Igualdade e Desigualdade Perante a Justia.

Giorgio dei Vecchio

(Antigo Reitor da Universidade de

Roma).

I. Quando se comea a refletir sobre a idia de justia,

procura de seu principio essencial, v e m logo mente a
idia de igualdade. O mais antigo filsofo, que se props
esse problema, Pitgoras, definiu exatamente a justia como
igualdade, que deveria ocorrer na troca. Mas, fcil
compreender a insuficincia dessa definio, insuficincia
que foi de fato, observada j antigamente. Aristteles,
m e s m o tomando os principios da teoria pitagrica, introduziu u m a distino importante. H , ensinou, u m a justia
que se aplica especialmente nas contrataes, e exige u m a
equivalncia nas prestaes dos contraentes; m a s h ainda
u m a outra justia (distributiva), que considera a "dignidade", ou seja o mrito das vrias pessoas, e exige u m tratamento diferente delas, e m correspondncia e na proporo
disso.
Essa doutrina tornou-se clssica e ainda hoje considerada fundamental. Porm, p o d e m ser feitas a ela vrias
objees. Quanto s relaes contratuais, isto a chamada
justia comutativa, o direito na realidade no exige, n e m
pode exigir u m a objetiva paridade de valor das coisas
trocadas, m a s reclama somente (salvo o caso especial da
laesio enormis) a subjetiva liberdade do consenso. Quanto
justia distributiva, deve-se notar que Aristteles deixou
indeterminado o critrio para a avaliao da "dignidade"
e do mrito pessoal. Faltou-lhe o conceito do valor essencial da pessoa h u m a n a , cujo reconhecimento deve constituir
o primeiro postulado da justia; e essa falta resulta evidente
na justificao da escravido.

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II. U m grande progresso na concepo da justia ocorreu quando aquele postulado ideal, entrevisto j pelos esticos, foi altamente afirmado pelo Cristianismo. Segundo o
Evangelho, todos os homens, como filhos de Deus, so
irmos; e m todos o esprito o mesmo e para todos universalmente vlida a lei da caridade ou do amor. Da a
obrigao categrica do respeito por aquilo que h de sagrado e m cada pessoa humana; e da o direito natural em
exigir-se tal respeito. As legislaes positivas teriam devido
ater-se a esses princpios; mas os acolheram muito imperfeitamente, quando no chegaram a desconhec-los, apesar
de, s vezes, os proclamarem e m frmulas solenes.
O direito nsito na prpria natureza humana foi tambm
demonstrado com anlises racionais, independentemente das
premissas teolgicas, obtendo-se assim, em geral, u m encontro entre os ditames da razo e da f. No obstante a oposio de algumas escolas, aquele direito, invocado freqentemente e s vezes imperiosamente pela conscincia comum,
encontrou expresso nas constituies dos povos mais civilizados e e m recentes documentos internacionais. Foram
ainda indicadas, de diferentes maneiras, as vrias especifies do mesmo direito fundamental. Mas se confrontarmos
tais declaraes solenes com os sistemas legislativos vigentes,
inclusive aqueles que as propuseram, verificaremos que elas
sofreram desvios e restries gravssimas, em partes inevitveis, em partes absolutamente injustificadas.
III. O reconhecimento da personalidade jurdica de
cada ser humano, sem nenhuma exceo, de maneira a determinar u m a igualdade fundamental, portanto, u m princpio que devemos considerar como absolutamente vlido.
Racionalmente entendido e aplicado, esse princpio deveria
ser a base de u m a societas humani generis, de modo que a
humanidade formasse u m Estado nico; e h motivos para
crer que a histria do gnero humano est realmente a caminho dessa meta, no obstante os contrastes que ainda se
desencadeiam.

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Mas at quando existirem diversos Estados, como se

poder abolir a distino entre cidados e estrangeiros? A
equiparao pode estabelecer-se somente (e de fato admitida pelos Estados mais evoludos) para os direitos civis,
mas no para os polticos.
Nenhuma excluso deve ser feita, tanto no concernente
aos direitos civis como aos polticos, por motivo de diferena de raa e de credos religiosos. Isso claramente
afirmado, por exemplo, pela Constituio do Estado italiano
(art. 3). Mas, qualquer u m sabe que em tais Estados a paridade jurdica dos cidados das diversas fs e das diversas
estirpes no se verificou at agora; enquanto o total desconhecimento da mesma conduziu s vezes a vis e infames
perseguies, que arrepiaram toda conscincia reta.
IV. Em princpio, deve-se ainda admitir a paridade
jurdica dos dois sexos, a qual tambm afirmada pela
Constituio italiana (Art. 3 e 51). Mas, na realidade, nenhuma legislao positiva atribui aos dois sexos deveres e
direitos absolutamente idnticos, e isso por motivos bvios.
O servio militar, por exemplo, imposto, e m regra, somente
aos homens. As mulheres so tambm excludas, segundo
as normas vigentes nos vrios Estados, dos misteres para os
quais so consideradas menos apropriadas. E m alguns
Estados, mesmo muito civilizados, como a Suia, as mulheres no so admitidas no eleitorado poltico; o que, na
verdade, contrasta no apenas com o princpio da paridade
jurdica dos dois sexos, como tambm com o da universalidade do sufrgio. A tendncia hoje dominante , porm,
justamente no sentido de u m a retificao progressiva dos
sistemas antigos, nos quais a mulher era mantida em u m a
espcie de sujeio. Tende-se, em resumo, a aproximar-se
o mais possvel de u m a efetiva equiparao, salvo as excees determinadas no pela menor estima, mas pelo respeito
devido s condies prprias da mulher. Pode-se recordar,
a esse propsito, que na moderna legislao sobre o trabalho, objeto de tutela particular a sagrada funo que

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a maternidade; e at nos regulamentos carcerrios existe
u m certo respeito quanto a isto. Por outra parte, a admisso
das mulheres nas funes publicas entendida sempre
como subordinada averiguao da posse das necessrias
disposies.
V. 0 princpio, afirmado em abstrato, da paridade dos
dois sexos d lugar a problemas particulares no que se refere organizao da famlia. evidente que, assumido rigidamente aquele princpio, a autoridade igual dos dois
cnjuges tiraria ao h o m e m as atribuies que lhe so reconhecidas como chefes da famlia (ver, por exemplo, na
legislao italiana, o artigo 144 do Cdigo Civil). Dificilmente poderia ento ser mantida aquela unidade, que o
elemento essencial do instituto da famlia. Isto no impede
que, sem se chegar a u m absoluto nivelamento, possam ser
acrescentados tambm nessa matria os direitos da mulher;
e nesse sentido foram propostas vrias reformas, algumas
bastante plausveis, enquanto convm fazer reservas a respeito de outras.
Entre outras coisas, props-se equiparar as sanes
penais do adultrio para os dois sexos; ainda que as possveis
conseqncias desse fato sejam naturalmente diversas. A
mais justa soluo desse problema seria, segundo minha
opinio, a abolio daquela figura de crime, deixando-se
competncia do magistrado, mediante queixa da parte
ofendida, o exame de todas as circunstncias para julgar se
subsistem no caso concreto os extremos do crime de injria.
A definio legislativa desse crime (que no art. 594 do Cdigo Penal talvez bastante restrita), poderia ser convenientemente modificada. Mas, o assunto merece ser aprofundado. Limito-me, aqui, a esse aceno.
VI. A dignidade do ser humano substancialmente
igual e m todas as fases de sua vida. Mas varia muito a
sua capacidade real, e seria contra a razo no levar isso
e m conta, devido a u m a aplicao falsa do conceito de
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igualdade. E m todos os sistemas jurdicos, embora no da
m e s m a maneira, determinado o inicio da maioridade, ou
seja, a plena capacidade civil. Mas essa determinao no
basta, e outras normas estabelecem limites diversos de idade,
seja para o direito privado, como para o pblico. N o tocante, por exemplo legislao italiana (que, de resto, no
difere muito da de outros Estados), notamos que, enquanto
a maioridade comea aos 21 anos, aquele que completou
dezoito anos pode fazer vlidamente testamento, pode prestar o prprio trabalho e estipular os respectivos contratos, etc. (Cod. Civil, art. 2, 3, 591, etc). Dadas essas e
outras excees e consideradas as condies atuais da vida
social, seria justo, segundo minha opinio, que o limite inicial da maioridade fosse mudado se no para 18 ou 19 anos,
pelo menos para 20.
N o direito penal, declarado no imputvel aquele que
no momento e m que comete o fato no tenha 14 anos completos; e u m a diminuio de pena concedida a quem
completou 14, mas no 18 (Cod. Penal, art. 97 e 98; confrontar os arts. 223-227).
Fazem-se vrias distines com relao idade, tambm
no que se refere ao eleitorado e elegibilidade para os dois
ramos do Parlamento. Esses exemplos, aos quais se poderiam ajuntar outros, mostram bem a dificuldade de regular
orgnicamente essa matria complexa; e no se pode dizer
que se tenha logrado u m a sistematizao satisfatria, com
u m a srie desagregada de normas. Falaremos daqui a
pouco sobre u m a possvel reforma do eleitorado.
Convm confessar que, precisando referir-se ao futuro
e considerar genericamente u m nmero incalculvel de
casos, a legislao positiva no pode jamais se adaptar
perfeitamente ao fluxo contnuo da realidade inconstante.
As determinaes legislativas, ainda quando deixam certa
margem de apreciao aos juizes, sempre tm algo de mecnico e refletem apenas imperfeitamente a realidade dos
casos isolados. claro que a capacidade natural bastante
diferente nos indivduos sujeitos s mesmas normas; en-

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quanto igualmente claro que seria praticamente impossvel submeter todos os indivduos a u m exame para averiguar e m cada u m deles o alcance de u m certo grau de
capacidade, como seria impossvel fazer depender de u m
juzo sobre circunstncias singulares o prazo dos termos
de prescrio.
De outra parte, til advertir que j os juristas romanos, e depois os modernos legisladores, souberam atribuir certo valor, embora limitado, a alguns atos e relaes
no conformes s leis que os regulam. Tpica a figura
das "obrigaes naturais" em confronto com as civis. Notvel tambm a distino entre a nulidade absoluta e a
relativa. Os atos jurdicos de jovens menores de idade, mas
naturalmente capazes, no caem absolutamente no nada,
como os dos loucos, mas podem ser convalidados mediante
ratificao e garantia fidejussoria (v. Cod. Civ., art. 1444,
1939). E m outro campo, como bem conhecido, a filiao
ilegtima d lugar, segundo as mesmas leis vigentes, vlidas relaes jurdicas, subordinadamente quela legtima.
E tambm em outras matrias u m valor parcial jurdico foi
reconhecido em atos legalmente imperfeitos.
Enfim, tudo isso mostra que o direito positivo, se no
pode realizar integralmente a idia de justia, pode aproximar-se dela, desde que no se feche por demais em frmulas rgidas e se mantenha em contato com a viva realidade. tambm significativo o fato de que em tais questes
os legisladores se abstenham de ditar normas precisas,
transferindo-as ao magistrado, para que le julgue de acordo
com a eqidade.
VII. Nos Estados civis modernos, em conseqncia da
filosofia precedente e de algumas revolues histricas, estabeleceu-se de u m a vez que os cidados tm a obrigao de
obedecer s leis, mas lhes cabe tambm concorrer com o
seu voto, por meio de representantes e, e m alguns casos
tambm diretamente, para a formao das mesmas leis.
Estabeleceu-se ainda a mxima de que o governo e os outros

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rgos da administrao pblica devem estar sujeitos s

leis, e deve ser sempre possvel aos cidados, nos casos de
transgresses, recorrer contra eles aos rgos judicirios,
para os quais deve ser garantida a devida independncia.
Esses conceitos correspondem ao princpio fundamental
da dignidade e liberdade do ser humano e devem portanto,
ser considerados inconcussos. Mas a sua aplicao d lugar
a no poucos problemas. A participao, seja mesmo indireta, ao poder legislativo reclama, sem dvida, por sua natureza, u m grau de capacidade real superior ao exigido no
exerccio dos direitos privados. Deve-se, pois, logicamente,
distinguir, da capacidade civil, a poltica; e a distino claramente decretada pelo direito positivo, dado que a primeira atribuda tambm aos estrangeiros e a segunda somente aos cidados. Mas, alm disso, os sistemas legislativos habitualmente exigem certos requisitos, mais ou menos
rigorosos, para a atribuio da capacidade poltica aos cidados. Por exemplo, at poucos decnios atrs, a legislao italiana, enquanto exclua do eleitorado as mulheres
(excluso, pois, justamente abolida), reclamava como condio da capacidade poltica o saber ler e escrever. A legislao vigente, porm, admite o voto tambm dos analfabetos, da mesma idade salvo u m a particular exceo, isto
, desde a maioridade, aos 21 anos, como no caso da capacidade civil.
As conseqncias dessa equiparao so bastante notveis, porque, no obstante os esforos feitos para combater
o analfabetismo e, e m geral, para difundir a cultura, o nmero dos analfabetos, especialmente e m algumas regies,
ainda de u m a certa importncia, e muito maior o dos
semi-analfabetos. Que os primeiros e os segundos sejam
realmente idneos para dirigir a poltica do Estado, ningum poderia seriamente sustent-lo.
U m outro fato deve ser considerado a esse propsito:
a formao, ocorrida na Itlia como em outros pases, de
partidos, alguns dos quais fortemente organizados e sujeitos
a u m a disciplina rgida. A presso que eles exercem sobre

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os rgos do Estado perturbou muitas vezes o funcionamento desses rgos. U m desses partidos, que se inspira no
materialismo e e m diretivas estrangeiras, tem por programa
a subverso da atual ordem social e jurdica, para instaurar
o predomnio da classe operria, em detrimento das outras
classes e dos direitos individuais. Como sabido, e m alguns
Estados, esse partido foi posto fora da lei; no o foi na
Itlia, onde se difundiu, especialmente na parte menos
culta da nao, na qual o sentido do rebanho prevalece
sobre o sentido da individualidade.
Esse estado de coisas, no imune de perigos, suscitou
naturalmente discusses e propostas e m sentido diferente.
Levantou-se tambm o princpio da universidade do sufrgio, atribuindo-lhe a origem das dificuldades presentes da
vida poltica.
Segundo meu parecer, porm, aquele princpio deve ser
mantido. Mas a sua aplicao deveria concretizar-se de maneira mais racional, levando e m considerao a capacidade
diferente das pessoas de acordo com a sua cultura e de
acordo com a sua idade. Isso no para constituir algum
privilgio, mas com base e m critrios puramente objetivos
e de carter geral. T a m b m nessa matria, e m lugar de
u m conceito mecnico de igualdade, deveria ser adotado,
para u m a verdadeira justia, u m critrio que tenha respeito
pelos valores reais. Relembremos a mxima aristotlica:
dispensar igual tratamento a mritos desiguais significa
contradizer a prpria idia de igualdade, e violar a justia
distributiva.
U m sistema correspondente citada exigncia seria,
penso eu, o seguinte: sobre o total da representao a ser
eleita, u m a determinada porcentagem (por exemplo, quarenta por cento) deveria ser votada pelos indivduos providos de u m certo ttulo de estudo (como, por exemplo, u m
diploma de escola mdia); a cota restante dos 60 por cento
deveria ser eleita por u m a parte maior, a dos indivduos que
tivessem alcanado u m a certa idade (por exemplo 30 ou
35 anos), e por u m a menor, a dos que no a tivessem atin-

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gido. Isso porque, como notrio, a experincia que se

adquire com o avanar da idade torna o juzo mais ponderado. Entende-se que essas cifras tm u m valor simplesmente indicativo, e poderiam ser substitudas por outras,
considerando-se os dados estatsticos sobre aquelas categorias de pessoas; de maneira, portanto, que primeira fosse
atribudo proporcionalmente u m peso maior do que segunda, e a esta u m peso maior do que terceira. Todos
os eleitos teriam, porm, iguais prerrogativas, de forma que
a assemblia representativa se "configurasse perfeitamente
homognea.
VIII. A Organizao das Naes Unidas , sem dvida,
pelos seus fins, u m a das mais nobres instituies humanas,
e desenvolveu u m a certa atividade para o progresso civil e
para a paz no mundo. Mas, na sua estrutura e nos seus
procedimentos, no se pode deixar de notar alguns defeitos.
Enquanto e m seu Estatuto declara a igualdade de todas as
naes, o mesmo Estatuto concede privilgios importantes a
cinco Estados (original members), colocando os outros em
condies de grave e permanente inferioridade. Alm disso,
enquanto o fim supremo da Organizao (como resulta
tambm da sucessiva "Declarao universal dos direitos
humanos", de 10 de dezembro de 1948) a defesa dos direitos naturais da pessoa humana, foram admitidos a fazer
parte dela tambm Estados que no respeitam esses direitos,
nem a prpria legislao interna, nem nas relaes internacionais; e e m tal condio, alguns desses Estados so at
privilegiados.
Esse defeito tornou-se cada vez mais grave, porque nos
ltimos anos passaram a fazer da Organizao numerosos
Estados de cultura bastante escassa, e faltos de organizao
que garanta os direitos fundamentais. A esses Estados foi
concedida igualdade jurdica e m relao aos Estados constitucionais mais civilizados do mundo. Surge assim o perigo
de que o voto de Estados no constitucionais possa paralisar a ao dos outros e da prpria Organizao.

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H, portanto, tambm nesse campo, u m a igualdade que

implica o desconhecimento de valores essenciais, e , pois,
contrria justia.
U m a reforma radical no sentido de admitir como partcipes da Organizao somente os Estados legtimos ou "de
direito" no parece ser agora praticamente possvel, mesmo
porque essa reforma deveria ter, por hiptese, efeito retroativo. Porm, pode-se auspiciar que se proceda, de agora
para a frente, com justo rigor na deliberao das admisses,
exigindo-se aquele requisito.
U m a reforma que eliminaria pelo menos e m parte os
inconvenientes e os perigos do atual estado de coisas, assegurando u m funcionamento mais reto e racional da Organizao, deveria consistir no estabelecimento de u m a distino entre os Estados "de direito" (ou "de justia") e os
que no o so, mesmo podendo, como de desejar-se, vir a
s-lo e m seguida. Somente os primeiros deveriam ter a
faculdade de emitir votos deliberativos, pelo menos nas
questes mais importantes. E m lugar de u m cego nivelamento, ter-se-ia, com isso, u m a considerao razovel dos
graus diferentes de competncia, realmente pertinentes aos
componentes da Organizao. Todavia, no nos devemos
iludir a respeito da probabilidade que m e s m o u m a reforma
limitada possa ter lugar nas atuais circunstncias.
Importa, no entanto, notar que, como todos sabem, na
idade moderna, foram formadas outras associaes internacionais, que se bem que no compreendam to grande
nmero de Estados como a Organizao das Naes Unidas,
possuem efetivamente bases mais slidas, porque se fundam
sobre u m a concordncia real de idias e de propsitos.
Dessas associaes, pode-se esperar, por isso, maior contribuio para a defesa da liberdade e da paz.
U m problema at agora pouco estudado diz respeito a
saber-se se, nas associaes internacionais, justo atribuir
valor igual ao voto de todos os Estados, grandes e pequenos,
ou ento se se deve levar e m conta as suas respectivas populaes. A primeira soluo est conforme ao conceito

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de paridade jurdica dos Estados, sendo todos igualmente

soberanos. Mas a mxima benthamiana, segundo a qual
"cada u m deve contar por um", aplicvel tambm aos indivduos; e ento no parece plausvel que o voto expresso
por alguns milhares de homens tenha peso igual ao expresso
por muitos milhes. Para conciliar essas exigncias opostas, poderia ser adotado o sistema de reconhecimento das
duas, dispondo que, para a validade de u m a deliberao,
necessria u m a maioria, tanto na proporo do primeiro
como na do segundo critrio.
Outras solues so, portanto, possveis, com relao
tambm aos vrios tipos de associaes; e a respeito disso
suprfluo discutir aqui.
IX. O princpio da dignidade do ser humano em
geral reconhecido e aplicado, ainda que nem sempre exatamente, pelos sistemas jurdicos dos povos mais evoludos,
nos seus vrios institutos. J acenamos a algumas das
imperfeies ainda existentes e s relativas discusses. Mas
h u m a parte daqueles sistemas e m que o dito princpio ,
segundo m e u parecer, completamente desconhecido: a que
concerne ao direito penal. T a m b m os modernos sistemas
se ressentem, nessa matria, do influxo de antiqssimos
preconceitos, e m que se reputa justo trocar o mal pelo mal,
e se considera como "reparao" o sofrimento inflingido ao
autor de u m fato delituoso.
A verdade que o mal se repara somente com o bem.
Se, na sua forma mais crua, a mxima "Oculum pro culo,
dentem pro dente" foi repudiada pela conscincia dos povos
civilizados, e hoje no se corta mais a m o do ladro, nem
se arranca a lngua do caluniador, permaneceu, porm, e m
vigor o falso conceito de que o mal de u m delito deveria
corresponder ao mal de u m a pena.
Querer causar dor a u m ser humano, ainda que culpado, significar talvez respeitar a sua personalidade? O u
no ser antes u m a espcie de duplicao do erro, tica-

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mente injustificvel, como j observou Plato?"1. Ser

justo privar-se u m ser humano, por longo tempo e at por
toda a vida, da possibilidade de desenvolver o prprio esprito e de comungar com os prprios semelhantes? E ser
justo que com tal pena se produza u m a dor e u m dano gravssimos ao ru e tambm aos seus familiares inocentes?
Certamente, sanes jurdicas so necessrias contra
quem delinqe. Mas o problema consiste exatamente em
definir quais sanes so possveis segundo o ideal de justia; que as condenaes morte e os crceres e as recluses
correspondam a esse ideal, segundo m e u parecer, de
excluir-se de todo.
Podemos deixar de lado, como fora de questo, o instituto, universalmente admitido, da "legitima defesa", que
tem exatamente no fim da defesa a sua razo e os seus limites; e tambm as chamadas "medidas de segurana", que
tendem no a punir, mas a prevenir os crimes e se aplicam,
quando necessrio, tambm aos doentes mentais, evidentemente sem o fim de os fazer sofrer.
Segundo a profunda sentena de Seneca, qual fizeram
eco outros pensadores, o delito tem, antes de tudo, e m si
mesmo, a prpria pena2. Depois do delito, manifesta-se
normalmente (pelo menos na grande maioria dos casos) u m
sentido de arrependimento e de remorso no nimo de quem
o cometeu; o que j constitui e m substncia u m a pena.
Pode-se ajuntar que, independentemente dos processos
penais, as aes selvagens provocam de ordinrio no
ambiente social u m a reprovao e u m descrdito e m dano
dos seus autores, com conseqncias que no podem deix-los impassveis.
1. "Neque igitur rependere injuriam decet, neque malis vicissim
afficere quemquam hominum, quocumque te affecerit" Criton, X, 49c.
V. tambm Republ., I, 9, 335d., Cfr. S. T O M S , Summa Theol., 2a2ae,
quaest. 108, art. 1c.
2. "Prima et mxima peccantium est poena, peccasse; nec ullum
scelus impunitum est; quoniam sceleris, in scelere, supplicium est".
S E N E C A , Epis. ad Lucilium, xcvn.

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Resta, todavia, determinar o campo da verdadeira e

prpria justia penal. Como fundamento dela, deve-se
afirmar a racional exigncia de que o dano causado pelo
delito seja, o quanto possvel, ressarcido por quem o cometeu; tendo-se presente que o dano ex delido no diz respeito somente s vitimas imediatas do crime, mas tambm
ordem pblica e m geral, ou seja sociedade inteira.
As disposies legais vigentes nessa matria so, a dizer
a verdade, bastante defeituosas. Elas estabelecem, certo,
como u m a das conseqncias dos crimes, tambm a obrigao da restituio e do ressarcimento, mas isso somente
com relao a cada u m a das vtimas, e no ordem publica.
Alm disso, aquela afirmao permanece quase sempre
letra morta por causa da insolvabilidade dos culpados, que,
pelas prprias condenaes, so colocados na impossibilidade de u m trabalho que permita o ressarcimento. No se
cuida nem da avaliao do dano causado efetivamente pelo
crime ordem pblica; enquanto as sanes penais de carter pecunirio (multa, ressarcimento) so fixadas de
m o d o inteiramente arbitrrio. Admitamos que aquela avaliao no seja muito fcil; mas pelo menos o princpio e
certos critrios deveriam ser estabelecidos pela lei, para a
determinao do ressarcimento devido.
Para tornar efetiva, e no somente nominal, a obrigao
do ressarcimento, deveria segundo m e u parecer ser
imposta aos culpados de u m crime a obrigao de u m trabalho, cujo produto deveria ser destinado ao pagamento do
dbito. Se dedicada e diligentemente prestado, o trabalho
deveria ser livre; e m conformidade com as aptides de cada
u m ; mas submetido vigilncia de u m a magistratura especial, que nos casos mais graves, e na falta daquele pressuposto, poderia impor determinados trabalhos, com certas
restries de liberdade, porm sempre e m formas humanas
e civilizadas, a serem estabelecidos por lei. mesma magistratura ou a u m rgo dependente dela poderia ser confiada tambm a funo de vigiar sobre o teor de vida de
quem no tenha satisfeito o seu debito ex delicio, a fim de

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eliminar pelo menos as ofensas mais graves boa f e ao

b o m costume. Isso, salvo sempre o respeito devido aos direitos fundamentais da pessoa humana.
A todas as propostas aqui brevemente delineadas, que
cuidam de rduos e complexos problemas, podero certamente opor-se dvidas e objees; tanto mais que elas freqentemente divergem das opinies hoje predominantes e
tambm dos sistemas vigentes. Portanto, no possvel que
tais propostas, ainda que acolhidas com algum favor, tenham u m a execuo imediata. Mas no se exclui que u m a
gradual execuo possa acontecer com o passar do tempo;
mesmo porque certas inovaes recentemente introduzidas
nos sistemas penais mostram u m a tendncia a corrigir
dos seus defeitos, mesmo sem aquela reforma radical que
seria, segundo minha opinio, desejvel. Podemos lembrar,
por exemplo, o instituto da suspenso condicional da pena
(Cod. penal, art. 163 e seg.), o do chamado "perdo judicial" para os menores de 18 anos (art. 169), o das casas de
trabalho e das colnias agrcolas como meios de reeducao
dos delinqentes, etc.
X. Na procura da soluo dos vrios problemas da
vida social, inspirando-nos no ideal da justia, vimos que o
conceito de igualdade tem, porm, u m a certa funo, sobretudo quando conduz ao reconhecimento da dignidade essencial da pessoa humana; mas no basta para resolver aqueles
problemas, u m a vez que a justia quer, admitida a igualdade
fundamental, que se considerem mesmo as diferenas fundadas na capacidade e no comportamento dos diversos
indivduos.
Podemos indagar-nos, depois disso, que coisa significam as frmulas constantemente repetidas: "A lei igual
para todos" e "Todos os cidados so iguais perante a lei"
Evidentemente, se entendidas ao p da letra, essas frmulas,
e especialmente a primeira, levaria s conseqncias mais
absurdas, como se u m tratamento igual devesse ser dispensado aos inocentes e aos culpados, s crianas e aos adultos.

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Mas, elas querem realmente significar que no Estado no

h ningum superior s leis (legibus solutus) e que esto
abolidos os antigos privilgios, por exemplo a favor da nobreza hereditria, devendo todos os cidados ser considerados no mesmo p. Todavia, o valor daquelas frmulas
bastante limitado, porque se referem genericamente s leis,
e as leis podem ser injustas; porquanto tambm as leis
injustas so geralmente aplicadas. O vigente sistema jurdico italiano permite, contudo, como sabido, ao juiz suspender o julgamento, quando surgir u m a questo sobre a
constitucionalidade de u m a lei, transferindo a questo para
a Corte Constitucional. O princpio da igualdade jurdica
dos cidados pode, assim, de qualquer maneira, fazer-se
valer, nos limites consentidos pelo texto da Constituio.
necessrio advertir que as leis, mesmo as mais justas,
encontram freqentemente dificuldade na sua execuo, no
somente por causa das possveis transgresses, mas tambm
pela falta ou insuficincia dos meios que seriam necessrios
para aplic-las. A Constituio italiana declara, por exemplo, que "a instruo, concedida pelo menos por oito anos,
obrigatria e gratuita" (art. 34); mas o nmero das escolas existentes na realidade inferior necessidade, e as condies econmicas das famlias tornam muitas vezes impossvel a observncia dessa obrigao. U m a outra norma da
mesma Constituio afirma que devem ser assegurados a
todos, "mesmo aos no abastados, os meios para agir e
defender-se perante qualquer jurisdio" (art. 24). No
obstante tenha sido fundado para tal fim o instituto do patrocnio gratuito, sobretudo para assegurar u m a defesa adequada aos pobres nos processos penais, notrio que tal
defesa se resolve muitas vezes em mera formalidade e tem
u m a eficcia bastante menor daquela que as pessoas ricas
podem obter.
Embora as modernas legislaes representem e m geral
u m progresso e m relao quelas das pocas recentes, permanecem ainda hoje, tambm nos Estados mais civilizados,
mltiplas iniqidades, que as leis foram impotentes para

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sanar. Da no somente propostas de ulteriores providncias legislativas, mas tambm programas ou ameaas de revoluo da inteira ordem social.
U m a igualdade das condies econmicas de todos no
poderia ocorrer sem u m injusto desconhecimento dos direitos adquiridos pelos indivduos, segundo a sua capacidade e o seu trabalho, alm das legtimas disposies dos
seus ascendentes.
U m sistema racional de impostos, determinando progressivamente as cotas dos diferentes contribuintes, deve colocar o Estado em condies de preencher suas funes de
justia para o bem comum. N a verdade, cabe ao Estado
prover a tutela da vida e da integridade fsica e moral dos
seus componentes, e sobretudo daqueles que no estejam
em condies de fazlo com meios prprios ou de outras
pessoas particularmente obrigadas a isso. Cada u m deve
receber, na idade adequada, certo grau de instruo e de
educao. A cada u m deve ser concedido o uso dos instrumentos de trabalho e dos meios de produo, de modo que
ningum seja excludo da atividade produtiva e dos frutos
que dela resultam.
Para o alvio das classes mais pobres, devem cooperar,
em concordncia com o Estado, as iniciativas dos indivduos
e dos entes coletivos, com esprito de justia e tambm de
caridade. No esqueamos que o direito inseparvel da
moral N e m tudo deve ser esperado do Estado.
As leis jurdicas devem ter o carter da generalidade,
e no referir-se a pessoas isoladamente, como j advertia
ULPIANO ("Jura non in singulas personas, sed generaliter
constituuntur"; Dig., I, 3, fr. 8). Por isso, no se podem
considerar justas as leis que condenam certas pessoas (por
exemplo, ex-reinantes e suas famlias) ao exlio, sem nenhum processo judicirio, que deveria oferecer pelo menos
a possibilidade de defesa. U m a vez que a pena do exlio
no contemplada pelos vigentes sistemas penais, tais leis
esto em evidente contraste com a mxima de razo (acolhida tambm pela Constituio italiana, art. 25), pela qual

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"ningum pode ser punido a no ser por fora de lei que

tenha entrado e m vigor antes do fato cometido". Seria u m
vo sofisma sustentar que a condenao ao exlio no seja
u m a pena.
U m a ltima observao pode ser aqui oportuna. Para
que a lei tenha verdadeiramente o carter da generalidade,
no basta que ela considere u m grupo, mesmo que seja
numeroso, de pessoas; mas necessrio que ela considere
todas as pessoas pertencentes mesma categoria qual pertence u m grupo, particular. Considere-se, por exemplo, o
caso das anistias e dos indultos, que se concedem sem u m a
ordem, por motivos ocasionais, em favor de alguns grupos
de condenados, enquanto todos os outros so excludos.
Admitamos que, no obstante tal parcialidade, essa prtica
vale para mitigar a excessiva crueldade dos hodiernos sistemas penais; e podemos tambm considerar tais irregulares providncias como u m ndice e quase u m a confisso dos
defeitos desses sistemas. Mas seria certamente mais justo
que, mesmo sem esperar aquela reforma radical que antes
propusemos, n e m outras reformas legislativas, se estabelecessem revises peridicas com referncia a todos os condenados a penas restritivas da liberdade pessoal, para
proceder queles perdes que resultassem realmente justificados pelo comportamento e pelas condies dos condenados
isoladamente. C o m isso poder-se-ia tambm dar u m a sistematizao racional ao instituto da graa, que pelo seu carter humanitrio no deveria certamente ser abolido, mas
deveria ser inserido orgnicamente na mais ampla e justa
ordem de toda essa matria.
Nota. Entre os muitos escritos sobre a idia de igualdade, em
relao ao direito, notamos os seguintes: G. D. R O M A G N O S I , Che cosa
eguaglianza? (em Op., ed. De Giorgi, Vol. III, P. I., Milo, 1842, p.
791-797); F. CAZZANIGA, U eguaglianza studiata nella storia e nella
scienza (Cremona, 1885); C. B O U G L , Les ides galitaires (Paris,
1899); P. B R U N E T , Le prncipe d'galit (Paris, 1910); A. NAVILLE,
De quelques espces d'galit et de quelques-uns de leurs avantages
ou inconvnients (em "Revue philosophique", Paris, Setembro-Outubro
1931, p. 145-172); E. K A U P M A N , Die Gleichheit vor dem Gesetz in Sinne

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des Art. 109 der Reichsverfassung (em "Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer", Berlim, 1927, Heft 3 ) ;
H. N A W I A S K Y , Die Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Art. 109
der Reichsverfassung (ibid.);

TRIEPEL, A N S C U T Z , K E L S E N

e outros,

Aussprache ber vorhergehenden Berichte (ibid.); M . R M E L I N , Die

Gleichheit vor dem Gesetz (Tbingen, 1928); H . N E F , Gleichheit und
Gerechtigheit (Zurique, 1941); D. D E L B O , Ueguaglianza nello Stato
contemporneo (Milo, 1950); C. ESPOSITO, Eguaglianza e giustizia
nelVart. 3 delia Costituzione (no vol.: La Costituzione italiana, Padua,
1954, p. 17-66); G. LEIBHOLZ, Die Gleichheit vor dem Gesetz (2. Aufl..
Mnchen, 1959).