476

3 CMARA CVEL
APELAO N 0010457-68.2006.8.19.0037
APELANTE: MUNICPIO DE NOVA FRIBURGO
APELADO: MINISTRIO PBLICO
RELATORA: DESEMBARGADORA RENATA MACHADO COTTA

APELAO.
AO
CIVIL
PBLICA.
PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E
PASSIVA.
REJEIO.
MRITO.
IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIRIO SE
IMISCUIR NAS TAREFAS DA ADMINISTRAO
PBLICA.
DISCRICIONARIEDADE
ADMINISTRATIVA NO ESTABELECIMENTO DE
PRIORIDADES. Preliminares. Em se tratando de
defesa de direitos coletivos, e no individuais como
afirma o apelante, resta inegvel a legitimidade do
Ministrio Pblico. Ademais, no merece prosperar a
tese de ilegitimidade passiva do Municpio de Nova
Friburgo, porquanto o fato de haver a concesso do
servio pblico no afasta a responsabilidade do poder
concedente em viabilizar as obras necessrias
implementao do servio. Alm disso, a concesso
abrangeu apenas alguns dos servios que o Ministrio
Pblico alega no estarem sendo prestados de forma
adequada na regio do loteamento Canton de Suisse.
Mrito. Com o processo de redemocratizao
observado em nosso pas, houve um fortalecimento de
e expanso do Poder Judicirio, acompanhando uma
tendncia mundial de protagonismo da atividade
jurisdicional observada desde o fim da 2 Guerra
Mundial. Tal processo chamado de judicializao da
poltica decorre da insero na Constituio dos
Estados Democrticos dos direitos de 2 gerao, os
direitos sociais, que dependem de prestao positiva do
Estado, como sade, educao, previdncia e
assistncia social. Se, por um lado, a judicializao das
polticas pblicas possui uma faceta positiva no
sentido de que existem , de fato, prestaes as quais o

RENATA MACHADO COTTA:000030384

Assinado em 11/11/2013 14:12:04

Local: GAB. DES(A). RENATA MACHADO COTTA

477

Judicirio no pode negar, sob pena de restarem

violados direitos fundamentais vitais para o cidado;
por outro, h uma negativa, tendo em vista que traduz
uma ineficincia administrativa na resoluo daquela
demanda, alm, claro, de representar uma crise de
legitimidade democrtica: cada vez mais demandas que
antes poderiam se exaurir no mbito dos poderes
Executivo e Legislativo, legitimamente investidos para
tal, acabam exaurindo-se no mbito do Judicirio.
Nesse contexto, surge um dos maiores dilemas em
estudo pelo Direito atualmente: os limites para o
controle judicial das polticas pblicas especialmente
luz do princpio da separao de poderes. Na
distribuio clssica das competncias do Estado, cabe
ao Poder Executivo a tarefa de administrar,
especialmente nos casos em que seja necessrio um
juzo de convenincia e oportunidade. Por outro lado,
dever do Judicirio assegurar a observncia e garantir a
efetividade das regras e princpios constitucionais.
Busca-se, portanto, a fixao de parmetros para a
atuao do Poder Judicirio no alcance de sua tarefa
constitucional sem invadir as competncias privativas
do Executivo, e at mesmo do Legislativo. Para tanto,
vale lembrar que o Estado Constitucional de Direito
gravita em torno da centralidade dos direitos
fundamentais. A liberdade, a igualdade, a dignidade da
pessoa humana e os direitos sociais, dentro da
concepo do mnimo existencial, devem ser atendidos
pelos trs poderes, que tm o dever de realiz-los na
maior extenso possvel, tendo justamente como limite
o ncleo essencial desses direitos. Assim, cabe a
interveno do Judicirio nas hipteses em que houver
violao ao ncleo essencial dos direitos fundamentais
em se tratando de direitos sociais e aos direitos da
liberdade irredutveis, que compem a teoria do
mnimo existencial. Por outro lado, sempre que
necessrio uma ponderao de acordo com critrios de
convenincia e oportunidade, uma fixao de
prioridades do Estado, especialmente no se tratando
de direitos ligados ao mnimo existencial, o Judicirio
dever preservar a separao de poderes, reconhecendo
a competncia da Administrao Pblica na realizao
dos referidos juzos. No caso em tela, a sentena

478

recorrida condenou o Municpio de Nova Friburgo nas

obrigaes de fazer, consistentes em (i) pavimentar as
vias de acesso e dos logradouros do loteamento Canton
de Suisse, (ii) instalar e reformar a rede de iluminao
pblica e (iii) fornecer infraestrutura de abastecimento
de gua e tratamento de esgoto. Ressalte-se que as
obrigaes de pavimentar as vias do loteamento e
instalar rede de iluminao pblica no esto ligadas ao
ncleo essencial de qualquer direito fundamental
previsto na Constituio Federal. Ademais, a adoo de
tais polticas pblicas caracterizam exemplos claros de
fixao de prioridades e de ponderao com outros
interesses pblicos e, portanto, cabe ao Executivo a
tarefa de realizar as escolhas de acordo com seu
oramento. Dessa forma, no h espao de atuao do
Judicirio em substituio ao Executivo para a
determinao de obras de pavimentao e instalao de
rede de iluminao pblica, sob pena de violao
separao de poderes. Entretanto, os servios de
abastecimento de gua e tratamento de esgoto esto
diretamente ligados ao ncleo essencial de direitos
fundamentais e a tutela do mnimo existencial, uma vez
que tais servios so essenciais para garantia dos
direitos sade e moradia, numa perspectiva de
assegurar a dignidade da pessoa humana. Portanto, em
caso de total ausncia de tais servios pblicos, o
Judicirio estaria autorizado a obrigar o Municpio a
implementar tais servios. No entanto, como se observa
dos documentos anexos, que integraram o inqurito
civil que precedeu ao ajuizamento da ao civil pblica,
e da narrativa da pea inicial, verifica-se que o
tratamento de esgoto realizado por fossas spticas e o
abastecimento de gua feito pela captao da gua
das nascentes da regio. Assim, no h propriamente
uma ausncia dos servios de abastecimento de gua e
tratamento de esgoto, mas insatisfao dos moradores
da regio com a forma com so prestados tais servios.
Nesse caso, no deve haver abertura para a interveno
judicial, sob pena de o Judicirio se imiscuir na
discricionariedade administrativa, na medida em que
cabe Administrao Pblica a escolha quanto forma
de prestao dos servios, devendo ser ponderado pelo
administrador os custos de eventuais obras, seu

479

impacto sobre o meio ambiente e viabilidade tcnica da

adoo de um mtodo ou outro de prestao dos
servios. Rejeio da preliminar. Provimento do
recurso.

A C R D O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAO N

0010457-68.2006.8.19.0037, em que APELANTE: MUNICPIO DE NOVA
FRIBURGO e APELADO: MINISTRIO PBLICO.

ACORDAM os Desembargadores que integram a 3 Cmara

Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de
votos, em conhecer do recurso e rejeitar as preliminares e, no mrito, por
maioria de votos, dar provimento o apelo, nos termos do voto da Des. Relatora,
vencida a Des. Helda Meireles, que o desprovia.

VOTO
A apelao tempestiva e satisfaz os demais requisitos de
admissibilidade.

A rigor, a ao civil pblica a ao de objeto no penal, proposta

pelo Ministrio Pblico.

Sobre o tema HUGO NIGRO MAZZILLI 1:

A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. 25 ed.SP: Saraiva, 2012, p.73/74.

480

Sem melhor tcnica, portanto, a Lei n. 7.347/85 usou a

expresso ao civil pblica para referir-se ao para defesa
de

interesses transindividuais,

proposta por diversos

colegitimados ativos, entre os quais at mesmo associaes

provadas, alm do Ministrio Pblico e outros rgos
pblicos.

A ao civil pblica, sem dvida, est vocacionada a servir de

instrumento aplicao dos diversos dispositivos legais de proteo do meio
ambiente, patrimnio cultural e consumidor, dentre outros tantos direitos
metaindividuais.

Desse modo, podemos afirmar que se insere no objeto de trabalho

da cincia processual civil, na medida em que espraia seus dispositivos sobre
searas tpicas do direito processual: foro, pedido, possibilidade de ao cautelar,
legitimao, atuao do MP, sentena, coisa julgada, exceo, nus de
sucumbncia, aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil.

O Ministrio Pblico instituio essencial funo jurisdicional,

tendo a Constituio da Repblica elencado algumas de suas atribuies.

O art. 129 traz rol de funes do Parquet, in verbis:

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:

(...)
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a
proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e
de outros interesses difusos e coletivos; (...)

481

Outorgou, portanto, a Constituio da Repblica ao Ministrio

Pblico a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses
sociais e individuais indisponveis, como essencial funo jurisdicional do
Estado, enumerando como funo institucional a promoo do inqurito civil e
a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Relacionada ao inciso III, do art. 129 (acima transcrito), encontrase em vigor a Lei n 7.347/85, cujo art. 1 disciplina as matrias que podero ser
objeto de ao civil pblica:

Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo

da ao popular, as aes de responsabilidade por danos
morais e patrimoniais causados: (Redao dada pela Lei n
8.884, de 11.6.1994)
I - ao meio-ambiente;
II - ao consumidor;
III a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Includo
pela Lei n 8.078 de 1990).
V - por infrao da ordem econmica e da economia
popular; (Redao dada pela Medida provisria n 2.180-35,
de 2001).
VI - ordem urbanstica. (Includo pela Medida provisria
n 2.180-35, de 2001).
Logo, em se tratando de defesa de direitos coletivos, e no
individuais como afirma o apelante, resta inegvel a legitimidade do Ministrio
Pblico.

482

No merece prosperar igualmente a tese de ilegitimidade passiva

do Municpio de Nova Friburgo, porquanto o fato de haver a concesso do
servio pblico no afasta a responsabilidade do poder concedente em
viabilizar as obras necessrias implementao do servio. Alm disso, a
concesso abrangeu apenas alguns dos servios que o Ministrio Pblico alega
no estarem sendo prestados de forma adequada na regio do loteamento
Canton de Suisse.

No mrito, assiste razo ao Municpio apelante.

Com o processo de redemocratizao observado em nosso pas,

houve um fortalecimento de e expanso do Poder Judicirio, acompanhando
uma tendncia mundial de protagonismo da atividade jurisdicional observada
desde o fim da 2 Guerra Mundial.

Tal processo chamado de judicializao da poltica decorre da

insero na Constituio dos Estados Democrticos dos direitos de 2 gerao,
os direitos sociais, que dependem de prestao positiva do Estado, como sade,
educao, previdncia e assistncia social.

Se, por um lado, a judicializao das polticas pblicas possui uma

faceta positiva no sentido de que existem , de fato, prestaes as quais o
Judicirio no pode negar, sob pena de restarem violados direitos fundamentais
vitais para o cidado; por outro, h uma negativa, tendo em vista que traduz
uma ineficincia administrativa na resoluo daquela demanda, alm, claro,
de representar uma crise de legitimidade democrtica: cada vez mais demandas
que antes poderiam se exaurir no mbito dos poderes Executivo e Legislativo,
legitimamente investidos para tal, acabam exaurindo-se no mbito do
Judicirio.

483

Nesse contexto, surge um dos maiores dilemas em estudo pelo

Direito atualmente: os limites para o controle judicial das polticas pblicas
especialmente luz do princpio da separao de poderes.

Na distribuio clssica das competncias do Estado, cabe ao

Poder Executivo a tarefa de administrar, especialmente nos casos em que seja
necessrio um juzo de convenincia e oportunidade. Por outro lado, dever do
Judicirio assegurar a observncia e garantir a efetividade das regras e
princpios constitucionais.

Busca-se, portanto, a fixao de parmetros para a atuao do

Poder Judicirio no alcance de sua tarefa constitucional sem invadir as
competncias privativas do Executivo, e at mesmo do Legislativo.

Para tanto, vale lembrar que o Estado Constitucional de Direito

gravita em torno da centralidade dos direitos fundamentais. A liberdade, a
igualdade, a dignidade da pessoa humana e os direitos sociais, dentro da
concepo do mnimo existencial, devem ser atendidos pelos trs poderes, que
tm o dever de realiz-los na maior extenso possvel, tendo justamente como
limite o ncleo essencial desses direitos.

Assim, cabe a interveno do Judicirio nas hipteses em que

houver violao ao ncleo essencial dos direitos fundamentais em se tratando
de direitos sociais e aos direitos da liberdade irredutveis, que compem a
teoria do mnimo existencial.

Por outro lado, sempre que necessrio uma ponderao de acordo

com critrios de convenincia e oportunidade, uma fixao de prioridades do

484

Estado, especialmente no se tratando de direitos ligados ao mnimo existencial,

o Judicirio dever preservar a separao de poderes, reconhecendo a
competncia da Administrao Pblica na realizao dos referidos juzos.

Nesse sentido, cito a obra do Professor Hugo Mazzilli2:

pretexto

de

transindividuais,

conceder
no

tutela

pode

interesses

Poder

Judicirio

administrar em lugar do administrador ou impor ao

Poder

Executivo

diretrizes

de

oportunidade

convenincia que s a este incumba considerar. Isso

afasta, em princpio, a possibilidade de aes civis
pblicas

ou

coletivas

em

matrias

cujo

juzo

discricionrio seja conferido pela lei estritamente ao

administrador (o chamado mrito do ato administrativo
discricionrio).

No mesmo sentido, as lies de Jos Carvalho dos Santos Filho:

A despeito da relevncia da tutela dos interesses

transindividuais no sistema jurdico atual, no pode a
ao

civil

pblica

espelhar

mecanismo

para

formulao de pretenses visando ingerncia em

polticas pblicas a cargo da Administrao. De um
lado, o Judicirio no pode executar funes conferidas
aos rgos administrativos e, de outro, a gesto dos
interesses pblicos, a fixao de prioridades, a execuo
dos oramentos e outras atividades correlatas so da
2

A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. 25 ed.SP: Saraiva, 2012, p.141

485

competncia privativa da Administrao. preciso,

pois, conter eventuais abusos na utilizao da ao civil
pblica,

sob

pena

de

seu

descrdito

enfraquecimento.

No caso em tela, a sentena recorrida condenou o Municpio de

Nova Friburgo nas obrigaes de fazer, consistentes em (i) pavimentar as vias
de acesso e dos logradouros do loteamento Canton de Suisse, (ii) instalar e
reformar a rede de iluminao pblica e (iii) fornecer infraestrutura de
abastecimento de gua e tratamento de esgoto.

Ressalte-se que as obrigaes de pavimentar as vias do loteamento

e instalar rede de iluminao pblica no esto ligadas ao ncleo essencial de
qualquer direito fundamental previsto na Constituio Federal.

O asfaltamento de um logradouro no um servio essencial nem

sequer pressuposto para que uma pessoa tenha garantida sua dignidade
humana.
Alm disso, para que o Judicirio pudesse intervir em tal poltica,
necessria seria a possibilidade de universalizao de tal poltica, quando, na
verdade, notrio que no possvel nem razovel levar asfalto a todas as
residncias das cidades de interior do Brasil.

Pontue-se ainda que manter logradouros sem asfalto pode ser

inclusive uma escolha da Administrao, muitas vezes de acordo com a
vontade dos moradores de reas residenciais, que preferem manter a
tranquilidade dos logradouros onde possuem residncia, evitando o aumento
do trnsito de veculos em maior velocidade.

486

Em relao iluminao pblica, destaque-se que o problema de

proliferao de usurios de drogas comum a todos os locais de nosso pas e, a
se admitir a possibilidade de interveno do Judicirio nessa hiptese, estar-seia tambm vislumbrando a possibilidade de provimento jurisdicional para
garantir segurana pblica de forma irrestrita.

Novamente, no se trata de um servio essencial garantia da

tutela da dignidade humana.

Ademais, a adoo de tais polticas pblicas caracterizam

exemplos claros de fixao de prioridades e de ponderao com outros
interesses pblicos e, portanto, cabe ao Executivo a tarefa de realizar as escolhas
de acordo com seu oramento.
A Administrao Pblica quem possui a atribuio de ponderar
entre adotar uma poltica de pavimentao e iluminao ou garantir acesso
universal a educao de qualidade, a creches para os trabalhadores que
possuem filhos em tenra idade, a incrementar o servio ou at mesmo a
priorizar o asfaltamento e iluminao de distritos industriais do municpio,
onde a necessidade de tais servios patente ante a necessidade de escoamento
da produo.
Dessa forma, no h espao de atuao do Judicirio em
substituio ao Executivo para a determinao de obras de pavimentao e
instalao de rede de iluminao pblica, sob pena de violao separao de
poderes.
Entretanto, os servios de abastecimento de gua e tratamento de
esgoto esto diretamente ligados ao ncleo essencial de direitos fundamentais e
a tutela do mnimo existencial, uma vez que tais servios so essenciais para
garantia dos direitos sade e moradia, numa perspectiva de assegurar a
dignidade da pessoa humana.

487

Portanto, em caso de total ausncia de tais servios pblicos, o

Judicirio estaria autorizado a obrigar o Municpio a implementar tais servios.

No entanto, como se observa dos documentos anexos, que

integraram o inqurito civil que precedeu ao ajuizamento da ao civil pblica,
e da narrativa da pea inicial, verifica-se que o tratamento de esgoto realizado
por fossas spticas e o abastecimento de gua feito pela captao da gua das
nascentes da regio.

Assim, no h propriamente uma ausncia dos servios de

abastecimento de gua e tratamento de esgoto, mas insatisfao dos moradores
da regio com a forma com so prestados tais servios.

Nesse caso, no deve haver abertura para a interveno judicial,

sob pena de o Judicirio se imiscuir na discricionariedade administrativa, na
medida em que cabe Administrao Pblica a escolha quanto forma de
prestao dos servios, devendo ser ponderado pelo administrador os custos de
eventuais obras, seu impacto sobre o meio ambiente e viabilidade tcnica da
adoo de um mtodo ou outro de prestao dos servios.

Ora, no o Judicirio a esfera de poder com atribuio para

decidir se prefervel manter abastecimento por nascente e tratamento por
fossa ou instalar um sistema de abastecimento e tratamento ligados rede de
saneamento bsico.

Falta ao Judicirio informaes e conhecimento tcnico para

administrar no lugar do Executivo. As obras de saneamento bsico possuem
alto custo e afetam muitas vezes o meio ambiente, logo necessria uma

488

ponderao do administrar para saber se vale a pena instalar uma rede de

saneamento ou continuar tais servios por meios mais rudimentares.

No razovel que o Poder Pblico seja obrigado a ligar todos os

imveis do pas a uma rede oficial de saneamento bsico.

Ora, vale mesmo a pena o municpio de Nova Friburgo realizar

obras de saneamento para cada stio dos distritos mais pacatos de seu territrio
ou melhor mant-los abastecidos por nascente e com esgoto tratados por
fossas spticas?
A esfera de Poder com atribuio para responder a tal indagao
no o Judicirio, mas o Executivo, que possui elementos tcnicos sobre a
viabilidade dos projetos, sua adequao dentro do oramento, sua prioridade
em comparao a outras demandas da sociedade e seu impacto em relao a
outros patrimnios a serem preservados, como, por exemplo, o meio ambiente.

Admitir que o Judicirio possa interferir para ordenar a realizao

das polticas pblicas previstas na sentena recorrida, criar precedente para
que a tutela jurisdicional garanta toda poltica pblica que cada indivduo
acredita que lhe seja negada pelo Poder Pblico.

Assim, o Poder Judicirio pararia todas suas tarefas inerentes ao

poder jurisdicional para determinar polticas pblicas reivindicadas pelos
cidados.
Vale transcrever:

EMBARGOS
OBRIGAO

INFRINGENTES.
DE

FAZER

SANEAMENTO BSICO.

c/c

AO

DE

INDENIZATRIA.

POLTICAS PBLICAS.

489

SENTENA DE IMPROCEDNCIA REFORMADA

POR MAIORIA. RECURSO PROVIDO PARA FAZER
PREVALECER O VOTO VENCIDO. 1. Omisso estatal
genrica do poder pblico na pavimentao de ruas e
obras de saneamento de uma localidade. 2. Poltica
pblica que se insere no poder discricionrio do
Administrador e ainda na teoria da reserva do possvel.
3.

Inexistncia de

integridade

fsica

prova de
ou

dano

dignidade

especfico

do

embargado,

inexistindo, assim, qualquer motivo a ensejar o dever

de indenizar. 4. Voto vencido que deve prevalecer.
Recurso ao qual dado provimento. (005705815.2008.8.19.0021 - EMBARGOS INFRINGENTES - DES.
ANTONIO

ILOIZIO

B.

BASTOS

Julgamento:

17/07/2013 - QUARTA CAMARA CIVEL)

ADMINISTRATIVO. AO DE CUMPRIMENTO DE
OBRIGAO

DE

INDENIZATRIA.
IMPOSIO

AO

REALIZAO

FAZER

CUMULADA

PRETENSO
ENTE
DE

CONSUBSTANCIADAS

AUTORAL

FEDERATIVO
OBRAS

EM

COM
DE
DE

PBLICAS

PAVIMENTAO

INSTALAO DE REDE DE ESCOAMENTO DE

GUAS PLUVIAIS, ALM DE INDENIZAO POR
DANO

MORAL.

IMPROCEDNCIA.

RECURSO

AUTORAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. No resta

a menor dvida de que h vrios bairros do Municpio
de Duque de Caxias que necessitam de obras pblicas,
as mais diversas. Todavia, a deciso administrativa e

490

poltica por quais obras devem ser realizadas e quais

localidades sero atendidas primeiramente cabe apenas
administrao pblica, haja vista sua maior densidade
de legitimidade democrtica, pois que proferida por
agente poltico eleito democraticamente pela soberania
popular.

Dificuldade

contramajoritria.

Poder

Judicirio no pode suprimir o jogo poltico nem a

prevalncia

da

vontade

majoritria

quando

legitimamente manifestada. Respeito reserva de

conformao

poltico-administrativa,

imune,

princpio, reviso judicial. Impossibilidade de anlise

da

discricionariedade

da

atuao

administrativa

princpio da separao dos poderes -, bem como de

realizao de despesas pblicas por deciso judicial, em
desrespeito s regras oramentrias e licitatrias.
Inocorrncia de dano moral. Entendimentos do STJ e
deste E. Tribunal de Justia acerca do tema. Recurso
manifestamente improcedente. Aplicao do artigo 557,
caput, do CPC c/c artigo 31, VIII, do Regimento Interno
deste

E.

Tribunal.

(0227029-95.2008.8.19.0021

APELACAO - DES. CLEBER GHELFENSTEIN Julgamento: 13/06/2013 - DECIMA QUARTA CAMARA

CIVEL)

POR TAIS FUNDAMENTOS, dou provimento ao recurso, para

julgar improcedente a pretenso autoral.

Rio de Janeiro, ____ de ___________ de 2013.

491

DESEMBARGADORA RENATA MACHADO COTTA

RELATORA