El orden pblico y la rigidez o flexibilidad en los derechos

reales
Pepe, Marcelo AntonioMendizbal, Gonzalo Alejo

Publicado en: LA LEY 25/06/2009 , 1 LA LEY 2009-D , 871

Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. - II. El orden pblico. Concepto. Teoras. - III.
El orden pblico en
los derechos reales.
IV.
Normas
estatutarias
en
los derechos reales. Distincin. - V. Normas estatutarias rgidas. - VI. Normas estatutarias
flexibles. - VII. Normas reglamentarias en los derechos reales. - VIII. Conclusin.
Voces

El objetivo del presente trabajo no constituye controvertir, en modo alguno, el seoro del
orden pblico en el campo de los derechos reales; sino, simplemente, aportar algunas notas
que, en cierta medida, coadyuvan, a nuestro juicio, a poner de resalto la presencia de la
autonoma de la voluntad en la materia.
I. Introduccin
Unas de las pautas diferenciales entre los derechos reales y creditorios es aquella que denuncia
la gravitacin del orden pblico en el mbito de los derechos reales y la marcada prevalencia
de la autonoma de la voluntad privada en el derecho de los contratos y las obligaciones. Lo cierto
es que, a poco que se profundiza sobre las modalidades de los extremos que ubican a la
institucionalidad de los derechos reales, de un lado, y la predicada potestad convencional celosa
de los derechos personales, del otro, puede advertirse que en los derechos reales existen
disposiciones que flexibilizan el carcter imperativo de sus normas, y reglas propias
del campo contractual u obligacional que, fundadas en principios trascendentes a intereses
particulares, restringen la libertad de las convenciones.
La preponderancia de normas imperativas en los derechos reales se funda en la gravitacin social
y econmica de la titularidad, explotacin, circulacin y extincin de la riqueza, por cuya razn el
reconocimiento y proteccin legal comprende al titular del derecho real y lo trasciende,
proyectndose as sobre intereses supra individuales.
La ley no slo protege al sujeto de un derecho real, sino que adems se ocupa de los intereses
legtimos de terceros respecto del bien que constituye su objeto, por ser titulares
de derechos reales o personales oponibles, de constitucin anterior o posterior al derecho real.
La publicidad suficiente, utilizacin econmica y gil circulacin de los bienes, a su turno, importa a la
sociedad toda. A travs de la formulacin imperativa de normas que regulan la incorporacin definitiva
del derechoreal al patrimonio de su titular, como as tambin su oponibilidad, conservacin y forma
segura de transferencia, el ordenamiento satisface una aspiracin comn, cual es la relativa a la
explotacin y circulacin de los bienes libres de cargas y gravmenes ocultos o perpetuos,
convirtindolos as en instrumentos eficaces para el acceso al crdito con fines sociales o
econmicos, o en objetos idneos de contratos de cambio, con propsitos diversos.
La existencia de normas inderogables vinculadas al derecho de propiedad en sentido lato, desde
otro ngulo de mira, asegura la inviolabilidad de los derechos e impide su expropiacin sin justa
indemnizacin previa fundada en ley, disposiciones fundamentales que, adems del dominio y sus
desmembraciones, como es sabido, comprenden a todo derecho patrimonial subjetivo.
En los derechos de crdito, por otro lado, la autorregulacin de intereses encuentra un lmite
insalvable en disposiciones que contraren principios, creencias y costumbres de inters comn. La
valoracin normativa que priva de eficacia estructural y funcional a los negocios celebrados en esas
condiciones, y vinculados a los sujetos, objeto, causa y forma, alerta acerca de la inevitable
adecuacin de las convenciones al orden jurdico positivo.
Las brechas diferenciales, en torno a las limitaciones precedentes, se disipan ms aun, nos parece, si
adems de las restricciones que determinan el contenido normal de los derechos subjetivos
privados o pblicos, se piensa en que la proteccin o defensa eficaz (cuando no el reconocimiento)
de todo derecho subjetivo est prioritariamente influido por el modo de ejercicio por su titular, es
decir, que debe ajustarse a los principios que informan la buena fe, la moral y las buenas costumbres,
y siempre mediando un inters legtimo acorde a los fines legales y ausencia de dao resarcible a
otro.

En el presente trabajo estudiaremos el concepto del orden pblico en general y su vinculacin en

el mbito de los derechos reales. Categorizaremos, asimismo, a las disposiciones que regulan la
forma de constitucin, alcance, contenido, transferencia y extincin de estos derechos patrimoniales
y, como lo hace la doctrina especializada, distinguiremos las normas reguladoras de
los derechos reales en estatutarias y reglamentarias.
Proponemos, sin embargo, respecto de las normas estatutarias, una sub-clasificacin en cuanto a su
grado de imperatividad, distinguiendo entre normas estatutarias rgidas y flexibles, categorizacin que
desarrollaremos
y
justificaremos,
luego
de
analizar
la
trascendencia
del orden pblico en campo de los derechos reales.
II. El orden pblico. Concepto. Teoras
La doctrina ha subrayado las dificultades y perplejidad al ocuparse de desentraar el concepto
del orden pblico (1). Sin embargo se han logrado, desde un marco conceptual, interesantes
definiciones del mismo.
Baudry-Lacantinerie concibe al orden pblico como el conjunto de ideas sociales, polticas,
morales, econmicas, religiosas a veces, a cuya observancia cree una sociedad ligada su
existencia (2). Por su parte, Llambas ve en esta nocin el conjunto de principios fundamentales en
que se cimienta la organizacin social (3).
As, se caracteriza al orden pblico como una cobertura del orden jurdico o de una parte de
ste (4); movible (5); contingente; variable (6); espacial, ms claramente nacional, condicionado y
temporal (7).
Existen diversas teoras que ensayan una definicin del concepto del orden pblico (8).
En primer lugar se identifica al orden pblico con el derecho pblico (9). Esta tesis ha sido
abandonada por cuanto los principios de orden pblico claramente se proyectan tambin, segn
veremos, en la rbita delderecho privado.
Desde otra perspectiva, se vincula al orden pblico con el inters pblico (10), idea que es
criticada con fundamento en que el derecho siempre se inspira en una finalidad de bien comn, sea
que favorezca la libertad de los particulares o sea que la restrinja. La idea que vincula
al orden pblico con los principios fundamentales de la organizacin social es prohijada por
Llambas y Salvat (11).
Para Mourlon, el orden pblico est conectado a la intuicin del intrprete. En este sentido, opina
el citado autor que el orden pblico es algo que "ms se siente que se define". Tambin se
identifica al orden pblicocon la voluntad del legislador (12). Segn esta tesis, es el legislador
quien declara cuando una norma es o no de orden pblico. Es tambin criticada esta concepcin,
pues el carcter de orden pblico de cierta norma no puede depender de un puro arbitrio
legislativo, y por otra parte deja a ciegas al juez cuando el legislador calla sobre el punto.
Conforme a un criterio que podra denominarse casuista, debe realizarse un discriminado anlisis para
determinar si se est en presencia del orden pblico. Sin embargo, esta postura resulta a todas
luces insatisfactoria, toda vez que no se ve como se efectuar dicha discriminacin.
Finalmente, para el maestro Borda, la cuestin del orden pblico est vinculada al criterio que
distingue entre leyes imperativas y supletorias, concluyendo, nuestro autor, que leyes imperativas y
leyes de orden pblicoson sinnimos (13). Desarrollaremos las crticas a esta postura, por el
profesor Llambas, ms adelante en este trabajo (14).
III. El orden pblico en los derechos reales
Sabido es que los derechos reales estn regidos principalmente por normas imperativas. El art.
2502 del Cdigo Civil argentino (en adelante: CC) en este sentido dispone que:
"Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima
voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se
reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer". Del
artculo transcripto se desprende el denominado principio de numerus clausus, tambin receptado
en general en las codificaciones forneas (15).
El principio de numerus clausus establece entonces la exclusiva creacin legal de
los derechos reales y la consecuente prohibicin de los particulares de constituir
otros derechos reales o modificar los que por el Cdigo se reconocen. Se impone as una doble
limitacin relativa a: 1) La creacin de nuevos derechos reales; b) La modificacin de las
caractersticas de los existentes (16). Se sostiene que esta regla favorece la claridad, facilita y hace
eficaz el sistema de registro, da certidumbre a la propiedad y a los gravmenes que sobre ella puedan
existir y, no cabe duda, asegura mejor el inters de los adquirentes (17). Observa sin embargo Kiper

que, en la actualidad tambin se invocan como fundamentos para sostener dicho principio la
proteccin del contratante dbil, y la funcin social de la propiedad (18).
Gatti y Alterini ensean que la importancia poltica, econmica y social de
los derechos reales determina
que
su
rgimen
est
presidido
por
la
nocin
de orden pblico (19). Salvat aprecia que todo lo referente a la propiedad y al rgimen de los
inmuebles, interesa a la colectividad entera; son, pues, cuestiones que comprometen
el orden pblico y en consecuencia, la reglamentacin legal de ellas no puede ser modificada por
los particulares (20). El maestro Allende, a su turno, sostiene que las normas que rigen la materia son
substancialmente de orden pblico (21).
La importancia del orden pblico en este sector de los derechos patrimoniales no escap a los
comentarios de Vlez, quien en distintas notas se refiere a este punto. As, en la correspondiente al
art. 2507 del CC expresa: "...El ser colectivo que se llama Estado tiene, respecto de los bienes que
estn en su territorio, un poder, un derecho superior de legislacin, de jurisdiccin y de contribucin,
que aplicado a los inmuebles no es otra cosa que una parte de la soberana territorial interior".
En la nota al art. 2508 del CC, en relacin al derecho real de dominio, expresa: "...Cuando
establecemos que el dominio es exclusivo, es con la reserva que no existe con este carcter sino en
los lmites y bajo las condiciones determinadas por la ley, por una consideracin esencial a la
sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos, y de cada uno, del inters general y colectivo,
sobre el inters individual".
Con relacin al derecho real de usufructo, en la nota al art. 2825 del CC, nos dice: "El usufructo no
es una cosa de pura convencin: su naturaleza est fijada por la ley, por las consecuencias en
el orden social del establecimiento de la propiedad en los bienes inmuebles...". Ms adelante, en la
nota al art. 2828 del CC, Vlez agrega: "...La naturaleza de los derechos reales en general, y
especialmente la del usufructo, est fijada en consideracin al bien pblico y al de las instituciones
polticas, y no depende de la voluntad de los particulares...".
Nuestra jurisprudencia ha tenido oportunidad de expedirse con relacin al orden pblico y
los derechos reales al
sostener
que
"...Uno
de
los
rasgos
distintivos
de
los derechos reales est dado por el grado de incidencia del orden pblico..."(22); "...en
materia de derechos reales est comprometido el orden pblico..."(23); "...Sabido es que en
cuanto a la estructura legal de los derechos reales campea de manera primordial
el orden pblico; quedando poco margen para que los particulares autorregulen sus
intereses..."(24).
La doctrina de nuestro pas se ha ocupado de formular varias diferencias entre
los derechos reales y los personales. Entre otras, y vinculado al mbito especfico que estamos
tratando, se dice que mientras que en losreales rige principalmente la idea
del orden pblico, en los creditorios se impone en gran medida la autonoma de la voluntad.
Seala Mariani de Vidal que ste es uno de los puntos de divergencia con los derechospersonales
en los que campea el principio del art. 1197 del CC: all, al revs de los derechos reales, las
normas que los rigen son sustancialmente supletorias (25).
A poco que se coligen las normas que regulan los derechos reales se aprecia que, tanto en el
concepto del orden pblico en los derechos reales, cuanto en la autonoma de la voluntad en
los creditorios, se advierten limitaciones. As, segn veremos, el orden pblico se ve, en
determinados casos, enervado precisamente por la autonoma de la voluntad. A su vez, la autonoma
de la voluntad halla sus lmites propios. Cede, entre otros, ante asuntos que se fundan en
el orden pblico, la moral, las buenas costumbres (arts. 21 y 953 del CC) y tambin en virtud de
otras cortapisas que derivan directamente de tales conceptos, como ser: la lesin subjetiva (art. 954
del CC), la teora del abuso del derecho (art. 1071 del CC), la doctrina de la imprevisin (art. 1198
del CC) (26), etc.
Si bien el concepto de orden pblico tie en gran medida las reglas que versan sobre
los derechos reales, aun dentro de esta nocin de imperatividad se asoma, a modo de excepcin,
la autonoma privada. En este sentido, Gatti y Alterini afirman que en materia
de derechos reales la autorregulacin de los intereses es excepcional (27).
Por ello, en principio y siguiendo la clasificacin tradicional, diremos que en la rbita de
los derechos reales existen primordialmente normas imperativas (tambin llamadas estatutarias) o
de orden pblico (28) y, en menor medida, normas reglamentarias (supletorias). Las primeras
indican cules son los derechos reales y los alcances de su contenido (esencia) (29), y resultan
inderogables por las partes. Las segundas, esto es, las que no gozan de tal naturaleza, abren paso a
la autonoma de la voluntad.

IV. Normas estatutarias en los derechos reales. Distincin

Se ha profundizado la caracterizacin de las normas estatutarias al sealar que se refieren a la
determinacin de los elementos que integran la relacin jurdica real y, por consiguiente, a los
sujetos, el objeto y a la causa de los derechos y relaciones jurdicas reales; y en cuanto a esta
ltima (causa), todo lo relacionado con su adquisicin (modos, y, en su caso ttulos), constitucin,
modificacin, transferencia y extincin (30).
Sin embargo observamos que, fuera de las normas que regulan los derechos reales en
particular (31), encontramos asimismo normas de orden pblico, en los principios generales que
rigen los derechos reales (32). Entre ellos, podemos mencionar, a modo ejemplificativo, el
principio de convalidacin de los derechos reales, establecido en el art. 2504 del CC que reza: "Si
el que transmiti o constituy un derecho real que no tenaderecho a transmitir o constituir, lo
adquiriese despus, entindese que transmiti o constituy un derecho real verdadero como si lo
hubiera tenido al tiempo de la transmisin o constitucin". Este principio de convalidacin no se aplica
en el derecho real de hipoteca (33). En el artculo siguiente el Cdigo Civil legisla sobre el principio
de publicidad en materia inmobiliaria, que establece: "Art. 2505. La adquisicin o transmisin
de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin
de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas
adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas". Otro
principio general, en el campo de los derechos reales, lo constituye el principio superficie solo
cedit, en virtud del cual el propietario del suelo adquiere la propiedad de la edificacin, siembra y
plantacin que se realizare sobre el mismo (conf. arts. 2587 al 2591 y 2519 del CC); sin perjuicio
del derecho real de superficie forestal, creado por la ley 25.509 (Adla, LXII-A, 18) que suspende
transitoriamente el principio mentado (34) (35). De modo que, una vez operada la extincin
del derecho de superficie, recobra su vigencia la mxima de la accesin (36).
Tambin encuadra en estas reglas generales sobre la materia el denominado ius persequendi, en
virtud del cual, en principio, el titular del derecho real puede perseguir la cosa y reclamarla de
cualquiera que la tenga en su poder (37).
Advirtase, sin embargo, que existen situaciones en las que, si bien estamos en presencia de normas
estatutarias, en el sentido de que las partes del ttulo constitutivo de un derecho real no pueden
dejar de lado, no parecen proteger ni estar fundadas en ningn principio que hace a la organizacin
social o susceptible de proteccin mas all de los sujetos negociales del ttulo al derecho real. As,
a modo de ejemplo, puede mencionarse, como lo hicimos ut supra, la imposibilidad de aplicar la regla
de la convalidacin en materia hipotecaria (art. 3126 del CC), o bien la imposibilidad del dominus soli
de constituir derechos reales de garanta durante la vigencia de la superficie forestal (art. 4 de la
Ley 25.509). Se advierte en dichas disposiciones, como sugiere nuestra doctrina, una innecesaria, y
hasta perjudicial, imperatividad. Respecto de la excepcin al principio de convalidacin contenida en
el art. 3126 del CC, Salvat afirma que no hay motivos suficientes para apartarse de la regla general
del art. 2504 del CC (38); coincidentemente para Alterini se trata de una excepcin no justificable (39).
En cuanto al art. 4 de la ley de superficie forestal, Mariani de Vidal asevera que no resulta
comprensible la prohibicin de hipotecar que se proyecta sobre el nudo propietario, lo que, al vedarle
que obtenga crdito ofreciendo en garanta el inmueble afectado por la superficie, seguramente har
que el propietario exija un canon elevado al superficiario (40).
Nos hemos referido hasta ahora a las normas estatutarias en el campo de los derechos reales,
cuya presencia hemos identificado en relacin con los sujetos, objeto, causa y esencia de
cada derecho real en particular, como as tambin respecto de las disposiciones atinentes a los
principios generales de los derechos reales.
Ahora bien, nos parece que es preciso distinguir, dentro de la categora de normas estatutarias, entre
normas estatutarias rgidas y normas estatutarias flexibles. Va de suyo que ambas sub-categoras se
hallan alcanzadas por la nocin del orden pblico, de suerte que configuran siempre preceptos
inderogables por los particulares, no pudiendo ser alteradas o suprimidas por ellos.
Las normas estatutarias rgidas, nos parece, constituyen preceptos hermticos, pues definen ciertas
cuestiones sobre los derechos reales que no permiten en lo ms mnimo entrever la autonoma
particular. As, las normas estatutarias rgidas establecen concretamente qu se puede hacer y qu no
en el campo de los derechos reales. Se trata de una suerte de rigidez absoluta.
En cambio las normas imperativas flexibles asoman, en un grado determinado, la autonoma de la
voluntad. Imponen el tope de lo que se puede hacer, de modo que otorgan a los sujetos cierto margen
de desplazamiento.

V. Normas estatutarias rgidas

Conforme la distincin que efectuamos en el pargrafo precedente, en relacin con la inderogabilidad
absoluta de las normas estatutarias rgidas, enunciaremos ejemplos de normas en las que
concretamente hallamos talrigidez.
Constituyen, a nuestro entender, normas estatutarias rgidas, en primer lugar, las disposiciones
legales inherentes a los sujetos de los derechos reales, es decir, las que regulan la legitimacin
para ser titular de underecho real o constituirlo a favor de otro. As, el usufructuario no podra
constituir hipoteca sobre el inmueble objeto de su derecho de disfrute, pues el usufructuario no
posee facultades de disposicin (art. 2807 del CC y su nota) y la constitucin de una hipoteca
implicara un acto de tal naturaleza, que engendrara una modificacin a la esencia
del derecho real (art. 2502 del CC). A este respecto es categrico el art. 3119 del CC, en materia
hipotecaria, que reza: "Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del inmueble y tener
la capacidad de enajenar bienes inmuebles". Esta prohibicin, en cabeza del titular del usufructo,
configura claramente una disposicin de orden pblico de carcter rgido.
Vinculado a la legitimacin para constituir derecho real de superficie forestal, el art. 1 de la Ley
25.509 establece: "Crase el derecho real de superficie forestal, constituido a favor de terceros,
por los titulares de dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de forestacin o
silvicultura...". No hay en esta norma ningn campo de permisin a los particulares. Slo por los
designados legalmente puede ser constituido este derechoreal.
Sostenemos, en segundo lugar, que las normas que regulan el objeto de los derechos reales,
tambin deben ser calificadas como estatutarias rgidas. A este respecto, los requisitos inherentes a la
comercialidad, existencia actual y determinacin, son preceptos inderogables, bajo pena de
inexistencia del derecho real por inidoneidad del objeto. Advirtase, sin embargo, que en postura
amplia, como ya lo expresramos en otro trabajo (41), creemos que el objeto de
los derechos reales pueden constituirlo tanto las cosas (art. 2311 del CC) como los bienes (art.
2312 primera parte del CC) taxativamente enumerados por la ley.
Con relacin a la existencia actual del objeto de los derechos reales, el Cdigo Civil sienta la
imposibilidad de que los derechos reales recaigan sobre una cosa futura. As, en la nota al Ttulo
IV del Libro III del Cdigo Civil, Vlez es concluyente respecto de la necesidad de la existencia actual
del objeto, al afirmar que: "El derecho real supone necesariamente la existencia actual de la cosa a
la cual se aplica, pues la cosa es el objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin
objeto...". Sin embargo, nos parece que no se quiebra la rigidez inherente al requisito de actualidad
del objeto cuando se trata del derecho real de prenda sobre un bien futuro. Tal es lo que ocurre,
segn nos parece, en la llamada "cesin en garanta" respecto de crditos futuros o eventuales,
prevista por los arts. 1446 y 1447 del CC, situacin en la que la doctrina y jurisprudencia es conteste
en aplicar a dicho negocio en garanta las normas referentes a la prenda de crditos (futuros, en este
caso) (42).
En relacin con el derecho real de prenda, podramos referirnos a la imposibilidad de constituir
este derecho real de garanta sobre un inmueble. Y ello as, por cuanto es indiscutible lo dispuesto
por los artculos 3204, 3209 y 3221 del CC, al disponer que la prenda puede tener por objeto:
muebles, crditos y acciones.
Vinculado a la inderogabilidad de los preceptos que regulan la determinacin del objeto, aparecen los
principios de especialidad hipotecaria (arts. 3109 y ccs. del CC) y prendaria (art. 3217 del CC), entre
otros. Con relacin a los bienes que no son cosas, como objeto de los derechos reales, nos
parecen normas estatutarias rgidas a este respecto, las que regulan la necesidad de la
representacin documental o por escrito de tododerecho para poder constituir el objeto idneo de
un derecho real (arts. 2838, 2875, 3209 y 3212 del CC).
Por ltimo, en cuanto a las normas relativas a la causa, o sea, aquellas que determinan la
constitucin, adquisicin, modificacin, transferencia y extincin de los derechos reales, creemos
que en general se trata tambin de normas estatutarias rgidas, tales como las que se vienen
examinando. As, los particulares se encuentran fatalmente sometidos a las previsiones legales a los
fines de constituir un derecho real, sea en virtud de normas que regulan la constitucin por la teora
del ttulo y el modo (43) o por otra va (44); y tambin a las previsiones legales que determinan la
extincin de los derechos reales. Por consiguiente, y a modo de ejemplo, no podra un sujeto
sustraerse de la aplicacin de esta normativa estipulando que adquiere el derecho real de dominio
de un inmueble que le fue vendido, sin necesidad de la entrega del mismo. Dicha estipulacin es nula

toda vez que el derecho real todava no nace hasta tanto se verifique la tradicin de la cosa (art.
577 del CC y ccs.).
Con relacin a la extincin, se ha dicho que la voluntad de los particulares despliega sus efectos. Y a
este respecto se menciona el abandono, la falta de uso, la renuncia y el mutuo acuerdo (45).
Lo cierto es que estas causales de extincin, si bien puede afirmarse que son generadas por la propia
voluntad de los particulares (pues va de suyo que ellos mismos las producen), tal afirmacin no obsta
el carcter de normas estatutarias rgidas que ostentan; y ello en razn de que los titulares
de derechos reales no podran acordar que "renuncian" a su facultad de abandonar, renunciar, etc.
al derecho real; ni aun modificar el plazo extincin por el no uso que la ley establece para
los derechos reales. Por ejemplo: en el derecho real de usufructo, no cabra la posibilidad de
que el nudo propietario y el usufructuario estipulen un plazo de extincin por el no uso distinto al que
el prescribe el art. 2924 (46) del CC, ni que convengan que no se pierde por el no uso; pretendiendo
de esta manera anular el vigor de la norma mencionada. Un pacto de tal naturaleza vulnerara normas
sobre la causa (de extincin), por consiguiente, imperativas. Nos parece entonces que el criterio
mencionado en el prrafo anterior omite poner de relieve una cuestin primordial en materia de causa
de losderechos reales, cual es el carcter imperativo de sus normas.
Sin perjuicio de lo que antecede, existen situaciones en las que ciertas normas sobre la extincin de
los derechos reales (plazos mximos de duracin) otorgan determinado desplazamiento a favor
de los particulares, configurando tpicamente normas estatutarias flexibles, que sern desarrolladas
ms adelante.
A las mismas conclusiones sobre la rigidez se puede arribar respecto de normas que informan la
teora general de los derechos reales, ya mencionadas, tales como el principio de convalidacin,
el ius persequendi y publicidad, entre otros.
Tomando estos dos ltimos principios, imagnese, por ejemplo, que el adquirente de un inmueble
hipotecado, pretendiese mediante una clusula contractual pactar vlidamente que no le es aplicable
el art. 3162 del CC, norma que dispone el derecho de persecucin del inmueble (ius persequendi)
en favor de acreedor hipotecario (47); o, en otro orden, supngase que el comprador y vendedor de
un inmueble estipulen que la transmisin de dominio efectuada resulta absolutamente oponible frente
a todos y que no requiere, a los fines de su perfeccionamiento, la inscripcin en el Registro de la
Propiedad correspondiente, pretendiendo de esta manera sustraerse de la manda del art. 2505 del
CC, requisito imperioso en orden a la oponibilidad a terceros interesados de buena fe. De acuerdo a
lo que se viene diciendo, este tipo de convenciones se tendran por no escritas.
Hemos examinado hasta ahora las normas estatutarias rgidas, mencionando ejemplos y subrayando
el hermetismo que las caracteriza. Huelga tratar entonces, las normas estatutarias flexibles.
VI. Normas estatutarias flexibles
Conforme lo que ya adelantramos, las normas estatutarias flexibles confieren cierto desplazamiento
a la potestad convencional de los particulares, siempre y cuando tal desplazamiento opere dentro de
las barreras delorden pblico. Ello equivale a decir que esta sub-especie de normas
de orden pblico, autorizan, en determinado nivel, el juego de la autonoma de la voluntad, otorgan
un segmento de libertad, siempre dentro del marco trazado por la inderogabilidad. Diversas normas
estatutarias sobre la materia abonan tal aserto. Veamos:
Podra afirmarse que la esencia de los derechos reales se patentiza en las normas que
determinan sus elementos definitorios. As, en el usufructo: la imposibilidad de alterar la sustancia del
objeto usufructuado (conf. arts. 2807, 2874, 2892 del CC). En la nota al art. 2807 del CC se define un
poco ms este concepto; all Vlez, citando a Demolombe ensea que: "...la sustancia es el conjunto
de las cualidades esencialmente constitutivas de los cuerpos, de esas cualidades que hacen que las
cosas tengan una cierta forma y un cierto nombre...". Esta, que configura una caracterstica esencial
del derecho real de usufructo, no puede ser dejada de lado en mrito a la voluntad negocial, como
que el denominado salva rerum substancia configura una norma estatutaria, por ende inderogable. Tal
afirmacin no puede ser rebatida.
Empero, a poco que analizamos la norma precedente, y otras ms que se mencionarn, y las
comparamos con las disposiciones, por ejemplo, sobre los sujetos, el objeto y los principios generales
de los derechosreales, advertimos una diferencia que, a nuestro criterio, exige la clasificacin en
las dos sub-categoras formulada ms arriba.
Hemos sealado ya que las normas estatutarias rgidas son hermticas, significando que los
particulares slo pueden acatar exactamente lo que ellas imperativamente disponen. Pues, tal

hermetismo no se configura en las normas estatutarias flexibles, bien que sean de orden pblico.
Precisamente la flexibilidad mencionada se halla en el ejemplo dado: la prohibicin de alterar la
sustancia en el usufructo (perfecto). Entendemos que se trata, como otras que se mencionarn
seguidamente, de una norma imperativa de carcter flexible. Ello por cuanto, si se interpreta a
contrario sensu la salva rerum substancia, debe colegirse que el usufructuario puede, en efecto,
pactar con el nudo propietario la realizacin de todo acto que no redunde en una alteracin a la
sustancia (48). Al establecer una barrera inderogable, entonces la ley les est permitiendo determinar
ese uso y goce, siempre y cuando se respete dicha barrera. Ahora bien, si se estipularan en favor del
usufructuario determinados actos que importen una alteracin de la sustancia, entonces
el derecho real no valdra como tal, en razn de haberse violado el lmite establecido por
el orden pblico; sin perjuicio de la posible conversin en un derecho personal afn (arg. art.
2502 del CC).
Otro tanto en el derecho real de uso y en el derecho real de habitacin, en el sentido que entre
el nudo propietario y el usuario o habitador pueden pactar la realizacin de todo acto de uso o de
percepcin de frutos para sus necesidades y las de su familia, en tanto y en cuanto se conserve la
sustancia (art. 2948 y art. 2952 del CC); por lo que cabe reproducir lo desarrollado para el usufructo; o
bien en el derecho real de anticresis, que conforme el art. 3249 del CC, el acreedor anticresista
puede usar y percibir frutos, mas no debe hacer ningn cambio en el inmueble ni alterar el gnero de
explotacin que acostumbraba el propietario, cuando de ello resultare que el deudor, despus de
pagada la deuda, no pudiese explotar el inmueble de la manera que antes lo haca.
En el derecho real de condominio, el art. 2692 del CC establece que cada condmino est
autorizado a pedir en cualquier momento la divisin de la cosa comn, cuando no se encuentre
sometida a una indivisin forzosa. Este amplio derecho de pedir la divisin de la cosa, que hace del
condominio una figura de vocacin partible, constituye, sin hesitacin, una disposicin
de orden pblico (49), que a la vez, armonizada con el art. 2693 del CC patentiza una norma
estatutaria flexible, pues este ltimo artculo autoriza a los comuneros a estipular la indivisin por un
plazo de hasta 5 aos, renovables. En resumen, el Cdigo prohbe la indivisin efectuada de una vez
y de manera indefinida (50), pero la autoriza hasta el lmite legal, renovable.
Se advierte entonces que, aun transitando por la va del orden pblico, en estos casos sobre el
contenido de los derechos reales, los sujetos pueden oscilar dentro de la permisin normativa
ajustndose a sus intereses, es decir, en tanto y en cuanto no desvirten los lmites legalmente
establecidos.
En lo que hace a la causa de los derechos reales, habamos destacado la rigidez general de sus
normas; admitiendo el carcter estatutario flexible en algunas situaciones. De lo dicho, damos como
ejemplo: la vida del titular como plazo de duracin mxima en el derecho real de usufructo.
A este respecto sostenemos que la ley dispone que el usufructo constituido a favor de personas
fsicas no puede durar ms que la vida de su titular (arts. 2825, 2920 y 2921 del CC). Es innegable el
carcter de ordenpblico de tales disposiciones (51), pero as tampoco puede negarse que
confieren un determinado segmento de desplazamiento a los particulares, de ah
la flexibilidad mencionada. Y ello en razn de que la ley no establece que el derecho real de
usufructo puede durar solamente la vida de su titular, sino, ms bien, que ste es su plazo mximo; de
donde se sigue que el nudo propietario y el usufructuario pueden, conforme a sus intereses convenga,
pactar si el usufructo durar 10, 15, 30 aos, la edad o la vida de una tercera persona (52), etc., o en
definitiva hasta la muerte del titular. En suma, Vlez impuso un plazo mximo (la vida del titular), un
tope, una barrera inderogable; autorizando as a que los particulares pactasen el plazo de duracin de
su preferencia, siempre sujetos a dicho trmino legalmente establecido, indisponible.
Existen otros ejemplos de normas estatutarias flexibles, anlogas a la sealada en el prrafo anterior
que confirman nuestro desarrollo. As, en el usufructo, cuando ste es constituido a favor de personas
jurdicas (art. 2828 del CC); otro tanto en materia de servidumbres personales (art. 3004 del CC); en la
superficie forestal (art. 6 de la Ley 25.509); en el dominio fiduciario (art. 4 inc. c de la Ley 24.441
Adla, LV-A, 296), etc.
En conclusin, como hemos visto, a modo meramente enunciativo, identificamos en el campo de
los derechos reales, normas primordialmente de orden pblico. No obstante, en los casos
mencionados, a saber: normas sobre el contenido de los derechos reales o normas que regulan
los plazos mximos de duracin, podra sealarse que configuran situaciones en las que se permite,
en cierto nivel, el juego de la de autonoma negocial de las partes; al conceder la ley un segmento de
autorregulacin a los particulares siempre ajustado al marco del orden pblico.

Por fin, nos abocaremos a las denominadas normas reglamentarias en el mbito de

los derechos reales, que, en su carcter excepcional en la materia, permiten a los sujetos
autorregular sus propios intereses y preferencias.
VII. Normas reglamentarias en los derechos reales
En estos casos, la norma, contrariamente a lo desarrollado en los prrafos anteriores respecto de las
estatutarias, autoriza a dejar de lado lo que, en principio, ella misma establece, esto es, los
particulares pueden, lisa y llanamente, modificarlas sustituyendo su rgimen por el convencional que
hubiesen acordado (53). Todo ello explica la excepcionalidad de este tipo de normas en la materia.
Encontramos asimismo disposiciones reglamentarias en uno de los principios rectores. Tal es el caso
del denominado ius preferendi: tpica ventaja de los derechos reales que se materializa en la
posibilidad de dejar de lado y prevalecer, no slo sobre los derechos personales sino aun sobre
los reales de fecha posterior, y que se concreta en la mxima qui prior est tempore, potior est
iure (54). Entendemos que este derecho de prioridad, si bien constituye un principio general en el
rgimen de los derechos reales, no es de orden pblico; pues puede retrotraerse y ser objeto
de negociacin (55). Ello surge del tenor literal de los arts. 3135 del CC y 19 de la Ley 17.801 (Adla,
XXVIII-B, 1929), que expresamente permiten los negocios sobre la modificacin de rango de la
hipoteca y de otros derechos reales, desde que no conculcan la "rbita" estatutaria
delderecho real (56).
La doctrina nacional es pacfica en la inteligencia de que existen normas reglamentarias o supletorias
en los derechos reales (57) (58). Se mencionan en tal sentido diversos ejemplos. A continuacin
expondremos los casos ya dados por la doctrina, a los que agregaremos algunos otros supuestos que
se hallan no slo en las normas sobre derechos reales contenidas en el Cdigo Civil, sino tambin
en las leyes complementarias de dicho cuerpo legal y en las normas de derechos reales ajenas al
mismo.
En el marco del Cdigo Civil encontramos, en el dominio revocable, los arts. 2669 y 2672 (59) que
establecen que la revocacin de esta especie de dominio imperfecto siempre tendr efecto retroactivo,
salvo pacto en contrario; en el derecho real de condominio: el art. 2713 (60) que autoriza a los
comuneros a determinar el destino de la cosa comn, el art. 2737 (61) al establecer que los vecinos
no pueden modificar la pared medianera sin consentimiento del otro; en el derecho real de
usufructo: el art. 2823 (62) al establecer la prohibicin de acrecer entre ellos, salvo que expresamente
pacten lo contrario, el art. 2851 (63) que dispone la obligacin de dar fianza por parte del
usufructuario, pudiendo ser dispensada por voluntad de los constituyentes, el art. 2862 (64) que
confirma la existencia de normas reglamentarias en el usufructo al disponer que losderechos y
obligaciones del usufructuario se rigen por la ley, salvo las excepciones pactadas, el art. 2947 (65) que
establece que el usufructuario no queda obligado a ninguna indemnizacin respecto de terceros, salvo
que expresamente hubiese estipulado lo contrario; en el derecho real de servidumbre: el art.
3009 (66) que establece que si no se pacta lo contrario, las servidumbres reales se reputan
perpetuas, los arts. 3022 y 3023(67) que establecen que los gastos para el ejercicio de la servidumbre
son a cargo del propietario de la heredad dominante, salvo que se pacte lo contrario, el art.
3057 (68) al establecer que la servidumbre no revive en caso de extinguirse por consolidacin, salvo
que se pacte lo contrario en el instrumento de enajenacin, el art. 3093 (69) que dispone que salvo
estipulacin en contrario la servidumbre pasiva de recibir agua se reputa servidumbre real; en
el derecho real de hipoteca: el principio de indivisibilidad (art. 3112 del CC y su nota) (70), que
puede ser dejado de lado por voluntad de las partes; en el derecho real de prenda: el art.
3226 (71), al disponer que el acreedor prendario no puede usar de la cosa sin consentimiento del
deudor; en el derecho real de anticresis: los arts. 3246 y 3247 (72) que disponen que el acreedor
anticresista puede percibir los frutos e imputarlos al capital de la deuda o convenir con el deudor que
se compensen con los intereses.
En las leyes complementarias al Cdigo Civil encontramos, entre otras, las siguientes normas: en la
ley de prenda con registro (Dec. Ley 15.348/46 t.o. 1995 - Adla, LV-E, 5996): el art. 3 (73),
segundo prrafo, que establece que el privilegio de la prenda se extiende a los frutos, productos,
rentas e importe de indemnizaciones, salvo convencin en contrario, el art. 7 (74) que prescribe que el
dueo del objeto prendado no puede constituir otra prenda sobre el mismo objeto salvo que el
acreedor lo autorice a tales efectos y el art. 8 (75) al disponer que el dueo de los bienes prendados
puede industrializarlos o continuar con su explotacin econmica salvo que se estipule lo contrario; en
el derecho real de propiedad horizontal (Ley 13.512 Adla, VIII-254): el art. 2 (76) al determinar
que los stanos y azoteas tienen el carcter de cosa comn, salvo convencin en contrario, el art.
7 (77) que dispone que toda obra nueva que afecte al inmueble comn no puede realizarse sin la

autorizacin de todos los consortes, el art. 8 (78) al establecer que las expensas son a cargo de los
propietarios en proporcin al valor de sus pisos o departamentos salvo convencin en contrario; en el
dominio fiduciario (Ley 24.441): el art. 2 (79) que establece que los beneficiarios del fideicomiso se
beneficiarn por igual, salvo pacto en contrario, y asimismo que el derecho del beneficiario puede
transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, salvo disposicin en contrario del fiduciante,
el art. 8 (80) que establece el derecho a reembolso de los gastos y a una retribucin a favor del
fiduciario, salvo estipulacin en contrario, el art. 17 (81) que dispone que el fiduciario podr gravar los
bienes del fideicomiso sin necesidad del consentimiento del fiduciante o del beneficiario, salvo que se
hubiera pactado lo contrario; en el derecho real de superficie forestal (Ley 25.509): el art. 11 (82),
que dispone, al extinguirse la superficie forestal, el deber del dominus soli de indemnizar al
superficiario en la medida de su enriquecimiento, salvo estipulacin en contrario.
Por ltimo, respecto de las normas reglamentarias sobre derechos reales, ajenas al Cdigo Civil,
podemos mencionar los siguientes ejemplos: en la hipoteca naval (Ley 20.904 de navegacin): el art.
502 (83) que establece que la hipoteca pasar a gravar el buque una vez inscripto en la matrcula,
salvo pacto en contrario, el art. 508 (84) al establecer que la hipoteca no se extiende a los fletes, salvo
disposicin en contrario; en la hipoteca sobre aeronaves (Cdigo Aeronutico, Ley 17.285 Adla,
XXVII-A, 326): el art. 54 (85) al establecer que el privilegio del acreedor hipotecario se extiende a
las indemnizaciones debidas, salvo pacto en contrario.
VIII. Conclusin
No constituye el objetivo del presente trabajo controvertir, en modo alguno, el seoro
del orden pblico en el campo de los derechos reales; sino simplemente, aportar algunas
notas, que en cierta medida, coadyuvan, a nuestro juicio, a poner de resalto la presencia de la
autonoma de la voluntad en la materia. Hemos estudiado en el presente, las normas estatutarias y
reglamentarias en los derechos reales. Creemos haber demostrado que aun dentro de las normas
estatutarias, la ley, en ciertos casos, permite la autorregulacin de los intereses particulares, siempre y
cuando tal autorregulacin se desplace en la rbita de lo disponible, y asimismo hemos advertido que
existe una cantidad significativa de normas de derechos reales de carcter reglamentario.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) (1) Segn Borda, las definiciones que se han intentado hasta el presente, adolecen de una
vaguedad desconcertante, en: BORDA, Guillermo A., "Concepto de ley de orden pblico", LA LEY,
58-997. Rosenfeld, a su turno, seala que la nocin de orden pblico es una de las ms
imprecisas del mundo jurdico, en: ROSENFELD, Carlos L., "Autonoma de la voluntad
y orden pblico", Revista Notarial, ao 87, n 853, nov-dic de 1980, La Plata, Colegio de
Escribanos, p. 2165. Llambas observa que pocas nociones son tan rebeldes como la
del orden pblico, en: LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. I, Ed.
Abeledo - Perrot, 19 ed., p. 159.
(2) (2) BAUDRY-LACANTINERIE, HOUQUES-FOURCADE, M., "Trait theorique et pratique de Droit
Civil. Des Personnes", t. 1, ps. 239 y sigtes.
(3) (3) LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 163.
(4) (4) PEREZ LLANA, Eduardo, "La nocin de orden pblico en el derecho privado positivo",
Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales, ao 18, 3 poca, n 86/87, Santa Fe, 1956, p. 281.
(5) (5) ROA, Julio de, "Del orden pblico en el derecho positivo", JA, 20-101.
(6) (6) RISOLIA, Marco A., "Orden pblico y derecho privado positivo", Asociacin Argentina
de Derecho Comparado, Estudios Jurdicos en Homenaje al profesor Enrique Martnez Paz, Buenos
Aires, La Asociacin, 1957, Volumen: 1, p. 111.
(7) (7) MARTINEZ PAZ, Enrique, "El concepto del orden pblico en el derecho privado positivo",
Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, ao 1942-XXI, ps. 672 y sigtes. Asimismo, el autor
sostiene que si la nocin de orden pblico es por su naturaleza espacial, nacional, eminentemente
condicionada, variable, resulta que no ser posible obtener una frmula concreta que la exprese.
(8) (8) A este respecto, seguimos la metodologa descriptiva enunciada por el profesor Llambas en:
LLAMBIAS, Jorge Joaqun, op. cit., ps. 140 a 144.
(9) (9) Esta concepcin se origina en la mxima romana "privatorum conventio iure publico non
derogat".
(10) (10) En este sentido Planiol dice que son de orden pblico las disposiciones motivadas por
consideraciones de inters general.
(11) (11) Esta es la idea seguida por Capitant, entre otros.
(12) (12) En esta postura se enrolan Vareilles-Sommieres y Alglave.

(13) (13) BORDA, Guillermo A., op. cit., p. 999.

(14) (14) Vase nota 28.
(15) (15) FEIGIN DE BENDERSKY, Martha E., "La autonoma de la voluntad en materia
de derechos reales", Lecciones y Ensayos, n 31, 1966, Bs. As., Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, ps. 93 y sigtes. La autora realiza un estudio sobre el principio de numerus clausus en
el derecho comparado.
(16) (16) Ibdem, p. 101.
(17) (17) DIEZ PICAZO, Luis, "Autonoma privada y derechos reales", Revista Crtica
de Derecho Inmobiliario, ao 52, n 513, mar-abr de 1976, Madrid, p. 279.
(18) (18) KIPER, Claudio M., "El orden pblico y los derechos reales", Revista
de derecho privado y comunitario, Santa Fe, Rubinzal - Culzoni, 2007, 3, p. 127.
(19) (19) GATTI, Edmundo - ALTERINI, Jorge H., "El Derecho Real. Elementos para una Teora
General", Ed. Abeledo - Perrot, p. 73.
(20) (20) SALVAT, Raymundo M. - ARGAARAS, Manuel J., "Tratado de Derecho Civil
Argentino. Derechos Reales", t. I, Ed. TEA, 1961, p. 6.
(21) (21) ALLENDE, Guillermo L., "Panorama de derechos reales", Ed. LA LEY, 1967, p. 66.
(22) (22) SCBA - Ac 59873 S - 11.6.1998, "Pontet, Regina Florencia c. Sevillano de Pontet, Margarita
y otros s/Cumplimiento de contrato y Escrituracin", el Dial WF3D6.
(23) (23) CNCiv., Sala I, 29.11.01, "Fernandez, Antonio Alberto y otro c. Herrera, Esteban y otro
s/Escrituracin", el Dial AE1825.
(24) (24) CNCiv., Sala J, "Verardo, Alberto Angel y otro c. Yacimientos Petrolferos Fiscales S.A.", LA
LEY, 2006-C, 588.
(25) (25) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Derechos Reales", t. 1, Ed. Zavala, p. 25.
(26) (26) A este respecto, puede consultarse la obra de ALTERINI, Atilio A., "Contratos Civiles Comerciales - de Consumo. Teora General", Ed. Abeledo - Perrot, ps. 69 a 72, quien menciona
diversas limitaciones a la autonoma de la voluntad existentes en la versin originaria del Cdigo Civil;
las resultantes de la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) y de otras leyes.
(27) (27) GATTI, Edmundo - ALTERINI, Jorge H., op. cit., p. 74.
(28) (28) Identificamos los conceptos de "norma de orden pblico" con "norma imperativa" slo en
cuanto a que no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de los particulares, pues, entendemos,
siguiendo a Llambas, que en rigor de verdad debe reconocerse una diversidad conceptual entre
ambas calificaciones, y ello en razn de que como ensea el autor "...cuando se habla de
"orden pblico" se mira a la causa que produce la imperatividad irrefragable de ciertas leyes,
mientras que cuando se contempla esa imperatividad slo se verifica el efecto que aquella causa ha
provocado". Ver en: LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., ps. 143.
(29) (29) GATTI, Edmundo - ALTERINI, Jorge H., op. cit., p. 74. Los autores distinguen entres normas
estatutarias (de orden pblico), que hacen a la esencia del derecho real, de las normas
reglamentarias que no son de orden pblico. En igual sentido, Jos Luis Lpez Castieira, quien
sostiene que son de orden pblico aquellas normas que enuncian y describen la amplitud,
naturaleza del contenido y elementos de los derechosreales; en: KIPER, Claudio M., "Cdigo Civil
Comentado. Derechos Reales", t. I, Ed. Rubinzal - Culzoni, p. 585.
(30) (30) GATTI, Edmundo, "Teora General de los Derechos Reales", Ed. Abeledo - Perrot, p.
116. En igual sentido: AREAN, Beatriz, "Derechos reales", Ed. Hammurabi, 6 edicin renovada y
ampliada, t. 1, p. 65.
(31) (31) Relativas a su esencia, como a los sujetos, al objeto y a la causa del derecho real.
(32) (32) Decimos "en general", pues, como veremos ms adelante, uno de los principios rectores en
los derechos reales, como lo es el denominado ius preferendi, configura una disposicin que no
ingresa en la rbita del orden pblico, desde que puede ser dejado de lado por la voluntad de los
particulares.
(33) (33) Art. 3126. - La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no ser vlida ni por la
adquisicin que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el
inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a ttulo universal.
(34) (34) PUERTA DE CHACON, Alicia, "Nueva versin del derecho real de superficie", JA, 2001II-838 y FONTBONA, Francisco I. J., "Derecho real de superficie", Revista Notarial, ao 88, n 859,
nov-dic de 1981, La Plata, Colegio de Escribanos, p. 1775.
(35) (35) A mayor abundamiento, podra argirse que ante el nuevo escenario normativo que plantea
el derecho real de superficie forestal (Ley 25.509 Adla, LXII-A, 18), la regla de la "accesin"
configurara entonces, segn nos parece, una norma estatutaria de carcter flexible; pues todo

10

nacimiento de este derecho real, en virtud del contrato constitutivo de la superficie unido a la
tradicin, necesariamente conlleva la suspensin (convencional) de la regla referida. Entendemos
entonces que, si bien el principio superficie solo cedit esquematizado por Vlez, no puede ser
"quebrado" por la voluntad de los particulares; s puede ser "suspendido" por stos, aunque slo sea
en el mbito, extensin y por el plazo legalmente determinados (ver arts. 1, 2 y 6 de la Ley 25.509); lo
cual nos conduce a calificar este principio como norma estatutaria flexible; sub-categora que ser
desarrollada en el punto VI de este trabajo.
(36) (36) ANDORNO, Luis O., "El derecho real de superficie forestal. En el ordenamiento jurdico
positivo argentino", DJ, 2002-2-155.
(37) (37) GATTI, Edmundo - ALTERINI, Jorge H., op. cit., p. 56.
(38) (38) SALVAT, Raymundo M. - ARGAARAS, Manuel J., "Tratado de Derecho Civil
Argentino. Derechos Reales", t. IV, Ed. TEA, 1960, p. 102.
(39) (39) LLAMBIAS, Jorge J. - ALTERINI, Jorge H., "Cdigo Civil Anotado", t. IVA, Derechos Reales, Buenos Aires, Ed. Abeledo - Perrot, p. 286.
(40) (40) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Derecho real de superficie forestal. Ley 25.509", LA LEY,
2002-F, 1431.
(41) (41) Conf. PEPE, Marcelo A., "Usufructo de Fondo de Comercio", LA LEY, 2007-C, 1105 y sigtes.
(42) (42) Ver lo que decimos en nuestro trabajo, PEPE, Marcelo A., "Perfil de las garantas del crdito
en la actualidad", JA, Fascculo 7, 2008-IV, ps. 16 y sigtes.
(43) (43) Arts. 577, 2377, 2378, 2379, 2380, 2381, 2601, 2602, 2609, 2820, 2977, 3265 del CC, art. 5
de ley 25.509, entre otros.
(44) (44) Ello por cuanto la teora del ttulo y el modo no explica toda constitucin de derecho real.
As no resulta aplicable en adquisiciones originarias, o en las adquisiciones mortis causa, o en caso
de constitucin dederechos reales no ejercitables por la posesin (hipoteca). Ver en: GATTI,
Edmundo, op. cit., ps. 255 a 257.
(45) (45) Conf. DE REINA TARTIERE, Gabriel, "Sistema de Derechos Reales. Parte General", Ed.
Ad-Hoc, p. 75.
(46) (46) Art. 2924. - El usufructo se pierde por el no uso, durante el trmino de diez aos.
(47) (47) Art. 3162. - Si el deudor enajena, sea por ttulo oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la
cosa o una desmembracin de ella, que por s sea susceptible de hipoteca, el acreedor podr
perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecucin y venta, como podra hacerlo contra el
deudor. Pero, si la cosa enajenada fuere mueble, que slo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca,
como accesoria del inmueble, el acreedor no podr perseguirla en manos del tercer poseedor.
(48) (48) En este sentido, de Reina Tartire subraya la importancia del ttulo para la constitucin de
un derecho real, si se tiene en cuenta que, con respecto al contenido esencial para l disciplinado,
ser donde los particulares manifestarn el modo, duracin y dems condiciones que lo disciplinen;
en: DE REINA TARTIERE, Gabriel, op. cit., ps. 74 y sigte. Sin embargo, nos parece, que, como
decimos a lo largo de este trabajo, la voluntad de los particulares no se despliega con
absoluta flexibilidad con relacin al modo, duracin y dems condiciones del derecho real; pues
no debe perderse de vista el carcter imperativo de dichas normas.
(49) (49) LLAMBIAS, Jorge J. - ALTERINI, Jorge H., op. cit., p. 537; SALVAT, Raymundo M. ARGAARAS, Manuel J., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales", t. III, Ed. TEA,
1959, ps. 65 y sigtes.
(50) (50) Alterini puntualiza que es evidente que el codificador procur desalentar la subsistencia de
los condominios, en el entendimiento que obstaculizan la plena explotacin de la riqueza por las
marcadas limitaciones de los derechos de los condminos sobre la cosa (arts. 2680, 2681, 2684,
2699) y tambin su disponibilidad ante las trabas para la enajenacin de toda la cosa o de partes
materiales de ella, que requiere la voluntad unnime de los cotitulares (arts. 2680, 2682), en:
LLAMBIAS, Jorge J. - ALTERINI, Jorge H., op. cit. ps. 536 y sigtes. Salvat, por su parte tiene dicho
que la copropiedad es una fuente de querellas y de dificultades para la explotacin econmica de los
bienes, en: SALVAT, Raymundo M. - ARGAARAS, Manuel J., op. cit., en nota anterior. Borda explica
que este derecho de divisin tiene slidos fundamentos: el buen funcionamiento del condominio
exige una armona, una coincidencia de intereses y a veces de afectos, desaparecidos los cuales el
mantenimiento del condominio no es ya razonable. La regla de la mayora se convertira en la tirana
sobre la minora; las desinteligencias entre los condminos conducen a roces y cuestiones que
muchas veces van ms all de los conflictos puramente patrimoniales para convertirse en
desavenencias
ms
hondas;
en:
BORDA,
Guillermo
A.,
"Tratado
de Derecho Civil. Derechos Reales", t. I, Ed. Perrot, p. 489.

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(51) (51) En contra de Reina Tartire, para quien los arts. 2825 y 2828 del CC, relativos al plazo
mximo de duracin del usufructo, configuran disposiciones reglamentarias; criterio que no
compartimos. Ver en: DE REINA TARTIERE, Gabriel, op. cit., p. 70.
(52) (52) Art. 2923. - El usufructo concedido hasta que una persona haya llegado a una edad
determinada, dura hasta esa poca, aunque esta tercera persona haya muerto antes de la edad fijada,
a no ser que del ttulo constitutivo resultare claramente que la vida de la tercera persona se ha tomado
como trmino incierto para la duracin del usufructo, en cuyo caso el usufructo se extingue por la
muerte en cualquier poca que suceda.
(53) (53) LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 50.
(54) (54) MARIANI DE VIDAL, Marina, op. cit., p. 30.
(55) (55) CORNEJO, Amrico A., "Derecho registral", Ed. Astrea, 2001, p. 126.
(56) (56) Conf. ALTERINI, Jorge H., "Rango hipotecario: reserva, permuta, posposicin,
coparticipacin", Revista del Notariado, n 720, nov-dic de 1971, Bs. As., Colegio de Escribanos.
Afirma el autor que los negocios de rango no modifican el contenido de los derechos reales y por
ello dejan inclume su faz estatutaria dominada por el orden pblico. A su vez, aclara que los
problemas de rango no son exclusivos de la hipoteca, bien que en su derredor adquieran la mayor
relevancia, en ps. 2038 y 2022 respectivamente.
(57) (57) En este sentido: GATTI, Edmundo - ALTERINI, Jorge H., op. cit., ps. 74 y sigtes.; MARIANI
DE VIDAL, Marina, op. cit., en nota 25; LOPEZ CASTIEIRA, Jos L. en: KIPER, Claudio, op. cit., en
nota 29; AREAN, Beatriz, op. cit., en nota 30; LAQUIS, Manuel A., "Derechos reales", t. I, Ed.
Depalma, p. 124; PEA GUZMAN, Luis A., "Derecho Civil. Derechos Reales", t. I, Ed. TEA,
1975, p. 36; LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, "Derechos Reales", t. I, Ed. Zavala, p. 147; MUSTO,
Nstor J., "Derechos reales", t. 1, Ed. Astrea, p. 42; LEIVA FERNANDEZ, Luis, "La autonoma de
la voluntad oculta en el Cdigo Civil (En los derechos reales)", LA LEY, 1996-E, 882, entre otros.
(58) (58) Aisladamente Molinario afirma que la regulacin total de los derechos reales es
de orden pblico, en: MOLINARIO, Alberto D., "La enseanza de los derechos reales que
integran el derecho civil", Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad
de la Plata, t. XVIII, Ao 1959, p. 28, nota 44.
(59) (59) Art. 2669. - La revocacin del dominio tendr siempre efecto retroactivo al da en que se
adquiri, si no hubiere en la ley o en los actos jurdicos que la establecieron disposicin expresa en
contrario.
Art. 2672. - Cuando por la ley, o por disposicin expresa en los actos jurdicos que constituyan el
dominio revocable, la revocacin no tuviere efecto retroactivo, quedan subsistentes las enajenaciones
hechas por el propietario desposedo, como tambin los derechos reales que hubiese constituido
sobre la cosa.
(60) (60) Art. 2713. - El destino de la cosa comn se determina no habiendo convencin, por su
naturaleza misma y por el uso al cual ha sido afectada.
(61) (61) Art. 2737. - El uno de los vecinos no puede hacer innovaciones en la pared medianera que
impidan al otro un derecho igual y recproco. No puede disminuir la altura ni el espesor de la pared,
ni hacer abertura alguna sin consentimiento del otro vecino.
(62) (62) Art. 2823. - Siendo dos o ms los usufructuarios, no habr entre ellos derecho de acrecer,
a menos que en el instrumento constitutivo del usufructo se estipulare o dispusiere expresamente lo
contrario.
(63) (63) Art. 2851. - El usufructuario, antes de entrar en el uso de la cosa sujeta al usufructo, debe
dar fianza de que gozar de ella, y la conservar de conformidad a las leyes, y que llenar
cumplidamente todas las obligaciones que le son impuestas por este cdigo o por el ttulo constitutivo
del usufructo, y que devolver la cosa acabado el usufructo. La fianza puede ser dispensada por la
voluntad de los constituyentes del usufructo.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta lo estipulado por el art. 2.860 sobre esta cuestin: "Si durante el
usufructo sobreviene en la posicin personal del usufructuario un cambio de tal naturaleza que ponga
en peligro losderechos del nudo propietario, por ejemplo: si quebrase, ste puede reclamar una
fianza si el usufructuario estuviere dispensado de darla. Lo mismo ser cuando el usufructuario
cometa abuso en el uso y goce de los bienes que tiene en usufructo, o cuando d lugar a justas
sospechas de malversacin".
(64) (64) Art. 2862. - Los derechos y las obligaciones del usufructuario son los mismos, sea que el
usufructo venga de la ley, o que haya sido establecido de otra manera, salvo las excepciones
resultantes de la ley o de la convencin.

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(65) (65) Art. 2947. - Resuelto el derecho del usufructuario sobre los bienes del usufructo, el nudo
propietario no queda obligado a ninguna indemnizacin respecto de los terceros,
cuyos derechos quedan tambin resueltos, ni tampoco el usufructuario, a menos que se obligare
expresamente o hubiese procedido de mala fe, aunque esos derechos fuesen de arrendadores o
locatarios.
(66) (66) Art. 3009. - Jzganse establecidas como perpetuas las servidumbres reales, si no hay
convencin que las limite a tiempo cierto.
(67) (67) Art. 3022. - El propietario de la heredad dominante, tiene el derecho de ejecutar en la
heredad sirviente, todos los trabajos necesarios para el ejercicio y conservacin de la servidumbre;
mas los gastos son de su cuenta, aun en el caso de que la necesidad de reparacin hubiese sido
causada por un vicio inherente a la naturaleza del predio sirviente. Esta disposicin comprende la
servidumbre de sufrir la carga de un muro o edificio, como todas las dems.
Art. 3023. - Se puede sin embargo estipular que los gastos para la conservacin de la servidumbre
sean a cargo de la heredad sirviente. En tal caso, el propietario del muro sirviente puede libertarse de
ellos, abandonando el fundo al propietario del edificio dominante.
(68) (68) Art. 3057. - Extinguida la servidumbre por confusin definitiva de las dos calidades de
dominante y poseedor del inmueble sirviente, no revivir por el hecho de dejar de pertenecer al mismo
poseedor el inmueble dominante o el inmueble sirviente, a no ser que hubiese declaracin expresa en
el instrumento de enajenacin de uno de esos inmuebles, o que sin haber declaracin en sentido
contrario, existiesen entre aqullos signos aparentes de servidumbre al tiempo de la enajenacin.
(69) (69) Art. 3093. - La servidumbre pasiva de recibir aguas de otro predio, se reputa
servidumbre real, si no hubiese convencin en contrario. Ella es siempre continua y aparente, si
hubiese alguna seal exterior permanente de la salida de las aguas por el inmueble sirviente.
(70) (70) Art. 3112. - La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y
cada parte de ellas estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.
Sin embargo en la ejecucin de bienes hipotecados, cuando sea posible la divisin en lotes, o si la
garanta comprende bienes separados, los jueces podrn ordenar la enajenacin en lotes, y
cancelacin parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesin al acreedor.
Nota al art. 3112: "El carcter de indivisibilidad inherente a la hipoteca no es de su esencia, y por
consiguiente se puede modificar por el contrato los efectos de la indivisibilidad...".
(71) (71) Art. 3226. - El acreedor no puede servirse de la cosa que ha recibido en prenda sin
consentimiento del deudor.
(72) (72) Art. 3246. - El acreedor est autorizado a percibir los frutos del inmueble, con el cargo de
imputar su valor sobre lo que le es debido, y dar cuenta al deudor. Las partes pueden, sin embargo,
convenir en que los frutos se compensen con los intereses, sea en su totalidad o hasta determinada
concurrencia.
Art. 3247. - Si nada hay convenido entre las partes sobre la compensacin de los frutos con los
intereses, el acreedor debe, sin embargo, compensarlos y dar cuenta de ellos al deudor.
(73) (73) Decreto Ley 15.348/46 (t.o. 1995) (Adla, LV-E, 5996). Art. 3. - Los bienes afectados a la
prenda garantizan al acreedor, con privilegio especial sobre ellos, el importe de la obligacin
asegurada, intereses y gastos en los trminos del contrato y de las disposiciones del presente.
El privilegio de la prenda se extiende, salvo convencin en contrario, a todos los frutos, productos,
rentas e importe de la indemnizacin concedida o debida en caso de siniestro, prdida o deterioro de
los bienes prendados.
(74) (74) Decreto Ley 15.348/46. Art. 7. - Durante la vigencia de un contrato prendario, el dueo de
los bienes no puede constituir, bajo pena de nulidad, otra prenda sobre stos, salvo los que autorice
por escrito el acreedor.
(75) (75) Decreto Ley 15.348/46. Art. 8. - El dueo de los bienes prendados puede industrializarlos o
continuar con ellos el proceso de su utilizacin econmica; los nuevos productos quedan sujetos a la
misma prenda.
En el contrato de prenda puede estipularse que los bienes se conservarn en el estado en que se
encuentren, sin industrializarlos, ni transformarlos.

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(76) (76) Ley 13.512 (Adla, VIII-254). Art. 2. - Cada propietario ser dueo exclusivo de su piso o
departamento y copropietario sobre el terreno y sobre todas las cosas de uso comn del edificio, o
indispensables para mantener su seguridad. Se consideran comunes por dicha razn:
a) Los cimientos, muros maestros, techos, patios solares, prticos, galeras y vestbulos comunes,
escaleras, puertas de entrada, jardines;
b) Los locales e instalaciones de servicios centrales, como calefaccin, agua caliente o fra,
refrigeracin, etc.;
c) Los locales para alojamiento del portero y portera;
d) Los tabiques o muros divisorios de los distintos departamentos;
e) Los ascensores, montacargas, incineradores de residuos y en general todos los artefactos o
instalaciones existentes para servicios de beneficio comn.
Esta enumeracin no tiene carcter taxativo.
Los stanos y azoteas revestirn el carcter de comunes, salvo convencin en contrario.
(77) (77) Ley 13.512. Art. 7. - El propietario del ltimo piso no puede elevar nuevos pisos o realizar
construcciones sin el consentimiento de los propietarios de los otros departamentos o pisos; al de la
planta baja o subsuelo le est prohibido hacer obras que perjudiquen la solidez de la casa, como
excavaciones, stanos, etctera.
Toda obra nueva que afecte el inmueble comn no puede realizarse sin la autorizacin de todos los
propietarios.
(78) (78) Ley 13.512. Art. 8. - Los propietarios tienen a su cargo en proporcin al valor de sus pisos o
departamentos, salvo convencin en contrario, las expensas de administracin y reparacin de las
partes y bienes comunes del edificio, indispensables para mantener en buen estado sus condiciones
de seguridad, comodidad y decoro. Estn obligados en la misma forma, a contribuir al pago de las
primas de seguro del edificio comn y a las expensas debidas a innovaciones dispuestas en dichas
partes y bienes comunes por resolucin de los propietarios, en mira de obtener su mejoramiento o de
uso y goce mas cmodo o de mayor renta (...).
(79) (79) Ley 24.441 (Adla, LV-A, 296). Art. 2. - El contrato deber individualizar al beneficiario, quien
podr ser una persona fsica o jurdica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato;
en este ltimo caso debern constar los datos que permitan su individualizacin futura.
Podr designarse ms de un beneficiario, los que salvo disposicin en contrario se beneficiarn por
igual; tambin podrn designarse beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptacin, renuncia o
muerte.
Si ningn beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entender que el
beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara a existir, renunciare o no
aceptare, el beneficiario ser el fiduciante.
El derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, salvo
disposicin en contrario del fiduciante.
(80) (80) Ley 24.441. Art. 8. - Salvo estipulacin en contrario, el fiduciario tendr derecho al
reembolso de los gastos y a una retribucin. Si sta no hubiese sido fijada en el contrato, la fijar el
juez teniendo en consideracin la ndole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir.
(81) (81) Ley 24.441. Art. 17. - El fiduciario podr disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando
lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante
o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario.
(82) (82) Ley 25.509. Art. 11. - Producida la extincin del derecho real de superficie forestal, el
propietario del inmueble afectado, extiende su dominio a las plantaciones que subsistan, debiendo
indemnizar al superficiario, salvo pacto en contrario, en la medida de su enriquecimiento.
(83) (83) Ley 20.094 (Adla, XXXIII-A, 170). Art. 502. - En la misma forma indicada en el artculo
precedente se debe constituir e inscribir la hipoteca sobre un buque en construccin. La hipoteca
puede constituirse a partir de la firma del contrato respectivo o cuando el buque se encuentre en curso
de construccin.

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A los efectos de lo establecido en el prrafo anterior, se consideran partes integrantes del buque en
construccin y sujetos a la garanta, los materiales, equipos o elementos de cualquier naturaleza que
se hallen acopiados o depositados en el astillero y que estuvieren destinados a la construccin del
buque, aun cuando no hayan sido incorporados todava a la construccin del buque, identificados en
la forma que establezca el Registro Nacional de Buques.
La mencionada hipoteca pasar a gravar el buque una vez inscripto ste en la matrcula, salvo
estipulacin en contrario de las partes.
(84) (84) Ley 20.094. Art. 508. - Salvo el pacto en contrario, la hipoteca no se extiende a los fletes.
(85) (85) Cdigo Aeronutico. Ley 17.285. Art. 54. - El privilegio del acreedor hipotecario se extiende
a la indemnizacin del seguro por prdida o avera del bien hipotecado y a las indemnizaciones
debidas al propietario por daos causados al mismo por un tercero, as como a sus accesorios, salvo
estipulacin expresa en contrario.
A los efectos establecidos en este artculo, los acreedores hipotecarios podrn notificar a los
aseguradores, por acto autntico, la existencia del gravamen.

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