1

A JUDICIALIZAO DA POLTICA E DO DIREITO: um fenmeno decorrente de

mltiplas causas, sob diferentes abordagens.1
Mnia Clarissa Hennig Leal2
Felipe Dalenogare Alves 3
RESUMO: O presente trabalho expe o resultado de uma pesquisa bibliogrfica
desenvolvida sob a temtica da judicializao, tendo por objetivo principal analisar,
sob os contornos do constitucionalismo contemporneo, este fenmeno que
desencadeia tanto a judicializao da poltica, quanto a judicializao do prprio
direito, ocasionado por um natural protagonismo do Poder Judicirio em detrimento
dos Poderes polticos. Para tanto, realizou-se um estudo, abordando os principais
aspectos referentes ao tema, objetivando-se, ao final, demonstrar que a
judicializao um fenmeno universal complexo, que se reveste em gnero do qual
decorrem espcies (da poltica e do direito), as quais podem ser estudadas sob
diferentes abordagens, possuindo mltiplas causas. No decorrer do trabalho,
buscou-se o esclarecimento s questes importantes que permeiam a temtica,
como: qual a abrangncia do termo judicializao? Quais as principais causas da
judicializao? Sob quais abordagens deve ser estudada a judicializao da poltica?
Por fim, possvel concluir que o processo de judicializao das questes at ento
tidas como exclusivas ou predominantemente atribudas aos Poderes polticos um
processo histrico compatvel com os preceitos da ordem constitucional
contempornea, sendo que seu estudo tem ocorrido de forma generalista, com uma
utilizao indiscriminada do termo, desconsiderando-se as mltiplas abordagens e
causas que as diferentes espcies podem ser estudadas.
Palavras-chave: judicializao; judicializao da poltica; judicializao do direito.

Este artigo resultante das atividades do projeto de pesquisa Controle jurisdicional de polticas
pblicas: o papel e os limites do Supremo Tribunal Federal na fiscalizao e na implementao de
polticas pblicas de incluso social anlise crtica e busca de novos mecanismos/instrumentos para
uma atuao democrtica e cooperativa entre os Poderes, onde os autores atuam na condio de
coordenadora e de participante, respectivamente, vinculado ao Grupo de Pesquisa Jurisdio
Constitucional aberta (CNPq) e desenvolvido junto ao Centro Integrado de Estudos e Pesquisas em
Polticas Pblicas CIEPPP (financiado pelo FINEP), ligado ao Programa de Ps-Graduao em
Direito Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC.
2
Ps-Doutora em Direito pela Ruprecht-Karls Universitt Heidelberg, Alemanha. Doutora em Direito
pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos Unisinos, com pesquisa realizada junto RuprechtKarls Universitt Heidelberg, na Alemanha. Professora do Programa de Ps-Graduao em Direito
Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, onde leciona as disciplinas de
Jurisdio Constitucional e de Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas, respectivamente.
Coordenadora do Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional Aberta, vinculado e financiado pelo
CNPq, desenvolvido junto ao Centro Integrado de Estudos e Pesquisas em Polticas Pblicas
CIEPPP (financiado pelo FINEP), ligado ao Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e
Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Bolsista de produtividade em pesquisa do
CNPq. (moniah@unisc.br).
3
Mestrando em Direito no Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado da
universidade de Santa Cruz do Sul. Especialista em Direito Pblico pela Universidade Cndido
Mendes UCAM. Ps-graduando lato sensu (Especializao) em Gesto Pblica Municipal pela
Universidade Federal de Santa Maria UFSM e em Direitos Humanos pela Universidade Federal do
Rio Grande FURG. Email: felipe@estudosdedireito.com.br

ABSTRACT: The present work exposes the result of a bibliographical research

developed under the theme of judicialization, having as main objective to analyze,
under the contours of the contemporary constitutionalism, this phenomenon which
triggers both judicialization of politics, and judicialization of the own right, raised by a
natural "leading role" of the judiciary at the expense of political powers. To this end, a
study was carried out, addressing the main aspects related to the issue, aiming at the
end, demonstrate that judicialization is a universal complex phenomenon, which is in
genre from which there are species (politics and law), which can be studied under
different approaches, with multiple causes. In the course of work, sought to clarify
important issues that permeate the theme, such as: what is the scope of the term
judicialization? What are the main causes of judicialization? Under what approaches
should be studied judicialization of politics? Finally, it is possible to conclude that the
process of judicialisation of the questions until then regarded as exclusive or
predominantly allocated to political power is a historical process compatible with the
precepts of contemporary constitutional order, being that his study has occurred in a
generalist with an indiscriminate use of the term, disregarding the multiple
approaches and causes that different species can be studied.
Keywords: judicialization; judicialization of politics; judicialization of the law.

1 Introduo
O presente trabalho expe o resultado de uma pesquisa bibliogrfica,
utilizando-se dos mtodos dedutivo, para fins de abordagem, e monogrfico, a ttulo
procedimental, sob a temtica da judicializao, tendo por objetivo principal analisar,
sob os contornos do constitucionalismo contemporneo, este fenmeno que
desencadeia tanto a judicializao da poltica, quanto a judicializao do prprio
direito, ocasionado por um natural protagonismo do Poder Judicirio em detrimento
dos Poderes polticos.
As Constituies contemporneas, dotadas de direitos fundamentais voltados
concretizao da dignidade humana, de carter aberto e principiolgico, tm
propiciado, principalmente aps as atrocidades cometidas na segunda-guerra, cada
vez mais, decises judiciais com alcance polticos. Isso significa que decises com
grande impacto para o rumo da sociedade esto sendo transferidas ao Poder
Judicirio e no sendo tomadas pelos Poderes polticos (Legislativo e Executivo)
como tradicionalmente ocorria.
Esta

transferncia

decisria,

acompanhada,

inevitavelmente,

de

um

protagonismo do Poder Judicirio, convencionou-se denominar de Judicializao,

termo utilizado indiscriminadamente, para explicar fenmenos distintos e complexos.

Por esta razo, neste trabalho, buscou-se a investigao dos diferentes significados
do termo, catalogando-se o gnero (judicializao) em duas espcies (judicializao
da poltica e do direito), buscando-se, sob diferentes abordagens (funcionalista,
centrada em direitos, institucionalista e centrada nos tribunais), desvendar suas
distintas faces tendncias inter-relacionadas (associada ao crescente poder dos
tribunais e das instituies judiciais, crescente capacidade dos tribunais para
limitar instituies legislativas e crescente proeminncia de escndalos envolvendo
as instncias polticas).
Acrescentou-se, ainda, uma abordagem centrada nos prprios Poderes
polticos, advinda de cima para baixo, ou seja, do prprio legislador (dito de forma
clara: a transferncia (in)voluntria dos problemas sociais de alta relevncia e
controvrsia poltica, do legislador para o Judicirio). Afinal, as crticas caem sobre
este Poder, bem ou mal, correto ou incorreto, ele ter que decidir!
Para o propsito deste ensaio, ser abordada (de forma interrelacionada) a
judicializao do direito, a qual lhe tem imposto uma nova tendncia, qual seja, de
um Direito cada vez mais jurisprudencial (judge made law) em detrimento do
tradicional, legislado, oriundo das esferas polticas, fazendo com que o Direito seja,
cada vez mais, um Direito Judicial.
Diante deste contexto, a pesquisa justifica-se pela necessidade de
desenvolvimento de um estudo que esclarea pontos importantes acerca desta
temtica, como as seguintes questes: qual a abrangncia do termo judicializao?
Quais as principais causas da judicializao? Sob quais abordagens deve ser
estudada a judicializao da poltica?
Para isso, sero abordados os principais aspectos referentes ao tema,
objetivando-se, ao final, demonstrar que a judicializao um fenmeno universal
complexo, que se reveste em gnero do qual decorrem espcies (da poltica e do
direito), as quais podem ser estudadas sob diferentes abordagens, possuindo
diferentes causas.
2 O processo da judicializao como fenmeno salutar ao Estado Democrtico
de Direito
As decises judiciais com alcance polticos, a partir do ps-segunda guerra
passaram a ganhar maior espao com a presena dos catlogos de direitos

fundamentais nas Constituies, em especial, dos Estados Democrticos. Isso

porque democratas de todo o mundo, principalmente na Europa, aps perceber o
impacto dos regimes autoritrios nos direitos dos cidados, em especial na
Alemanha, passaram a questionar o porqu e como haviam ocorrido as atrocidades
nazistas, alm de buscarem a forma de proteo dos direitos das geraes futuras
(VALLINDER, 2012, p. 20).
Passa-se, ento, a se atribuir um carter fundamental s Constituies,
calcado no ideal de fortalecimento dos direitos fundamentais e da noo de
dignidade humana, que a atribui, sobretudo, um carter principiolgico, de textura
aberta, permitindo-se a ampla aferio de seus contedos realidade histricosocial em que se aplica (LEAL, 2007, p. 40).
Indo alm, pode-se dizer que a Constituio no apenas passa a proteger os
direitos fundamentais, mas, inclusive, a estruturar o processo poltico de um Estado,
eis que no apenas delimita a atuao estatal, mas se torna a principal fonte e at
imediata de proteo e concretizao destes direitos, o que a torna
essencialmente poltica (TUSHNET, 2012, p. 6).
Assim, de nada adiantaria se dispusssemos de direitos, mas no houvesse
um meio eficaz de concretiz-los e guard-los. frente a isso que a maioria destas
Constituies (as contemporneas), alm de incorporar sua declarao de direitos,
tambm introduziu alguma forma de judicial review, seja por intermdio de um
tribunal especfico para tal, seja pelo judicirio como um todo, a fim de que se
pudesse traduzir as disposies constitucionais, as dando praticidade no cotidiano
pblico (HIRSCHL, 2012, p. 27).
Dito de outro modo, afirma-se que, se a Constituio compatibilizou-se nova
perspectiva do Estado (agora Democrtico de Direito), o papel e a forma de garantila, por meio de uma jurisdio constitucional, tambm se modificaram (LEAL, 2007,
p. 5). Passa-se, ento, a ter destaque tanto o sistema norte-americano de judicial
review ( preciso apontar que, aps a segunda guerra, os Estados Unidos da
Amrica emergiram como uma das principais potncias democrticas) quanto o
europeu, com razes na ustria de Kelsen (VALLINDER, 2012, p. 24).
Se o primeiro sistema, nos Estados Unidos da Amrica, tido como uma das
barreiras mais poderosas que j se erigiu contra a tirania de assembleias polticas
(VALLINDER, 2012, p. 19), o segundo, em especial na Alemanha, por meio de seu
Tribunal Constitucional, considerado o responsvel por tornar a Constituio, pela

primeira vez, normativa, vinculando todo o Poder Pblico, inclusive o legislativo, o

que significa dizer que a poltica no mais pode impor sua vontade, sem considerar
o permetro traado pela Lei Fundamental (GRIMM, 2006, p. 96).
Isso porque a fora normativa da Constituio no se assenta exclusivamente
na adaptao inteligvel a uma determinada realidade, ela vai alm, convertendo-se
em fora ativa, impondo tarefas, as quais devem ser efetivamente realizadas, sejam
de ao ou de absteno, orientando a prpria conduta Estatal como um todo
(HESSE, 1991, p. 19).
Sobretudo, importante que se diga que os maiores avanos em matria
constitucional (imperando-se os direitos humanos) se deram principalmente nos
pases que sofreram os maiores impactos dos regimes totalitrios, especialmente na
Alemanha, Itlia e Espanha, que passaram a ter uma jurisdio constitucional mais
atuante e intensa (LEAL, 2007, p. 52).
A instituio de uma jurisdio constitucional com amplos poderes para
defender os ideais impostos ao Estado, em consonncia com os importantes
compromissos que surgiram com o ps-guerra, modificou certos pontos essenciais
da prpria compreenso constitucional alem em relao s formas anteriores de
constitucionalidade do Estado, dando-se, esta mutao, principalmente com a
atribuio de competncias prprias a um Tribunal Constitucional, por intermdio
das quais se passou a controlar a atuao poltica dos demais Poderes (STERN,
2009, p. 34).
neste contexto, que os Tribunais Constitucionais e o Judicirio como um
todo passam a protagonizar o cenrio Estatal, sem considerar, ainda, que o controle
exercido por este Poder sobre o coletivo se constitui em um dos maiores fatos
polticos do sculo XX, uma vez que nada mais escapa de seu crivo, sendo
chamado a se manifestar em um nmero cada vez mais extenso de setores da vida
social (GARAPON, 2001, p. 24).
No Brasil, embora o processo de democratizao seja recente, o
protagonismo do Poder Judicirio no poderia ser diferente. Abarcando um sistema
misto de controle de constitucionalidade (difuso de raiz norte-americana e
concentrado de raiz austraca), no qual desde o juiz de primeiro grau de jurisdio
at o Supremo Tribunal Federal podero reconhecer a inconstitucionalidade de ato
normativo, este crescimento da atuao judicial torna-se inevitvel.

Assim, um nmero imensurvel de questes que envolvem as mais diferentes

relaes sociais (sejam de natureza trabalhista, civil, penal, ambiental, cientfica,
moral, religiosa e poltica) passa a ser analisado e decidido pelo Judicirio. Em
outras palavras, possvel dizer que a influncia do Direito na contemporaneidade
no se encontra restrita aos Poderes da Repblica, passando a regular questes at
ento eminentemente privadas, que caracteriza uma verdadeira invaso do direito
na organizao da vida social (VIANNA et al, 1999, p. 149).
Em suma, h de se destacar que a judicializao resultado de um processo
histrico, inerente ao constitucionalismo democrtico, fundado em mltiplos fatores
(como a centralidade e a fora normativa da Constituio, associadas a supremacia
e a dimenso objetiva dos direitos fundamentais), que amplia e transforma a atuao
da jurisdio constitucional (LEAL, 2013, p. 221).
Esta transposio, seja das matrias at ento deliberadas e decididas pelas
instncias polticas, seja das relaes sociais lato sensu, apreciao e deciso do
Judicirio, caracteriza o fenmeno denominado judicializao. Esta gnero, da
qual decorrem diferentes espcies, sendo tratadas, neste ensaio, da judicializao
da poltica e da judicializao do direito.
nas diferentes etimologias do termo, eis que a expresso judicializao
sofre de indistino analtica, ou seja, utilizada indiscriminadamente, de modo
abrangente, para se referir a distintos processos, embora inter-relacionados
(HIRSCHL, 2012, p. 29), que se calcar o desenvolvimento dos prximos tpicos do
trabalho.
3. A judicializao da poltica: diferentes faces que devem ser estudadas por
mltiplas abordagens
A instituio de catlogos de direitos fundamentais nas Constituies
contemporneas, os quais se fazem acompanhados de instrumentos de proteo (a
exemplo das aes constitucionais) e o prprio desenvolvimento do Estado voltado
concretizao da cidadania (com uma atuao ativa e aparelhamento de instituies
como o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica) fazem com que o cidado bata
porta do Poder Judicirio em busca de proteo/concretizao de seus direitos
fundamentais.

Desta forma, a judicializao, relativamente s questes polticas que

envolvem direitos fundamentais, em especial os prestacionais, ainda um assunto
muito debatido na atualidade, especialmente por envolver a questo da separao
dos Poderes. Neste ponto, a forma de resoluo das questes sociais pela via
legislativa e pela via judicial possuem peculiaridades prprias, como se observa do
quadro abaixo (VALLINDER, 2012, p. 16):
Judicirio

Legislativo

Duas partes e um terceiro

Atores

(juiz);

Diversas partes;
Negociaes e trocas,

Mtodos de trabalho

em geral, a portas

Audincias, em regra,

fechadas;

abertas;

Acordos;
Adiamento de pauta;

Norma decisria

Deciso tomada por um

bsica

juiz imparcial;

Resultado

Resoluo de aes

Normas

individuais, em regra,

oramentos), elaborao

seguindo-se precedentes;

de polticas pblicas;

Averiguaes dos fatos e

Implicaes

Princpio Majoritrio;

aplicao da norma, a nica

soluo correta;

gerais)

leis

Alocao de valores,
em geral, econmicos, a
soluo

politicamente

possvel;

Observa-se que cada esfera possui seu processo prprio de deciso. Em

sntese, depreende-se do quadro acima que a funo primordial do Poder Judicirio
a de proteger/concretizar os direitos fundamentais do cidado, enquanto a do
legislativo

proteger/concretizar

os

direitos

da

maioria

(legislativamente

representada). E, aqui, encontram-se presentes os dois pilares bsicos do Estado

Democrtico de Direito, os direitos fundamentais e a democracia (VALLINDER,
2012, p. 17).
A judicializao da poltica tende a ser amplamente retratada como sinnimo
de ativismo judicial, razo pela qual necessrio que se faa a observao de que

embora sejam duas faces da mesma moeda, no necessariamente sejam a mesma

moeda (LEAL, 2013, p. 220). De uma forma simplificada, a judicializao da poltica
poder ser explicada e no meramente descrita sob quatro abordagens:
funcionalista, centrada em direitos, institucionalista e centrada nos tribunais
(HIRSCHL, 2012, p. 30).
A abordagem funcionalista sob esta abordagem, a judicializao da
poltica decorre de uma proliferao de nveis de governo, em um sistema poltico
eminentemente descentralizado, com ampla diversidade de vetos ou prticas de
judicial review. Desse modo, a forma federalista de Estado e a rgida separao dos
Poderes incentivam a expanso do Poder Judicirio, eis que este ter que atuar
como um terceiro imparcial na soluo das controvrsias entre os prprios Poderes
ou entre os Entes federativos. Nos Estados em que h atuao das agncias
reguladoras no sistema de descentralizao administrativa (com forte tendncia nos
Estados liberais, com ampla privatizao), o Judicirio acionado a intervir, seja nos
litgios de coordenao entre elas, seja nas lides entre elas e os cidados ou, ainda,
nos conflitos de competncia destas com outros rgos integrantes da estrutura do
Estado (HIRSCHL, 2012, p. 30).
A abordagem centrada em direitos sob este prisma, o fenmeno decorre
da prevalncia dos direitos, com a maior conscincia por parte dos cidados. Assim,
a judicializao ocorre de baixo para cima, ou seja, do cidado (historicamente subrepresentado ou excludo) para o Estado. Ela advm, de certa forma, de uma viso
sobre um Judicirio tomador de decises respeitveis, imparciais e eficientes. Em
outras palavras, seria sobrepor um Judicirio detentor de um processo jurdico
ntegro sobre a corruptibilidade da negociao poltica (HIRSCHL, 2012, p. 30).
A abordagem institucionalista sob este aspecto, a judicializao exige a
aceitao e submisso norma jurdica, que ser aplicada, em um sistema jurdico
legtimo, por um tribunal superior (independente e respeitvel) dotado de algum
instrumento que possibilite o judicial review. Esta abordagem inerente ao Estado
Democrtico de Direito, o que faz se atribuir democracia a principal causa da
judicializao e da prpria extenso do Judicirio. Significa dizer que um judicial
review que age ativamente no s pr-requisito da democracia, como produto
dela, afirmando-se que, quanto mais democracia, mais necessidade de tribunais
haver. Assim, estabelece-se um canal institucional, por meio do qual qualquer
cidado poder contestar uma violao a um direito constitucionalmente protegido,

aumentando, dessa forma, a probabilidade de envolvimento judicial em matria de

polticas pblicas (HIRSCHL, 2012, p. 31-33).
A abordagem centrada nos tribunais sob esta perspectiva, sustenta-se
que os juzes se constituem na principal fora propulsora da judicializao da
poltica. Dessa forma, juzes no eleitos democraticamente chamam para si o poder
de deciso, mesmo que seja de carter moral ou poltico, deixando, inclusive, de
observar questes fundamentais de separao dos Poderes e de competncias
Estatais. Em assim agindo, proliferaria o fenmeno da judicializao da poltica, o
tornando uma espcie de bola de neve, no sentido de quanto mais, mais
(HIRSCHL, 2012, p. 33).
necessrio destacar, ainda, uma quinta abordagem, pouco explorada, mas
que desencadeia reflexos vultosos na judicializao da poltica. Pode ser
denominada de abordagem centrada nos Poderes Polticos. o que Hirschl
(2012, p. 33-34) convenciona chamar de judicializao de cima para baixo. Esta no
advm do cidado. Provm do prprio legislador, retratando as lutas concretas pelo
poder poltico, os interesses das elites e de outras pessoas com interesses polticos,
que tornam o apoio da esfera poltica fator integrante da prpria judicializao da
poltica. Dito de outro modo, esta abordagem considera a transferncia das questes
sociais (enfaticamente as de alta relevncia e controvrsia poltica) realizadas pelo
prprio Legislativo ao Judicirio.
No Brasil, no faltam exemplos deste tipo de ao (caracterizado, em grande
parte, pela absteno e inrcia dos Poderes polticos). Trazendo ao trabalho apenas
um caso, apresenta-se a questo das unies homoafetivas, a qual tramitou durante
anos no Congresso Nacional, sem uma tomada de deciso concreta. Afinal, somos
levados a perguntar: qual legislador chamaria para si a responsabilidade de votar
questo que envolve tamanho nmero de interesses (polticos, econmicos,
religiosos, etc) em um pas em que a opinio acerca do tema to dividida? Por
bvio, torna-se mais cmodo transferir essa responsabilidade ao Judicirio (criticado
por ser integrado por membros no eleitos democraticamente pelo povo).
Sob estas diferentes abordagens, possvel identificar trs faces (tendncias
inter-relacionadas) da judicializao da poltica: associada ao crescente poder dos
tribunais e das instituies judiciais, crescente capacidade dos tribunais para
limitar instituies legislativas e crescente proeminncia de escndalos envolvendo
as instncias polticas (NEWELL, 2012, p. 98-100).

10

A judicializao associada ao crescente poder dos tribunais e das

instituies judiciais esta face est relacionada ao poder dos tribunais e dos
juzes, de forma geral, em criar leis, a fim de limitar e regular outros Poderes do
Estado. Dentre os fatores que podem ser considerados responsveis por esta face
da judicializao est, cada vez mais, uma fragmentao do poder interno dos
demais

Poderes

(leia-se

diviso

de

opinies/interesses

polticos),

qual

desencadeia um entrave e uma limitao ao poder de legislar, fazendo com que o

Judicirio molde a poltica, em soluo aos litgios judiciais ocasionados pelos
prprios Poderes (NEWELL, 2012, p. 98).
Alm disso, possvel atribuir-se como responsvel a sensao de
confiana que se tm no Judicirio, de que ele possa proteger o cidado, em
especial os seus direitos constitucionalmente previstos, contra um eventual abuso
poltico. Significa dizer que tem havido uma transferncia dos anseios polticos da
sociedade ao Poder tcnico em virtude da desconfiana dos cidados na
capacidade de legislar de seus representantes (NEWELL, 2012, p. 98).
A judicializao associada crescente capacidade dos tribunais para
limitar instituies legislativas esta face relaciona-se capacidade de limitar a
atuao legislativa. Dito de outra forma, h uma tendncia, em face da abertura das
normas constitucionais, do Judicirio no apenas considerar como as decises
majoritrias so tomadas procedimentalismo, mas tambm levar em considerao
a substncia que as compem substancialismo (NEWELL, 2012, p. 99).
As ferramentas para esta limitao so conferidas ao Judicirio pelo prprio
constituinte, que incluiu, alm de aes constitucionais, um extensivo rol de
legitimados que podero provocar a atuao jurisdicional, vindo a fazer com que
este Poder controle no apenas os atos normativos, mas tambm a ao/omisso
dos Poderes polticos.
A judicializao associada crescente proeminncia de escndalos
envolvendo as instncias polticas esta face est relacionada a uma crescente
atuao dos meios de comunicao (atrelada ideia de sociedade da informao),
que tornou os agentes polticos sucessveis a uma maior observncia e controle
social (NEWELL, 2012, p. 99-100). Este fenmeno global, sendo inerente a todo o
mundo ocidental (CAPPELLETTI, 1999, p. 45) e fez vir tona inmeros escndalos
envolvendo os Poderes polticos (no Brasil, no faltam casos, a exemplo do

11

mensalo) que acarretam na descrena populacional em seus representantes,

transferindo as decises polticas apreciao judicial.
Basta ver a confiana miditica/populacional depositada no Judicirio, para
que este, no sentido do que aponta Maus (2000), como o superego de uma
sociedade rf, fizesse justia e condenasse os envolvidos no caso mensalo,
fazendo com que o Judicirio e sua atuao (in)justa estivesse presente nos
lares (e bares) brasileiros de norte a sul do pas.
Por fim, necessrio destacar que a judicializao da poltica uma espcie
complexa de mltiplas faces do gnero judicializao, decorrente de diferentes
causas, devendo ser estudada sob diferentes enfoques, observando-se o contexto
sociopoltico de cada Estado, mesmo que seja inegvel afirmar que se trata de um
fenmeno universal.
Outra espcie de que tratar este trabalho a judicializao do direito, a qual
lhe tem imposto uma nova tendncia, qual seja, de um direito cada vez mais
jurisprudencial (judge made law) em detrimento do direito tradicional, legislado,
oriundo das esferas polticas, como ser estudado a seguir.
4. A judicializao do direito: o direito jurisprudencial em detrimento do direito
legislado

Como dito, outra espcie do gnero judicializao a judicializao do direito.

Trata-se da transposio de decises estratgicas para o rumo social aborto,
pesquisas genticas, unies homoafetivas, etc dos Poderes polticos para o Poder
Judicirio, fazendo com que o Direito seja, cada vez mais, um Direito Judicial, ou
seja, cunhado na seara jurisdicional, e no na esfera deliberativa, como deveria,
originariamente, ser (LEAL, 2013, p. 221).
Aps a segunda-guerra, passou-se a alterar, de forma constante e
significativa, os ideais positivistas (de mera subsuno lei) que vigeram durante
muito tempo nos sistemas jurdicos que sofreram influncia da revoluo francesa.
Dentre as solues encontradas, est a conferncia de maior poder ao Judicirio,
em grande parte, atribuda pela incapacidade do Poder Legislativo cumprir seu
papel, motivado por uma diferente gama de fatores, como a impossibilidade de
previso abstrata de todas as aes humanas; a influncia de articulao polticas

12

na produo legislativa (o que cria uma aproximao, muitas vezes nociva, entre o
Legislativo e o Executivo), alm de um desvio da funo predominante de legislar
preferncia

por

atribuies

de

fiscalizao

investigao

(ALMEIDA;

BITTENCOURT, 2008, 250-251).

Dentre os fatores que causam a judicializao do direito, possvel destacar
a supremacia dos Direitos Fundamentais, agora elementos centrais da ordem
jurdica, elevados ao grau principiolgico, exigindo concretizao e determinao
em

cada

caso

concreto

de

seu

contedo.

No

raras

vezes,

esta

concretizao/determinao fulmina em uma coliso entre eles, fazendo com que o

Judicirio pondere e decida, mesmo que estes direitos no estejam tutelados e
protegidos pela legislao (infraconstitucional). Significa dizer que a incidncia direta
destes direitos faz com que eles sejam aplicados mesmo em situaes que no haja
proteo/regulamentao em lei (LEAL, 2013, p. 221-222).
Esta coliso, no apenas de direitos fundamentais, mas de normas
constitucionais desencadeia a imprescindvel ponderao, uma vez que a
subsuno por si s no possui o condo de dar resoluo ao problema (como seria
possvel condizer o mesmo fato em normas antagnicas?). No se aplicaro, aqui,
tratando-se de normas constitucionais originrias, os critrios tradicionais de soluo
de controvrsias normativas (hierrquico, cronolgico e especial), restando,
indiscutivelmente ao intrprete (julgador), a busca pela preservao mxima dos
interesses em disputa, fazendo prevalecer, em cada caso, um ou outro direito, na
realizao do ideal constitucional (BARROSO, 2007, p. 10-11).
Alm disso, possvel destacar como causa desta espcie a ampliao e o
alcance da Constituio que acarreta a natural constitucionalizao do Direito.
Havendo uma Constituio escrita, formal e analtica como a brasileira, a ampliao
de matrias que passam a balizar o controle de constitucionalidade (elevados ao
status constitucional) transfere para o Judicirio (e ao STF em especial) matrias at
ento intangveis apreciao da Corte Constitucional. Esta Corte, assim como o
Judicirio, por meio da jurisdio constitucional, passa a determinar a interpretao
infraconstitucional, a compatibilizando com a Constituio interpretao conforme
(LEAL, 2013, p. 222).
Somam-se a isso os fatores culturais e jurdicos/operacionais inerentes a
contemporaneidade. Os primeiros representados pela soluo jurisdicional (apenas
o Judicirio faz coisa julgada e o cidado, agora informado e conscientizado de seus

13

direitos, o procurar para dar soluo a todos os seus problemas) e os ltimos

representados pela ampliao dos meios e recursos extensivos no apenas ao
cidado para proteo de seus direitos extenso rol de aes constitucionais (LEAL,
2013, p. 223), bem como ao prprio Judicirio, como a possibilidade constitucional
de editar sumulas vinculantes.
O Art. 103-A da Constituio garante que o STF poder, mediante deciso de
dois teros dos seus membros, depois de reiteradas decises sobre matria
constitucional, aprovar smula que ter efeito vinculante no apenas ao Judicirio,
mas tambm Administrao Pblica (direta e indireta, em todas as esferas),
podendo, ainda, proceder sua reviso ou cancelamento. de se observar o Poder
de legislar democraticamente conferido ao Poder Judicirio, o qual, no sistema
republicano brasileiro, s no vincula o Legislativo.
Certamente, a justia se constituiu em um dos ltimos espaos de visibilidade
da democracia, sendo, a atuao jurisdicional, cada dia mais solicitada. Submeter
uma ao apreciao do Poder Judicirio se reveste em uma forma de fazer com
que aquele problema (at ento interpartes) seja comentado e passe a ter uma
existncia pblica. Em suma, recorre-se justia porque ela no pode deixar de
decidir e, assim, muitas vezes, acaba substituindo o lugar poltico, inclusive na
criao de dispositivos legais (GARAPON, 2001, p. 160-161).
A criao jurisprudencial (esta nova forma de produo do Direito) tem
impacto significativo nos mais distintos campos da vida social, uma vez que no diz
respeito estritamente s partes envolvidas, mas a toda a sociedade. Significa dizer
que outros cidados interessados, se no ouvidos hoje, sero em um futuro prximo
e um julgador sensvel ter a capacidade de corrigir, melhorar e moldar um direito
que no se demonstrar pronto e acabado (CAPPELLETTI, 1999, p. 104-105).
A judicializao do direito demonstra, assim, um potencial democrtico e
sensvel s necessidades da populao, eis que o juiz, hoje, cada vez mais
necessita estar ambientado aos anseios sociais, uma vez que chamado a decidir
casos concretos, com problemas reais, os quais no podem ser resolvidos por
algum alheio e isolado do contexto social que o cerca (CAPPELLETTI, 1999, p.
105).
Concluso

14

Diante de todo o exposto, conclui-se que o processo de judicializao das

questes at ento tidas como exclusivas ou predominantemente atribudas aos
Poderes polticos, um processo histrico compatvel com os preceitos da ordem
constitucional contempornea, caracterstico do Estado Constitucional possuidor de
uma Carta Fundamental que ostenta tantos direitos como a brasileira.
Como visto, a judicializao um fenmeno universal e seu estudo tem
ocorrido de forma generalista, com uma utilizao indiscriminada do termo,
desconsiderando-se as mltiplas abordagens e causas que as diferentes espcies
(judicializao da poltica e judicializao do Direito) devem ser estudadas.
De tudo o que foi dito, algo indiscutvel: o protagonismo e o novo espao
assumido pelo Poder Judicirio, concomitante (ou oriundo) judicializao (seja da
poltica, seja do direito) algo inerente e irreversvel contemporaneidade. O que
no se pode deixar de considerar que as decises de carter poltico no apenas
so tomadas por uma predisposio do Judicirio em dizer o direito, mas tambm
por uma transferncia (in)voluntria dos prprios Poderes polticos, diante de
questes de tamanha relevncia e controvrsia poltica (no ser mais cmodo e
menos desgastante imagem poltica deixar questes como aborto e unies
homoafetivas serem decididas pelo Judicirio?).
Por derradeiro, reafirma-se que a judicializao um fenmeno que deve ser
constantemente estudado, levando-se em considerao os aspectos histricosociais que contextualizam determinado seio social, demonstrando-se resultado da
reafirmao da cidadania (e todos os instrumentos materiais e processuais a ela
disponibilizados), proporcionado pelo Constitucionalismo Democrtico.
REFERNCIAS
ALMEIDA, Francisco Provzio Lara De; BITTENCOURT, Liliana. Judicializao do
direito: do estado legislativo ao estado judicirio. In: Revista da Faculdade de Direito
da UFG. v. 32. n. 1. Goinia: UFG, 2008.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito.
(O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). In: Revista Eletrnica sobre
Reforma do Estado. n. 9. Salvador: IDP, 2007. Disponvel em:
<http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: 22 abr 2014.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Trad. Carlos Alberto lvaro de Oliveira.
1. reimp. Porto Algre: Srgio Antnio Fabris, 1999.

15

GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardio das promessas. Trad. Maria

Luiza de Carvalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001.
GRIMM, Dieter. Constituio e Poltica. Trad. Geraldo de Carvalho. Belo horizonte:
Del Rey, 2006.
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
HIRSCHL, Ran. A judicializao da megapoltica e o surgimento dos tribunais
polticos. In: MOREIRA, Luiz (Org). Judicializao da Poltica. So Paulo: 22
Editorial, 2012.
LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio Constitucional Aberta: Reflexes sobre a
Legitimidade e os Limites da Jurisdio Constitucional na Ordem Democrtica
Uma abordagem a partir das Teorias Constitucionais Alem e Norte-Americana. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
_____. A jurisdio constitucional entre judicializao e ativismo judicial. In: COSTA,
Marli Marlene Moraes da; LEAL, Mnia Clarissa Hennig. (Orgs). Direitos sociais e
polticas pblicas: desafios contemporneos. t. 13. Santa Cruz do Sul: EdUNISC,
2013.
MAUS, Ingeborg. O Judicirio como superego da sociedade sobre o papel da
atividade jurisprudencial na Sociedade Orf. Trad. Martonio MontAlverne Barreto
Lima e Paulo Menezes Albuquerque. In: Revista Novos Estudos. 58. n. So Paulo:
CEBRAP, 2000.
NEWELL, Janes L. Americanizao e judicializao da poltica italiana. In:
MOREIRA, Luiz (Org). Judicializao da Poltica. So Paulo: 22 Editorial, 2012.
STERN, Klaus. Jurisdiccin Constitucional y Legislador. Trad. Alberto Oehling Los
Reyes. Madrid: Dykinson, 2009.
TUSHNET, Mark. Por qu la Constitucin importa? Trad. Alberto Supelano. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2012.
VALLINDER, Torbjrn. A judicializao da poltica: um fenmeno mundial. In:
MOREIRA, Luiz (Org). Judicializao da Poltica. So Paulo: 22 Editorial, 2012.
VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no
Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.