BOLILLAS 3 y 5 Casos Prácticos DP VI - B

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CRDOBA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

DERECHO PRIVADO VI - CASOS PRCTICOS 2014
PROFESORA TITULAR: DRA. NORA LLOVERAS
BOLILLA 3 y 5
Los casos prcticos de las unidades 1 a 10 han sido seleccionados y elaborados por los docentes Nicols Giraudo
Esquivo, Mara Claudia Lupoli y Julia Rossi; los adscriptos Claudia Lorena Cuello, Marina Gudio y Mariela
Iturrieta y las ayudantes alumnas Mara Beln Lucero y Julia Margarita Reinero. La coordinacin estuvo a cargo
del docente Gabriel Eugenio Tavip.
CASO N 1:
El Sr. Pablo Perez inicia demanda de separacin personal, con fundamento en el art. 204 del
Cdigo Civil. Al contestar la demanda la cnyuge Sra. Roxana Volpato reconvino por divorcio, por
la causal subjetiva de abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal por parte de su esposo,
prevista en el art. 202 inc. 5 del Cdigo Civil.
La sentencia de 1 Instancia rechaz la demanda
introducida por el actor por la causal de separacin personal contra su cnyuge, e hizo lugar, en
cambio, a la reconvencin interpuesta por la esposa la Sra. Roxana Volpato por la causal de
abandono voluntario y malicioso del hogar por parte del primero.
Dicha resolucin es apelada por el actor. Por su parte, el Sr. Fiscal de Cmara dictamin
propiciando la confirmacin de la sentencia en tanto conden al actor.
LEER ATENTAMENTE EL CASO Y FUNDAMENTE SU RESPUESTA EN DERECHO:
a) Defina que son causales subjetivas y objetivas en el proceso de separacin personal y
divorcio y establezca cules se aplican en ambos institutos.
b) Pueden tratarse causales subjetivas y objetivas en un proceso de divorcio de separacin
personal y divorcio vincular? Cmo se aplica el Art. 237 del Cdigo Civil para estos casos?
c) Qu valor probatorio le atribuye la Cmara a las declaraciones unilaterales de los cnyuges
a travs de notario, del hecho del cese de la convivencia.
d) Qu significa divorcio-remedio en nuestra legislacin?
e) En los procesos de divorcio que valor se le da a la declaracin de testigos allegados a las
partes? Puede ser impugnada la idoneidad de los mismos cuando son parientes o amigos
ntimos de los esposos?
f) Cmo deben interpretarse las causales culpables del divorcio o separacin personal?
Casos prcticos Bolilla 3 y 5 Derecho Privado VI Ctedra B
g) Cmo se configura la separacin personal en una causal objetiva?

h) Si Ud. fuera el Tribunal de Alzada hubiera confirmado o revocado el fallo de 1 Instancia?
Ref.: C. N. de Apel. en lo Civil, sala A, Autos: A., E. A. c. L. R., V. s/separacin personal de fecha 29/11/2012 .
Cita: La Ley Online AR/JUR/68359/2012
CASO N 2:
Los Sres. Rolando Marcuzzi y Fernanda Lozada, inician demanda judicial solicitando se
declare la inconstitucionalidad de los requisitos de tres aos de espera desde el matrimonio y la
necesidad de celebrar dos audiencias cuando media acuerdo entre los presentantes del acuerdo de
divorcio.
El Juez de Familia hace lugar a la demanda.LEER ATENTAMENTE EL CASO Y FUNDAMENTE SU RESPUESTA EN DERECHO:
a) Qu significa la declaracin de inconstitucionalidad de una norma legal?
b) La vida privada de las partes (en este caso cnyuges) debe ser considerado de orden
pblico? Cmo funciona en el derecho de familia el orden pblico y la autonoma privada
de las partes?
c) Qu opinin le merece el plazo de espera de 3 aos desde que se celebr el matrimonio
para que los cnyuges soliciten el divorcio vincular por presentacin conjunta?
d) Pueden los jueces indagar en los divorcios por presentacin conjunta los motivos que hacen
a que moralmente sea imposible la vida en comn o se reserva al mbito privado de las
partes?
e) El procedimiento establecido por el Art. 236 es rpido o Ud. acortara los plazos?
Fundamente.
f) Si Ud. fuera Juez como resolvera el caso?
Ref.: Juzgado de Familia N 1 de Mendoza - C., G. A. y M., M. L. s/ divorcio vinc. present. conjunta 20/08/2013
DFyP 2013 (diciembre) , 69 con nota de Aldo M. Di Vito - Cita online: AR/JUR/46292/2013
CASO N 3
Amelia Jordan inicia demanda de divorcio por causal subjetiva de abandono voluntario y
malicioso y adulterio contra su esposo. La sentencia de 1 Instancia desestim la demanda de
divorcio, al considerar no configuradas las causales de abandono del hogar y adulterio invocadas, ya
que las partes se haban casado cuando el marido estaba privado de su libertad, y la convivencia no
pudo ser concretada luego de que ste obtuvo la libertad condicional.
La actora apel el fallo argumentando que si bien al celebrarse el matrimonio y en el
posterior desarrollo del vnculo el esposo se encontraba cumpliendo una pena privativa de la
libertad, ambos cnyuges consideraron que su hogar conyugal y su convivencia se daban de forma
peculiar, pero no por ello menos real.
As, el hogar conyugal se desdobl en los espacios compartidos dentro y fuera del penal por
los esposos. Y de ese mbito hizo abandono el demandado cuando, obtenida por l la libertad
condicional, decidi sentar su residencia en la ciudad de Comodoro Rivadavia. Con respecto a la
causal de adulterio la apelante destac que, segn surge del informe del ANSES, el propio
demandado reconoci su convivencia con otra mujer datando el inicio de tal relacin concubinaria
el 22/8/04, es decir antes de ser interrumpida la convivencia de los esposos en diciembre de 2005,
segn lo concluido por la Seora Jueza "a quo".
La Cmara de Apelaciones confirm el fallo.-.
LEER ATTE EL CASO Y FUNDAMENTE SU RESPUESTA EN DERECHO
a) Cmo se configura el abandono voluntario y malicioso previsto en el art. 202 inc. 5 del
Cdigo Civil?
b) En este caso, dado las particularidades del mismo, se puede considerar que el abandono del
esposo fue voluntario?
c) Cesa el deber de fidelidad cuando hay separacin de hecho? Desde Cundo?
d) Qu valor se le da a la prueba confesional de uno de los cnyuges en el proceso de
divorcio?
e) Cundo proceden los alimentos previstos en el Art. 207 y 217 del Cdigo Civil?
f) Si fuera Tribunal de Alzada como resolvera el caso?
Ref.: Cmara de Apelaciones de Trelew, sala A- O., M. d. C. c. A., R. J. s/divorcio vincula de fecha 25/04/2013.
Cita.: La Ley Online - Cita online: AR/JUR/10095/2013
CASO N 4
La cnyuge promovi accin de separacin personal con sustento en las causales previstas en el
art. 202, incs. 4 y 5 del Cd. Civil. Relat que su marido en determinado momento del matrimonio
comenz a tener un carcter hurao, despectivo y agresivo, llegando a agredirla y amenazarla.
El demandado reconvino por la causal de injurias graves. La sentencia rechaz la reconvencin

y decret el divorcio por culpa exclusiva del marido.
LEER ATENTAMENTE EL CASO Y FUNDAMENTE SU RESPUESTA EN DERECHO:
a) Explique que son y cuales son los requisitos para que existan causales subjetivas en el
divorcio vincular? Las mismas estn previstas en el Proyecto de Nuevo Cdigo Civil?
b) Cmo se configuran la causal de injurias graves prevista en el Art. 202 inc. 4 y 5 del
Cdigo Civil?
c) Explique y fundamente cuando procede la causal subjetiva de abandono voluntario y
malicioso del Art. 202 inc. 5 del Cdigo Civil?
d) Qu valor probatorio se le otorga en la justicia de familia en relacin a las injurias graves
al hecho de que la actora haya iniciado contra el demandado una causa penal por amenazas?
Ref: Juzg. Nac. de 1 Inst. en lo Civil Nro. 56 B., E. C. c. C., A. A. s/ separacion personal de fecha 21/09/2012.
Publicado en: DFyP 2013 (diciembre) , 60 con nota de Vanesa G. De la Puente Cita online: AR/JUR/82151/2012
CASO N 5
La sentencia de 1 Instancia admiti la demanda de divorcio por culpa de ambos cnyuges,
en virtud de la causal de injurias graves recprocas. Asimismo, rechaz el abandono voluntario y
malicioso invocado por le esposa reconveniente, rechazando tambin el dao moral reclamado. El
actor apel el decisorio y se queja de que se haya hecho lugar a la causal de injurias graves por
haber incumplido la cuota de alimentos provisorios fijados en la instancia de grado. Asimismo apela
la decisin del Sr. Juez de grado de que no haya ponderado la totalidad de las injurias ni producido
la declaracin testimonial de la hija de ambos, ofrecida por su parte.
Por su parte la demandada reconvincente expres sus agravios y se ofende porque el Sr. Juez
de grado no admiti la causal de abandono voluntario y malicioso. Asimismo sostiene que, el "a
quo" hizo una incorrecta evaluacin de la prueba al valorar unos mensajes de texto desconocidos
por su parte, para determinar las injurias graves.
Por ltimo, seal que las maniobras de ocultamiento de las ganancias obtenidas durante el
matrimonio de la empresa ... S.A en fraude a la sociedad conyugal, y las desobediencias al pago de
alimentos provisorios perpetrados por el Sr. M., constituyen causales de injurias graves. La Cmara
de Apelaciones confirm el fallo.
LEER ATTE EL CASO Y FUNDAMENTE SU RESPUESTA EN DERECHO:
a) Cundo los jueces pueden decretar el divorcio vincular por culpa de ambos cnyuges?
b) Se puede calificar como injurias graves la omisin de cumplimiento de los deberes
asistenciales de uno de los cnyuges respecto del otro?
c) Los maltratos e improperios que se propinan en reuniones sociales constituyen injurias

graves? Qu valor probatorio tienen los testigos de dichos acontecimientos que recuerdan
tales hechos en sede judicial?
d) Cundo el retiro del hogar conyugal por uno de los cnyuges no debe ser considerado
como abandono voluntario y malicioso?
e) Considera que el caso fue bien resuelto o hubiera fallado en otro sentido?
Cfr.: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A M. H. D. c. S. N. B. y otros s/ divorcio 18/06/2012
publicado en: La Ley Online Cita online: AR/JUR/ 32323/2012
APOYO JURISPRUDENCIAL
CASO N 1: Ref.: C. N. de Apel. en lo Civil, sala A, Autos: A., E. A. c. L. R., V. s/separacin personal de
fecha 29/11/2012 . Cita: La Ley Online AR/JUR/68359/2012
2 Instancia. Buenos Aires, noviembre 29 de 2012.
Es justa la sentencia apelada?
El doctor Sebastin Picasso dijo:
I. La sentencia de fs. 362/370 rechaz la demanda introducida por el Sr. E. A. A. por la causal de
separacin personal contra su cnyuge, e hizo lugar, en cambio, a la reconvencin interpuesta por la Sra.
V. La R. por la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar por parte del primero.
Contra dicha resolucin se alzan las quejas del actor, cuyos agravios de fs. 402/416 merecieron rplica
de su contraria a fs. 421/428.
Por su parte, el Sr. Fiscal de Cmara dictamin a fs. 431/432, propiciando la confirmacin de la
sentencia en tanto conden al actor.
II. Antes de abocarme al anlisis de los planteos formulados por el recurrente, creo necesario recordar
que los jueces no estn obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por
las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquellos que sean
conducentes para la correcta decisin de la cuestin planteada (art. 386, CPCCN).
Asimismo, creo oportuno realizar una breve resea de la cuestin trada a conocimiento de esta alzada.
Con fecha 18/8/2005, las partes contrajeron matrimonio (fs. 156 de los autos sobre alimentos, n
27.592/2009), y de dicha unin naci su hijo el 23/5/2006 (fs. 2 del expediente n 27.030/2009, sobre
tenencia de hijos). Con fecha 5/3/2009 -segn sostiene el actor- o 16/2/2009 -por los dichos de la
demandada- se produjo la separacin de hecho de la pareja (fs. 15 vta. y 25 vta., punto V). Luego de ese
momento, se iniciaron varias causas entre las partes por tenencia del hijo (expte. n 27.030/2009),
rgimen de visitas (expte. n 27.156/2009) y alimentos (exptes. nos. 27.592/2009 y 34.489/2009), todas
ellas en trmite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n 82, que en originales tengo
a la vista.
En este expediente el accionante demand por separacin personal, con fundamento en el art. 204 del
Cdigo Civil.
A su turno, la Sra. La R. contest la demanda y reconvino por divorcio, por la causal subjetiva de
abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal por parte de su esposo, prevista en el artculo 202,
inc. 5, del Cdigo Civil. El Sr. A. contest la reconvencin y neg los hechos, sosteniendo que el
alejamiento del hogar fue consensuado y que la convivencia se haba vuelto intolerable.
Analizada la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, el Sr. magistrado de la anterior instancia dict
sentencia y decret el divorcio vincular de los cnyuges, por culpa exclusiva del marido.
III. As las cosas, corresponde examinar si, a la luz de las pruebas colectadas en autos, se debe confirmar
la sentencia en crisis en cuanto conden al Sr. A. por la causal de abandono voluntario y malicioso del
hogar conyugal, para luego estudiar, de corresponder, los agravios dirigidos a lograr el progreso de la
demanda de separacin personal.
Ello es as, porque se plantearon en autos causales objetivas y subjetivas de separacin personal o
divorcio vincular, y el art. 237 del Cdigo Civil expresa: "Cuando uno de los cnyuges demandare por
separacin personal podr ser reconvenido por divorcio vincular, y si demandare por divorcio vincular
podr ser reconvenido por separacin personal. Aunque resulten probados los hechos que fundaron la
demanda o reconvencin de separacin personal, se declarar el divorcio vincular si tambin resultaron
probados los hechos en que se fund su peticin".
En su muy fundada sentencia, el colega de grado estudi en primer trmino la causal subjetiva, y, al
encontrarla demostrada, no trat la objetiva. Seguir por mi parte idntico derrotero, aunque adelanto
que llegar a una conclusin distinta.
IV. Ante todo, destaco que no es relevante para el presente proceso la determinacin del momento
exacto de la separacin de hecho, en funcin del muy escaso margen de tiempo (menos de un mes) que
media entre las fechas postuladas al efecto por cada uno de los esposos. El marido dice que aquella tuvo
lugar a principios de marzo de 2009, y la mujer, que sucedi a fines de febrero de ese mismo ao. Sin
perjuicio de ello, es de destacar que en la causa n 27.156/2009, sobre rgimen de visitas, cuando la
asistente social se entrevist con el Sr. A., asent que la separacin de hecho se produjo en febrero de
2009 (fs. 14 de aquella causa). De todas formas, ya se tome una fecha u otra, ello no cambia la solucin
que corresponde adoptar en estas actuaciones.
S es relevante, a mi entender, desentraar si la decisin del marido de retirarse del hogar conyugal fue
consensuada con su mujer o, por el contrario, result sorpresiva, como sostiene esta ltima y, en su caso,
si haba motivos para tomar tal determinacin. Por lo pronto, en la entrevista realizada ante la asistente
social al poco tiempo de la separacin, el marido coment que aquella fue una decisin que tomaron
conjuntamente, aunque la esposa afirm que fue un shock, no la esperaba, y la tom de sorpresa (fs. 15
de los autos n 27.156/2009, sobre rgimen de visitas).
Es llamativo que las versiones sostenidas por ambas partes hayan sido plasmadas por distintos notarios a
muy pocos das de producirse la separacin. Es as que el 10/3/2009 la Sra. La R. dej asentado ante la
escribana Carbone que el Sr. A. le haba manifestado su intencin de retirarse del hogar, y
especficamente: "Que el marido luego de hacer abandono del hogar en la forma sealada, no le ha
indicado su actual direccin de residencia, habindole indicado solamente que sera el departamento del
hermano del mismo" (fs. 37 vta., punto 5, del expediente n 27.592/2009, sobre alimentos). Esto es lo
que sostuvo al momento de reconvenir. Por su parte, el Sr. A. hizo lo propio ante el escribano V., a
quien, con fecha 5/3/2009, manifest que la convivencia con su mujer se haba convertido en
confrontaciones diarias, y que la separacin de hecho haba sido solicitada por la Sra. La R. "para luego
ser consensuada y convenida por ambos por lo que no media de su parte abandono voluntario y
malicioso del hogar" (fs. 685, del expte. n 27.592/2009, sobre alimentos).
Digo que me resulta llamativo este proceder de ambos cnyuges porque a tan pocos das de la
separacin los dos intentaron dejar sentada una versin de los hechos que luego sostuvieron en el tiempo
hasta la iniciacin de la presente causa.
Sin embargo, remarco que esas expresiones de las partes ante los distintos escribanos no son ms que
declaraciones unilaterales y, en consecuencia, debern ser corroboradas por otros medios de prueba. Por
s solas no logran demostrar ninguna de las versiones dispares que sostienen, ya que los notarios se
limitaron a asentar las manifestaciones que le brindaron las partes sin investigar la verdad o falsedad de
aquellas. Por tal motivo, es claro que no se encuentran alcanzadas por la plena fe que resulta del art. 993
del Cdigo Civil.
En ese derrotero, se propusieron en autos las declaraciones de varias personas. Si bien fue impugnada la
idoneidad de los testigos propuestos por la Sra. La R. (fs. 242/245, 264/267 y 333/334) no est de ms
recordar que esta sala tiene dicho -con criterio que comparto- que los juicios de divorcio suelen fundarse
en hechos que no trascienden ms all del mbito del hogar, por lo que solo los ms allegados al
matrimonio suelen tener conocimiento de dichas circunstancias. Por ello, las declaraciones de los
parientes, amigos ntimos, dependientes y personas que vivieron en el hogar conyugal, que en otros
juicios pueden ser subestimados o descartados, en esta clase de procesos cobran decisiva importancia,
por ser quienes perciben en mayor medida la intimidad de la pareja y sus conflictos y constituyen
testigos necesarios, sin perjuicio de que sus testimonios deben ser analizados con espritu crtico, e
inclusive desechados cuando revelen parcialidad (esta sala, 18/2/2010, "R. C., H. R. c. B., A. A.", Lexis
n 20100472; dem 11/12/2009, "K., L. c. G., G. M." Lexis n 70058746; dem 18/9/2008, "V., M. G. S.
c. M., D. J.", Lexis n 70050457, entre muchos otros).
V. Antes de referirme a la prueba testimonial, cabe puntualizar que, como ha sostenido esta sala, si uno
de los cnyuges se retira del hogar conyugal ese abandono se presume voluntario y malicioso, en los
trminos del art. 202, inc. 5, del Cdigo Civil; y si quien egresa pretende controvertir esos caracteres, es
l quien debe probar que no existieron (esta sala, 5/5/1995, L. n 162.949, JA 1997-I-332; dem,
19/12/2006, L. n 465.753, La Ley Online; dem, mi voto in re "V., G. M. c. B., A. V. s/Divorcio", del
1/12/2011, L. n 582.365).
Sin embargo, la presuncin del carcter voluntario y malicioso del abandono del hogar solo ha de
funcionar en un mbito sumamente restringido, lo que significa que su eficacia quedar limitada a los
supuestos en los que de las actuaciones se desprenda sin hesitacin que el retiro del hogar por el
cnyuge aparece a todas luces como irrazonable. Por ejemplo, cuando el quiebre de la convivencia se
produzca de un modo totalmente inesperado, injustificado e intempestivo; vale decir, que haya
acontecido cuando la pareja se desenvolva en un ambiente de plena armona conyugal (esta cmara,
Sala B, 19/8/2010, "B., A. L. c. C., A. H.", LA LEY, 2010-F, 61). Es dable destacar que esta nocin no
solo se refiere al abandono voluntario y malicioso del hogar (incumplimiento del deber de cohabitacin),
sino que tambin comprende al cese de la prestacin asistencial que se deben recprocamente ambos
consortes (Zannoni, Eduardo A., Derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, 2000, t. 2, p. 94, ap. 5, n
687).
As las cosas, no esta discutido el efectivo alejamiento del Sr. A. del hogar conyugal, por lo que
corresponda a ste demostrar que aquel no fue malicioso.
VI. Sobre estas premisas pasar a analizar la prueba testimonial que consta en autos.
Comenzar por las declaraciones de los amigos del esposo, que concuerdan en que fue la Sra. La R.
quien plante al actor que se retirara del hogar conyugal. El Sr. S., que conoce al apelante desde
"chiquito" (sic), asegur esto ltimo, y dijo saberlo por comentarios del Sr. A. (fs. 127/128, rtas. 1, 5,
15, 22 y 39). Este testigo sostuvo que haba diferencias en la pareja, y un trato poco carioso de la
mujer hacia su marido, que este ltimo estaba triste, y que en la pareja no haba dilogo ni relaciones
ntimas (fs. 127 vta., rtas. 10, 11 y 12). En el mismo sentido, el Sr. H., tambin amigo del actor -con
quien jugaba al tenis desde pequeo- (fs. 1179, rta. 1, autos n 27.592/2009, y fs. 130 de esta causa, rta.
1), manifest que el clima en la casa de los esposos era tenso, que "no tenan relaciones, que no tena
dilogo con su mujer", y que la separacin fue consensuada por el bien de su hijo (fs. 130/131, rtas. 2,
10, 11, 12, 22, 24 y 61). En cuanto a quin tom la decisin de separarse, el declarante fue
contundente al afirmar: "Fue de ambos, consensuado y planificado", y dijo que lo saba desde dos meses
antes de la separacin por comentarios de ambos (fs. 131/132, rta. 15 y 2 repreg.). No difiere el
testimonio del Sr. C., colega de trabajo de A. (fs. 1188, rta. 1, expediente sobre alimentos y fs. 139, rta.
1 de estos autos), quien asegur que el actor fue "invitado a retirarse de la casa" por la Sra. La R. (fs.
139/140, rtas. 2, 6) y relat distintas situaciones que demostraran que la relacin entre los litigantes no
era buena (fs. 139 vta./140, rta. 12, 18, 22 y 39). Tambin el Sr. O. u O., amigo del accionante (fs.
1114, rta. 1, del expediente sobre alimentos y fs. 142, rta. 1, de estos autos), asegur haber presenciado
varias discusiones de la pareja (fs. 142 vta., rtas. 10 y 12), y aadi que la separacin fue por mutuo
acuerdo y que fue la mujer quien dijo al actor que se fuera del hogar (fs. 143, rtas. 16 y 18). Otro amigo
de la infancia de A., el Sr. P. (fs. 155, rta. 1), remarc: "ella le pidi que se vaya y l acept para no
generarle problemas al nene" (fs. 156, rta. 15 y 22) y tambin coincidi en que la separacin fue
consensuada (fs. 156, rtas. 24 y 26). El Sr. T., compaero de trabajo del actor (fs. 223, generales de la
ley), tambin indic a la mujer como la que pidi al Sr. A. que se retirara del hogar porque era lo mejor
para el hijo que tenan en comn (fs. 223 vta./224 vta., rtas. 5 y 39). Segn refiri el testigo, el clima en
el matrimonio era "medio raro" (sic) y dijo: "haba discusiones, o malas contestaciones de ella hacia l"
(fs. 223 vta., rta. 10). Por ltimo, el Sr. O., amigo y compaero de trabajo del Sr. A. (fs. 1112, rta. 1,
del expediente n 27.592/2009, sobre alimentos y fs. 227, generales de la ley), describi a la relacin
entre los litigantes como fra, distante, sin proyectos en comn y desgastada (fs. 225 vta./226, rtas. 10,
12 y 31), y dijo que fue la Sra. La R. fue quien pidi al marido que se fuera del hogar (fs. 225 vta., rta.
15).
En el mismo sentido, el hermano del actor, a cuyo domicilio fue este ltimo a vivir despus de la
separacin, expres que el abandono del hogar por parte del marido obedeci a una decisin de la
pareja, para preservar la salud psquica de su sobrino, hijo de los litigantes, y describi la relacin de los
cnyuges de la siguiente manera: "ella tena actitudes de desprecio, de malos tratos, falta de sexo" (fs.
158/159, rtas. 2, 5, 12 y 15).
En cambio, las amigas de La R. hicieron referencia a una buena relacin de la pareja, y afirmaron que la
ruptura fue sorpresiva, por un llamado telefnico que realiz el actor reconvenido a su esposa desde la
ciudad de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires. As, la Sra. G., quien conoce a la demandada desde
el ao 1995, asegur que fue el Sr. A. quien le dijo a su esposa que no quera estar ms con ella (fs. 165
y vta., rtas. 1 y 3 del presente juicio). Adems, esta testigo agreg que la Sra. La R. quera volver a
restablecer la pareja pero l no lo deseaba (fs. 167 vta., rta. 15). Coincidi en ello una de las amigas de
la infancia de la demandada, quien tambin conoca al actor del club, la Sra. M., pues sostuvo que fue el
Sr. A. quien quera separarse de la Sra. La R., porque no la amaba ms, y que esta ltima qued "muy
angustiada, como en shock" y tuvo que empezar una terapia (fs. 169/170, rta. 1, 3, 5 y 21). La Sra.
M., amiga de la demandada (fs. 176, generales de la ley), refiri que los motivos de la separacin que le
transmiti su amiga no eran claros, que el trato entre los esposos era "bueno", y que la separacin afect
a la Sra. La R. en lo emocional porque fue de sorpresa. Y aclar: "de afuera, se vea que estaba todo
bien" (fs. 176/178, rtas. 5, 7 y 21). La Sra. B. C., compaera de trabajo de la La R. (fs. 1106, rta. 1, de
los autos n 27.592/2009, de alimentos y fs. 214, generales de la ley, de esta causa), asegur que fue el
marido quien dijo a su cnyuge que no la quera ms, y que ella qued muy afectada por esta situacin
(fs. 214 y vta., rtas. 3 y 21). En similares trminos la Sra. M., amiga de la Sra. La R. (fs. 1099, rta. 1,
expte. sobre alimentos n 27.592/2009 y fs. 249, generales de la ley de esta causa), sostuvo que por un
llamado telefnico el Sr. A. le dijo a su esposa que no la quera ms, y que se quera separar (fs. 249, rta.
3). Esta testigo apunt: "not que desde que se cas su personalidad cambi un poco... not situaciones
forzadas en cuanto a que quizs no tena ganas de hacer algo y lo haca igual en pos de no generar una
discusin, o un desacuerdo" (fs. 249 vta., rta. 6), y continu: "no los vea acaramelados, ni enamorados,
todo esto era una percepcin ma" (fs. 249 vta./250, rta. 8), aunque tambin sostuvo que la separacin
fue sorpresiva (fs. 251, rta. 21).
Por otro lado, el Sr. T., quien se desempeaba como seguridad del edificio en donde se encontraba el
hogar conyugal, manifest ante la escribana Carbone, y a pocos das de la separacin de la pareja, que
vio al Sr. A. el 21/2/2009 retirarse del inmueble con bolsos y cajas varias. Estas manifestaciones fueron
avaladas ante la notaria por las testigos M. y H. (fs. 38, del expediente n 27.592/2009, sobre alimentos).
Sin embargo, este testigo que parecera no guardar amistad con ninguna de las partes, no saba los
motivos de la separacin (fs. 332 vta., rta. 27) y nada dijo sobre el estado anmico de la Sra. La R.
No se me escapa que luego del quiebre de la cohabitacin la Sra. La R. comenz terapia psicolgica (fs.
1092, autos n 27.592/2009, sobre alimentos). Ello fue corroborado por la Lic. N., quien asegur que la
paciente la consult a partir de su separacin, que se encontraba muy "shockeada" (sic) y angustiada (fs.
1092 vta., rta. 2, de aquellas actuaciones, y 260, generales de la ley). Luego dijo: "la Sra. vino a la
consulta habiendo sido informada por su marido que se iba de su casa" (fs. 260 vta., rta. 23). Sin
embargo, la psicloga tena cierta afinidad con los padres de la paciente, y lo que manifest lo sabe por
comentarios de una sola de las partes, o sea, de la Sra. La R. (fs. 260, generales de la ley). Se suma a
esto ltimo que el Sr. A. tambin inici terapia luego de la separacin, en marzo del ao 2009 (fs. 779,
expediente n 27.592/2009, sobre alimentos).
Del mismo modo, el testigo K. declar conocer a los cnyuges por ser amigo de ambos (fs. 1095, rta 1,
y 1096, rta. 3, del expte. n 27.592/2009, sobre alimentos y fs. 199, generales de la ley de las presentes
actuaciones). Este testigo observ un buen trato en la pareja (fs. 199 vta., rta. 7).
Como se aprecia, los testigos propuestos por el Sr. A. son coincidentes en que la relacin de la pareja era
mala y que la decisin del marido de dejar el hogar obedeci a un pedido de su cnyuge, con el fin de no
perjudicar al menor. Por el contrario, los testigos de la Sra. La R. ponen nfasis en que la ruptura fue
sorpresiva y que la pareja funcionaba bien. Aunque la Sra. M., allegada a la demandada (particip del
acta redactada por la escribana Carbone el 10/3/2009), describi una relacin de pareja entre los
litigantes que avala los dichos de los testigos del actor, lo cual fue remarcado por este ltimo en sus
agravios.
VII. De las distintas declaraciones analizadas en el punto anterior no surge en forma contundente que el
quiebre de la convivencia haya sido inesperado o intempestivo, ya que la pareja se desenvolva en un
ambiente poco armnico y de desamor. Coincido con el colega de grado en cuanto a que no se acredit
que la separacin haya sido consensuada entre las partes, ya que, de haber sido as, no se explicaran las
dos actas notariales con versiones dismiles y los expedientes judiciales iniciados poco despus. Sin
embargo, discrepo con el anterior sentenciante y con el Sr. fiscal de cmara en tanto restan valor a las
declaraciones de los testigos propuestos por el actor por considerar que los hechos que relatan han
llegado a su conocimiento por los dichos del propio Sr. A. Advirtase que declar el hermano del actor,
quien tuvo contacto con la pareja, y que una de las amigas de la demandada (la Sra. M.) coincidi con
los testigos del Sr. A. Adems, las testigos ofrecidas por la demandada tambin tuvieron conocimiento
de los hechos por comentarios de la Sra. La R. (fs. 165 vta., rta. 3, fs. 169, rta. 3, fs. 176 vta., rtas. 3 y
5, fs. 214, rta. 3 y fs. 249, rta. 3), y el testigo K., quien conoce a ambos cnyuges, dijo que saba de la
separacin por dichos de su esposa, quien "se entero por Vernica, la habr llamado" (fs. 199, rta. 4).
Por lo que considero que no correspondera desechar sin ms los testimonios ofrecidos por el actor.
Ms all de ello, sealo que el Sr. A. no incumpli con sus deberes asistenciales, y prueba de ello es la
fecha en la que se celebr -a su pedido- la audiencia conciliatoria en el juicio sobre alimentos y tenencia
del hijo (18/3/2009, segn fs. 1 del expediente n 27.592/2009).
Prrafo aparte merece la desafortunada queja que realiza el actor respecto de la supuesta falta de
atencin de la madre hacia su hijo, pues se trata de cuestiones en principio ajenas a un proceso de
separacin personal o divorcio. Tampoco analizar las cuestiones que plantea el apelante respecto de los
expedientes sobre autorizacin de venta (el cual no tengo a la vista) y alimentos, pues son temas
debatidos en aquellas causas, que no tienen relacin con el presente juicio.
Asimismo, no resiste el menor anlisis la documental que adjunt el actor, que refleja contenidos de
Internet (fs. 746/751 y 753/755, de la causa sobre alimentos, n 27.592/2009), con el objeto de
demostrar que la demandada sigui su vida sin problemas, y que no habra sido afectada por la
separacin, ya que -ms all del absurdo que implicara presumir tal cosa a partir de algunas fotografas
que ilustran momentos puntuales- la declaracin de la psicloga de la Sra. La R. da cuenta del dolor que
le ocasion la crisis matrimonial.
En definitiva, la prueba producida en autos demuestra que la relacin entre los consortes no era buena, y
no se desprende de ella, en forma tajante, que la ruptura definitiva de la relacin matrimonial haya sido
provocada por uno solo de los esposos. A ello cabe aadir que las causales de divorcio culpable deben
interpretarse de manera restrictiva, pues de lo contrario, como con acierto sostiene el Dr. M., puede
llegarse a caer en una sentencia arbitraria si se decreta la culpabilidad de un cnyuge y la inocencia del
otro, ya que no se puede saber qu es lo que realmente aconteci en la intimidad del hogar, y si uno solo
de los consortes es el nico culpable de la ruptura conyugal (esta Cmara, Sala B, 22/3/2011, "S., J. A. c.
Z., F. de M.", DJ 6/7/2011, 84).
Por todo ello, propongo al acuerdo que se revoque la sentencia en tanto hizo lugar a la reconvencin y
decret el divorcio vincular por abandono voluntario y malicioso por parte del marido.
VIII. Resuelto de esta forma el primer punto, pasar a tratar la pretensin restante, es decir, la demanda
por separacin personal interpuesta por el actor con fundamento en el art. 204 del Cdigo Civil.
La separacin personal es una causal objetiva, cuya configuracin exige el cumplimiento de ciertos
requisitos. Ellos son: 1) El corpus, o elemento material, que consiste en la separacin de viviendas, en la
interrupcin de la cohabitacin; 2) El animus separationis, o elemento intencional, que es la voluntad de
no volver a unirse de los consortes, y 3) el tiempo fijado por la norma para el mantenimiento de esa
situacin fctica, que en el caso de la separacin personal es de dos aos (Fanzolato, Eduardo I.,
comentario al art. 204, en Bueres, Alberto J. (dir.) Highton, Elena I. (coord.), Cdigo Civil y normas
complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 1B, p. 149 y
ss.).
El anlisis de la prueba producida en autos, que ya he reseado, no deja dudas acerca de que la
separacin de los esposos sin voluntad de unirse se produjo a principios del ao 2009, y de que se
encuentran cumplidos los requisitos antes mencionados. En efecto: a) Elemento material: el actor se
mud a la casa de su hermano (elemento material); b) Elemento intencional: de l dan cuenta, adems de
las declaraciones testimoniales ya analizadas, los juicios que se iniciaron al poco tiempo de la separacin
de hecho (sobre rgimen de visitas y tenencia, el 21/4/2009 -fs. 6, del expediente n 27.156/2009, y 8 de
los autos n 27.030/2009-, y sobre alimentos, el 4/5/2009, iniciado por el esposo, y el 12/5/2009, por la
mujer -fs. 9 vta. y 139 vta., causa n 27.592/2009-), y c) Cumplimiento del plazo: los dos aos fueron
cumplidos holgadamente al momento del dictado de esta sentencia.
As las cosas, corresponde hacer lugar a los agravios del actor y decretar la separacin de los esposos,
sin que sea posible arribar a una solucin distinta, en funcin de la jurisprudencia plenaria de esta
cmara a cuyo tenor no corresponde decretar el divorcio vincular por la causal objetiva del art. 214, inc.
2 del Cdigo Civil: "cuando sta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvencin, y
se rechazan las causales subjetivas -art. 202 del Cdigo Civil- en las que los cnyuges sustentaron sus
pretensiones" (esta Cmara, en pleno, 28/10/2010, "M., I. L. c. O., J. O.", LA LEY, 2010-F, 243). Lo
que as propongo al acuerdo.
IX. Con relacin a las costas de primera instancia, en virtud de lo dispuesto por los arts. 68 y 279 del
CPCCN, propongo que sean impuestas por su orden, pues -ms all de la comprobada situacin de
desgaste matrimonial- el hecho de que haya sido el actor quien puso fin a la convivencia puede haber
llevado a su cnyuge a creerse legtimamente con derecho a plantear las pretensiones y defensas que
dedujo.
X. Por las razones expuestas, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de apelacin del actor
reconvenido, y en consecuencia, revocar la sentencia, rechazar la reconvencin interpuesta por la Sra. La
R. y hacer lugar a la demanda deducida por el actor, decretando la separacin personal del Sr. E. A. A. y
la Sra. V. La R., en los trminos del art. 204 del Cdigo Civil. Con costas de ambas instancias en el
orden causado.
El doctor Hugo Molteni vot en el mismo sentido por razones anlogas a las expresadas en su voto por
el doctor Sebastin Picasso.
El doctor Ricardo Li Rosi no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R. J. N.).
Y Vistos:
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se revoca la sentencia apelada, se
rechaza la reconvencin interpuesta por la Sra. La R. y se hace lugar a la demanda deducida por el actor,
decretando la separacin personal del Sr. E. A. A. y la Sra. V. La R., en los trminos del art. 204 del
Cdigo Civil. Con costas de ambas instancias en el orden causado.
Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la anterior instancia,
de conformidad con lo normado por el artculo 279 del Cdigo Procesal y lo establecido por el artculo
505 del Cdigo Civil.
Al respecto cabe recordar que la ley 21.839 establece en su artculo 30 que, en materia de divorcio, las
regulaciones deben efectuarse teniendo en cuenta lo normado por el art 6 en sus incisos "b" a "f",
continuando en vigencia la jurisprudencia del anterior arancel, segn el cual, en esta clase de juicios, por
carecer de contenido econmico, no son aplicables las escalas, ni la tasacin prevista en dicho cuerpo
legal (conf. esta Sala H. 136.872 del 20/9/93 y sus citas, d. H 446.107 del 22/12/05, entre muchas
otras).
As las cosas, la regulacin debe efectuarse valorando la complejidad del asunto y el resultado obtenido,
que constituyen la gua pertinente para llegar a una regulacin justa y razonable, al que corresponde
agregar, el tiempo dedicado que, junto a los parmetros que prev la ley 24.432, son la medida para una
justa retribucin.
En esta inteligencia, meritando la tarea cumplida sujeta a las etapas procesales efectuadas dentro de lo
establecido por los arts. 37, 38 y concordantes de la ley 21.839, corresponde modificar la regulacin de
fs. 217 vta. y se fijan los emolumentos de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. D. S. Ch., en
pesos quince mil ($15.000.-); y las letradas patrocinantes de la parte demandada, Dras. L. E. M. y N. A.
M., en pesos cinco mil ($5000.-).
Por su labor en la Alzada que diera lugar al presente fallo, se regulan los honorarios de la Dra. D. S. Ch.,
en pesos cinco mil trescientos ($5300.-); y los de la Dra. L. E. M., en pesos un mil trescientos ($1300.-)
-arts. 1, 6, 38 y 14 de la 21.839 y concordantes de la 24.432-, importe que deber abonarse en el plazo
de diez das. Sebastin Picasso. Hugo Molteni.
CASO N 2: Ref.: Juzgado de Familia N 1 de Mendoza - C., G. A. y M., M. L. s/ divorcio vinc.

present. conjunta 20/08/2013 DFyP 2013 (diciembre) , 69 con nota de Aldo M. Di Vito - Cita
online: AR/JUR/46292/2013
1 Instancia. Mendoza, agosto 20 de 2013
Considerando:
Que con la partida de fs. 4 se ha acreditado el vnculo matrimonial.
Considero conveniente dar un orden al anlisis respecto a la cuestin planteada en autos. Proceder a
reflexionar en primer lugar respecto a la constitucionalidad del art. 215, Cd. Civil, para continuar con
el estudio del trmite que manda el art. 236, Cd. Civil, todo a la luz de la realidad actual en el Fuero de
Familia, la constitucionalizacin de esta rama del Derecho en los ltimos tiempos y las disposiciones del
Proyecto del Cdigo Civil.
1.- La declaracin de inconstitucionalidad
La declaracin de inconstitucionalidad de un dispositivo legal constituye un acto de suma gravedad que
debe ser considerado como ultima ratio del orden jurdico, por lo que esa declaracin requiere no slo el
aserto de que la norma impugnada causa agravio sino tambin la demostracin de tal agravio, que sirve
de fundamento a la impugnacin en el caso concreto. (Corte Sup., 09/04/1981, Aranda de Casanova,
Ana P. y otros c. Hermida, Baldomero D., Corte Suop. Fallos: 303:531; tambin puede verse entre
muchos: 12/05/1992, Bruno Hnos. S. C. y otro c. Estado nacional -A.N.A., LA LEY, 1992-E, 480 DJ, 1993-1-987; del 29/08/1989, Disco, S. A. c. Provincia de Mendoza, LA LEY, 1990-A, 363 - DJ,
1991-2-48).
El control judicial de constitucionalidad es un derecho y un deber para la judicatura de una tarea
suprema y fundamental para los magistrados judiciales y de una funcin moderadora a cargo del Poder
Judicial, esto es de control respecto de los dems poderes del Estado, circunstancia que confiere a tal
quehacer matices polticos constitucionales, de ndole gubernativa.
El Poder Judicial realiza un autocontrol de constitucionalidad de sus propios actos y en este sentido
puede mencionarse la revisin administrativa y jurisdiccional de los rganos judiciales superiores sobre
los inferiores, donde tambin debe resguardarse la supremaca de la Constitucin; la doctrina de la
sentencia arbitraria puede ser un buen ejemplo de ello. El perfil del control de constitucionalidad en la
Argentina cuando es operado por el Poder Judicial, tiene los siguientes matices: difuso, letrado en su
mayor parte, permanente, reparador y preventivo, opera por va de accin y excepcin, es
incondicionado en funcin de los sujetos es amplio; acta a pedido de parte, es parcial, vigila actos,
normas y omisiones; tiene efectos decisorios, no implica la derogacin de normas, tiene eventualmente
efectos restitutivos y retroactivos y est sujeto a control supranacional (SAGS, Nstor Pedro,
Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, Astrea, Buenos Aires, 2002, T. I, 4 ed.
actualizada y ampliada, p. 95 y ss.).
Pero desde antao la Corte Sup. ha tenido la firme doctrina de tachar de inconstitucionales todas las
disposiciones legales que bajo pretexto de reglamentar un derecho o garanta de rango constitucional, lo
desvirten modificando las implicancias de tal naturaleza constitucional(Fallos, t. 257, p. 127; t. 258, p.
315; t. 261, p. 205; t. 262, p. 205; t. 267, p. 123; t. 271; pp. 124 y 320; t. 274, p. 207, Rev. LA LEY, t.
113, p. 613; t. 116, p. 270; Rep. LA LEY, t. XXVI, p. 765, sum. 15; p. 242, sum. 2; t. XVIII, p. 1425.
sum. 8; Rev. LA LEY, t. 123, p. 273; t. 134, p. 407; t. 137, p. 288).
De esta manera, el Dr. Carlos Fayt en el Fallo Sejean de la Corte Sup. refiri que: ...Que el control
judicial de constitucionalidad no puede desatenderse de las transformaciones histricas y sociales. La
realidad viviente de cada poca perfecciona el espritu de las instituciones de cada pas, o descubre
nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponrsele el concepto medio de una poca en
que la sociedad actuaba de distinta manera (Fallos, t. 211, p. 162 Rev. LA LEY, t. 51, p. 255).... Por su
parte, Dr. Petracchi dijo: ...Si una ley que reglamenta el ejercicios de un derecho constitucional, por la
va de precisarlo, lo transforma en absolutamente excepcional respecto de los dems, altera su rango
constitucional al sustraerlo al sistema de las libertades individuales de que forman parte todos los
derechos constitucionales reconocidos a los habitantes del suelo argentino. Por ese camino se altera el
funcionamiento armnico de la garanta estructurada dentro del sistema de la libertad individual. El
conflicto entre una reglamentacin de esa clase y la consagracin constitucional del derecho
reglamentado se hace as evidente, aun si se atiende a las exigencias de las postulaciones ms restrictivas
del examen de la constitucionalidad de las leyes..... Dicho esto, ingresar en el anlisis, por separado,
de los planteos de inconstitucionalidad esgrimidos en autos, para luego considerar ambas cuestiones
desde la ptica de la constitucionalizacin del Derecho de Familia y el Derecho Proyectado.
2.- El plazo previsto por el art. 215 del C.C.A
El art. 215 del Cd. Civil establece Transcurridos tres aos desde el matrimonio, los cnyuges, en
presentacin conjunta podrn manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen
moralmente imposible la vida en comn y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto por el art.
236 .Segn la doctrina, la previsin de un tiempo mnimo desde la celebracin del matrimonio para
acceder al divorcio vincular tendra como finalidad evitar que cualquier matrimonio joven pueda recurrir
sin reflexin a la institucin del divorcio. Adelantando mi criterio, considero este razonamiento
totalmente errneo ya que en la concepcin jurdica del Derecho de Familia en relacin con los
Derechos Humanos, lo atinente a la vida privada de las partes no debe ser considerado de orden pblico,
ya que las personas deben tener la libertad de decidir terminar con el vnculo que las une con entera
libertad. Por ello es que no resulta legtima la espera que obliga el art. 215 del Cd. Civil. Entiendo que
la disolucin del vnculo antes de los tres aos de matrimonio por peticin conjunta, no afecta los
derechos de terceros ni agrede el orden pblico. Por lo que creo que no resulta constitucional que el
Estado invada la esfera privada de las personas y reemplace por ello su decisin de divorciarse. El art.
19 de la C.N. garantiza a todos los ciudadanos el derecho a no ser invadidos por el Estado y que las
decisiones respecto al plan de vida familiar sean tomadas por las personas, estando prohibida la
sustitucin de sus voluntades por injerencias externas. En el caso que nos ocupa ambas partes solicitan
de comn acuerdo el divorcio por presentacin conjunta alegando ante este tribunal la existencia de
causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn. Adems el plazo de tres aos es
arbitrario no existiendo en el mundo legislativo consenso respecto al tiempo mnimo de matrimonio
requerido para solicitar el divorcio. B) Si bien no desconozco que, tal como lo desarrolla la fiscal en su
dictamen en autos, existen tanto en la doctrina como en jurisprudencia nacionales posturas opuestas,
adhiero a la que considera excesivo, irrazonable y arbitrario el plazo legal impuesto por el art. 215 del
Cd. Civil, para solicitar el divorcio por presentacin conjunta. B-1) Enrolndose en esta corriente, el
Tribunal Colegiado de Instancia nica del Fuero de Familia N 2 de La Plata, por sentencia de fecha
16/07/2010 declar la inconstitucionalidad tanto del art. 205 y 215 como del art. 236 del Cd. Civil.
Respecto al plazo legal para iniciar el divorcio por presentacin conjunta, en dicho precedente se dijo
que tal requisito: conculca la autonoma de la voluntad para acceder libremente a consagrar
jurdicamente la crisis y es la exigencia mnima tener diferencias y existir motivos graves luego de tres
aos de casados que tornan moralmente imposible la vida en comn. En este orden lgico, cabe
formularnos la siguiente interrogacin: Debe la ley frenar temporalmente el divorcio y ubicar a los
cnyuges en una categora de pareja virtual, o es mejor propender que los esposos como derecho
personalsimo e irrenunciable decidan el tiempo de su relacin matrimonial sin imposiciones jurdicas
artificiales con implicancias severas a nivel personal y social cuando el afecto desapareci entre dos
seres? Parece un mandato para que la ficcin supere la realidad a costa del penar de las personas, pero la
intervencin del juez no puede ser participar de dicha ficcin ni impedir el ejercicio de la autonoma de
la voluntad de los cnyuges cuando no existen otros intereses afectados, sino que su actividad debe estar
encaminada a evitar la arbitrariedad y la desigualdad, afianzando en el caso concreto la justicia como
realizacin en el caso particular de los derechos humanos y personales de las personas (Conf. DUTTO,
R. J. y FELDMAN, G. E., Ponencia Com. 5 en las XIX Jornadas Nac. de Der. Civil, Rosario, 2003)
...a quien le hace dao que los cnyuges invoquen estar desavenidos y distanciados desde hace uno o
dos aos o acrediten el mismo tiempo de casados pero que existen en la relacin obstculos insalvables
para continuar la vida en comn y en ambos ejemplos peticionen directamente el divorcio? y como
consecuencia de ello: altera el orden pblico que dos personas obtengan el divorcio vincular antes de
los tres aos de matrimonio? ...la clusula de prohibicin temporal no rige para el planteo de separacin
personal o divorcio vincular con imputacin de culpa y esto deja ver que el orden pblico se hace difuso
cuando el propio legislador prioriza la sancin culposa sin anteponer tiempo de reflexin o espera.
(Conf. DUTTO, Ricardo J., Manual doctrinal y jurisprudencial de derecho de familia, Juris, 2005, pp.
209/210). (...) la redaccin de las normas que regulan el divorcio y la separacin personal se ven en
pugna con los principios de libertad de intimidad y el de los individuos de ejercer su voluntad autnoma
a los fines de encontrar una solucin al conflicto matrimonial, y en este sentido se observa claramente
que dichas normas no superan la razonabilidad que deben ser contenido de las mismas ya que sus
restricciones no alcanzan a conmover la nica valla impuesta por el sistema normativo: la vulneracin
del orden y la moral pblica o el inters de terceros. Resulta clara que en el caso concreto de la
exigencia de un plazo legal de espera para motivar una solucin a la crisis y ruptura de la pareja,
implican una intromisin arbitraria en la intimidad y en la libertad de las personas, pues de lo que se
trata es de la solucin consensuada de dos personas que en un momento de sus vidas decidieron
libremente contraer previamente matrimonio y que en otro estadio de su historia personal deciden
desvincularse sin tener para ello que esperar un plazo legal o exponer a revisin de un tercero las
causas que hicieron moralmente imposible la vida en comn, y es justamente este razonamiento, el que
claramente demuestra que la limitacin legal en cuestin resulta arbitraria y desajustada a la realidad,
comportando un exceso que hasta permite la intervencin de un juez en mbitos de la vida privada de las
personas, lo que tal como dicta la propia Constitucin Nacional est exenta de ser juzgada y por tanto
los plazos de reflexin impuestos por las normas de los arts. 205 y 215 del Cd. Civ. devienen contrarios
a los derechos humanos individuales, y por tanto, inconstitucionales por contrariar la manda del art. 19
de la Carta Magna (Art. 19, CN; 3, 12, 20, Decl. Univ. de Der. Hombre.; art. 1 y 6, Decl. Amer. de Der
Hombre, art. 7.1, 11.1 y 17, Pacto de San Jos de Costa Rica; TAVIP, Gabriel E.; Divorcio por
presentacin conjunta: Es legtima la intromisin del estado cuando los cnyuges deciden finalizar su
vnculo matrimonial, en Rev. Der. Fila. ao 1009, Nro. 44, ps.171/172; BIDART CAMPOS, Germn:
Trat. de der. constitucional arg., Ediar, 2000, T. I-B, p. 51). B-2) Tambin se ha enrolado en esta
moderna corriente, el fallo recado en autos HMDG c. GFA del Tribunal de Familia N 5 de Rosario
de fecha 14/11/2006, en el cual se declar la inconstitucionalidad del plazo establecido en el art. 214,
inc. 2, por los siguientes argumentos que pueden aplicarse analgicamente al planteo de marras respecto
al art. 215: No obstante lo expuesto y segn el art. 31 de la Constitucin Nacional en cuanto al control
de constitucionalidad asentado sobre los principios de legalidad y de razonabilidad, la supremaca

constitucional de los Tratados y Declaraciones incorporadas a la Constitucin Nacional de 1994,
reseados ut supra, respecto del derecho infraconstitucional del Cdigo Civil, obligan a explorar una
salida jurisprudencial de declaracin de inconstitucionalidad, en tanto afectar la autonoma de la
voluntad de los cnyuges, no vislumbrarse cercenado directamente el orden pblico absoluto y surgir
como desatinado el tiempo de reflexin o espera impuesto a los cnyuges como separacin de hecho
para peticionar el divorcio. ...Es excesivo y hasta disparatado el lapso de tres aos para configurar la
separacin de hecho como causal objetiva de divorcio cuando la ruptura conyugal es irremediable e
irreversible, pues ambos esposos abdicaron definitivamente de un proyecto comn a la semana de estar
casados. ...Al Estado le interesa la incolumidad del matrimonio cuando del mismo aflora el esfuerzo
compartido, la convivencia armnica, un objetivo en comn, pero siempre debe ser el resultado de una
voluntad libre y querida por los cnyuges para asumir y responsabilizarse por las consecuencias de todo
tipo que de esta institucin jurdica se derivan y no cuando es slo una constancia documental carente de
contenido afectivo, fuente no jurdica pero elemental para afianzar esa relacin. ...Es innegable que el
Estado a travs de la Administracin de Justicia no puede ubicar a estas partes como una suerte de
cnyuges virtuales y rechazar su peticin en apego a un perodo legal, que luce desatinado en cuanto a
su extensin, pues la separacin de hecho se produjo por la ruptura matrimonial y se ratific por el
transcurso del tiempo, sin tener los esposos ninguna intencin de reanudar la vida en comn hace ms de
dos aos. ...Resulta cercano a la perversin y lesivo a la persona de los cnyuges, denegar esta
demanda pues solamente estuvieron dos aos separados de hecho y en consecuencia obligar a ambos a
recurrir nuevamente en un ao a la Justicia para obtener su divorcio vincular, cuando de comn
acuerdo agotaron su tolerancia de mantener la convivencia y se distanciaron de hecho prcticamente
recin casados, sustrayndose voluntariamente al cumplimiento de los deberes-derechos del matrimonio.
... El orden pblico se hace brumoso cuando el propio legislador prioriza la sancin culposa y admite el
divorcio vincular sin anteponer tiempo de espera cuando se imputa culpa. Si la razn de ser del plazo
legal es brindar un espacio de reflexin a fin de prevenir presentaciones intempestivas o carentes de
madurez, debera exigirse igual dilacin o clusula de dureza para invocar una causal subjetiva de
imputacin culposa y no nicamente para plantear la causal objetiva de separacin de hecho. Por los
motivos expuestos, doctrina y jurisprudencia citada, se impone declarar, en el presente caso, la
inconstitucionalidad del plazo previsto por el art. 215 del Cd. Civil para peticionar el divorcio en forma
conjunta, por lo que, siendo viable la interposicin de la demanda, corresponde analizar lo solicitado
respecto al trmite a dar y a las audiencias que establece el art. 236 del Cd. Civil.
3.- El Trmite del art 236 Cd. Civil
A) Como es de amplio conocimiento, el divorcio-remedio en nuestro pas fue introducido por la ley
17.711, que al sancionar el art. 67 bis de la ley 2393, genera la figura de lo que Mauricio Mizrahi
denomina separacin remedio-causada bajo un sistema abierto (MIZRAHI, Mauricio Luis, Familia,
Matrimonio y Divorcio, Buenos Aires, Astrea, 2006, p. 370). As, los cnyuges manifestaban ante el
juez, en forma personal, las causas graves que hacan moralmente imposible la vida en comn, siendo el
Magistrado quien desde un lugar de absoluta discrecionalidad valoraba si los motivos aducidos eran
lo suficientemente graves para hacer lugar al divorcio, que en ese entonces no era vincular. Luego se
convocaba a una segunda audiencia a fin de lograr la reconciliacin entre la pareja.
B) Con la sancin de la ley 23.515 se consagr con el art. 236 un rgimen de divorcio por presentacin
conjunta, con dos audiencias, la primera de ellas con dos finalidades: or a los cnyuges sobre los
motivos de su peticin y que el juez realice el intento de conciliarlos. As se desprende del texto legal
aludido cuando dice: ...Presentada la demanda, el juez llamar a una audiencia para or a las partes y
procurar conciliarlas. Dada la finalidad, la comparencia de los cnyuges es personal y si no
comparecieran, la misma norma establece que el pedido no tendr efecto alguno. En la segunda
audiencia no es requisito la presencia de las partes, ya que la finalidad de la misma no es otra que hacer
saber al tribunal si se ha llegado a una reconciliacin. Por lo que esta ltima audiencia no es de carcter
conciliatorio.
He tenido oportunidad de pronunciarme sobre la posibilidad que tienen ambos cnyuges de desistir de la
segunda audiencia que manda el art. 236 Cd. Civil. Recientemente en expte. Nro. 591/13, caratulados:
Casillas, Elisabeth Rosa y Pepe Santos, Sebastin por divorcio vinc. present. conjunta, por sentencia
de fecha 13/08/2013 resolv, basado principalmente en la previsin constitucional del art. 19 segn la
cual todo aquello que la ley no ha prohibido est permitido y en el fallo del Tribunal de Familia N 2 de
Mar del Plata, del 07/07/2006, Expte. B. R. B. y otro, que la celebracin de la segunda audiencia en el
divorcio por presentacin conjunta cuyo proceso disea el art. 236 del Cd. Civil, no es de orden
pblico, y en consecuencia disponible para las partes, por lo que se los tuvo por desistidos de la misma y
se decret el divorcio vincular de los cnyuges.
C) Por otra parte, estimo que la legislacin vigente pone en juego una excesiva discrecionalidad
subjetiva del juez, quien oir los motivos que no necesariamente deben constituir las causales previstas
por el art. 202 del Cd. Civil. y deber valorar su gravedad conforme su personal plexo valorativo. A mi
entender, en la actualidad, los divorcios por presentacin conjunta se han transformado en divorcios por
mutuo consentimiento, ya que las partes solo manifiestan que existen causas que hacen moralmente
imposible la vida en comn, sin que deban dar los motivos concretos por los cuales han llegado a esa
instancia. En los tiempos que corren la autonoma de la voluntad ha cobrado un valor primordial
respecto a los dems valores jurdicos, debiendo cada familia construir su realidad de la manera que
considere conveniente, lo cual hace a la subjetividad de cada persona, por ello es que la evaluacin
judicial acerca de la gravedad de los hechos que hacen moralmente imposible la vida en comn tienen el
riesgo de ser interpretados dentro de la subjetividades de los Magistrados, as considero que no debe
depender la decisin de otorgar un divorcio en el imaginario de los jueces. Adems es de la prctica
tribunalicia que los esposos no concurran a la segunda audiencia, hacindolo por ellos sus apoderados o
sus patrocinantes presentando escritos ratificatorios que generalmente han sido confeccionado y firmado
por los cnyuges por anticipado, en algunos casos en la misma oportunidad en que firman la demanda
de divorcio y son reservados por los abogados hasta que se realiza la segunda audiencia. Esto deja en
evidencia que el plazo de los dos meses previsto en la ley y al que las partes deben someterse para
obtener el divorcio, constituye una ficcin, pues lejos est de ser un tiempo de reflexin para revisar la
decisin. D) Como ya expuse en el apartado precedente al expedirme sobre el planteo de
inconstitucionalidad del art. 215, comparto plenamente la corriente que considera justo evitar a los
cnyuges tener que exponer los motivos que hacen que la convivencia sea moralmente imposible.
D-1) En el precitado fallo del Tribunal Colegiado de Instancia nica del Fuero de Familia N 2 de La
Plata se dispuso: ...el posterior pedido de divorcio presentado a juzgamiento por mutuo consentimiento
responde en una idea de que si el matrimonio ha sido formado por el acuerdo de dos cnyuges, tambin
puede ser disuelto como ya se dijo por el mismo acuerdo de voluntades, y ese es el sentido de la
peticin de inconstitucionalidad formulada respecto a la disposicin de las audiencias fijadas en el
marco del art. 236 del Cd. Civ....Obsrvese que el rol del juez, la antigedad en la celebracin del
matrimonio, la doble audiencia y el plazo de reflexin, han sido progresivamente entendidos por las
tendencias doctrinales y la praxis judicial como inaplicables en el estricto rigor de sus trminos (ver M.
V. Fam en Nuevas tendencias jurisprudenciales en materia de divorcio, RDF n 44, 12/09, ps. 1/45,
jurisp. y doct. all cit.).... La autonoma de la voluntad en las relaciones personales de familia est
ntimamente ligada al principio de reserva que consagra el art. 19 de la Constitucin Nacional y se ve
contenido en palabras de Carlos Nino por el derecho general de libertad, expresando que siendo valiosa
la libre eleccin individual de planes de vida y la adopcin de ideales de excelencia humana, el Estado y
los dems individuos no deben interferir en esa eleccin o adopcin, limitndose a disear instituciones
que faciliten la persecucin individual de esos planes de vida (A. GIL DOMNGUEZ,
Neoconstitucionalismo..., p. 81).... XV) En igual direccin, en lo relativo al rol del juez en el divorcio
previsto por los arts. 205 y 215 del Cod. Civ., la autora citada en el prrafo antecedente, concluye en que
el art. 236 del cdigo referido resulta inconstitucional por vulnerar la libertad de intimidad del
matrimonio reconocida por el art. 19 de la Const. Nac., concluyendo en que si bien tal parecer implica el
reconocimiento por va indirecta del divorcio por mutuo consentimiento, tal interpretacin se ajusta a la
modalidad de trabajo que actualmente se advierte en la mayora de los juzgados de familia. Igualmente,
la doble audiencia y el tiempo de espera entre ambas, no parece atender a la existencia de una pretensin
de dos personas plenamente capaces y debidamente asesoradas en cuanto al alcance jurdico de sus
decisiones. Ante la voluntad de los cnyuges de terminar con el vnculo matrimonial, no existe razn
alguna o inters social o pblico que puede invocarse para rechazar la peticin (RDF cit., pp. 23/25, arg.
Trb. Fam. 2 de Mar del Plata, 17/07/2006, cit. 69).- ...XVI) Que de tal manera, conforme la manda del
art. 19 de nuestra Carta Magna, no resulta justo ni razonable desde el marco constitucional someter a los
cnyuges que libremente manifestaron su intencin de divorciarse con pie en la existencia de una causa
legal objetiva, a una limitacin e intromisin en la esfera de la autonoma de sus voluntades conforme lo
impone el art. 236 del Cod. Civil en cuanto articula un sistema de doble audiencia como el plazo de
reflexin entre ambas, norma a todas luces contraria a la libertad e intimidad garantizadas por el art. 19
de la Carta Magna Nacional, acudiendo a ello a una interpretacin teleolgica de dicha manda suprema
que permita la aplicacin m s adecuada de las normas al caso concreto (Arts. 19 y 31 CN; MORELLO,
Mario Augusto, La Corte Suprema en accin, Lexis Nexis, ps. 21/22). ...XVII) Que por ello, en
atencin al pedido de las partes, en orden al principio visceral de supremaca de la Constitucin

Nacional, se impone declarar la inconstitucionalidad de lo prescripto por el art. 236 del Cd. Civil en
cuanto impone la doble audiencia ante el juez a fin de exponer la causas alegadas y decretar el divorcio
de los cnyuges, con los efectos establecidos en los arts. 206, 209, 211, 217, 218 y 3574 del Cod. Civil,
ley 23.515 (arts. 19, 31, 33, 75, inc. 22, C.N.; EKMEKDJIAN, Miguel A., Manual de la Constitucin
Argentina, 3 ed.; Depalma, ...).
D-2) Asimismo, el Juzgado de Familia de Ro Gallegos N 2 en fallo del da 22/06/2010 (autos N
2226/10: O.N.E. y P.J.L. s/Div. vinc. por present. conj., se pronunci sobre la inconstitucionalidad del
sistema de audiencias previsto por el art. 236 del Cd. Civil, en el siguiente sentido:
...La exigencia absoluta del requisito del procedimiento de las audiencias y la consecuente existencia de
un trmino en el cual se impide la sentencia del divorcio aqu peticionadas, importa establecer la
indisolubilidad temporal del matrimonio a espaldas de la voluntad de los cnyuges directamente
afectados. En el presente caso, entonces, no resulta razonable insisto- que el emplazamiento jurdico en
el estado de familia y la realidad de vida conyugal difieran y, por ende, se hace necesario destrabar una
intervencin estatal injustificada desde el punto de vista social y constitucional, sobre todo por que el
emplazamiento no afecta derechos de terceros o colisiona gravemente con el orden jurdico en su
conjunto de principios fundamentales. De acuerdo con lo dicho en los prrafos que anteceden, entiendo
que no resulta constitucional que el Estado se arrogue la facultad de invadir la esfera de decisin
personal del sujeto, interrogue y valore la decisin de personas plenamente capaces (pudiendo rechazar
su pedido si se considera que la gravedad de los motivos no son suficientes) y limite temporalmente el
ejercicio de la accin de divorcio a travs de dos audiencias en que las partes tengan que rendir
explicaciones; tornndose la disposicin del art. 236 del Cd. Civil en arbitraria. ...Llego a sta
conclusin luego de haber analizado: 1) La gnesis y fundamento histrico de la norma puesta en crisis
constitucional; 2) El presupuesto del cul parte la norma (irreflexin de los esposos); 3) Un orden
pblico familiar visto desde una perspectiva dinmica; 4) Contenido y continente del derecho a la
autonoma de voluntad en el mbito familiar; 5) La colisin del derecho a la intimidad y autonoma de la
voluntad en el mbito familiar por el inters del Estado; 6) El deber del Estado a reglamentar el ejercicio
de los derecho, sin desnaturalizarlos; 7) Un comentario sobre la evolucin de la autonoma de la
voluntad y autodeterminacin en materia de salud, considerando que quin puede lo ms puede tambin
lo menos y 8) La flexibilizacin de las normas referidas al divorcio vincular en el mbito doctrinal,
jurisprudencial y del derecho comparado. Todos estos ejes argumentales me convencen en que la
interpretacin de la regla de reconocimiento constitucional se inclina a favor de la autodeterminacin de
los esposos para decidir su desvinculacin matrimonial, no justificndose la intromisin del Estado.
Por lo considerado, entiendo procedente el planteo de inconstitucionalidad planteado respecto al trmite
previsto por el art. 236 del C.P.C., lo que as se declarar procediendo a dictar sentencia sin ms trmite.
4.- Reflexiones comunes a ambos planteos de inconstitucionalidad
A.- La constitucionalizacin del derecho de familia
El derecho constitucional de familia se ha visto profundamente impactado por la reforma constitucional
del ao 1994, en particular con la incorporacin de los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos, considerada dicha circunstancia como un hito trascendental en la historia y desarrollo de
dicha materia (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Prlogo a la obra Derecho Constitucional de
Familia de A. Gil Domnguez, Mara Victoria Fam y Marisa Herrera, Buenos Aires, Ediar, 2006, T. I,
p. 9 ). Es as, que la vigente internacionalizacin de los derechos humanos y la consecuente
complejizacin del derecho constitucional, hacen nacer y desarrollar conceptos como el de
constitucionalizacin ( KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Derechos humanos y Familia, en
Arnaud Andr Jean y otros, Aspectos constitucionales y Derechos Fundamentales de Familia,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001, p. 60), humanizacin (BIDART CAMPOS,
Germn, Familia y derechos humanos, publicado en Las transformaciones constitucionales en la
postmodernidad, Buenos Aires, Ediar, 1999, p. 85 y ss .) o universalizacin ( MINKERSKY, Nelly,
Derecho de familia y aplicacin de las Convenciones Internacionales sobre nios y mujeres, en
Eleanor Faur y Alicia Lamas compiladoras, Derechos Universales. Realidades particulares,
Buenos Aires, UNICEF, 2003, ps. 98/99 ) del derecho de familia. Es de importancia lo expresado por la
Corte Sup. en el precedente Santa Coloma, dijo que la decisin judicial no ha de reemplazar las
opciones ticas personales cuya autonoma tambin reconoce el art. 19 de la Constitucin Nacional
(Fallo dictado el 05/08/1986in re Santa Coloma, Luis F. y ot. c. Empresa de Ferrocarriles Argentinos,
S. 115 XX., citado por el Ministro Dr. Petracchi en su voto in re S. J. B. c. Z. de S., A. M. del
27/11/1986, publicado en la La Ley 1986-E, 648, entre otros).Y, tambin, en el caso Bazterrica, en el
cual la Corte Sup. afirm que el Estado no debe imponer planes de vida a los individuos sino ofrecerles
la posibilidad para que ellos elijan (Fallos: 308:1392, consid. 9, 10 entre otros).Pero es a partir de la
incorporacin de las Convenciones sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitucin
Nacional) que ha cobrado mayor gravitacin, an, en nuestro orden jurdico la obligacin estatal de
respeto y fortalecimiento de la autonoma de la voluntad de las personas en el ejercicio del derecho a
casarse, como en planos especficos del ejercicio de los derechos derivados de la calidad de cnyuge y
frente a disolucin del vnculo. Tambin en virtud de la incorporacin de las referidas Convenciones, se
enfatiza la proteccin a la intimidad familiar y al respeto a la vida privada.
Desde antao la Corte Sup. ha tenido la firme doctrina de tachar de inconstitucionales todas las
disposiciones legales que bajo pretexto de reglamentar un derecho o garanta de rango constitucional, lo
desvirten modificando las implicancias de tal naturaleza constitucional (Fallos, t. 257, p. 127; t. 258, p.
315; t. 261, p. 205; t. 262, p. 205; t. 267, p. 123; t. 271; ps. 124 y 320; t. 274, p. 207 Rev. LA LEY, t.
113, p. 613; t. 116, p. 270; Rep. LA LEY, t. XXVI, p. 765, sum. 15; p. 242, sum. 2; t. XVIII, p. 1425.
sum. 8; Rev. LA LEY, t. 123, p. 273; t. 134, p. 407; t. 137, p. 288). Las Dras. Ma. Daniela Alma
Snchez y Ma. Mercedes Jimnez Herrero, en su trabajo titulado: La autonoma de la voluntad en el
derecho de familia. Reflexiones a propsito del art. 215 Cd. Civil. Una visin constitucional,
comentario a un fallo del Tribunal Colegiado de Familia N 7 de Rosario, que declara la
constitucionalidad del art. 215 del Cd. Civil, concluyen:
a) El Derecho debe receptar lo que acontece en la realidad social en tanto refleje los valores
constitucionales. De lo contrario, la ley se reducira a un conjunto de normas carentes de sentido y
vacas de contenido. El contexto histrico, social y cultural en el cual la ley se enmarca es de vital
importancia para su real eficacia.El contexto fctico y jurdico en el que se dict la ley 23.515 hace
veinticinco aos no es el mismo que el de nuestros das. El fuerte impacto producido por la
incorporacin de los tratados sobre Derechos Humanos con jerarqua constitucional y la
constitucionalizacin del Derecho de Familia han sido decisivos para la evolucin en la interpretacin
de sus normas. En este sentido, es importante comprender que el derecho a la vida familiar corresponde
a las personas que integran la familia. b) La exigencia del plazo de tres aos desde la celebracin del
matrimonio para poder acceder al divorcio por presentacin conjunta no tiene utilidad social; la
subsistencia de ese matrimonio es una ficcin si la pareja ha consensuado su voluntad de disolver el
vnculo que los une. c) Existe una manifiesta contradiccin por parte del legislador al habilitar la
peticin del divorcio vincular en las situaciones del art. 202 del Cd. Civil sin exigir plazo alguno,
mientras que para el supuesto del art. 215 requiere un plazo de tres aos desde la celebracin del
matrimonio. Esta disparidad de criterios conculca los derechos constitucionales de libertad, igualdad e
intimidad. d) La injerencia del Estado en la vida privada de las personas unidas en matrimonio es
arbitraria; tambin lo es presumir que la decisin es apresurada e irreflexiva, en tanto el Estado no exige
previamente un plazo para deliberar y madurar la decisin de casarse. Si el matrimonio nace del acuerdo
libre de voluntades de dos personas sin que se indague sobre la reflexin de dicha decisin, resulta
coherente que pueda ser disuelto por un acuerdo de igual naturaleza. En la medida de lo posible, los
problemas familiares debern resolverse en la intimidad del ncleo familiar, confiando en que son los
propios protagonistas del conflicto los que en ejercicio de su autonoma de la voluntad elegirn la
solucin adecuada. La posibilidad de reiniciar otro proyecto de vida luego del cese de la vida en comn
es legtima. No existe fundamento de orden pblico que justifique imponer plazos para legalizar una
situacin de hecho. e) No resulta conforme a derecho que el Estado sustituya la autonoma personal
voluntad, con el nico efecto de posponer un resultado, ya que cumplido el plazo proceder el divorcio.
f) La sentencia que se comenta importa un retroceso al avance que la autonoma de la voluntad ha
logrado dentro del Derecho de Familia en los ltimos aos.
B.- El proyecto de Cdigo Civil
La normativa proyectada se hace eco del impacto de la constitucionalizacin del derecho civil y de los
derechos humanos en el campo del derecho de familia. Por lo tanto, se abre a los nuevos principios
fundados en la democratizacin de la familia. La nocin de pluralismo contenida en la doctrina
internacional de los derechos humanos inspira esta normativa. En particular, regula el matrimonio sobre
la base de los principios de igualdad, libertad y solidaridad. El art. 402, que sienta las bases de
interpretacin y aplicacin de establece: ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido
de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de los derechos y obligaciones de los integrantes del
matrimonio y los efectos que ste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo.
Busca, adems, un equilibrio entre autonoma y orden pblico. En esta tesitura, otorga mayor
protagonismo a los integrantes del matrimonio al momento de tomar decisiones y, como contrapartida,
limita la injerencia del Estado en la esfera privada de la familia. En este sentido, en los fundamentos que
acompaan al anteproyecto se afirma: El matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad
coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece,
el matrimonio no tiene razn de ser y no puede ser continuado, habilitndose por este simple y elemental
fundamento, que uno a ambos puedan solicitar su divorcio. Este cambio de paradigma se evidencia,
especialmente, en la forma de regulacin del divorcio. El art. 437 establece que el divorcio se decreta
judicialmente a pedido de ambos cnyuges o de uno solo. En consecuencia, se eliminan los plazos de
espera, entre otros motivos, para evitar la intromisin estatal en la intimidad de los cnyuges,
flexibilizando el proceso; si el proyecto se aprueba, entonces, ya no sern necesarios los tres aos de
matrimonio que exige el actual art. 215 del Cd. Civil. (Ma. Daniela Alma SNCHEZ y Ma. Mercedes
JIMNEZ HERRERO, Ob. Cit.).
Por todo lo expuesto, resuelvo:
1.- Declarar la inconstitucionalidad en el presente caso del arts. 215 del Cd. Civil en tanto establece el
trmino de tres aos desde la celebracin del matrimonio como requisito de procedencia para la
demanda de divorcio por presentacin conjunta; y del art. 236 del Cd. Civil en cuanto al procedimiento
establecido para tramitar el divorcio vincular.
2.- Decretar el divorcio vincular del Sr. G. A. C., DNI N ... y de la Sra. M. L. M., DNI N ..., quienes
contrajeron matrimonio por acta N 01, fs. 02, Libro Registro N 9384, Ao 2012, en la Oficina
denominada Dolores Paz Guevara de Lemos, del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
de la Provincia de Mendoza, segn los arts. 217 y 3574 Cd. Civil.
3.- Declarar disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha de interposicin de la
demanda (26/07/2013) segn art. 1306 del Cd. Civil.
4.- Imponer las costas del presente proceso en el orden causado.
5.- Regular los honorarios profesionales de la Dra. J. C. M. en la suma de $10.000 de conformidad con
lo previsto por el art. 10 de la ley arancelaria N 3641.
6.- Firme, ofciese a la Direccin de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas a los fines de
su toma de razn.
Cpiese. Regstrese. Ofciese. Notifquese y al Ministerio Fiscal con remisin de autos. Carlos Emilio
Neirotti.
CASO N 3: Ref.: Cmara de Apelaciones de Trelew, sala A- O., M. d. C. c. A., R. J. s/divorcio

vincula de fecha 25/04/2013. Cita.: La Ley Online - Cita online: AR/JUR/10095/2013
2 Instancia. Trelew, 25 de abril de 2013.
Primera: Se ajusta a derecho la sentencia apelada?, y Segunda: Qu pronunciamiento corresponde
dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 108.
A la primera cuestin el Dr. Velzquez contest:
I.- La sentencia de primera instancia desestim la demanda de divorcio vincular incoada por M. d. C. O.
contra R. J. A. por considerar no configuradas ninguna de las causales invocadas por la actora, esto es la
de abandono voluntario y malicioso y la de adulterio. La primera de ellas, porque contradas las nupcias
cuando el esposo se hallaba privado de la libertad en una unidad penitenciaria, los cnyuges nunca
convivieron, jams hubo hogar conyugal que pudiera ser abandonado. La segunda causal, porque el
deber de fidelidad no se mantiene cuando se ha producido la separacin de hecho de los esposos y de
autos surge que la actora mantuvo sus visitas al demandado hasta diciembre de 2005, mientras que no
existe prueba de un adulterio anterior y los hijos que el esposo engendr con una tercer mujer son
posteriores a la separacin.
II.- Apel tal fallo la actora, quien, en sntesis, fund su recurso en los argumentos siguientes.
A) A propsito de la causal de abandono seal que, puesto que al ser celebrado el matrimonio y en el
posterior desarrollo del vnculo el esposo se encontraba cumpliendo una pena privativa de la libertad,
ambos cnyuges consideraron que su hogar conyugal y su convivencia se daban de forma peculiar, pero
no por ello menos real. As, el hogar conyugal se desdobl en los espacios compartidos dentro y fuera
del penal por los esposos. Y de ese mbito hizo abandono el demandado cuando, obtenida por l la
libertad condicional, decidi sentar su residencia en la ciudad de Comodoro Rivadavia.
B) Tocante a la causal de adulterio destac que, segn surge del informe del ANSES, el propio
demandado reconoci su convivencia con otra mujer datando el inicio de tal relacin concubinaria el
22/8/04, es decir antes de ser interrumpida la convivencia de los esposos en diciembre de 2005, segn lo
concluido por la Seora Jueza "a quo".
III.- No me parece que la inexistencia en el caso de domicilio conyugal propiamente dicho sea el
elemento dirimente para decidir acerca de la causal de separacin y divorcio prevista en el art. 202 inc.
5 Cd. Civ. Cual la misma Seora Magistrada de origen recordara, el abandono "no slo se circunscribe
al alejamiento del hogar comn, sino que abarca la desercin premeditada de todos los deberes
recprocos con el propsito de eludirlos, provocando el desamparo" (fs. 78 vta., prr. 4 "in fine"),
concepto exacto pero que en verdad no es conciliable con la posterior conclusin sentencial de que, ante
la ausencia de un hogar conyugal, la falta de elemento requerido por la norma impiden tener por
configurada la causal en cuestin (fs. 79, prr. 2).
Es que, cual acertadamente lo definiera hace ya dcadas Acua Anzorena, el abandono consiste en la
supresin de la vida en comn, sustrayndose a los deberes y cargas del matrimonio (confr.: "El divorcio
en la Ley 2393", en LA LEY, 78-673, n 21). Ya en palabras de los maestros Busso y Borda, es el
alejamiento de uno de los cnyuges con nimo de sustraerse a las obligaciones nacidas del matrimonio,
en particular las de cohabitacin y asistencia (confr.: Busso, "Cdigo Civil anotado", Ediar 1958, II218/219,n 216; Borda, "Familia", 5ta. ed., I-389, n 503). Lo determinante no es pues el elemento
fsico de la real existencia de un hogar comn, sino la abdicacin de deberes y cargas matrimoniales. No
es casual que el art. 202 inc. 5 Cd. Civ. aluda, a secas, al "abandono voluntario y malicioso", sin
calificar que ste haya de ser del hogar conyugal. El abandono es del cnyuge y no de un lugar fsico en
particular, de modo que si los esposos han organizado su vida marital sin residencia comn en un mbito
determinado puede configurarse igualmente esta causal de divorcio.
Mas este caso ocurrente es, sin duda, harto singular. En esta especie los cnyuges no pudieron
inicialmente fijar una residencia comn por hallarse el esposo privado de su libertad ambulatoria en
razn de la pena impuesta. Slo al obtener el marido la libertad condicional surgi esa posibilidad y la
negativa de l a concretarlo podra ser, en hiptesis, computada como configurativa de la causal de
abandono. Pero, tngaselo bien presente, para ello es menester que el tal abandono resulte "voluntario",
segn el trmino claro y expreso de la norma legal. Y aqu no lo fue; repsese el texto del acta de
libertad condicional obrante a fs. 19 y se advertir de inmediato que el residir en determinado inmueble
de la ciudad de Comodoro Rivadavia le fue impuesto como obligacin, resaltndose an la necesidad de
su "estricto cumplimiento", por la Cmara en lo Criminal de Comodoro Rivadavia, de forma que tal
residencia fue por causa ajena a la intencin de quien se alej y no puede ser calificada de voluntaria
(art. 897 Cd. Civ.; en anlogo orden de ideas, C.N. Civ., Sala "B", LA LEY, 2002-C, 808).
IV.- El argumento de la Seora Jueza "a quo" de acuerdo al cual el deber de fidelidad cesa cuando se ha
producido la separacin de hecho de los esposos y en el caso entonces seran computables como
adulterio nicamente las relaciones del cnyuge con una tercera persona anteriores a diciembre de 2005,
poca en la cual finaliz la convivencia de los esposos, mas no las posteriores, no fue objeto de agravio
alguno por parte de la recurrente, de manera que esa conclusin ha ganado firmeza y no toca a esta
alzada pues el revisarla (arts. 268, 269 C.P.C.C.). En efecto, cual es bien sabido, para que la carga de
criticar concreta y razonadamente el fallo quede satisfecha es menester que las motivaciones del
juzgador sean objeto de efectivo ataque en su integridad, ya que de lo contrario aquellas de las cuales el
apelante no se haya hecho cargo con argumentos especficos y que por s solas sirven para sustentar en
derecho la decisin, provocan la firmeza de sta. En suma, de no ser expresados los agravios del
indicado modo acerca de cada uno de los puntos que fueron considerados separadamente por el "a quo",
quedan consentidos aquellos sobre los que no medi precisa y fundada impugnacin (confr.: C.S.N., LA
LEY, 137-538; esta alzada, c. 208/10 S.D.L. 32/10, c. 551/10 S.D.L. 5/11, c. 23/11 S.D.L. 9/11, c.
207/11 S.D.L. 23/11, c. 18/12 S.D.C. 12/12, entre muchas otras).
En la especie, aceptando tcitamente la apuntada conclusin, la apelante s cuestion en cambio el
argumento consistente en que no promediaba en el proceso prueba de relaciones del esposo con otra
mujer anteriores a diciembre de 2005, poca en que habra acaecido la separacin conyugal, remarcando
la quejosa la constancia brindada por el informe de ANSES de fs. 61. Tampoco lleva aqu razn la
recurrente. Cierto es que dicho documento constituye un instrumento pblico -las actuaciones
administrativas revisten tal carcter, pues lo tienen los actos otorgados por cualquier funcionario pblico
en ejercicio de sus atribuciones con las formas exigidas por la ley (art. 979 inc. 2 Cd. Civ.; confr.:
Lpez Mesa, "Cdigo Civil...", LexisNexis 2008, II-203/204, n 3, "a")- que merece plena fe hasta
argucin de falsedad en la especie inexistente (art. 993 cd. cit.) y donde al fedatario recogi los datos
suministrados por el propio interesado, precisamente el demandado de autos, ocasin en la cual el
marido expuso que "A., A. E." mantena con l una relacin de "conviviente" con fecha de inicio el
"22/08/2004". Pero no es menos exacto que esa manifestacin constituye una confesin extrajudicial
ante un tercero (art. 429 prr. 2 C.P.C.C.) y, sabido es, en el juicio de divorcio vincular por causal
subjetiva, a tenor del claro precepto del art. 232 Cd. Civ., la prueba de confesin es insuficiente por s
sola para acreditar los hechos, de forma que para establecer la concurrencia de la causal de divorcio y,
consecuentemente, cul de los cnyuges es el responsable del fracaso matrimonial ser insoslayable que
la confesin sea corroborada con otra probanza idnea (confr.: C.N. Civ., Sala "G," LA LEY, 1999-D,
223). Como en autos dicha prueba corroborante del reconocimiento por confesin brilla por su ausencia,
el adulterio imputado no cabe tenerlo por demostrado.
V.- Desde que resulta desestimada la demanda por divorcio por causales subjetivas, no concurre en el
subexamen el supuesto de aplicacin de las normas de los arts. 207 y 217 Cd. Civ., por lo cual no
procede expedirnos sobre la reclamacin de alimentos formulada por la actora a fs. 8, prr. 1.
VI.- Por tales fundamentos considero que la sentencia en crisis merece ser confirmada en todo cuanto
fuera materia de agravios, con costas de alzada a la apelante vencida en ella (art. 69 C.P.C.C.) y
regulando los honorarios de la Dra. P. N. F., por sus labores de segunda instancia y atendiendo a la
extensin, calidad y resultado de ellas, en la suma de $2860 (arts. 5, 6 bis, 7, 8, 29 de la Ley XIII n 4).
Me expido en esta cuestin consecuentemente por la afirmativa.
A la primera cuestin, el Seor Presidente de la Sala A, Doctor Marcelo Lpez Mesa, expres:
Que las cuestiones fcticas han sido suficientemente referidas por el colega de primer voto, motivo por
el cual no abundar en ellas, dando por reproducidos aqu los desarrollos efectuados al respecto por el
Dr. Velzquez. Me concretar, para el sustento individual de mi voto, a analizar los aspectos relevantes
trados a revisin de esta Sala.
En cuanto al primer agravio de la actora, ante la constatacin sentencial de que no hubo propiamente un
hogar conyugal que abandonar, la apelante pretende oponerle el argumento de que, dada la situacin del
marido de estar privado de su libertad, los cnyuges pensaban que su hogar conyugal y su convivencia
se desdoblaba en los espacios compartidos dentro y fuera del penal por ellos, espacios de los que hizo
abandono el demandado cuando obtuvo la libertad y mud su residencia a Comodoro Rivadavia.
Comparto la solucin de la Sra. Juez, aunque no el argumento dado por ella, el que no me parece que
fuera el mejor que haba a la mano en este caso. A su vez, el argumento de la apelante cede por su base,
a poco que se reflexione que ms all de si hubo o no domicilio conyugal y si ste fue dejado por el
demandado, lo realmente dirimente del caso de autos era que esa dejacin del domicilio del presidiario
liberado no era voluntaria, sino que obedeca a una de las condiciones de su liberacin provisional, el de
fijar residencia en un domicilio determinado en la Ciudad de Comodoro Rivadavia.
As el art. 202 de nuestro Cdigo Civil establece que "Son causas de separacin personal:... 5 El
abandono voluntario y malicioso".
Y el art. 214 CC, a su turno edicta que "Son causas de divorcio vincular. 1 Las establecidas en el art. 202
...".
Es as que para la legislacin vigente el abandono fsico, la dejacin material, no es causal de divorcio,
sino que al efecto se requiere un acto complejo material-volitivo, que se cumple con el abandono
voluntario y malicioso, lo que lleva aparejado que adems del traslado fsico a otro domicilio de uno de
los cnyuges, se requiere que el mismo obedezca a una decisin libre y voluntaria del sujeto, que
adems debe ser maliciosa.
No aprecio en absoluto en este acto de traslado del demandado a otra ciudad ninguno de los dos
componentes volitivos que el traslado de domicilio involucra o requiere, para configurar la causal de
divorcio antes vista: no hay en el caso de autos ni voluntariedad ni libertad.
En rigor, bastara con la falta de libertad, pues ella presupone la falta de voluntariedad: quien no es libre
para fijar su domicilio, no puede determinarlo voluntariamente, cuando graves consecuencias, como la
revocacin de su libertad provisional, sera el correlato de no vivir donde se le indicaba al liberarlo.
La ley juzga que el acto es voluntario en cuanto fuere practicado con discernimiento, intencin y
libertad. Y a su vez, requiere de un hecho exterior mediante el cual la voluntad se manifieste (arts. 897 y
913, Cd. Civil). Mediante conceptos de cierto fulgor psicologista, el Cdigo Civil conceptualiza a los
actos voluntarios (art. 897 CC). De all, que se lo critique pues al Derecho, al decir de aquellas
observaciones, no le interesa los procesos ntimos desarrollados en el fondo de la conciencia individual
sino la exteriorizacin de ellos.
El art. 900 del Cdigo Civil establece que "Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento,
intencin y libertad, no producen por s obligacin alguna".
Las condiciones internas del acto voluntario son:
1) El discernimiento: Para Freitas es la facultad de conocer en general, la que suministra motivos a la
voluntad en todas sus deliberaciones. Es factible analizar el "discernir" como la facultad de "distinguir"
lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto y medir las consecuencias posibles de nuestras acciones.
Autores como De Gsperi observan adems, que el discernimiento es as la "inteligencia", instrumento
del conocimiento y fundamento de la imputabilidad y, por consiguiente, de la responsabilidad.
El discernimiento es un aptitud natural, que no debe confundirse con la capacidad, que emana siempre
de la ley. La capacidad es una aptitud del sujeto, para ejercer por s mismo sus derechos (capacidad de
hecho); o bien para ser titular de una relacin jurdica (capacidad de derecho).
La capacidad es una categora que slo incide sobre la validez del acto; pues, de otorgarse por un
incapaz, aqul es nulo (conf. arts. 1040 y 1041), haya o no obrado con discernimiento. El
discernimiento, influyendo en principio sobre la responsabilidad del sujeto obrante, opera tambin en
cuanto a la validez de los actos, los que sern anulables o susceptibles de ser anulados, en caso de
comprobarse que el sujeto ha obrado careciendo de esa aptitud natural.
De manera que el agente puede ser capaz, pero haber obrado sin discernimiento (v.gr. insano no
interdicto o acto celebrado mediando hipnosis); o bien, ser incapaz y obrar con discernimiento (demente
interdicto en intervalo de lucidez), lo que no modifica el carcter nulo del acto (conf. arts. 1040 y 1041,
Cd. Civil) realizado por un incapaz sin la debida intervencin del representante legal (arts. 56, 57 y
cons., Cd. Civil).
En el caso que nos convoca el discernimiento del demandado no estaba afectado, al momento de
mudarse de domicilio, pero veremos si los dems elementos del acto voluntario concurran en el caso.
2) La intencin: Es el discernimiento aplicado a un acto, o la direccin de la voluntad, esclarecida por el
discernimiento para ese hecho o acto. Todo sujeto que acta con discernimiento, se presume que acta
con intencin; salvo, que por haber operado una causal obstativa, aqul discernimiento no haya operado
en relacin a ese acto.
Acto intencional es aqul del que se tiene conciencia al momento de celebrarlo, como as de sus
consecuencias, ya que, se lo realiza porque se conoce sus consecuencias. Sobre la intencin incide el
error o el dolo, y no la fuerza o intimidacin, que aparece citada por el art. 922 del Cd. Civil, por
cuanto aqulla afecta a la libertad y no a la intencin.
3) La libertad: Es el imperio de s, la posibilidad de eleccin entre los motivos, la espontaneidad en la
propia determinacin del agente. El acto es libre si se lo ejecuta con dominio y propiedad en la decisin,
o sea, con pleno conocimiento y facultad para realizar otro distinto, o cuando menos, para omitirlo.
Siendo un derecho subjetivo anterior al Estado, nuestra Constitucin la reconoce en su art. 19; aunque
no es del caso omitir, aquel conflictivo encuadre de las acciones privadas de los hombres, en la medida
en que no ofendan a la moral, al orden o perjudiquen a terceros.
A su turno el Cdigo Civil argentino (arts. 910, 911 y 912), admite causas que legtimamente
restringiran a la libertad: 1) en la medida en que "se hubiese constituido un derecho especial al efecto" o
sea, una restriccin surgida de otro acto y emanada de principio de autonoma de la voluntad, v.gr.
Contrato de trabajo del que surja una relacin laboral.
Para el maestro Roberto Brebbia, con quien coincidimos, hay que agregar tambin aquellas obligaciones
que provienen de la ley, destacando tan distinguido jurista, que tal restriccin se torna "impropia", al
provenir tales restricciones de la propia voluntad del agente, o de un acto voluntario del mismo sujeto
que se ha obligado a hacer alguna cosa, o de obligaciones de otro tipo frente a otros sujetos; o bien
constituye un deber legal emanado de la particular situacin jurdica en que se encuentra. 2) tambin en
el caso en que una persona obre contra el deber prescripto por las leyes, y no pueda tener lugar
oportunamente la intervencin de una autoridad pblica (art. 911, Cd. Civil). 3) si se tiene derecho a
dirigir las acciones de otro y puede impedirle que por la fuerza se dae a s mismo, como los incapaces o
menores frente a sus curadores, tutores o padres o en definitiva quienes estn bajo la potestad de otro.
As, "por comisin del Estado" (v.gr. autoridades de establecimiento frente a sus internados) (cfr. Lpez
Mesa, Marcelo - Valente, Luis, ""El negocio jurdico" (Manifestacin de voluntad libre y consciente"),
en LA LEY 1992-E, 965 y ss.).
Obsta a la libertad del acto, la existencia en l de fuerza o intimidacin (arts. 936 y 937, Cd. Civil),
pero tambin la existencia de una obligacin legal, cuyo incumplimiento deriva en funestas
consecuencias para el sujeto.
Justamente ese es el caso de autos. El demandado poda no residir en el domicilio que la Excma. Cmara
en lo penal al liberarlo le fijara; pero habiendo aceptado esa como condicin de su libertad provisional,
el sujeto no era propiamente libre de fijar su residencia, ni su traslado a ella, es plenamente voluntario,
motivo por el cual no se ha configurado en este caso un abandono, ni voluntario ni malicioso, por lo que
no se da esta causal de divorcio que alega la actora.
Lo expuesto basta para el rechazo del agravio.
En lo concerniente al rechazo de la causal de adulterio, la apelante remarc que conforme el formulario
de la ANSES obrante en autos a fs. 61, el demandado ha reconocido que conviva con otra mujer desde
el 22/8/04, esto es, desde antes de interrumpirse la convivencia entre los esposos, hecho que ocurri en
diciembre de 2005, conforme sentara la sentencia de grado, en constatacin no controvertida y, por
ende, firme.
Si bien choca contra la doctrina legal vigente, el criterio de la juez inferior de que el deber de fidelidad
entre los esposos termina cuando los esposos se separan de hecho, dado que tal argumento no fue
atacado por el apelante, lo que lo ha dejado firme, carece esta Sala al presente de la competencia para
revisar tal constatacin sentencial (cfr. arts. 268 y 269 C.P.C. y C.). Sin embargo, es menester indicar, a
efectos de evitar posteriores apartamientos, a la Sra. Juez de grado que la doctrina legal vigente la
alcanza, sea o no de su agrado, llegando sus facultades hasta la de dejar a salvo su opinin en contrario,
pero debiendo aplicar la doctrina legal invariablemente.
En cuanto al agravio de la recurrente sobre que no era correcto sostener, como hizo la a quo, que no
exista en autos prueba de relaciones del esposo con otra mujer anteriores a diciembre de 2005, fecha
aproximada de la separacin conyugal; al apelante enarbola una constancia emanada de la ANSES y
obrante a fs. 61 de autos.
Ingresando al tratamiento de tal agravio, es cierto que ese documento pese a no estar firmado ni por el
accionado ni por un funcionario autorizante- constituye igualmente un instrumento pblico, dado su
condicin de actuacin administrativa, que no pierde tal carcter por tratarse de un formulario extrado
de una base de datos, ya que la falta de firma es reemplazada en este acto por el volcado y control de los
datos cargados en dicha base informtica, lo que trasunta la intervencin de un funcionario
administrativo, que es requisito esencial para la existencia de un instrumento pblico, en la variante del
acto administrativo (art. 979 inc. 2 CC).
Esta norma establece que "Son instrumentos pblicos respecto de los actos jurdicos: ... 2 Cualquier otro
instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios pblicos en la forma que las leyes hubieren
determinado;...".
Si se piensa que las constancias de los bancos de datos pblicos estn determinadas y reguladas por ley,
el informe automatizado, extrado por computadora de un banco de datos pblico, como el del ANSES,
constituye instrumento pblico, en los terminos del art. 979 inc. 2 CC.
Es dable recordar que el instrumento pblico hace plena fe hasta que sea argido de falso, por accin
civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial pblico hubiese enunciado como
cumplidos por el mismo, o que han pasado en su presencia. Tales hechos, como el lugar en que fue
otorgado el acto, afirmados por el oficial pblico, comprometen directamente la fe del funcionario y
tienen una fuerza de conviccin "casi irrefragable" que slo es posible desvirtuar por la llamada querella
de falsedad, por accin civil o criminal -art. 993 CC.- (C. Civ. y Com. Morn, sala 2, 08/06/1995,
"Greco v. Logiovine", JA 1997-III-sntesis).
Hasta all no hay inconveniente con la alegacin de la apelante en su agravio postrero; sin embargo, el
embate no habr de prosperar, ya que los datos suministrados por el accionado de autos al ANSES, entre
otros que conviva con A., A. E. desde 22/08/2004, configuran tcnicamente una confesin extrajudicial,
en los trminos del art. 429 CPCC, lt. prrafo.
Extrajudicial o no, es una confesin al fin y no cabe olvidar que la confesin, desde siempre, ha sido
intervenida por el legislador en materia de divorcio, justamente para evitar la colusin entre esposos para
liberarse fcilmente del yugo conyugal, haciendo uno de ellos una confesin que permitiera a ambos
recuperar su aptitud nupcial y terminar con el vnculo.
Y si bien ya no est directamente prohibida la confesin en materia de divorcio, lo cierto es que el art.
232 CC estatuye que "en los juicios de separacin personal o divorcio vincular no ser suficiente la
prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, a excepcin de lo dispuesto en los artculos 204 y
214, inciso 2".
Esta norma exige la integracin de la prueba confesional con otras, en materia de divorcio, al no ser
suficiente la confesin o el reconocimiento de uno de los esposos sobre la configuracin de una causal
de divorcio, para determinar qu cnyuge es el responsable del fracaso matrimonial; ergo, tal medio de
prueba no est marginado en estos procesos pero, para tener virtualidad, l deber ser corroborado por
otros medios de prueba.
Claro que a fin de extraer la verdad de lo ocurrido en el seno del hogar y establecer la culpabilidad de
cada cnyuge en el fracaso matrimonial, la prueba en el juicio de divorcio debe analizarse y ponderarse
en forma conjunta, no debiendo subestimarse ni tampoco dar desmedida importancia a uno o varios
testimonios sin verificar a travs de todos los elementos de conviccin de que se dispone, las causas o
razones determinantes del clima en que se desenvolva la vida conyugal (C. Nac. Civ., sala F, 11/5/1999,
LA LEY, 2000-C, 945, J. Agrup., caso 15.052).
No existiendo en esta causa tal prueba corroborante o de abono, que integre el reconocimiento o la
confesin extrajudicial del demandado, sta se muestra inidnea para acreditar el adulterio imputado al
demandado, debiendo tenrsela por ineficaz. Y ante la falta de prueba de las causales de divorcio
subjetivas invocadas, debe rechazarse el agravio.
Y dado que la demanda de divorcio por causales subjetivas no prospera en ninguna de las instancias, no
resulta procedente expedirse sobre el reclamo de alimentos realizado por la actora a fs. 8, pues no se dan
en el caso los requisitos de aplicacin de los arts. 207 y 217 C. C.
Por dichos argumentos de hecho y derecho, habr de acompaar la propuesta del Dr. Velzquez de
confirmar el decisorio impugnado en cuanto fuera materia de recurso y agravios, imponindose las
costas de alzada a la apelante vencida en esta instancia (cfr. art. 69 CPCyC).
Tambin propiciar la regulacin de los emolumentos de la Dra. P. N. F., por sus labores de alzada en la
suma de $2860, suma que se corresponde con la extensin, mrito, calidad y resultado de las respectivas
tareas cumplidas en la alzada (conf. arts. 5, 6 bis, 7, 8 y 29, Ley XIII n 4).
Por los fundamentos expuestos supra, a la primera cuestin, voto por la afirmativa.
A la segunda cuestin el Dr. Velzquez respondi:
Frente al acuerdo alcanzado, corresponde confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fuera materia de
agravios, imponiendo las costas de segunda instancia a la apelante y regulando los honorarios
profesionales de la Dra. P. N. F., por sus tareas de alzada, en la suma de $2860.
As lo voto.
A la segunda cuestin, el Seor Presidente de la Sala, Doctor Marcelo Lpez Mesa, expres:
En vista del acuerdo arribado precedentemente, el pronunciamiento que corresponde dictar es el que
propone el Dr. Velzquez en su voto a esta cuestin.
Tal mi voto.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejndose constancia que la presente se dicta por dos
miembros del Tribunal por haber coincidencia de opiniones y encontrarse vacante la restante vocala
(Art. 7 Ley V N 17).
En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala "A" de la Cmara de Apelaciones de
la ciudad de Trelew; pronuncia la siguiente sentencia:
Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fuera materia de agravios.
Imponer las costas de segunda instancia a la apelante.
Regular los honorarios profesionales de la Dra. P. N. F., por sus tareas de alzada, en la suma de $2860.
Regstrese, notifquese y devulvase. Marcelo J. Lpez Mesa. Carlos A. Velzquez.
CASO N 4: Ref: Juzg. Nac. de 1 Inst. en lo Civil Nro. 56 B., E. C. c. C., A. A. s/ separacion
personal de fecha 21/09/2012. Publicado en: DFyP 2013 (diciembre) , 60 con nota de Vanesa G. De
la Puente Cita online: AR/JUR/82151/2012.
1 Instancia. Buenos Aires, 21 de septiembre de 2012.
Y Vistos: Estos autos caratulados: B. E. C.c. C. A. A.S/ SEPARACIN PERSONAL, para el dictado
de la sentencia definitiva, hoy convertida la litis en pedido de divorcio vincular. (v. fs. 542 vta., n 3)
Resultando:
A fs. 22, E. C. B. promueve demanda de separacin personal respecto de A. A. con sustento en las
causales previstas en el art. 202 inc. 4 y 5 del Cd. Civil.
En lo sustancial y respecto de las causales invocadas, indica la actora que en determinado momento o
etapa de su matrimonio, el accionado comenz a revelar un carcter hurao sin motivo, totalmente
despectivo y agresivo hacia ella. Todo ello sin perjuicio, que lleg a ser agredida fsicamente.
A fs. 51, la actora alega un hecho nuevo: la existencia de un proceso que se sustancia ante los juzgados
locales dependientes del Ministerio Pblico de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Litis basada
fundamentalmente en las amenazas proferidas por el demandado respecto de la actora.
A fs. 69, A. A. contesta la demanda, reconviniendo por divorcio vincular, por la causal de injurias
graves, reclamando a su vez una compensacin o indemnizacin por dao moral.
A fs. 140, la actora contesta la reconvencin. Indica un cmulo de falsedades expuestas por el
demandado. Desconoce todos y cada uno de los hechos descriptos en su responde y la posibilidad que el
accionado se considere con derecho a requerir una indemnizacin por dao moral.
A fs. 162 se abren a prueba las actuaciones, llamndose autos para sentencia a fs. 562, providencia que a
la fecha se encuentra consentida.
Y Considerando:
En primer trmino, destaco el dictamen de la Dra. Raquel Mercante en su carcter de fiscal, quien a fs.
559/561, se expide respecto de la problemtica conyugal planteada en estos obrados.
Sobre el particular y en relacin a la causal de abandono voluntario y malicioso indicado por la actora en
su escrito preliminar, como una de las causales vinculadas a la separacin personal, la nombrada efecta
un anlisis jurdico de dicha causal. Estima, conforme a reiterada jurisprudencia sobre el particular, que
quien invoca el abandono del hogar le basta con acreditar el hecho y quien se aleja debe demostrar que
tuvo, causas valederas para adoptar esa actitud. Si bien en algunas oportunidades me he pronunciado
mitigando un poco los efectos jurdicos preenunciados, en otras me ha parecido que puede obviarse
como causal de divorcio, cuando la convivencia impone violencia en el seno del hogar y el apartamiento
voluntario de uno de los cnyuges impide que la situacin totalmente catica se mantenga en el tiempo y
en el espacio. Este no es el caso, pues existen elementos de juicio que revela el expediente, que la
referida exigencia de naturaleza probatoria debi cumplirse, habida cuenta de las constancias de las
causas penales que han sido incorporadas en concepto de prueba. Si bien result aconsejable la
separacin de cuerpos en un momento dado, surge en el campo del razonamiento elemental que esa
separacin sobrevino en funcin de un clima que el mismo demandado cre (v. causas incorporadas de
naturaleza criminal) y que conforme lo que surge de autos, la actora mantuvo permanentemente una
actitud de superacin de los conflictos que se suscitaban entre ambos, intentando la reconstruccin de un
matrimonio donde el demandado se perfilaba como el nico responsable del fracaso. Si la actora
acometi en forma generosa una actitud de tolerancia y en un momento determinado, haciendo
abstraccin de ese gesto, el emplazado se aleja del hogar conyugal y no acredita en autos que ello
obedeciera al comportamiento de su mujer, entiendo que queda configurada la causal de abandono
voluntario y malicioso, pues en definitiva incurre en dicha conducta a los efectos de profundizar una
problemtica conyugal de la cual era responsable y su obligacin como marido no se circunscriba a
dejar el hogar conyugal y provocar una mayor zozobra en el ambiente familiar, revelando un extremo
egosmo. Compartiendo las atinadas conclusiones de la Dra. Mercante y fundamentalmente cuando
indica, que el abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal se configura como tal cuando se
produce con el nimo de sustraerse a las obligaciones que nacen del matrimonio, no tengo duda en la
acertada tipificacin de la Dra. M. en la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar por ella
dictaminado.
Sin perjuicio de ello, adhiero en un todo a las tipificaciones doctrinarias invocadas por el Ministerio
Pblico Fiscal en lo atinente a la evaluacin y consideracin de las causales subjetivas de divorcio
receptadas doctrinaria y jurisprudencialmente en nuestro medio. En ese orden de ideas, las actuaciones
de naturaleza penal incorporadas a la litis y las declaraciones testimoniales de aquellos que fueran
convocados por la actora y sobre cuyas manifestaciones han sido valoradas adecuadamente por la Dra.
Mercante, no me permite otra alternativa que coincidir con ella en el sentido que el emplazado incurri
en la causal de injurias graves. No resulta ocioso referirme al proceso por amenazas que tramitara en su
momento ante el Juzgado Penal Contravencional y de Faltas N 8 del Poder Judicial de la Ciudad de
Buenos Aires.
El adecuado complemento surge de las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 212 (M. C.), quien en
lo sustancial de su testimonio hace saber que el demandado se mostraba nervioso y celoso y en tales
circunstancias le pegaba a la seora, agregando que una vez le produjo la rotura de un dedo. En
definitiva me remito nuevamente a las constancias del proceso penal y de las actuaciones tramitadas por
ante este mismo juzgado con sustento en las disposiciones de la ley de violencia familiar, expediente en
el cual dispuse en su momento la prohibicin de ingreso del denunciado al domicilio de la denunciante.
La posibilidad de acreditar el demandado a causal subjetiva de injurias graves que atribuyera a la autora
su momento, al tiempo de plantear su accin reconvencional, ha quedado hurfana de acreditacin de
acuerdo a lo que surge de las declaraciones testimoniales sobre las cuales el emplazado ciment tal
posibilidad (v. fs. 209/211; 230/231; 232/233 y 239/241), quienes si bien exponen algunas diferencias o
discusiones entre los cnyuges en ocasiones sociales a las cuales esos testigos asistan, no lo es menos
que tales incidencias no pueden por su entidad o gravedad alcanzar la calificacin de injurias graves.
Tanto ms, cuando conforme los antecedentes del sublite se advierte, por ejemplo que a fs. 2 obra un
acta de recepcin de denuncia efectuada por la actora reconvenida a efectos de patentizar el trato que
reciba de su marido. Todo ello me induce a deducir con un grado de certeza apropiado, que dicho clima
vinculado a la relacin matrimonial, no poda quedar exento de discusiones entre ambos an en
presencia de terceros. Esa conclusin ratifica mi impresin, junto con la elaborada por la Sra. Fiscal, que
no puede atribursele a la esposa una conducta injuriante respecto de su marido.
Las costas corresponde sean soportadas por el perdidoso, esto es del demandado reconviniente.
Dadas las consideraciones vertidas y lo previsto en el art. 202, incs. 4 y 5 del Cd. Civil, como tambin
las consideraciones expuestas precedentemente me llevan a fallar: I) Haciendo lugar a la demanda
promovida por E. C. B. contra A. A. C. a los efectos de obtener la disolucin de su vnculo matrimonial
en un proceso de divorcio contradictorio, por encontrar el suscripto que el emplazado incurri en las
causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso. II) Rechazando la accin reconvencional
deducida por A. A. C. contra E. C. B. a los efectos de que se declarara judicialmente que la actora
incurri en la causal de injurias graves. III) Declarando disuelta la sociedad conyugal con los alcances
previstos en el art. 1306 del Cd. Civil en lo pertinente. IV) Disponiendo que las costas se soporten por
el demandado reconviniente (art. 68, Cod. Proc.). V) Regulando los honorario de los letrados
intervinientes: en $9700,00 (pesos nueve mil setecientos) los correspondientes al Dr. M. A. B., letrado
patrocinante de la parte actora y en $6400,00 (pesos seis mil cuatrocientos) en conjunto, los devengados
favor de los letrados patrocinantes del demandado, Dres. G. E. Y. T., M. A. K. y E. L. G.e. VI)
Ordenando se inscriba el presente decisorio en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
de la Capital Federal, cuyo fin lbrese oficio y expdase testimonio para las partes. Notifquese,
regstrese y oportunamente, archvese. Miguel Ricardo Giraldes.
Caso N 5: Cfr.: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A M. H. D. c. S. N. B. y otros s/

divorcio 18/06/2012 publicado en: La Ley Online Cita online: AR/JUR/ 32323/2012
2 Instancia. Buenos Aires, junio 18 de 2012.
Respecto de la sentencia de fs. 420/423, el Tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver:
Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestin propuesta el Dr. Hugo Molteni dijo:
1.- La sentencia de fs. 420/423 y su aclaratoria de fs. 428, admiti la demanda de divorcio por injurias
graves deducida por el actor, haciendo lugar asimismo a la reconvencin tambin por injurias graves
formulada por la demandada. Por otra parte, tuvo por no configurada la causal de abandono voluntario y
malicioso alegada por la reconviniente, rechazando tambin el dao moral reclamado.En consecuencia, decret el divorcio de H. D. M. y N. B. S. por culpa de ambos, por haber incurrido en
la causal de injurias graves e impuso las costas por su orden.Contra dicho decisorio se alzan las quejas de ambas partes.
2.-Mediante la expresin de agravios de fs. 442/453, el actor se queja de que se haya hecho lugar a la
causal de injurias graves por haber incumplido la cuota de alimentos provisorios fijados en la instancia
de grado. Asimismo se agravia que, el Sr. Juez de grado no haya ponderado la totalidad de las injurias ni
producido la declaracin testimonial de la hija de ambos, ofrecida por su parte. El presente memorial
mereci rplica por parte de la demandada que obra a fs. 465/467.
Por su parte la demandada reconviniente, expres agravios a fs. 458/462, los que fueron respondidos por
el actor a fs. 471/485. Se ofende porque el Sr. Juez de grado no admiti la causal de abandono
voluntario y malicioso. Asimismo sostiene que, el "a quo" hizo una incorrecta evaluacin de la prueba al
valorar unos mensajes de texto desconocidos por su parte, para determinar las injurias graves. Por
ltimo, seal que las maniobras de ocultamiento de las ganancias obtenidas durante el matrimonio de la
empresa ... S.A en fraude a la sociedad conyugal, y las desobediencias al pago de alimentos provisorios
perpetrados por el Sr. M., constituyen causales de injurias graves.
A fs. 492/495 obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cmara.
3.- Respecto a la causal de injurias graves invocada por la parte demandada, sabido es que las injurias
se configuran con toda especie de actos, intencionales o no, que constituyen ofensas o menoscabos hacia
el otro cnyuge o su familia, hiriendo su dignidad y sus justas susceptibilidades y de gravedad suficiente
segn la educacin, posicin social o circunstancias particulares de cada caso (conf. Zannoni, "Derecho
Civil - Derecho de Familia", tomo 2, 2da. edicin, pg. 83; Borda, "Familia", tomo 1, pg. 418 y sgtes.,
n 507, entre otros). Comprende actos materiales o verbales, inclusive el abandono deliberado de los
deberes conyugales y la consecucin de hechos tales que tornaran intolerable la vida en comn (conf.
Belluscio, "Cdigo Civil Comentado...", tomo I, pg. 711/12; Cm. Nac. Civil, Sala "D", La Ley 1180
pg. 739, entre muchos otros).
El incumplimiento de las obligaciones materiales derivadas del deber de asistencia por el marido, pese a
contar con los medios necesarios para hacerlo, ya que era el presidente y mayor accionario de ... S.A, es
constitutiva de esta causal y ello surge de las constancias del juicio de alimentos provisorios que corre
por cuerda, demostrativas de la reticencia del esposo para cumplir con la sentencia que fij alimentos
provisionales para la esposa, donde haba incumplido con el pago de esa cuota alimentaria
correspondiente a los meses de diciembre de 2008, enero y febrero de 2009, con sus respectivas
expensas (ver. fs. 66).
Asimismo, debe ponderarse los planteos formulados a fs. 75/76 donde solicit veinticuatro cuotas
suplementarias para afrontar la deuda de $7500, como as tambin el pedido de eximicin del pago de
las expensas, en virtud de la cuota alimentaria fijada en la instancia de grado (ver. fs. 90/91).
A fs. 151, la actora volvi a intimar el pago de las cuotas provisorias fijadas por esta Sala (ver. fs.
145/146) que fuera notificada el da 21 de diciembre de 2009 (ver. fs. 148). Ante el incumplimiento, el
Sr. M. fue intimado a fs. 157 y acredit el pago establecido en esta Alzada, recin el da 18 de febrero de
2010 (ver. 169).
A fs. 205, la actora solicit que se trabe embargo sobre las diferencias de las sumas de cuotas
establecidas entre el sentenciante de grado y esta Alzada, a lo que el Sr Juez "a quo" hizo lugar por el
monto total de $11.000 (ver. fs. 208). Sin embargo, dicha resolucin es apelada por el demandado, y esta
Sala declar mal concedido el recurso interpuesto (fs. 224/225).
A fs. 234/235 el demandado requiri un nuevo pedido de cuotas suplementarias y cuestion la suma
total de $11.000, intentando deducir la suma de $3837 a dicho monto. A fs. 243, el Sr. Juez "a quo"
rechaz por improcedente la suma que intent restar e hizo lugar a la fijacin de las cuotas solicitadas, lo
que motiv una nueva apelacin del demandado a fs. 251/254. A fs. 267/268 Esta Alzada deneg el
recurso por haber sido resuelto con efectos de cosa juzgada, conforme resolucin interlocutoria obrante
a fs. 224/225.
La amplia perspectiva que brinda el concepto de injurias graves permite calificar como tales a la
omisin en el cumplimiento de los deberes asistenciales de uno de los cnyuges respecto del otro, lo que
aqu se configur con las reprochables conductas evasivas y dilatorias comprobables con los elementos
antes referidos, que constituyen un serio indicio de su desinters hacia la suerte de su esposa, desde que
no se encuentra controvertido que al momento de producirse la separacin, el esposo era el nico que
sostena econmicamente a la familia, mientras la mujer se ocupaba de las tareas del hogar.
No cabe duda que los reiterados incumplimientos, principalmente en los primeros meses de la
separacin, debieron repercutir gravemente en la mujer, que hasta entonces dependa nicamente de la
asistencia material del actor para poder vivir.
En este sentido, se ha resuelto que la falta de cumplimiento de las obligaciones materiales derivadas del
deber de asistencia configura injurias graves (CNCiv. Sala E, set. 2-1968, LA LEY, 136-1068, 22.137-S;
CNCiv. Sala D, set. 24-1968, LA LEY, 134-609; CNCiv. Sala F, abril 19-1966, LA LEY, 123-225;
CNCiv. Sala D, dic. 20-1979, LA LEY, 1980-C-18; CNCiv. Sala G, julio 7-1981, Rep. La Ley, XLII,
946, sum. 27) Esa causal la constituye la falta de contribucin al sostenimiento econmico del hogar por
parte del marido, a pesar de contar con los medios para hacerlo o cuando su aporte es escaso y
desproporcionado con su situacin econmica (CNCiv. Sala D, agosto 8-1960, LA LEY, 101-789 y
CNCiv. Sala E, julio 29.1974, ED 61-209).
En definitiva, dicha desconsideracin del marido para con su mujer, fundamentalmente en lo atinente a
la prestacin alimentaria fijada judicialmente de manera provisoria, me llevan a disentir con el criterio
del Sr. Fiscal de Cmara, en cuanto considero que tal conducta tiene entidad para configurar las injurias
graves admitidas en la sentencia anterior.
4.- A pesar de los esfuerzos de la demandada reconviniente en sus agravios, entiendo que el Sr. Juez de
grado hizo una correcta valoracin con relacin a la causal de injurias graves impetrada por el Sr. M. en
su demanda.
Cabe decir que la doctrina y la jurisprudencia son contestes al afirmar que los juicios de divorcio suelen
fundarse en hechos que no trascienden ms all del mbito del hogar, por lo que slo los ms allegados
al matrimonio suelen tener conocimiento de dichas circunstancias. Por ello, las declaraciones de los
parientes, amigos ntimos, dependientes y personas que vivieron en el hogar conyugal, que en otros
juicios pueden ser subestimados o descartados, en este proceso cobran decisiva importancia, por ser
quienes perciben en mayor medida la intimidad de la pareja y sus conflictos y constituyen testigos
necesarios, sin perjuicio de que sus testimonios deben ser analizados con espritu crtico e inclusive
desechados cuando revelen parcialidad (conf. mi voto en libre N 585.910 del da 28/12/2011).
Bajo este contexto, considero que tambin ha sido acreditado el trato despectivo que la demandada
prodigaba a su cnyuge, de lo que dan cuenta los testimonios obrantes en este expediente.
As, la testigo M. A. R. manifest en su declaracin de fs. 255/255vta, respecto del trato que la Sra. S.
profera al actor, "En reiteradas ocasiones la forma de descalificarlo en grupo estando con gente...o
tratarlo de imbcil frente alguna discrepancia...la ltima vez que estuvieron juntos, estando Norma en la
casa de la testigo en un cumpleaos de su hija donde haba mucha gente y estando Horacio sentado en
rueda de hombres en la mesa comiendo, no lo dej termina de comer lo que haba elegido y lo separ de
la mesa e hizo que se sentara al lado de ella quedando en evidencia ante todos como que l no poda
tener la eleccin de estar donde quera. Que esto fue en noviembre del ao 1993, aproximadamente".
Este testimonio refiere asimismo a otro episodio relativo al cumpleaos de quince de la hija del
matrimonio, donde sostiene que la abuela "No fue invitada, no estuvo. En el ltimo cumpleaos que la
testigo vio a la madre del Sr. M. fue cuando M. tena 10/11 aos, despus no la vio ms y en el quince
no estaba invitada. Que lo sabe porque era comentario previo a la organizacin del cumpleaos de M.,
que si iba C. (la suegra) N. no iba.- Dicho por la propia N." (cfr. fs 255vta).
A su vez, la deponente S. O. -quien conoce al matrimonio hace muchos aos- tambin da cuenta de los
malos tratos que la demandada le profera al Sr. M. y su familia, "...N. realmente maltrataba mucho al
padre de H. en su mesa, el Sr. G., y lo trataba con expresiones tales como "cllese G., no sea boludo".Tambin le haca que se levantara de la mesa se fuera a comer la fruta al lavadero porque ella deca que
le haca mal el olor, por ejemplo de la mandarina, por lo cual G. se levantaba de su propia mesa e iba a
comer la fruta solo, parado en el lavadero de su casa" (cfr. fs. 272vta).
Respecto al matrimonio, afirm "N. y H. iban a la casa de la dicente cuando ya estaba casada, todos los
domingos, por la tarde y mayormente se quedaban a cenar. Tanto en esas ocasiones como cumpleaos
de la testigo o del hijo en el que ellos iban, escuchaban constantemente todos los presentes como N. lo
trataba a H. con distintas expresiones como "sos un boludo", "vos qu sabes, sos un tarado", frases
normales. La madre de la dicente que conoce a Norma desde hace muchos aos quedaba mal y le deca
como es que Norma trataba de esa forma a su marido" (cfr. fs. 272vta/273).
En igual sentido, el Sr. D., al prestar su declaracin a fs. 276/277, relata haber presenciado y observado
escenas de discusin y maltrato de parte de Seppi hacia su esposo. Al describir la situacin afirm que
"N. empez una discusin muy desencajada por fotografas que H. tena de la adolescencia de l, de
amigos y le rompi esas fotos e intento tirarle la mquina de fotos... ella continuamente utilizaba
palabras "sos un imbcil", "vos no sabes nada" "sos un boludo" descalificndolo. Asimismo relato que,
"una vez que estaban reunidos como matrimonio en un restaurant, N. habl de una foto que el testigo
haba sacado a M. cuando recin empezaba a caminar, que el testigo le haba dado a H. y al padre de l,
G., le haba pedido una copia, durante la comida en el restaurant N. le recrimin airadamente porque le
haba dado esa copia al abuelo dicindole que nadie tena el derecho incluido el padre de darle una foto a
los abuelos de M., ah interviene H. y ella nuevamente le dice "vos no te metas, ac, soy yo la nica que
dice quien puede tener una foto de mi hija". La fecha aproximada de este episodio es en el ao 1987.
(cfr. 276vta).
Ms all de las crticas de la demandada reconviniente acerca del tiempo transcurrido, la relacin o los
intereses que unen a los testigos con el actor, es innegable que dichas declaraciones dan cuenta de los
maltratos e improperios que la Sra. S. le propinaba al Sr. M.. Es claro que el tenor de este tipo de
apreciaciones, reveladas en el marco de un almuerzo, una cena o en una reunin social, efectuadas fuera
del contexto de la conversacin que se desenvolva, tienen virtualidad suficiente para ser recordadas por
todos los testigos que participaron en el encuentro como una actitud francamente agraviante hacia la otra
persona.
Todos estos testimonios alcanzan para tener por acreditada la falta de consideracin y respeto que la
recurrente tena hacia su esposo, dejando en evidencia que el comportamiento de la mujer gener
situaciones incompatible al respeto que se deben los cnyuges.
En virtud de lo expuesto, y conforme las probanzas arrimadas a este expediente, debo tambin coincidir
con el criterio del Sr. Magistrado de grado en tanto tuvo por acreditada la culpabilidad de la recurrente.
5.- Frente a este panorama, el retiro del Sr. M. del hogar conyugal obedeci sin dudas a razones
legtimas y por tanto no debe ser considerado como "abandono voluntario y malicioso", ms aun cuando
qued acreditada la culpa de la demandada por "injurias graves".
Lo dispuesto precedentemente, coincide plenamente con lo sostenido por la doctrina y jurisprudencia, en
tanto afirman que el abandono voluntario y malicioso previsto como causal en el inciso 5 del artculo
202 del Cdigo Civil, se refiere al alejamiento de uno de los cnyuges del hogar comn por motivos que
le son exclusivamente imputables, con la intencin de sustraerse de las obligaciones emergentes del
matrimonio, en particular las de cohabitacin y asistencia. En efecto, debe ser voluntario en el sentido de
que no haya sido determinado por causas atendibles y ajenas a la intencin del que lo comete, y
malicioso, es decir premeditado y con el propsito de eludir esos deberes y responsabilidades recprocas
que la ley impone a los cnyuges (conf. Zannoni, op. cit. pgs. 95 y sgtes; mi voto en Libre n 123.892
del 24/5/93 y su citas, n 502.823 del 30-09-08, entre otros).
De tal suerte, el abandono slo sera excusable en situaciones de cierta gravedad, tales como cuando se
encuentra en peligro la integridad fsica y moral de quien se separa, o cuando el clima de la cohabitacin
se torna francamente intolerable (conf. esta Sala en L. 157.022 del 28/3/95, entre otros), que es,
ciertamente, la situacin por la que se atravesaba en el hogar de las partes porque, la relacin entre ellos
era de una tirantez insostenible, que justificaba el alejamiento del marido. Es que cuando ste sobreviene
como resultado del deterioro del vnculo, que se vena manifestando -casi desde el comienzo del
matrimonio- en reiteradas y enojosas expresiones que indudablemente redundaban en desmedro de la
convivencia, tornndola insoportable, ello es suficiente para desvirtuar la presuncin desfavorable que
pesa en contra del marido que dej el hogar conyugal (esta Sala, L 274.464 del 20/3/00).
De all que corresponda mantener el criterio desestimatorio adoptado por la sentencia de la anterior
instancia.
6.- Por ltimo, analizar las quejas referidas al rechazo de las injurias graves que la demandada
recurrente le imput a su esposo con fundamento en el desapoderamiento y ocultamiento patrimonial de
bienes de la sociedad ... S.A.
El Sr. Juez "a-quo" rechaz esta causal ante la falta de prueba que despejara las dudas respecto de tal
extremo y, ahora, los agravios no logran desvirtuar la realidad de esa orfandad probatoria tendiente a
acreditar dicha circunstancia. En efecto, como bien lo destacara el dictamen del Fiscal de Cmara (vr. fs.
494vta), no puede concluirse que tal situacin haya tenido en miras perjudicar los intereses
patrimoniales de la demandada, lo que debi demostrarse fehacientemente atento a la administracin
que ejerca el marido. De tomas formas, las cuestiones referidas a dichos bienes habrn de ser dilucidada
en la etapa de liquidacin de la sociedad conyugal.
En definitiva, los argumentos sealados en los agravios en torno a los beneficios o titularidad de
inmuebles, carecen de la relevancia que pretende otorgarle la demandada a los efectos de configurar una
conducta injuriante por parte de aqul.
7.- En sntesis, entiendo que corresponde confirmar la sentencia dictada, en todo lo que fuera motivo de
recurso.
Las costas de ambas instancias deben ser soportadas por su orden, en atencin al vencimiento parcial y
recproco de los litigantes (art. 71 del Cdigo Procesal).
Los Dres. Sebastin Picasso y Ricardo Li Rosi votaron en el mismo sentido por razones anlogas a las
expresadas en su voto por el Dr. Hugo Molteni.
Y Vistos:
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se confirma la sentencia de fs.420/423,
en cuanto fuera motivo de agravios. Costas por su orden.
Los honorarios sern regulados una vez fijados los de la instancia anterior.
Notifquese y devulvase. Hugo Molteni. Sebastin Picasso. Ricardo Li Rosi.

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE CRDOBA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

La sentencia de 1 Instancia rechaz la demanda

g) Cmo se configura la separacin personal en una causal objetiva?

El demandado reconvino por la causal de injurias graves. La sentencia rechaz la reconvencin

c) Los maltratos e improperios que se propinan en reuniones sociales constituyen injurias

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CASO N 2: Ref.: Juzgado de Familia N 1 de Mendoza - C., G. A. y M., M. L. s/ divorcio vinc.

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de constitucionalidad asentado sobre los principios de legalidad y de razonabilidad, la supremaca

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atencin al pedido de las partes, en orden al principio visceral de supremaca de la Constitucin

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CASO N 3: Ref.: Cmara de Apelaciones de Trelew, sala A- O., M. d. C. c. A., R. J. s/divorcio

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Caso N 5: Cfr.: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A M. H. D. c. S. N. B. y otros s/

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