BUSCANDOLE TRES PIES AL GATO

LAS FACULTADES DEL GERENTE GENERAL PARA SOMETER A LA

SOCIEDAD A ARBITRAJE
Alfredo Bullard.1

Varios han tenido la oportunidad de conocer a Enrique Elas. Algunos incluso

tuvieron el privilegio de conocer de cerca alguno de los aspectos de su vida. Yo
tuve la suerte de conocer a Enrique en todos los aspectos. Tuve la suerte de
ser quizs el nico que lo conoci al mismo tiempo como poltico, como
abogado, como acadmico y como hombre de familia.
Muchos, casi todos, conocieron al poltico, al hombre pblico. Su liderazgo
destacaba sobre cualquier otro. Su fuerza flua no solo de la facilidad y
contundencia de su discurso sino de la energa de sus gestos, que mostraban
no slo capacidad de persuasin, sino una conviccin capaz de hacer dudar
hasta su ms duro contendor sobre si estaba al lado correcto de la discusin.
El abogado aada a su fuerza dialctica una agudeza inusual, un conocimiento
de lo que haca y lo que quera y una capacidad estratgica que converta sus
causas, incluso las ms difciles, en ganadoras. Quienes trabajamos a su lado,
pudimos apreciar la capacidad que tena de convertir cualquier duda en
certeza, y en trastocar en dudas las convicciones de su rival de turno. Era vital,
y eso le permita convertir el texto fro de la Ley en una argumentacin llena de
vida, porque ser abogado no es conocer la Ley sino vivirla.
No fue mi profesor, pero s fui su colega en la Universidad. Tuve con l un
sinfn de discusiones acadmicas y compart ms de una vez la misma mesa
en un seminario o en una conferencia. l entenda que la locuacidad en la
exposicin de ideas significa simpleza. Nada est bien explicado si no se
explica con claridad. Y es extrao encontrar a un abogado, y menos a un
profesor de Derecho, que hable fcil, porque para hablar en sencillo hay que
saber. Lo ms importante en la enseanza no es el conocimiento sino su
transmisin. Y l transmita.
Tuve la suerte de poder polemizar con l. No siempre estuve al mismo lado de
la discusin. No siempre pensamos igual y no siempre el encuentro de
nuestras ideas fue pacfico. Pero siempre fue estimulante porque me forz a
pensar, a tener conviccin y a defenderla. Como alguna vez me dijo, la mejor
1

El autor desea agradecer sinceramente el apoyo y aportes de Domingo Rivarola en la

preparacin del presente trabajo y que lo convierten, en realidad, en coautor del mismo.

polmica es aquella en la que los dos ganan porque son mejores al final de
ella.
Lo conoc, adems, como hombre de familia, como abuelo de mis hijas. Y lo
conoc como alguien que entendi que la disciplina y fortaleza de carcter no
van a contramano de la ternura, del cario, de la calidez, del consejo dicho no
en tono enrgico, sino amical, sin que con ello se pierda conviccin en lo que
se dice.
Su familia no siempre pudo conocer ni ver en prctica su fuerza profesional en
toda su amplitud. Sus socios en el Estudio no siempre pudieron compartir la
intimidad de su vida familiar, ni las ancdotas de su niez, ni el calor de hogar.
Sus admiradores y rivales polticos y sus alumnos no pudieron necesariamente
conocer a la persona que estaba detrs. Yo tuve el privilegio de conocer, al
mismo tiempo, todo eso.
Y por eso puedo escoger de entre muchas ms imgenes para marcar su
recuerdo. Podra escoger su figura en el Congreso defendiendo sus
convicciones polticas con lucidez y fuerza. Podra elegir su imagen informando
oralmente con conviccin ganadora ante la Corte Suprema. Podra escoger su
charla magistral, clara y profunda, captando la atencin de una audiencia
incapaz de distraerse un instante de su discurso. Podra preferir recordarlo
sentado en su escritorio en el Estudio recibiendo con una sonrisa a quien
entraba a pedirle consejo. Pero si slo pudiera escoger una imagen, tengo el
raro privilegio de poder elegir recordarlo abrazando a mis hijas con una ternura
y vitalidad inusuales y un cario desbordante. En todas las dems imgenes es
Enrique Elas Laroza. En la ltima es simplemente Enrique.
1.

INTRODUCCION.

Cuando me pidieron que escribiera en este libro de homenaje me pusieron en

una complicacin adicional a la de homenajear a alguien que fue tan cercano.
Enrique era un experto en Derecho Societario, un rea en la que confieso mis
limitaciones. Pero quera trabajar algo vinculado a lo que fue la pasin
acadmica de su vida.
Sin embargo, pens que Enrique fue tambin un rbitro y un litigante arbitral.
Siempre consider el arbitraje como la mejor forma de resolver las
controversias, y sin duda, aconsejaba que las empresas siempre buscaran esta
va para resolver sus diferencias.
Para nadie es un secreto su activa participacin y, sobre todo, su indudable
influencia en la Ley General de Sociedades vigente. Por ello llama la atencin
que en los ltimos tiempos, en la prctica arbitral, se haya pretendido sostener
la existencia de una serie de limitantes para que el Gerente General de una
sociedad mercantil pueda someter a arbitraje las controversias que enfrentan o
podran enfrentar. Y, curiosamente sostienen ello basndose, entre otros
argumentos, en el texto de la Ley que Enrique Elas contribuy tan activamente
a redactar y alimentar en su espritu.

Es indudable que frente a alguien que crea con tanto fervor en el arbitraje y
que tena fe en la autonoma privada, suena absurdo pensar que l haya
redactado un texto legal que limitaba las posibilidades de que las sociedades
resolvieran sus conflictos de aquella manera que, creo (y no dudo l tan bien
crea), es la forma ms natural, autnoma, libre y adecuada de hacerlo.
Pero entre los abogados no faltan quienes le buscan tres pies al gato para
impedir que las cosas tomen el rumbo natural que deben tener, slo para evitar
que los conflictos se resuelvan como deben resolverse. Resistirse a un arbitraje
en un pas como este en el que el Poder Judicial es tan poco confiable y
adolece de tantos males, es casi una confesin de culpa, es casi como decir
que no se tiene la razn. Por suerte, el carcter flexible y autnomo del
arbitraje se viene resistiendo a las embestidas basadas en argumentos
meramente formales, por no decir tpicos, de procesalistas chapados a la
antigua.
En ese sentido creo que en defensa del pensamiento acadmico de Enrique,
no debemos dejar que se pretendan desvirtuar los fines que persegua lograr
con su actuacin legislativa.
El argumento que se ha venido sosteniendo es tan simple como errado. Segn
dicho argumento los Gerentes Generales de las Sociedades Annimas, y de
las sociedades mercantiles en general,2 no pueden suscribir convenios
arbitrales que le resulten oponibles a dichas Sociedades porque, como punto
de partida, carecen de facultades para hacerlo.
Para sostener esa posicin se ha sostenido una serie de argumentos, en
ocasiones por separado, y en otras juntos. El punto de partida suele ser el
artculo 167, inciso 3 del Cdigo Civil, segn el cual, el representante legal
requiere de autorizacin expresa para someter una controversia a arbitraje.3
En segundo lugar, y vinculado a la cita del Cdigo Civil, se indica que el
sometimiento a arbitraje constituye un acto de disposicin por el cual el
representante renuncia a nombre de la sociedad a que el conflicto sea resuelto
por la jurisdiccin que le es natural, es decir, por las Cortes Ordinarias. En esa
lnea, siendo un acto de disposicin requiere de autorizacin expresa.
En tercer lugar, se seala que cuando se concede al Gerente las facultades de
los artculos 74 y 75 del Cdigo Procesal Civil, en donde se incluya la facultad
de someter a arbitraje, la norma se refiere a someter a arbitraje un conflicto que
2

El argumento no se restringe a los Gerentes, sino que se extiende a cualquier representante,

que teniendo facultades para contratar, requerira una autorizacin expresa parea incluir en el
contrato que est autorizado a suscribir, un convenio arbitral.
3

Artculo 167o.- Los representantes legales requieren autorizacin expresa para realizar los

siguientes actos sobre los bienes del representado:

()
3. Celebrar compromiso arbitral.
()

ya est planteado en un proceso ante un juez o corte ordinaria. Por ello, esa
facultad no puede extenderse al supuesto de plantear convenio arbitral fuera de
un proceso ya iniciado. Dado que no hay norma similar que conceda la facultad
fuera de proceso, debe entenderse que tal facultad no existe y por tanto se
requiere de poder expreso.
Vamos a analizar en este artculo por qu estos argumentos estn
equivocados.
2.

COMO FUNCIONA LA PROTECCION DE LA CONFIANZA EN LA

REPRESENTACION?

Partamos de la premisa, razonable por cierto, que las facultades de

representacin no se ejercen en abstracto o en el vaco, sino en un contexto
rico en matices que deben necesariamente ser tenidos en cuenta. En la
contratacin comercial los negocios tienen una dinmica y velocidad que no se
compatibilizan con el ritmo a veces elefantisico con el que muchos civilistas se
aproximan a la contratacin. El intento de civilizar el Derecho Mercantil va a
contramano con la tendencia en los pases ms desarrollados de
comercializar el Derecho Civil. Cuando usamos la lgica civil para entender la
conducta de los comerciantes slo generamos costos de transaccin, menos
negocios y por tanto, lastramos la actividad mercantil.
Es por ello, que la confianza en las apariencias, en aquello que se puede
constatar rpidamente sin necesidad de pedir largos y complejos informes
legales, es el pan de cada da en la contratacin comercial. La pregunta en lo
comercial es si se puede confiar razonablemente en lo que se ve en el
mercado.
Por eso va en contra de la dinmica que hemos descrito, que se usen
exigencias de formalidad excesiva, sobre todo cuando la naturaleza del
negocio que se celebra no la justifica.
Para al anlisis de la proteccin de la confianza basada en las apariencias
debe tenerse en cuenta que tanto en la representacin voluntaria como en la
representacin legal (u orgnica para el caso de las personas jurdicas) existen
dos relaciones jurdicas que deben ser analizadas con detenimiento antes de
resolver cualquier discusin sobre las facultades de representacin. Cuando se
discute una eventual extralimitacin del representante en el ejercicio de sus
facultades debe tenerse en cuenta que las dos relaciones relevantes son:
(i) una primera entre el representado y el representante,
(ii) una segunda que se establece entre el representante y el tercero
contratante.
Ambas relaciones son vitales para entender los alcances y la forma de
interpretar la representacin.

La primera de las relaciones involucra a los accionistas de la sociedad. Como

dueos del negocio, los accionistas designan al Gerente General o, en su
caso, al Directorio que lo designa. Dicha designacin convierte al Gerente de
una empresa en el depositario de la confianza de la Junta de Accionistas.
Conferida la confianza, la dinmica de los negocios impone que la regla sea
que la confianza es plena salvo que la Ley o el propio acuerdo le pongan
lmites. Ese es el sentido del segundo prrafo del artculo 188 de la Ley
General de Sociedades, que seala que Salvo disposicin distinta del
estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se
presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones: (...)
As, nombrado el Gerente, la lectura de sus facultades debe hacerse antes que
buscando el reconocimiento de las mismas, buscando si se han establecido
limitaciones al marco general reconocido por la Ley.
Esta confianza conferida al Gerente significa que la Sociedad (y en
consecuencia, sus accionistas) le ha delegado al Gerente decisiones
importantes de negocio, asumiendo dichos accionistas los riesgos de
decisiones correctas, erradas o inoportunas del Gerente as nombrado. En
principio, la pregunta es si esos riesgos pueden o no ser trasladados a las
terceras personas o empresas que justamente contratan con la Sociedad en
cuestin.
Ello nos traslada al mbito de la segunda relacin, es decir, la que existe entre
el Gerente que acta como representante y la persona o empresa con la que
contrata. La pregunta es hasta qu punto puede el tercero contratante
razonablemente, confiar o no en que el Gerente goza de la confianza de los
dueos del negocio para adoptar decisiones de negocio.
Para que los negocios funcionen con la dinmica necesaria, la idea es que
esos riesgos no sean en principio trasladables, salvo circunstancias muy
especficas y, sobre todo, excepcionales. Ntese que la figura del Gerente, en
base a los usos y costumbres comerciales, significa la existencia de facultades
para el desarrollo de los negocios ordinarios de la empresa.
En los negocios ordinarios de la empresa debe considerarse que el tercero
contratante suele contratar sabiendo que tiene al frente a un Gerente General
nombrado sin especiales limitaciones estatutarias y legales. No tiene por qu
revisar detalladamente si se le concedi en especfico la facultad que est
ejerciendo, si se trata de una actividad comn y corriente para la sociedad.
La circunstancia puede ser ligeramente distinta en los casos en que se exige
autorizacin expresa (como los actos de disposicin importantes reseados en
la Ley, el Estatuto o el acuerdo correspondiente). Pero incluso en estos casos,
concedida la autorizacin respectiva, se encuentra que las facultades se
extienden a todos los actos necesarios y comnmente vinculados al acto
autorizado. No es por tanto exigible que el acto autoritativo contenga todos los
trminos y condiciones del acto autorizado, los que sern determinados por el
Gerente de acuerdo a la confianza depositada en l, salvo, claro est, que el
acto autoritativo imponga lmites. En ese sentido, si se autoriza al Gerente a

vender un inmueble, acto que no estaba originalmente contenido en sus

facultades, y no se dice cules son las condiciones para el pago del precio, se
entiende que est entre las facultades del Gerente determinar si el mismo se
pagar al contado o al crdito, y en este ltimo caso cules son las condiciones
del pago (plazo, forma de pago, tasa de inters), salvo, claro est, que el acto
autoritativo haya expresamente limitado su contenido.
Cabe destacar que la proteccin de la confianza surge de la Ley General de
Sociedades peruana, la misma que regula las relaciones entre el representado,
el representante y los terceros contratantes. El artculo 12 de la Ley General de
Sociedades protege expresamente la confianza del tercero, cuando seala lo
siguiente:
Artculo 12.- La sociedad est obligada hacia
aquellos con quienes ha contratado y frente a
terceros de buena fe por los actos de sus
representantes celebrados dentro de los lmites
de las facultades que les haya conferido aunque
tales actos comprometan a la sociedad a
negocios u operaciones no comprendidos
dentro de su objeto social.
()
La buena fe del tercero no se perjudica por la
inscripcin del pacto social.

En efecto, la proteccin a la confianza es tan intensa que ni siquiera la

publicidad que genera el registro pblico destruye la buena fe del tercero. Ello
es una consecuencia natural y ordinaria de las relaciones mercantiles, en las
que la velocidad en el trfico y en los acuerdos contractuales constituye
justamente la base de la actividad comercial. En otras palabras, para la Ley, la
proteccin de la confianza es la regla, mientras que sacrificarla en aras de la
proteccin de los intereses de la sociedad y de sus accionistas, por encima de
los del tercero contratante, es la excepcin.
Este principio tiene su explicacin, por un lado, en la asimetra de los costos
derivados de las relaciones de agencia que surgen en el manejo de las
sociedades y de la contratacin con terceros. Mientras la Sociedad est en
posibilidad de elegir a su Gerente en base a la confianza que este le genera,
los terceros slo pueden tratar con alguien que no han elegido ni controlan.
Controlar los actos del Gerente es una actividad ms fcil para la Sociedad que
para los terceros. Por eso la Ley protege, en caso de duda, al tercero.
Otras reglas de los sistemas legales se construyen sobre la misma idea. Ello
ocurre, por ejemplo, con las normas que regulan las adquisiciones a non
domino de la propiedad inmueble. Si el propietario entrega un bien mueble a
una persona para que lo cuide, y esta persona, traicionando la confianza
depositada en l, dispone del bien como si fuera el propietario, es decir, acta
como un depositario infiel, el artculo 949 del Cdigo Civil prefiere proteger al

adquirente de buena fe y castigar al propietario legtimo. La razn es sencilla

de entender. Si bien el depositario traicion la confianza del propietario, era
este ltimo el que mejor poda controlar sus actos porque lo escogi, lo evalu
y deposit en el su confianza. Los costos de controlar su conducta son
menores. El adquirente no est, evidentemente en la misma situacin. Si se
entreg el bien a una persona poco confiable, ese es un riesgo de quien
entreg el bien. Potencialmente el propietario gener un riesgo a terceros (que
sean engaados) y la Ley quiere que ese riesgo est en cabeza del propietario
para que se cuide en no entregarle bienes a potenciales estafadores.
El mismo principio debe aplicarse a la entrega de facultades de representacin,
que en el fondo no es sino la entrega de la posesin (entendida como
administracin) de los bienes sociales. Si estamos frente a un representante
infiel, la regla debera ser la misma de la del depositario infiel, porque es la
entrega de facultades al representante la que genera el riesgo. Quien contrata
con la Sociedad en esos trminos contrata bien siempre que acte con buena
fe.
Ntese que en el caso de la adquisicin a non domino se usa un signo simple
pero equivoco para generar la proteccin y la presuncin de buena fe. Ese
signo es la posesin. Sin duda, es un signo parco para transmitir informacin y
de ah se pueden generar problemas. Pero es un signo fcil de identificar, lo
que reduce los costos de transaccin. Eso lo hace un signo consistente con la
dinmica del mercado que no puede soportar la lectura de signos muy
complicados. Lo mismo pasa con la representacin. La posesin de la
representacin es un signo simple de identificar, aunque no es inequvoco en la
informacin que traslada. Por ello la Ley le da una fuerte presuncin de que
quien la ostenta tiene las facultades necesarias, y as contribuye a la dinmica
del mercado, sin crear formalidades complejas y excesivas.
Es cierto que la Ley seala que para que los actos del representante vinculen a
la sociedad, tales actos deben ser el ejercicio de las facultades conferidas. Sin
embargo, para la Ley las facultades pueden haber sido conferidas de manera
directa o de manera presunta. Tal distincin se deriva del artculo 188 de la
Ley, que seala lo siguiente:
Artculo 188.- Las atribuciones del gerente se
establecern en el estatuto, al ser nombrado o
por acto posterior.
Salvo disposicin distinta del estatuto o acuerdo
expreso de la junta general o del directorio, se
presume que el gerente general goza de las
siguientes atribuciones:
1. Celebrar y ejecutar los actos y contratos
ordinarios correspondientes al objeto social;
()
Por qu la Ley utiliz la palabra presumir? Pues bien, si la nica funcin de la
Ley General de Sociedades fuera establecer una regla supletoria sobre al

alcance de las facultades del Gerente General, bastaba el siguiente texto:

Salvo disposicin distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta
general o del directorio, [texto suprimido] el gerente general goza de las
siguientes atribuciones: () Sin embargo, el artculo bajo anlisis,
interpretado sistemticamente en funcin del artculo 12 antes citado, cumple
una funcin adicional: proteger la buena fe y la confianza de quienes contratan
con la sociedad, invirtiendo la carga de la prueba de manera que la sociedad
deber demostrar que se careca de facultades y no el tercero que el Gerente
tena dichas facultades.
Por ello, ante la duda sobre si el Gerente General goza de la confianza de los
accionistas para celebrar un convenio arbitral, se opta por proteger al tercero
que razonablemente consider que tal acto estaba comprendido dentro del
espectro de facultades del Gerente General incluidas en el inciso 1 del artculo
188, es decir, celebrar actos y contratos ordinarios relacionados con el objeto
social. En otras palabras, se presume que el Gerente General actu
correctamente y que vincul a la sociedad, y quien pretenda sostener lo
contrario (por ejemplo la Sociedad representada), tendr la carga de la prueba.
Esta carga no slo implica demostrar que se careca de facultades. La carga es
mucho mayor e implica demostrar que existan hechos que podan romper la
buena fe de su contraparte al momento de contratar, demostrando que sta s
deba conocer que existan limitaciones a la facultad de celebrar un convenio
arbitral y que por tanto la confianza en la apariencia de las facultades haba
sido rota. Si no se logra ello triunfa la presuncin de buena fe y por tanto el
acto, incluido el convenio arbitral, es vlido.
Queremos adems anotar que la proteccin en nuestra Ley de Sociedades es
tan intensa que incluso se ha descartado la aplicacin de la doctrina
anglosajona de los actos ultra vires, es decir, de aquellos actos que exceden el
objeto social y que por lo tanto no son exigibles. As, como ya se vio al analizar
el artculo 12 de la Ley de Sociedades, sta protege al tercero de buena fe
incluso en el supuesto que el acto exceda el objeto social. As, el principio de la
apariencia es tan fuerte, que ni siquiera queda desvirtuado con que el acto
salga del mbito del objeto de la sociedad.
3.

QUE SE HA DICHO A NIVEL INTERNACIONAL SOBRE LA

PROTECCION DE LA BUENA FE EN LA REPRESENTACION PARA
LA CELEBRACION DE CONVENIOS ARBITRALES?

La regla establecida en la Ley General de Sociedades Peruana, y que se deriva

de la proteccin a los terceros de buena fe, ha sido recogida en un importante y
relativamente reciente precedente arbitral internacional. En 1996, un Tribunal
Arbitral constituido conforme a las Reglas de la Cmara de Comercio
Internacional de Pars, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre una
oposicin al arbitraje basada en argumentos contrarios al valor del pacto
arbitral similares a los que estamos analizando.

En dicho caso, una sociedad comercial egipcia sostuvo que el arbitraje no

deba continuar, porque el representante que actu en nombre de ella (el
Presidente del Directorio) no tena facultades para aceptar un convenio arbitral,
ya que de acuerdo con el Cdigo Civil egipcio, era necesario un poder especial
para pactar arbitrajes en nombre de la sociedad.
Ntese tambin que el Cdigo Civil egipcio guarda similitud con el nuestro, y
que ambos son parte de la misma tradicin jurdica.
En cualquier caso, el Tribunal Arbitral a cargo de resolver la oposicin de la
empresa egipcia, descart dicha oposicin basndose en el principio del
mandato presunto, dado que quienes promovieron el arbitraje celebraron el
contrato (que incluy una clusula arbitral) de buena fe. Ello significa que los
terceros contratantes confiaron en que el representante con el cual trataban era
en efecto el representante oficial de la empresa, hecho que el silencio de dicho
representante confirm4.
Asimismo, las cortes que funcionan bajo el common law han considerado que
los representantes estn vinculados por los actos de sus representantes si
declarar ineficaz dichos actos es una violacin del principio de proteccin de la
buena de fe los terceros contratantes. As, tal principio ha sido aplicado en
reiteradas oportunidades5 por los Tribunales Federales de los Estados Unidos
de Amrica, mximas instancias jurisdiccionales6.
Un buen ejemplo es el Cdigo Civil de Qubec, que contiene una norma de
Derecho Internacional Privado que refleja el mismo principio y que refuerza la
buena fe. En efecto, el artculo 3087 de dicho Cdigo Civil seala lo siguiente:
3087. Una persona jurdica que es parte de un
acto jurdico no puede invocar las restricciones
en las facultades de representacin de su
representante si dichas restricciones no estn
previstas en la ley del Estado del domicilio de la
otra parte cuando el acto jurdico se hubiere
celebrado en dicho Estado, a menos que dicha
otra parte hubiera conocido o hubiera podido
conocer de las restricciones en razn de su
4

Laudo Arbitral extrado del Tomo XXII del YEARBOOK de la ICC, pgina 30 (1997). Citado
por: CRAIG, PARK and PAULSSON. International Chamber of Commerce Arbitration. Third
Edition, ICC Publishing, 2000, pgina 47.
5

Nos referimos a las controversias surgidas entre Sunkist Soft Drinks, Inc. y Sunkist Growers,
th
Inc. (10 F. 3d 753 11 Cir. 1993); entre Usina Costa Pino S.A. y Louis Dreyfus Sugar Co. (933
d
F. Supp. 1170 S.D.N.Y. 1996) y entre la Repblica de Nicaragua y Standard Fruit Co. (937 F. 2
th
469 9 Cir. 1991).
6

La Corte Suprema Federal solo interviene cuando as lo considera conveniente,

excepcionalmente y mediante el mecanismo del certiorari. En tal sentido, los Tribunales
Federales de Apelacin son en la prctica la ltima instancia a disposicin de los litigantes.

funcin o de su relacin con la parte que invoca

las restricciones7.
Como se puede advertir, el factor importante en la legislacin civil de Qubec
para que se pueda invocar la ineficacia de un contrato por falta de facultades
de representacin suficientes, es que la parte que pretende cuestionar la
eficacia del contrato demuestre que la otra parte poda conocer
razonablemente que existan restricciones legales para otorgar poderes de
representacin para la celebracin de convenios arbitrales. Si tal conocimiento
no era posible, entonces la ineficacia del contrato no procede.
Como se observa, la proteccin de la buena fe del tercero contratante en la
regulacin societaria peruana, no es una excepcin ni un caso extrao a nivel
internacional y es perfectamente consistente con los principios que deben
aplicarse al presente caso.
3.

EL CONVENIO ARBITRAL COMO ACTO ORDINARIO VINCULADO

AL OBJETO SOCIAL.

Corresponde ahora analizar si un convenio arbitral incluido en otro contrato es

un contrato ordinario y relacionado con el objeto social de las demandadas.8
Las posiciones que han venido apareciendo y que sealan que la celebracin
de un convenio arbitral requiere de una autorizacin expresa suelen
sustentarse, entre otros, en dos argumentos: (i) que celebrar convenios
arbitrales es un acto de renuncia o disposicin de derechos y, (ii) que al
celebrar un convenio arbitral un Gerente acta fuera o ms all del objeto
social porque no es comn que las sociedades tengan por objeto celebrar
convenios arbitrales.
Si estamos frente a un acto ordinario (por ejemplo, la venta de bienes
producidos por la sociedad regularmente) no es necesario que el Estatuto
autorice la celebracin de convenios arbitrales. El convenio arbitral es parte de
los pactos comunes y corrientes que suelen incluirse en todos los contratos. Es
un trmino que se agrega al contrato, y si bien la doctrina y la legislacin
reconocen que el convenio arbitral es autnomo, ello es as para evitar que la
nulidad del contrato principal lleve a la nulidad del convenio. No es para permitir
la anulacin del convenio sin la anulacin del contrato principal. La autonoma
del convenio arbitral tiene por fin reforzar dicho convenio, no debilitarlo.
7

En http://www.canlii.org/qc/legis/loi/ccq/20040802/partie1.html3087. Traduccin libre del

siguiente texto en francs: La personne morale qui est partie un acte juridique ne peut pas
invoquer les restrictions au pouvoir de reprsentation des personnes qui agissent pour elle si
ces restrictions n'existaient pas selon la loi de l'tat du domicile de l'autre partie lorsque l'acte a
t pass dans cet tat, moins que cette autre partie n'ait connu ou d connatre ces
restrictions en raison de sa fonction ou de sa relation avec la partie qui les invoque.
8

Esta idea de hablar de dos contratos surge del principio, aceptado pacficamente en la
doctrina, de la autonoma del convenio arbitral. Esta autonoma significa que el convenio
arbitral es un contrato distinto y diferenciable (pero coligado) al contrato cuyos conflictos esta
llamado a resolver.

10

Por otro lado, si estamos frente a una autorizacin de la Junta o el Directorio

para celebrar un acto de disposicin que no se encuentra dentro de las
facultades originarias del Gerente, no es comn que dicha autorizacin incluya
todo el detalle del contrato. Usualmente se sealan algunos aspectos bsicos y
lo dems es delegado a la habilidad de negociacin del Gerente. As, se
presume razonablemente que si existe una autorizacin para celebrar un acto
determinado se est facultando al Gerente General para negociar y pactar
trminos y condiciones accesorios o vinculados que, por su menor importancia,
no tenan que estar contenidos en la autorizacin dada para celebrar el
contrato. Ello se deriva de la facultad del Gerente General de negociar y pactar
trminos contractuales beneficiosos para la sociedad y que estn orientados
perfeccionar o ejecutar el contrato.
Esta facultad de negociacin comprende, evidentemente, la facultad de pactar
en contra de normas supletorias a la voluntad de las partes. Salvo que los
trminos de la facultad concedida expresamente limiten la negociacin de
ciertos aspectos, el representante est en capacidad de incluir trminos que
desplacen la aplicacin de normas supletorias previstas en el ordenamiento.
Ello no implica una renuncia a un derecho. Por el contrario, es el ejercicio del
derecho de pactar en contra de la regla o mecanismo supletorio previsto en el
ordenamiento. Decir lo contrario implicara aceptar que una facultad de
representacin para celebrar un contrato no confiere el derecho a negociar o,
peor an, que no confiere el derecho a pactar en contra de normas de
naturaleza supletoria.
Este es uno de los errores ms serios que se comenten en las posiciones que
se oponen a la celebracin de convenios arbitrales por parte del Gerente
General. Se considera que pactar un arbitraje es el acto de disposicin de un
derecho a ir al Poder Judicial. Pero tal derecho no existe. Si un Gerente al
celebrar un contrato de compraventa pacta en contra de que el momento de
entrega es inmediatamente despus de celebrado el contrato, tal como
establece el artculo 1552 del Cdigo Civil9 y seala que la entrega ocurrir en
un mes, no se puede afirmar que dispuso de su derecho a la entrega
inmediata. El derecho recin surge del contrato que celebra. Prohibir que ello
est dentro del campo de negociacin del Gerente no resiste el menor anlisis.
Evidentemente, si el Gerente General no negocia ni pacta trminos
contractuales adicionales, entonces las eventuales lagunas contractuales
seran llenadas por las normas supletorias de la Ley, incluidas las
contempladas en el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil. As, por ejemplo, si
no se hubiera pactado la prrroga de la competencia territorial en la clusula
6.2.4 de la Escritura Pblica, la competencia territorial estara asignada de
acuerdo a las reglas supletorias que contiene el Cdigo Procesal Civil. Nadie
puede discutir que ello est dentro de las facultades del Gerente General.
9

Artculo 1552 .- El bien debe ser entregado inmediatamente despus de celebrado el

contrato, salvo la demora resultante de su naturaleza o de pacto distinto.

11

El convenio arbitral no escapa a esta lgica, y por lo menos as lo entiende la

doctrina espaola, que seala lo siguiente:
el arbitraje participa de una doble esencia,
fundada en el contrato cuando se pacta
privadamente el futuro decisorio de los
problemas que puedan surgir y al tiempo,
margina,
evita
o
al
menos
suspende
temporalmente la aplicacin de un rgimen de
orden pblico como es el de acudir para dirimir
la discordia al juez ordinario predeterminado por
la ley a quien compete juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado10
Es claro por tanto, que el arbitraje no es una institucin procesal, sino
contractual, y como tal no est sujeta a la rigidez de la representacin procesal,
sino por el contrario, a la flexibilidad del ordenamiento contractual bajo el
principio de autonoma privada.
As, en el Derecho peruano, la visin contractualista del arbitraje es aceptada
sin problemas. As, por ejemplo, a decir de Lohmann:
De esta manera, se concibe el arbitraje como
un acuerdo de voluntades que regula la forma
peruana de una solucin extrajudicial de
determinadas controversias. Solamente de este
modo se explica que as como las partes pueden
hacer surgir al arbitraje por el mrito de un
convenio, pueden igualmente de mutuo acuerdo
dejarlo sin efecto antes o incluso despus del
laudo ya pronunciado y resolver sus
discrepancias de otro modo, recurriendo a juicio
si lo desean. Por lo dems, la inobservancia de
los pactos arbitrales se rige por las normas de
incumplimiento de obligaciones, lo que no
parece que pueda decirse en sede procesalpublicista.11
La consecuencia inmediata de entender el arbitraje como una institucin
contractual es que el Gerente General tiene la facultad de negociar y celebrar
clusulas arbitrales, y por esa va pactar en contra del mecanismo supletorio de
solucin de controversias, es decir, el mecanismo judicial. Y lo cierto es que
10

LORCA NAVARRETE, Antonio Mara y SILGUERO ESTAGNAN, Joaqun. Derecho de

Arbitraje Espaol. Dykinson, 1994, p. 35. En la misma lnea, ROCA MARTINEZ, Jos Mara.
Arbitraje e Instituciones Arbitrales. J. M. Bosch Editor S.A. Barcelona, 1992. p.41.
11

LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Arbitraje. Coleccin Para leer el Cdigo
Civil. Tomo V. Fondo Editorial de la PUCP, 1987, p. 45.

12

dicho pacto en contra del mecanismo supletorio se funda en la libertad

contractual que, como Gerente General y contando con la confianza de la Junta
General de Accionistas, puede ejercer el representante, lo cual alcanza no solo
al convenio arbitral, sino a toda una serie de otras clusulas contenidas en el
contrato.
En ese sentido, es insostenible que para pactar en contra de normas y
mecanismos supletorios, el Gerente General deba contar con facultades
especiales. Pactar en contra de mecanismos supletorios es parte de las
facultades del Gerente General de administrar los negocios de la sociedad con
eficiencia, cautelando y conservando su patrimonio, en lnea con el artculo 188
inciso 1 de la Ley General de Sociedades.
En tal sentido, contratar para someter a arbitraje eventuales y futuras
controversias, en contra de mecanismos supletorios como el mecanismo
judicial de solucin de controversias, no puede considerarse como un acto de
disposicin o de renuncia a derechos ni procesales ni sustantivos, sino
simplemente como el ejercicio de la facultad de configurar el contendido
contractual, lo que es inherente a la representacin, en particular en aquellos
extremos que no han sido objeto de determinacin previa por el representado.
Se ha sealado que celebrar convenios arbitrales implica renunciar a la
jurisdiccin. Sin embargo, en ningn caso un convenio arbitral puede implicar la
renuncia a que el Estado, a travs de los jueces y tribunales que forman parte
del Poder Judicial, revise el laudo dictado si ste incurre en causales de
nulidad.
Pero adems, como hemos visto, no existe ninguna renuncia, sino simplemente
la eleccin entre dos alternativas. Se trata pues de una eleccin autorizada por
la Ley. De la misma manera como no se podra decir, desde el punto de vista
jurdico, que no incluir un convenio arbitral es una renuncia al arbitraje;
tampoco se puede decir que incluirlo es una renuncia a la jurisdiccin ordinaria.
Es simplemente una decisin que la Ley permite adoptar. No es entonces que
haya un derecho a ir al Poder Judicial previo al pacto. El derecho es justamente
a optar por cul mecanismo de solucin de controversias se va a utilizar.
Por otro lado, si bien es cierto que el artculo 167, inciso 3 del Cdigo Civil,
establece que los representantes legales requieren autorizacin expresa para
celebrar convenios arbitrales respecto de los bienes de sus representados,
dicho artculo es (1) norma general que es desplazada en su aplicacin por las
normas especiales de la Ley General de Sociedades que ya hemos analizado
y (2) es una norma anterior al artculo 188 inciso 1 de la Ley General de
Sociedades, razn por la cual debe primar la Ley General de Sociedades por
ser norma posterior.
As, la Ley General de Sociedades regula los lmites de las facultades del
representante legal en las sociedades comerciales, regulacin que por tener
mayor especificidad, debe primar sobre la regulacin general contenida en el
artculo 167 del Cdigo Civil, que est referida a los lmites de la representacin

13

legal en todos los dems mbitos del Derecho Privado. Ello se deriva adems
de una serie de ejemplos que pueden extraerse del mismo artculo 167. Por
ejemplo, el inciso 1 seala que se requiere facultad especial para disponer de
los bienes del representado, cosa que no es exigible en las sociedades
comerciales, justamente en base al principio de la confianza. En efecto, cuando
la sociedad dispone de bienes dentro de sus operaciones ordinarias de
comercio, como ocurre por ejemplo cuando una tienda vende su mercadera a
los clientes, no se requiere poder especial. Ello porque las sociedades deben
de disponer de su patrimonio todos los das en sus operaciones comunes. Ello
no se aplica a las relaciones de naturaleza civil. En la misma lnea las
sociedades mercantiles se someten a arbitraje todos los das. Invocar principios
de Derecho Civil es perder de vista la naturaleza propia del Derecho Mercantil.
Ello se refuerza adems con el carcter posterior de la Ley de Sociedades,
normatividad que reforz notablemente la teora de la confianza en la
representacin societaria, en relacin a la Ley de Sociedades anterior.
As, consideramos que celebrar convenios arbitrales es un acto ordinario de
administracin compatible con el objeto social de toda sociedad comercial.
Incluso para pactar arbitraje para un caso que requiera autorizacin expresa
del Directorio o de la Junta, es suficiente la autorizacin para la celebracin del
acto, sin requerirse una autorizacin especfica para incluir un convenio arbitral.
A estos argumentos debe aadirse los usos y costumbres comerciales como
expresin del sentir de los comerciantes y de cmo interpretan estos la Ley,
una Ley que, como se sabe en el mbito mercantil, es una Ley viva en la que la
costumbre es continuamente llamada por el texto legal. En ese sentido, el
pacto de arbitraje en los contratos comerciales de todo tipo se ha vuelto en el
Per la prctica comn, sin que se est exigiendo autorizaciones expresas. Ello
es una muestra, bajo la teora de la confianza, de por qu la expectativa del
tercero al contratar con el Gerente, es que no existe limitacin alguna para
incluir este tipo de pactos.
En esa lnea sostener, como se ha venido haciendo, que el Gerente General
acta fuera o ms all del objeto social cuando pacta arbitraje porque el objeto
social de la empresa no es participar en arbitrajes; es claramente errneo. En
efecto, es claro que participar en arbitrajes no puede ser el objeto de ninguna
sociedad comercial. Podr serlo conducir un Centro de Arbitraje o brindar
asesora integral en solucin de conflictos mediante el arbitraje. Es evidente
que un pacto comn dentro de un contrato no puede ser el objeto de la
sociedad. De lo contrario, actos como la renuncia al saneamiento, el cambio de
las reglas de transferencia del riesgo, las renuncias a responsabilidades y otra
serie de pactos que pueden adoptarse en contra de normas supletorias,
exigiran que el objeto de la sociedad sea renunciar al saneamiento, cambiar
las reglas de riesgo o de responsabilidad; lo cual es, sinceramente, absurdo.
Es claro que participar en arbitrajes es la consecuencia natural de participar en
la vida econmica, con los riesgos e incertidumbres que ello supone. Resulta
entonces razonable que el Gerente General cuente con facultades para

14

cautelar el patrimonio de la sociedad y para tal fin pactar mecanismos

alternativos de solucin de controversias que en muchos casos terminan
siendo ms eficientes en trminos de dinero y tiempo, que recurrir al Poder
Judicial.
Sostener que pactar un arbitraje constituye un acto de disposicin es errado.
De acuerdo Dez-Picazo, los actos de disposicin pueden definirse de la
siguiente manera:
Un acto de disposicin, como es sabido, es
aquel por medio del cual voluntariamente se
modifica o se extingue un derecho subjetivo.
Son as actos de disposicin todos aquellos que
comportan su voluntaria disminucin (v. gr.
gravamen, etc.) y todos aquellos por medio de
los cuales el derecho queda voluntariamente
extinguido (v. gr., renuncia).12
Lo cierto es que cuando una empresa somete una eventual controversia a
arbitraje, no est renunciando, por ejemplo, a sus derechos de propiedad; slo
est sometiendo ante un Tribunal Arbitral la decisin sobre si el derecho de
propiedad que alega ostentar, le corresponde o no. El patrimonio de una
empresa es el mismo antes que despus de pactar un convenio arbitral.
Evidentemente, tanto en un proceso judicial como en un proceso arbitral, existe
la probabilidad de que el derecho se termine perdiendo, ya sea porque a quien
comparece al proceso no le asiste la razn o porque asistindole la razn, el
Juzgador incurre en error al adjudicar su caso. Pero ello es consustancial a la
administracin de justicia y a la solucin de controversias. Cuando uno somete
a arbitraje un caso no est disponiendo de sus derechos. Por el contrario est
en la esperanza que su derecho sea respetado. Ese derecho puede perderse o
hacerse respetar tambin ante los jueces ordinarios. Argumentar que la
probabilidad de perder un derecho es igual a perder un derecho, y que por
ende el pacto arbitral implica disposicin o renuncia a derechos; constituye un
claro error.
En consecuencia, salvo disposicin en contrario del Estatuto o de acuerdos en
contrario adoptados por rganos de la sociedad, celebrar convenios arbitrales
corresponde naturalmente al Gerente General, al tratarse de actos ordinarios
que necesariamente estn vinculados con el objeto social, cualquiera que ste
sea.
4.

SON PERTINENTES PARA EL CASO LOS ARTICULOS

DEL CODIGO PROCESAL CIVIL?

74 y 75

12

DEZ-PICAZO, Luis. La representacin en el Derecho Privado. Editorial Civitas, Madrid,

1979. p. 179.

15

Se ha venido tambin argumentado que el convenio arbitral puede ser ineficaz

porque si bien el Gerente General, por el solo mrito de su nombramiento, goza
de las facultades especiales de representacin procesal; tales facultades no le
permiten pactar arbitrajes cuando no hay un proceso judicial en curso. Tal
conclusin se derivara del artculo 75 del Cdigo Procesal Civil, que faculta al
Gerente General a someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en
el proceso, y del artculo 188 inciso 2 de la Ley General de Sociedades, que
seala que se presume que el gerente general goza de las siguientes
atribuciones: () 2. Representar a la sociedad, con las facultades
generales y especiales previstas en el Cdigo Procesal Civil;
La premisa es correcta pero la conclusin es errada. Del hecho que el Gerente
General pueda someter a arbitraje pretensiones ya judicializadas, no se deriva
que el mismo Gerente General no pueda celebrar convenios arbitrales ante la
eventualidad de que se produzcan futuras controversias. As, hay que
diferenciar el pacto arbitral ex ante (antes de que la controversia se
produzca), del pacto arbitral ex post. Lo que regulan el Cdigo Procesal Civil
y el artculo 188 inciso 2 de la Ley General de Sociedades (por remisin directa
al Cdigo Procesal Civil) es la facultad del Gerente General de pactar arbitrajes
ex post. Pero de tal regulacin no se puede derivar que para pactar ex ante
el Gerente General no cuenta con facultades para contratar el sometimiento a
arbitraje.
Como hemos explicado, la facultad de celebrar convenios arbitrales es parte de
la facultad contractual ordinaria del Gerente General prevista en el artculo 188
inciso 1 de la Ley General de Sociedades, que por el slo mrito de su
nombramiento puede: Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios
correspondientes al objeto social. La lgica de los incisos 1 y 2 del artculo
188 citado es clara, y consiste en facultar, en la misma norma, al Gerente
General tanto para pactar arbitrajes ex ante como para hacerlo ex post, por
el slo mrito de su nombramiento13. Evidentemente los accionistas pueden
limitar estas facultades, pero si no lo han hecho, ello demuestra la plena
confianza que tenan en el Gerente General as como la plena eficacia del
convenio arbitral incluido en el contrato.
5.

CONCLUSIONES.

Como consecuencia del anlisis desarrollado podemos concluir que en

principio un convenio arbitral suscrito por el Gerente General de una empresa
es oponible a sociedad, sea que este se incluya en un acto ordinario al que el
Gerente est originariamente facultado, o a un acto que habiendo requerido
autorizacin expresa, no comprende dicha autorizacin una mencin al
sometimiento a arbitraje de cualquier conflicto que surja en la ejecucin del
contrato. La nica excepcin a ello es el caso en que expresamente el Estatuto

13

Ello se deriva justamente de la naturaleza contractual del problema, que se encuentra

bastante lejos del problema procesal recogido en los artculos 74 y 75 del Cdigo Procesal
Civil, y que por tanto no resultan pertinentes al caso.

16

o el acuerdo hayan limitado expresamente tal facultad al Gerente General. Ello

por las siguientes razones:
(i)

La representacin supone una relacin interna entre el poderdante y el

apoderado pero tambin una relacin externa con el tercero contratante
que, en el campo mercantil, debe estar protegida por la confianza que las
apariencias generan, proteccin prevista en la Ley General de Sociedades
como principio general de la representacin de una sociedad mercantil.

(ii)

Este principio es de aplicacin tanto para actos ordinarios, como aquellos

que requiriendo autorizacin de la sociedad, dicha autorizacin no hace
mencin expresa facultar al Gerente a pactar arbitraje. El silencio debe
entenderse como autorizacin ha hacerlo. Slo la limitacin expresa y
clara a dicha facultad impide al Gerente a incluir dicho pacto.

(iii) La celebracin de un convenio arbitral no es un acto de naturaleza

procesal sino por el contrario de naturaleza contractual. Esto significa que
le son de aplicacin las normas de contratacin comn para efectos de la
representacin necesaria para celebrar un acto jurdico, y no las normas
de representacin procesal. Cuando uno pacta un convenio arbitral no
est por tanto renunciando a un derecho de naturaleza procesal. De
hecho, tampoco est renunciando a un derecho de naturaleza sustantiva.
Simplemente, se est ejerciendo la facultad de pactar en contra de una
norma supletoria.
(iv) En las materias que pueden ser sometidas a arbitraje, la norma supletoria
es que cualquier controversia ser resuelta por el Poder Judicial, salvo
que exista un pacto en contrario. Para pactar en contra de normas
supletorias basta contar con las facultades necesarias para celebrar el
contrato especfico que es objeto de un pacto en contrario. No se requiere
un poder especial para pactar contra las reglas supletorias generales y
especiales prevista para cualquier contrato.
(v)

Sin perjuicio de lo anterior, pactar someter futuras controversias a arbitraje

no es una prctica inusual o extraordinaria en el campo mercantil. Por el
contrario, existe evidencia de que es una prctica ordinaria entre los
empresarios de todo tipo, lo cual es consistente con el hecho de que es
comn pactar en contra de la norma supletoria, sin que ello signifique
renunciar a ningn derecho previo. Por ende, cualquier comerciante poda
interpretar, razonablemente, que el convenio arbitral estaba siendo
celebrado por el Gerente como un acto ordinario del negocio.

(vi) Las normas del Cdigo Civil, y en particular el artculo 167, inciso 3, es
impertinente para el pacto de arbitraje en sociedades mercantiles por
existir un rgimen legal especial basado en principios diferentes y que se
ajustan mejor a la prctica mercantil. En ese sentido, debe primar la teora
de la confianza recogida en la Ley General de Sociedades.

17

(vii) No debe tampoco confundirse la aplicacin de los artculos 74 y 75 del

Cdigo Procesal Civil. La referencia es tambin impertinente porque lo
que sirve de fundamento a las facultades de Gerente no son sus
facultades procesales (limitadas efectivamente a disponer del proceso ya
iniciado y acordar el sometimiento a arbitraje) sino sus facultades
contractuales, las que se ejercen, segn hemos visto, sobre la base del
principio de la confianza ya anotado. As, es absurdo sostener que el
Gerente slo pueda disponer la realizacin de un arbitraje cuando ya est
iniciado un proceso judicial, y no pueda hacerlo previo al surgimiento del
conflicto.
Como se puede ver, los argumentos a favor de las facultades del Gerente
coinciden con lo que Enrique Elas, un apasionado del Derecho Societario y un
propulsor entusiasta del arbitraje, hubiera sostenido. En las conversaciones
que tuve con l siempre le incomod el argumento civilista fcil que pretende
sustraer al Derecho Mercantil de las necesidades del trfico y la dinmica
comercial. Por ello, estoy convencido que las recientes posiciones que han
surgido en contra de las facultades de los Gerentes Generales a pactar
arbitraje le hubieran incomodado de manera similar. Lamentablemente, su obra
guard silencio especfico sobre este punto, pero el espritu de su pensamiento
permite deducir qu hubiera dicho si le hubieran formulado la pregunta.

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