de la Corte...
Poder, Estado
y Derechos Humanos
en la jurisprudencia
de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos
Algunas sospechas
desde una mirada foucaulteana(1)
por MAURO BENENTE, SANTIAGO F. KOZICKI, AGUSTINA PANISSA,
CAMILA PETRONE, MARA de LOS NGELES RAMALLO, JUAN UNGER
y LUCIANA WECHSELBLATT
1 | Introduccin
(1) El presente trabajo se enmarca dentro del Proyecto de Investigacin DECyT (1207) El
derecho y el poder en y desde Michel Foucault.
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piensa y concibe los derechos humanos parece tener cada vez ms importancia en la regin. En el presente trabajo nos interesa problematizar la manera en que la Corte IDH conceptualiza los derechos humanos porque al
hacerlo reduce, de modo bien deciente, el poder al Estado.
Primeramente researemos de modo muy sucinto el denominado control
de convencionalidad, en segundo lugar realizaremos una presentacin
de los lineamientos que brinda Michel Foucault para analizar las relaciones
de poder, y nalmente, explicitaremos una indagacin crtica del modo en
el cual la Corte Interamericana conceptualiza los derechos, situando casi
de modo exclusivo el poder en el Estado.
2 | El control de convencionalidad
Dentro de la jurisprudencia de la Corte IDH, la doctrina del control de
convencionalidad fue apareciendo a partir del 2003 en algunos votos concurrentes del juez Sergio Garca Ramrez. (2) De todos modos, la doctrina
fue adoptada como mayoritaria en Almonacid Arellano y otros vs. Chile,
un caso resuelto el 26 de septiembre de 2006 en el cual se analizaba una
ley de autoamnista todava vigente en Chile. All, los jueces del tribunal
indicaron que
los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la
ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha raticado un tratado internacional como la Convencin Americana,
sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de
las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por
la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y n, y que desde
un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en
los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta
(2) Ver Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, 25/11/2003; Caso Tibi vs.
Ecuador, 07/09/2004; Caso Lpez lvarez vs. Honduras, 01/02/2006.
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(3) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile,
26/09/2006, prr. 124.
(4) As, en Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Trabajadores cesados del
Congreso vs. Per, 24/11/2006; Caso La Cantuta vs. Per, 29/11/2006; Caso Boyce
y otros vs. Barbados, 20/11/2007; Caso Heliodoro Portugal vs. Panam, 12/08/2008;
Caso Radilla-Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, 23/11/2009; Caso Atala Riffo y
nias vs. Chile, 21/11/2012.
(5) Corte IDH, Caso Trabajadores cesados del Congreso vs. Per, prr. 128; Caso Ibsen
Crdenas e Ibsen Pea c/ Bolivia, 10/09/2010, prr. 202; Caso Gomes Lund y otros
(Guerrilha do Raguaia) c/ Brasil, 24/11/2010, prr. 176; y Caso Cabrera Garca y Montiel
Flores vs. Mxico, 26/11/2010, parg. 225).
(6) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Mazzeo, Julio L. y otros, 13/07/2007, cons. 20.
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Sobre este supuesto deber de controlar la convencionalidad de las normas internas, y de seguir de modo obligatorio la interpretacin que de la
Convencin Americana de Derechos Humanos hace la Corte Interamericana, se han presentado crticas que dan cuenta de la escasa legitimidad
democrtica que tiene el tribunal que funciona en el marco de la Organizacin de Estados Americanos (OEA). As como los tribunales judiciales locales carecen de legitimidad democrtica por no ser elegidos ni
responsables ante el electorado, esta situacin se agrava notablemente
cuando se trata de un tribunal forneo. (10) Si bien compartimos esta lnea
crtica, aqu lo que nos interesa remarcar son los problemas que conlleva
el seguir a rajatabla las pautas interpretativas de la Corte Interamericana,
no solamente porque carecen de legitimidad democrtica, sino porque
adems presentan un notable problema al momento de pensar la temtica del poder y de los derechos. Segn creemos, el modo en el cual el
tribunal internacional conceptualiza los derechos humanos adolece de
un grave dcit para analizar las relaciones de poder en las sociedades
contemporneas y ello torna notablemente peligroso aplicar, sin reexin
alguna, sus desarrollos jurisprudenciales.
Ahora bien, para indagar qu concepcin de poder subyace al momento
en que los jueces de la Corte Interamericana conceptualizan los derechos humanos, nos valdremos de algunas referencias tericas brindadas
por Michel Foucault.
(10) En esta lnea, GARGARELLA, ROBERTO, Sin lugar para la soberana popular. Democracia,
derechos y castigo en el caso Gelman, en http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/
SELA13_Gargarella_CV_Sp_20120924.pdf
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(14) FOUCAULT, MICHEL, Le jeu de Michel Foucault (entretien avec D. Colas, A. Grosrichard,
G. Le Gaufey, J. Livi, G. Miller, J. Miller, J. A. Miller, C. Millor, G. Wagenam), Dits et crits II, Paris,
Gallimard, 2001 [1977], n 206, p. 302.
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(13) FOUCAULT, MICHEL, Histoire de la sexualit I. La volont de savoir, Paris, Gallimard, 1976, p. 109.
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(21) FOUCAULT, MICHEL, Les intellectuels et le pouvoir (entretien avec G. Deleuze), Dits et
crits I, Paris, Gallimard, 2001 [1972], n 106, p. 1180.
(22) OFARRELL, CLARE, Michel Focault, London-California-New Delhi, Sage Publications, 2005,
p. 102
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a. No se trata de estudiar las formas regladas del poder en su centro, sino de captar el poder en aquellos espacios donde se vuelve capilar, en sus instituciones
ms locales y localizadas, intentado captar y estudiar al poder en su ejercicio,
en su puesta en funcionamiento. Lo que se busca es indagar al poder cuando,
al desbordar las reglas de derecho que lo organizan y delimitan, se prolonga,
en consecuencia, ms all de esas reglas. (25) En pocas palabras, se trata de
tomar el poder del lado del extremo menos jurdico de su ejercicio. (26)
(25) FOUCAULT, MICHEL, Il faut defndre la socit. Cours au Collge de France (1975-1976),
Paris, Gallimard- Seuil, 1997, p. 25.
(27) Ibid., p. 26. En similar orden de ideas, en la entrevista Las relaciones de poder
penetran al interior de los cuerpos, aparecida en enero de 1977, Foucault insista en que
el pensamiento jurdico y losco de los siglos XVII y XVIII haba instaurado un modelo
de pensar el poder a partir de la soberana: qu es la soberana? Cmo se constituye el
soberano y cul es su vinculacin con los individuos? De todos modos, esta mirada parece
descalicar toda una serie de dominios de anlisis; yo s que pueden parecer muy empricos
y secundarios, pero despus de todo conciernen a nuestros cuerpos, nuestras existencias,
nuestra vida cotidiana. FOUCAULT, Les rapports de pouvoir passent lintrieur des corps
(entretien avec L. Finas), Dits et crits II, Paris, Gallimard, 2001 [1977], p. 233.
(28) Ibid., p. 26.
(29) Ibid., p. 27.
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(26) FOUCAULT, MICHEL, Ibid., p. 25. El anlisis de las relaciones de poder no puede reducirse
a una serie de instituciones, ni es suciente con concentrarse en las grandes estrategias de
poder dado que estas se incrustan y encuentran sus condiciones de ejercicio en las microrelaciones, no con atender a su habitual forma jurdica. Ver GABILONDO, NGEL, El discurso
en accin. Foucault y una ontologa del presente, Madrid, Anthropos, 1990, p. 169.
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d. De modo muy similar a lo que haba postulado en la segunda de las precauciones, Foucault insiste en que no hay que realizar una deduccin del poder que
parta del centro y se prolongue hacia abajo sino que, por el contrario, hay que
efectuar un anlisis ascendente del poder, es decir, partiendo de sus mecanismos capilares que tienen su propia historia y tcnicas analizando cmo
fueron y son an investidos, colonizados, utilizados, modicados, transformados, desplazados, extendidos, etctera, por unos mecanismos cada vez ms
generales y unas formas de dominacin global. No es la dominacin global
que se pluraliza y se transmite hasta abajo. (30)
e. Hay que tener en cuenta que el ejercicio del poder se acompaa de producciones de saber que no deben considerarse ideolgicas, puesto que cuando
el poder se ejerce en sus mecanismos ms capilares lo hace junto con la formacin, la organizacin y la puesta en circulacin de un saber o, ms bien, de
aparatos de saber que no son acompaamientos o edicios ideolgicos. (31)
En este curso, Foucault sistematiza gran parte de las lneas que haba comenzado a desplegar desde principios de la dcada de 1970: dejar de
pensar que el poder se concentra nicamente en el Estado, realizar un
anlisis ascendente de las relaciones de poder y mostrar no el antagonismo, sino la ntima vinculacin entre las relaciones de poder y los saberes. Es as que a modo de resumen de estas precauciones metodolgicas,
Foucault sostuvo que
ms que orientar la investigacin sobre el poder por el lado
del edicio jurdico de la soberana, por el lado de los aparatos de Estado, por el lado de las ideologas que lo acompaan,
creo que hay que orientar el anlisis del poder el lado de la dominacin (y no de la soberana), por el lado de los operadores
materiales, de las formas de sometimiento, de las conexiones
y utilizaciones de los sistemas locales de ese sometimiento y
por el lado, nalmente, de los dispositivos de saber () Hay
que estudiar el poder fuera del modelo del Leviatn, fuera del
campo delimitado por la soberana jurdica y la institucin del
Estado; se trata de analizarlo a partir de las tcnicas y tcticas
de dominacin. (32)
(33) La nocin de ocultar mostrando es utilizada por Bourdieu para analizar el funcionamiento
de algunos programas de televisin. BOURDIEU, PIERRE, Sobre la televisin (trad. de Thomas Kauf),
Barcelona, Anagrama, 1997 [1996], pp. 24/29.
(34) FOUCAULT, MICHEL, Il faut defndre la socit, op. cit., pp. 31/32; FOUCAULT, MICHEL,
Histoire de la sexualit I, op. cit., pp. 114/116.
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aquello que poda haber de dominacin y de tcnicas de dominacin en la disciplina y, nalmente, que garantizaba a cada uno
que ejerciera, a travs de la soberana del Estado, sus propios
derechos soberanos. (39)
De este modo, entonces,
los sistemas jurdicos, sea las teoras o los cdigos, han permitido una democratizacin de la soberana, la puesta en marcha
de un derecho pblico articulado sobre la soberana colectiva,
al mismo momento, en la medida y porque esta democratizacin de la soberana se encontraba lastrada [leste] en profundidad por los mecanismos de coercin disciplinaria. De una manera ms precisa, se podra decir esto: ya que las coacciones
disciplinarias deban ejercerse a la vez como ejercicio efectivo
de poder, y estar ocultas como ejercicio efectivo de poder, era
necesario que la teora de la soberana sea dada en el aparato
jurdico y reactivada, consumada, por los cdigos jurdicos. (40)
Teniendo en cuenta lo anterior, Foucault sostiene que tenemos
a partir del siglo XIX y hasta nuestros das, por una parte una
legislacin, un discurso, una organizacin de derecho pblico
articulados alrededor del principio de la soberana del cuerpo
social y de la delegacin por cada uno de su soberana al Estado; y adems se tiene, al mismo tiempo, una ceida cuadrcula
de coerciones disciplinarias que asegura, de hecho la cohesin
de ese mismo cuerpo social. Ahora bien, esa cuadrcula no puede en ningn caso transcribirse en ese derecho, que es sin embargo su acompaamiento necesario. (41)
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Segn creemos este ltimo argumento, en parte relacionado con el primero de los enunciados, tiene un potencial enorme. Aquello que postula Foucault es que una de las razones que mantiene a ote esta teora jurdicopoltica de la soberana es que la organizacin de los cdigos jurdicos,
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Tanto los derechos liberales clsicos, cuanto los derechos econmicos sociales y culturales, traen consigo una limitacin o una abstencin al poder,
pero tambin una exigencia de hacer. Si tomamos el derecho de propiedad, para utilizar un ejemplo paradigmtico de los derechos civiles, se
advierte que hay una faz de limitacin no ingresar a una propiedad,
pero tambin una exigencia de hacer se exige que se monte un aparato policial y judicial para impedir y castigar ese ingreso indebido a la
propiedad. En el caso del derecho a la vivienda digna, como ejemplo
de un derecho social, tambin hay una faz de limitacin por ejemplo
una abstencin de desalojo y tambin una exigencia de hacer que se
maniesta, por ejemplo, en la obligacin de dar vivienda a quienes no la
tienen. Ahora bien, lo interesante es que al momento de conceptualizar
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se detonaron explosivos de alto poder en varios puntos del territorio indgena, se cre una situacin de riesgo para la poblacin, lo cual le habra
impedido buscar medios de subsistencia noventa por ciento de sus necesidades alimenticias son satisfechas con productos provenientes de su
propia tierra, y habra limitado sus derechos de circulacin y de expresar
su identidad cultural. Lo paradjico del caso es que si bien el Estado ecuatoriano no garantiz el derecho a la consulta previa, la Corte reconoci el
dao creado por los particulares pero atribuy la responsabilidad nicamente al Estado.
En primer lugar, los jueces entendieron que corresponda a los Estados
la obligacin positiva de adoptar medidas especiales para garantizar a los
pueblos indgenas y tribales el ejercicio pleno e igualitario del derecho a
los territorios que han usado y ocupado tradicionalmente. (42) Se advierte,
pues, que en un caso en el cual una empresa privada da un territorio
perteneciente a pueblos indgenas, los jueces cargaron la obligacin de
proteger sus territorios solamente en el Estado. De todos modos, las dicultades conceptuales no terminan aqu. Es as que, para los jueces [e]s
claro que un Estado no puede ser responsable por cualquier situacin de
riesgo al derecho a la vida. Teniendo en cuenta las dicultades que implica
la planicacin y adopcin de polticas pblicas y las elecciones de carcter
operativo que deben ser tomadas en funcin de prioridades y recursos, las
obligaciones positivas del Estado deben interpretarse de forma que no se
imponga a las autoridades una carga imposible o desproporcionada. (43)
Ahora bien en el caso bajo anlisis
(42) Corte IDH, Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, 27/06/2012, prr. 141.
(43) Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, cit., prr. 245.
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(44) Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, cit., prr. 248, el destacado nos
pertenece.
(45) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Atala Riffo y Nias c/ Chile, sentencia
del 21 de noviembre de 2012, prr. 161.
(46) Atala Riffo y Nias c/ Chile, cit., prr. 80.
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5 | Notas finales
Estos problemas que aqu marcamos, segn creemos, tornan por dems
preocupantes las tendencias de los tribunales internos a aplicar de modo
automtico, irreexivo, las interpretaciones del tribunal internacional.
Asimismo, esta preocupacin se acrecienta en la medida en que estamos en un rea del derecho, la de los derechos humanos, ms cercana a
o menos alejada de las prcticas de emancipacin.
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Tal como bien adverta Foucault, la teora jurdico poltica de la soberana perme en los cdigos jurdicos, puesto que la Convencin
Americana sobre Derechos Humamos ha limitado las denuncias para
acceder a la Corte a demandas contra los Estados, lo que marca notablemente la preocupante tendencia de reducir el poder al Estado.
Como punto de partida, no deberamos olvidar que es el documento
que a nivel regional tiene mayor peso al momento de conceptualizar los
derechos humanos, y circunscribe las denuncias al Estado. En el mismo
orden de ideas, aunque sin necesidad de mantener esa conceptualizacin, pudiendo pensar los derechos en relacin al poder del Estado,
pero tambin de los particulares, los pronunciamientos de la Corte Interamericana continan sembrando la ilusin de la democratizacin del
ejercicio del poder al conceptualizar los derechos, casi exclusivamente,
en relacin con el Estado.
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Si en lugar de conceptualizar los derechos en funcin del Estado, y solamente de modo excepcional en relacin con los particulares, el discurso
de los derechos humanos deniera los derechos en funcin del poder,
la distincin entre Estado y privados perdera sentido. Es cierto que con
ello deberamos trazar un nuevo horizonte para pensar los derechos y,
tambin, su exigibilidad, pero eso por el momento resulta notablemente
dicultoso. De todos modos, segn creemos, es la manera de no reproducir una ilusin del modo en que funcionan las relaciones de poder y, por
sobre todo, no reproducir un discurso que tambin ilusiona con prcticas
lindantes a la emancipacin.
Anexo de sentencias
1. Caso Familia Barrios vs. Venezuela, 24/11/2011. En cuatro oportunidades se denieron a los derechos humanos en relacin con el Estado. (48)
Una en relacin con particulares (derecho a la privacidad). (49)
2. Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras, 24/04/2012. Hay numerosas referencias que vinculan los derechos humanos al Estado, pero son
referencias que aluden a los derechos de quienes estn privados de libertad, por lo cual no se tendrn en cuenta para el relevo. Los particulares, en
principio, no pueden encerrar personas legtimamente.
3. Caso Forneron e hija vs. Argentina, 27/04/2012. No hay mayores referencias conceptuales que identiquen la relacin de los derechos humanos con el Estado o con particulares. Adems se trata de un caso en
el cual la problemtica se haba suscitado por un proceso judicial (una
adopcin).
4. Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, 27/06/2012.
En cuatro oportunidades se denieron los derechos humanos en relacin
con el Estado. (50) En ninguna en relacin con particulares.
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