Anda di halaman 1dari 302

TRABAJO DE INVESTIGACIN

IMPLICANCIAS DE LA JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES


NATIVAS DEL PER CON LOS DERECHOS HUMANOS DESDE
UNA PERSPECTIVA CRIMINOLGICA
TUTOR DE LA INVESTIGACIN: DR. GINO ROS PATIO

AUTORES:
RODRIGO PORTILLO ACOSTA
HEINIER JOEL GUILLN HUAMN

IMPLICANCIAS DE LA JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES


NATIVAS DEL PER CON LOS DERECHOS HUMANOS DESDE
UNA PERSPECTIVA CRIMINOLGICA

INDICE
Dedicatoria. 8
Agradecimiento.... 9
Introduccin.....10

CAPTULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA... 13
Descripcin de la realidad problemtica. 13
Formulacin del problema.16
Problema general... 16
Problemas especficos.. 16
Objetivos.. 17
Objetivos generales17
Objetivos especficos. 17
Justificacin de la investigacin.. 17
Limitaciones de la investigacin.. 18
Viabilidad de la investigacin19
Delimitacin de la investigacin.. 19

CAPTULO II
MARCO TERICO 20

Antecedentes de la investigacin 20
Bases tericas 20
Definiciones conceptuales 43
Hiptesis.. 45
Hiptesis principal.. 45
Hiptesis secundarias 46
Variables.. 46

CAPTULO III
DISEO METODOLGICO.... 47
Diseo de la investigacin.. 47
Diseo muestral.. 47
Variables y definicin operacional... 47
Tcnicas de recoleccin de datos48
Descripcin de los instrumentos.. 48
Tcnicas para el procesamiento de la informacin.. 48
Aspectos ticos...49

CAPTULO IV
RESULTADOS... 50

CAPTULO V
ANLISIS Y DISCUSIN. 70

CAPTULO VI
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES..110
Conclusiones

110

Recomendaciones. 112

CAPTULO VI
FUENTES DE INFORMACIN. 113
Fuentes bibliogrficas. 110
Fuentes hemerogrficas ,... 115
Fuentes electrnicas 115

ANEXOS... 116
1. Matriz de consistencia.... 117

2. Fotografas del Proyecto ........................................................................ 119

3. Link del video del Proyecto... 131

4. Constancias de Participacin - AIDESEP.. 132


5. Listado de comuneros encuestados.... 134

6. Encuesta aplicada.. 135


7. Proyecto del Estatuto de la Comunidad Naranjos paol) 136

8. Constitucin de la Asociacin Organizacin Aguaruna de San Ignacio


(Espaol)153

9. Reglamento Interna de la Comunidad Nativa Naranjos (Awajn)..... 187


Proyectos de Ley de Coordinacin de la Justicia (00313/2011-PJ) 199
10. N de Proyecto 00313, Ley de Coordinacin Intercultural de la Justicia
presentada en fecha 05/10/11 por el Presidente de la Corte Suprema de
Justicia de la Republica 199

11. N de Proyecto 02751 Ley que regula la justicia intercultural de las


comunidades

campesinas,

comunidades

nativas

rondas

campesinas, presentada en fecha 03/10/13, por el grupo parlamentario


Fuerza

Popular,

iniciativa

del

Congresista

Nstor

Valqui

Matos. 227

12. Dictamen de la Comisin de Pueblo Andino, Amaznicos, Afroperuanos


Ambiente y Ecolgico 237

INDICE DE GRFICOS 50
Grfico 1.1 50
Grfico 1.2... 51
Grfico 1.3... 52
Grfico 1.4... 53
Grfico 1.5... 54
6

Grfico 1.6... 55
Grfico 1.7.......56
Grfico 1.8.......57
Grfico 1.9... 58
Grfico 1.10.....59
Grfico 1.11. 60
Grfico 1.12. 61
Grfico 1.13. 62
INDICE DE CUADROS ESTADSTICOS.. 63
Cuadro 1 A (Preguntas Cerradas). 63
Cuadro 1 - B (Pregunta Abierta).....

64

Cuadro 1 C (Pregunta Abierta).

65

Cuadro 1 D (Pregunta Abierta).....

66

Cuadro 1 E (Pregunta Abierta).. 67


Cuadro 1 F (Pregunta Abierta)..

68

Cuadro 1 G (Pregunta Abierta)... 69

DEDICATORIA:

A aquellos que en el viaje a lo distinto y lejano,


nos dejaron sentir lo cercano y apreciable

AGRADECIMIENTO

Al Dr. Rubn Daro Sanabria Ortiz,


Decano de la Facultad de Derecho,
por su invalorable apoyo
para hacer posible esta investigacin;
al Dr. Gino Ros Patio,
Director del Instituto de Investigacin Jurdica y
Responsable del Centro de Investigacin en Criminologa,
por la iniciativa, entusiasmo y direccin
de la presente investigacin;
a nuestros padres por la insufrible espera
en falta de comunicacin durante el tiempo que dur
el trabajo de campo en las
comunidades visitadas del Pueblo Awajun;
y a todos y cada uno de los Apus y nativos
que nos permitieron convivir y apreciar su distinta realidad.

INTRODUCCIN

La realidad nacional nos muestra por doquier un mosaico de nacionalidades


correspondientes a un sinnmero de etnias, pueblos ancestrales o comunidades
nativas, indgenas u originarias, diversidad en medio de la cual ha surgido el
Estado peruano.
Hace bien la Constitucin Poltica del Estado en reconocer dicha realidad nacional
y declarar que la protege, pues es el fundamento poltico jurdico de la nacin
peruana as conformada sobre la base de tantos pueblos anteriores al Estado, que
han

legado

sus

hijos,

hasta

hoy,

valores,

tradiciones,

costumbres,

cosmovisiones, lenguas, vnculos de sangre, de credo en la Pachamama, entre


otros lazos indisolubles. Por eso, es innegable sostener orgullo de las tradiciones,
futuro sin lmites.
Sin embargo, es tambin proverbial, en nuestras tierras, el divorcio entre la norma
y la realidad. Aquella debe provenir de sta y debe ser legitimada por kratos, que
emana del pueblo.
En el caso materia de investigacin, la justicia comunal, basada en el Derecho
Consuetudinario, se reconoce como una jurisdiccin especial, cuando debe tener
la jerarqua de una jurisdiccin excepcional, como la justicia castrense, ni ms ni
menos, por sobradas razones de origen que la distinguen de la justicia comn. Sin
embargo, nuestra Constitucin otorga tal carcter excepcional, igual que a la
10

justicia castrense, tambin a la jurisdiccin arbitral, por meras consideraciones de


celeridad procesal en la solucin privada de conflictos, sin que exista ninguna
razn esencial excluyente que la diferencie de la jurisdiccin ordinaria.
Adems, tal carcter especial es tan solo una declaracin lrica, pues condiciona el
ejercicio de dicha jurisdiccin a la no afectacin de los derechos humanos,
concepto de evolucin y normativizacin post moderna, que si bien tiene su
fundamento en la dignidad humana, carece de comprensin y desarrollo
sincrnico universal, siendo asaz complicada su internalizacin por las
comunidades ancestrales; con lo cual la jurisdiccin comunal pierde sentido y
fuerza normativa, aunque gracias a la legitimidad que el pueblo y su derecho
consuetudinario le otorgan, mantiene su vigor y vigencia sociolgica.
Asimismo, la Constitucin obliga a que la justicia comunal coordine con las
instancias de la justicia comn, con lo cual pretende inocuizarla como jurisdiccin
sui gneris.
En verdad, no es fcil comprender cmo la Constitucin Poltica de un lado
reconoce y declara proteger la pluralidad tnica y multiculturalidad del Estado
peruano, al extremo de considerar oficiales el quechua, aymara y las lenguas
aborgenes; y de otro lado, cercena un rasgo tan esencial y genuino como es el
sentido de la justicia de un pueblo ancestral, basado en el Derecho
Consuetudinario.
En ese sentido, la problemtica est expuesta y su riesgo se presenta como la
esterilizacin de la justicia comunal por ser considerada especial, como la civil,
penal, laboral, comercial, entre otras; y no ser considerada excepcional como la
castrense y la arbitral, esta ltima sin que tenga fundamento real en la naturaleza
de las cosas.
A contracorriente de la problemtica situacin planteada, la justicia comunal
permanece enhiesta y vigente, ms por la desidia de un Estado histricamente
ausente y, felizmente en este caso, acostumbrado a no poder o querer cumplir sus
propias normas, sea cual fuere su rango, que por el efecto que est llamado a
11

tener el art. 149 de la Constitucin Poltica del Estado que coloca un cors
ideolgico y conceptual de los derechos humanos a la ancestral justicia comunal.
Pero adems es siempre eficaz, a juzgar por el bajo ndice de criminalidad
existente, a diferencia de la altsima tasa de violencia, inseguridad y criminalidad
de nuestra sociedad.
Los datos recopilados en el trabajo de campo, as como la observacin directa
practicada in situ en las mismas comunidades nativas, durante la convivencia con
los nativos, as como la informacin doctrinaria, todo lo cual se muestra en los
captulos II y IV, traduce la formulacin de los problemas y satisface los objetivos
de la investigacin, as tambin confirma las hiptesis formuladas en los captulos
I y III, permitindonos arribar a las conclusiones y recomendaciones que hacemos
en el captulo V.
Que la investigacin realizada cuyo informe final presentamos a la Facultad de
Derecho de nuestra Alma Mater, signifique el esfuerzo desplegado en el anlisis
socio jurdico de un problema de justicia de nuestra realidad nacional, cuya
superacin merece un diseo y tratamiento constitucional ms idneo, en aras a
contribuir modestamente al planteamiento de alternativas de solucin para que la
justicia sea un ejercicio genuino y legtimo, cada vez ms cercano al pueblo, que
es de donde emana, como expresin del poder; y en ese sentido que nuestro
atrevimiento intelectual pueda servir de estmulo para otras investigaciones de
campo de los muchos problemas que comporta nuestra realidad nacional, ser la
justa recompensa a la que aspiramos.

12

CAPTULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1 Descripcin de la realidad problemtica


El Per es un pas pluritnico y multicultural, as lo reconoce y protege en el art. 2
inciso 19 la Constitucin Poltica del Estado, al proclamar que toda persona tiene
derecho a su identidad tnica y cultural.
La misma Carta Poltica dispone en su art. 14, prrafo tercero, que la enseanza
de los derechos humanos es obligatoria en todo el proceso educativo.
Asimismo, en su art. 44 establece que es deber primordial del Estado, garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nacin.
En su art. 45 declara que el poder del Estado emana del pueblo y en el art. 138
que la potestad de administrar justicia tambin emana del pueblo.
En el art. 48 estatuye que son idiomas oficiales, el quechua, el aymara y, en las
zonas donde predominen, las lenguas aborgenes.
El art. 89 de la Ley Fundamental reconoce a las comunidades nativas y
campesinas autonoma en su organizacin, en lo econmico y administrativo, y
respeta su identidad cultural.

13

Por ello, el art. 149 de la Ley de Leyes atribuye a las autoridades de las
comunidades campesinas y nativas, la facultad de ejercer las funciones
jurisdiccionales en su territorio, en conformidad con el derecho consuetudinario,
siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona; y declara que la
ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los
Juzgados de Paz y las dems instancias del Poder Judicial.
Como se sabe, el art. 2 de la Constitucin consagra el catlogo ms completo de
los derechos fundamentales de la persona. De igual manera, el art. 139 en su
inciso 1 dispone que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional, entre
otros, la unidad y exclusividad, no existiendo ni pudiendo establecerse jurisdiccin
alguna independiente, con excepcin de la militar y arbitral.
Entonces, pese a que el Per es una realidad pluritnica y multicultural; que la
Constitucin Poltica reconoce y protege; que las lenguas aborgenes son idiomas
oficiales; y que las comunidades nativas y campesinas tienen autonoma
organizacional, econmica y administrativa; el Estado peruano no reconoce como
jurisdiccin excepcional a la justicia comunal, como s lo hace con la justicia militar
y arbitral, a las que excluye de la jurisdiccin ordinaria por considerar que se
apartan de la regla comn o de la generalidad, que es el significado castizo de
excepcin.
Respecto de la justicia militar, se justifica la excepcin tratndose de delitos de
funcin estrictamente considerados, por ser la profesin militar sui gneris y,
consecuentemente, la res militari, exigir un conocimiento tcnico particularizado y
vivencial para conocerlo y juzgarlo. Pero, se justifica hacer una excepcin con la
jurisdiccin arbitral? El nico argumento fue, en su oportunidad, retornar a la
justicia privada, en algunos casos, por razones de celeridad procesal.
La realidad y la vida comunal son, per se, distintas en esencia, a la realidad y vida
comunes, por una serie de razones que son evidentes y resulta ocioso detallar,
por su carcter flagrante, pues saltan a la vista. Esas condiciones sui gneris de
vida han desarrollado factores crimingenos diferentes, menos peligrosos, que en
14

las sociedades modernas occidentales, a las que su justicia comunal sabe


responder eficazmente, a juzgar por el bajo ndice de criminalidad existente, a
diferencia de la altsima tasa de violencia, inseguridad y criminalidad que
caracteriza a nuestra sociedad nacional, a la que la justicia ordinaria no sabe
responder con eficacia, lo cual est registrado en los altos ndices de
sobrepoblacin carcelaria; errtica legislacin penal; descrdito, impopularidad y
corrupcin en el sistema de administracin de justicia; y ausencia de una poltica
criminolgica adecuada Acaso ello no justifica una jurisdiccin excepcional, ms
an si el Estado debe proteger a las comunidades nativas y campesinas?
Sin embargo, la jurisdiccin comunal solamente est configurada como una
facultad de las autoridades de las comunidades, que como tal puede o no
ejercerse con carcter especial, y que debe coordinar con otras instancias de la
jurisdiccin ordinaria.
Es decir, pese a que lo especial, como califica la Constitucin a la jurisdiccin
comunal, es algo que se diferencia de lo que es normal, comn o general; algo
que es singular, muy adecuado o propio para un fin determinado, como es la vida
de la comunidad; no le atribuye carcter excepcional teniendo tanto o ms razones
para hacerlo que la jurisdiccin militar o arbitral, respectivamente, con lo cual la
supedita a la jurisdiccin ordinaria de una manera ms evidente, cercana e intensa
que aquellas, mxime si le coloca el cors ideolgico de los derechos humanos,
que si bien son nsitos al hombre, su construccin racional y desarrollo positivista
son posteriores al origen de dichas comunidades nativas y campesinas.
De lo que se puede colegir que la jurisdiccin comunal es facultativa por tres
razones, segn la Constitucin, cuales son, queda a eleccin de las autoridades
comunales ejercerla; solo podrn ejercerla si no violan derechos humanos; y para
ejercerla deben coordinar con las instancias del Poder Judicial. Es decir, no es una
verdadera jurisdiccin especial, como lo proclama la Constitucin, sino una
jurisdiccional inocua o esterilizada por las condiciones extraas y ajenas a su
naturaleza que se le han colocado; y no es tampoco una jurisdiccin excepcional,

15

como debiera serlo por bastantes y suficientes razones que se ubican en el origen
de las comunidades, en su espritu ancestral y su derecho consuetudinario.
La situacin as expuesta nos coloca en un problema de diseo constitucional en
el tratamiento de una realidad nacional innegable, que merece un mejor
tratamiento en aras de coadyuvar a la proteccin y promocin de la persona
humana integrante de las comunidades nativas y campesinas, quienes de esa
manera son violentados a aceptar cnones y cdigos de conducta, estereotipos
mentales y cosmovisiones diferentes por parte de un Estado que, sin embargo, se
mantiene ausente histricamente pero declara lricamente proteger a dichas
comunidades y su forma de vida.

1.2 Formulacin del Problema


1.2.1 Problema General:

Qu implicancias existen entre la Justicia en las Comunidades Nativas


y los Derechos Humanos desde una perspectiva criminolgica?

1.2.1 Problemas Especficos:

Cul es el grado de imprecisin del alcance de la expresin Derechos


Humanos a que se refiere el art. 149 de la Constitucin Poltica del
Estado?

Cules son las causas de la criminalidad en las Comunidades Nativas


y su diferencia con el proceso de criminalizacin estatal?

La limitacin impuesta de los Derechos Humanos vuelve inoperante a


la jurisdiccin de las Comunidades Nativas?

Es necesaria una regulacin constitucional ms precisa sobre la


Justicia de las Comunidades Nativas?

16

1.3 Objetos de la Investigacin:


1.3.1 Objetivo General:

Determinar las implicancias que existen entre la Justicia en las


Comunidades Nativas y los Derechos Humanos desde una perspectiva
criminolgica.

1.3.2 Objetivo Especficos:

Determinar la imprecisin del alcance de la expresin Derechos


Humanos a que se refiere el art. 149 de la Constitucin Poltica del
Estado.

Apreciar las causas de la criminalidad en las Comunidades Nativas y su


diferencia con el proceso de criminalizacin estatal.

Comprobar la inoperancia de la jurisdiccin de las Comunidades Nativas


con la limitacin impuesta de los Derechos Humanos.

Verificar la necesidad de una regulacin constitucional ms precisa


sobre la Justicia de las Comunidades Nativas.

1.4 Justificacin de la Investigacin


La investigacin desarrollada se justific por su importancia terica, ya que el
artculo 149 de la Constitucin Poltica del Estado reconoce la jurisdiccin de las
comunidades campesinas y nativas basada en el derecho consuetudinario,
siempre que no afecte los derechos humanos, expresin que merece una
investigacin para intentar explicar, aclarar y precisar si se trata o no de una
contradiccin, pues son dos realidades y entidades fenomenolgicas y
epistemolgicas distintas, de desarrollo histrico, temporal y espacial diacrnico.
Asimismo, se justific por su utilidad social, por cuanto la justicia de las
comunidades campesinas y nativas corresponde a una poblacin considerable y
significativa del Per que no est integrada culturalmente y vive de acuerdo a sus
17

propios valores, costumbres, tradiciones y cosmovisin, por lo que ha sido til


conocer in situ el ejercicio y la administracin de este tipo de justicia comunitaria
para tratar de entender a nuestros compatriotas y comprender que no es fcil ni
sencillo supeditar dicha expresin de justicia con el concepto occidental de los
derechos humanos.
Finalmente, se justific tambin por su trascendencia, dado que sus resultados
han tratado de comprender de cerca la realidad diferencial existente entre la
justicia comn y la justicia comunitaria, y en esa medida aportar en una nueva
visin de las condiciones crimingenas de las comunidades nativas.

1.5 Limitaciones de la Investigacin


La investigacin realizada tuvo limitaciones en cuanto al trabajo de campo, ya que
debido a las inclemencias del tiempo en la zona, que hacan sumamente difcil el
acceso a determinados lugares, no se pudo visitar las 10 comunidades nativas del
Pueblo Awajn que se tena previsto, pese a los esfuerzos desplegados y la buena
voluntad y magnfica disposicin de nuestros anfitriones y guas, entre los que
cabe mencionar y agradecer de manera especial al Apu Sal Puerta Pea y a
Danny Nugkuag Cabrera.
Otra limitacin que cabe tener en cuenta fue la necesidad de cumplir con
determinadas exigencias formales para la rendicin de cuentas por los viticos
percibidos como financiamiento del viaje para desarrollar el trabajo de campo,
pues debido a la lejana y lo agreste de los lugares visitados, no era posible
obtener comprobantes de pago vlidos para justificar algunos gastos, cuyo monto
exceda el nivel de la declaracin jurada que es permitido formular; lo cual permite
apreciar que para estos menesteres investigativos el aspecto administrativo y
contable constituye una limitacin que es preciso superar, por ejemplo con
consideraciones relacionadas con el principio de primaca de la realidad.

18

1.6 Viabilidad de la Investigacin


La investigacin fue viable tcnicamente por los conocimientos jurdicos que
poseemos, en especial en materias como derechos humanos, derecho
constitucional y criminologa, as como por la experiencia adquirida en el Centro de
Investigacin en Criminologa, dirigido por nuestro maestro, el Dr. Gino Ros Patio,
quien nos ha asesorado y guiado cognitivamente para desarrollar la presente
investigacin.
Asimismo, fue viable materialmente porque contamos con el equipo de oficina y
elementos tecnolgicos, as como recursos bibliogrficos de nuestra Facultad de
Derecho.
De la misma manera fue viable econmicamente por la aportacin de los recursos
que hizo nuestra Facultad de Derecho para hacer posible el viaje, la estada y
alimentacin en los lugares hasta donde la civilizacin occidental nos poda
acercar a las comunidades nativas.

1.7 Delimitacin de la investigacin


La investigacin realizada estuvo delimitada espacialmente en el territorio de las
comunidades de la selva norte del Per, pertenecientes al Pueblo Awajn.
Su delimitacin temporal estuvo demarcada en el ao 2013, habiendo convivido
con los nativos durante 15 das del mes de junio.
Conceptualmente la investigacin estuvo delimitada por el tema de la justicia
comunal y los derechos humanos, con una mencin a la perspectiva criminolgica,
de tal forma que los tres elementos resultaron enlazados en la misma realidad
problemtica.

19

CAPTULO II MARCO TERICO

2.1 Antecedentes de la investigacin


Los alumnos investigadores han efectuado y agotado la bsqueda de trabajos de
investigacin de pre grado sobre el mismo tema en las bibliotecas de las
Facultades de Derecho de las Universidades de San Martn de Porres, Nacional
Mayor de San Marcos, Inca Garcilazo de la Vega y Universidad de Lima, con
resultados infructuosos; por lo que estiman que su investigacin es indita.
2.2 Bases tericas

Pluralismo, cultura y constitucin


Con relacin a las teoras sociales acerca de pluralismo, cultura y constitucin,
Pea (2009: 15-16) considera que:
Existe un amplio consenso en aceptar que el pluralismo es un Principio
fundamental en el Estado Constitucional. A l cabe hacer una alusin no
slo en un sentido prescriptivo, esto es, como un valor que ha alcanzado en
los ordenamientos jurdicos actuales un reconocimiento al ms alto rango, y
que, en esa medida, es susceptible de proteccin jurisdiccional, sino
tambin en un sentido descriptivo, pues grafica la realidad inter-intra
heterognica de las sociedades contemporneas.

20

Como ha escrito Norberto Bobbio (1989: 68 -69)

Cada

sociedad

contrapuestos,

se

encuentra

entre

los

articulada

cuales

anidan

en

grupos

tensiones

diferentes y
profundas,

se

desencadenan conflictos lacerantes y se desarrolla un proceso constante


de composicin y descomposicin. Existe el pluralismo en el nivel
econmico all donde todava hay en parte una economa de mercado,
muchas empresas en competencia, en sector pblico diferente del sector
privado, etc.; pluralismo poltico, porque hay muchos movimientos polticos
que luchan entre ellos, con votos o con otros medios, por el poder en la
sociedad y en el Estado; pluralismo ideolgico, desde el momento en que
no existe una sola doctrina de Estado, sino diferentes corrientes de
pensamiento, diversas versiones del mundo, diferentes programas polticos
que tienen una libre y que dan vida a la opinin pblica heterognea
variada y polifactica.

Por cultura, se entiende, segn Kymlicka (1996: 36) que:

Una

comunidad

intergeneracional

ms,

menos

completa

institucionalmente, que ocupa un territorio o una patria determinada y


comparte un lenguaje y una historia especfica, agregando que el factor
esencial es que la integracin de esa comunidad proporciona a sus
miembros unas formas de vida significativas a travs de todo un abanico de
acciones humanas-incluyendo la vida social, educativa, religiosa, de ocio,
econmica, etc.-Y abarcando las esferas pblicas y privadas.

En ese sentido el Tribunal Constitucional toma un criterio similar como podemos


vislumbrar:
De este modo, la identidad cultural de los grupos sociales y, de las
personas en general, se construye a partir de un conjunto de percepciones
de carcter objetivo- subjetivo, respecto a una serie elementos culturales y
de representacin. Estos elementos y prcticas sociales caracterizan a los

21

grupos humanos, definindolos, individualizndolos y diferencindolos de


otros grupos, y generando entre ellos lazos de pertenencia. Pueden ser de
diversa ndole: lingsticos, religiosos, polticos, histricos, (identificacin
con un pasado comn), costumbres ancestrales, paisajes naturales
monumentos histricos restos arqueolgicos, monumentos de importancia
arquitectnica, produccin material e inmaterial, entre otras posibilidades
por agotar. En cuanto expresin de la cultura de un pueblo, los elementos
que forman su cultura, as como sus prcticas ancestrales y, en general, el
patrimonio cultural de los pueblos, puede tambin ser tutelados como
expresin del derecho a la identidad cultural, en la medida que representan
la vida cotidiana mantenida a travs del tiempo que refleja la historia y las
aspiraciones de un grupo o una comunidad. (FJ.28 0006-2008/PI-TC)

Sobre las costumbres y la concepcin de los derechos de la justicia


primitiva.

Sobre este tema, Malinowski (1985: 40 y 41) argumenta lo siguiente:

(..)Si llamamos "cuerpo de las costumbres" a la suma total de reglas,


convenciones y esquemas de comportamiento, no hay duda alguna de que
el nativo siente un gran respeto por ese cuerpo, una fuerte tendencia a
hacer lo que los otros hacen, lo que todo el mundo aprueba y, si sus
apetitos o intereses no le llaman o impulsan en otra direccin, seguir la
fuerza de la costumbre antes que cualquier otro camino. La fuerza del
hbito, el temor de los mandatos tradicionales y su apego sentimental a
todo ello, as como el deseo que siente de satisfacer la opinin pblica,
todo se combina para que la costumbre se obedezca por el solo hecho de
serlo. Como puede verse, en esto los salvajes" no difieren de los miembros
de cualquier colectividad completa con un horizonte limitado, tanto si se
trata de un Ghetto de la Europa oriental como de un College de Oxford o de
una comunidad fundamentalista del Medio Oeste americano (...)
(). La forma inerte como estas reglas son obedecidas sin discusin, se
debe, por as decirlo, al "conformismo general de los salvajes", pero
22

principalmente son obedecidas porque su utilidad prctica ha sido


reconocida por la razn y atestiguada por la experiencia. Adems, otras
instrucciones sobre la manera de conducirse con los amigos, parientes,
superiores, iguales, etc., son obedecidas porque el hombre que se aparta
de ellas se siente y aparece ridculo, torpe y socialmente extrao a los ojos
de los dems. stos son los preceptos de las buenas maneras que estn
muy desarrollados en Melanesia y a los que todos se adhieren muy
estrictamente. Hay asimismo otras reglas para dictaminar las condiciones
que deben imperar en los juegos, deportes, diversiones y festividades,
reglas que son el alma y substancia de la diversin o actividad y que son
observadas porque se siente y se reconoce que cualquier fallo en "seguir el
juego" lo echa a perder, lo arruina cuando el juego es verdaderamente
un juego . Como se habr observado, en todo esto no hay fuerzas
mentales de inclinacin o de inters propio ni siquiera de inercia que
pudieran contrarrestar algunas de las reglas y hacer que su cumplimiento
fuese una pesada carga. Es tan fcil seguir las reglas como no seguirlas, y
cuando se va a tomar parte en alguna actividad deportiva o de placer, slo
se la puede disfrutar si se obedecen todas sus reglas tanto de arte como de
maneras o procedimientos del juego. Tambin hay normas que pertenecen
a cosas sagradas e importantes, las reglas de los ritos mgicos, las
pompas funerarias y cosas por el estilo.

Estas

normas

estn

respaldadas

principalmente

por

sanciones

sobrenaturales y por la fuerte conviccin de que con las cosas sagradas


nadie debe entremezclarse. Por una fuerza moral igualmente poderosa se
mantienen ciertas reglas de conducta personal para con los parientes,
familiares de la casa y otros por los que se experimentan fuertes
sentimientos de amistad, lealtad o devocin que refuerzan los dictados del
cdigo social. Este breve catlogo no es en ninguna tentativa de
clasificacin. Su propsito principal es indicar claramente que, adems de
las reglas de la ley, hay varios otros tipos de normas y mandatos
tradicionales que estn respaldados por motivos de fuerzas, principalmente
psicolgicos, o en todo caso completamente diferente de aquellos que son
caractersticos de la ley en aquella colectividad. As, aunque en mi examen
23

he enfocado la atencin principalmente sobre el aparato jurdico, no he


tenido ningn inters en demostrar que todas las reglas sociales son
jurdicas, sino todo lo contrario: he querido mostrar que las reglas del
derecho no son sino una categora bien definida dentro del cuerpo de las
costumbres.

En ese mismo sentido, a partir del siglo XX, un gran filsofo, comenz a estudiar y
manifestar las primeras hiptesis sobre el pensamiento, costumbres y sanciones
de los pueblos primitivos, aquellos que no tenan un contacto directo con la
civilizacin, l fue Hans Kelsen (2000: 96-99), cuyo estudio menciona lo siguiente:
La investigacin de las Sociedades primitivas y de las peculiaridades de la
mentalidad primitiva, muestra que ese mismo principio se encuentra en la
base de la interpretacin de la naturaleza que efectan los hombres
primitivos. Es ms que probable que el primitivo no recurra an al principio
de causalidad para explicar que los fenmenos naturales. Este principio,
como principio fundamental de la ciencia natural es, como esa ciencia
misma, un logro de una civilizacin que percibe sus sentidos, de acuerdo
con los mismos principios que determinan sus relaciones con sus prjimos
humanos, es decir, conforme a normas sociales.
()Cuando los hombres viven juntos en un grupo, brota en sus conciencias
la representacin de que determinado comportamiento es justo o bueno, y
otro, injusto malo; en otras palabras: que los miembros del grupo deben
comportarse, bajo determinadas condiciones, determinada manera, y ello,
por cierto, en un sentido objetivo, de suerte que el individuo aislado que, en
un caso concreto, desea llevar a cabo una conducta contraria y que, de
hecho, acta atenindose a su deseo, tenga conciencia de que no est
actuando como debe hacerlo.() A dems, es tambin de un dato que los
hombres que conviven en un grupo juzgan sus acciones recprocas
conforme a esas normas que, fcticamente, surgen por va de la
costumbre, aun cuando sea tambin interpretado como ordenes de una
autoridad suprahumana. ()

24

El incesto y el homicidio son, por cierto, los delitos ms antiguos, y el exilio


(esto es, la exclusin de grupo) y de la venganza de la sangre, la ms
antiguas sanciones socialmente organizadas. Ellas reposan en una regla
que domina toda la vida social de los primitivos: la regla de la retribucin.
Abarca tanto las penas como los premios. Puede acaso formularse de esta
manera: si te comportas correctamente, debers ser premiado

(es decir,

deber otorgrsete algo bueno); si actas mal, debers ser castigado (es
decir, se te infligir algo malo). En esta regla fundamental, la condicin y la
consecuencia no estn enlazadas segn el principio de causalidad, sino
segn el de imputacin.

En la medida aparece en la conciencia de los primitivos una necesidad de


explicar los fenmenos, la explicacin se cumple segn el punto de
comparacin. Cuando un acontecimiento es percibido como malo, es
interpretado como un castigo por un mal comportamiento, por una ilicitud;
cuando es percibido beneficioso, es interpretado como recompensa por una
buena conducta. En otros trminos: la desgracia, es decir, acontecimientos
perjudiciales, como una mala cosecha, una caza infructuosa, la derrota en
la guerra, la enfermedad, la muerte, son imputadas (atribuidas) como
castigos, al comportamiento contrario a las normas del grupo; mientras que
los acontecimientos beneficiosos, como una buena cosecha, una caza
satisfactoria, el triunfo en la guerra, la salud, la longevidad, son atribuidas,
como premios, al comportamiento conforme a las normas de los miembros
del grupo. Cuando se produce este hecho, no se pregunta por la causa del
hecho, sino que se preguntar acerca de quin es el responsable del
hecho. Se trata de una interpretacin normativa de la naturaleza, no de una
causal (...)
El as llamado animismo de los primitivos-su concepcin de que no slo el
hombre tiene un alma, sino todas las cosas, aun aquellas que, segn
nuestra manera de ver, aparecen como cosas inanimadas, sin vida; que en
todas las cosas, o por detrs de ellas, existen espritus invisibles, pero
poderosos-significa que todas la cosas son hombres, o entes semejantes al
hombre, personas(...) En las creencias primitivas, la desgracia humana
25

como castigo y la felicidad como premio, proviene de esas almas o


espritus. Si en las creencias de los primitivos se da la relacin entre, por
una parte, al mal comportamiento de los hombres, y las desgracias que
sufren como castigos y, por otra, entre la buena conducta, la felicidad como
premio, ello es as porque cree que estos poderosos sobrehumanos, pero
personales, dirigen la naturaleza con ese sentido, es decir, conforme al
sentido de la retribucin. La esencia del animismo reside en una
interpretacin personalizada que constituye una interpretacin que se
cumple conforme al principio de imputacin, y no segn una ley causal.
()El dualismo entra la naturaleza, como un orden causal, y de la
imputacin, como un orden normativo, el dualismo de dos mtodos
diferentes que relacionan los elementos dados es totalmente ajeno a la
conciencia primitiva. El hecho de que semejante dualismo aparezca en el
pensamiento del hombre civilizado, es el resultado de la evolucin espiritual
durante la cual se logr una distincin entre los seres humanos y los seres
de otra especie, entre los hombres y las cosas -distincin desconocida de
los primitivos- y en que la explicacin causal de las relaciones entre las
cosas se liber de la interpretacin normativa de las relaciones entre los
hombres() Durante el periodo animista de la humanidad, slo ha habido
sociedad, como orden normativo; mientras que la naturaleza como orden
causal, slo pudo ser creada por la ciencia una vez que esta consigui
liberarse del animismo. El instrumento de esa emancipacin es el principio
de causalidad.

Sobre los Derechos Humanos.


El desarrollo de estos derechos llevo a que los Estados profundicen la existencia
de los derechos. Declarando los mismos debido a que los derechos humanos
tiene el carcter de ser inherente a la persona.
Posterior a la Revolucin Francesa se establecieron diferentes criterios con fines
de esbozar los derechos, y formaron, de esa manera, un corpus normativo que
reconoca los derechos de los habitantes de ese tiempo. El problema radic que
26

no se tena en cuenta qu ese pequeo y versado documento de derechos


humanos se extendera hasta estos tiempos.
El perfeccionamiento de los conceptos se fue llevando con el tiempo. Con la ayuda
de las Universidades, Tratadistas, las Comisiones, La Corte Interamericana, entre
otros, han coadyuvado a que se precise cada vez ms la existencia de los
derechos.
Cabe resaltar que los derechos humanos existentes, tambin se encuentra en
nuestra Carta Ley de Leyes, tanto es as que en su Art 2 se catalogan los
derechos. Aunque ahora los criterios se han universalizado. Muy aparte de la
existencia de un tratado que es de observancia obligatoria para todos los estados
tratantes.
Los derechos humanos se han expandido a casi todos los pases del mundo.
Generan con ello, nuevos marcos y mrgenes de la afectacin y proteccin de los
Derechos Humanos.
De esta manera, Ros, G. (2007:48) apunta de la siguiente manera:
Hoy en da existe una doctrina de los derechos humanos, elaborada luego
de varios siglos de reconocimiento de la dignidad de la persona humana. El
derecho como conjunto de normas vigentes viene ser el Derecho subjetivo
que es la facultad atribuida a un sujeto para hacer, no hacer o exigir algo.
Si bien el Derecho Objetivo, tambin llamado formal o positivo, gua y
orienta la conducta humana, haciendo posible la convivencia de las
personas en sociedad; debe de inspirarse en el derecho natural para no ser
contrario a la justicia, que es su fin.
Los derechos subjetivos pueden ser legales, cuando las normas jurdicas
los establecen, como el derecho de posesin, entre otros; y naturales,
cuando son intrnsecos a la naturaleza humana, como el derecho a la
libertad, entre otros.
Los

derechos

humanos

tambin

denominados

naturales,

son

fundamentales porque sirven de fundamento a los dems derechos y son


esenciales porque son permanentes a invariables.
27

Hoy en da, se les reconoce como aquellas facultades, prerrogativas y tributos que
son intrnsecas a todo persona humana, derivados de su propia naturaleza y sin
los cuales no podra tener una vida libre, justa y digna.

La connotacin involucra un nivel ontolgico que los caracteriza como requisitos


sine qua non para reconocer la existencia de la persona humana y el respeto a su
dignidad. Un nivel axiolgico vinculado a los valores humanistas que tienen un
fundamento deontolgico.

Un nivel fctico que recuerda las gestas populares que a lo largo de la historia
hicieron posible su reconocimiento. Un aspecto normativo que implica su
reconocimiento. Un aspecto normativo que implica su reconocimiento jurdico para
asegurar su cumplimiento.

Y un aspecto teleolgico que apunta a su finalidad, que es la de hacer posible del


desarrollo de la persona humana. En tal sentido, los derechos humanos son
innegables (indiscutibles), imperativos, (obligan per se), evidentes (no requieren
promulgacin), inviolables (deben ser respetados), anteriores y superiores al
Estado (emanan del hombre).

Se caracterizan por su inherencia (consustanciales e indesligables de la persona


humana), universalidad (los tienen todos los seres humanos), indivisibilidad (no se
puede tener algunos y no otros derechos humanos), imperatividad (erga omnes),
irreversibilidad (una vez reconocido no pueden ser suprimidos), progresividad
(evolucionan con la conciencia de la humanidad) y son un lmite al poder (ninguna
autoridad puede negarlos ni desconocerlos).

Los principios que los inspiran son la imprescriptibilidad (el transcurso del tiempo
no los afecta), irrenunciabilidad (no es posible renunciar a ser persona humana),
inalienabilidad ( no se puede disponer de ellos arbitrariamente), afectividad (son
28

vinculantes), trascendencia (est ms all del derecho positivo), interdependencia


(son un complejo sistema), complementariedad (se vinculan unos con otros),
igualdad (todos los tienen) y corresponsabilidad (Estado, sociedad, y persona
individuales son responsables de su vigencia efectiva).

Ahora bien, para que una sociedad civilizada sea viable, debe de haber un
razonable y responsable equilibrio de derechos humanos, como se deduce
claramente el artculo 29 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Los
derechos humanos tienen un valor absoluto y un valor relativo. El primero es
terico, doctrinario y filosfico, mientras que el segundo es fctico, circunstancial y
deriva de las exigencias del orden social.

Son errores en el modo de entender los derechos humanos reducirlos a lo


establecido en la ley formal; y emplearlos con la finalidad desarmar psicolgica y
moralmente a la autoridad pblica, cuya obligacin es asegurar el libre y pleno
ejercicio de los derechos fundamentales.

Hasta la fecha, la tipologa de los derechos humanos los clasifica en


generaciones, por el orden cronolgico en el que fueron reconocidos y declarados.
As, los de la primera generacin son los derechos civiles y polticos. Tienen por
titular a la persona humana considerada individualmente. Surgen bajo la
inspiracin de la ideologa liberal y su hito histrico lo constituye la revolucin
francesa. Su cumplimiento genera responsabilidad econmica al Estado y
responsabilidad penal a los agentes estatales. Se les denomina derechos
fundamentales porque fueron los primeros en aparecer y se les consider el
fundamento de los dems. Tambin se les llama derecho atributos por la misma
razn histrica.

Los derechos civiles los tienen y ejercen todas las personas, mientras que los
derechos polticos los tienen todos pero los ejercen solo las personas que renen
ciertos requisitos y condicionados, como la edad o la nacionalidad por ejemplo.
29

El derecho de la vida, la integridad, la libertad (en todas sus modalidades), la


igualdad, al debido proceso, de asociacin, de reunin, de peticin, a la
nacionalidad, residencia y circulacin, son derechos civiles. El derecho a elegir y
ser elegido, a pedir rendicin de cuentas, a participar en la vida poltica, a la
fiscalizacin de la administracin pblica, a la remocin y revocacin de
autoridades, al asilo, son derechos polticos.

Los derechos de segunda generacin son los derechos econmicos, sociales y


culturales. Tienen por titular a la persona considerada como miembro integrante
de la comunidad poltica. Surgen bajo la inspiracin de la ideologa socialista y su
hito histrico es la Revolucin Industrial.

Su

incumplimiento

no

genera

responsabilidad

los

Estados,

slo

recomendaciones de los organismo internacionales pertinentes. Se les denomina


derechos de acreedor porque se considera que el Estado tiene una deuda con la
sociedad para construir y hacer funcionar escuelas, hospitales, generar fuentes de
empleo. Su cumplimiento, por tanto, depende de la disponibilidad presupuestal.

El derecho al trabajo, a una remuneracin digna, a un nivel de vida adecuado, a


sindicalizarse, a la educacin, a la salud, a la proteccin de la familia, a la niez, la
ancianidad, a la seguridad social, a la proteccin de la maternidad, a participar en
la vida cultural de la comunidad, son derechos de segunda generacin.

Los derechos de tercera generacin, tambin llamados derechos de la solidaridad,


porque se considera que slo contando con este valor humano se pueden cumplir
estos derechos. Tiene como titular a la persona humana como miembro de la
humanidad. Surgen bajo la inspiracin de la corriente proteccionista medio
ambiental,

hacia

el

ao

1960.

Su

cumplimiento

tampoco

se

genera

responsabilidad del Estado. El derecho al medio ambiente sano y equilibrado, a la

30

paz, al desarrollo, a beneficiarse del patrimonio comn de la humanidad y al uso


pacfico del espacio ultraterrestre.

Cabe resaltar aqu la preocupacin por el hecho que el incumplimiento de los


derechos de segunda y tercera generacin no genera sanciones para el Estado ni
los agentes estatales, como s ocurre en el caso de los derechos de segunda y
tercera generacin no genera sanciones para el Estado ni los agentes estatales,
como as ocurre en el caso de los derechos de primera generacin. Existe en
nuestra opinin una grave contradiccin con los principios de interdependencia y
complementariedad, pues al incumplirse el derecho de salud, por ejemplo, se est
afectando el derecho a la vida o a la integridad; con el derecho al medio ambiente
tambin se afectan los mismos derechos, y ni que decir de los derechos al
desarrollo, la paz o la educacin, cuya incumplimiento viola una serie de derechos
de primera generacin. Por ello, consideramos que deben ser judicializables,
como son los de primera generacin.

De acuerdo con la expansin de los derechos humanos, existe hoy en da un


vasto sistema de proteccin, a nivel nacional e internacional, que comprende
rganos y normas.

En el Per, el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Ministerio Pblico, la


Defensora del Pueblo, las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, son los rganos
que protegen que los derechos humanos, a travs del cumplimiento de su misin
constitucional. Las normas son la Constitucin Poltica del Estado, el Cdigo
Procesal Constitucional, el Cdigo Civil y el Cdigo Penal, sustantivos y adjetivos.

En Amrica, la Comisin Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos


Humanos. La normas de proteccin universales (Declaracin Universal) o
regionales (Convencin Americana), segn la ubicacin geogrfica de los Estados
parte; generales (Declaracin Americana) o especficas (Pacto Internacional) de
Derechos Civiles y Polticos), segn abarquen todos o un derecho humano; y
31

obligatorias o no vinculantes, segn sean tratados y Convenciones o


Declaraciones y Recomendaciones, respectivamente.

Sobre el Indigenismo.

El indigenismo en el Per, tuvo dos etapas, la primera de la evolucin y la


segunda de la relatividad, como bien lo indica Amry (2006):

A partir de la segunda dcada del siglo XX y, especialmente, a partir de la


crisis de la economa mundial en 1929, el modelo de Estado liberal,
autoritario y agroexportador entr en una profunda crisis. En medio de los
procesos de restructuracin poltica, econmica y social surgieron actores
nuevos: la burguesa industrial, las clases urbanas medias, el proletariado
industrial y los movimientos campesinos() Urgan reformas para
aumentar la baja productividad de agro y transformar al campesino
autosuficiente y al pen en trabajadores asalariados y consumidores.(...) En
Per y Mxico, se plante la necesidad de elaborar programas masivos de
integracin social, de salud y de educacin para la poblacin indgena,
polticas estatales que llegaron a ser conocidas como indigenistas. Los
indigenistas redefinieron el problema indgena como social y cultural en
vez de racial () plantearon la necesidad de integrar al indgena como
ciudadano y de que se le permita, por tanto, por lo menos de modo
temporal, conservar los elementos de su cultura. Las nuevas constituciones
establecieron el marco de las polticas indigenistas, sobre todo en cuanto al
reconocimiento y a la seguridad jurdica de las tierras comunitarias, as
como a la fundacin cooperativa agrarias. (p.83-84)

As, Yrureta (1981) citado por Amry (2006), mencion que: Por ello, los delegados
del

Congreso Indigenista Interamericano, celebrado en Ptzcuaro (1940),

rechazaron la diversidad legislativa basada en diversidad de razas pero


recomendaron, al mismo tiempo, tomar en cuenta su situacin cultural a travs de
las medidas protectoras en el mbito legislativo (p,83)

32

As mismo, hacen referencia que:

El debate sobre la conveniencia de establecer normas especiales para los


indgenas fue particularmente en el dominio penal.() El ejemplo ms
sonado, en, ese sentido es sin duda, el Cdigo Penal peruano de 1924,
elaborado por Vctor Martua y basado en los anteproyectos de Stoos y,
luego, en el Cdigo de Martua, se hace sentir la influencia de la Escuela
de Poltica Criminal, que le restaba importancia a la discusin sobre la
existencia de libre albedro e intentaban unificar pragmticamente los
puntos de vista de la escuela clsica y la defensa social(..) Con relacin a
los indgenas, y al Cdigo Martua crea la opcin de sustituir las penas por
medidas de internacin en colonias agrcolas, tanto para indgenas
salvajes (artculo 44 del Cdigo Penal), con el objeto de asimilarlos o de
readaptarlos a la vida civil. Para los semicivilizados, se previ, adems, la
posibilidad de atenuar las penas teniendo en cuenta su desarrollo mental,
su grado de cultura y sus costumbres, conforme a lo que estaba
establecido para los delincuentes se inimputables. (p.84)

El anlisis detallado de ambos artculos y su comparacin sistemticas con


otras normas en el Cdigo nos revela que Martua vea a los delincuentes
indgenas imputables (...) podra considerarse que el salvaje merece
mayor grado de consideracin, debido a su aislamiento cultural. Esta
contradiccin aparente se explica con toda probabilidad por la influencia
defensista en el Cdigo dado que est menos integrado, el salvaje poda
considerarse ms peligroso que el semicivilizado. () Cabe tambin tener
en mente que el Cdigo civil peruano de 1922,-promulgado solo dos aos
antes del Cdigo Martua -declaraba incapaces relativos a los individuos
de la raza indgena que no hablen castellano. La contribucin Martua
consiste en haber encontrado una solucin penal que se adecuaba a los
conceptos antropolgico evolucionistas de la poca, con su triparticin
entre salvajes, semicivilizados, y civilizados () con la sustitucin del
libre albedro por el criterio de peligrosidad, propio del defensismo social,
Martua integro a los salvajes al derecho penal comn, aunque con
33

posibilidad de aplicarse medidas educativas especiales. (..) El indigenismo


no se preocupaba de principalmente por los grupos pequeos salvajes,
sino por las masas indgenas principalmente integradas. (p.85)

En ese sentido, Sanguino (1988) citado por Amry (2006: 86) manifiesta:

A partir del II congreso Latino-Americano de Criminologa, de 1941, donde


el ponente boliviano Jos Medrano Ossio plante, que por sus
antecedentes psicolgicos, la inferioridad en que se debate en
competencia con las dems clases y su realidad social, debera de
considerarse al indgena como las dems clases y su realidad social,
deba de considerarse al indgena como inimputable (...)

Es as que el modelo penal peruano, pas al modelo brasileo, enfocndose en el


aspecto psicolgico del individuo:
La

transicin

del

modelo

peruano

al

modelo

brasileo

tuvo

consecuencias importantes. () Con el modelo brasileo, la doctrina


penal se alejaba del evolucionismo al considerar que deba determinarse si
el procesado, teniendo en cuenta su desarrollo mental, comprenda la
ilicitud del acto y era capaz de determinarlo en funcin a esa comprensin.
No era ya una cuestin de condicin cultural, genrica como miembro de
una etnia, sino de capacidad individual con relacin a un determinado
delito, para cual se necesita un dictamen pericial psicolgico.(...) No fue
hasta la dcada de 1970 que la doctrina penal indigenista empez a
orientarse hacia un nuevo referente antropolgico: el relativismo. A
diferencia del evolucionismo, esta doctrina plantea la existencia de una
pluralidad de culturas que, en principio, son del mismo valor y que no
pueden ser juzgadas sobre la base de los esquemas de otra cultura. Ruth
Benedict, una de las representantes ms destacadas del relativismo,
consider tambin que los comportamientos de los integrantes de cada
cultura eran condicionadas por la cultura en la cual Vivian. (..) (p.87)

34

Amry (2006) citado en Bernales Y Ruiz (p. 87) La misma orientacin relativista
inform posteriormente la elaboracin de los proyectos que antecedieron al
Cdigo Penal peruano de 1991-aparrte del proyecto de 1984, que se inspira en el
Cdigo Penal evolucionista de 1924 (...)
(..)Mencionar el creciente xito, en la dcada de 1970, de otra frmula que
consista en estipular que, al determinar sobre el caso de un procesado
indgena, deben tenerse en cuenta sus costumbres.
En 1974, el gobierno de juan Velasco Alvarado, en Per, promulgo una Ley
de Comunidades Nativas, cuyo artculo 16 estableci que los tribunales
deban tener en cuenta las costumbres, tradiciones, creencias y valores
socio-culturales de las comunidades.(p.88)

Sobre la identidad indgena.

Para poder dilucidar este tema, la autora Yrigoyen (1999) lo define de la siguiente
manera:
La identidad es un fenmeno relacional e intersubjetivo, se define en la
interaccin. La autopercepcin de la identidad es contextual, flexible,
cambiante. Es un contexto en el que ser indgena es reprimido o
desvalorizado, probablemente muchos no se autoidentificarn como
indgenas, pero podr ocurrir lo contrario cuando ello signifique ser portador
de derechos (...) El elemento definitorio de la identidad depender del
contexto. Por ejemplo, en un determinado espacio se definirn como
catlicos o evanglicos, en otro, como mayas o indgenas, en un tercer
escenario como ciudadanos votantes. Lo mismo tambin pasa con el
Derecho indgena (...) Se llamar Derecho indgena no a lo que fue as
hace quinientos aos, sino a lo que la interaccin con otros sistemas,
particularmente frente al estatal, los pueblos indgenas definen como propio
en cada momento histrico. (p.29)

35

()Desde la autoidentificacin dinmica, relacional y contextual, los


indgenas conocen y autoperciben como su derecho: quienes son sus
autoridades, cules son sus normas, sus procedimientos e instituciones, su
costumbro. Dado que hay varios escenarios posibles de la relacin entre
el sistema estatal y los sistemas jurdicos indgenas, las personas tienen
una estrategia de utilizacin de recursos alternos. ()Cuando se habla de
Derecho Indgena como propio de los pueblos indgenas, se alude a un
concepto relacional. No se busca la descripcin de un supuesto derecho
puro, antes de la contaminacin occidental, sino a lo que los indgenas
perciben como suyo frente al derecho estatal u otros sistemas, en un
determinado momento histrico. Tampoco se quiere decir que el Derecho
estatal y el indgena sean paralelos en el sentido de que nunca se tocan,
sino que interactan y se influyen mutuamente, pero mantienen en un eje
cultural propio, que es lo que les da la identidad. Cuando se habla de
derecho indgena no significa que los indgenas no utilicen el Derecho
Estatal, sino que tienen una estrategia de utilizacin de recursos mltiples
por la cual utilizan el mecanismo que les ofrece responder a alguna
necesidad, inters, o evitar la represin. Tampoco se quiere decir que los
indgenas solo se regulen por el Derecho Indgena, sino que al participar de
diversos espacios sociales (iglesia, cargos, identidades,...) en los que se
pretende regular diversos aspectos de la vida social, regularan los distintos
aspectos de su conducta por varios sistemas (ej. Un aspecto de la vida por
lo que se dice la iglesia, otro por lo que dice el costumbro, otro por lo que
dice el alcalde, etc.). (p.30)

Es interesante observar, cmo a lo largo del tiempo, van reconfigurando lo


que llaman su derecho con la incorporacin de diversos elementos dentro
de su propio eje cultural. La categora derecho indgena no excluye la
coexistencia de diversos sistemas reguladores que se interrelacionan y
eventualmente, disputan regular el mismo aspecto de la vida social. Se
trata de grados. Probablemente haya un mayor grado de regulacin de la
vida social por el Derecho Indgena cuando los niveles de cohesin social
sean ms altos, haya distancia geogrfica respecto de los centros urbanos,
la violencia poltica haya tenido menor efecto y haya menor presencia de
36

sistemas que tambin buscan regular la vida social (sectas, presencia


estatal, etc.). (p.31)

Sobre la Justica Comunal en el Per.

El Ministerio Federal de Cooperacin Econmica y Desarrollo Ministerio Federal


de Economa y Desarrollo [MFED], (2006:12) mencion que: La justicia comunal,
tambin llamada sistema jurdico de los pueblos indgenas, existe antes de la
conformacin del Estado peruano. A pesar de que fue parcialmente ignorada
durante la poca colonial y gran parte de la historia republicana, esta jurisdiccin
nunca dej de existir.

Asimismo, MFED refiere que:

En la actualidad, los pueblos indgenas siguen administrando sus sistemas


jurdicos, los mismos que son reconocidos por las normas nacionales e
internacionales y forman parte del Estado peruano. La justicia comunal, o
sistemas jurdicos de los pueblos indgenas, han cambiado a lo largo de los
aos y ha contribuido a resolver muchos conflictos locales.
El reconocimiento de la justicia comunal es uno de los derechos que
histricamente han ejercido los pueblos indgenas, y un elemento
importante para que estos respiren, es decir, mantengan vivas sus
culturas. La justicia comunal, o sistemas jurdicos de los pueblos indgenas,
es conocida tambin como justicia comunitaria, jurisdiccin indgena y
derecho consuetudinario indgena, entre otros trminos (p.12).

Qu es la Justicia Comunal o sistemas jurdicos de los pueblos indgenas?

Hay diferentes autores que definen claramente lo que es la Justicia Comunal, uno
de ellos es el investigador Pea (2010: 12) quien seala lo siguiente:

(..) Podemos definir la justicia comunal como aquella que conjuga dos
grandes conceptos: justicia y comunidad. El concepto de Justicia puede
37

entenderse como aquel valor y accin material humano que, frente al


conflicto, se orienta por una distribucin equitativa de bienes o intereses a
partir de la decisin de los miembros de un grupo social determinado. El
concepto de comunidad, a su vez, puede ser entendido como aquel grupo
social

cultural

en

el

que

sus

miembros

se

ven

integrados

predominantemente bajo relaciones sentimentales y viven regularmente en


un espacio territorial definido bajo caractersticas econmicas, sociales,
culturales e histricas comunes. Sumando ambos conceptos tenemos el de
justicia comunal, equivalente al ejercicio jurisdiccional (valorizacin y
materializacin de la justicia) a nivel de las comunidades, o la presencia de
sistemas de resolucin de conflictos bajo formas comunitarias.

El MEFD (2006: 16, 32 y 35) desarrolla este tema, as:


Las autoridades, normas y procedimientos de los pueblos indgenas son
dinmicos y responden a las realidades y necesidades de nuestro tiempo.
Las autoridades de los pueblos indgenas son elegidas de acuerdo con sus
tradiciones, costumbres, prcticas culturales y realidad social. Son
autoridades de los pueblos indgenas aquellas consideradas legtimas por
los integrantes de dicha comunidad. (...) La justicia comunal busca mejorar
la calidad de vida de los miembros de la comunidad. Las normas de los
pueblos indgenas tienen una fuerte relacin con su realidad social, sus
opiniones, creencias religiosas, valores y la forma como cada pueblo ve la
vida.

Muchas de las normas de los pueblos indgenas son transmitidas y


compartidas oralmente, se pueden encontrar en la sabidura popular, en los
mitos y en los proverbios, son comunicadas en los actos de la vida diaria de
la familia y la comunidad. Los pueblos indgenas han mantenido sus
sistemas de autoridades tradicionales, mientras que otros han abrazado
nuevas instituciones o formas de organizacin.

Es el conjunto de sistemas conformados por autoridades, normas (orales


y/o escritas) y procedimientos propios, a travs de los cuales los pueblos
38

Indgenas regulan la vida al interior de sus comunidades para resolver sus


conflictos. Como pueblos indgenas entendemos a los pueblos originarios,
pueblos en aislamiento voluntario, comunidades campesinas, comunidades
nativas y rondas campesinas. (...) El mbito territorial no equivale entonces
a tierras de propiedad legal del pueblo indgena, comunidad o ronda, sino al
espacio geogrfico utilizado de alguna manera. Y la eficacia de dichas
decisiones es de alcance nacional.

Las comunidades o rondas, tienen el derecho de ejercer su jurisdiccin


dentro de su territorio, alcanzando a todas las personas que se encuentren
en el mismo, si afectan bienes de inters de la justicia comunal.

Sobre la Funcin Jurisdiccional.

Como sealan diversos autores, entre ellos Ruiz (2009:03) la jurisdiccin supone
atributos o potestades, entre las que cabe mencionar:

Notio, Iudicium, Imperium o Coertio. La primera implica conocer los asuntos


que le corresponden, incluyendo funciones operativas para citar a las
partes, recaudar pruebas (notio); la segunda es la potestad para resolver
los asuntos que conoce, siguiendo su propio derecho (Iudicium), y
finalmente, la potestad de usar la fuerza para hacer efectivas sus
decisiones en caso de ser necesario (Coertio o Imperium).

Sobre el origen de la Criminologa.

Como principal precursor de la ciencia criminolgica tenemos a Cesar Lombroso,


quien es considerado como el iniciador de la criminologa cientfica; sin embargo,
aos antes existieron conocimientos criminolgicos pre-cientfico.

Si bien se le reconoce como precursor al mdico Cesar Lombroso, no podemos


dejar de mencionar a grandes contribuyentes al desarrollo de la criminologa,
como es el caso de Ferri y Garfalo, quienes junto a Lombroso se mostraron
39

entusiastas y con absoluta preocupacin para poder explicar las causas del por
qu se cometan delitos y cules deberan ser las medidas o soluciones a
aplicarse en los delincuentes.

Los estudios de Cesar Lombroso, quien se enfoca en el anlisis de crneos, la


morfologa y la personalidad de los delincuentes y enfermos mentales encajan a la
perfeccin en el nimo investigador de los autores ya mencionados, llegando a la
conclusin que existen tipos delincuenciales quienes por determinados rasgos se
diferencian del grupo no delincuencial.

El autor Mimbela de los Santos en Pensamiento Criminolgico en el Per


(1961: 25-31) apunta que:
El profesor Vervaek en su obra Syllabus de antropologa criminal ha
sealado que la historia de la criminologa tiene fases bien caracterizadas,
las mismas que se agrupan siguiendo un criterio un tanto dialectico. Ellas
son la fase emprica, fase pre-lombrosiana, fase lombrosiana, fase antilombrosiana y por ltimo la fase eclctica.

En la Edad Media, las doctrinas como la del doctor y filsofo Galeno y la del
filsofo Seneca se desenvolvan aplicando principios de las ciencias ocultas, como
la quiromancia y otras que pretendan conocer el carcter de las personas usando
las lneas de la mano, de los pies, de la frente y las caractersticas del ombligo.
En 1586 aparece el famoso Tratado de Fisonoma, donde se estable relaciones y
conceptos sobre los diversos rganos de la cara y cabeza. En dicho tratado se
indicaban las relaciones morfolgicas entre las diversas extremidades y otras
partes del cuerpo, dndose deducciones en cuanto a los sentimientos y caracteres
de las personas. Debido a este gran aporte dado por De la Porta en la actualidad
la moderna antropologa lo considera como uno de sus grandes precursores.

La doctrina frenolgica con sus mximos representantes que fueron Lavater y Gall
sealaron que las protuberancias y depresiones de la caja craneana intercalaban
40

el grado de inteligencia, las tendencias individuales y la moralidad, dando como


conclusin que las irregularidades en el desarrollo del crneo, sealara sntomas
de locura y tendencias de criminalidad. Sin embargo, esta escuela no resisti las
crticas.

La fase pre- lombrosiana se inicia con el precursor ms notable de Lombroso, nos


referimos a Pinel, quien se dedic al estudio de las alteraciones mentales del
delincuente, pero no podemos dejar de mencionar a Prichard, quien en 1835 hace
mencin sobre la locura moral aportacin la cual define como un patrn de
conducta caracterizado por la falta de remordimientos y la ausencia.

Con Virgilio la fase pre- lombrosiana llega a su trmino sealando que las
conclusiones carecan casi en lo absoluto de la seriedad cientfica que ms tarde
surgira en la etapa lombrosiana.
Con la aparicin del libro El hombre delincuente en 1876 de Lombroso se da
inicio a la etapa lombrosiana. Los estudios de Lombroso realizados en el cadver
del bandido Vilella en el cual pudo observar con detenimiento el crneo de
mencionado bandido y posteriormente realizo estudios al cadver del soldado
Misdea y del delincuente Versani hicieron que se manifestara con sus teoras
sobre el atavismo, con lo que quiso enunciar que no era la sociedad quien haca al
delincuente, ni tan siquiera la enfermedad mental sino que el criminal naca para
serlo. En los aos de 1878 a 1889, Lombroso disfruta de una inmensa fama y
donde se da la afirmacin de su tesis lo que genera que su libro El hombre
delincuente sea difundido por diversos pases.

Enrico Ferri, es quien representara a la escuela positiva. Fundador de la


sociologa criminal y con ella el puesto culminante del positivismo penal italiano y
por propia definicin la sociologa criminal es la interpretacin o indagacin sobre
la criminalidad considerada como fenmeno natural y social, interpretacin o
indagacin a efectuarse utilizando en el mtodo causal.
41

La antropologa criminal est representado por Garfalo, integrante de la famosa


escuela positiva italiana, quien en su obra La criminologa se propone alcanzar la
conceptualizacin del delito natural.

El Congreso de Antropologa Criminal de 1885, y con l llega la consagracin del


hombre y de su doctrina. La fase lombrosiana llega a su trmino.

La fase anti-lombrosiana, tiene su expresin en el segundo Congreso de


Antropologa Criminal de 1889. Manouvrier negaba el tipo criminal que enunciaba
Lombroso el cual ni pudo defender su teora. Se acusaba a Lombroso de haber
negado la perfectibilidad del hombre y no tomar en cuenta la importancia que
merece el factor social.

Leonce Manouvrier y Gabriel Tarde, sealaron en el congreso realizado en Paris


que el criminal tiene mayor influencia en el factor sociolgico antes que
antropolgico.

En el Congreso de Antropologa Criminal de Bruselas en 1892, se inicia el periodo


de conjuncin o eclctico. Esta fase trae consigo el aporte de diferentes
investigaciones que giran en torno de la naturaleza jurdico- social del crimen.

Ya en el siglo XX con el progreso de la ciencia contempornea se superan las


concepciones sobre el atavismo, la epilepsia y las relaciones morfolgicas.

Sobre el concepto de Criminologa.

Garca-Pablos de Molina (1988), la define como:

Ciencia emprica e interdisciplinaria, que se ocupa del estudio del crimen,


de la pena del infractor, la vctima y el control social del comportamiento

42

delictivo, y trata de suministrar una informacin valida, contrastada, sobre la


gnesis, dinmica y variables principales del crimen contemplando este
como problema individual y como problema social, as como sobre
programas de prevencin eficaz del mismo y tecinas de intervencin
positiva en el hombre delincuente. (p.21)

Siguiendo de vista a Borja (2003: 21-25) refiere:

Si la criminologa quiere ser contemplada como ciencia, su tarea principal


consistir en suministrar informacin valida, contrastada y eficaz, sobre el
fenmeno criminal entendido en sentido amplio. Las cuestiones relativas a
las estrategias para prevenir y hacer frente a la criminalidad quedan fuera,
segn mi opinin, de la criminologa y entran a formar parte de la Poltica
Criminal.

Lo que respecta al concepto de criminologa, la gran mayora de los criminlogos


la define como el estudio de las causa del delito, con la finalidad de prevenir y
reprimir la criminalidad. En un inicio se enfoca en el hombre delincuente y toma
importancia el criminal endgeno, es decir, la causa individual, ya morfolgica,
biolgica, psicolgica, etc. Esto especialmente es reflejada por la corriente italiana,
que tiene como mximo representante a Lombroso.

Pero las reacciones no se hicieron esperar y surgen pensamientos centrados en


posiciones que denotaban que la criminalidad no solo poda explicarse por
razones individuales o sociales separadamente, sino que se produca a la
concurrencia de lo individual y lo medioambiental.

2.3 Definiciones conceptuales.

Apu: palabra quechua, Mit. Espritu tutelar de un pueblo que habita en las
cimas de los cerros, en los nevados, en la pendera o en una waka
importante/ Ec: Jefe, mandatario, Superior. (Gobierno Regional Cusco,
2009, p.15)
43

Comunidad Nativa: Son miembros de una Comunidad Nativa los nacidos


en el seno de la misma y aquellos que, habiendo nacido en otras
comunidades, residan en ella en forma permanente, as como los que sean
incorporados a la Comunidad y que renan los requisitos que seale el
Estatuto de Comunidades Nativas. (DS N003-79-AA. Reglamento del D.
Ley N 22175)

Indgena: Personas Indgenas son los descendientes de la poblacin


aborigen que viva en un pas determinado en el momento de su
colonizacin o conquista (o sucesivas conquistas) por algunos de los
ancestros de los grupos no-indgenas que en el presente tenga el poder
poltico y econmico. En general, estos descendientes tienden a vivir ms
de conformidad con las instituciones sociales, econmicas y culturales que
existan antes de la colonizacin o conquistaque con la cultura de la
nacin al a cual pertenecen. (Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra,
1953, 26)

Estado: se entiende como una comunidad de hombres, [que] debe


admitirse que est comunidad est construida por un orden normativo que
regula la conducta mutua de los hombres que, como se suele decir
pertenecen o forman esta comunidad. Lo anterior en virtud de que
pertenecen a esta comunidad solo en tanto que estn sujetos a un orden
normativo, mientras su conducta est regulada por este orden. Que los
hombres pertenezcan a una comunidad significa que estos hombres tienen
algo en comn que los une. Pero lo que tienen de comn los hombres que
pertenecen a la comunidad llamada Estado, no es otra cosa que el orden
normativo que regula su conducta mutua. (Kelsen, 2001, p.53,54)

Justicia: Proporcionan un modo para asignar derechos y deberes en las


instituciones bsicas de la sociedad y definen la distribucin apropiada de
44

los beneficios y las cargas de la cooperacin social Ordenamiento Jurdico.


(Rawls, 2010, p. 18)

La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad


lo es de los sistemas de pensamiento. Una teora, por muy atractiva,
elocuente y concisa que sea, tiene que ser rechazada o revisada si no es
verdadera; de igual modo, no importa que las leyes e instituciones estn
ordenadas y sean eficientes: si son injustas han de ser reformadas o
abolidas. (Rawls. 2010, p.32)

Ley de Coordinacin: Fomentan el respeto y el reconocimiento de la


diversidad cultural existente dentro de sus fronteras. Esto conllevara a
ampliar la ciudadana, incluyendo a todos los pobladores indgenas en un
plano de igualdad, contribuyendo firmemente a consolidar la democracia
dentro de nuestros pases. (Cndor Chuquiruna, E. coordinador. 2009,
p.32)

Criminologa: es el estudio del origen y desarrollo de la criminalidad y la


criminalizacin, con fines de poltica criminal. (Prez Pinzn y Prez Castro,
2009, p.1)

Cultura: En sentido etnogrfico amplio, es aquel todo complejo que incluye


el conocimiento, las creencias, el arte, la moral, el derecho, las costumbres
y cualesquiera otros hbitos y capacidades adquiridas por el hombre en
cuanto miembro de la sociedad. (Kahn, 1976, 29)

2.4 Formulacin de hiptesis

2.4.1Hiptesis Principal

Entre la Justicia en las Comunidades Nativas y los Derechos Humanos


existen graves implicancias desde una perspectiva criminolgica.
45

2.4.2 Hiptesis Secundarias

La expresin Derechos Humanos a que se refiere el art 149 de la


Constitucin Poltica del Estado, es imprecisa.

El proceso de criminalizacin en las Comunidades Nativas es diferente


al proceso de criminalizacin estatal.

Es inoperante la limitacin impuesta de los Derechos Humanos a la


jurisdiccin de las Comunidades Nativas, por el art 149 de la
Constitucin Poltica.

Es necesaria una regulacin constitucional ms precisa sobre la Justicia


de las Comunidades Nativas.

2.4.3 Variables

Justicia comunal

Derechos humanos

46

CAPTULO III: DISEO METODOLGICO

3.1 Diseo de la investigacin


La investigacin es no experimental, explicativa y se ha llevado a cabo con
estudios de correlacin entre la jurisdiccin ordinaria y la comunal; estudios
documentales con el anlisis de la bibliografa; asimismo, el enfoque de
investigacin es cuantitativo y cualitativo, basado en el anlisis causal de las
realidades. El mtodo de la investigacin es inductivo y deductivo.
3.2 Diseo muestral
La poblacin comprendida en la investigacin es el conjunto de las comunidades
nativas de la selva norte, habindose establecido 3 comunidades del Pueblo
Awajn como unidades de anlisis y diecisis personas como muestra, la cual
cumple la condicin de una probabilidad.
3.3 Variables y definicin operacional
V1: Justicia comunal
Indicadores:

tems:

Derecho aplicable

01, 02, 04, 12, 13

Legitimidad

01, 03, 06, 11

Eficacia

05, 07, 10

47

V2: Derechos humanos


Indicadores:

tems:

Vida

07

Integridad personal

08, 11

Libertad corporal

08, 11

Debido proceso (juez natural, defensa, celeridad,


inmediacin, oralidad)

01, 05, 09, 10, 13

Eficacia de la decisin jurisdiccional

10. 11, 13

3.4 Tcnicas para la recoleccin de datos.

3.4.1 Descripcin de los instrumentos.


Las tcnicas o herramientas para la recoleccin de la informacin en la presente
investigacin fueron la encuesta, la entrevista, la observacin directa y el anlisis
de los documentos, los cuales eran los idneos para el trabajo de campo realizado
y adems representaban validez y confiabilidad por haber sido elaborados por los
mismos investigadores in situ, como producto de la observacin directa. En tal
virtud, nos permitieron recolectar los datos precisos para el objeto de la
investigacin y tiles para el anlisis y la discusin correcta de los resultados.
3.5 Tcnicas estadsticas para el procesamiento de la informacin
El procesamiento de los datos recolectados de manera dispersa de la muestra
objeto de la investigacin, se efectu a travs de la herramienta estadstica, lo cual
nos permiti agruparlos, ordenarlos y analizarlos segn los objetivos e hiptesis de
la investigacin.

48

3.6 Aspectos ticos


En la presente investigacin se citan y exponen como referencias bibliogrficas los
pensamientos e ideas de diversos autores consultados, otorgndoles el crdito
autoral correspondiente de acuerdo con la legislacin de la materia.

49

CAPITULO IV: RESULTADOS

01. Se administra justicia mediante las costumbres?


De los 16 encuestados. 16 contestaron que s. Siendo este es el 100% con
respecto al total. Del cual podemos afirmar la existencia de la administracin de
Justicia por medio de las costumbres. Teniendo en cuenta que los encuestados
son las principales autoridades de la comunidad. Dando fidelidad a su sistema de
prevencin y sancin con respecto a la criminalidad existente.

Grafico 1.1
0%

SI
NO

100%

50

02. De qu manera se sanciona?


De los 16 encuestados. 16 contestaron que se sancionan en base al reglamento
Interno que tiene la comunidad Nativa de Naranjos, siendo estos el 100% con
respecto del total. Del cual podemos afirmar que las sanciones se determinan en
base al criterio construido en el Reglamento de la comunidad, elaborado por la
propia poblacin por la que tiene legitimidad y legalidad dentro de su mbito de
aplicacin. Deja de lado al derecho Ancestral, que opera bajo la discrecionalidad
de la autoridad (Apu) para resolver los problemas existentes y determinar la
sancin, que por lo general eran excesivos.

Grfico 1.2
0%

Sanciones por
Reglamento
Derecho Ancestral

100%

51

03. La sociedad est de acuerdo con estas sanciones?


De los 16 encuestados. 15 contestaron que s, que equivale a la mayora con un
93.75%, mientras que 1 contest que no, siendo este el 6.25% con respecto al
total. El sistema de sanciones para la mayora es la mejor forma de administrar
Justicia. A pesar de las posibles deficiencias que pudiera presentar. Este tiende a
ser inmediato y humano.

Grfico 1.3

6.25%

SI
NO

93.75%

52

04. Por qu cree que existen este tipo de conductas?


De los 16 encuestados. Que la existencia de las conductas que perjudicaban la
tranquilidad de la comunidad era por lo siguiente: Por falta Educacin, por falta de
trabajo, por Rebelda y otros no precisaron. De los 16 encuestados: 10
contestaron que las conductas que perjudicaban la tranquilidad de la comunidad
era por falta de educacin, siendo este el 62.50% con respecto del total; 2
contestaron que las conductas que perjudicaban la tranquilidad de la comunidad
era por necesidad, siendo este el 12.50% con respecto del total; 1 contest que
las conductas que perjudicaban la tranquilidad de la comunidad era por falta de
trabajo, siendo este el 6.25% con respecto del total; 1 contest que las conductas
que perjudicaban la tranquilidad de la comunidad era por Rebelda, siendo este el
6.25% con respecto del total; 2 no precisaron respuesta, siendo este el 12.50%
con respecto del total La mayora de los encuestados considera que la afeccin
principal a la sociedad comunal es por la falta de educacin en la poblacin.

Grfico 1.4

12.50%

Por falta educacin

6.25%

Por Necesidad

6.25%

No Trabajo
12.50%

62.50%

Por Rebelda
No Precisa

53

05. Se puede negociar la sancin despus de haber realizado un hecho


criminal?
De los 16 encuestados, 6 contestaron que s, que equivale a un 37.50%, mientras
que 8 contestaron que no, que equivale a 50% con respecto al total; 2 no pudieron
dar respuesta a la pregunta, que equivale 12.50% con respecto al total. A lo que
se colige que para la mayora no se puede negociar el hecho criminal.

Grfico 1.5

12.50%

37.50%

SI
NO
No precisa

50%

54

06. A travs de los ltimos aos, ha cambiado su sistema de sanciones?


De los 16 encuestados 11 contestaron que s, que equivale a 68.75 %, mientras
que 5 contestaron que no, que equivale a un 31.25 % con respecto al total. El
sistema de sanciones para la mayora ha cambiado en los ltimos tiempos.

Grfico 1.6

31.25%
SI
NO
68.75%

55

07. Cmo previenen las conductas criminales?


Con respecto a esta pregunta, de dividieron diferentes respuestas, las cuales a
continuacin se entrara tallar: De los 16 encuestados, 7 personas consideraron
que la Educacin y el consejo era una manera de prevenir el delito, que equivale
al 43.75%. 2 de los encuestados considera que las sanciones previene las
conducta criminales, que equivale a un 12.50%; 1 contesto que se puede prevenir
mediante el Trabajo, que equivale a un 6.25%, las otras 6 personas restantes,
que equivale a un 37 % no precisaron su respuesta. La mayora de los
encuestados, considera que la educacin y el consejo es una de las mejores
maneras para prevenir conductas criminales que contravengan los principios de la
comunidad.

Grfico 1.7

Consejo/Educacin

37.50%

43.75%

Sancin
Trabajo
No precisa

6.25%

12.50%

56

08. Cmo consideran a la persona que cometi el crimen?


De los 16 encuestados, 10 contestaron que no estigmatizan a las personas
despus que cometi el acto criminal,

que equivale a 62.50%; 3 de los

encuestados contestaron que si estigmatizan a las personas despus del hecho


delictivo; mientras que 3 no precisaron, que equivale a 18.75 % con respecto del
total. Quien cometi un crimen, una vez termine su sancin no ser etiquetado
como criminal (estigmatizacin), permitindole una reincorporacin a la sociedad
eficiente, en donde tiene las posibilidades de realizacin y satisfaccin personal.

Grfico 1.8

18.75%

18.75%
Estigmatizan
No estigmatizan
No precisan

62.50%

57

09. Tienen posibilidad de defenderse cuando este sabe que tiene culpa?
De los 16, encuestados, 12 contestaron que s, siendo el75% con respecto del
total; mientras que 1 contest que no, siendo su porcentaje 6.25% con respecto
del total; mientras que 3 de los encuestados no precisaron, siendo su porcentaje
18.75% con respecto del total. De la pregunta se desprende que s se respeta el
derecho de descargo, en buena cuenta pueden hacer uso de su derecho
constitucional del derecho de defensa.

Grfico 1.9

18.75%
SI

6.25%

NO
No precisa
75%

58

10. Cmo se ejecuta la sancin?


De los 16, encuestados. De los encuestados 13 contestaron que la sancin se da
la manera inmediata, que equivale a 81.25% con respecto al total; 2 contestaron
que se ejecuta depende del hecho acontecido, que equivale 12.50%; 1 no
precisaron, que equivale 6.25%. De lo preguntado se puede afirmar que la mejor
forma de ejecutar la sancin de un hecho criminal que vaya en contra de los
principios de la comunidad nativa es de manera inmediata.

Grfico 1.10

6.25%

12.50%
Inmediato
Depende del hecho
No precisa
81.25%

59

11. Su sistema de sanciones es gradual?


De los 16, encuestados. Fueron 14 personas que contestaron que s; que equivale
a 75% con respecto al total; 2 no precisaron, que equivale a 12.50% con respecto
del total. Del cual podemos afirmar que su sistema si constituye el respeto a un
principio del sistema de sanciones como es el principio de la proporcionalidad de
la pena.

Grfico 1.11

12.50%

SI
No precisa

75%

60

12. El Derecho occidental perjudica el sistema de justicia de su


comunidad?
De los 16, encuestados. 9 de los encuestados dicen que s afectan el sistema de
justicia comunal, siendo el 56.25%. Mientras que 6 encuestados contestaron que
no, siendo el 37.25%; 1 de los encuestados no precisa, siendo el 6.25% con
respecto del total. La mayora considera que no existe afeccin del sistema
occidental con respecto al comunal, sin embargo un grupo de personas considera
que s hay afeccin directa, mientras que otro grupo no genera respuesta.

Grfico 1.12

6.25%

SI
37.50%

NO
56.25%

61

No precisa/No entiende

13. La Constitucin Poltica del Estado Impone a la justicia comunal la


limitacin de que no afecte los derechos humanos cmo entiende la
limitacin? Tiene implicancias con su sistema de justicia?
De los 16 encuestados,

encuestados. 6 de los encuestados responde que si

respetan los derechos, que equivale al 37.50%; 10 de los encuestados no


entiende la pregunta ni pueden precisar su respuesta, que equivale 62.50%.

Para la mayora de los encuestados no pudieron dar respuesta, debido a la


complejidad de la pregunta. No pudieron responder de acuerdo a la naturaleza de
la pregunta. Se puede afirmar que la palabra derechos humanos, dentro de la
constitucin es imprecisa y excesivamente abierta. En donde la dotacin de
contenido es extenso y en el caso especfico no puede ser comprendida con
facilidad para la comunidad Nativa.

Grfico 1.13

37.50%

Respetamos los derechos


No entiende la pregunta/
No precisa

62.50%

62

CUADROS ESTADSTICOS

CUADRO DE PREGUNTAS CERRADAS


Cuadro 1 - A
Preguntas N 01. 03. 05, 06, 09, 11 y 12

Resultados obtenidos

N de
Pregunta

SI

NO

N.P.

TOTAL

01

16

16

03

15

16

05

16

06

11

16

09

12

16

11

14

16

12

16

TOTAL

83

21

112

63

CUADRO ESTADSTICO DE PREGUNTAS ABIERTAS


Cuadro 1 - B
Pregunta N 02

Resultados obtenidos
N de
Pregunta S. Reglamento

Derecho
Ancestral

N.P.

TOTAL

02

16

16

TOTAL

16

16

64

Cuadro 1 C
Pregunta N 04

Resultados obtenidos
N de

Por Falta de

Por

No

Educacin

Necesidad

Trabajo

04

10

TOTAL

10

Pregunta

65

N.P.

TOTAL

15

15

Cuadro 1 - D
Pregunta N 07

Resultados obtenidos
N de
Pregunta

Consejo /
Educacin

Sancin

Trabajo

N.P.

TOTAL

07

16

TOTAL

16

66

Cuadro 1 - E
Pregunta N 08

Resultados obtenidos
N de
Pregunta

Estigmatizan

No
estigmatizan

N.P.

TOTAL

08

10

16

TOTAL

10

16

67

Cuadro 1 - F
Pregunta N 10

Resultados obtenidos
N de
Pregunta

Inmediato

Depende
del Hecho

N.P.

TOTAL

10

13

16

TOTAL

13

16

68

Cuadro 1 - G
Pregunta N 13

Resultados obtenidos
N de
Pregunta

Respetamos
Derechos

N.P. / N.E.

TOTAL

13

10

16

TOTAL

10

16

69

CAPTULO V: ANLISIS Y DISCUSIN

El pluralismo constatado empricamente busca ser canalizado a travs de un ideal


regulativo sustentado en el principio-derecho de igualdad (art. 2 2 CPP), no
entendida, desde luego, en un sentido homogeneizador, sino como la exigencia
jurdica de brindar a cada ser humano y a cada grupo social la oportunidad plena
para el desarrollo de un proyecto de vida con pleno respeto del principio-derecho
de dignidad humana (art. 1CPP).

Se trata pues de una exigencia constitucional que busca garantizar un escenario


de igualdad en la diversidad, en el que, evidentemente, el deber de proteccin de
los grupos minoritarios ocupa un lugar primordial, De ah que el mandato del
constituyente conforme al cual el Estado brinda oportunidades de superacin a
los sectores que sufren cualquier desigualdad (art.59 CPP), sea una exigencia
que recorre transversalmente todo el orden constitucional.

La constitucin peruana reconoce el pluralismo con sus distintas manifestaciones.


En ella hay alusin a un pluralismo social, manifestado, entre otros aspectos, en la
exigencia de una pluralidad educativa que respete el multilingismo y la diversidad
cultural, pero que, a su vez, fomente la interpretacin nacional (art. 17CPP).
Asimismo,

se reconoce

implcitamente el pluralismo

poltico-sin

singular

importancia en las sociedades democrticas-, al promover y garantizar la libre


participacin, a travs de distintas vas, en los asuntos pblicos y en los procesos
electorales y de ejercicios de poder poltico (arts.30 a 32 CPP), lo que asegura la
70

viabilidad de la alternancia en el poder de las distintas ideologas y tendencias


polticas que caben en el amplio escenario democrtico. En ese sentido, es
igualmente importante la proteccin de los partidos y organizaciones polticas, as
como a exigencia de su funcionamiento democrtico (art.35CPP).

Del mismo modo, la constitucin presta reconocimiento y proteccin al pluralismo


econmico (art.60C), desenvuelto en una economa social de mercado
(art.58CPP).

Pero quiz el reconocimiento constitucional ms importante de este principio


fundamental, se encuentra en el mbito de la cultura. El art. 2 19. de la
Constitucin establece que toda persona tiene derecho a) su identidad tnica y
cultural.
El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. De modo
particular, se reconoce la personera jurdica y la autonoma social, administrativa
y econmica de las Comunidades Campesinas y Nativas, y el respeto a su
identidad cultural (art.89), sumndose a ello la proteccin constitucional del
derecho fundamental al uso del propio idioma (art.2 19C), y el establecimiento,
junto al castellano, quechua, el aymara y las dems lenguas aborgenes, como
idiomas oficiales, segn ley (art.48 CPP).

Se trata ste del tratamiento jurdico constitucional a un dato fctico constituido por
la multiculturalidad existente en el Per desde sus inicios, y que lejos de haber
sido ignorada por el constituyente, ha pretendido ser protegida y promovida por
ste, en el correcto entendido de que el sentido de la Constitucin del Estado
Constitucional,

es

plural

dinmico,

en

contraposicin

una

lectura

uniformizadora y esttica.

En cuanto expresin cultural de un pueblo, los elementos que forman su cultura,


as como sus prcticas ancestrales y, en general, el patrimonio cultural de los
71

pueblos, pueden tambin ser tutelados como expresin del derecho de identidad
cultural, en la medida que represente la vida cotidiana mantenida a travs del
tiempo que refleja la historia y las aspiraciones de un grupo o una comunidad.

Atendiendo a estas consideraciones, no cabe duda pues de que el Per es un pas


multicultural, siendo este un rasgo que es protegido y promovido por el orden
constitucional. En definitiva, tal como ha reconocido el Tribunal Constitucional,
sobre el art. 2 19 de la Constitucin:
() El Constituyente ha proyectado en la Constitucin formal un elemento
esencial de la Constitucin material de la Nacin peruana: multiculturalismo
y plurietnicidad. Se trata de una concrecin del principio del Estado social y
democrtico de derecho establecido en el artculo 43 de la Constitucin.
(STC 0020-2005-AI/)

Sobre la Comunidad Nativa Naranjos.

La Comunidad Nativa Naranjos, cuenta con aproximadamente 1,100 miembros


agrupados en 150 familias. La Comunidad pertenece a la familia lingstica Jbaro,
grupo tnico Aguaruna. Se encuentra ubicado al margen del ro Buchigkis,
afluente del ro Chirinos, distrito de San Jos de Lourdes, provincia de San
Ignacio, departamento de Cajamarca. Regin Nor Oriental del Maran y tiene
una extensin territorial de 60.579 Hs.9700m2.

Esta comunidad nativa fue reconocida mediante Resolucin N085-OAE-ORAMSII-77 de fecha 24 de marzo de 1977. El ttulo de propiedad N 006-80 le fue
otorgado mediante Resolucin N01642-79-AA-DGRA-RA, expedido por la
Direccin General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural de fecha 03 de
febrero de 1979 y seala que la comunidad nativa tiene una extensin territorial de
14, 553 Has. 6100 m2 que comprende:

72

-1974 Has. 3700 m2 de tierras con aptitud para el cultivo y la ganadera.


-12,531 Has. 2400m2 de tierras con aptitud forestal. (Defensora del pueblo)

Sobre el contexto socio econmico y cultural.

Las Comunidades nativas Awajn que han sido materia de nuestra investigacin y
que alguna de las cuales hemos visitado y observado in situ, comparten las
mismas caractersticas sociales, econmicas y culturales. Son considerados
indgenas, porque son descendientes directos de los ocupantes originales de su
territorio al momento de la llegada de los espaoles, no han sufrido un mestizaje
importante y mantienen en gran parte sus costumbres ancestrales.

Su cosmovisin es muy distinta a las del mundo occidental, respetan y valoran


mucho el medio ambiente, buscan un equilibrio y armona en la naturaleza, debido
a que es el medio donde desenvuelven y habitan. Al bosque lo llaman mercado,
ya que ah encuentran los diferentes alimentos que necesitan para poder subsistir.
Dentro de sus principales alimentos, podemos encontrar a la yuca, el pltano, la
pavilla y el sajino.

Los roles sexuales estn bien diferenciados, ser varn es una gran
responsabilidad, debido a que es el jefe de familia, encargado de proveer de
alimentos y proteccin a los suyos. Tienen la

libertad de casarse con varias

mujeres, no necesariamente indgenas, pueden ser Apach (as se le denominan


a la gente mestiza). Con todas las cuales deben de vivir en la comunidad y
mantenerlas.

Las mujeres Awajn se dedican a los quehaceres del hogar, cocinar los alimentos
y al cuidado de los hijos. Solo pueden tener un esposo y tiene que ser nativo, caso
contrario, correra el riesgo de ser desterrada. La poligamia est permitida slo
para el hombre.

73

El ingreso econmico es austero, ya que cada familia se mantiene mensualmente


con un ingreso econmico aproximado de 350 nuevos soles (la remuneracin
mnima vital es de 750 nuevos soles) monto que no es suficiente para poder
subsistir. Las fuentes de ingreso que tienen, son a base del producto de la
cosecha del caf y cacao.

El idioma Awajn es la lengua materna de estas comunidades. Debido a la


relacin con el mundo exterior, tambin hablan el idioma castellano, aprendindolo
en las escuelas. No lo hablan muy bien, pero solo lo entienden verbalmente y
mucho menos lo comprender conceptualmente. Las ceremonias, reuniones y
Asambleas se realizan en su idioma nativo.

La organizacin social est dirigida por la Asamblea Comunal, es un rgano de


gobierno donde se toman acuerdos para el mejor desarrollo de la comunidad y
tambin es una instancia donde se resuelven conflictos. Los comuneros tienen la
obligacin moral de asistir.

El Apu es el jefe de la comunidad, su funcin es el encargado en solucionar los


problemas y tomar decisiones que beneficien al pueblo. l trabaja junto con su
directiva. La duracin del cargo es de dos aos y es elegido mediante voto
popular.

Con respecto a la administracin de justicia, se ha ido modificando en los ltimos


aos, antes las sanciones eran ms drsticas, ahora se apela al dialogo y la
conciliacin ante algn problema comunal. Se ha reemplazado las ejecuciones por
el calaboceo y penas pecuniarias como las multas. Sin embargo, con respecto al
homicidio, se mantiene an la costumbre ancestral que es el derecho de
venganza, (justicia privada) es una especie de pena de muerte indirecta
ejecutada por la familia agraviada.

74

Comunidades Anexas Estudiadas: (Naranjos, Alto Naranjos y Chinim)

Los conflictos comunales Awajn.

Con referencia a los conflictos comunales en las comunidades Nativas Awajn del
distrito de San Jos de Lourdes (Cajamarca), se pudo identificar numerosas
conductas tpicas, que transgreden tanto la armona familiar, como el de la
comunidad. Y dada la magnitud de estas acciones, ameritan la intervencin de las
autoridades comunales, para darle fin al conflicto.

Ente los principales conflictos comunales, recopilado de las declaraciones


obtenidas de las encuestas de la presente investigacin, rescatamos la
declaracin del Apu Central de la Comunidad Naranjos: R. Jempekit,
comunicacin personal, (20 de junio de 2013), para explicar lo siguiente:

Delitos de (comisin):
1) Robo
2) Agresin fsica (maltrato a la mujer)
3) Adulterio
4) Brujera
5) Chismoseara
6) Violacin
7) Homicidio

1) Robo: El ndice de robos en las comunidades es muy bajo. Los tpicos


casos que se dan, son los de hurtos de aves de corral o de cosechas de
cacao y caf. Si se incurre en este delito, el agraviado denunciar lo
sucedido ante el Apu, el mismo que realizara la investigacin para
identificacin del infractor; una vez ubicado el responsable, tendr que
devolver lo robado y pagar una multa. Si la cantidad del robo es
considerable, se le calabocear por 24 horas, ms el pago de la multa.
75

2) Agresin fsica: Este delito, es el de mayor ndice en la comunidad. Las


agresiones fsicas generalmente se da dentro del entorno familiar. Casi
siempre se realiza, cuando el esposo, despus de haber ingerido bebidas
alcohlica, agarra a golpes a su mujer; usualmente la motivacin son los
celos. Aqu, el responsable de la agresin, asumir los gastos por el dao
ocasionado. Si el esposo en repetidas oportunidades golpea a su mujer a
pesar de habrsele llamado la atencin, se le calaboceara. Ella podr
separarse de l, dndole un plazo de tres meses para separase, si ella
regresase de vuelta con su pareja, tendr que pagar una multa.

3) El adulterio: Este es un conflicto entre un varn y una mujer. Puede


resolverse entre ellos mismo, si en caso llegan a un consenso, en tanto no
haya un embarazo de por medio, ya que podra generar un escndalo entre
las familias y la comunidad, pudiendo calificarla como mala a la mujer
adltera, en ese sentido, el Apu tendra que solucionar este conflicto. Al
amante, se le calabocear por dos meses, y a la mujer adltera se le
castigar con chicotazos. El hombre engaado, decide si contina o no con
la relacin. Los amantes son obligados a separarse.

En este supuesto, se aplica a las mujeres casadas, ya que ellas estn


prohibidas de tener ms de un esposo, mientras que los hombres casados,
si pueden estar con otras mujeres, siempre y cuando estas no sean
casadas, es decir, estn solteras. A razn de que la poligamia s est
permitida en la comunidad, pero slo para el varn.

4) Brujera: La prctica de la brujera es un delito repudiado por la comunidad


y considerado muy grave, debido a sus creencias y supersticiones. Sealan
que el brujo est especializado en producir dao a las personas,
generalmente por encargo de alguien.

76

Se debe diferenciar el brujo del curandero, ya que el primero se dedica a lo


malo, mientras que el segundo es considerado como alguien bueno, por
lo que se dedica a sanar gente que tienen enfermedades, a travs de las
plantas y hierbas medicinales.

Con relacin a la sancin que se le aplica al brujo: es el destierro para


siempre de la comunidad. Sin embargo, a la familia del Brujo se le permite
quedarse. Antiguamente, la sancin para ellos era mucha ms drstica, se
aplicaba la pena de muerte.

5) Chismosera: Este delito se refiere cuando una persona levanta falsos


sobre otra, o a una familia, produciendo un dao al honor, a consecuencia
del chisme. A la persona que incurra en este delito, se le calabocear por
24 horas, a diferencias de otros delitos, en este no se paga multa.

6) Violacin: Las violacin sexual es considerado un delito grave para la


comunidad, no hay muchas denuncias sobre este hecho, posiblemente se
deba por el pudor o vergenza. Generalmente se prefiere llegar a un
acuerdo o conciliacin entre familias del agresor y agraviada.

Tuvimos conocimiento de un caso, en que un profesor de la comunidad, se


cas con una de sus alumnas quien era menor de edad, teniendo un hijo
con ella, luego, se cas con la hermana de esta que tambin era menor de
edad. No solo nos enteramos de este caso, sino tambin de otros ms, de
lo que se colegir, que s est permitido el matrimonio con menores de edad,
no siendo considerado un delito.

Es considerado violacin, quien fuerza a una persona a tener relaciones


sexuales. Si en caso se denuncia un abuso ante el Apu, el agresor tiene
que pagar una multa de 1000 nuevos soles, y se le calabocea por 3 meses,
solucionndose as el conflicto.
77

.Si el agresor no quiere pagar, se pasa a una segunda instancia que es


(ORASI), si tampoco quiere cumplir con su obligacin, se procede la
denuncia ante el derecho del Estado.

7) Homicidio: El ndice de homicidio tambin es casi cero; segn los datos


recopilados, hace aproximadamente 11 aos que no se produce un
homicidio en la comunidad, pero si se llegara a dar el caso, utilizan la
justicia ancestral, lo que ellos denominan: el derecho de venganza, que
consiste en lo siguiente: cuando una persona le quita la vida a otra, la
familia de la vctima, tiene el derecho de matar al homicida, y as, se
resarcira el dao. Tienen el respaldo de la comunidad.

Por eso, la ltima vez que ocurri un homicidio, el criminal tuvo que huir de
la comunidad, ya que su vida corra peligro. Huir es la nica manera de que
se puede salvar del derecho de venganza. La otra va que se puede
tomar, es denunciarlo ante el derecho Estatal.

Delitos por (omisin):

8) Inasistencia de Asamblea: Todo comunero, hombre y mujer, tiene la


obligacin de asistir a las Asambleas ordinarias y extraordinarias que se
convocase, en caso de inasistencia, se multar de acuerdo al monto que
seala el reglamento.
Sobre los rganos de gobierno
En las comunidades de Naranjos, Chinim y Alto naranjos, tienen una forma de
resolucin de conflicto muy similar. Todas dependen de un Apu, quien es el jefe de
la comunidad, encargado de resolver los conflictos y realizar gestiones para que
todo marche armnicamente. Sin embargo, cada uno de ellos maneja un criterio

78

distinto a la hora de administrar justicia, ya que tienen su propio reglamento y tipos


de sanciones.
Las comunidades anexos, estn sujetas a una central, en este caso las
comunidades Chinim, y Alto Naranjos, son comunidades anexas, y la comunidad
central es la de Naranjos. Estos son los rganos de resolucin de conflicto:
-El Apu y su directica Comunal
- Las Asamblea Comunal
-ORASI (Organizacin Regional Aguaruna de San Ignacio Cajamarca)

Las Autoridades: el Apu y su directiva comunal.


Es el grupo de rganos que corresponde al de las autoridades reconocidas y
respaldadas por la comunidad. Su misin es en intervenir en conflictos familiares
y comunales, para que se mantenga la armona y bienestar de la comunidad. De
acuerdo a las investigaciones realizadas in situ, nombraremos a continuacin los
cargos y funcin de los directivos:
- El Apu: es considerado el jefe de la comunidad, quien se encarga de solucionar
los conflictos,

de velar por los derechos de sus comuneros, de realizar

actividades, de convocar asambleas, de brindar charlas informativas y obras. Es


elegido por voluntad del pueblo en una Asamblea ordinaria, cuya duracin del
cargo es de aos,

pudiendo ser reelecto si cumple de manera eficiente sus

funciones. Tambin puede ser revocado si realiza una mala gestin.


-Vice Apu: se encarga de suplir al Apu cuando no se encuentra en la comunidad,
por motivos de viaje, salud o comisin asignada. El vice-Apu en caso de ausencia
del Apu, cumple la misma funcin de este.
-Secretario: se encarga de redactar las actas que se realizan en las asambleas,
como: solicitudes, memorndum; y adems archivar los documentos.

79

-Tesorero: es el encargado de guardar los fondos de los ingresos percibidos por


alguna actividad en la comunidad.
-El vocal: cumple un papel importante. Si hay alguna reunin, l se encarga de
avisar las fechas de reuniones, tanto a los Apus como a los nativos. Notifica para
que se apersonen a las actividades comunales. Tambin se encarga de velar que
en las reuniones, no se falte el respeto, no haya bulla y que los comuneros no
salgan sin avisar.
Sobre las Asambleas Comunales
Las asambleas son consideradas un rgano de gobierno, donde se toman
acuerdos de temas trascendentales para la comunidad. Existen las asambleas
ordinarias, las que se encuentran establecidas en el estatuto, y las extraordinarias,
que se convocan cada vez que surge un problema o imprevisto que amerita una
reunin para su rpida solucin.
Las asambleas ordinarias se llevan a cabo dos veces por ao, mientras que las
extraordinarias se realizan ante algn tipo de problema que urge ser resuelto por
el Apu.
ORASI (Organizacin Regional Aguaruna de San Ignacio Cajamarca).
Organizacin encargada de resolver los conflictos de la Comunidad y velar por el
cumplimiento de los derechos indgenas.
Instancias de la Justicia Awajn.
Las instancias de administracin de justica en las comunidades estudiadas,
las siguientes:
-Apu de Anexos (Primera instancia)
-Apu central (segunda instancia)
-Presidente de Orasi (ltima instancia)

80

son

Apu - Anexos (primera instancia).


Si ocurre algn delito en las comunidades anexas, el comunero agraviado acudir
ante el Apu para que resuelva el conflicto. Primero se le llama la atencin al
infractor, hasta tres veces, si hace caso omiso a las llamadas de atencin y vuelve
a repetir su conducta ilcita, se le sancionara de acuerdo al reglamento, pudiendo
ser multa, calaboceo o ambos.
Si el caso es muy complejo, como el delito de Homicidio, Brujera, o si la parte
agraviada no se siente conforme con la decisin del Apu, se recurre

a una

segunda instancia, que es el Apu central.


Apu central (segunda instancia).
El Apu central es considerado una segunda instancia para las comunidades
anexas, se acude ante l en casos de delitos complejos, o si la vctima no se
siente conforme con la decisin del Apu de la comunidad anexa. Es una autoridad
superior, ya que las comunidades anexas estn dentro de su de su mando de
gobierno.
ORASI (Organizacin Regional Aguaruna de San Ignacio Cajamarca).
Esta organizacin considerada una ltima instancia, cuya autoridad es el
Presidente de la Organizacin. Tiene el dominio tanto de la comunidad central,
como de las anexas. Si el agraviado (a) an no se siente conforme con la decisin
del Apu central, recurre ante el presidente de ORASI para que tome una decisin y
ponga fin al contubernio.
Tambin se recurre a l, cuando el Apu central no logra resolver un caso
complejo, generalmente se da ante casos de Homicidio. Si pasara eso, el
presidente de la Organizacin es quien se encarga de aplicar la pena.
Esta instancia es muy importante, ya que el presidente puede tomar la decisin si
recurre o no a la justicia Estatal.

81

Sobre el procedimientos de resolucin de conflictos.


El Apu como autoridad de la comunidad, es a quien se le pone conocimiento del
hecho delictivo, con el fin de que administre justicia de acuerdo a sus usos y
costumbres. Las decisiones que tome, tienen que basarse en el reglamento,
donde se encuentran delimitadas las infracciones y sanciones que se deben de
aplicar ante la comisin de algn delito.
Desde los ltimos aos, se ha dejado de lado la drasticidad de las penas, para
recurrir al dialogo y la conciliacin. Si alguno de los comuneros comete algn
delito, primero se le llama la atencin y se le aconseja hasta tres veces, si no
entiende, se les calabocea de 24 a 48 horas, y si el delito es muy grave, se le
privar de su libertad por un periodo 3 meses.
A diferencia de los delitos leves, en los graves, no se les llama a atencin, se les
impone una multa o se les calabocea de 24 a 48 horas, hasta un mximo de 6
meses. Son considerados delitos graves: la brujera y el homicidio.
En los delitos de agresin (interfamiliar), antes de iniciar una denuncia, se renen
a los familiares de la vctima y el agresor; para que los padres expresen su opinin
de cmo se puede resolver el problema.
Las denuncias son orales, luego son trascritas en un acta. Hay celeridad
procesal, resolvindose los procesos de manera rpida. No hay derecho a la
defensa.
La sanciones.
El pueblo Awajn valora mucho la tranquilidad de su comunidad, es por ello, que
aquel comunero que hoce en quebrantar esa armona, tendr una sancin de
acuerdo al hecho delictivo cometido,

basndose en el reglamento comunal.

Dentro de esta ptica, pudimos apreciar tres elementos principales con respecto a
las sanciones:

82

-La reparacin del dao


- La aplicacin de una pena o castigo
-La amenaza de un castigo mayor en caso de reincidencia.
La reparacin del dao.
Este primer elemento consiste en reponer a su situacin anterior aquello que se
quebr por una accin reprochable para la comunidad, si es un dao material,
podr reemplazarlo o pagar por ello, de acuerdo al consenso que lleguen las
partes o al fallo del Apu. Si en caso se mata a alguien o se produce una violacin,
tambin tendr que pagar por ese dao fsico y al honor, ya sea con una pena
pecuniaria o el calaboceo, de acuerdo como lo determine la autoridad. La moral es
la gua para este elemento.
La aplicacin de una pena o castigo.
Este segundo elemento consiste en la aplicacin de un castigo que se encuentra
regulado en el reglamento de la comunidad, basndose principalmente en la
fuerza fsica y psicolgica empleada en el infractor. La comunidad considera que si
una persona ha cometido un acto inmoral, merece ser castigado, para que as
escarmiente y no vuelva a repetir esta mala conducta; de esta manera, se
mantendra la paz comunal.
La amenaza de una pena o castigo.
Este ltimo elemento, es una manera de complementar los otros dos antes
mencionados, por ejemplo, en el caso de que despus de habrsele impuesto una
sancin a un comunero de pagar una multa o reparar un dao, y este hace caso
omiso a la pena, o volviera a repetir una accin ilcita, pues aqu cabra la
amenaza de una pena o castigo mayor de la que se le impuso en un primer
momento, como una especie de coaccin para prevenir que vuelva a reincidir en
su conducta. El aumento de la pena podra ser el calaboceo, o en ltima instancia
el destierro.
83

Tipos de sanciones.
En las comunidades que fueron objeto de nuestro estudio, pudimos apreciar que
empleaban las siguientes sanciones:
-

Llamada de atencin.

Es una manera de aconsejar a la persona y hacerla entender que su conducta, ya


sea falta o delito, es incorrecta, con el fin de que no se vuelva a repetir. Se ejecuta
ante casos leves. Las llamadas de atencin se repetirn hasta tres veces, si la
persona sigue incurriendo en el mismo accionar, se aplicar otro tipo de pena ms
drstica, como el calaboceo.
-

Chicotazos.

Este es una pena muy poco empleada. Consiste en castigar fsicamente al


infractor(a) lanzndole chicotazos. Suele emplearse en conductas de adulterio.
Por ejemplo: la mujer que le fue infiel a su esposo ser sancionada de esta
manera. Bsicamente es un reproche social a consecuencia de una conducta
inmoral.
-

Multas.

Consiste en la obligacin que tiene una persona de pagar un monto dinerario por
haber cometido algn de delito. La cantidad pecuniaria depender del grado de la
accin ilcita, y de lo que seale el reglamento comunal. Se puede dar en delitos
de comisin, o de omisin, como en el caso de la inasistencia de la Asamblea
comunal.

Indemnizacin.

Es el reparo del dao ocasionado por el infractor, que tiene la obligacin de


resarcir al agraviado(a) con el objeto de reponer las cosas a su estado anterior.
Generalmente es la entrega de un dinero previo acuerdo entre las partes.

84

El calabozo.

Es el internamiento de una persona en una habitacin cerrada, en el caso que


haya cometido algn delito grave o haya hecho caso omiso a las tres llamadas de
atencin. Se le privar de su libertad por un tiempo de 24 a 48 horas y en casos
muy graves ser de 6 meses, dependiendo de la conducta y la adecuacin de esta
al reglamento.

-Derecho de venganza.
Cuando una persona, mata a otra, la familia agraviada tiene el derecho de
vengarse, matando al homicida. Es una de pena de muerte indirecta, ya que ni la
comunidad ni el Apu son quienes le quitan la vida al asesino, pero les dan el
consentimiento a la familia afectada para que lo haga, haciendo uso de su justicia
ancestral. Este tipo de sancin se est dejando de utilizar, para cambiarlo por el
calabozo, o denunciarlo al delincuente ante la justicia estatal.

Qu implicancias existen entre la justicia en las comunidades nativas y los


derechos humanos desde una perspectiva criminolgica?

Durante muchos aos, hubo una especie de olvido por parte del Estado hacia el
reconocimiento de los pueblos indgenas. Sin embargo, a mediados de la dcada
de 1980, en una primera ola de reformas constitucionales, se reconoci la
identidad cultural.

Sobre este tema, el autor Amry (2006:89) indica lo siguiente:

El reconocimiento del pluralismo cultural se inscribe en el marco del


reconocimiento de un amplio catlogo de derechos humanos, que inclua
derechos de la segunda generacin, as como una visin antropolgica inspirada
por el relativismo, corriente que predica el respeto por la diferenciacin cultural.
Posteriormente, las reformas constitucionales de la dcada de 1990 fueron an
ms lejos y reconocieron, entre otros, el derecho a la jurisdiccin propia.

85

Es as, que en la constitucin actual de 1993, en el artculo 149, les otorga la


facultad tanto a las comunidades campesinas, como a las indgenas de
administrar su propia justicia: pueden ejercer funciones Jurisdiccionales dentro de
su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que
no violen los derechos fundamentales de las personas (cursiva agregada).

En base a los estudios practicados en las en las comunidades nativas Awajn, se


evidenci que a la hora de administrar justicia, gran parte de las sanciones que
ellos aplican, dentro de la ptica estatal, podran considerarse una vulneracin a
los derechos fundamentales. Como por ejemplo: los chicotazos, que se podra
tipificar como delito de tortura; el calaboceo, como delito contra la libertad
individual y el derecho de venganza, como delito contra la vida. Si bien es cierto
que esta ltima sancin ya no suele aplicarse, sin embargo, an queda latente.

Ahora, cabe precisar, que las penas antes mencionadas, son propias de sus
costumbres, sta ltima se puede definir, segn el diccionario de la Real
Academia Espaola (2001): como el modo habitual de obrar o proceder
establecido por tradicin o por la repeticin de los mismos actos y que puede
llegar a adquirir fuerza de precepto. En ese sentido, se puede colegir, que las
prcticas que realizan, son ancestrales, de origen remoto, antes de la creacin del
Estado Peruano, de la Constitucin y de los mismos derechos humanos.

No se puede juzgar de una manera deliberada la manera en que ellos sancionan


las conductas ilcitas, sin tener en cuenta, que estas acciones forman parte de su
cultura, forma de vida y escala de valores; y la manera negativa en como las
percibimos, se debe a una contraposicin de dos culturas distintas.

En este orden de ideas, cabra hacerse una pregunta, cuando la Constitucin


menciona los derechos humanos en el artculo 149, no estara restringiendo y
limitando la administracin jurisdiccional indgena?

86

La respuesta es s, ya que quedaran atados de pies y manos a la hora de penar


una accin ilcita, por lo mismo que las penas que ellos emplean- fuera de las
multas y penas pecuniarias- son a travs del uso de la fuerza como medio de
presin ejercida sobre alguien para forzar su voluntad o su conducta.

Por consiguiente, se puede determinar que este artculo constitucional no es


preciso, y su generalidad, acorta la administracin de justicia indgena. En suma,
si el Estado no delimita que tipo de derechos fundamentales no se pueden afectar,
pues muchas de las formas de solucin de conflictos que ellos imparten, como
castigos -que generalmente son fsicos- estaran incurriendo en una violacin a los
derechos universales.

Ahora bien, segn MEFD (2006: 29):


El respeto por los derechos humanos no debe entenderse que la Justicia
Comunal est subordinada o controlada por la jurisdiccin ordinaria, sino
que debe haber coordinacin y cooperacin mutua.

Por ejemplo, en Colombia, la Corte Constitucional dej sentado que:

Si la jurisdiccin especial tuviera que respetar toda la Constitucin y las


leyes, devendra vaca, de tal modo que slo debe respetar lo que ella
llama los derechos mnimos fundamentales:

a. El derecho a la vida (no matar).


b. El derecho a la integridad fsica (no torturar).
c. El derecho a la libertad (no esclavizar).
d. Algunos principios del debido proceso (previsibilidad), adecuados a su
cultura. (p. 29)

Ahora, si bien es cierto que los derechos universales antes mencionados no se


deberan vulnerar, sin embargo, consideramos, que en el caso de la
87

administracin de Justicia Indgena, se podran restringir por alguna conducta


ilcita, puesto que sus penas, procuran defender a la comunidad de quien ha
transgredido los intereses de la misma, cuyo objeto es la prevencin y represin
de acuerdo a los valores Comunales; considerndola tambin como una especie
de escarmiento para que ya no se vuelva a cometer el mismo error.

Recordemos, que en el derecho estatal se restringe el derecho fundamental de la


persona cuando comete un hecho ilcito, que si bien es cierto no se produce un
dao fsico al recluso, pero, como todo pena conserva una caracterstica aflictiva,
lo que significa que genera un sufrimiento psquico o de pesadumbre moral.

El sistema carcelario, data de mucho tiempo atrs y sigue siendo empleado por el
aparato estatal, debido a que an se considera efectivo, a pesar que genera un
malestar o sufrimiento en la persona, y merma la dignidad del recluso. Si es as,
entonces por qu los indgenas no pueden seguir empelando su justicia ancestral,
si ellos, con el pasar de los aos, tambin consideran que sus penas siguen
siendo eficaces para su comunidad.

Esto, segn el concepto criminolgico, se debe a que el comportamiento de las


gentes, y las creencias culturales que tenemos, est moldeado por las leyes y los
sentimientos que una sociedad crea. En consecuencia, en el mundo occidental se
considera, que la forma en que resuelven sus conflictos los indgenas es muy
agresivo, un claro ejemplo de ello, es la limitacin que seala en artculo 149 de la
constitucin. Mientras que para los nativos, es algo normal.

Sobre la interiorizacin de los Derechos Humanos.

La mayora de los Apus, Jefes de las comunidades, quienes se encargan de las


resolucin de conflictos e impartir justicia, no tienen conocimiento de lo que son
derechos humanos. Al momento de entrevistar a los Apus, se les pregunto qu
significado tena para ellos los derechos fundamentales, a la que la mayora
88

respondan de manera imprecisa y otros se quedaban cayados al no saber la


respuesta.

Hay que reconocer, que de por s, el significado tcnicamente es complicado de


explicar, es muy probable que profesionales de distintas ramas que no sean
jurdicas, tampoco lo sepan definir, a pesar de tener mayor contacto y acceso a la
informacin, ms an, indgenas, que se encuentran marginados jurdicamente, y
que la mayora de los Apus de manera precaria, terminaron la etapa escolar.
Entonces, cmo pueden cumplir ese artculo, sino entienden el sentido del mismo.

Con esto, que no se quiera entender que se est a favor o en contra del
cumplimiento de los derechos humanos, no estamos juzgando, solo estamos
describiendo una realidad.

Lo que s consideramos, es que es una quimera, que se trate de exigir el


cumplimiento de una norma, la cual no se ha llegado a Incorporar a la propia
manera de ser, de pensar y de sentir de las comunidades indgenas, y sera un
exceso por parte del estado condenar una supuesta vulneracin de los derechos
humanos en una comunidad a causa de una sentencia del Apu, por una falta de
interiorizacin de la misma.

Sobre la dificultad de entendimiento del ordenamiento jurdico existente.


Como bien se indic antes, el Awajn es la lengua materna de las comunidades
que forman parte de esta investigacin. Por consiguiente, este otro factor que
configura parte de la problemtica de la Justicia nativa versus los derechos
humanos, debido a que la constitucin se encuentra escrita en espaol, en
consecuencia, esto conlleva una discordia de idiomas, la cual les impide a los
nativos entender de manera correcta el ordenamiento jurdico.

89

Cuando se les mostro la Constitucin Poltica del Per a los Apus, la miraron de
una manera extraa, as como en la poca de la conquista, cuando el padre fray
Vicente de Valverde, le muestra la biblia a Atahualpa, y ste, lo tira al suelo, no por
un acto de sacrilegio, sino porque desconoca lo que era la religin catlica y el
Dios que los espaoles profesaban; algo as sucedi, no tiraron la constitucin,
pero simplemente no la comprendan.

Si bien es cierto que el idioma espaol tambin se habla en estas comunidades,


sin embargo no es su lengua nativa, ellos hablan el idioma Awajn. Es como si
usted lector, leyera la constitucin en un idioma como el arameo, la entendera?
Eso depender si usted conoce ese idioma o no, la mayora de los Aguarunas no
saben hablar correctamente el castellano y tampoco leerlo.

Es que acaso no es excluyente tener escrita una constitucin en el idioma


espaol, siendo un pas pluricultural, donde hay diversas lenguas con el agravante
que son oficiales segn la misma Constitucin? Es menester del Estado, brindar
las facilidades para que las personas conozcan las leyes Peruanas y tengan
acceso a estas, el traducir la constitucin en los distintos idiomas que se hablan
en el territorio Peruano. Sera un gran paso para que haya una concordancia entre
el sistema estatal e indgena.
Sobre El Caso Justicia Ancestral Pena De Muerte (Flor De Frontera).

En el ao 1998, una parte del territorio de la comunidad Nativa de Naranjos, se vio


afectada por unos invasores de la Asociacin Flor de Frontera (comunidad
campesina). Lo que pretendan era obtener su ttulo de propiedad en dicha zona
de manera ilegal, aludiendo que esas tierras estaban abandonas y que tenan el
respaldo de las autoridades.

Los indgenas de la Comunidad Nativa Naranjos, confiando en la justicia estatal,


optaron por acudir a ella, con el fin de que resuelvan este conflicto. Se inici el
90

proceso judicial, y despus de un tiempo, se les dio la razn a esta ltima


comunidad, sealando que los invasores deban de retirarse, sin embargo, la
Asociacin Flor de Frontera, hicieron caso omiso a la orden judicial.

Posteriormente, se procedi al desalojo a los usurpadores, frustrndose hasta en


cuatro oportunidades, por diferentes motivos, hechos que daban indicios que las
autoridades judiciales, estaban incurriendo en actos de corrupcin coludidos con
los de flor de frontera.

El Juez encargado del caso, no le prestaba la debida importancia, haciendo


declaraciones desafortunadas como esta: quitarle este pedazo de territorio a los
indgenas, es como quitarle una gota de agua al mar. Estas palabras les dieron
ms fuerza a los invasores para quedarse. Otras autoridades se burlaban de los
Awajun, los calificaban de haraganes, de no trabajar, de querer pretender ms
terrenos.

Todo el bosque en donde lo indgenas iban a cazar y pescar en las quebradas, los
invasores empezaron a destruirlo, talando los rboles, convirtindose en una zona
desrtica; afectando los derechos colectivos. Es por eso, que los nativos Awajun
se cansaron de haber agotados todas las vas, tanto en las judiciales, como en la
de Defensora del Pueblo. Hasta acudieron al mismo Palacio de gobierno, y no
hallaron respuesta alguna, a pesar de que el Poder Judicial les haba dado la
razn.
Nadie daba solucin. Cansados, decidieron aplicar la Justicia Ancestral. Previo a
esto, se les informo al poder judicial y a la defensora del pueblo, que ellos mismos
los iban a sacar por falta de inters en el caso. Aun as, no hubo respuesta.

En una madrugada del 2002, los indgenas fueron a buscar a los posesionarios
Flor de Frontera, para desalojarlos, producindose un enfrentamiento en ambos
grupos, lamentablemente, producto de esta accin, hubo prdidas humanas:
91

hombres, mujeres y nios. Segn un informe del congreso fallecieron diecisis


personas.

Para los nativos Awajn, est fue la nica manera que vieron para recuperar la
tierra que les corresponda, y que vena siendo destruida por los invasores.
Recordemos que dentro de su cosmovisin nativa, la tierra es muy sagrada y
respetada. Con este hecho, los invasores se retiraron, y se lleg a delimitar el
lmite o fronteras entre las comunidades nativas y las campesinas.

De esta manera, a falta de una oportuna intervencin del estado, y a pesar que los
nativos de la Comunidad Naranjos, siempre quisieron hacer respetar sus derechos
dentro del ordenamiento jurdico estatal, no encontraron respuesta por parte de las
autoridades y se sintieron burlados.

Pudo haberse prevenido este hecho, si es que el rgano jurisdiccional


correspondiente hubieran tomado la debida importancia que ameritaba el caso y
hacer valer los derechos que les correspondas a los indgenas, pero
penosamente, no fue as.
Fuente: S. Puerta, comunicacin personal, (07 de septiembre de 2013)

Cmo debemos entender el desarrollo normativo de las comunidades


nativas con respecto a la legislacin ordinaria?
En un sentido el encargado de la Administracin de Justicia se da a travs del
Poder Judicial, que determina ya sea proceso de litigio de carcter, civil, penal,
administrativo, corporativo, entre otros.
Dicho esto, hacemos mencin de que por carcter constitucional Art 139 el Poder
de Justicia le dota de facultades a fin de administrar justicia en los casos que sean
invocados ya sea por pedido de parte o de oficio. Para ello requiere de un
ordenamiento jurdico positivizado con fines de que garantice la seguridad Jurdica
de toda la sociedad.
92

Sobre el conocimiento de la norma peruana.


Hay que tener en cuenta que en un Estado de Derecho es necesario que la
persona tenga conocimiento de la norma, esto se da por medio de la presuncin
iure et de iure, sin embargo, en la actualidad no se puede presumir que todo
ciudadano puede conocer la norma por el simple hecho de su publicacin en el
diario oficial (El Peruano), sabiendo que posterior a su publicacin rige los efectos
jurdicos de la norma, a excepcin de una vacatio legis.
En puridad de la sinceridad de nuestra sociedad, no podemos extender el
conocimiento de la norma publicada, si los especialistas los profesionales que
deben conocer a extensin la norma- no logran conocer, ni perseguir esa
informacin que suele ser invaluable para su profesin. Ms an, cuando la norma
no solo tiene carcter descriptivo sino valorativo.
Por el descriptivo, no existe mayor problema; en vista que refleja circunstancias
fcticas que se pueden percibir por los sentidos; mientras que los de carcter
valorativo, requiere de un especial tratamiento, teniendo en cuenta la existencia de
los diferentes tipos de interpretacin, con ello la norma tiene un carcter slido,
cimentado y toma fuerza en la comunidad.
Ahora bien, mencionamos que las normas son publicadas en el Diario Oficial. Y,
ests se publican mediante uno de los idiomas oficiales que es el castellano.
Sin duda no es menester tener publicadas las normas y que estas tengan acceso
pblico mediante la compra del diario Peruano. A su vez, el diario tambin se
encuentra en los medios digitales (http://www.elperuano.com.pe/edicion/).
Sin duda, no todos los peruanos pueden acceder a esta publicacin. En Lima solo
tienen acceso determinado grupo de profesionales a fines al conocimiento de las
normas, como mencionamos en lneas anteriores. Los dems peruanos tienen
acceso a otra clase de diarios ms miscelneos, siendo ajenos a la publicidad de
las normas que entran en rigor a fin de estructurar y organizar la ciudad en que
habitan.
93

En buena cuenta, en las comunidades nativas no se puede extender el


conocimiento de las normas existentes. Para comenzar, ellos difieren del
conocimiento del lengua espaol, debido a que usan su propia lengua el Awajn,
de familia lingstica Jbaro (como mencionamos en anteriores prrafos).
Las publicaciones oficiales de las normas peruanas ya sean expedidas por el
Poder Legislativo o por el Poder Ejecutivo (por facultad delegada en un materia y
plazo especficos), no toman en cuenta las familias lingsticas de las
comunidades nativas.
Por tal la razn la dacin de una norma que puede regir en determinada
competencia territorial, la comunidad que integra parte de ese territorio, no toma
conocimiento de la misma. Propia de complicaciones al momento a que vulneran
derechos constitucionales propios como la debida representacin.
En muchos de los casos, las comunidades nativas no gozan de una debida
Representacin. Para comenzar no pueden escoger personas idneas que
pueden dar voz sobre los temas que ellos consideran importantes.
En nuestro estado, la formulacin de normas siempre se da por personas que
establecen criterios de leyes sobre leyes. Y, de derecho sobre derecho, de manera
creciente. Y, no declaran y/o constituyen derechos de las comunidades nativas de
manera real y fehaciente.
La bsqueda de una norma adecuada que regule sus necesidades no puede ir en
base a la obtencin de textos que manifieste el estado actual de las cosas, sino
que tiene que ir ms all.
La convergencia con las personas que habitan en el lugar, hacer una exploracin
in situ, para determinar cules son realmente las circunstancias en donde habitan,
cmo habitan, por qu se comportan as, cundo realizan determinadas
actividades, entre otras situaciones.
La tendencia de formulacin de normas es de regular por regular, esta ha sido y
ser lamentablemente- una prctica legislativa que perjudica a la sociedad, pero
94

sobre todo a las comunidades nativas. Siendo estas las ms afectadas por la poca
voz que suelen tener sus representantes y adems por el mnimo inters que se le
da a las comunidades tanto nativas como campesinas, en las daciones de las
normas.
Sobre las causas de la criminalidad.
Para ello debemos definir en primera cuenta, qu podemos entender por crimen,
para ello nos remitiremos a las acepciones que el Diccionario de la Real Academia
Espaola (RAE): Crimen, del latn: crimen, tenemos como primera acepcin, Delito
Grave; como segunda acepcin, accin indebida o reprensible; y por ltimo,
accin voluntaria de matar o herir gravemente a alguien.
A su vez, creemos pertinente tener en cuenta la definicin de crimen que podemos
desprender de Prez Pinzn y Prez Castro (2009) desarrollando diferentes
perspectivas: jurdico-penal, la peligrosidad, por los derecho humanos o por el
sentido comn, que pasaremos a explicar brevemente.
Sobre la perspectiva Jurdico Penal, es aquella conducta que se encuentra
descrita en una norma legal, que para su configuracin la conducta que ha
realizado la persona tiene que cumplirse con todos los elementos de la norma.
Para ello requiere una anlisis de subsuncin del hecho realizado con la norma,
cumpliendo los tres requisitos para su configuracin: Conducta, tpica, antijurdica
y culpable. A esta descripcin se le denomina: tipo delictivo; y al ejecutor de la
conducta: Delincuente.
Sobre la perspectiva sobre la Peligrosidad,

denominadas conductas

antisociales, pre-delictivas o fronterizas a los delitos. Por ello,

son aquellas

conductas que por sus caractersticas y condiciones, ya sea por el fsico, psquico,
sociales, culturales y polticas, esto los puede llevar a conductas que pueden ser
consideradas punibles. Tal es el caso de los mendigos, alcoholismo, vagancia,
prostitucin, entre otros.

95

Perspectiva del Sentido Comn, tambin denominado Teora Legas, es aquel


criterio que permite considerar al crimen bajo un sentido comn. La sociedad
determina qu o cules son las conductas que pueden ser consideradas como
crmenes. Esta perspectiva se va bajo el eje de la sociedad, va en sentido
cambiante.
En tal sentido, consideramos que esta teora nos permitir desarrollar con mayor
extensin el trabajo de investigacin propuesto. Teniendo en cuenta que las
comunidades campesinas y nativas toman en cuenta esta perspectiva para
construir su propio sistema de determinacin criminal o de conductas desviadas.
Como en captulos posteriores ampliaremos esta perspectiva.
Los Derechos Humanos, se vislumbre desde el punto de vista internacional, en
donde los Estados se cie a determinadas obligaciones por los tratados y
documentos internacionales existentes, por la suscripcin y ratificacin de los
mismos; en donde podemos sealar que los crmenes se materializan cuando:
Existe una conducta que afecte directamente o indirectamente oponga en riesgo
un bien jurdico universal afectando intereses personales, del Estado o de otros
Estados.
Sobre el control social.
Es aquella forma, mtodo, mecanismos que tiene toda Sociedad con la finalidad
de protegerse de conductas que contravengan su orden social. Sea cual fuera la
forma de organizacin del grupo social, tendr como pilar la dignidad de la
persona humana a fin de que los ciudadanos puedan desarrollarse plenamente,
conociendo y respetando los derechos y obligaciones que establezca su propia
sociedad.
Para que la comunidad viva en armona, existen dos aparatos o formas de control:
el Control Formal y el Control Informal, que pasramos a explicar brevemente,

96

El Control Formal es aquella ejercida por el Aparato Estatal, en ejercicio de su


Aparato Punitivo y Disuasivo, por medio de sus instituciones, organizaciones,
polticas existentes y autoridades.
El Control Informal, es aquella establecida por la sociedad, son mtodos ms
cercanos a la persona, que permite confluir, observar y ensear al mismo con
fines de que se comporte dentro de la norma de la sociedad, tal es as como la
familia, la iglesia, el colegio, la universidad entre otros.
Para el desarrollo de una sociedad es necesario que estos dos tipos de control
social confluyan entre s para que exista una doble proteccin de la comunidad. Ya
que, por un lado tendramos la proteccin Estatal y por otro lado, la proteccin de
los propios ciudadanos con respecto a su sociedad.
En las comunidades Campesinas y Nativas a la ausencia del Estado dicho Control
Social se concentra ms en los controles informales mencionas. Y, si queremos
considerar la existencia de un Control Social debidamente estructurado, El Estado
tendra que expandirse y donde consideramos que el Control se concentra en las
familias y las escuelas.
Esto se debe a la inoperancia del Estado frente a la realidad de las comunidades,
pretendiendo desarrollar instituciones con determinadas formulas inaccesibles e
inoperantes para resolver conflictos en las comunidades.
Sobre el proceso de criminalizacin.

Debemos tener en cuenta que el proceso de criminalizacin difiere del sistema


Estatal debido a la existencia de diferentes conductas. Cada organizacin
determina qu conductas suelen ser las que afectan a su comunidad y de ello se
desprende el proceso de separacin de conductas y desarrollan lo que nosotros
comprendemos como tipo.

97

El desarrollo del criminal en nuestra sociedad, entindase como sociedad


occidental, se configura por diferentes causales. Estos pueden ser familiares,
sociales, econmicos, emocionales, coyunturales.
En buena cuenta, la criminologa meditica estudia el despliegue delictivo por el
conocimiento de crmenes publicitados, ya sea por diarios, televisin, internet
entre otros. Configurando una paranoia colectiva influenciando directamente en el
consciente y subconsciente de la persona.
El fcil acceso al crimen como la facilidad de obtencin de armas por el mercado
negro, genera pavor en nuestra sociedad. El mismo que se pretende luchar contra
el crimen de la misma manera con violencia y crimen vs crimen.
Y, esto no solo es por el fcil acceso de las armas para violentar y perpetrar
crmenes sino por el poco conocimiento de su identidad y el poco valor que le da
la persona. La convergencia del desarrollo mundial y las tendencias globalizadas
hacen que uno pierda en esencia lo que es. Y, esto complica el ubicarse en una
identidad especfica, temiendo que en realidad la identidad que se tiene es mixta y
diferenciada, y no tan especfica como hace muchos aos.
En las comunidades nativas, propiamente en la Comunidad de Naranjos y sus
anexos nos topamos con una realidad distinta, la identidad que ellos profesan es
el Awajn, y para ellos es un orgullo y un baluarte como persona ser de esa
comunidad aborigen. Fue difcil de creer que existieran personas con afines de
identidad, ellos nos ensearon que un Awajn debe ser respetado y respetable por
lo que no deba hacer lo malo, dentro de su cosmovisin.
En buena cuenta nos sorprendimos con la tasa de criminalidad que existe en su
comunidad. A pesar de las sanciones existentes, la dureza y la creencia de su
poco conocimiento para organizarse. Es bastante loable y admirable.
Dicho sea de paso, en nuestra sociedad occidental se sigue estigmatizando a la
persona que es procesada o ya cumpli condena. Desde que se toma
conocimiento que tiene un proceso judicial, el mismo es considerado como
98

criminal; mientras que en el sistema Comunal una vez concluido con su sancin
este tiene el perdn social, y vuelve a su condicin de habitante Awajn con las
mismas oportunidades que otros en su comunidad.
Sobre el problema de la tipificacin.
En nuestra sociedad se ha desarrollado un sin nmero de intentos por regularizar
la mayor cantidad de materias existentes. Ya sea regular normas civiles,
financieras, corporativas de gestin pblica, mbito penal, entre otras.
Hemos considerado que la mejor norma es la que existe, y hemos prescindido de
los sistemas de interpretaciones para llenar los vacos, por lo que aparecen una
gran cantidad de normas diarias publicadas en el diario oficial El Peruano.
Por lo que nuestro sistema jurdico ha forjado un sistema netamente taxativo. Es
decir requiere que algo est plenamente regulado para discutir posteriormente
matices de la misma.
Por ello contamos con una norma especfica y clara, como es el cdigo de
Derecho Penal. Que indica, en gran medida, todo el catlogo de delitos que el
Estado como sociedad, debe normar.
El estado debe tutelar lo que la sociedad debe considerar qu conductas deben
fijarse, mediante sus representantes en el Estado, formando normas que protejan
a la ciudadana con fines de que el ciudadano pueda desarrollarse plenamente y
pueda vivir armnicamente en colectividad.
Sobre el aparato estatal en la sancin se rige bajo principios penales.
Entonces, es necesario la existencia de un principio que todo el Sistema Jurdico
Penal funcione como y este es el precepto que yace el ao 1821 sentado en el
Cdigo de Baviera por Von Fuerberbach: Nullum crimen, nulla poena sine previa
lege. Fundndose el Principio de Legalidad, como garanta del ciudadano infractor
de la norma; y como lmite del Poder Punitivo del Estado.

99

Forjndose posteriormente otros principios como el Principio de Inocencia, de


proporcionalidad, de razonabilidad, de humanidad, de non bis in dem, entre otros.
Sobre las diferencias de la justicia comunal y la justicia ordinaria.
En el derecho ordinario hemos mencionado que la norma est construida de forma
positiva y taxativa, respetando as los propios principios que la conforman. Esto es
manifiestamente propio de un Estado de Derecho que respeta y garantiza los
derechos de todos los ciudadanos.
Hemos manifestado que en el Derecho Ordinario requiere de la positivizacin
entonces, Qu sucede en el Derecho consuetudinario?
De eso trataremos de desarrollarlo en lneas posteriores para ello, primero
intentaremos

dar

un

alcance

sobre

debe

considerarse

como

derecho

consuetudinario para ello tomaremos la definicin que expresa el maestro lvarez


GADIAI (1995) sobre la costumbre: La reiteracin de una determinada conducta
de los miembros de un grupo social, con cierta constancia y uniformidad que se
cumple con la conviccin de su obligatoriedad coercible.
En tal medida debemos considerar que los miembros de una comunidad
campesina, nativa y rondas campesinas, buscan vivir en armona, y para lograrlo,
deben establecer una serie de criterios que les permita regularse entre s, sin
perjuicio de ninguno de los habitantes.
A su vez el Tribunal Constitucional en el Exp. 00123-2006- AA FJ 5, manifiesta lo
siguiente con respecto a costumbre:
() Alude al conjunto de prcticas espontneas que han alcanzado uso
generalizado y conciencia de obligatoriedad en el marco de una
determinada comunidad poltica; de ah que para su configuracin, deban
coexistir dos elementos: uno material, relativo a la duracin y reiteracin de
la prctica; y otro espiritual, referido a la conviccin generalizada respecto
de su exigibilidad. A tales elementos, ahora, se debe sumar la necesaria
constatacin de que la costumbre no vulnere derechos fundamentales, ni
se oponga a los principios y valores constitucionales.
100

Para ello, como mencionamos en lneas anteriores, requiere que estos estn
agrupados, cuenten con determinado usos y costumbres, adems de tener un
espacio territorial en donde puedan desarrollarse, teniendo en cuenta el uso de la
lengua aborigen, adems de que confluye un sentimiento arraigado de identidad.
Entonces, para que logren organizarse requiere que la comunidad regule su propio
sistema jurdico. Es decir esta lo crear mediante sus autoridades de acuerdo a
las funciones jurisdiccionales que la norma constitucional peruana les dota como
se puede vislumbrar en el Art 149.
Ahora bien, a la existencia de una formalidad expresa en el Cdigo Civil,
expresamente en el Apartado de Comunidades Nativas y Campesinas, complica a
la naturaleza de las comunidades. Debido a que no todas pueden inscribirse y en
consecuencia tener proteccin jurdica para algunos derechos.
Entonces de lo mencionado debemos poner en claro la evidencia de algunas
comunidades de iure (Derecho) y de facto (Hecho).
Poniendo en claro que las comunidades de Derecho son las previamente
constituidas, es decir ya estandarizadas y bajo la observancia del Estado; mientras
que las de Hecho son las comunidades que an no pueden inscribirse tales es el
caso de las comunidades en proceso de Aislamiento. Sin bien es cierto, el Estado
ya tiene un registro de la mayora de las comunidades, consideramos que an
existen muchas comunidades que estn fuera de ese registro. Teniendo en cuenta
que cuanto ms alejado del Estado se encuentren son ms prximo a ser una
comunidad originaria, como as lo denomina el Convenio 169 de la OIT, y estas
desglosando el concepto y adaptndolos a nuestra realidad se configuraran como
comunidades campesinas y nativas.
Por circunstancias de Hecho, la comunidad establece sus propios criterios, forma
su organizacin y este la administra; pero el Estado no tiene conocimiento de ello.
Ni la comunidad frente al Estado. Este acto de omitirse del uno al otro. Se torna en
una situacin complicada. A la existencia de que el Estado debera garantizar el
propio desenvolvimiento de la comunidad, y no esperar que la comunidad se
101

acerque al Estado para solicitar que se constituya en una Persona Jurdica, para
que una vez constituido recin tenga efectos jurdicos y as goce de proteccin
Estatal.
Esta circunstancia, complica a las comunidades que realmente viven alejadas y se
imposibilita la publicidad de la comunidad. Principalmente a las comunidades
denominadas No contactadas. Es decir la responsabilidad de determinar cuntas
comunidades existen es por parte de cada comunidad interesada en formar parte
del Estado mediante su Autoridad, ya sea Apu, vice-Apu, entre otros.
Se debe poner en hincapi lo siguiente, que cada Comunidad Nativa y Campesina
guardan existencia antropolgicamente, pero si es que no se Registra
debidamente, estas comunidades no gozan de proteccin jurdica.
Como es en la comunidad Nativa de Naranjos del Distrito de San Ignacio del
Departamento de Cajamarca. Establecen en cada Comunidad como lo
mencionamos en lneas anteriores: Un Apu, un secretario, un tesorero, un fiscal y
un vocal. Las cuales son las autoridades de la comunidad.
Estos en un primer momento, en la fundacin de la comunidad, desarrollan un
cuerpo normativo oralizado, conocido por los comuneros de generacin en
generacin, en donde determinan cmo deben resolverse las situaciones
problemticas cuando estas aparezcan siendo estas por problemas intrafamiliares,
abigeatos, violencia, entre otros.
En un segundo momento, con la positivizacin y la puesta en manifiesto del
artculos del Cdigo Civil de la inscripcin de las comunidades campesinas y
nativas. Para que el Estado pueda reconocerle sus derechos y la proteccin
debida, sobre todo con el uso de las tierras por las futuras empresas ya sea
mineras o de otra ndole, las comunidades tuvieron que inscribirse, estableciendo
un Estatuto, en donde pone en manifiesto de dnde son y qu son para el Estado.
Pero, surge varios problemas especficos, no solo de la exigencia de positivizar
sus normas y obligarlos a migrar de su regulacin oralizada a escrita. Sino que
102

muchas veces, o en la mayora de los casos cuando estos fijaban sus criterios en
un documento jurdico, tenan que hacerlo en espaol y no en su propia lengua
como pudimos percibir en la Comunidad de Naranjos y sus anexos (Chinim y Alto
Naranjos).
Sin menoscabo de ello, las comunidades tambin tuvieron que materializar las
sanciones en un Reglamento escrito en su propia lengua nativa, el Awajn. En
donde desarrolla de manera especfica los criterios que un Apu puede ejercer una
sancin

a una o varias personas por un hecho reprochable en perjuicio a la

comunidad. Este reglamento lo podramos comparar con nuestro sistema como si


fuera un Cdigo Penal.
Desprendemos de ello, que el Apu al ejercer las funciones jurisdiccionales que
tiene por tanto por parte por su carcter histrico social y por el mandato
constitucional al momento que determina una sancin este tiene facultades
discrecionales en la sancin.
Cabe resaltar que en nuestro ordenamiento jurdico existe la figura del Ministerio
Pblico como insigne institucin del principio de legalidad, de defensa de la
sociedad. El que tiene las facultades suficientes para realizar acciones judiciales
como denunciar, acusar, entre otras.
Mientras que la comunidad Nativa no cuenta con un acusador independiente. La
actividad del Apu se concentra en ser juez-fiscal (comparndolo con nuestro
sistema). Sin embargo, para esta doble facultad muchas veces puede ser un
problema grave para la propia comunidad, cuando al ser esta un comunidad
pequea, en donde todos se conocen y viven juntos, puede existir ciertos vnculos
tanto emocionalmente positivos y como negativos, llevndolo al Apu a resolver de
manera imparcial, alejndose del Reglamento de la Comunidad.

103

Sobre el desarrollo Constitucional del Art 174 de la Constitucin Poltica del


Per.
Como mencionamos anteriormente, este artculo presenta algunos problemas de
redaccin por la tcnica legislativa empleada.
En el proyecto de la constitucin este articulado no vari su forma inicial,
sencillamente se busc de dotarle contenido. Se cuestion en primera cuenta que
podra crear un sistema paralelo al sistema de Justicia Oficial, y este podra
peligrar la Unidad Jurisdiccional de los Jueces al momento de Administrar Justicia.
El artculo nace con un fin de proteger las tierras de las comunidades, debido a
que el Estado no contaba con un registro de las comunidades. Al otorgarles
personera jurdica como lo manifiesta el cdigo Civil, el Estado tendra
conocimiento de las mismas y por la Seguridad Jurdica del mismo sistema Oficial
les dotara de proteccin al momento de su inscripcin en Registros Pblicos.
Al circunscribir la comunidad mediante cul es la competencia que tiene las
autoridades de la comunidad estas podran ejercer funciones jurisdiccionales en la
comunidad. Claro est que consideraron que los jueces de paz seran los
competentes en resolver y residualmente solo los Apus a falta de justicia estatal.
Al momento de desarrollar este artculo se estaba poniendo en claro la existencia
de una realidad: El Estado no puede llegar a todos los espacios y administrar
justicia, ms an a una comunidad en donde estos han desarrollado su propio
sistema para resolver conflictos.
Partiendo de las palabras del Dr. Villavicencio (2007, 250), suscribimos tambin lo
siguiente:
La necesaria compresin de la cultura del otro obliga a un cambia de
mentalidad, evitando las actitudes etnocntricas e incluso discriminatorias,
para dar paso a visiones ms amplias y viceversa. Desde lo indgena
tambin existen costumbres o prcticas cuya cotidianeidad y permanencia
no necesariamente son expresin de lo bueno por lo que tambin es
104

necesario iniciar aperturas mentales y clarificar enfoques para poder actuar


de otra manera (.)

En buena medida, sealamos que este artculo guarda coherencia con diferentes
artculos de la propia Constitucin y otras normas a fines que permitieron
desarrollar
La Constitucin nos seala en el Captulo VIII sobre el Poder Judicial
Artculo 149 : Las autoridades de las Comunidades Campesinas y
Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las
funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con
el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin
de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems
instancias del Poder Judicial.

Desarrollemos por partes, en un primer momento se menciona en la sumilla que


es una jurisdiccin especial para ello precisaremos que es dicha jurisdiccin: Es
aquella jurisdiccin que se aparta directamente de la jurisdiccin Ordinaria con
fines de desarrollar un marco diferenciado, pero sin alejarse de lo establecido en el
jurisdiccin Ordinaria. Se puede desprender el significado que el Derecho
Ordinario es la Jurisdiccin General y el Derecho Comunal es la Jurisdiccin
Especial, por lo que muchas veces en los proyectos de coordinacin se manifiesta
la subordinacin expresa. Para tal caso, consideramos que no debe establecerse
en la redaccin del artculo 149 el carcter de Especial, sino el de una
Jurisdiccin Extraordinaria, as como en sede Arbitral y Militar.
Y, es que la Jurisdiccin Extraordinaria rige especialmente para determinado
mbito sin colacin a otros sistemas debido a que es de carcter especfico. Rige
para determinadas personas por su condicin o por su cualidad de persona, como
es el militar. Y, el arbitral por ser de carcter volitivo de las partes.
Ahora bien, para ir armando el concepto de las comunidades nativas y su
relevancia jurdica es necesario precisarlas, para ello usaremos el Glosario de la
105

Base de Datos del Ministerio de Cultura, que nos ayudar a comprender estos
trminos:
Definicin de las comunidades campesinas, son organizaciones de inters
pblico, con existencia legal y personera jurdica, integradas por familias que
habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vnculos ancestrales,
sociales, econmicos y culturales expresados en la propiedad comunal de la tierra,
el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrtico y el desarrollo de
actividades multisectoriales cuyos fines se orientan a la realizacin plena de sus
miembros y del pas (Ley 24656).
Definicin de las rondas campesinas tienen origen en los grupos tribales de la
selva y ceja de selva y estn constituidas por conjuntos de familias vinculadas por
los siguientes elementos principales: idioma o dialecto; caractersticas culturales y
sociales; y tenencia y usufructo comn y permanente de un mismo territorio con
asentamiento nucleado o disperso (Decreto-Ley 20653).
Como vemos las comunidades tiene ciertas caractersticas especficas, sin
embargo esto no puede reposar en un simple discurso. Sino que va ms all,
teniendo en cuenta que son personas y estos tienen derechos que no pueden ser
vapuleados por normas que afecten su autonoma, su identidad y su cultura.
Es pues, que el Patrimonio Cultural que tiene un pas reside en ellos, y por tal
debemos de cuidar la esencia y no ser invasivos con propuestas legislativas que
no guarden coherencia con su sistema.
Como podemos vislumbrar existe un proyecto de Ley de Coordinacin, en el que
se pretende desarrollar un marco de resolucin de conflictos de las comunidades.
Esto puede ser plausible en primera medida. Sin embargo, a pesar de que se
intente desarrollar el artculo 149 de la Constitucin de manera sistemtica. Este
proyecto reduce las facultades jurisdiccionales de los Apus. Bloquendolos de la
potestad que tienen para resolver conflictos.

106

Este proyecto est referido a la Coordinacin especfica de los rganos de justicia


estatal (Juzgados de Paz y dems instancias del Poder Judicial) con las funciones
jurisdiccionales de las comunidades nativas y campesinas.
Como mencionamos en prrafos anteriores, esta funcin no solo es constitucional,
sino que es de carcter histrico. No se puede pretender que a los Apus se les de
facultades accesorias o residuales. Si bien, el Estado pretende tutelar los
Derechos Humanos por los tratados internacionales y estos que tambin han sido
internalizadas en nuestro sistema normativo, no podemos ejercer normas
facilistas. En que la mejor frmula sea quitarles la autonoma de la Comunidad.
Por lo que esta clase de proyectos deben ser cada vez ms pensadas y reflexivas.
Desde un punto de vista occidental, la medida que se toma en este proyecto suele
ser revelador y hasta loable. Sin embargo, no deben existir normas de
subordinacin sino solo de coordinacin entendindose por coordinacin como la
mera comunicacin para determinar quines son los agentes que pueden
sancionar, en este caso los Apus; y los sancionados, como lo mencionaremos en
un ejemplo adaptado a la realidad de la Defensora del Pueblo.
Con el fin de que el Apu, no sea sancionado por el rgano Estatal por algn delito
cuando este ejerza su funcin jurisdiccional para la proteccin y la Administracin
de Justicia de la comunidad.
Y, si bien concluimos con lo que seala Yrigoyen (2004) se ha intentado
implementar diferentes mecanismos de que permitan la coordinacin de ambos
sistemas jurdicos, pero en la bsqueda de tal, siempre caen en el error de que
constituyen un sistema sobre otro, es decir. La Justicia Ordinaria se pone por
encima de la Justicia Comunal, teniendo en cuenta que estas tienen la misma
potestad, la misma jerarqua para resolver conflictos. Claro est que solo en su
territorio.
Est sociedad comunal tiene sus propias caractersticas, cada comunidad por su
territorio, por sus costumbres, por la lengua, por sus riquezas, entre otras cosas.
No se debe pretender que esta sociedad es un fase de la evolucin social y que la
107

meta de ellos debe ser asimilarse a nuestro sistema. Ms bien todo lo contrario, se
debe tener en cuenta que la comunidad tiene su autonoma como la tenemos
nosotros bajo nuestro sistema normativo.
Por lo mencionado, se funda la concepcin del Pluralismo Jurdico. Por la que se
estableci este articulado en cuestionamiento. Toda vez que existen sistemas
normativos que confluyen en un solo Ordenamiento Jurdico y que estos son
interdependientes entre s.
Esto trae diversos problemas con respecto a las comunidades nativas y
campesinas, debido a que nuestra legislacin o la prctica de tal, solo busca
soluciones desde un monismo jurdico, con apariencia de pluralismo jurdico al
momento de que la comunidad resuelve los conflictos.
No cabe duda que esta situacin crea diferentes problemas que pasaremos a
explicar con el siguiente ejemplo en el caso de las Rondas Campesinas como lo
seala en la Revista Debate Defensoral N6-2005 Pier Paolo Marzo R. p. 155:
En el ao 2002 ronderos de Moyobamba capturaron a cuatro sujetos que
en sucesivas asambleas comunales en los caseros de Pueblo Libre,
Lucero y Santa Rosa, admitieron haber participado en la violacin de
comuneras y otros delitos. Fueron sentenciados a cadena ronderil, pero sus
familiares interpusieron un hbeas corpus. El juez competente lo declar
fundado y los ronderos, en cumplimiento de su mandato respectivo lo
entregaron a la Polica Nacional. Sin embargo, la justicia estatal dispuso la
liberacin de los delincuentes y el procesamiento de todos los miembros de
la junto directiva de la ronda campesina del Casero de Pueblo Libre,
incluso de aquellos ajenos a los hechos denunciados. Llegando a
condenarlos a 3 aos de prisin efectiva y el pago de una reparacin civil a
los violadores como consta en la Sentencia Ordinaria No. 2002- 01222201- JR- PE-01- SP de fecha once de Febrero del ao dos mil cuatro, en
Moyobamba.

108

En tal sentido solo cambiemos los personajes de la situacin. Las autoridades


mximas y competentes para resolver el caso enmarcado en el Territorio sera el
Apu. Sin embargo, en el caso vemos que de manera invasiva y sin el respeto a lo
que enmarca en el Art 149, el juez abre instruccin a las autoridades por
desconocimiento de que en ejercicio de sus funciones el Apu ha sancionado. Esto
es, que sin una norma que permite la comunicacin entre la Justicia Comunal y la
Justicia Ordinaria, el Apu puede verse influenciado en no resolver los casos
porque puede ser sancionado por el Aparato Estatal. Si bien es cierto, que en la
actualidad hay mayor conocimiento sobre las comunidades y su forma de resolver
conflictos. No todo juez podra resolver de manera adecuada este tipo de casos.
Como lo vimos en el ejemplo que mencionamos en lneas anteriores.
La comunidad al conocer este tipo de circunstancias, considera que el Sistema
Ordinario sanciona al justo y libera al criminal. Por lo que ellos prefieren en buena
medida su sistema de sanciones.
No se debe pretender que la sociedad comunal est por debajo de la sociedad
occidental, debido a que son diferentes formas de constituir una organizacin.
Esta forma de organizacin no es menor que nosotros. No podemos pretender que
ellos deban adaptarse a nuestra concepcin jurdica ni concepcin cultural. Es
ms su sistema de justicia suele ser ms eficiente, rpido, eficaz; y sin tasas de
criminalidad que puedan sorprender.

109

CAPTULO VI: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

6.1 Conclusiones
Primera.- La justicia de las comunidades nativas y campesinas se fundamenta en
una realidad pluritnica y multicultural que la Constitucin Poltica reconoce y
protege.
Segunda.- Pese a dicha situacin, el Estado peruano no reconoce como
jurisdiccin excepcional a la justicia comunal, como s lo hace con la justicia
militar, a la que excluye de la jurisdiccin ordinaria por considerar que se aparta de
la regla comn o de la generalidad, que es el significado castizo de excepcin.
Tercera.- La justicia comunal por su origen ancestral y el derecho consuetudinario
que aplica, debe ser una jurisdiccin excepcional, como la militar, porque se
diferencia de lo que es normal, comn o general; porque es algo que es singular,
muy adecuado o propio para un fin determinado, como es la vida de la comunidad,
que debe ser protegida por el Estado.
Cuarta.- Al ser la justicia comunal una jurisdiccin excepcional no tendra por qu
ordenar la Constitucin formas de coordinacin con las instancias de la jurisdiccin
comn, como no lo dispone para la justicia militar, lo que demuestra que en dicho
extremo el art. 149 de la Constitucin no se justifica.
Quinta.- La justicia comunal es, sin embargo, una jurisdiccin calificada
lricamente por la Constitucin como especial, pero que es facultativa para las
autoridades de la comunidad, debiendo ser obligatoria.
110

Sexta.- La justicia comunal se encuentra condicionada al cors ideolgico cultural


de los derechos humanos, es decir, que solo puede ser ejercida si no viola los
derechos fundamentales, que si bien son nsitos al hombre, su construccin
racional y desarrollo positivista son posteriores al origen de dichas comunidades
nativas y campesinas.
Stima.- La justicia comunal est colocada en una situacin de diseo
constitucional alejada de un tratamiento adecuado de una realidad nacional
innegable, que merece una mejor receta en aras de coadyuvar a la proteccin y
promocin de la persona humana integrante de las comunidades nativas y
campesinas, para no violentarlos a aceptar cnones y cdigos de conducta,
estereotipos mentales y cosmovisiones diferentes por parte del Estado que, sin
embargo, se mantiene ausente histricamente pero declara lricamente proteger a
dichas comunidades y su forma de vida.
Octava.- Entre la justicia comunal y los Derechos Humanos existen graves
implicancias, que sin embargo por criterios de primaca de la realidad vienen
siendo resueltas a favor de la justicia comunal, sin que el Estado haga valer los
derechos humanos afectados, lo que demuestra que el art. 149 de la Constitucin
carece de vigencia sociolgica en el extremo que impone la limitacin de los
derechos humanos.
Novena.- El proceso de criminalizacin en las Comunidades Nativas es diferente
al proceso de criminalizacin estatal, pues el poder de definicin es colectivo; el
poder de asignacin es horizontal; y el poder de ejecucin tiene verdadera
finalidad preventiva y rehabilitadora.
Dcima.- Es necesaria una regulacin constitucional ms precisa sobre la Justicia
de las Comunidades Nativas y Campesinas, por lo que se sugiere una nueva
redaccin del art. 149 de la Constitucin Poltica del Estado, en los trminos
siguientes: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el
apoyo de las Rondas Campesinas, ejercen las funciones jurisdiccionales dentro de
su mbito territorial en conformidad con el Derecho Consuetudinario.
111

6.2 Recomendaciones
Primera.- Que el Estado disee y ejecute y/o fomente el desarrollo por parte de
organizaciones no gubernamentales, de programas de educacin en derechos
humanos para promover el desarrollo humano de las personas integrantes de las
comunidades campesinas y nativas.
Segunda.- Que el Estado cumpla con respetar y proteger las expresiones de
pluralidad tnica y multiculturalidad cultural, como es la justicia comunal, ms an
si emanan de los mismos pueblos ancestrales que son anteriores a la formacin
del Estado nacional.

112

FUENTES DE INFORMACIN

Fuentes bibliogrficas.
ACOSTA A., Luis Gabriel (1975) De la Criminologa al Derecho penal, Bogot,
Edit. Venus,
BOBBIO, Norberto (1994) El futuro de la democracia. Mxico D.F: Fondo de
Cultura Econmica.
BORJA JIMENEZ, Emiliano. (2003) Curso de Poltico Criminal. Valencia: Ed.
Tirant Lo Blanch
DICCIONARIO JURDICO MEXICANO (1998). Mxico: Instituto de Investigaciones
Jurdicas. (UNAM)
EDDIE CNDOR CHUQUIRUNA (coord.) (2009). Manual informativo para
autoridades judiciales estatales. La justicia indgena en los pases andinos.
Lima: Comisin Andina de Juristas.
FERNNDEZ GALIANO, A Y DE CASTRO CID. B. (1999) Lecciones de Teora del
Derecho y Derecho Natural, Madrid: Ed.Universitas,
GARCIA.PABLOS DE LA MOLINA, Antonio. La prevencin del Crimen en el
Estado Social y Democrtico.
GARCIA-PABLOS, A., (1988) Manual de Criminologa, Madrid: Espasa Calpe.
GARCIA-PABLOS DE LA MOLINA, Antonio, (1990 ) Polica y Criminalidad en el
Estado de Derecho, en: Polica y sociedad. Ministerio del Interior. (obra
colectiva).
GOBIERNO REGIONAL DEL CUSCO (2005) Diccionario Quechua-EspaolQuechua, Cusco: Academia Mayor de la lengua Quechua.

113

KAISER, G. (1984) Introduccin a la Criminologa, pgs.125 y 126. Ao De La


Integracin Nacional Y El Reconocimiento De Nuestra Diversidad
KELSEN, HANS (1960) Introduccin a la Teora Pura del Derecho, Mxico:
Universidad Nacional Autnoma de Mxico
KELSEN, H (2000) Teora Pura del Derecho. (11vo. Ed.). Buenos Aires: Porra.
KYMLICKA, WILL (1996) Ciudadana multicultural, Paids, Barcelona.
LUDERSSEN,

KRIMINOLOGIE

(1984)

(Baden-Baden),

Cfr.

Kaiser,

g.,

Introduccin a la criminologa,
MALINOWSKI. B (1985) Crimen y Costumbre en la Sociedad Salvaje. Barcelona:
Planeta De Agostini.
NACIONES UNIDAS, Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia
para las vctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada por la
Asamblea General en su Resolucin 40/94, 29 noviembre 1985.
ODONELL, D. (1989) Proteccin Internacional de Derechos Humanos, Industria.
Lima: Grfica S.A,.
OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO (1953), Ginebra
PEA A. (2009) Multiculturalidad y Constitucin, Lima: Centro de Estudios
Constitucionales.
PEREZ PINZN Y PEREZ CASTRO (2009) Curso de Criminologa. Bogot:
Editorial TEMIS, 8va edicin
RAWLS, JOHN (2010) Teora de la Justicia, trad. Mara de Dolores Gonzlez,
Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2da
ROS, G (2007) Quince Minutos Derechos Humanos. Lima: Los Talleres Grficos
de LOGGOS PER.

114

TAMBINI DEL VALLE, M. (1987) Los Derechos Humanos en el Per, Lima:


Editorial Universidad San Martn de Porres.
TYLOR, EDWARD B. (1871) La ciencia de la cultura, a KAHN, J.S. (comp.): El
concepto de cultura: textos fundamentales (1975), Barcelona: Anagrama
YRIGOYEN, R. (1999) Pautas de Coordinacin entre Derecho Indgena y Derecho
Estatal: Ciudad de Guatemala: Fundacin Myrna Mack.

Fuentes hemerogrficas.
AMRY, Ren Paul. Jos Hurtado Pozo. (2006) Defensa Cultural y Pueblos
Indgenas: Propuesta para la actualizacin del debate. Derecho Penal y
Pluriculturalidad Anuario de Derecho Penal 2006, 1 ed.
MIMBELA DE LOS SANTOS, E., Pensamiento Criminolgico en el Per. Pg. 61.
Revista Policial del Per, N 271, Lima, Mayo- Junio de 1961
PIER, P (2005) Revista Debate Defensoral Lima N 6

Fuentes electrnicas.
MOLLEDA. R (2009). El Fundamento Constitucional de la justicia comunal.
Recuperado el 22 de diciembre de 2013 en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/3163/2980.
Ministerio Federal de Cooperacin econmica y Desarrollo. (2010) Justicia
Comunal. Cooperacin Alemana al Desarrollo GTZ. Recuperado en:
http://servindi.org/pdf/JUSTICIA_COMUNAL_EN_EL_PERU_GTZ.pdf

115

ANEXOS

116

ANEXO 1 MATRIZ DE CONSISTENCIA

PROBLEMA

OBJETIVOS
Objetivo General:

HIPTESIS
Hiptesis Principal

Problema General:
Qu implicancias existen Determinar las implicancias que Entre la Justicia en las
entre la Justicia en las existen entre la Justicia en las Comunidades Nativas y
Comunidades Nativas y los Comunidades Nativas y los los Derechos Humanos
graves
Derechos Humanos desde Derechos Humanos desde una existen
implicancias desde una
una
perspectiva perspectiva criminolgica.
Objetivo Especficos:
perspectiva
criminolgica?
Problemas Especficos:
Determinar la imprecisin del criminolgica.
alcance de la expresin
Cul es el grado de
Derechos Humanos a que se Hiptesis Secundarias
imprecisin del alcance de
refiere el art. 149 de la
la
expresin
Derechos
Constitucin
Poltica
del La expresin Derechos
Humanos a que se refiere
Estado.
Humanos a que se
el
art.
149
de
la
Constitucin Poltica del Apreciar las causas de la refiere el art 149 de la
Estado?
criminalidad
en
las Constitucin Poltica del
Comunidades Nativas y su Estado, es imprecisa.
Cules son las causas de
diferencia con el proceso de El
proceso
de
la criminalidad en las
criminalizacin estatal.
criminalizacin en las
Comunidades Nativas y su
diferencia con el proceso de Comprobar la inoperancia de Comunidades Nativas es
criminalizacin estatal?
la
jurisdiccin
de
las diferente al proceso de
Comunidades Nativas con la criminalizacin estatal.
La limitacin impuesta de
limitacin impuesta de los Es
inoperante
la
los Derechos Humanos
Derechos Humanos.
limitacin impuesta de
vuelve inoperante a la
jurisdiccin
de
las Verificar la necesidad de una los Derechos Humanos a
Comunidades Nativas?
regulacin constitucional ms la jurisdiccin de las
Nativas,
precisa sobre la Justicia de las Comunidades
Es
necesaria
una
por el art 149 de la
Comunidades Nativas.
regulacin
constitucional
Constitucin Poltica.
ms precisa sobre la
Es
necesaria
una
Justicia de las Comunidades
regulacin constitucional
Nativas?
ms precisa sobre la
Justicia
de
las
Comunidades Nativas.

117

VARIABLES
Justicia comunal
Derechos humanos

METODOLOGIA
La investigacin es no
experimental, explicativa
y se ha llevado a cabo
con
estudios
de
correlacin
entre
la
jurisdiccin ordinaria y la
comunal;
estudios
documentales con el
anlisis
de
la
bibliografa; asimismo, el
enfoque de investigacin
es
cuantitativo
y
cualitativo, basado en el
anlisis causal de las
realidades. El mtodo de
la
investigacin
es
inductivo y deductivo.

VARIABLES

INDICADORES

Derecho aplicable

Legitimidad
JUSTICIA COMUNAL

Eficacia

Cultural
Vida
Integridad personal
Libertad corporal
DERECHOS HUMANOS

Debido proceso (juez natural,


defensa, celeridad, inmediacin,
oralidad)
Eficacia de la decisin jurisdiccional

118

ITEMS
Se aplica la costumbre
Competencia Territorial
Aplicacin inadecuada de su
reglamento
Discrecionalidad en la resolucin de
los conflictos.
Aceptacin de las sanciones por parte
de la comunidad
Receptividad de los medios
empleados para resolver los
conflictos
Proteccin de su comunidad
Celeridad en la resolucin de
conflictos
Baja Tasa de Criminalidad
No estigmatizacin de los
sancionados
Capacidad de Negociacin en los
conflictos
Formacin a la Identidad de la
persona
Capacidad de Audoterminacin
cultural
Respeto a la vida
Afectacin del cuerpo y la salud por
sancin reglamentada.
Privacin de Libertad por menos de
48 horas.
Procesos Inmediatos, duracin
mxima de un proceso (una semana)
Predictibilidad

ANEXO 2 FOTOGRAFAS DEL PROYECTO


MUESTRA DE FOTOS EN EL TRABAJO DE CAMPO

119

120

121

122

123

124

125

126

127

128

129

130

ANEXO 3 VIDEOGRAFA
http://www.derecho.usmp.edu.pe/centro_inv_criminologica/ginio_rios.html

131

ANEXO 4 - CONSTANCIAS DE PARTICIPACIN

132

133

ANEXO 5 LISTADO DE ENCUESTADOS

Nro

Nombre

Cargo

Lugar

1.

Daniel Taki Alugkuan

Apu

Chimi Chimi

2.

Miraminos Ukush Tapid

Vice-Apu

Santa Agueda

3.

Abel Puerta Pea

Presidente ORASI

Los Naranjos

4.

Rodolfo Katip Jempekit

Comunero

Los Naranjos

5.

Enrique Chiwan

Presidente APAFA

Alto Naranjos

6.

Lorenzo Ukuch Jempekit

Apu

Alto Naranjos

7.

Anibal Ramirez Lazangui

Tcnico Mdico

Los Naranjos

8.

Alberto Ramos Puerta

Director Colegio

Los Naranjos

9.

Alfonso Ukun Cham Jempekit

Secretario

Los Naranjos

10.

Rogelio Jempekit Chiwan

Apu Central

Los Naranjos

11.

Roberto Ivancovich Li

Tcnico Mdico

Chinim

12.

Castillo Chamikang

Tesorero

Chinim

13.

Eloee Gempekit

Policia Vecinal

Chinim

14.

Efrain Petsa Kunchipue

Secretario

Chinim

15.

Esmael Chamikag Bitap

Apu

Chinim

16.

Benjamin Kuyu Jempekit

Comunero

Los Naranjos

134

ANEXO 6 ENCUESTA APLICADA

Sobre la Justicia Comunal


01 Se administra justicia mediante las costumbres?
02 De qu manera se sanciona?
03 La sociedad est de acuerdo con estas sanciones?
04 Por qu cree que existen este tipo de conductas?
05 Se puede negociar la sancin despus de haber realizado un hecho
criminal?
06 A travs de los ltimos aos, ha cambiado su sistema de sanciones?
07 Cmo previenen las conductas criminales?
08 Cmo consideran a la persona que cometi el crimen?
09 Tienen posibilidad de defenderse cuando este sabe que tiene culpa?
10 Cmo se ejecuta la sancin?
11 Su sistema de sanciones es gradual?
12 El Derecho occidental perjudica el sistema de justicia de su
comunidad?
13 La Constitucin Poltica del Estado Impone a la justicia comunal la
limitacin de que no afecte los derechos humanos cmo entiende la
limitacin? Tiene implicancias con su sistema de justicia?

135

ANEXO 7 PROYECTO DEL ESTATUTO DE LA COMUNIDAD DE NARANJOS

136

137

138

139

140

141

142

143

144

145

146

147

148

149

150

151

152

ANEXO 8 CONSTITUCIN DE LA ASOCIACIN DE ORASI.

153

154

155

156

157

158

159

160

161

162

163

164

165

166

167

168

169

170

171

172

173

174

175

176

177

178

179

180

181

182

183

184

185

186

ANEXO 9 REGLAMENTO INTERNO DE LA COMUNIDAD DE NARANJOS

187

188

189

190

191

192

193

194

195

196

197

198

ANEXO 10 PROYECTO DE LEY DE COORDINACION AO 2011

199

200

201

202

203

204

205

206

207

208

209

210

211

212

213

214

215

216

217

218

219

220

221

222

223

224

225

226

ANEXO 11 PROYECTO DE LEY DE COORDINACION AO 2013

227

228

229

230

231

232

233

234

235

236

ANEXO 12 PREDICTAMEN DEL PROYECTO DE LEY DE COORDINACIN DE


JUSTICIA.

237

238

239

240

241

242

243

244

245

246

247

248

249

250

251

252

253

254

255

256

257

258

259

260

261

262

263

264

265

266

267

268

269

270

271

272

273

274

275

276

277

278

279

280

281

282

283

284

285

286

287

288

289

290

291

292

293

294

295

296

297

298

299

300

301

302

Anda mungkin juga menyukai