PEA PRTICA: DEFESA PRVIA EM AO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA
(1. Ilegitimidade de parte. 2. Prescrio quinquenal. 3. Ausncia
de dolo. 4. Convite que respeitou os ditames legais)
Gina Copola

(maro de 2.013)
1. Introduo:
Recentemente tivramos ensejo de elaborar
defesa prvia em ao de improbidade administrativa movida em
Comarca do interior do Estado de So Paulo na qual se pretende a
condenao dos trs integrantes da Comisso de Licitaes da
Cmara Municipal por prtica de ato de improbidade administrativa
em razo da realizao de licitao na modalidade convite para
contratao de rdio para transmisso das sesses ordinrias e
extraordinrias do Legislativo Municipal no exerccio de 2.005.
A ao proposta, porm, contm alguns vcios
que a contamina, como a ocorrncia da prescrio quinquenal, uma
vez que a contratao foi realizada no exerccio de 2.005, alm do
mandato do ordenador da despesa, Chefe do Legislativo Municipal
ter seu mandato concludo em dezembro do ano de 2.006.

Advogada militante em Direito Administrativo. Ps-graduada em Direito Administrativo pela FMU.

Professora de Direito Administrativo e de Fundamentos de Direito Pblico na FMU. Autora dos
livros Elementos de Direito Ambiental, Rio de Janeiro: Temas e Idias, 2.003; Desestatizao e
terceirizao, So Paulo: NDJ Nova Dimenso Jurdica, 2.006; A lei dos crimes ambientais
comentada artigo por artigo, Minas Gerais: Editora Frum, 2.008, e 2 edio em 2.012, e A
improbidade administrativa no Direito Brasileiro, Minas Gerais: Editora Frum, 2.011, e, ainda,
autora de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos publicados em
revistas e peridicos especializados.

Alm disso, salta aos olhos que os integrantes

da Comisso de Licitaes no so partes legtimas para figurar no
plo passivo da ao, uma vez que no praticaram qualquer ato de
ordenadores de despesas, e, alm disso, todo o trabalho dos trs
membros da Comisso fora respaldado por parecer jurdico de lavra
do ento Assessor Jurdico daquela Casa de Leis.

No se verificou, portanto, a existncia do dolo,

consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao errio,
ou enriquecimento ilcito de quem quer que seja, e nem tampouco
aos princpios que regem a Administrao, motivo pelo qual no se
verifica ato de improbidade no caso aqui relatado.
E, ainda, o convite foi enviado a apenas duas
rdios porque existem apenas duas no Municpio, e as rdios de
outros Municpios no conseguem transmitir as sesses da Cmara
questionada, porque as ondas no chegam, e tambm porque j
transmitem as sesses das Cmaras Municipais de seus respectivos
Municpios.
o que restou fartamente demonstrado na
defesa prvia ofertada e que abaixo integralmente transcrita:

EXCELENTSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE

DIREITO DA 1 VARA JUDICIAL DA COMARCA DE
....................................................

Processo n .........................................................................

Ao Civil Pblica de Improbidade Administrativa

A nsia desmesurada em punir o

administrador pblico com uma pena
exemplar resultado da presso da mdia
ou da opinio pblica, o que tem tornado
a Lei de Improbidade Administrativa um
perigoso instrumento de vingana, cuja
incidncia, com menoscabo a garantias
individuais, produtos de uma rdua e
longa conquista histrica, constitui grave
retrocesso ao Estado Democrtico de
Direito. (FERNANDO CAPEZ, Procurador
de Justia do Estado de So Paulo,
licenciado, e Deputado Estadual, in Limites

Constitucionais Lei de Improbidade,

Saraiva, SP, 2.010, p. 297)

...........................................................................
.......................,
................................................,
e
........................................................................., todos requeridos na
ao civil pblica de improbidade administrativa epigrafada que lhe
move o e. Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, por seus
advogados com instrumento de mandato incluso (docs. anexos),
vm respeitosa e tempestivamente presena de V. Exa., ofertar a
presente

DEFESA PRVIA,

com supedneo no art. 17, 7, da Lei federal

n. 8.429, de 2 de junho de 1992, bem como nas razes fticas e
jurdicas que passa a expor.

I - BREVE SNTESE
Trata-se de ao civil pblica por ato de
improbidade administrativa, proposta em razo da realizao de
convite
pela
Cmara
Municipal
de
.............................................................. para a contratao de
empresa de rdio para transmisso das sesses da Cmara
Municipal. A cpia do inteiro procedimento do convite o doc. 1,
ora anexo.
a) Das imputaes apresentadas pelo d.
autor
I - L-se da inicial:
De pronto, destaca-se que o objeto
do Edital do certame (fls. 84/91) foi mais amplo que
a autorizao para a feitura da licitao (fls. 77). A,
j se tem violao ao art. 38, da Lei 8.666/93. (...)
Ademais, o objeto do certame deixou
de atender ao art. 40, inciso I, da Lei de Licitaes,
segundo o qual o Edital deve prever o objeto da
licitao, em descrio sucinta e clara. (...)
Na sequncia, como muito bem
destacou a E. Corte de Contas (fls. 24, segundo
item), o processo licitatrio no passou por

pesquisa prvia de preo, configurando afronta ao

art. 15, inciso V, do mesmo diploma legislativo.
Como se no bastassem essas
irregularidades, e as inmeras outras apontadas
pelo E. Tribunal de Contas a fls. 23/27, ocorreu
verdadeira fraude, quando do julgamento das
propostas
apresentadas
pela
.........................................................,
e
pela
.....................................................
(nicas
convidadas a participar do certame e controladas
por dois irmos). (....)
Curioso
que,
posteriormente
a
assinatura do contrato (25.5.05), mais precisamente
seis dias depois, a Cmara Municipal contratou a
licitante
desclassificada
..................................................... para divulgao
de sesses extraordinrias, solene e de utilidade
pblica, audincia pblica e divulgao das
sesses onde comparecero autoridades que
esclarecero
assuntos
de
interesse
da
coletividade, ao preo de R$ 8.000,00, pelo prazo
de 4 meses, sem qualquer licitao, e sem
formalizao
de
processo
de
inexigibilidade/dispensa.
Mais curioso ainda que o contrato
firmado com a vencedora do Convite 1/2005
(..........................................................................)
j
abrangia
a
transmisso
das
sesses
extraordinrias.
b) Dos pedidos formulados em petio inicial:
II - Os pedidos formulados nesta ao so:

Ante o exposto, o MINISTRIO

PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO requer a
Vossa Excelncia o seguinte:
1. Que
distribuda e autuada;

presente

ao

seja

2.
Que
os
requeridos
sejam
notificados para, se quiserem e no prazo legal,
oferecerem
manifestao
por
escrito,
e,
oportunamente,
seja
a
inicial
recebida,
determinando-se a citao dos demandados para,
querendo, apresentarem resposta, no prazo legal,
sob pena de submeterem-se aos efeitos da revelia;
3. Que a presente demanda seja
julgada procedente, a fim de:
a) reconhecer a prtica, pelos
requeridos, de atos de improbidade administrativa,
previstos no art. 10, caput, e inciso VIII, da Lei n
8.429/92, para o fim de aplicar, a eles, as sanes
do art. 12, inciso II, do mesmo diploma;
b) subsidiariamente, reconhecer a
prtica pelos requeridos, de atos de improbidade
administrativa previstos no art. 11, caput, da Lei
n 8.429/92, para o fim de aplicar, a eles, as
sanes do art. 12, inciso III, do mesmo diploma;
c) serem nulificados os contratos
administrativos de fls. 106/108 (com sua
prorrogao de fls. 109) e fls. 118/119, por violao
aos princpios da legalidade, moralidade, eficincia,
isonomia e supremacia do interesse pblico, com
fulcro nos arts. 2, 3, e 4, da Lei n 4.717/65;
d) reconhecer os danos material e
moral causados a pessoa jurdica de direito pblico
interno, vtima dos atos de improbidade

administrativa, condenando-se todos os requeridos

compensao de tal dano, solidariamente, em
montante estimado em R$ 100.000,00 (cem mil
reais).
II PRELIMINARMENTE:
(DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS REQUERIDOS)
IV Os requeridos so partes absolutamente

ilegtimas para figurar no plo passivo da presente ao.

Isso porque os ora requeridos integravam a
Comisso de Licitao da Cmara, mas apenas expediram e
remeteram os instrumentos de Convite s duas nicas rdios
existentes no Municpio, e, assim, todo o procedimento de licitao
aqui questionado foi realizado com base na Lei federal n 8.666/93.
Alm disso, os ora requeridos por absoluta
inabilidade e desconhecimento da matria apenas agiram em estrita
conformidade com as ordens e diretrizes emitidas e emanadas pelo
ento Presidente da Cmara Municipal, que era o ordenador de
despesas.
E mais: os requeridos ainda por absoluta
inabilidade na matria apenas agiram em acolhimento e com arrimo
nos pareceres jurdicos emitidos pelo Assessor Jurdico da Cmara
poca.
Com efeito, os requeridos buscaram na Lei
federal n 8.666/93 todo o procedimento formal a ser adotado e
seguido, e, portanto, no caso em tela nenhuma mnima ilegalidade foi
praticada pelos requeridos.
Revela-se
absolutamente
cristalino
e
indubitvel que os requeridos que apresentam a presente
manifestao escrita no obtiveram qualquer vantagem indevida,
enriquecimento ilcito, ou qualquer outro tipo ou forma de benefcio a
arrepio da lei ou dos princpios que regem a Administrao, o que

desconfigura e
administrativa.

desnatura

desde

ato

de

improbidade

E, por fim, quanto alegada contratao direta

por dispensa de licitao no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), temse que tal contratao sequer foi submetida ao crivo da Comisso de
Licitao, vez que foi realizada de forma direta pelo sr. Presidente da
Cmara, sem qualquer oitiva ou consulta aos integrantes da
Comisso, e que ora se manifestam nestes autos.

extino
desse processo sem julgamento de mrito com relao aos trs
requeridos que ora se manifestam, que so partes absolutamente
Requer-se,

portanto,

imediata

ilegtimas para figurar no plo passivo desta demanda.

III NO MRITO:
1) Inicialmente: do instituto da prescrio:
V - Reza o art. 23, da Lei n 8.429/92:
Art. 23. As aes destinadas a levar a

efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser

propostas:
I - at cinco anos aps o trmino do
exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de
funo de confiana;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei
especfica para faltas disciplinares punveis com
demisso a bem do servio pblico, nos casos de
exerccio de cargo efetivo ou emprego. (Grifamos)

notoriamente
sabido
em
.............................................. que o trmino do mandato do exPresidente da Cmara Municipal de ...................................................,
requerido nestes autos, ocorreu em 31 de dezembro de 2.006, e,
portanto, a presente ao est prescrita, e isto para todos os
requeridos, porque no teria o menor sentido que a prescrio
operasse apenas para o Presidente da Cmara, ordenador de
despesa, e no operasse para os demais requeridos.
Com efeito, pelo simples confronto de datas,
foroso concluir desde j que a presente ao est prescrita, nos
termos do art. 23, da Lei n 8.429/92, motivo pelo qual precisa ser
extinta por esse e. Poder Judicirio.
Alm disso, a prpria petio inicial cristalina
no sentido de que a presente ao proposta em razo de licitao

realizada no exerccio de 2.005, e, por mais esse motivo, a presente

ao est prescrita, nos termos do Decreto federal n 20.910/32,
devendo ser arquivada desde j por esse e. Poder Judicirio.
VI E mais relevante, porm, o fato de que o
d. autor da presente ao j lavrou parecer em ao semelhante
presente para acolher a prescrio, sendo o prprio parecer do d.
autor foi adotado como fundamento da deciso proferida
naqueles referidos autos, que tambm foram julgados por essa
mesma
1
Vara
Cvel
de
.................................................................................
Trata-se da Ao Civil Pblica de Improbidade
Administrativa n ....................................., sendo excerto da r.
sentena proferida:
O pedido improcedente.
Acompanho na ntegra o parecer da douta Promotoria
de Justia, adotando-o como fundamento desta
deciso, ao estilo do que praxe no E. Supremo
Tribunal Federal, quando a qualidade das razes

10

permitem sejam subministradas pelo magistrado (Cf.

ACO 804/RR, Relator Ministro Carlos Britto, DJ
16/06/2006; AO 24/RS, Relator Ministro Maurcio Corra,
DJ 23/03/2000; RE 271771/SP, Relator Ministro Nri da
Silveira, DJ 01/08/2000). Com efeito, explico. Por um
lado, nos termos do art. 23, I, da Lei n. 8.429/1991 (Lei
de Improbidade Administrativa), esta ao destinada a
levar a efeito as sanes decorrentes do ato de
improbidade no foi proposta at 5 (cinco) anos aps o
trmino do exerccio do mandato executivo municipal da
primeira parte requerida; por outro, nos termos do art.
333, I, do CPC, a parte autora no se desincumbiu do
nus da prova do fato constitutivo do seu direito
(causao de prejuzo ao errio municipal local segundo
ponto controvertido apontado na deciso saneadora).
Sem a prova do dano causado ao patrimnio pblico,
cuja obrigao de repar-lo imprescritvel, conforme
assegura a Constituio Federal (art. 37, 5), ningum
pode ser responsabilizado civilmente. A inexistncia do
dano, portanto, torna sem objeto a imprescritvel
pretenso, no presente caso dos autos, a sua
reparao. Eis o meu convencimento. III DO
DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE
o pedido, com fundamento no art. 269, I, do CPC, art.
23, I, da Lei n. 8.429/1991 (Lei de Improbidade
Administrativa) e art. 333, I, do CPC, porque prescrita a
ao de improbidade e no provado o fato constitutivo
do direito de ressarcimento.
A cpia da r. sentena o doc. 2, anexo.
E no caso presente tambm no h nos autos
qualquer prova de leso aos cofres pblicos, nem tampouco de
qualquer enriquecimento ilcito de quem quer que seja, operando,
assim, a prescrio quinquenal.

11

Trata-se, no caso em tela, de atendimento

segurana jurdica e aos mais comezinhos princpios de direito
pblico.

VII Ainda no sentido de que no caso em tela

opera a prescrio, o recente r. acrdo proferido pelo e. Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo, em sede de Apelao n
0006610-20.2009.8.0082, rel. Des. NOGUEIRA DIEFENTHLER, 5
Cmara de Direito Pblico, julgado em 25/02/2013, com a seguinte
ementa (doc. 3):
AO CIVIL PBLICA DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PRESCRIO
Ocorrncia da prescrio de cinco anos contada do
trmino do mandato eletivo do Prefeito requerido, no
ano 2.000. Contrato que no produziu efeitos alm do
prazo de um ano e no estendeu seus efeitos ao novo
mandato. Processo extinto, com resoluo de mrito,
em razo da prescrio.
L-se, ainda, do v. voto condutor:
Considerando que o ato de
improbidade objeto da presente ao consistiu na
contratao de advogado sem licitao em 04 de janeiro
de 1999, o incio do prazo legal da prescrio passou a
transcorrer a partir do trmino do seu mandato eletivo
no perodo de 1997 a 2000.
O novo mandato eletivo no pode
ser erigido em causa legal de prorrogao ou
suspenso do curso do prazo prescricional; uma
porque no h amparo legal para tanto, outra porque
interpretao jurisprudencial nesse sentido empresta

12

exegese ampliativa
sancionadora.

para

norma

evidentemente

Cumpre considerar, outrossim,

que o contrato teve durao de 12 meses, de forma que
seus efeitos no se estenderam para o mandato
vindouro. Lcito concluir que seus efeitos exauriram-se j
no primeiro perodo eletivo.
Acolho assim a preliminar de
mrito invocada no recurso, extinguindo a pretenso na
forma do artigo 269, IV, do Cdigo de Processo Civil.
Diante de todo o exposto e demonstrado at
aqui, observa-se, de forma cristalina, que a presente ao civil pblica
improcedente, porque o direito subjetivo do d. autor de argir e
fundamentar sobre o caso est prescrito, porque passaram-se mais
de cinco anos, conforme o art. 23, da Lei federal n 8.429/92.
Diante de tais consideraes, precisa a
presente ao civil pblica ser extinta com julgamento do mrito,
uma vez que se observa saciedade a ocorrncia do instituto da
prescrio.

2) Da absoluta e integral ausncia de dolo e de dano ao errio no

caso presente

VIII - cedio em direito que s h ato de

improbidade administrativa com a existncia do elemento subjetivo
do dolo, motivo pelo qual precisam ser afastadas desde j as

13

condenaes requeridas pelo d. autor e com fundamento na Lei n

8.429/92.
Observa-se no caso presente a absoluta
ausncia de dolo e de dano ao errio, uma vez que os cofres da
Cmara Municipal de .................................................... no sofreram
qualquer prejuzo, mesmo porque os servios contratados foram
efetivamente prestados e a preo justo e de acordo com o
praticado no mercado, e no causaram qualquer prejuzo ao errio
pblico, o que desnatura o ato de improbidade administrativa, nos
termos regidos pela Lei federal n 8.429, de 1.992, e conforme esse
e. Superior Tribunal de Justia tem reiteradamente decidido.
Com todo efeito, no houve qualquer dolo ou
m-f da empresa requerida no caso presente, o que afasta qualquer
imputao de improbidade administrativa.
IX - foroso concluir, portanto, que esta ao
de improbidade administrativa inadequada pelo simples fato de ser
necessria a m-f e a desonestidade como fatores preponderantes
do tipo contido na lei, e este o cerne da questo posta apreciao
desse e. Poder Judicirio.

Sem a figura do dolo, virtualmente

impossvel a caracterizao de improbidade em ato algum de
autoridade.
Com todo efeito, tanto na doutrina quanto
sobretudo na jurisprudncia pacfico e convergente o entendimento
de que a ao de improbidade administrativa dever ser manejada
para os casos em que fica inequivocamente demonstrado que o
agente pblico utilizou-se de expediente que possa ser caracterizado
como de m-f, com a ntida inteno de beneficiar-se pela leso ao
errio, e apenas assim.
O elemento subjetivo dos tipos contidos da LIA
o dolo e apenas o dolo, decorrente da vontade do agente pblico

14

em locupletar-se s custas do errio, enriquecendo-se em detrimento

do Poder Pblico.
X - Com efeito, assim decidiu o e. STJ, no
Recurso Especial n 1.038.777/SP, com relatoria do Ministro LUIZ
FUX, por votao unnime, julgado em 03/02/2011, em r. acrdo
cuja cpia o doc. 4, anexo, que merece ser juntado aos presentes
autos, em razo da proficincia e acerto do julgado, com
irrepreensvel voto condutor, que alcanou destaque no meio jurdico
com publicao at mesmo no jornal Consultor Jurdico, e com a
seguinte ementa:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.
AO
CIVIL
PBLICA.
IMPROBIDADE DMINISTRATIVA. ART. 10, CAPUT,
DA LEI 8.429/92. CONTRATAO. ESPECIALIZAO
NOTRIA. AUSNCIA DE DANO AO ERRIO E DE
ENRIQUECIMENTO ILCITO DOS DEMANDADOS.
M-F. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL
CARACTERIZAO
DA
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
1. O carter sancionador da Lei
8.429/92 aplicvel aos agentes pblicos que, por ao
ou omisso, violem os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, lealdade s instituies e
notadamente: (a) importem em enriquecimento ilcito
(art. 9); (b) causem prejuzo ao errio pblico (art. 10);
(c) atentem contra os princpios da Administrao
Pblica (art. 11) compreendida nesse tpico a leso
moralidade administrativa.
2. A m-f, consoante cedio,
premissa do ato ilegal e mprobo e a ilegalidade s
adquire o status de improbidade quando a conduta
antijurdica fere os princpios constitucionais da

15

Administrao Pblica coadjuvados pela m-inteno

do administrador.
3. A improbidade administrativa
est associada noo de desonestidade, de m-f do
agente pblico, do que decorre a concluso de que
somente em hipteses excepcionais, por fora de
inequvoca disposio legal, que se admite a sua
configurao por ato culposo (artigo 10, da Lei
8.429/92).
4. O elemento subjetivo
essencial

caracterizao
da
improbidade
administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificao da
leso ao patrimnio pblico (art. 10, caput, da Lei
8429/92) exige a prova de sua ocorrncia, merc da
impossibilidade de condenao ao ressarcimento ao
errio de dano hipottico ou presumido. Precedentes do
STJ: REsp 805.080/SP, PRIMEIRA TURMA, DJe
06/08/2009; REsp 939142/RJ, PRIMEIRA TURMA, DJe
10/04/2008; Resp 678.115/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ
29/11/2007; REsp 285.305/DF, PRIMEIRATURMA; DJ
13/12/2007; e REsp 714.935/PR, SEGUNDA TURMA, DJ
08/05/2006.
5. A justificativa da especializao
notria, in casu, matria ftica. deveras, ainda
assim,resultou ausente no decisum a afirmao do
elemento subjetivo.
6. que o Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo, examinado as condutas
supostamente imputadas aso demandados, concluiu
objetivamente
pela
prtica
de
ato
de
improbidadeadministrativa (art. 10, inciso VIII, da Lei
8.429/93), ensejador do dever de ressarcimento ao
errio, mantendo inclume a condenao imposta pelo

16

Juzo Singular, consoante se colhe do excerto do voto

condutor do acrdo recorrido.
"A r. sentena de fls. 934/952 deu
pela procedncia de ao civil pblica, que condenou
ambos os apelantes pela prtica de ato de improbidade
administrativa, consistente em contratao sem prvia
licitao de empresa de consultoria financeira e
oramentria Fausto e S/ Associados por parte da
Prefeitura Municipal de Campos do Jordo, atravs de
seu Prefeito Joo Paulo Ismael, ao argumento de que se
tratava de prestadora de servios notoriamente
especializada, o que dispensaria a realizao do
procedimento correspondente, de acordo com o artigo
25 inciso III da Lei n 8.666/93, combinando com o
artigo 13 inciso I do mesmo texto legal.
Houve condenao do Prefeito
perda de funo pblica, caso estivesse exercendo-a ao
tempo do trnsito em julgado, suspenso de seus
direitos polticos por cinco anos, alm de restar
obrigado ao recolhimento de multa civil igual a duas
vezes o valor do dano estimado, reversvel ao Fundo de
Reparao de Direitos Difusos Lesados, alm de ficar
proibido de contratar com o Poder Pblico ou dele
receber benefcios crediticios ou fiscais, direta ou
indiretamente, ainda que por interposta pessoa jurdica
da qual fosse scio majoritrio pelo tempo de cinco
anos.
Quanto empresa Fausto e S/
Associados Ltda., representada por Fausto talo
Minciotti, imps-se-lhe o pagamento de multa civil igual
a duas vezes o valor do dano, proibio de contratar
com o Poder Pblico ou dele receber benefcios ou
incentivos fiscais ou crediticios, direta ou indiretamente
atravs de pessoa jurdica da qual fosse scia

17

majoritria, pelo prazo de cinco anos, afora a

sucumbncia imposta a ambos os apelantes,
unicamente quanto ao valor das custas processuais.
7. In casu, a ausncia de m-f
dos demandados (elemento subjetivo) coadjuvada pela
inexistncia de dano ao patrimnio pblico, uma vez
que o pagamento da quantia de R$ 49.820,08 (quarenta
e nove mil, oitocentos e vinte reais, oito centavos) se
deu luz da efetiva prestao dos servios pela
empresa contratada (fl. 947), revelando error in
judicando a anlise do ilcito apenas sob o ngulo
objetivo.
8. Dessarte, a natureza dos
servios exigidos, mxime em pequenos municpios,
indicam, no plano da presuno juris tantum que a
especializao seria notria, no obstante o julgamento
realizado sem a realizao das provas requeridas pela
parte demandada.
9. As sanes da improbidade
administrativa reclamam a exegese das regras insertas
no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das
sanes e restries impostas ao agente pblico, e sua
aplicao deve se realizada com ponderao, mxime
porque uma interpretao ampliativa poder acoimar de
mprobas condutas meramente irregulares.
10. Recurso Especial provido.
XI - correntio em direito, portanto, que, para o
agente ser condenado nas penas da lei de improbidade
administrativa haver de estar inequivocamente demonstrado o seu
dolo, a sua m-f e o prejuzo que ensejou ao errio, o que,
conforme se evidencia, absolutamente no ocorreram neste caso.

18

Sim, porque ningum mprobo por acaso,

nem desonesto por impercia, nem velhaco por imprudncia, nem
inidneo se no quiser s-lo ostensiva e propositadamente.
Nesse exato diapaso esta irrepreensvel
lio do saudoso Hely Lopes Meirelles, atualizada por Arnoldo Wald e
pelo Ministro Gilmar Mendes:
Embora haja quem defenda a
responsabilidade civil objetiva dos agentes pblicos em
matria de ao de improbidade administrativa, parecenos que o mais acertado reconhecer a
responsabilidade apenas na modalidade subjetiva.
Nem sempre um ato ilegal ser um ato mprobo. Um
agente pblico incompetente, atabalhoado ou
negligente no necessariamente um corrupto ou
desonesto. O ato ilegal, para ser caracterizado como ato
de improbidade, h de ser doloso ou, pelo menos, de
culpa gravssima. (In Mandado de Segurana, 26 ed.,
So Paulo: ed. Malheiros, 2004, p. 210/211, com grifos
nossos).
Depreende-se, portanto, que no verdadeira
a premissa no sentido de que todo ato ilegal se esse e. Poder
Judicirio entender que houve a prtica de ato ilegal, conforme
requerido pelo d. autor ato de improbidade, uma vez que
necessrio o dolo do agente, com propsito de se locupletar
pessoalmente ou favorecer ilegitimamente a terceiros.
E no caso presente no se verificou de forma
alguma aquela pretenso de locupletamento ilegtimo, uma vez
que a licitao questionada foi regularmente processada com os
parcos conhecimentos que os integrantes da Comisso de Licitao
detinham poca, e o contrato celebrado foi fielmente cumprido.
XII O v. voto do Ministro ALBINO ZAVASCKI,
do e. STJ, no r. acrdo supracitado (RESp n 1.038.777)

19

exatamente no sentido de que no todo ato ilegal e no caso

presente nem sequer ilegalidade ocorreu que pode ser reputado
como ato de improbidade administrativa. Vejamos:

O problema se situa justamente

nisto: ainda que se admita a ilegalidade; ainda que se
admita que no existisse notria especializao; ainda
que se admita como verdadeira essa afirmao do
Tribunal de Justia, isso por si s seria insuficiente para
impor uma sano por improbidade, porque a
improbidade uma ilegalidade qualificada pelo
elemento subjetivo da conduta, e essa qualificao
faltou.
Quando
se
constata
uma
ilegalidade, isso por si s no gera sano poltica,
sano
administrativa,
sano
pecuniria
da
improbidade. Pode at gerar a nulidade do contrato,
mas no a sano pessoal de quem praticou o ato. Se
fosse assim, qualquer ato ilegal necessariamente
acarretaria a improbidade, e no se podem confundir as
coisas.
Por isso, conheo do recurso
especial, porque irrelevante a questo de fato de
saber se havia notria especializao. Mesmo que no
houvesse notria especializao, a sano de
improbidade demandaria a qualificao pelo elemento
subjetivo.
Ministro Relator,
especial.

Acompanho o voto do Sr.

dando provimento ao recurso

XIIIU se sublinhar, ainda, que a

jurisprudncia do e. Superior Tribunal de Justia unssona ao

20

afirmar que os atos de improbidade apenas caracterizar-se-o se

houver demonstrao da m-f do agente pblico ou do terceiro,
como se verifica no seguinte julgado, que exatamente no mesmo
sentido do r. acrdo supracitado:
Administrativo.
Improbidade
Administrativa. cesso de empresado de empresa
estatal. nus pra a empresa cedente. Possibilidade.
Decreto n 99.955/90. Verbas indenizatrias. Mudana
de domiclio. Percepo por servidor da Unio ou por
nomeado para cargo em comisso ou funo pblica.
Legalidade. Leso ao errio. Inexistncia. Recurso
Provido.
I A qualificao jurdica das
condutas reputadas mprobas, ou seja, a subsuno
dos atos praticados norma de regncia, Lei n
8.429/92, constitui questo de direito, viabilizadora da
anlise do recurso especial. Inaplicabilidade da Smula
07/STJ.
II Lei n 8.429/92. Fixao do
mbito de aplicao. Perspectiva teleolgica. Artigos 15,
inc. V e 37, 4, da CF. O ato de improbidade, a ensejar
a aplicao da Lei n 8.429/92, no pode ser
identificado to somente com o ato ilegal. A incidncia
das sanes previstas na lei carece de um plus,
traduzido no evidente propsito de auferir vantagem,
causando dano ao errio, pela prtica de ato desonesto,
dissociado da moralidade e dos deveres de boa
administrao, lealdade, boa-f . (STJ, Rel. Min. Laurita
Vaz, 2 T., REsp n. 269683/SC, julg. 06.08.02).
Ocorre que o plus exigido para a
caracterizao do ato de improbidade que traduzido pelo
propsito de auferir vantagem no verificado no caso presente,
razo pela qual deve ser afastada dos requeridos que ora se

21

manifestam qualquer condenao baseada na Lei de Improbidade

Administrativa.
XIV Tal entendimento se encontra totalmente
pacificado pelo e. Superior Tribunal de Justia, conforme se l do
julgamento do RESP n 213994/MG:
Administrativo

Responsabilidade de Prefeito Contratao de pessoal

sem concurso pblico Ausncia de Prejuzo.
No havendo enriquecimento
ilcito e nem prejuzo ao errio municipal, mas
inabilidade do administrador, no cabem as punies
previstas na Lei n 8.429/92. A lei alcana o
administrador desonesto, no o inbil. Recurso
Improvido. (STJ, Rel. Min. Garcia Vieira, RESP n
213994/MG, 1 T., DJ de 27.09.99, p. 59)
Denota-se assim que a jurisprudncia superior
pacfica e convergente no sentido de que sem o dolo, a m-f, a
desonestidade demonstrada, no se configura o ato de
improbidade administrativa, e no caso presente no se pode
afirmar, de forma alguma, que houve m-f, desonestidade, nem
muito menos locupletamento ilcito pelos requeridos.
E, por outro lado, se esse e. Poder Judicirio
entender que houve inabilidade dos requeridos, mesmo assim, no
h que se falar em ato de improbidade administrativa, porque o
apenas inbil no mprobo, mas o , sim e apenas, o desonesto,
conforme a vasta jurisprudncia do e. STJ.
XV - Prestigiando este posicionamento de que
a Lei n 8.429/92 no direcionada ao agente pblico desastrado ou
inbil, o mesmo e. STJ pacificou que a m-f a premissa do ato
mprobo, mesmo que o ato praticado seja ilegal, pois sem este liame
no h improbidade:

22

cedio que a m-f premissa

do ato ilegal e mprobo. Consectariamente, a ilegalidade
s adquire o status de improbidade quando a conduta
antijurdica fere os princpios constitucionais da
Administrao Pblica coadjuvados pela m-f do
administrador. A improbidade administrativa, mais que
um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de
boa-f, a desonestidade, o que no restou comprovado
nos autos pelas informaes disponveis no acrdo
recorrido, calcadas, inclusive, nas concluses da
Comisso de Inqurito (STJ, Rel. Min. Luiz Fux, RESP
480387/SP, 1 T., DJ de 24.05.2004, p. 163).

Sem m-f declarada e evidente no existe

nem pode existir improbidade administrativa por parte de quem
quer que seja, visto que ela o componente bsico dos trs tipos
elencados na Lei n 8.429/92.
advogada

Ainda sobre o tema, junta-se artigo da

subscritora, intitulado Jurisprudncia comentada: A

necessria existncia do dolo para a configurao de ato de

improbidade administrativa, publicado na Revista Frum
Administrativo, jun./06, p. 7.494, e cuja cpia o doc. 5, anexo.
Diante de toda a jurisprudncia superior ora
colacionada, foroso concluir que sem a existncia do dolo no

se pode dizer que houve prtica de ato por improbidade

administrativa. Sim, porque, repita-se, ningum mprobo agindo
de boa-f, ou por acaso, ou por imprudncia, ou por impercia.
Uma coisa no combina com outra em
hiptese alguma, negando a lgica mais primitiva.

Dessa forma, qualquer deciso que no exija a

existncia do dolo para a configurao do ato de improbidade
administrativa ensejar a ocorrncia de dissdio jurisprudencial,

23

uma vez que a matria j est pacificada por e. Superior Tribunal de

Justia, e tambm afrontar a Lei federal n 8.429, de 1.992.
3) No mrito propriamente dito:
XVI Na remota hiptese de indeferimento do
acima requerido, no mrito propriamente dito tambm no merece
melhor sorte do d. autor.
Antes de qualquer considerao de imprio
ter presente que as duas contrataes apreciadas nestes autos uma
precedida de convite e a outra de forma direta por dispensa de
licitao no foram julgadas irregulares pelo e. Tribunal de
Contas do Estado de So Paulo, nas contas do exerccio de 2.005,
tendo sido ambas apenas objeto de apontamento na fiscalizao in
loco realizada, mas no de item julgado irregular naquelas contas,
tudo isso conforme comprova o prprio r. acrdo proferido pelo e.
TCE, e que o doc. 6, ora anexo.
XVII - Diz o d. autor:
De pronto, destaca-se que o objeto
do Edital do certame (fls. 84/91) foi mais amplo que
a autorizao para a feitura da licitao (fls. 77). A,
j se tem violao ao art. 38, da Lei 8.666/93. (...)
Ademais, o objeto do certame deixou
de atender ao art. 40, inciso I, da Lei de Licitaes,
segundo o qual o Edital deve prever o objeto da
licitao, em descrio sucinta e clara.
Ocorre que a licitao na modalidade convite
foi simplesmente para transmisso das sesses ordinrias, e
extraordinrias da Cmara Municipal de ..........................................,
bem como dos resumos de tais sesses, tudo isso em perfeito
atendimento ao princpio da publicidade, e nada diverso disso.

24

E no houve qualquer incompatibilidade de

objetos entre o que foi licitado e o que foi contratado.
Com efeito, l-se do Edital n 1/2005:
O presente convite tem por
objetivo a contratao de servios de emissora de rdio
para transmisso dos eventos do Legislativo e atos
oficiais, compreendendo as sesses ordinrias,
extraordinrias, resumo das sesses e 15 (quinze)
minutos dirios na grade de programao para
assuntos do Legislativo sendo que o resumo e os 15
(quinze) minutos de assuntos do Legislativo somente
sero
transmitidos
segundo
determinao
da
Presidncia (fls. 130, do inqurito civil)
E consta do objeto do Contrato celebrado:
CLUSULA
PRIMEIRA:
A
CONTRATADA obriga-se prestao de servios de
emissora de rdio para transmisso das sesses,
ordinrias, extraordinrias, resumo das sesses, e
disposio de 15 (quinze) minutos dirios na
programao para veiculao de assuntos do
Legislativo, sendo que o resumo e os 15 (quinze)
minutos de assuntos do Legislativo somente sero
transmitidos segundo determinao da Presidncia
(fls. 152, do inqurito)
Observa-se, portanto, identidade de objetos:
os objetos do edital e do contrato so idnticos, no ocorrendo,
portanto, qualquer afronta Lei de Licitaes.
Alm disso, o objeto foi descrito de forma clara
e precisa, no havendo como quantificar o nmero de sesses que
seriam realizadas, nem tampouco quantas vezes ocorreria a
veiculao de quinze minutos de assuntos do Legislativo.

25

Com efeito, as sesses ordinrias so quatro

por ms e as extraordinrias dependem da convocao do
Presidente da Cmara, e no podem ser quantificadas previamente.
XVIII Afirma o d. autor:
Na sequncia, como muito bem
destacou a E. Corte de Contas (fls. 24, segundo
item), o processo licitatrio no passou por
pesquisa prvia de preo, configurando afronta ao
art. 15, inciso V, do mesmo diploma legislativo.
Ocorre, porm, que foi realizada pesquisa
prvia de preos via fone, com as Cmaras da Regio, conforme
declarao que acompanhou o processo que tramitou no e. Tribunal
de Contas do Estado de So Paulo, que julgou regular o convite aqui
atacado repita-se o convite no foi item de julgamento irregular, e,
portanto, por consequncia lgica, foi julgado regular pelo e. TCE
(doc. 6, anexo).
XIX Aduz o d. autor:
Como se no bastassem essas
irregularidades, e as inmeras outras apontadas
pelo E. Tribunal de Contas a fls. 23/27, ocorreu
verdadeira fraude, quando do julgamento das
propostas
apresentadas
pela
........................................................
e
pela
.............................................................
(nicas
convidadas a participar do certame e controladas
por dois irmos).
fato notrio que so irmos os
ento responsveis pelas nicas rdios convidadas
a participar do certame, violando frontalmente o art.
3, da Lei n 8.666/93. Ora, se apenas duas
pessoas so convidadas a participar do certame e

26

elas so irms, por bvio, fica totalmente

comprometida a escolha da proposta mais
vantajosa para a Administrao Pblica
Ocorre
que
no
Municpio
de
............................................ existem apenas as duas referidas
emissoras de rdio, conforme declarao da Associao Comercial
Industrial, Transporte e Agrcola de ..................................................... e
que consta das fls. 128, do Inqurito.
Com todo efeito, se existem apenas duas
emissoras de rdio no Municpio de ........................................
foroso concluir que no existe mais quem convidar para participar
do certame a no ser as duas nicas emissoras.
Mesmo porque as rdios de outros Municpios
prximos a ........................................... no conseguem transmitir as
sesses da Cmara de ................................................., porque as
ondas no chegam, e tambm porque j transmitem as sesses de
seus respectivos Municpios.
Alm disso, o d. autor aduz em fraude mas
nada comprova, e a fraude quando alegada deve ser provada, e o
nus da prova cabe a quem alega.
E, por fim, a Lei de Licitaes no probe a
participao de irmos de licitao, ou seja, no contm qualquer
restrio a respeito.
XX Afirma, ainda, o d. autor que:
Curioso que, posteriormente a
assinatura do contrato (25.5.05), mais precisamente
seis dias depois, a Cmara Municipal contratou a
licitante desclassificada ...........................................
para divulgao de
sesses extraordinrias,
solene e de utilidade pblica, audincia pblica e
divulgao das sesses onde comparecero
autoridades que esclarecero assuntos de interesse

27

da coletividade, ao preo de R$ 8.000,00, pelo

prazo de 4 meses, sem qualquer licitao, e sem
formalizao
de
processo
de
inexigibilidade/dispensa.
Mais curioso ainda que o contrato
firmado com a vencedora do Convite 1/2005
(...........................................)
j
abrangia
a
transmisso das sesses extraordinrias.
Ocorre que o objeto do contrato celebrado por
dispensa de licitao com a .....................................................
absolutamente diverso do objeto anteriormente celebrado e
precedido do convite aqui questionado.
Com todo efeito, consta do objeto do contrato
celebrado com a .............................................. (doc. 7):
A
contratada
obriga-se

prestao de servios de emissora de rdio para

divulgao de sesses extraordinrias, solenes e de
utilidade pblica, bem como de audincia pblica
exigidas por lei, e divulgao das sesses onde
comparecero autoridades que esclarecero assuntos
de interesse da coletividade (Contrato de Veiculao de
Publicidade n 002931).
Pelas simples leitura dos objetos dos dois
contratos celebrados observa-se que so absolutamente diversos,
motivo pelo qual nenhuma mnima mcula pode ser aqui apontada ou
imputada aos requeridos.
Alm disso, e mais relevante que qualquer
argumento a ser aqui elaborado, o fato de que tal contratao j
foi objeto de inqurito civil promovido por essa Promotoria de
Justia de ............................................... tendo sido arquivado,
conforme se l do doc. 8, anexo.
So trechos do Termo de Arquivamento:

28

Primeiramente, porque o valor

pago emissora de rdio permitia a dispensa de
licitao. Em outras palavras, o valor pago no
ultrapassou o limite obrigatrio para a realizao de
licitao. O artigo 24, II, da Lei de Licitaes permite
que, para a realizao de servios cujos valores sejam
inferiores quantia de oito mil reais, seja dispensada a
licitao.
Em segundo lugar, conforme
explicado pela Auditoria contratada pela prpria Cmara
Municipal, os valores pagos pela Casa de Leis esto
dentro dos parmetros normais. Basta acompanhar o
raciocnio desenvolvido pelos auditores para isto
comprovarmos.
Por fim, entendo cabvel ponderar
que a contratao da emissora de rdio se deu por
apenas dois meses, o que nos leva a pensar que a
contratao no ocorreu por longo perodo, a ponto de
imaginarmos que a administrao da Cmara Municipal
estaria disfarando uma necessidade de licitao, e
nem empregou valores exorbitantes, mas, de mercado.
Alm disso, para a divulgao dos trabalhos da Cmara
nos prximos meses foi realizada uma licitao.
No mais, poder-se-ia pensar
que, embora sendo dispensada a licitao, porque a
Cmara Municipal contratou a emissora A e no B?
Porm sabendo de antemo que a cidade tem
apenas duas emissoras, uma AM e outra FM,
evidentemente de maior penetrao nas camadas
sociais.
Em resumo temos uma situao
de divulgao dos servios da Cmara Municipal em
uma das emissoras de rdio da cidade por um preo

29

praticado no mercado e de acordo com os ditames da

lei de licitao.
Assim, e smj, promovo o
arquivamento deste procedimento, devendo o
representante Fernando e o Vereador Valter serem
comunicados desta promoo de arquivamento com
encaminhamento de cpia.
Observa-se, portanto, que essa mesma
Promotoria de .............................................. j arquivou o inqurito civil
que apurou a contratao aqui questionada.
XXI - E, por fim, aduz o d. autor:
S assim se explica: a) por que,
dentre duas propostas nas mesmas condies, foi
escolhida a mais dispendiosa; b) por que a licitante
desclassificada no recorreu; c) por que essa mesma
empresa foi, poucos dias depois, tambm contratada,
com objeto ao menos em parte coincidente com o do
pacto firmado pela vencedora do certame multimaculado, e d) por que se procurou ocultar, na licitao,
o parentesco prximo dos representantes das duas
rdios
Respondendo s indagaes do d. autor, os
requeridos esclarecem que:
a) No foi escolhida a proposta mais
dispendiosa, mas, sim, a nica que atendeu s exigncias do edital.
Com todo efeito, conforme consta da Ata de abertura dos envelopes
contendo as propostas (fls. 99, do inqurito), verificou-se vcio na
proposta da ........................................................., caracterizado pela
ausncia de indicao precisa do sistema de trabalho, conjuntamente
com a falta de citao dos 15 (quinze) minutos dirios na grade de
programao para assuntos do Legislativo. Infere-se da proposta da

30

......................................................, que esses 15 minutos dirios

disponveis na grade de programao seriam utilizados para
veiculao do resumo das sesses, e no para assuntos diversos de
interesse do Legislativo, frustrando um dos objetivos do certame, qual
seja, a divulgao de todos os trabalhos da Cmara, alm das
sesses ordinrias e extraordinrias.
E, portanto, em atendimento ao princpio da
vinculao ao instrumento convocatrio a nica proposta vlida
ofertada na licitao foi a da licitante vencedora.
b) O motivo pelo qual a licitante desclassificada
no recorreu particular e exclusivo dela, e, conforme cedio em
direito, ningum est obrigado a recorrer de decises que no
atendam seus interesses, porque vivemos em um Estado
Democrtico de Direito.
c) Conforme acima demonstrado, os
dos dois contratos celebrados um precedido de convite e
por dispensa de licitao so absolutamente diversos,
misturam, nem tampouco coincidem. o que se l dos dois
acima transcritos.

objetos
o outro
no se
objetos

d) E, por fim, no se procurou ocultar qualquer

parentesco na licitao ocorrida, mesmo porque a Lei federal n
8.666/93 ou qualquer outra lei de nosso ordenamento jurdico no
probe em nenhum momento que empresas de parentes participem
de licitao, e, conforme cedio em direito onde a lei no probe

no cabe ao intrprete faz-lo.

Eis a respondidas de forma fundamentada
todas as indagaes formuladas pelo d. autor em sua exordial.
XXII Resta uma ltima e derradeira afirmao:
os servios contratados foram efetivamente prestados e a preos
justos e de mercado, conforme demonstram as Notas Fiscais que
compem o doc. 9, no havendo que se falar em dano ao errio, e,
por isso, qualquer condenao de devoluo ao errio dos valores

31

pagos s contratadas
Administrao.

configurar

locupletamento

ilcito

da

Tudo isso posto e demonstrado exausto,

requer
o
requerem
os
requeridos
........................................................................... :
a) seja reconhecida a ilegitimidade de parte
dos requeridos para figurar no plo passivo da presente demanda,
com a consequente extino do processo sem julgamento de mrito;
b) o reconhecimento do instituto da prescrio
(art. 23, da Lei n 8.429, de 1.992), a ensejar que a presente seja
extinta com julgamento de mrito;
c) seja reconhecida a total ausncia de dolo e
de dano ao errio no caso presente, o que elide qualquer pretenso
punitiva decorrente da Lei federal n 8.429, de 1.992, conforme farta
jurisprudncia acima transcrita;
d)
na
pouco
provvel
hiptese
de
improvimento do acima requerido, requer seja reconhecida a
absoluta legalidade das duas contrataes aqui discutidas, para o

fim de que a presente ao civil pblica no seja recebida por

esse e. Poder Judicirio, arquivando-se-a por conseqncia, nos
termos do art. 17, 8, da Lei federal n 8.429/92, e
e) a condenao do autor em honorrios de
sucumbncia, assim como nas demais pronunciaes cabveis.

Mesmo em se tratando de oitiva preliminar do

requerido, protesta provar o alegado por todos os meios em direito
admitidos, sem exceo de um s, em especial, se necessrio, o
depoimento pessoal do requerido, a oitiva de testemunhas a serem
oportunamente arroladas, a juntada de mais documentos, percias,
vistorias ou outras.

32

Nestes termos, pede deferimento.

So Paulo para .................................., aos 8 de maro
de 2.013

Gina Copola
OAB/SP n ................................

Anexos:
a) instrumentos de mandato, com as respectivas GARES;
b) docs. 1 a 9.