A quien corresponde otorgar los ascenso es, por el principio de la competencia, la autoridad
jerrquica superior, ya se trate del gobernador, del presidente, o del jefe de gabinete; o
puede ser que esa facultad la haya delegado a algn ministro. En las municipalidades sern
los intendentes, a veces el referido ascenso lo otorga algn ministro, porque el gobernador
le deleg esa funcin.
Tipos de personal:
1. Personal superior que desempea tareas principales de direccin, ejecucin,
fiscalizacin o asesoramiento
2. Personal jerarquizado, comprende a los agentes que ejercen jefaturas o sub-jefatura
de una dependencia directa o indirectamente.
3. Personal profesional comprende al que poseyendo ttulo universitario se desempea
en funciones de su especialidad
4. Personal tcnico especializado, realiza funciones de naturaleza principal
complementaria de los comprendidos en la clase 1 o 2.
5. Personal de maestranza y obreros, cumplen funciones de produccin, reparacin,
construccin y/o conservacin de muebles, maquinarias y bienes en general.
6. Personal de servicios auxiliares, realizan tareas vinculadas con la atencin del
personal u otros agentes o al pblico, como as tambin vigilancia y limpieza.
Los grupos es el conjunto de personal que desempean funciones de naturaleza e
importancia similares.
Las categoras son los sucesivos grados en que se dividen las clases y grupos.
Lo expuesto es de fundamental importancia para el funcionario o empleado de la
administracin, debido a que de eso depende su mayor o menor extensin de derechos. En
la carrera administrativa tambin se habla de vacantes, como cargo desocupado, sea
definitivamente por inexistencia de titular, o temporalmente por licencia de ste ltimo.
Tema 2: Diversos modos de ingresar regularmente a la funcin. El requisito de
idoneidad.
Diversos modos de ingresar regularmente a la funcin: Marienhoff habla de herencia;
a veces la ley privilegia en determinadas situaciones a los familiares del de cuius, pero tiene
que demostrar la idoneidad; por ejemplo, si fallece el padre que es mdico, y se desempea
como tal, el hijo solo puede ingresar si es mdico.
Lo que se hace generalmente, es dar cierto privilegio, pero no es herencia. La tpica forma
de ingresar es el nombramiento, el concurso no es el medio de ingreso a la funcin pblica,
el concurso es un medio de seleccin que tiene por ideal el seleccionar a la persona ms
idnea para ese cargo. No implica el haber ganado un concurso que se obtenga
indefectiblemente el cargo.
En el concurso, puede ocurrir tambin que el cargo que se ofreca no se concreta por
diferentes razones, por ejemplo econmicas, o ya no es necesario, la administracin no est
obligada.
El acceso a la funcin o al empleo pblicos puede responder a dos formas distintas:
voluntaria (c/consentimiento del administrado) o forzosa (s/consentimiento del
administrado).
El ingreso voluntario puede a su vez ser regular o irregular.
El perfeccionamiento del vnculo se produce por el acuerdo de voluntades entre partes, con
el correspondiente consentimiento, siendo ste el principio rector.
La voluntad y consentimiento del administrado que actuar como funcionario o empleado
pblico, puede resultar tanto del hecho de solicitar el cargo o empleo, como de aceptar el
nombramiento; es decir, la designacin puede ser anterior o posterior a la conformidad del
administrado.
Mientras que la persona designada para desempear un cargo pblico no haya aceptado el
nombramiento, dicha persona no integra la AP, por lo tanto, no le corresponden los derechos
ni los deberes inherentes a un funcionario o empleado pblico.
Una cosa es cuando queda perfeccionada la relacin jurdica entre Estado y agente pblico,
y otra muy distinta es desde cuando nacen o comienzan los derechos del funcionario o
empleado pblico; estos ltimos nacen desde que el agente toma posesin de su empleo y
comienza a ejercer las respectivas funciones.
Lamoglia: cundo se perfecciona el vnculo? Cuando me notifican del nombramiento, pero
produce efectos cuando tomo posesin del cargo.
5) La distincin entre funcionario pblico y empleado pblico; opiniones
doctrinarias.
Marienhoff distingue entre funcionario y empleado pblico no solo conceptualmente sino
tambin desde su proyeccin jurdica.
El Cdigo Penal define al funcionario o empleado pblico como aquel queu participa
accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular
o por nombramiento de autoridad competente.
Bielsa no realiza distincin alguna entre funcionario y empleado pblico y directamente
unifica la denominacin en el trmino agente pblico, pero la generalidad de la doctrina no
comparte este criterio: mientras que el funcionario tiene las facultades decisorias (toma las
medidas que representan la voluntad del Estado coupando los grados ms altos de la escala
jerrquica). El empleado solo sera el que concreta, el que ejecuta las decisiones que toma
el funcionario, ocupando los grados ms bajos de la jerarqua.
Gordillo sostiene que tal distincin carece de fundamento real pues no nos permite
diferenciar distintos tipos de agentes del Estado sino a lo sumo distintos tipos de actuacin
de ellos. Pues el derecho nacional y supranacional no hace diferenciacin entre funcionarios
y empleados (art. 1112 C.Civil; art. 77, 268 prim., seg., y ter C.Penal; Convencin
Interamericana Contra la Corrupcin) y por el contrario establecen que todos los agentes de
la administracin tienen la misma calificacin jurdica.
6) consideraciones sobre nombramientos anticipados, retroactivos y para cargos
no vacantes. El funcionario de hecho yo con investidura irregular. El usurpador.
En ocasiones, la AP realiza nombramientos que pueden considerarse anormales, porque
traducen una prctica ajena al normalmente seguido para nombrar a los agentes pblicos.
Se trata de los llamados nombramientos anticipados, retroactivos y para cargos no
vacantes.
Caracteres del nombramiento: es anterior al momento en que el nombrado empieza a
prestar servicios; el nombrado asume de inmediato el ejercicio de sus funciones; el cargo
respectivo se encuentra vacante.
El nombramiento anmalo es aqul que altera dichos caracteres o alguno de ellos pero que
no siempre significa su nulidad.
aa Nombramientos anticipados: estas designaciones son muy raras, hay que diferenciarlos
respecto de nombramientos para cargos no vacantes; en ste el agente recin nombrado
pretende asumir de inmediato el ejercicio del empleo; en los anticipados no pretende
eso, sino asegurarse el cargo para cuando ste quede vacante. Es decir hay una
anticipacin sustancial a fin de asegurar a un candidato un cargo que an no est
vacante. El Consejo de Estado Francs los ha declarado nulos, pues carecen del
elemento causa o motivo, pues no existe la situacin de hecho, es decir la vacante.
Generalmente eran actos de favoritismo poltico.
aa Nombramientos retroactivos: son aquellos que se efectan con la insercin de una
clusula que dispone que se considerar al funcionario como designado en una fecha
anterior a su nombramiento real. Estos nombramientos se los consideran nulos, porque
la clusula que dispone la retroactividad implica que el nombrado ha tenido durante el
pasado los deberes, derechos y responsabilidades del empleo, lo cual es falso. Adems
ese efecto puede perjudicar a otros agentes pblicos. La antigedad en el empleo que
tiene importancia para el ascenso, queda desnaturalizada y por otra parte, el derecho al
sueldo no tendra causa jurdica.
Cosa distinta es si la persona designada prest efectivamente los correspondientes
servicios, pues la designacin dejara de ser ficticia para convertirse en el reconocimiento
de una situacin efectivamente acaecida. El nombramiento con carcter retroactivo deja
de ser anmalo para convertirse en el medio de terminar con una situacin anmala
(casi nunca sucede).Para Marienhoff este nombramiento es vlido.
aa Nombramientos para cargos no vacantes: la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
dicho que es vlido. El funcionario pblico (el que actualmente ocupa el cargo) queda
virtualmente separado de su cargo si se designa a otra persona (funcionario nombrado
para el cargo no vacante) para desempear sus funciones, ya que no es conciliable la
existencia de dos titulares en el mismo empleo. Consider como revocacin tcita la
incompatibilidad sucesiva de dos actos administrativos de nombramiento para un mismo
cargo.
aa Funcionario de hecho o con investidura irregular: el funcionario o empleado de iure es el
que ingresa a la AP respetando o cumpliendo todos lso requisitos establecidos por el
derecho objetivo. Si dichos requisitos o alguno de ellos no son respetados por quien
ingresa a la funcin pblica, puede determinar alguno de los supuestos que la doctrina
denomina funcionario de facto. Habitualmente, se denomina funcionario de facto a la
persona que sin ttulo o con ttulo irregular, ejerce funciones pblicas como si fuera
verdadero funcionario. Si bien la nota esencial que caracteriza al funcionario de hecho es
la irregularidad de la investidura, ello no autoriza a que sea funcionario de facto todo
quel cuya investidura tenga alguna falla por violacin de la ley, pues esto implica
confundir funcionario de facto con funcionario cuyo nombramiento es nulo. Este ltimo
no es funcionario de facto sino de iure hasta que el nombramiento sea legalmente
extinguido y recin se convertir en funcionario de facto si contina ejerciendo las
funciones despus de la extincin de su nombramiento.
En los distintos estatutos del personal de la Administracin Pblica no se haya
contemplada esta figura.
Para que exista funcionario de facto deben concurrir simultneamente los siguientes
requisitos:
1.- la preexistencia de funciones de jure, es decir aquellas establecidas normativamente. El
cargo debe estar vigente. Si la funcin no existe no puede hablarse de funcionario, sea de
jure o de facto.
2.- el funcionario de facto debe estar efectivamente en posesin del cargo, o sea
desempendolo. Al carecer de ttulo se halla revestido con la apariencia exterior de ser el
ocupante legtimo del cargo y tal apariencia no puede existir si est fuera de su cargo, o
ste est en posesin de otra persona.
3.- El pretendido funcionario de facto debe detentar el cargo bajo la apariencia de
legitimidad (investidura plausible), cuestin esta de hecho a determinarse en cada caso.
Ante situaciones de urgente necesidad y ante la desaparicin de las respectivas autoridades
regulares del Estado (pocas de tragedia, guerras, terremotos, etc.) existen personas que
asumen el ejercicio de un cargo administrativo que no por ello son usurpadoras sino
funcionarios de facto, cuyos actos pueden ser vlidos si concurren las condiciones que en
general se exigen para la validez de los actos de los funcionarios de hecho.
Son vlidos y eficaces los actos de los funcionarios de facto? Como los funcionarios de facto
actan sin nombramiento o designacin efectuados por el Estado, o sin estar vigente dichos
nombramientos, los actos que realicen carecern de validez. Sin embargo, la doctrina
acepta la validez y eficacia de los actos, en tanto concurran determinadas condiciones:
1. Que el funcionario detente el cargo con apariencia de legitimidad, por lo tanto, los
actos jurdicos que exteriormente se presentan deben producir respecto de 3ros
efectos jurdicos propios de los actos que emanan de agentes verdaderamente
regulares.
2. Es necesario que los 3ros hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el
autor del acto est regularmente investido de la funcin.
3. El respectivo acto del funcionario de facto ha de haberse realizado dentro de los
lmites de la competencia de la autoridad pblica que dicho funcionario pretende
obtener.
4. La actividad ha de haberse llevado a cabo en inters pblico y no en beneficio propio
(si no se tratara de un usurpador).
El reconocimiento de la validez de sus actos en favor de 3ros es de inters pblico, pues es
de inters pblico que la actividad de la AP se desarrolle respetando todo aquello que tienda
a la seguridad jurdica
- No tiene derecho a reclamar sueldo. Pero podra reclamar una indemnizacin al
Estado por los beneficios que ste recibi como consecuencia de su actuacin. El
fundamento es el enriquecimiento sin causa.
- Ese tiempo no se computa a los efectos de la jubilacin, ya que no detenta
nombramiento y al no percibir sueldo no realizan los aportes ni contribuciones.
El usurpador: Es aquella persona que llega al cargo pblico por decisin propia, sea por
dolo o por violencia, y sin ser necesario y sin aprobacin colectiva. Carece de investidura.
Con el apoderamiento del cargo el usurpador persigue la satisfaccin de intereses
personales.
El administrado, al observar la falta de investidura o que sta no sea admisible (plausible),
debe considerar que est frente a un usurpador, situacin que no se da cuando crey o ha
credo razonablemente que la investidura del individuo que ejerci la funcin era regular y
por consiguiente admisible, en este caso estamos en presencia de un funcionario de facto.
El usurpador ejerce el cargo sin apariencia alguna de legitimidad, esta es su nota
caracterstica.
Probado que quien ejerci la funcin o el cargo pblico es un usurpador los actos que
realiz son nulos. Hay unanimidad doctrinal al respecto.
El usurpador responder civilmente por las consecuencias daosas de sus actos y
criminalmente por la actitud asumida. No le cabe responsabilidad disciplinaria
(administrativa) pues no pertenece al personal de la Adm. Pblica.
10
11
12
13
Las incompatibilidades estn directamente relacionadas con los deberes del agente
pblico, pues est vinculado con el deber de desempear eficazmente el cargo por parte del
funcionario o empleado.
Lo dicho se funda en una razn de carcter prctico en el sentido de lograr mayor eficiencia
en la prestacin de los servicios, evitando que el agente diversifique o divida su actividad en
dos o ms empleos; se funda, tambin, en una cuestin de orden tico, pues algunas
actividades o profesiones pueden no ser conciliables con el ejercicio de la funcin o empleos
pblicos.
Fundamento:
- Lograr que el agente pblico dedique su actividad con carcter exclusivo al
desempeo de la funcin.
- Evitar abusos en la provisin de cargos
- Distribuir convenientemente el ejercicio de las funciones
En nuestro pas las incompatibilidades se hallan establecidas en diversos textos positivos:
Constitucin Nacional y Constituciones de provincias, leyes formales y decretos del Poder
Ejecutivo.
Las incompatibilidades se clasifican en absolutas y relativas, expresas y virtuales.
Son absolutas las que: a) denotan oposicin material entre un cargo y otro, al punto que no
puedan ejercerse ambos empleos; b) cuando exista repugnancia entre el ejercicio de una
actividad particular y el de la funcin pblica.
Las relativas son aquellas que no se oponen con el contenido del empleo, pero su
desempeo puede perjudicar el cumplimiento de la funcin administrativa.
Incompatibilidades expresas: estn establecidas por una norma expresa.
Las virtuales requieren un examen de la situacin, el cual determinar su existencia o
inexistencia.
Efectos: Si las incompatibilidades estn establecidas con anterioridad al nombramiento o
designacin del agente, impide la designacin del agente. Si ellas se establecen despus
que el funcionario o empleado ingresa a la AP, ste debe cesar en uno de los cargos o en el
ejercicio de la actividad que produce ese estado.
Puede establecerse una nueva causa de incompatibilidad para funcionarios o empleados
pblicos ya en funciones, y a cuyo efecto ab-initio no pesaba esa incompatibilidad? La
respuesta debe ser afirmativa, todo ello sin perjuicio de las consecuencias que produzca esa
actitud del Estado. Cules son esas consecuencias? El Estado debe indemnizar al
funcionario por los perjuicios que le produzca el abandono de uno de esos cargos.
9) Responsabilidad del agente pblico con la administracin y terceros.
El problema de la responsabilidad surge cuando el agente pblico ejerce sus atribuciones en
forma irregular. Su responsabilidad podr ser poltica, penal, civil y administrativa,
que se diferencian por los bienes o valores jurdicos que tienden a proteger. Un mismo
hecho puede dar lugar a varias de ellas.
Existe responsabilidad penal cuando el acto irregular del funcionario o empleado
constituye un delito previsto y penado en el cdigo respectivo o en leyes especiales.
La responsabilidad civil aparece cuando la conducta del agente produce un dao a la AP o
a terceros (particulares u otros empleados pblicos).
14
15
16
el rgano administrativo pueda perseguir a un funcionario es preciso que ste haya incurrido
en una falta concreta. La insuficiencia profesional, la ineptitud fsica, la incapacidad legal,
constituyen estado permanente, independiente de la voluntad del agente y no son faltas
disciplinarias.
Para determinar que hiptesis constituyen faltas se utilizan dos tcnicas: la del catlogo:
viene de los tiempos del derecho romano, es una especie de vademcum (listado)
exhaustivo de conductas que pueden ser sancionadas; la de clusula general, es una
hiptesis de textura abierta formulada para que sea posible subsumir la mayor cantidad de
conductas, por ejemplo, el art 79 de la ley 9.550 (Estatuto de la Polica bonaerense) que
prev como causal de exoneracin a quien afectare gravemente el decoro de la institucin.
Pero podemos decir que en general los estatutos utilizan un sistema mixto, previendo
causales especficas que se complementan con clusulas formuladas con un margen de
vaguedad en cuanto a su determinacin.
En nuestro pas el estatuto para el personal civil de la Adm. Pblica Nacional estableca
taxativamente qu hechos o actos constituyen faltas disciplinarias.
Los hechos determinantes de faltas disciplinarias dependen de la ndole de la conducta de
los agentes.
En cuanto a las sanciones, stas pueden ser correctivas y expulsivas, segn que tiendan a la
enmienda del responsable o su exclusin de los cuadros de la AP.
Sanciones correctivas:
1. Llamado de atencin: es una advertencia, no una sancin que se le hace al
funcionario.
2. Apercibimiento: es un llamado de atencin calificado por el cual se le hcen saber al
agente las consecuencias que seguirn a la reiteracin de los mismos hechos.
3. Traslado: puede responder a una sancin disciplinaria o a razn de servicio.
4. Suspensin: es la es la prohibicin al agente de ejercer la funcin, con la correlativa
privacin del sueldo.
5. Multa.
Sanciones expulsivas: corresponden la cesanta, exoneracin o expulsin. Dan como
resultado la extincin de la relacin. Requieren una instruccin de sumario, salvo cuando la
separacin del agente se deba a incumplimiento reiterado del horario, inasistencias
injustificadas, pero no corresponde sustanciar sumario para disponer la separacin de un
agente que ingres a la AP en forma ilegtima. Ser una cesanta pero no una sancin.
Extincin del Poder Disciplinario: las sanciones disciplinarias pueden extinguirse por
diversas causas:
- Cumplimiento de la sancin: modo normal de extincin que puede ser a travs del
pago si la sancin fue una multa
- Perdn o condonacin: depende de la voluntad discrecional de la administracin.
Supone la efectiva existencia de la falta disciplinaria y la regularidad del acta que lo
hubiere sancionado.
- Declaracin de ilegitimidad de la sancin: puede deberse a la inexistencia material o
jurdica de la falta imputada o a la irregularidad del acto que la castiga. Si la extincin
la dispone la administracin, el acto administrativo ser una revocacin, y si lo
dispone la autoridad judicial, el acto ste implicar una anulacin.
- Muerte del responsable
- Prescripcin
17
18
19