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Neoconstitucionalismo y derrotabilidad
El Derecho a tray& de los derechosl

Alfonso Garcia Figueroa

Universidad de Castilla-La Mancha

1. Del argumento de los principios al argumento de la

derrotabilidad
Los argumentos esenciales que se han opuesto al positivismo juridico del siglo XX han sido el argumento de la
injusticia y el argumento de los principios (Dreier 1991). SegCm el argumento de la injusticia, una norms extremadamente
injusta no es Derecho (Radbruch 1999: vol. 3, pp. 83-93).
Segun el argumento de los principios, si existen principios en
el Derecho, entonces existe una relation conceptual necesaria
entre Derecho y moral (e.g. Dworkin 1984a: caps. 2 y 3; Alexy
1993; GF 1998: 219 ss., 383 ss.). Cada argumento ha desplegado una eficacia distinta sobre el ordenamiento juridico
y ello en momentos historicos muy dispares. Si el argumento
de la injusticia presenta una eficacia reductora del ordenamiento juridico (nos dice que normas no son juridicas, a pesar
de ser positives); el argumento de los principios presenta, en
I. Este trabajo se inscribe en el Proyceto de InvestigactOn "Los 11UeVOS dominios de Is teoria de la argumentation
juridic:r
proem y teorta del Derecho- (PI11109-0 I 73-2296)

147

Alfonso Garcia Figueroa

cambio, una eficacia expansiva sobre el ordenamiento juridico

(nos dice que normas principiales son juridicas adernas de las
reglas positivas). Si el argumento de la injusticia es invocado
en casos de extrema gravedad como los derivados de guerras,
genocidios o regimenes totalitarios; el argumento de los principios se muestra con todo su vigor en situaciones de normalidad democratica. Por todo ello, el argumento de la injusticia
se orienta a garantizar un umbral de correccion minima en el
ordenamiento, mientras que el argumento de los principios
indica un horizonte ideal a cuya aproximacion optima queda
vinculado el Derecho.
Hace cinco anos tuve la fortuna de presentar en esta
misma Facultad de Derecho de Leon algunas ideas sobre el
argumento de la injusticia (GF 2004). A continuacion desearia
hablar del argumento de los principios tal y como hoy en dia
cabe reinterpretarlo a la luz la teoria del neoconstitucionalismo. Hablar del otro gran argumento del siglo XX contra el positivismo juridico y examinar su posible virtualidad en el siglo
XXI dentro del paradigma juridico del neoconstitucionalismo
quiza sirva para completar lo que dije entonces y para justificar asi mi segunda intervencion en este seminario ms ally
de Ia generosidad (rayana en Ia prodigalidad) que el profesor
Garcia Amado exhibe con su reiterada invitacion, tan de agradecer.
Desde una perspectiva historica, la consolidacion y expansion de la democracia constitucional ha reforzado Ia vigencia del argumento de los principios en la teoria del Derecho y
lo ha hecho dentro de un marco teorico m6s amplio denominado genericamente neoconstitucionalismo. En este sentido,
el neoconstitucionalismo presenta un aspecto epigonico con
respecto al argumento de los principios frente al positivismo
juridico. Y digo epigonico porque el contexto de la discusion
en torno a los principios y su virtualidad contra el positivismo
juridico se ha transformado en dos aspectos trivialmente relevantes. Por un lado, ya no se discute del mismo modo sobre
la dicotomia reglas/principios y, de otro, ya no se discute del
mismo modo sobre el positivismo juridico. La discusion sobre
la dicotomia reglas/principios se ha desplazado ms bien hacia
148

Neoconstaucionalismo y derrotabilidad. El derecho a troves de los derechos

la polernica en torno a la distincion entre normas inderrotables

y derrotables. Por otra parte, la discusion sobre la plausibilidad
del positivismo juridico conceptual kelseniano y hartiano se ha
deslizado hacia una deriva "compatibilista" (Shiner 1992: cap.
12), hacia la btisqueda de su ms adecuada calificacion como
debil o fuerte, exclusivo o inclusivo, normativo o conceptual,
etc. (e.g. Escudero 2004, Rivas 2007).
A continuation desearia defender que la derrotabilidad es
una propiedad disposicional propia de todas las normas juridicas de un Estado constitucional (las Ilamadas reglas inclusive)
que tiene su fundamento en las bases eticas del razonamiento
juridico. Esto significa que presupondre una vision antipositivista del Derecho, cuya justification no abordare con detenimiento ahora2.
2. Neoconstitucionalismo: una ventana constitucional
abierta en el muro formalista
Quiza una forma de hater honor al planteamiento tendencialmente pragmatista que vengo defendiendo implicitamente consista precisamente en atender a un caso parcialmente real y articular en torno a el de forma necesariamente
fragmentaria e imprecisa algunos de los argumentos que voy
a emplear aqui. El caso, que ya he tornado prestado en alguna
otra ocasion (GF 2007) de Luis Prieto (1998: 63 ss.) (quien
a su vez lo habia recibido del civilista Angel Carrasco -1996),
es muy expresivo en su simplicidad y aqui sera invocado muy
libremente. Como se vera, de lo que se trata es de comprobar
si es posible abrir una ventana a la moral en el Derecho del
Estado constitucional.
Supongamos que deseo abrir una ventana en mi casa.
La finca contigua se encuentra cerca, asi que antes de abrir
una ventana debo por lo menos considerar lo que me dice el
art. 582 del Codigo civil espahol en su primer inciso:
No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones
u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no
2 Procuro hacerk en GE 2009

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Alfonso Garcia Figueroa

hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad...
En principio Ia aplicacion de esta norma parece sencilla.
El art. 582 C.c. expresa lo que suele conocerse como una regla
por su estructura binaria, que divide el universo de casos en
dos: rn6s de dos metros de distancia permitido, menos de dos
metros prohibido. La aplicacion formalista se atrinchera en esa
norma y posibilita no entrar a considerar otras razones para
resolver el caso. El formalismo se revela asi tendencialmente
atomista en su vision del Derecho (considera las disposiciones
juridicas aisladamente) y mecanicista en la interpretacion (el
juez debe limitarse a subsumir el hecho en la norma juridica
correspondiente). Es decir: da mihi factum (la distancia de la
finca contigua), dabo tibi jus (prohibicion o permision de abrir
una ventana). El Tribunal Supremo en su Sentencia 959/1995
de 7 de noviembre en cierto modo se acoge a esta posiciOn
formalista:
Si el caso concreto halla pleno y claro encaje en el supuesto normativo, por ms que resulten penosas las consecuencias
del restablecimiento de la situacion juridica lesionada, no hay
otra alternativa que la del respeto riguroso de la norma en
cuestion, y, ninguna duda deja at respecto la aplicacion al caso
del art. 582 del Codigo civil. (FJ 60 ).
Por usar una imagen de Aarnio (1997: 17), las reglas nos
guian como los carriles de un tren: o los seguimos fielmente
o descarrilamos. Mas supongamos que la ventana que pretendo abrir se halla a 1,98 metros de Ia finca vecina y que es
Ia Unica que permite ventilar y dar luz suficiente a los nifios
enfermos hacinados en ella y supongamos que tal apertura de
la ventana apenas provocara en este caso perjuicio alguno at
propietario de la finca contigua. Segun el art. 582 C.c., parece
claro que ni siquiera en este caso cabe abrir una ventana sobre
Ia finca vecina. .Pero existe ante un caso como este alguna
alternative al "respeto riguroso de la norma en cuestion" que
no sea incumplir el Derecho, descarrilar?
150

..Veoconstitneionalismo y derrotabilidad. El derecho a traves de los derechos

Creo que debe haber necesariamente alguna alternativa

o al menos debe haber, con independencia de la solution que
adoptemos, la posibilidad de interrogarse sobre otras alternativas. La mera posibilidad de poder plantear esta cuestion deberia ser un rasgo propio del Derecho en un Estado constitucional y ello al menos si nos tomamos en serio lo que significa
regirnos por el Derecho bajo un Estado constitucional. El Estado constitucional suele estar comprometido con valores como
"la igualdad, la justicia, la libertad y el pluralismo politico" (art.
1.1 de Ia Constitution espariola) y eso deberia significar algo.
Creo que at menos deberia significar que debemos reservarnos
la posibilidad de cuestionar (reviser, e incluso derrotar) ciertas
normas y ciertas decisiones sin por ello salir del Derecho, sin
quedarnos fuera del Derecho.
Quien no acepte ni siquiera esta posibilidad (posibilidad
que debemos considerar con caracter previo a la resolution de
cualquier caso, aunque solo sea para calificarlo como rutinario y susceptible de aplicacion subsuntiva) y quien confie por
tanto en que las normas juridicas pueden excluir totalmente la
deliberation practice esta haciendo algo simplemente contrario a la razon practica. Como aqui se asumira la inescindible
vinculacion del Derecho a la raze:in practica, hay que concluir
que es precisamente quien niegue la posibilidad de argumentar ms alla del art. 582 C.c. atomisticamente considerado,
quien esta saliendo del Derecho. Si este Ultimo enunciado suena paradojico, entonces con toda probabilidad se este presumiendo un concepto de Derecho positivista, sometido a numerosas dificultades, especialmente cuando lo contrastamos con
las particularidades del Estado constitucional.
En realidad, la notable atencion prestada en las ultimas
decades a la teoria de la argumentation juridica (una teoria
de la justification rational de las decisiones judiciales) es coherente con el desarrollo del Estado constitucional. Bajo un
Estado constitucional la posibilidad de optimizar la justicia de
las decisiones judiciales debe quedar abierta. Cuando se excluye esta posibilidad, abandonamos Ia dimension justificato151

Alfonso Garda Figueroa

ria del Derecho, lo cual resulta ciertamente delicado. Valdria

en este caso una aplicacion analogica del argumento de la
pregunta abierta de Moore (2002: 38 ss.). Si alguien afirmara
que el caso de Ia ventana queda justificado juridicamente por
la aplicacion del art. 582 C.c. sin mas atencion a ninguna otra
norma aunque contraviniera los principios de justicia ms elementales, cabria preguntar: pero de verdad esta justificada
tal decision?
El neoconstitucionalismo en este punto pretende tomarse
la Constitution en serio y eso significa que no podemos aplicar
el art. 582 C.c como una regla porque no podemos aplicar el
Derecho aisladamente, fragmentariamente. Parece razonable
que en la resolution del caso de la ventana fuera posible invocar el primer inciso del art. 47 de la Constitution espanola
que dice asi:
Todos los espaholes tienen derecho a disfrutar de una
vivienda digna y adecuada. Los poderes pOblicos promoveran
las condiciones necesarias y estableceran las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilization
del suelo de acuerdo con el inter& general para impedir la
especulacion. La comunidad participara en las plusvallas que
genere la action urbanistica de los entes poblicos.
Con ello, superamos el atomismo formalista que fragmenta el discurso juridico y que desatiende la relation que
existe entre las diversas normas. En principio, esta es una objeci6n para un formalista, pero no para un positivista. Existen
neoconstitucionalistas positivistas que reconocen las particularidades del Derecho en el Estado constitutional (no fragmentan el discurso juridico como hate el formalista que no atiende
al dictado de la Constitution a la hora de aplicar el art. 582
C.c.), pero al mismo tiempo mantienen que ello no afecta en
absoluto a Ia tesis de la separation entre Derecho y moral (si
fragmentan, por tanto, el discurso practico general). En efecto,
podemos resolver el caso sin salir del Derecho positivo. El art.
47 Const. (por cierto, un principio, por su caracter general,
152

Neoconstitucionalismo v derrotabilidad. El derecho :raves de los derechos

vago, abierto, indeterminado) constituye una excepci6n a Ia

regla del 582 C.c. y podriamos reformular Ia norma complete
resultante (que podemos !lamer N1) del siguiente modo:
N1: No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre Ia finca del vecino,
si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se
construyan y dicha propiedad, salvo cuando ello vulnere el
derecho a disfrutar de una vivienda digna.
El principio del art. 47 Const. se presenta como una excepcion a la regla del art. 582 C.c. lo cual nos permite apartarnos del formalismo recien indicado. Aparentemente podemos
ser neoconstitucionalistas (dar una cobertura conceptual y
normative en nuestra teoria del Derecho a las particularidades
de los sistemas juridicos de los Estados constitucionales) sin
renunciar a las tesis fundamentales del positivismo juridico
(es lo que propone cierto positivismo inclusivo, debil, corregido, tambien el positivismo critico de Luigi Ferrajoli). Aqui se
considera esta position muy inestable, en el sentido de que su
concepcion neoconstitucionalista de los derechos no se refleja
en una conception plenamente neoconstitucionalista del Derecho (Iglesias 2005 y GF 2005; replica en Ferrajoli 2006: cap.
2; d6plica en GF 2009).
Del mismo modo que no puedo fragmentar el discurso
juridico aislando el art. 582 C.c. del art. 47 Const. a causa del
llamado efecto de irradiation de las normas constitucionales
sobre el resto del ordenamiento, creo que tampoco podemos
fragmentar el discurso justificatorio afirmando que una decision
este juridicamente justificada pero no lo este en absoluto moralmente. El neoconstitucionalista reconoce que no podemos
fragmentar el ordenamiento juridico por la fuerza irradiante
de la Constitution, pero aqui los caminos del neoconstitucionalismo se bifurcan. Como hemos visto, podemos distinguir un
neoconstitucionalismo debil como el de Ferrajoli o Luis Prieto
en Espana (Prieto 1997; 1998), que no fragmenta el ordenamiento juridico constitutional, pero si fragmenta el discurso
153

Alfonso Garcia Figueroa

practico general y un neoconstitucionalismo fuerte que reconoce la imbricacion sucesiva del art. 582 C.c. y el art. 47
Const. con la razor) practica at estilo antipositivista de Alexy,
Dworkin o Nino. Aqui se sostendra algo dogmaticamente que
solo esta version del neoconstitucionalismo se halla en disposick: .1 de explicar adecuadamente el discurso juridico involucrado en la aplicacion de principios jusfundamentales en un
Estado constitucional.
2.1 Un primer reparo a Ia dicotomia regla/principio
A Ia luz del caso de la ventana, .En que queda la distincion entre principios y reglas implicita en el argumento de
los principios? ZQue sentido tiene la distincion entre normas
derrotables e inderrotables? Si el art. 582 C.c. es una regla y
el art. 47 Const. es un principio, entonces Zque es la norma
completa N1? Hace ya algunos afios Juan Carlos Bayon (1991:
361 s.) nos advertia del efecto de caballo de Troya que esta
interaccion entre reglas y principios ocasiona y que destruye
el caracter de regla de las normas. El itinerario de esta, por
asi decir, "desregulacion" (y esto con muchas comillas) del art.
582 C.c. seria el siguiente: Si el art. 47 Const. no es una regla,
sino un principio que contiene el sintagma "vivienda digna",
entonces no podemos conocer el contenido del art. 47 Const.
sin desarrollar una argumentacion moral en torno a lo que
significa "dignidad" en "vivienda digna". Pero si no podemos
argumentar juridicamente sin hacerlo moralmente con el art.
47 y el art. 47 condiciona la aplicacion del art. 582 C.c., entonces la ms elemental transitividad, nos Ileva a concluir que
no es posible argumentar con el art. 582 C.c. sin argumentar
moralmente.
Se hallan implicadas, pues, dos tesis conexas muy
relevantes aqui: la tesis de la eficacia irradiante, la
Ausstrahlungswirkung de Ia que nos habla el Tribunal Constitutional Federal de Alemania, segiin la cual todas las normas del
ordenamiento (entre ellas el art. 582 C.c.) se hallan irradiadas
o impregnadas en su contenido por las normas constitucionales (entre ellas el art. 47 Const.) y la tesis del caso especial (la
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Neoconstaucionalismoy derrotabilidad. El derecho a graves de los derechos

alexiana Sonderfallthese), seg6n la cual argumentar juridicamente es siempre argumentar moralmente con ciertos limites
institucionales (v.gr. Alexy 1999), lo cual presupone asumir Ia
unidad o no fragmentation del discurso practico (Nino 1994:
64).
Es decir, a causa del efecto de irradiation, no podemos
aplicar atomisticamente el art. 582 C.c. sin tener en cuenta la
incidencia del art. 47 Const. que puede excepcionar su aplicacion, pero a su vez argumentar con el art. 47 Const., que
incorpora la referenda al derecho a una vivienda digna, nos
sumerge plenamente en el discurso moral, porque no puedo saber que sea la dignidad de una vivienda sin atender a
consideraciones morales; porque Ia dignidad es, por usar una
expresion de Dworkin, "una criatura de Ia moralidad" (Dworkin
1984b: 256).
3. Principios y derrotabilidad
Creo que este planteamiento demuestra que la distinci6n
severa entre reglas y principios es improcedente y distorsiona
la realidad del Derecho bajo un Estado constitucional. Pero
para fundar esta afirmacion es necesario explicar ademas que
cabe entender por "principio" ms precisamente. ZQue son los
principios? Aunque esto no habra de ser pacifico, cabe pensar
que cuando decimos de una norma que es un principio, estamos diciendo que esa norma es derrotable. Se suele afirmar
que una norma es derrotable, superable, revisable, cuando
el conjunto de las excepciones a su aplicacion no pueden ser
determinadas exhaustivamente ex ante.
3.1 Derrotabilidad tearica
En nuestra vida hacemos un use cotidiano de enunciados derrotables, aludimos a lo que suele suceder, a lo normal;
formulamos ciertos juicios por defecto. El ejemplo clasico es
"Todas las ayes vuelan". Utilizamos este tipo de enunciados
conscientes de que podriamos intentar incorporar las excepciones para mantener la validez del enunciado "Todas las ayes
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Alfonso Garcia Figueroa

vuelan menos el canario herido del vecino del cuarto, menos el

pingiiino del zoo...", pero no podemos establecer un elenco de
excepciones, exhaustivo y ex ante (es decir, no podemos fijar
un enunciado estable y definitivo). Esta circunstancia Ileva a
este tipo de enunciados a no cumplir con la ley del refuerzo del
antecedente. Es posible que la adicion de nuevos enunciados
al antecedente invalide el consecuente, lo cual crea inestabilidad; abre Ia posibilidad de que el enunciado sea revisable. Aun
en otras palabras, el razonamiento con este tipo de enunciados se torna no monotonic. Un ejemplo de Robert Brandom
(2001: 88) nos muestra la "jerarquia oscilante" propia de un
razonamiento no monotonico:
1. Si raspo una cerilla seca y bien hecha, entonces se
encendera. (p
q)
2. Si p y la cerilla se encuentra bajo un campo electromagnetic, entonces no se encendera. (p & r
3. Si p y r y la cerilla se encuentra en una jaula de Faraday, entonces se encendera. (p & r & s q)
4. Si p y r y s y se extrae el oxigeno, entonces no se encendera (p & r & s & t
Cabria plantearse entonces si podriamos afiadir nuevos
elementos al antecedente con el fin de clausurarlo y eliminar asi la inestabilidad del enunciado. Oodriamos construir
realmente un antecedente formado por todo el conjunto de
casos releyantes para la ignicion de una cerilla y cancelar asi
Ia revisabilidad de nuestro enunciado sobre las cerillas? Ciertamente parece dificil y en todo caso nuestro conocimiento no
parece basarse en enunciados asi de exhaustivos, de ahi que
desatender el fenomeno de la derrotabilidad pueda ocasionar
problemas. Incluso cuando razonamos con enunciados teoricos como el de la cerilla, nuestros enunciados sobre como es
el mundo parecen presididos por generalizaciones mantenidas
pragmaticamente por la asuncion de su derrotabilidad, de su
revisabilidad, de su falsabilidad, por decirlo popperianamente.
156

Neoconstitucionalismo v derrotabilidad. El derecho a waves de los derechos

Esto explica, por poner un par de ejemplos, que Stephen

Jay Gould se muestre entre esceptico y divertido ante el hecho de que invariablemente surja en los congresos de historia
natural algUn experto que trate de invalidar las tesis ajenas
aludiendo a "un raton de Michigan con el que eso no ocurre"
(Gould 2007: 60) o que, con ese mismo espiritu, Felix Ovejero (2002: 152) y con el Santiago Sastre (2006: 189) tilden esa
estrategia argumentative de "bongobongoista", entendiendo
por bongobongoismo la analoga practica de evocar un caso
marginal para desautorizar una tesis antropologica razonable,
el caso marginal de la tribu de los bongo-bongo, donde la tesis
antropologica que sea no se verifica. Formulamos generalizaciones revisables y no podemos hater otra cosa, pero eso
supone admitir que ninguna generalization es invulnerable.
3.2 Derrotabilidad practica
Estas reflexiones pueden trasladarse con sus matices al
ambito practico. Parece que por mas que procuremos anadir al
art. 582 C.c. en conexion con el art. 47 Const. (i.e. a la norma N1) nuevos enunciados que fueran alterando la polaridad
del consecuente, no seria posible determinar de una vez para
siempre el conjunto de excepciones exhaustivamente. ZPero
por que no es posible desarrollar un "antecedente total" (como
lo llama Giovanni Sartor -1995: 120) que incorporara todas
las posibles y previsibles excepciones al antecedente de modo
que idealmente pudieramos convertir cualquier norma en una
regla inderrotable y estable (quiza esa regla completa unificada en torno a una sancion imaginada y nunca ejemplificada
por Kelsen)? Existen diversas razones de caracter teorico y
practico, pero antes desearia indicar un grave problema al que
nos aboca la constatacion de la derrotabilidad de las normas
y que no puede ser obviado. Se trata del riesgo de nihilismo
normativo al que nos puede Ilevar reconocer la derrotabilidad
de las normas.

157

Alfonso Garcia Figueroa

3.2.1 Inconvenientes para reconocer la derrotabilidad

de nuestras normas: el riesgo de nihilismo normativo
kripkeano
En el mundo de las normas, el rechazo de estrategias
como la del raton de Michigan o la del bongobongoismo supone asumir que las normas son derrotables porque su contenido debe ser (por razones teoricas y practicas que veremos a
continuation) revisable, sensible a los nuevos casos. Sin embargo, ello supone a su vez asumir que su contenido puede
depender de las particularidades (infinitas e imprevisibles) de
los casos en que la norma sea aplicable. Ello puede presentar
algtin problema si no queremos caer en el realismo juridico
extremo. Y ello porque, si se asume la Hamada "relation interna" de las reglas con los casos de su aplicacion, tal y como la
celebre (y tan cuestionada) interpretation kripkeana del problema wittgensteiniano del seguimiento de reglas promueve
(Kripke 2006: 70 ss.), entonces corremos el riesgo de caer en
un fuerte escepticismo ante las reglas y ante un cierto nihilismo regulative (vid. Narvaez 2004: cap. 111)3 . Recordemos lo
que dice Wittgenstein (1954: 203) en el 201 de sus Investigaciones filosoficas:
Nuestra paradoja era4 esta: una regla no podia determinar ningiln curso de action porque todo curso de action
puede hacerse concordar con la regla. La respuesta era: si
todo puede hacerse concordar con la regla, entonces tambien
puede hacerse discordar. De donde no habria ni concordancia
ni desacuerdo.
Las consideraciones en torno at empleo de juicios derrotables adquieren asi una especial relevancia en el ambito practico, donde las consecuencias de no asumir la derrotabilidad
de nuestros juicios resultan especialmente insostenibles, pero
al mismo tiempo pueden Ilevarnos hacia el devastador nihilismo realista de la disolucion del universo practico.
3. Y que, por lo demas, suele resultarnos psicologiesmente perturbador. No es de extratiai. par ejemplo, el exito
de obras como El time negro. El impacia de lo altaniente intrrohalyk, un desenfadado ensavo de Nassim Nicholas Taleb (2008), o de los analisis "liquidos" de la realiclad actual por parte de Zygmunt Baumann (2007).
4. Se refiere al ejemplo citado en Wittgenstein 1954: I85 (p 1871 cuando uu alumni) pi osigue la sere 2, 4, 6.
8, 10 (...) 996, 998, 1000 con 1004, 1008, 1010 v not dice que el pens que Is regla no era tan solo sumac dos al
'lumen) anterior, sino luego sumar 4 a partur de 1000, 6 a parttr de 2000 v ast sucesivatnente.

158

A'eoconstitucionalismo r derrotabilidad. El derecho a traves de los derechos

3.2.2 Razones tearicas para Ia derrotabilidad: imprevisibilidad

Me parece que en este contexto la imprevisibilidad se nos
revela como un problema central e insubsanable que aqueja
particularmente a las ciencias sociales y desde luego muy especialmente a las ciencias que se ocupan de objetos culturales
con una dimension practica como el Derecho o la moral, que
pretenden guiar conductas futuras. Por poner solo uno de los
ejemplos de ineludible imprevisibilidad, me gustaria referirme
a lo que Popper denomino "innovation conceptual radical" y
que el ilustra en un fragmento que tomo de Maclntyre (MacIntyre 2004: 122):
En cierta ocasion, en la Edad de Piedra, usted y yo estamos discutiendo sobre el futuro y yo predigo que dentro de
los proximos diez afios alguien inventara la rueda. "dtueda?",
pregunta usted. "4Que es eso?" Entonces yo le describo la
rueda, encontrando palabras, sin duda con dificultad, puesto
que es la primerisima vez que se dice lo que seran un aro, los
radios, un cubo y quize un eje. Entonces hago una pausa, pasmado: "Nadie inventara la rueda, porque acabo de inventarla
yo". En otras palabras, la invention de Ia rueda no puede ser
predicha. Una parte necesaria para predecir esa invention es
decir lo que es una rueda.
La posibilidad de innovaciones conceptuales radicales
ilustra simplemente un fenomeno ms amplio: la intrinseca
imprevisibilidad a la que nos hallamos sometidos y ello especialmente cuando formulamos juicios practicos. Si, por ejemplo, queremos saber lo que en el futuro sera considerado una
vivienda digna (que nos permita aplicar razonablemente el
art. 582 C.c. en Ultima instancia), entonces (y asumiendo una
metaetica constructivista discursiva) nos hallaremos al menos
ante dos problemas que son insubsanablemente imprevisibles:
quiet-) decide que sea una vivienda digna y que constelacion de
propiedades confluiran en los imprevisibles casos futuros.

159

Alfonso Garcia Figueroa

3.2.2.1 La imprevisibilidad de los participantes en el

discurso. Constructivismo etico discursivo
Comencemos con el quien. Si asumimos la etica del discurso como una etica aceptable (algo asi como la fisiologia
de las criaturas de la moralidad que son nuestros derechos),
entonces la pregunta sobre quien decide como son nuestros
derechos (por ejemplo, el derecho a una vivienda digna) es
importante, puesto que una teoria etica discursive atiende
a ciertas particularidades de los participantes en el discurso
cuando se resuelve una cuestion como por ejemplo que sea
una vivienda digna. Frente a los planteamientos del realismo
moral, el constructivismo etico considera que la moral no es
algo que este ahi fuera, sino algo que construimos de acuerdo con un procedimiento racional y que los teoricos descendientes de Kant consideran que se construye discursiva y no
monologicamente (v.gr. Rawls 1980). En tal caso, nuestros juicios morales dependen en alguna medida de una contingencia
imprevisible: las particulares concepciones del mundo de los
futuros participantes en el discurso moral.
3.2.2.2 La imprevisibilidad del conjunto de propiedades
relevantes en la configuration de los casos: particularismo practico.
La pregunta sobre que casos puedan presentarse tamWen es importante, como subrayaria con especial enfasis el
particularismo etico de Jonathan Dancy. El principio del holismo de las razones afirma que la polaridad de una razon solo
puede determinarse en el caso porque tal polaridad depende
de la interaction de las diversas razones relevantes en el caso
concreto y no podemos conocer que constelacion de razones
se formaran en el futuro. Para ilustrar esta cuestion, me parece especialmente expresivo un ejemplo de Jonathan Dancy
(2004: 15 s.), quien nos habla de un restaurante neoyorquino
que no sabemos si recomendar o no. Un amigo nos dice que
la comida es horrible y esto no nos gusta. Otro nos dice que
las porciones son minusculas y esto tampoco nos gusta. Tomadas aisladamente, ambas son razones para desaconsejar el
160

Neoconstitueionalismo y derrotabilidad. El derecho a traves de los derechos

restaurante. Ciertamente, las porciones pequefias de nouvelle

cuisine pueden ser una razon para no ir a un restaurante y Ia
mala comida es tambien una razor) para no ir a un restaurante, pero bien pensado, si la comida es mala, entonces parece bueno que se sirva en porciones pequefias. Las porciones
pequefias han cambiado de polaridad y comienzan a ser una
buena razor' para ir a cenar con los amigos especialmente si
a esa razon se unen otras consideraciones. Por ejemplo: que
corner menos nos permitira disfrutar del bello panorama de
la terraza, de Ia amabilidad de los camareros o de la musica
a mbie nta I.
En suma, no podemos prever ni quiet, decidira (i.e. no
podemos prever coma seren nuestros participantes en el discurso) ni sabre que se debera decidir (que constelacion de
rasgos relevantes configuraran el caso). Esto significa que Ia
imprevisibilidad de los futuros casos plantea un desafio a la
propia posibilidad de emplear normas generales incluso prima facie (lo que los particularistas denominan "generalismo
rossiano"). Yo creo que la consideration como normas derrotables tanto de las normas constitucionales como de las normas infraconstitucionales por el efecto de irradiation permite
resolver razonablemente el problema de la imprevisibilidad del
futuro sin caer en un particularismo esceptico ante toda norma
general y las razones practicas para la derrotabilidad sirven
para explicar por que.
3.2.3 Razones practicas para Ia derrotabilidad
La derrotabilidad responde a una exigencia de la razon
practica, porque nuestros juicios practicos deben ser revisables para poder enfrentarnos satisfactoriamente a las particularidades de casos que no podemos prever. Serfa irracional
que cancelarannos la posibilidad de deliberar y revisar nuestras
normas ante la emergencia de casos imprevisibles y la razon
practica no puede ser irracional. Ello podria provocarnos una
cierta sensation de desamparo si atendemos al riesgo de nihilismo kripkeano indicado mas arriba, pues no podriamos conocer el contenido de las normas. Sin embargo, Ia razon prac161

Alfonso Garcia Figueroa

tica no solo sirve para fundar Ia derrotabilidad de las normas;

tambien es el instrumento para administrar la derrotabilidad.
Desde este punto de vista, solo considerando las normas (y
eso incluye las juridicas) como normas sometidas a la razon
practica general, las normas son inteligibles (existen y podemos conocer su contenido) y su aplicacion puede mantenerse
bajo control.
Esto explica Ia profunda contradiction del neoconstitucionalismo aferrado at positivismo de autores como Luigi Ferrajoli
o Luis Prieto: admiten la trascendencia de nuestros derechos
fundamentales en el discurso juridico, para luego privarles de
Ia inteligibilidad que solo pueden adquirir mediante su inscription en el discurso practico general.
Sin embargo, parece razonable pensar que, en la medida
en que el riesgo de nihilismo normativo kripkeano afecte a
las normas juridicas, ese riesgo deberia cernirse fatalmente
sobre las normas de la razor) practica que presuntamente deberian excluir ese riesgo de las normas juridicas. Una salida
plausible se halla en Ia asuncion de una etica constructivista
en los terminos antes indicados. Si la razon prActica se concibe en terminos constructivistas y discursivos, entonces es el
mero seguimiento del procedimiento discursivo por parte de
participantes ideates o reales en el discurso lo que garantiza
Ia justicia del resultado. La relation interna entre el resultado
del procedimiento discursivo y la correction de ese resultado
(justicia procedimental pura5 ) excluye una deriva nihilista o
esceptica kripkeana. Desde este punto de vista, la derrotabilidad de las normas es una exigencia de la razon pr6ctica, pero
al mismo tiempo es un mecanismo administrado y mantenido
bajo control por la razon practica.
5. J. Rawls (1967: 148 sit nos ofrece tree conocidos ejemplos correspondientes a los toes tipos de Osumi procedimental: perfecta, imperfecta y pure. La justicia procedimental perfecta se ilustra con el conocido ejemplo
de repartir una tarts. Si establecemos como procedimiento de report que qmen divide is tarts es el Ultimo en
elegir, entonces garantizaremos que el reparto se *stare al criterio previo e independicnte del resultado del
procedimiento de que las porciones scan to men semejantes posibles. El procedimiento que rige un jutcio penal
es un ejemplo de justicia procedimental imperfecta. El procedimiento tiende a alcanzar el resultado de absolver
al inocente y castigar al culpable, pero ello no siempre es est. Ftnalmente, los juegos de azar o las apuestas son
ejemplos de justicia procedimental pure porque no existe ningiln cntcrio externo al detinido por el procedimiento
que es:alk el resultado como correcto o incorrecto. Decir que algo es correcto equivale a deco- que es producto
del procedimiento.

162

Neoconstitucionalismo y derrotabilidad. El derecho a tray& de los derechos

3.3 Una conception disposicional de la derrotabilidad

Con este esquema en mente es posible comenzar a dar
respuesta a algunas inquietudes muy extendidas. Por ejemplo, Lexisten normas inderrotables? Mi respuesta es no. QuizO fuera posible buscar algOn ejemplo extremisimo de norma
inderrotable. Por ejemplo, el "caso especial" al que se refiere
Brad Hooker (2000: 5) de la norma que rechazara cualquier
acto que eliminara para siempre toda consciencia del universo
(salvo, pues incluso esta regla tendria sus excepciones, cuando sea el unico medio de impedir una eternidad de miseria
universal).
Sin embargo, me parece que las normas de un sistema
juridico constitucionalizado son necesariamente derrotables.
Mucha de la confusion a este respecto (en que yo mismo he
incurrido en algim escrito anterior) tiene que ver con Ia incomprension de la dimension disposicional de la derrotabilidad.
Que una propiedad disposicional (y la derrotabilidad lo es) no
se manifieste o que excluyamos de algOn modo su manifestation no significa que tal propiedad no exista.
Debo detenerme algun minuto para recordar brevemente que sea una propiedad disposicional por oposicion a una
propiedad categorica. El ejemplo clasico de propiedad disposicional es la solubilidad en agua de, por ejemplo, la sal. Rudolf
Carnap en un articulo de los acios 1936 y 1937, "Testability
and Meaning" (Carnap 1936: 440) representaba asi la estructura logica de una disposition:
D (C M)
Donde "D" significa disposition, "C" significa condition
de manifestation y "M" significa manifestaci6n de la disposicion. Es decir: la sal tiene Ia propiedad disposicional de la
solubilidad si y solo si, en el caso de que se sumerja en agua,
entonces la sal se disuelve. A estos elementos cabria ariadir
la base de la disposition. La base es la causa que explica la
disposition. Por ejemplo, en el caso que nos ocupa, la base de
la solubilidad consiste en la estructura quimica de la sal.
163

Alfonso Garcia Figueroa

Si trasladamos este esquema a la derrotabilidad, entonces cabria afirmar que una norma es derrotable (D) si y solo si,
en caso de entrar en conflicto con una norma de mayor peso
(C), entonces es derrotada (M). La base de la derrotabilidad
consiste en la vinculacion de las normas a la razon practica.
Creo que este esquema nos permite resolver dos juicios que
creo no son acertados.
3.3.1 LExisten normas inderrotables? El caso de la dignidad humana
El primero consiste en la creencia de que si existen normas inderrotables (reglas). Existe un caso de inderrotabilidad
que suele invocarse en la dogrnatica alemana, donde no solo
no se cuestiona la inderrotabilidad del art. 1.1. GG, sino que
es un tabCi siquiera plantear tal posibilidad (Teifke 2005: 142,
nota 1). El art. 1 de la Grundgesetz afirma en su primer inciso
que la dignidad humana es inviolable ("Die Wurde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten and zu schutzen ist Verpfiichtung aller staatlichen Gewalt"). Desde mi punto de vista,
el hecho de que cancelemos la manifestacion de una disposicion no implica la cancelacion de la disposicion. Por ejemplo,
nadie diria que la sal ha dejado de ser soluble por haberla
introducido en una camara acorazada absolutamente impermeable. Creo que nadie negaria que la propiedad disposicional
sobrevive a tales contingencias. La sal conserva la base (quimica) que causa su solubilidad incluso confinada en la camara
acorazada. Analogannente, introducir una norma en una caja
fuerte o camara acorazada como la Constitucion no excluye su
naturaleza disposicional intimamente vinculada a la base de
la disposicion que conocemos como derrotabilidad. Esa base
consiste en su caracter etico.
El resultado final puede sonar paradojico, pero lo inmoral
no es aceptar la derrotabilidad de normas como la del articulo 1.1 de la Grundgesetz. Lo realmente inmoral, en cuanto
contrario a la razon practica, consistiria en no permitir esa
revision cuando fuera necesaria (y no podemos prever como
lo sera). Es una exigencia de la razon practica que podamos
164

Neoconstitucionalismo ti (terrotabilidad El derecho a troves de los derechos

enfrentarnos racionalmente a nuevos casos que no podemos

prever. A esta conclusion debe conducirnos necesariamente
una etica constructivista de corte discursivo. Aparentemente,
solo si incurrimos en alguna forma de jusnaturalismo o de realismo moral que confie en la existencia hechos morales en la
naturaleza, podremos rechazar esta conclusion.
3.3.2. Paradojas principialistas
Este orden de consideraciones nos permite abordar una
revision de la propia polemica acerca de la distincion entre
reglas y principios. Los criticos de la distincion entre principios
y reglas se han concentrado en subrayar los problemas de los
principios como categoria autonoma. Sin embargo, no parece
una buena estrategia para atacar esa dicotomia. Como acabamos de ver, la notion problematica de la dicotomia reglas/
principios no es la notion de principio, sino la notion de regla
(como norma inderrotable) implicita en la configuraciOn por
contraste de los principios. Lo cuestionable no es la derrotabilidad de las normas, sino la posibilidad de su inderrotabilidad.
Esto Ileva a dos paradojas y una confusion en que incurren
muy habitualmente algunos defensores de la distincion entre
reglas y principios. En lo que sigue me referire genericamente
a estos autores como "principialistas".
3.3.2.1 Primera paradoja: principialistas esciavos de reglas. El caso Noara
La primera paradoja que deberia resolver el principialista consiste en que con el fin de reafirmar por contraste un
concepto mos fuerte de principio, el principialista configura
las reglas de modo que ni un formalista acerrimo admitiria.
Quiza un caso reciente ilustre esta afirmacion ms claramente. Hace unos meses, en Sevilla, una nina gravemente enferma, Noara, necesitaba con urgencia un transplante de higado. Como este tipo de transplantes solo requieren parte del
higado del donante, es posible extraerla de un donante vivo.
Felizmente, la persona idonea para donar parte de su propio
higado era la propia madre de Noara. Sin embargo, existia
165

Alfonso Garcia Figueroa

un impedimento legal: La madre era menor de edad. Como,

entre otras normas, el art. 4 de la Ley 30/1979 de 27 de octubre sobre extraction y trasplantes de organos dispone como
condition aparentemente inderrotable en estos casos que el
donante vivo sea mayor de edad; en principio no era posible
que Noara recibiera la donacion de su propia madre, tambien
menor. A traves de un argumento analogic de poco interes
para nosotros, Ia juez decide entonces en un Auto6 que, a pesar de todo, procede Ia donacion, una vez explorada la madre
de Noara, pero lo que interesa aqui subrayar es el carkter
claramente derrotable que presenta la norma presuntamente
inderrotable que prohibe Ia donacion entre vivos cuando el
donante no es mayor de edad. Este caso pone de relieve dos
aspectos que son slave para comprender Ia justification de Ia
derrotabilidad de las normas juridical: su dimension constitutional y etica (la solution al caso apenas razonada es en este
caso expresiva de su evidencia y de que es la razon prktica
y no las tecnicas dogmaticas las que aconsejan la solution at
caso) y Ia imprevisibilidad de los hechos (o su imprevision,
claramente imputable at legislador), especialmente desde la
perspectiva de su configuration en los terminos del particularismo etico y juridico.
3.3.2.2 Segunda paradoja: reglas y principios, una dicotomia autofrustrada
La segunda paradoja consiste en que la dicotomia regla/
principio surgio para dotar de una cobertura conceptual a ciertas peculiaridades del Derecho bajo el Estado constitutional,
pero es precisamente el Derecho constitucionalizado el que
nos revela la inidoneidad de una distincion fuerte entre reglas y principios como muestra nuestro ejemplo de la ventana.
ZPara que queremos pues una distincion fuerte entre reglas y
principios si no sirve a sus propios propositos?'
6. Vid. Auto 785/07 de 18 de octubre de 2007 del Juzgado de Primera Instancia de Sevilla nrim 17
7. Por cierto, mi escepticismo franc a Is distincion reglalprincipio, correlanvo con el escepticismo frente a la
distincion entre subsunciem y ponderacion, me Mita muy CETC3 de nuestro anfitrion.. el profesor Garcia Amado,
en amplios tramos de sus razonamientos (Garcia Amado 2007: 316 ss.), st hien mi interpret:166n antipositivista
de la derrotabilidad de las normas juridicas es incompatible con el positivism convencionalista de Garcia Amado 2009 y ello por no hablar del disenso que supone su aversion a la reconstruction del Derrell en term inos de

166

Neoconstitucionalismo v derrotabilidad El dereeho a traves de los derechos

3.3.2.3 Una confusion principialista

Una confusion que la conception disposicional de los
principios como normas derrotables contribuye a aclarar radica en la idea muy extendida de que solo podemos saber si
una norma es una regla o un principio a partir del momento
de su aplicacion. Muchos autores insisten en que, hasta su
efectiva derrota por otra norma de mayor peso, un principio
funcionaria como una regla. Por ejemplo, Colin Tapper en un
trabajo aparecido poco despues de la publication de "El modelo de normas" de Ronald Dworkin, estaba intuyendo un problema fundamental de la dicotomia reglas/principios cuando
subrayaba cuan decepcionante resultaba que solo pudieramos
atribuirle el caracter de regla o principio a las normas, tras su
efectiva aplicacion (Tapper 1971: 630).
Pero afirmar que solo podemos saber si una norma es
derrotable tras su aplicacion supone ignorar que la derrotabilidad es una propiedad disposicional. Que nunca se verifique Ia
condition de manifestation de una propiedad disposicional no
significa que tal propiedad no exista. Aunque jamas disuelva
mi sal en agua, nada me impedira reconocer su solubilidad.
Este tipo de problemas fue el que seguramente Ilevo a Carnap
a inclinarse por una segunda formula para representar la estructura logica de las disposiciones: C
(D - M).
4. La axiologia aspiracional de Ia derrotabilidad bajo
una conception argumentativa del Derecho
Una vez debilitada la distincion entre reglas y principios y
reafirmada Ia estructura derrotable de las normas constitucionales (e infraconstitucionales por irradiation), es mss claro el
por que del exito de las normas consideradas como principios.
La impronta del ideario neoconstitucionalista creo se manifiesta en este trabajo en terminos muy generales en la defensa
de una concepcion argumentativa del Derecho. El Derecho es
aqui concebido como un conjunto de argumentos y no tanto
principles y a la reconstniccion de la aplicaciiin de estos en tenninos de ponderacidn. Como el propio Garcia
Amado stiging durance la presentacien de este crab* en Leon en junio de 2009, mhos coincidimos en que
la distincion entre reglas y principios no es una buena dicotomia, pero por razones contrapuestas. Por decirlo
brecemente. Garcia Amado niega clue hays principios; ye niego que hays reglas.

167

Alfonso Garcia Figueroa

como un sistema de normas y esto es una forma de decir que

se asume la "relation interna" entre las reglas y los casos de
aplicacion. Dicho de otro modo, solo la aplicacion rational de
las normas hace inteligible el contenido de las normas.
En un Estado constitucional esto requiere en el piano estructural que las normas tengan una estructura flexible (derrotable) capaz de encauzar la base etica de la derrotabilidad
de las normas (Celano 2002: 37), es decir, la intensa dimension axiologica del Derecho constitucionalizado en dos sentidos: por un lado los principios jusfundamentales presentan
una dimension moral objetiva a pesar de ser invocados precisamente en contextos de pluralismo. Por otro, los principios
sirven para encauzar la dimension ideal o utopica del Derecho.
Ambas cuestiones merecen una aclaracion.
4.1 Derrotabilidad y objetividad deictica en contextos
de pluralismo
Por una parte, en la argumentation constitucional objetividad no puede implicar caracter absoluto (inderrotabilidad)
y creo que conviene insistir en este extremo, con la ayuda
de una analogia. En los principios constitucionales confluye
objetividad y subjetividad de modo que expresan una suerte
de deixis etica. Son terminos deicticos "ahora", "aqui" y "yo".
"Ahora" podria referirse a muchos momentos, pero solo uno
es ahora. Aqui podria referirse a muchos lugares, pero cuando
digo "aqui" ya no es asi. "Yo" puede designar a infinidad de
personas pero solo una de ellas soy yo cuando profiero la palabra "yo". El referente de estos terminos depende de reglas
de uso y depende del contexto. En la deixis convive, pues, la
objetividad de las reglas de uso y la subjetividad del contexto. Si se piensa, es algo muy parecido a lo que sucede con
los derechos fundamentales: dependen de reglas de uso (creo
que enraizadas en la razor, practica) y dependen del contexto
(existe una dimension contextual a la que dan entrada las eticas discursivas). En suma: que el Derecho presente caracter
objetivo no significa que presente caracter absoluto.
168

Neoconstitucionalismo v derrotabilidad. El derecho a tray& de los derechos

En realidad, como bien indica Alexy (1985: 52), el discurso practico no es ni puramente objetivo ni puramente subjetivo. Es objetivo en la medida en que las reglas que rigen el
discurso practico son objetivas, pero es relativo a los participantes en el discurso que pueden variar a lo largo del tiempo. Esto explica que los conceptos constitucionales admitan
diversas concepciones, que tengamos living constitutions. La
axiologia discursiva constitutional requiere a su vez una deontologia flexible. Los valores constitucionales se expresan a trayes de normas derrotables. Los principios derrotables son el
correlato deontologico de la axiologia pluralista que rige nuestras sociedades crecientemente multiculturales.
4.2 Derrotabilidad e ideates
Pero la necesidad de que tales normas sean derrotables
no es solo una consecuencia de la axiologia pluralista que invocan las actuates constituciones y reconocen las eticas constructivistas y discursivas. Adernas, estamos ante una axiologia
aspiracional, una axiologia que establece ideates, horizontes
utopicos y de nuevo esto requiere un tipo de norma, los principios, las normas derrotables, que pueden garantizar Ia viabilidad de un orden juridico rematerializado en este sentido.
Sin una deontologia flexible, no seria posible una axiologia de
ideales.
Para expresarlo mejor, permitaseme recordar un buen
ejemplo que Urmson nos ofrece en su clasico trabajo Saints
and Heroes (Urmson 1969: 63): Un soldado deja escapar por
descuido una granada a punto de estallar y decide de inmediato abalanzarse sobre ella para, autoinmolandose, salvar Ia
vida de sus companeros. Esta conducta, como muchas otras
parecidas de los santos y heroes, es supererogatoria y Urmson nos llama la atencion sobre el hecho de que este tipo de
conductas heroicas determina una interesante discontinuidad
entre valores y normas, entre axiologia y deontologia. Normalmente entre los pianos axiologico y deontologico existe
una correlation que nos Ileva a pensar que lo que es bueno es
169

Alfonso Garcia Figueroa

debido. Sin embargo, las acciones supererogatorias son Buenas, pero no son propiamente debidas. Nadie negara que la
accion del soldado es valiosa, pero seguramente nadie se habria atrevido en su momento a dictarle una norma obligandole
a inmolarse para asi salvar a su projimo.
Creo que el planteamiento de Urmson nos ayuda a cornprender la necesidad de que el ordenamiento constitucional
presente normas derrotables o normas flexibles en general. Si
el ordenamiento presenta una carga axiologica en un marco
pluralista y ademas presenta una dimension utopica que consagra ideates a los que debemos aspirar, entonces las normas
que pretenden realizar esos ideales no pueden ser debidas
sin ms como una norma (regla) que prohiba fumar (tambien
sometida a irradiacion en todo caso), pero tampoco pueden
considerarse no debidas como la conducta del soldado. En
conclusion, lo que necesitamos son normas que promuevan
la optima realizacion de los ideales. La alexiana consideracion
de los principios como mandatos de optimizacion (Alexy1993:
86) creo que cumple con esta funcion. Un mandato de optimizacion es una norma que debe ser cumplida en la mayor medida posible dentro de unos margenes facticos y juridicos. Esta
norma no obliga a los destinatarios a un cumplimiento total
(en esto recuerda a la ausencia de un deber para Ilevar a cabo
acciones supererogatorias), pero si obliga a sus destinatarios
a optimizar su aplicacion y ese optima si es alcanzable. Los
principios presentan asi esta dimension utopica, pero tambien
topica (esta vez en un sentido diverso del que le conferiria
Viehweg)
Naturalmente esto no es siempre facil de comprender
dentro de la cultura juridica en que vivimos. Por un lado, todavia somos conscientes (quiza rehenes) del papel racionalizador
de una fuente como la Ley en su calidad de norma abstracta y
general y nos sentimos en deuda con ella. Por otro, las normas
derrotables y la carga axiologica e ideal de las Constituciones
provocan incertidumbre y recelo par el riesgo de judicialismo
que comporta. Por decirlo de forma efectista, el Antiguo Regimen dictaba normas dirigidas a algunos, la Ley entonces
170

:Veaconstaucionalismo y derrotabdidad. El dereeho a (raves de los derechos

se dirigiO a todos, pero los principios jusfundamentales del

Estado constitutional se refieren a todos, pero no siempre son
efectivos y la administration de este "no siempre" no resulta
No es de extrafiar, pues, que Ia conception de los derechos fundamentales como principios deba venter numerosas
resistencias tanto por parte de quienes consideren Ia posibilidad de eticas absolutas, como por parte de los escepticos que
consideren la implausibilidad de toda etica y piensen que ms
alla de los confines del Derecho no existe nada salvo ideologia
e irracionalismo. Tambien contara con la resistencia en general
de los planteamientos legalistas preocupados por Ia posibilidad de que la asuncion del modelo neoconstitucionalista incremente la incertidumbre. Sin embargo, parece claro que estamos ante un modelo que sobre todo cuenta con la resistencia
de cierto positivismo juridico. Ello nos conduce a otra gran
cuestion que, sin embargo, no habra de examinarse aqui 8 : el
alcance conceptual que la teoria del Derecho deba conceder a
la constitucionalizacion de los sistemas juridicos, la relevancia
conceptual que pueda adquirir, por ejemplo, Ia derrotabilidad
de las normas juridicas tal y como aqui se ha sefialado.
5. Consecuencias practicas
A pesar de su trasfondo inevitablemente teorico, podriamos decir, siguiendo una exhortation rortyana, que el
neoconstitucionalismo nos propone que dejemos de buscar lo
sublime y eterno de lo juridico, para que nos conformemos
con lo bello y temporal (Rorty 2000: 16). El reconocimiento de
la derrotabilidad de las normas juridicas en conexion con una
conception constructivista y discursiva de la etica no es ms
que una manifestation mas de este espiritu, un espiritu que
en realidad no es nuevo. De hecho, hay quien ha interpretado
la constitucionalizacion del Derecho como una "revancha de
Grecia contra Roma" (Barroso 2008: 40). Este sintagma puede
interpretarse de muchas maneras, pero en todo caso parece el
reflejo de una buena intuition si identificamos a Roma con la
8. De esta ettestiOn me he ocupacto en otros lugares, por eremplo rn GF 2003; 2006; 2008.

171

Alfonso Garcia Figueroa

patria de los juristas y a Grecia con la patria de los filosofos; a

Roma con la patria del Derecho y a Grecia con la patria de la
virtud. Ciertamente requeriria alguna cautela si identificamos
a Roma con Ia patria de cierto casuismo; pero hay en todo
caso algo especialmente revelador en esas palabras cuando
contemplamos la aproximacion al Derecho que promueve el
llamado neoconstitucionalismo: si la filosofica Grecia no conociO una clara decantation de los diversos sistemas normativos,
pues Derecho, politica, religion e incluso leyes de la naturaleza quedaban imbricados inescindiblemente en un imico orden
normativo al que quedaba sometido el ciudadano; en Roma el
Derecho se nos revela mas bien como una tknica diferenciada
y sobresaliente al servicio de todo un Imperio. Alli nate propiamente Ia figura del jurista, del especialista en Derecho.
Contemplar en esta singularidad romana un antecedente
del positivismo juridico tal y como se ha manifestado modernamente quiza sea it demasiado lejos. Seguramente no lo sea
interpretar el nacimiento de la figura del jurista como el primer
gran anuncio de toda una ideologia basada en la fragmentation del discurso practico, en la idea de que el Derecho es algo
esencialmente distinto del resto de las normas que nos rigen
y que la argumentation juridica es algo esencialmente distinto
de la argumentation moral. Y ello porque, como escribio Judith
Shklar (y es dificil decirlo ms certeramente), el "legalismo es,
sobre todo, el aspecto operativo de la profesion legal" (Shklar
1968: 22).
Desde este punto de vista, el sensible desplazamiento
del centro del sistema de fuentes que viene sufriendo la Ley
en beneficio de Ia Constitution y en general la constitucionalizacin del Derecho (vid. Carbonell 2003) son fenomenos que
han contribuido a revertir ese proceso de fragmentation del
discurso prktico en dos aspectos relevantes para nosotros.
Primero, la aplicacion del Derecho que alienta la Constitution
se halla determinada de forma inmediata e ineludible por las
exigencias del razonamiento prktico general, lo que significa
que la fragmentation del discurso practico a la que contribuye
el legalismo es puesta en tela de juicio. Segundo, ello supone
172

Neoconstitucionalismo y derrotabilidad. El derecho a traves de los derechos

volver nuestra mirada a la reflexion filosofica (Dworkin 2007)

y supone seguramente revalorizar la virtud del aplicador del
Derecho. El discurso juridico se torna ms filosofico y la tarea
del jurista se desespecializa. Quiza sea esta la mas vigorosa
revancha de Grecia contra Roma.

173

Alfonso Garcia Figueroa

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