NOES GERAIS DE DIREITO E FORMAO HUMANSTICA

DIREITO, COMUNICAO SOCIAL E OPINIO PBLICA

Direito e opinio pblica
1) Resumo do texto Opinio pblica e Direito, do livro Manual de Sociologia Jurdica
de Ana Lcia Sabadel, editora RT, 5 edio, 2010.
Conhece a populao as normas jurdicas em vigor? Qual opinio das pessoas sobre o
funcionamento do sistema jurdico e sobre os contedos do direito? A primeira pergunta refere-se ao
conhecimento do direito por parte dos destinatrios das normas, a segunda requer comparao do
direito em vigor com as ideias das pessoas sobre o justo, isto , com a conscincia jurdica da
populao.
Estas correntes simples e interessantes encontram-se na base de uma corrente emprica da
sociologia jurdica, que estuda o conhecimento e a opinio sobre o Direito. Na vida cotidiana podemos
prescindir do conhecimento da maior aprte das cincias e das disciplinas tcnicas. No assim com
o direito. A falta de conhecimento no somente pode prejudicar nossos interesses, mas tambm um
indicador da falta de eficcia das normas jurdicas, j que o conhecimento da norma requisito
mnimo para o seu cumprimento.
A desconsiderao dos sistemas de soluo de conflitos e a rejeio da legislao em vigor
indicam uma crise de legitimidade do direito e tambm do poder pblico que o cria e administra.
Desde os anos 50 a sociologia jurdica utiliza sistematicamente os recursos estatsticos das
sondagens de opinio pblica, para pesquisar o conhecimento e sentimento da populao com
relao ao sistema jurdico. Os mtodos principalmente utilizados para tais pesquisas so o
questionrio ou entrevista, aplicados em uma amostra representativa da populao.
Trs so os principais temas de tais pesquisas: a) conhecimento da legislao e das
sanes; b) postura da opinio pblica diante de determinadas leis e do direito em geral; c) opinio
sobre os operadores do direito e funcionamento do sistema judicirio.
A maior parte das pesquisas realizadas chega s seguintes concluses: a populao no
possui um bom conhecimento do sistema jurdico, no confia no mesmo e tem uma imagem muito
negativa de seus atores.
No tocante ao conhecimento das leis, as pesquisas indicam que a opinio pblica bem
informada sobre a legislao penal. Isto se explica pelo fato de que as mais importantes leis penais e
as respectivas sanes so ensinadas como regras morais aos jovens no mbito do processo de
socializao e largamente veiculadas pela mdia. J os demais ramos do direito o desconhecimento
maior, como o direito civil e o direito trabalhista. O desconhecimento quase total e ramos do direito
que regulamentam o funcionamento do Estado e da economia (constitucional, administrativo,
tributrio, eleitoral, comercial, etc), nos quais a pessoa comum no tem envolvimento imediato e, em
caso de necessidade, procura orientao de especialistas.
A concluso comum que existe uma enorme distncia entre a populao e o sistema
jurdico. Apesar da obrigao de todos conhecerem a lei, a maioria das pessoas tem uma ideia
extremamente confusa e parcial sobre o sistema jurdico. O direito moderno extremamente
complicado e especializado. De tal forma, as pesquisas sobre conhecimento do direito por parte da
populao confirma a previso feita por mas Weber no incio do sculo XX, de que o direito moderno
seria cada vez mais complexo e repleto de contedos tcnicos, de forma que seu conhecimento
permanea um privilgio da classe dos juristas. Assim sendo, os operadores do direito expropriam o
sistema jurdico, obrigando os seus destinatrios naturais a recorrerem aos especialistas para
solucionar os conflitos mais simples.
Tambm com relao ao funcionamento da justia o conhecimento dos cidados muito
limitado. A maioria desconhece as regras processuais e os efeitos das decises dos tribunais.
Acredita-se que a Justia trabalha de forma seletiva em detrimento das classes inferiores, h
grandes dvidas sobre a probidade e a imparcialidade dos magistrados e sobre a capacidade da
Justia combater a criminalidade e para atender s necessidades da populao.
Pesquisas indicam que a maioria dos brasileiros desconfia de advogados e juzes,
considerando a justia ineficaz, lenta e discriminadora. Uma pesquisa de 1997, no Rio de Janeiro,
realizada atravs de entrevistas, revelou que a grande maioria dos entrevistados considerava que a
justia criminal trata os pobres e os negros com maior rigor, havendo tambm uma forte desconfiana
em relao a tribunais cveis. Em outra pesquisa realizada em SP em 1998, 28% dos entrevistados
responderam que a Justia no serve pra nada; pergunta quem ajuda mais a fazer justia no

Brasil, 84% responderam que a mdia e somente 10% se referiu ao Poder Judicirio. Finalmente,
pesquisa realizada em 2005, entre magistrados membros das Associao dos Magistrados Brasileiros
(AMB) indicou que quase metade dos juzes responderam que no quesito agilidade, a magistratura
ruim, ou muito ruim, sendo que apenas 10% consideram a agilidade boa ou muito boa.
A realizao de pesquisas desse tipo originou debates acadmicos, sendo que esta forma
de estudo emprico do direito foi criticada por vrios cientistas sociais. As crticas mais fortes so
voltadas para as pesquisas do tipo aceitao do direito. Deixando de lado as crticas sobre a
finalidade poltica de tais pesquisas, que muitas vezes tentam legitimar o direito do Estado,
apontaremos aqui dois problemas revelados pela anlise da metodologia e dos resultados de tais
pesquisas.
Em primeiro lugar, contata-se grande instabilidade da opinio pblica sobre o direito. Aps
um crime ou um escndalo poltico, muitos se sentem indignados com o sistema de Justia e
multiplicam os apelos por parte de uma poltica repressiva. Passada a comoo, muda a opinio. Se
tais pessoas fosse convidadas a legislar, no agiriam com tanta versatilidade. No raro constatar
em tais pesquisas que metade da populao, na Europa e na Amrica Latina, est a favor da
introduo da pena de morte. No Brasil essa porcentagem passou de 70% nos anos de 1980-90 para
50% em 2003, chegando a 55% em 2007 e baixando para 47% em 2008. Alm da instabilidade que
mostra o carter mais sentimental e conjuntural do que racional e permanente da manifestao, nada
indica que todos estes cidados votariam em um partido que apregoasse o estabelecimento de pena
capital ou que aceirariam que essa pena fosse aplicada a um de seus familiares.
Ao problema da credibilidade das respostas, junta-se um segundo, a maior parte da
populao possui uma imagem parcial e incompleta sobre o sistema jurdico e, dessa forma, as
respostas no refletem um conhecimento ou realidade do direito, mas somente uma opinio confusa
e ideolgica. A pessoa comum no possui conhecimento suficiente para analisar, por exemplo, se a
Justia combate eficientemente a criminalidade ou se os juzes so imparciais. Se for perguntado, o
cidado tentar generalizar em base em poucas experincias pessoais e, sobretudo, repetindo a
opinio veiculada pela mdia de que d particular destaque aos problemas e escndalos (corruo de
juzes, por exemplo) e nunca noticiam o cotidiano norma do sistema jurdico.
Assim sendo, as pesquisas relativas opinio sobre o direito em geral reproduzem o senso
comum, difundido pela mdia, ou seja, refletem esteretipos e vises sensacionalistas, no
descobrem a opinio pessoal de cada entrevistado, e seguramente no permitem constatar a
realidade do direito. Por tais razes, o socilogo francs Pierre Bourdieu, sustentou que a opinio
pblica no existe.
Outra crtica s pesquisas de opinio refere-se contribuio das pesquisas sobre o
conhecimento do direito. Em geral, estas confirmam um resultado facilmente previsvel: o cidado tem
um conhecimento elementar de direito penal, e em menor grau do direito civil e trabalhista. Em caso
de conflito jurdico, este quase nunca confia em seu prprio conhecimento, procurando orientao de
especialistas.
Isto indica limitada utilidade das pesquisas sobre o conhecimento do direito. Se as normas
jurdicas so aplicadas na maioria dos casos por rgos do Estado e pelos operadores jurdicos, o
maior ou menor grau de conhecimento das normas por parte da populao no mantm um relao
causal com a eficcia do direito. Ex. importante que as mulheres saibam que tm direito a uma
penso alimentcia em caso de separao. Porm, conhecer em profundidade as leis que regulam
esta matria desnecessrio, j que a mulher aciona o poder judicirio sempre assistida por um
especialista. Portanto, o essencial para a aplicao das normas nas relaes sociais no o
conhecimento tcnico do direito por parte da populao, e sim o acesso efetivo justia.
Em coluso, estes problemas indicam que as pesquisas de opinio no responderam s
fortes expectativas em conhecer a realidade do direito, que acompanharam a sua expanso inicial
no mbito da sociologia jurdica de cunho emprico. Isto explica a diminuio dos trabalhos deste tipo
que se registrou no ltimos anos.
2) Resumo do texto Direito, comunicao social e opinio pblica, extrado do livro
noes gerais de formao humanstica, saraiva, 1 edio, 2011
A sociedade um amlgama de grupos diferentes, com objetivos diferentes, que buscam a
todo instante fazer valer seus direitos. Este o grande desafio da vida em comum, conviver com o
diferente, aceitando as diferenas e entender que elas no podem ser justificativas para a
desigualdade.
O indivduo no nasce membro da sociedade, mas nasce com predisposio para a
sociabilidade. Para tornar-se membro, ele passa pelo processo de socializao. Quando nascemos,

passamos por um processo de aprendizado de normas sociais chamado socializao primria. Em

seguida, entramos num segundo momento do processo chamado de socializao secundria, onde
apreendemos o cultural segundo um ponto de vista especfico criado pelas percepes dos prprios
indivduos.
Um dos elementos da integrao social a comunicao. a linguagem que estabelece
pontes entre diferentes zonas de realidade da vida cotidiana e as integra em uma totalidade dotada
de sentido.
Por meio da linguagem nos comunicamos e nessa interao formamos grupos com
interesses prprios, grupos pelos quais nos identificamos e fortalecemos os laos sociais. Passamos
a agir pelo e com o grupo. Dessa forma, podemos dizer que nosso comportamento pode ser
influenciado pelos demais, mesmo que consciente ou inconscientemente. Quando estamos agindo
em grupo, o comportamento individual sobreposto pelo do grupo, isto , agimos segundo objetivos e
expectativas do grupo, diferente de quando estamos ss.
Pertencer a grupos sociais ao mesmo tempo to decisivo e to comum que geralmente os
indivduos no se do conta da importncia desse fato. S quando segregados que tendem a
perceber a importncia fundamental do grupo para a vida humana.
Cotidianamente somos bombardeados por informaes via rdio, televiso, revistas, jornais,
internet, que por meio da publicidade nos orientam como devemos nos comportar diante desse ou
daquele fenmeno, adquirir esse ou aquele produto. Esse fato est presente em todos os aspectos do
mundo contemporneo, e num processo to acelerado que no nos permite refletir sobre nossas
atitudes diante do social. O indivduo se torna mais um dentro da sociedade formando uma massa
homognea.
Para crticos da comunicao, a mensagem que os indivduos recebem previamente
orientada por uma classe dominante que cria certos parmetros de comportamento e que so ditados
via comunicao principalmente, a uma classe inferior. Esses parmetros formatam um determinado
objetivo que seria nico para todos e o coloca como sendo ideal para a sociedade. O consumismo
desenfreado um exemplo disso. O ideal que est por trs desse fenmeno a noo de que, numa
sociedade capitalista, ter fundamental para a integrao social do indivduo. Assim, o consumo de
bens suprfluos ou no, passa a ser to importante quanto a vida do indivduo.
As opinies emitidas passam a ter basicamente as mesmas origens, os mesmo
fundamentos, ainda que haja diversas correntes de opinio, o fundamento delas idntico. O senso
comum trata como a voz do povo.
Opinio pblica, como o prprio nome indica, a opinio do pblico. O indivduo se sente
independente quando diz possuir uma opinio sobre diferentes assuntos e quando essa opinio
divergente de outra, sente-se nico e no massa. Ocorre que essa opinio de um ser independente
foi permeada anteriormente pela ideologia que fez esse exato papel fazer com que o sujeito se sinta
independente, mesmo que se comportando como a maioria.
A mdia um dos instrumentos que pode transformar o comportamento do sujeito,
orientando suas opinies a servio de um determinado grupo, ou grupos. O efeitos dessas opinies
modificadas pode ter propores alarmantes. Quando se consegue transformar a opinio da maioria
por exemplo, podemos criar leis, transformar o Estado, mudar governos, fazer revolues. Assim, a
manipulao dessa opinio pblica torna-se estratgica.
O Direito deve refletir os anseios da populao, na medida em que se preocupa com a
intermediao das relaes sociais. Como ento, o Direito se estabelece em relao opinio
pblica, se essa opinio foi anteriormente filtrada por interesses de determinados grupo? Onde est a
equidade do Direito? Podemos perfeitamente concordar com a problemtica de que a Justia um
fenmeno inteiramente dependente da classe a qual perteno?
Para Marilena Chau, no centro do discurso poltico capitalista encontra-se a defesa da
democracia. Tanto no caso do liberalismo quanto no caso do Estado do Bem-Estar Social definem a
democracia como regime da lei e da ordem para a garantia das liberdades individuais. Segundo a
autora, a democracia identifica a lei como a potncia do Legislativo para limitar o poder poltico, pois
garante governantes escolhidos plea vontade da maioria e identificam a ordem com a potncia do
Executivo e do Judicirio, para conter e limitar os conflitos sociais, impedindo o desenvolvimento de
luta de classes (represso) ou atendendo aos direitos sociais (emprego, salrio, educao, etc).
Na sociedade capitalista, estruturada em classes sociais diferentes, identificamos
claramente as desigualdades e os interesses que esto envolvidos no jogo poltico. A democracia
permite ver isso uma vez que entende o conflito como sendo legtimo. Assim, possvel se organizar
em grupos, partidos polticos, organizaes para lutar pelos seus interesses mais claramente,
demarcando uma estratgia social.

Para opinio pblica, contudo, os interesses que esto em jogo sempre tendem a ir de
encontro aos interesses de uma camada mais abastada da sociedade. Por um lado, podemos chamar
de estratificao da justia, isto , a justia aplicada de acordo com as condies de classe social a
que pertencem os envolvidos. No podemos aceitar simplesmente a penalizao como exclusiva de
determinados segmentos estigmatizados. Por outro lado, podemos chamar de autoritarismo social,
pois uma sociedade que hierrquica, divide as pessoas em inferiores que devem obedecer, e
superiores que mandam. No percebemos a prtica da igualdade como um direito.
Assim, temos uma sociedade onde alguns menos privilegiados lutam pelos seus direitos e
outros lutam para manter seus privilgios, cabe ao Direito intermediar essas relaes. A opinio
pblica reage segundo a crena num ideal de normatizao que julga ser o correto.
Direito e o fenmeno da opinio pblica
Conexes entre opinio pblica e o direito a discusso comeou na dcada de 60. Pesquisas KOL:
apuram o conhecimento e a opinio sobre a lei (knowledge and opinion about law). Essas pesquisas
procuram avaliar se o direito considerado justo pela sociedade (legitimidade) e se ele considerado
efetivo por essa mesma sociedade. No particular podemos visualizar 3 nveis scio-jurdico:
1) conhecimento do direito: grau de conhecimento do direito por parte da populao. Embora a
maioria dos pases preveja o princpio de que ningum pode alegar ignorncia da lei. Essa ignorncia
no uniforme em se tratando de todos os ramos jurdicos, em geral se conhece mais sobre o direito
penal. A ignorncia um pouco maior em se tratando das normas de direito civil e trabalhista.
2) aceitao do direito: A sociedade tem uma reao reacionria ou progressista em relao aos
temas que surgem? A opinio pblica geralmente reacionria e no progressista.
3) juzo sobre o funcionamento do sistema jurdico: aqui se apura a atuao dos atores: Magistrados,
advogados, serventurios.
As pesquisas KOL demonstram que a sociedade no tem uma imagem positiva com relao ao
sistema jurdico.
O conhecimento e a prtica jurdica no podem ser guiados somente pela opinio pblica porque ela
pode ser manipulada por conta da sua inconstncia.
Pierre Bourdie: diz que a opinio pblica no existe, uma construo meditica, dos meios de
comunicao de massa.
DIREITOS E DEVERES FUNCIONAIS DA MAGISTRATURA
LC n 35/79
LOMAN

TTULO II
Das Garantias da Magistratura e das Prerrogativas do Magistrado
CAPTULO I
Das Garantias da Magistratura
SEO I
Da Vitaliciedade
Art. 25 - Salvo as restries expressas na Constituio, os magistrados gozam das garantias de
vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos.
Art. 26 - O magistrado vitalcio somente perder o cargo (vetado):
I - em ao penal por crime comum ou de responsabilidade;
II - em procedimento administrativo para a perda do cargo nas hipteses seguintes:
a) exerccio, ainda que em disponibilidade, de qualquer outra funo, salvo um cargo de
magistrio superior, pblico ou particular;
b) recebimento, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, de percentagens ou custas nos
processos sujeitos a seu despacho e julgamento;
c) exerccio de atividade politico-partidria.

 1 - O exerccio de cargo de magistrio superior, pblico ou particular, somente ser permitido

se houver correlao de matrias e compatibilidade de horrios, vedado, em qualquer hiptese, o
desempenho de funo de direo administrativa ou tcnica de estabelecimento de ensino.
2 - No se considera exerccio do cargo o desempenho de funo docente em curso oficial de
preparao para judicatura ou aperfeioamento de magistrados.
Art. 27 - O procedimento para a decretao da perda do cargo ter incio por determinao do
Tribunal, ou do seu rgo especial, a que pertena ou esteja subordinado o magistrado, de ofcio ou
mediante representao fundamentada do Poder Executivo ou Legislativo, do Ministrio Pblico ou do
Conselho Federal ou Secional da Ordem dos Advogados do Brasil.
1 - Em qualquer hiptese, a instaurao do processo preceder-se- da defesa prvia do
magistrado, no prazo de quinze dias, contado da entrega da cpia do teor da acusao e das provas
existentes, que lhe remeter o Presidente do Tribunal, mediante ofcio, nas quarenta e oito horas
imediatamente seguintes apresentao da acusao.
2 - Findo o prazo da defesa prvia, haja ou no sido apresentada, o Presidente, no dia til
imediato, convocar o Tribunal ou o seu rgo especial para que, em sesso secreta, decida sobre a
instaurao do processo, e, caso determinada esta, no mesmo dia distribuir o feito e far entreg-lo
ao relator.
3 - O Tribunal ou o seu rgo especial, na sesso em que ordenar a instaurao do processo,
como no curso dele, poder afastar o magistrado do exerccio das suas funes, sem prejuzo dos
vencimentos e das vantagens, at a deciso final.
4 - As provas requeridas e deferidos, bem como as que o relator determinar de ofcio, sero
produzidas no prazo de vinte dias, cientes o Ministrio Pblico, o magistrado ou o procurador por ele
constitudo, a fim de que possam delas participar.
5 - Finda a instruo, o Ministrio Pblico e o magistrado ou seu procurador tero,
sucessivamente, vista dos autos por dez dias, para razes.
6 - O julgamento ser realizado em sesso secreta do Tribunal ou de seu rgo especial,
depois de relatrio oral, e a deciso no sentido da penalizao do magistrado s ser tomada pelo
voto de dois teros dos membros do colegiado, em escrutnio secreto.
7 - Da deciso publicar-se- somente a concluso.
8 - Se a deciso concluir pela perda do cargo, ser comunicada, imediatamente, ao Poder
Executivo, para a formalizao do ato.
Art. 28 - O magistrado vitalcio poder ser compulsoriamente aposentado ou posto em
disponibilidade, nos termos da Constituio e da presente Lei.
Art. 29 - Quando, pela natureza ou gravidade da infrao penal, se torne aconselhvel o
recebimento de denncia ou de queixa contra magistrado, o Tribunal, ou seu rgo especial, poder,
em deciso tomada pelo voto de dois teros de seus membros, determinar o afastamento do cargo do
magistrado denunciado.
SEO II
Da Inamovibilidade
Art. 30 - O Juiz no poder ser removido ou promovido seno com seu assentimento,
manifestado na forma da lei, ressalvado o disposto no art. 45, item I.
Art. 31 - Em caso de mudana da sede do Juzo ser facultado ao Juiz remover-se para ela ou
para Comarca de igual entrncia, ou obter a disponibilidade com vencimentos integrais.
SEO III
Da Irredutibilidade de Vencimentos
Art. 32 - Os vencimentos dos magistrados so irredutveis, sujeitos, entretanto, aos impostos
gerais, inclusive o de renda, e aos impostos extraordinrios.
Pargrafo nico - A irredutibilidade dos vencimentos dos magistrados no impede os descontos
fixados em lei, em base igual estabelecida para os servidores pblicos, para fins previdencirios.
CAPTULO II
Das Prerrogativas do Magistrado
Art. 33 - So prerrogativas do magistrado:

I - ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou
Juiz de instncia igual ou inferior;
II - no ser preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do rgo especal competente para o
julgamento, salvo em flagrante de crime inafianvel, caso em que a autoridade far imediata
comunicao e apresentao do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado
(vetado);
III - ser recolhido a priso especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e
disposio do Tribunal ou do rgo especial competente, quando sujeito a priso antes do julgamento
final;
IV - no estar sujeito a notificao ou a intimao para comparecimento, salvo se expedida por
autoridade judicial;
V - portar arma de defesa pessoal.
Pargrafo nico - Quando, no curso de investigao, houver indcio da prtica de crime por parte
do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeter os respectivos autos ao Tribunal ou
rgo especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigao.
Art. 34 - Os membros do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Federal de Recursos, do
Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral e do Tribunal Superior do Trabalho tm o ttulo
de Ministro; os dos Tribunais de Justia, o de Desembargador; sendo o de Juiz privativo dos outros
Tribunais e da Magistratura de primeira instncia.
TTULO III
Da Disciplina Judiciria
CAPTULO I
Dos Deveres do Magistrado
Art. 35 - So deveres do magistrado:
I - Cumprir e fazer cumprir, com independncia, serenidade e exatido, as disposies legais e
os atos de ofcio;
II - no exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar;
III - determinar as providncias necessrias para que os atos processuais se realizem nos
prazos legais;
IV - tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministrio Pblico, os advogados, as
testemunhas, os funcionrios e auxiliares da Justia, e atender aos que o procurarem, a qualquer
momento, quanto se trate de providncia que reclame e possibilite soluo de urgncia.
V - residir na sede da Comarca salvo autorizao do rgo disciplinar a que estiver subordinado;
VI - comparecer pontualmente hora de iniciar-se o expediente ou a sesso, e no se ausentar
injustificadamente antes de seu trmino;
VIl - exercer assdua fiscalizao sobre os subordinados, especialmente no que se refere
cobrana de custas e emolumentos, embora no haja reclamao das partes;
VIII - manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular.
Art. 36 - vedado ao magistrado:
I - exercer o comrcio ou participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, exceto
como acionista ou quotista;
II - exercer cargo de direo ou tcnico de sociedade civil, associao ou fundao, de qualquer
natureza ou finalidade, salvo de associao de classe, e sem remunerao;
III - manifestar, por qualquer meio de comunicao, opinio sobre processo pendente de
julgamento, seu ou de outrem, ou juzo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenas, de rgos
judiciais, ressalvada a crtica nos autos e em obras tcnicas ou no exerccio do magistrio.
Pargrafo nico - (Vetado.)
Art. 37 - Os Tribunais faro publicar, mensalmente, no rgo oficial, dados estatsticos sobre
seus trabalhos no ms anterior, entre os quais: o nmero de votos que cada um de seus membros,
nominalmente indicado, proferiu como relator e revisor; o nmero de feitos que Ihe foram distribudos
no mesmo perodo; o nmero de processos que recebeu em conseqncia de pedido de vista ou
como revisor; a relao dos feitos que lhe foram conclusos para voto, despacho, lavratura de
acrdo, ainda no devolvidos, embora decorridos os prazos legais, com as datas das respectivas
concluses.

Pargrafo nico - Compete ao Presidente do Tribunal velar pela regularidade e pela exatido das
publicaes.
Art. 38 - Sempre que, encerrada a sesso, restarem em pauta ou em mesa mais de vinte feitos
sem julgamento, o Presidente far realizar uma ou mais sesses extraordinrias, destinadas ao
julgamento daqueles processos.
Art. 39 - Os juzes remetero, at o dia dez de cada ms, ao rgo corregedor competente de
segunda instncia, informao a respeito dos feitos em seu poder, cujos prazos para despacho ou
deciso hajam sido excedidos, bem como indicao do nmero de sentenas proferidas no ms
anterior.
DIREITO CIVIL
PONTO 3 - Eficcia da lei no espao. Diferentes classes de bens. Tutela e curatela. Alienao
fiduciria em garantia.
1.

Eficcia da Lei no Espao

1.1.

Sistemas1

a)
Territorialidade a norma jurdica aplica-se no territrio do Estado, estendendo-se s
embaixadas, consulados, navios de guerra onde quer que se encontrem, navios mercantes em guas
territoriais ou em alto-mar, navios estrangeiros (menos os de guerra) em guas territoriais, aeronaves
no espao areo do Estado e barcos de guerra onde quer que se encontrem.
b)
Extraterritorialidade a norma aplicada em territrio de outro Estado, segundo os
princpios e convenes internacionais. Estabelece-se um privilgio pelo qual certas pessoas
escapam jurisdio do Estado em cujo territrio se achem, submetendo-se apenas jurisdio do
seu pais.
Estatuto Pessoal situao jurdica que rege o estrangeiro pelas leis de seu pas de
origem. Baseia-se na lei da nacionalidade ou na lei do domiclio. A LIC estabelece que o estatuto
pessoal do estrangeiro baseia-se na lei do pas onde a pessoa domiciliada.
c)
Territorialidade Moderada O Brasil segue o sistema da Territorialidade Moderada sujeita a
regras especiais, que determinam quando e em que casos pode ser invocado o direito aliengena
(LICC, arts. 7 e ss).
1.2.

Lei Aplicvel na Sucesso causa mortis

1.2.1. Lei material Lei do domiclio do de cujus, salvo se a lei brasileira for mais favorvel ao
cnjuge ou filhos brasileiros (Art. 10, caput e 1, LICC, e art. 5, XXI, CF).
1.2.2. Lei para regular a capacidade sucessria - lei do domiclio do herdeiro ou legatrio (art. 10,
2, LICC).
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. ART. 10, PARAG. 2., DO CDIGO CIVIL.CONDIO
DE HERDEIRO. CAPACIDADE DE SUCEDER. LEI APLICVEL. CAPACIDADE PARA
SUCEDER NO SE CONFUNDE COM QUALIDADE DE HERDEIRO. ESTA TEM A VER
COM A ORDEM DA VOCAO HEREDITRIA QUE CONSISTE NO FATO DE
PERTENCER A PESSOA QUE SE APRESENTA COMO HERDEIRO A UMA DAS
CATEGORIAS QUE, DE UM MODO GERAL, SO CHAMADAS PELA LEI A SUCESSO,
POR ISSO HAVERA DE SER AFERIDA PELA MESMA LEI COMPETENTE PARA REGER A
SUCESSO DO MORTO QUE, NO BRASIL, "OBEDECE A LEI DO PAIS EM QUE ERA
DOMICILIADO O DEFUNTO." (ART. 10, CAPUT, DA LICC). RESOLVIDA A QUESTO
PREJUDICIAL DE QUE DETERMINADA PESSOA, SEGUNDO O DOMICILIO QUE TINHA
O DE CUJUS, HERDEIRA, CABE EXAMINAR SE A PESSOA INDICADA CAPAZ OU
INCAPAZ PARA RECEBER A HERANA, SOLUO QUE FORNECIDA PELA LEI DO
DOMICLIO DO HERDEIRO (ART. 10, PARAG. 2., DA LICC).RECURSO CONHECIDO E
1

GONALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurdicas - 1. Direito Civil Parte Geral. 16 ed. So Paulo:
Editora Saraiva, 2009. p. 30-34.

PROVIDO. (REsp 61.434/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA,
julgado em 17.06.1997, DJ 08.09.1997 p. 42507)
1.3.

Dvida de Jogo Contrada em Outro Pas

A Corte Especial do STJ, j no exerccio da sua competncia para conceder

exequatur a sentena estrangeira, decidiu por unanimidade, ser cabvel a cobrana.
O TJDFT j decidiu pela possibilidade de cobrana da dvida (em ao de cobrana, locupletamento
ou execuo proposta no Brasil):
CIVIL. LOCUPLETAMENTO ILCITO. INDENIZAO. CHEQUE PRESCRITO PARA AO
EXECUTIVA. DVIDA DE JOGO. APLICABILIDADE DO ART. 9 DA LICC.
1. Se o cheque foi emitido voluntariamente, para pagamento de dvida de jogo,
contrada em pas em que esta atividade lcita, estando, portanto, o credor acobertado
pela boa-f, no h que se falar em ofensa ordem pblica ou bons costumes,
interpretando-se o art. 1477, do Cdigo Civil de 1916 sob a luz do art. 9 da LICC, para
considerar exigvel a referida dvida, sob pena de enriquecimento ilcito do ru. 2.
Recurso provido parcialmente.(20020110437100APC, Relator MARIO-ZAM BELMIRO, 2
Turma Cvel, julgado em 22/11/2004, DJ 17/02/2005 p. 66)
2.

Diferentes Classes de Bens2

2.1.

Bens considerados em si mesmos:

2.1.1.

Imveis e Mveis
Os principais efeitos dessa classificao so:

Efeitos
Aquisio

Usucapio

Imveis
Escritura Pblica e registro no CRI,
se de valor superior a 30 salrios
mnimos (art. 108 CC).
Exigem (Art. 1.647, I, CC), exceto no
regime da separao absoluta.
Prazos Maiores (5, 10 ou 15 anos)

Garantia real

Hipoteca

Outorga Conjugal

Utilizao
terceiros
Tributao
venda

por
pela

No exigem.

Superfcie

Prazos Menores 3 anos posse

de boa-f;
5 anos independentemente de
boa-f
Penhor (Navios e Aeronaves so
ofertados em garantia mediante
hipoteca)
Mtuo

ITBI

ICMS, se for o caso

OBS: 1) Modos de aquisio da propriedade:

Imvel
Direito hereditrio;
Usucapio
Registro
Acesso

Mveis
Tradio

GONALVES. Ob. cit. p. 101 a 115.

Mvel
Comisso
Adjuno
Confuso
Especificao
Tesouro
Usucapio
Tradio
Ocupao

2.1.1.1. Imveis os que no podem ser removidos de um lugar para outro sem destruio e os
assim considerados para os efeitos legais. (arts. 79 e 80)
a) por natureza o solo, com sua superfcie, subsolo e espao areo. Tudo o mais que a ele
adere deve ser classificado como imvel por acesso;
b) por acesso natural rvores e os frutos pendentes, bem como todos os acessrios e
adjacncias naturais. As rvores, quando destinadas ao corte, so consideradas bens mveis por
antecipao. Mesmo que as rvores tenham sido plantadas pelo homem, deitando suas razes no
solo so imveis. No o sero se plantadas em vasos, porque removveis;
c) por acesso artificial ou industrial Acesso significa justaposio ou aderncia de uma
coisa a outra. Construes e plantaes. tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao
solo, de modo a que se no possa retirar sem destruio, modificao, fratura ou dano.
O CC atual no trouxe as hipteses de bens imveis por destinao do proprietrio, ou por
acesso intelectual, aqueles que o proprietrio imobilizava por sua vontade, mantendo-os
intencionalmente empregados em sua explorao industrial, aformoseamento, ou comodidade, como
as mquinas (inclusive tratores) e ferramentas, os objetos de decorao, os aparelhos de arcondicionado etc. Tais bens, so chamados de pertenas (art. 93).
d) imveis por determinao legal so bens incorpreos, imateriais (direitos), que, para
maior segurana das relaes jurdicas, so considerados imveis (art. 80): I direitos reais sobre
imveis e as aes que os asseguram; II o direito sucesso aberta.
2.1.1.2. Mveis suscetveis de movimento prprio ou de remoo por fora alheia, sem alterao da
substncia ou da destinao econmico-social (art. 82):
a) Mveis por natureza: semoventes (os que se movem por fora prpria, como os animais)
e mveis propriamente ditos (os que admitem remoo por fora alheia);
b) Mveis por determinao legal (art. 83): I - as energias que tenham valor econmico; II os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes; III - os direitos pessoais de
carter patrimonial e respectivas aes.
c) Mveis por antecipao bens incorporados ao solo, mas com a inteno de separ-los
oportunamente e convert-los em mveis, como as rvores destinadas ao corte.
2.1.2.

Bens Fungveis e Infungveis

2.1.2.1. Bens Fungveis so os mveis que podem ser substitudos por outros da mesma espcie,
qualidade e quantidade (art. 85), como o dinheiro.
2.1.2.2. Bens Infungveis so os que no tm esse atributo, porque so encarados de acordo com
as suas qualidades individuais, como o quadro de um pintor clebre, uma escultura etc. So as coisas
que, em determinada relao jurdica, so consideradas tendo em vista sua especfica
individualidade.
A fungibilidade ou a infungibilidade resultam no s da natureza do bem como tambm da
vontade das partes. A moeda um bem fungvel. Determinada moeda, porm, pode tornar-se
infungvel, para um colecionador. Um boi infungvel e, se emprestado a um vizinho para servios de
lavoura, deve ser devolvido. Se, porm, for destinado ao corte, poder ser substitudo por outro. Uma
cesta de frutas bem fungvel. Mas, emprestada para ornamentao, transforma-se em infungvel
(comodatum ad pompam vel ostentationem)
Exemplos da importncia prtica da distino entre bens fungveis e infungveis:
a) Emprstimo Bens fungveis mtuo; bens infungveis comodato;
b) A compensao, como forma de indireta de extino de obrigaes, opera seus efeitos
regulares com relao a obrigaes que recaiam sobre bens fungveis entre si (art. 369, CC).
2.1.3.

Bens Consumveis e Inconsumveis

2.1.3.1. Bens Consumveis Os bens mveis cujo uso importa destruio imediata da prpria
substncia (consumveis de fato, natural ou materialmente consumveis) e os destinados
alienao (consuntibilidade jurdica, bens juridicamente consumveis).
2.1.3.2. Bens Inconsumveis so os que admitem uso reiterado, sem destruio de sua
substncia.

Em regra, o usufruto s pode recair sobre bens inconsumveis. Quando, no entanto, tem por
objeto bens consumveis, passa a chamar-se usufruto imprprio ou quase-usufruto, sendo neste
caso o usufruturio obrigado a restituir, findo o usufruto, os que ainda existirem e, dos outros, o
equivalente em gnero, qualidade e quantidade, ou, no sendo possvel, o seu valor, estimado ao
tempo da restituio (CC, art. 1.392, 1).
2.1.4. Bens Divisveis e Indivisveis
2.1.4.1. Bens Divisveis os que se podem fracionar sem alterao na sua substncia, diminuio
considervel de valor, ou prejuzo do uso a que se destinam.
2.1.4.2. Bens Indivisveis Os que se no podem fracionar sem alterao na sua substncia,
diminuio de valor ou prejuzo (indivisvel por natureza. Ex. animal boi, cavalo), por
determinao legal (as servides prediais que subsistem no caso de diviso dos imveis, as
hipotecas) e por vontade das partes (convencional. O art. 314 estabelece que ainda que a
obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o credor ser obrigado a receber, nem o
devedor a pagar, por partes, se assim no se convencionou).
Os imveis rurais, por lei, no podem ser divididos em fraes inferiores ao mdulo regional.
A lei 6.766/79 (Lei do Parcelamento do Solo Urbano), tambm probe o desmembramento em lotes
cuja rea seja inferior a 125m2.
2.1.5.

Bens Singulares e Coletivos

2.1.5.1. Bens Singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si,
independentemente dos demais (Art. 89).
2.1.5.2. Bens Coletivos tambm chamados de universais ou universalidades e abrangem as
universalidades de fato e as universalidades de direito.
a) Universalidade de Fato (Art. 90) pluralidade de bens singulares que, pertinentes
mesma pessoa, tenham destinao unitria (rebanho, biblioteca), acrescentando, no pargrafo nico,
que os bens que formam a universalidade podem ser objeto de relaes jurdicas prprias.
b) Universalidade de Direito (Art. 91) complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa,
dotadas de valor econmico (herana, patrimnio).
2.1.6.

Bens Reciprocamente Considerados

2.1.6.1. Principal (Art. 92) o bem que tem existncia prpria, que existe por si s.
2.1.6.2. Acessrio (Art. 92) aquele cuja existncia depende do principal
O solo bem principal, porque existe por si, concretamente, sem qualquer dependncia. A
rvore acessrio, porque sua existncia supe a do solo, onde foi plantada. Os contratos de
locao, de compra e venda so principais. A fiana, a clusula penal, nestes estipuladas, so
acessrios.
Como regra o bem acessrio segue o principal. Para que tal no ocorra necessrio que
tenha sido convencionado o contrrio (venda de veculo, convencionando-se a retirada de alguns
acessrios) ou que de modo contrrio estabelea algum dispositivo legal, como o art. 1.284 do CC,
pelo qual os frutos pertencem ao dono do solo onde carem e no ao dono da rvore.
Entre os bens acessrios esto:
2.1.6.2.1.
Produtos utilidades que se retiram da coisa, diminuindo-lhe a quantidade, porque
no se reproduzem periodicamente, como as pedras e os metais.
2.1.6.2.2.
Frutos so utilidades que uma coisa periodicamente produz. Nascem e renascem
da coisa, sem acarretar-lhe a destruio no todo ou em parte: caf, cria dos animais etc.
Classificao dos frutos quanto origem:
a) Naturais Desenvolvem-se e se renovam periodicamente, em virtude da fora orgnica da
prpria natureza, como as frutas das rvores, as crias dos animais.
b) Industriais os que parecem pela mo do homem, isto , os que surgem em razo da
atuao do homem sobre a natureza , como a produo de uma fbrica.

c) Civis so os rendimentos produzidos pela coisa, em virtude de sua utilizao por outrem
que no o proprietrio, como os juros e os aluguis.
Classificao dos frutos quanto ao seu estado:
a) Pendentes enquanto unidos coisa que os produziu;
b) Percebidos ou Colhidos depois de separados;
c) Estantes os separados e armazenados ou acondicionados para venda;
d) Percipiendos os que deviam ser mais no foram colhidos ou percebidos;
e) Consumidos os que no existem mais porque forma utilizados.
Art. 1.214. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.
Pargrafo nico. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-f devem ser
restitudos, depois de deduzidas as despesas da produo e custeio; devem ser tambm
restitudos os frutos colhidos com antecipao.
Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que so
separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.
Art. 1.216. O possuidor de m-f responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem
como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu
de m-f; tem direito s despesas da produo e custeio.
2.1.6.2.3.
Benfeitorias (Art. 96) so os melhoramentos acrescidos coisa com a finalidade de
evitar que se deteriore (benfeitorias necessrias); com a finalidade de aumentar o seu valor
(benfeitorias teis) ou com a finalidade de torn-la mais vistosa ou agradvel (benfeitorias
volupturias). Diferem das acesses, pois estas consistem em acrscimo de uma coisa a outra,
enquanto as benfeitorias so melhorias em coisa j existente, e no propriamente um acrscimo. Na
medida em que se acresce um bem a outro j existente, alterando-lhe a substncia, j no mais
benfeitoria
Uma benfeitoria pode enquadrar-se em uma ou outra espcie, dependendo das
circunstncias. Uma piscina, por exemplo, pode ser considerada benfeitoria volupturia em uma casa
ou condomnio, mas til ou necessria em uma escola de natao.
Benfeitorias no se confundem com acesses industriais ou artificiais ( arts. 1.253 a 1.259
plantaes e construes). Benfeitorias so obras ou despesas feitas em bem j existente.
Art. 97. No se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acrscimos sobrevindos
ao bem sem a interveno do proprietrio, possuidor ou detentor.
2.1.6.3. Pertenas (art. 93) bens mveis que, no constituindo partes integrantes (como o so os
frutos, produtos e benfeitorias), esto afetados por forma duradoura ao servio ou ornamentao de
outro, como os tratores destinados a uma melhor explorao de propriedade agrcola e os objetos de
decorao de uma residncia, por exemplo.
Parte integrante (frutos, produtos e benfeitorias) e pertenas so distintas. A regra do
acessrio segue o principal aplica-se somente s partes integrantes.
Art. 94. Os negcios jurdicos que dizem respeito ao bem principal no abrangem as
pertenas, salvo se o contrrio resultar da lei, da manifestao de vontade, ou das
circunstncias do caso.
2.1.6.

Bens Quanto ao Titular do Domnio

2.1.6.1. Bens Pblicos (art. 98) so os de domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de
direito pblico interno.
Bens Particulares pertencem aos particulares.
2.1.6.1.1.

Classificao dos Bens Pblicos

a) Bens Pblicos de Uso Comum (Art. 99, I) - os que podem ser utilizados por qualquer um
do povo, sem formalidades: rios, mares, estradas, ruas, praas, etc.

No perdem essa caracterstica se o Poder Pblico regulamentar seu uso, ou torn-lo

oneroso, instituindo a cobrana de pedgio (rodovias) ou ingresso (museu). Art. 103, CC.
b) Bens Pblicos de Uso Especial (Art. 99, II) so bens aplicados ao servio pblico:
edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da administrao pblica.
c) Bens Pblicos Dominicais ou do Patrimnio Disponvel (Art. 99, III) so os que
constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou
real, de cada uma dessas entidades: terras devolutas, estradas de ferro. No estando afetados a
finalidade pblica especfica, podem ser alienados por meio de institutos de direito privado ou de
direito pblico, observadas as exigncias da lei.
Os bens de uso comum do povo e os de uso especial apresentam a caracterstica da
inalienabilidade e, como consequncia desta, a imprescritibilidade, a impenhorabilidade e a
impossibilidade de onerao. Mas a inalienabilidade no absoluta, a no ser com relao queles
bens que, por sua prpria natureza, so insuscetveis de valorao patrimonial, como os mares, as
praias, os rios navegveis etc. Os suscetveis de valorao patrimonial podem perder a
inalienabilidade que lhes peculiar pela desafetao (na forma que a lei determinar CC, art. 100). A
alienabilidade, caracterstica dos bens dominicais, tambm no absoluta, porque podem perd-la
pelo instituto da afetao (ato ou fato pelo qual um bem passa da categoria do domnio privado do
Estado para a categoria de bem do domnio pblico), anotando-se que a alienao sujeita-se s
exigncias da lei (ar. 101).
Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so
inalienveis, enquanto conservarem a sua qualificao, na forma que a lei determinar.
Art. 101. Os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei.
Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio.
2.1.6.1.2.
a)

Jurisprudncia

TJDFT - Indenizao pela Administrao Pblica - invaso de rea pblica

1 Entendimento
possvel o pagamento de indenizao, pela Administrao Pblica, ao particular que invade
rea pblica, se a ocupao exercida em longo perodo, com a tolerncia do Poder Pblico,
a fim de se evitar o enriquecimento ilcito de uma das partes em detrimento da outra.
Deciso unnime
Acrdo n 234754 (Rel. Des. Nvio Geraldo Gonalves)
2 Entendimento
No possvel o pagamento de indenizao, pela Administrao Pblica, ao particular que
invade rea pblica. A posse de imvel pblico de presumida m-f, no gerando direito
indenizao de benfeitorias. No cabe indenizao pelas acesses erigidas no imvel (as
quais no podem ser confundidas com benfeitorias), haja vista que, por se tratar de imvel
pblico, a sua mera deteno, que no se confunde com posse qualificada, no pode ser
caracterizada como sendo de boa-f.
Deciso unnime
Acrdo n 254453 (Rel. Desa. Ana Maria Duarte Amarante)
Fonte:
TJDFT

Jurisprudncia
Interna
http://www.tjdft.jus.br/juris/juris_intcomp/juris_adm_civil1.asp

b)

Comparada

STJ
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. IMVEIS PERTENCENTES
TERRACAP. BENS PBLICOS. USUCAPIO.
1. Tratam os autos de embargos de divergncia apresentados por Maria Lcia Pereira dos
Santos em face de acrdo proferido em sede de recurso especial que exarou entendimento

no sentido de que, embora a TERRACAP possua natureza jurdica privada, gere bens
pblicos pertencentes ao Distrito Federal, impassveis de usucapio.
Colaciona a embargante julgados oriundos desta Casa em sentido oposto, onde se externa o
posicionamento de que os imveis da TERRACAP integram-se na categoria de bens
particulares.
2. Os imveis administrados pela Companhia Imobiliria de Braslia (Terracap) so
pblicos, sendo insuscetveis de usucapio.
3. Embargos de divergncia no-providos.
(EREsp 695.928/DF, Rel. Ministro JOS DELGADO, CORTE ESPECIAL, julgado em
18/10/2006, DJ 18/12/2006 p. 278)
MANUTENO DE POSSE. OCUPAO DE REA PBLICA, ADMINISTRADA PELA
TERRACAP COMPANHIA IMOBILIRIA DE BRASLIA. INADMISSIBILIDADE DA
PROTEO POSSESSRIA.
A ocupao de bem pblico no passa de simples deteno, caso em que se afigura
inadmissvel o pleito de proteo possessria contra o rgo pblico.
No induzem posse os atos de mera tolerncia (art. 497 do Cdigo Civil/1916).
Precedentes do STJ.
Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 489.732/DF, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em
05/05/2005, DJ 13/06/2005 p. 310)
OBS: TERRACAP (COMPANHIA IMOBILIRIA DE BRASLIA) uma empresa pblica que
faz parte da administrao indireta do Distrito Federal, sendo regida por seu estatuto social e
regimento interno, e pela legislao aplicvel s sociedades por aes. Do capital da
Terracap, 51% pertencem ao DF e 49% so da Unio. Tem por atribuio principal
administrar terras pblicas do DF3.
3.

Tutela e Curatela

Tutela e Curatela so institutos assistenciais por delegao do Estado para proteo do

incapaz, menor (tutela) ou maior (curatela).
O menor posto sob tutela denominado tutelado ou pupilo.
3.1.

Tutela

3.1.1

Conceito

o encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa do menor e
administrar seus bens. Destina-se a suprir a falta do poder familiar e tem ntido carter assistencial 4.
Art. 1.728. Os filhos menores so postos em tutela:
I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
II - em caso de os pais decarem do poder familiar.
A tutela constitui um sucedneo do poder familiar e incompatvel com este. A tutela
instituto que se presta a substituir a funo institucional de outro instituto, o do poder familiar sobre o
menor incapaz ou relativamente incapaz, quando este for rfo (pais falecidos ou ausentes CC
1728 I) ou quando os pais tiverem decado (definitiva ou temporariamente) do exerccio do poder
familiar (CC 1728 II c/c CC 1638), por deciso judicial (CC 1635 V)5
O tutor exerce um mnus pblico, uma delegao do Estado que, no podendo exercer
essa funo, transfere a obrigao de zelar pela criao, pela educao e pelos bens do menor a
terceira pessoa. considerada um encargo pblico e obrigatrio, salvo as hipteses dos arts. 1.736 e
1.737 do Cdigo Civil.
3

http://www.terracap.df.gov.br/internet/index.php?sccid=46&sccant=45. Acesso, em 28/06/2009.

GONALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume VI. Direito de Famlia. 5 ed. So
Paulo: Editora Saraiva, 2008. p. 582.
5
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Comentado. 5 ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 1.100
4

Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:

I - mulheres casadas;
II - maiores de sessenta anos;
III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de trs filhos;
IV - os impossibilitados por enfermidade;
V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;
VI - aqueles que j exercerem tutela ou curatela;
VII - militares em servio.
OBS: Jornada I STJ 136: Proposta: revogar o dispositivo (Art. 1.736, I). Justificativa:
no h qualquer justificativa de ordem legal a legitimar que mulheres casadas, apenas
por essa condio, possam se escusar da tutela.
Art. 1.737. Quem no for parente do menor no poder ser obrigado a aceitar a tutela, se
houver no lugar parente idneo, consangneo ou afim, em condies de exerc-la.
Art. 1.738. A escusa apresentar-se- nos dez dias subsequentes designao, sob pena de
entender-se renunciado o direito de aleg-la; se o motivo escusatrio ocorrer depois de aceita
a tutela, os dez dias contar-se-o do em que ele sobrevier.
Art. 1.739. Se o juiz no admitir a escusa, exercer o nomeado a tutela, enquanto o recurso
interposto no tiver provimento, e responder desde logo pelas perdas e danos que o menor
venha a sofrer.
OBS: A doutrina denomina de protutor aquele que, no sendo tutor, administra os bens
do menor, como se o for, crendo s-lo ou mesmo com cincia de que o no .
Diferentemente do protutor o falso tutor, que, com dolo ou no, exerce as funes de tutor,
fingindo exercer legalmente essa funo. Seus atos so nulos. Nosso sistema nomeia de
protutor o fiscal do tutor6.
Art. 1.742. Para fiscalizao dos atos do tutor, pode o juiz nomear um protutor.
3.1.2.

Espcies de Tutela
a) Testamentria a tutela em que o tutor nomeado por testamento.
Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.
Pargrafo nico. A nomeao deve constar de testamento ou de qualquer outro
documento autntico.
Art. 1.730. nula a nomeao de tutor pelo pai ou pela me que, ao tempo de sua morte, no
tinha o poder familiar.

b) Legtima decorre da lei. Ou seja, no havendo sido nomeado um tutor pelos pais, o art.
1.731 elenca os parentes aos quais pode ser incumbida a tutela.
Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes
consangneos do menor, por esta ordem:
I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais prximo ao mais remoto;
II - aos colaterais at o terceiro grau, preferindo os mais prximos aos mais remotos, e, no
mesmo grau, os mais velhos aos mais moos; em qualquer dos casos, o juiz escolher entre
eles o mais apto a exercer a tutela em benefcio do menor.
c) Dativa Quando no houver tutor nomeado por testamento nem legtimo, ou quando eles
forem escusados ou excludos da tutela.
Art. 1.732. O juiz nomear tutor idneo e residente no domiclio do menor:
I - na falta de tutor testamentrio ou legtimo;
II - quando estes forem excludos ou escusados da tutela;
6

NERY JUNIOR. Ob. cit. p. 1.098

III - quando removidos por no idneos o tutor legtimo e o testamentrio.

Art. 1.733. Aos irmos rfos dar-se- um s tutor.
1o No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposio testamentria sem indicao
de precedncia, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe
sucedero pela ordem de nomeao, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer
outro impedimento.
2o Quem institui um menor herdeiro, ou legatrio seu, poder nomear-lhe curador especial
para os bens deixados, ainda que o beneficirio se encontre sob o poder familiar, ou tutela.
d) Tutela dos menores abandonados
Art. 1.734. Os menores abandonados tero tutores nomeados pelo juiz, ou sero recolhidos a
estabelecimento pblico para este fim destinado, e, na falta desse estabelecimento, ficam sob
a tutela das pessoas que, voluntria e gratuitamente, se encarregarem da sua criao.
O juiz ao nomear o tutor dever observar o contido nos arts. 28 a 32 ECA:
Art. 28. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo,
independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente, nos termos desta Lei.
1 Sempre que possvel, a criana ou adolescente dever ser previamente ouvida e a
sua opinio devidamente considerada.
2 Na apreciao do pedido levar-se- em conta o grau de parentesco e a relao de
afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequncias decorrentes da
medida.
Art. 29. No se deferir colocao em famlia substituta a pessoa que revele, por qualquer
modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou no oferea ambiente familiar
adequado.
Art. 30. A colocao em famlia substituta no admitir transferncia da criana ou
adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou no-governamentais, sem
autorizao judicial.
Art. 31. A colocao em famlia substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente
admissvel na modalidade de adoo.
Art. 32. Ao assumir a guarda ou a tutela, o responsvel prestar compromisso de bem e
fielmente desempenhar o encargo, mediante termo nos autos
3.1.3.

Incapazes de Exercer a Tutela Art. 1.735, CC.

Art. 1.735. No podem ser tutores e sero exonerados da tutela, caso a exeram:
I - aqueles que no tiverem a livre administrao de seus bens;
II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constitudos em
obrigao para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos
pais, filhos ou cnjuges tiverem demanda contra o menor;
III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente
excludos da tutela;
IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a famlia ou os
costumes, tenham ou no cumprido pena;
V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em
tutorias anteriores;
VI - aqueles que exercerem funo pblica incompatvel com a boa administrao da tutela.

3.1.4.

Exerccio da Tutela Art. 1.740 a 1.752, CC.

O exerccio da tutela diz respeito pessoa do menor (art. 1.740, CC) e aos bens do tutelado
(art. 1.741, 1.747 e 1.748, CC).

O tutor responde por prejuzos que causar ao tutelado, com dolo ou culpa (Art. 1.752); tem
direito a uma remunerao (Art. 1.752) e obrigado a prestar contas (Art. 1.755, CC).
Art. 1.740. Incumbe ao tutor, quanto pessoa do menor:
I - dirigir-lhe a educao, defend-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e
condio;
II - reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister
correo;
III - adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinio do
menor, se este j contar doze anos de idade.
Art. 1.741. Incumbe ao tutor, sob a inspeo do juiz, administrar os bens do tutelado, em
proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-f.
Art. 1.742. Para fiscalizao dos atos do tutor, pode o juiz nomear um protutor.
Art. 1.743. Se os bens e interesses administrativos exigirem conhecimentos tcnicos, forem
complexos, ou realizados em lugares distantes do domiclio do tutor, poder este, mediante
aprovao judicial, delegar a outras pessoas fsicas ou jurdicas o exerccio parcial da tutela.
Art. 1.744. A responsabilidade do juiz ser:
I - direta e pessoal, quando no tiver nomeado o tutor, ou no o houver feito oportunamente;
II - subsidiria, quando no tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se
tornou suspeito.
OBS:O comando legal impe ao juiz nomear tutor idneo ao rfo (CC 1732).
conveniente por isso que cuide de precaver-se. Recomenda-se que, por ocasio da nomeao
do tutor, o juiz determine a prova negativa da distribuio de aes civis, criminais e
trabalhistas contra o nomeado, certides de quitaes fiscais e de protesto de ttulos em nome
do indicado e outras providncias que anlise dos fatos recomendarem. Diante de acusaes
endereadas contra o tutor poder, ad cautelam e liminarmente, determinar a destituio do
tutor (CC 1766)7.
Art. 1.745. Os bens do menor sero entregues ao tutor mediante termo especificado deles e
seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado.
Pargrafo nico. Se o patrimnio do menor for de valor considervel, poder o juiz
condicionar o exerccio da tutela prestao de cauo bastante, podendo dispens-la se o
tutor for de reconhecida idoneidade.
Art. 1.746. Se o menor possuir bens, ser sustentado e educado a expensas deles, arbitrando
o juiz para tal fim as quantias que lhe paream necessrias, considerado o rendimento da
fortuna do pupilo quando o pai ou a me no as houver fixado.
Art. 1.747. Compete mais ao tutor:
I - representar o menor, at os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, aps essa
idade, nos atos em que for parte;
II - receber as rendas e penses do menor, e as quantias a ele devidas;
III - fazer-lhe as despesas de subsistncia e educao, bem como as de administrao,
conservao e melhoramentos de seus bens;
IV - alienar os bens do menor destinados a venda;
V - promover-lhe, mediante preo conveniente, o arrendamento de bens de raiz.
Art. 1.748. Compete tambm ao tutor, com autorizao do juiz:
I - pagar as dvidas do menor;
II - aceitar por ele heranas, legados ou doaes, ainda que com encargos;
III - transigir;
IV - vender-lhe os bens mveis, cuja conservao no convier, e os imveis nos casos em
que for permitido;
7

NERY JUNIOR. Ob. cit. p. 1098.

V - propor em juzo as aes, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligncias a

bem deste, assim como defend-lo nos pleitos contra ele movidos.
Pargrafo nico. No caso de falta de autorizao, a eficcia de ato do tutor depende da
aprovao ulterior do juiz.
Art. 1.749. Ainda com a autorizao judicial, no pode o tutor, sob pena de nulidade:
I - adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens mveis ou
imveis pertencentes ao menor;
II - dispor dos bens do menor a ttulo gratuito;
III - constituir-se cessionrio de crdito ou de direito, contra o menor.
Art. 1.750. Os imveis pertencentes aos menores sob tutela somente podem ser
vendidos quando houver manifesta vantagem, mediante prvia avaliao judicial e
aprovao do juiz.
Art. 1.751. Antes de assumir a tutela, o tutor declarar tudo o que o menor lhe deva, sob pena
de no lhe poder cobrar, enquanto exera a tutoria, salvo provando que no conhecia o
dbito quando a assumiu.
REMUNERAO DO TUTOR: Art. 1.752. O tutor responde pelos prejuzos que, por
culpa, ou dolo, causar ao tutelado; mas tem direito a ser pago pelo que realmente
despender no exerccio da tutela, salvo no caso do art. 1.734, e a perceber
remunerao proporcional importncia dos bens administrados.
1o Ao protutor ser arbitrada uma gratificao mdica pela fiscalizao efetuada.
2o So solidariamente responsveis pelos prejuzos as pessoas s quais competia
fiscalizar a atividade do tutor, e as que concorreram para o dano.
DOS TUTORES - LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO INTERESSE NA
FISCALIZAO - EXISTNCIA DE DBITO - QUITAO - EX-TUTELADA IMPOSSIBILIDADE.
1. Finda a tutela pela emancipao ou maioridade, a quitao da menor no produzir
efeito antes de aprovadas as contas pelo juiz, subsistindo a responsabilidade dos
tutores. Inteligncia do art. 437 do Cdigo Civil.
2. O Ministrio Pblico tem interesse na fiscalizao das contas do perodo em que a tutelada
era menor, especialmente por ter o dever de proteger o patrimnio dos menores incapazes,
sobretudo nas relaes entre tutores e tutelados.
3. A quitao dada pela ex-tutelada no isenta a tutora da responsabilidade de apresentar as
contas e da necessidade de sua aprovao pelo juiz, pois se refere a atos praticados durante
a sua incapacidade.
4. Apelo improvido.(TJDFT - 20030130027809APE, Relator SANDRA DE SANTIS, 6 Turma
Cvel, julgado em 12/09/2005, DJ 17/11/2005 p. 110)
AO DE PRESTAO DE CONTAS - PENSO ALIMENTCIA - DBITO ANTERIOR BLOQUEIO DOS BENS PESSOAIS DO TUTOR - PODER GERAL DE CAUTELA RECURSO IMPROVIDO - UNNIME. Sendo incontroversa a existncia da dvida, a
determinao do bloqueio dos bens pessoais do tutor de menores medida atinente
ao poder geral de cautela do Juiz, tendo como objetivo garantir o pagamento integral
do valor devido.(TJDFT - 20010020074417AGI, Relator LCIO RESENDE, 3 Turma Cvel,
julgado em 06/05/2002, DJ 26/06/2002 p. 49)
3.1.5.

Bens do Tutelado
Art. 1.753. Os tutores no podem conservar em seu poder dinheiro dos tutelados, alm
do necessrio para as despesas ordinrias com o seu sustento, a sua educao e a
administrao de seus bens.
1o Se houver necessidade, os objetos de ouro e prata, pedras preciosas e mveis sero
avaliados por pessoa idnea e, aps autorizao judicial, alienados, e o seu produto
convertido em ttulos, obrigaes e letras de responsabilidade direta ou indireta da Unio ou
dos Estados, atendendo-se preferentemente rentabilidade, e recolhidos ao estabelecimento
bancrio oficial ou aplicado na aquisio de imveis, conforme for determinado pelo juiz.

 2o O mesmo destino previsto no pargrafo antecedente ter o dinheiro proveniente de

qualquer outra procedncia.
3o Os tutores respondem pela demora na aplicao dos valores acima referidos, pagando
os juros legais desde o dia em que deveriam dar esse destino, o que no os exime da
obrigao, que o juiz far efetiva, da referida aplicao.
Art. 1.754. Os valores que existirem em estabelecimento bancrio oficial, na forma do
artigo antecedente, no se podero retirar, seno mediante ordem do juiz, e somente:
I - para as despesas com o sustento e educao do tutelado, ou a administrao de
seus bens;
II - para se comprarem bens imveis e ttulos, obrigaes ou letras, nas condies
previstas no 1o do artigo antecedente;
III - para se empregarem em conformidade com o disposto por quem os houver doado,
ou deixado;
IV - para se entregarem aos rfos, quando emancipados, ou maiores, ou, mortos eles,
aos seus herdeiros.
3.1.6.

Prestao de Contas
Art. 1.755. Os tutores, embora o contrrio tivessem disposto os pais dos tutelados, so
obrigados a prestar contas da sua administrao.
OBS: De acordo com princpio universalmente aceito, as despesas das quais no
possvel, ou no habitual exigir recibo, bem como as que paream verossmeis e
razoveis, podero ser aceitas pelo juiz, ainda que no provadas. Os requisitos da
verossimilhana e da razoabilidade sero discricionariamente apreciados pelo
magistrado, tendo em vista as circunstncias especiais de cada caso concreto (RT
181/240)8.
Art. 1.756. No fim de cada ano de administrao, os tutores submetero ao juiz o
balano respectivo, que, depois de aprovado, se anexar aos autos do inventrio.
Art. 1.757. Os tutores prestaro contas de dois em dois anos, e tambm quando, por
qualquer motivo, deixarem o exerccio da tutela ou toda vez que o juiz achar conveniente.
Pargrafo nico. As contas sero prestadas em juzo, e julgadas depois da audincia dos
interessados, recolhendo o tutor imediatamente a estabelecimento bancrio oficial os saldos,
ou adquirindo bens imveis, ou ttulos, obrigaes ou letras, na forma do 1o do art. 1.753.
Art. 1.758. Finda a tutela pela emancipao ou maioridade, a quitao do menor no
produzir efeito antes de aprovadas as contas pelo juiz, subsistindo inteira, at ento,
a responsabilidade do tutor.
Art. 1.759. Nos casos de morte, ausncia, ou interdio do tutor, as contas sero
prestadas por seus herdeiros ou representantes.
Art. 1.760. Sero levadas a crdito do tutor todas as despesas justificadas e
reconhecidamente proveitosas ao menor.
Art. 1.761. As despesas com a prestao das contas sero pagas pelo tutelado.
Art. 1.762. O alcance do tutor, bem como o saldo contra o tutelado, so dvidas de valor e
vencem juros desde o julgamento definitivo das contas.

3.1.7.

Cessao da Tutela
Art. 1.763. Cessa a condio de tutelado:
I - com a maioridade ou a emancipao do menor;
II - ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoo.

NERY JUNIOR. Ob. cit. p. 1.100

OBS: A eventual cessao da suspenso do poder familiar de um ou de ambos os pais,

ou o retorno do ausente, podem ser motivos para a cessao da tutela, porque ocorre
nesses casos, tambm, a submisso do ento tutelado, de novo, ao poder dos pais no
mais ausentes, ou dos pais que recuperaram o poder familiar perdido, que motivara a
tutela9.
Art. 1.764. Cessam as funes do tutor:
I - ao expirar o termo, em que era obrigado a servir;
II - ao sobrevir escusa legtima;
III - ao ser removido.
Art. 1.765. O tutor obrigado a servir por espao de dois anos.
Pargrafo nico. Pode o tutor continuar no exerccio da tutela, alm do prazo previsto neste
artigo, se o quiser e o juiz julgar conveniente ao menor.
Art. 1.766. Ser destitudo o tutor, quando negligente, prevaricador ou incurso em
incapacidade.
3.2.

Curatela

3.2.1.

Conceito

encargo deferido por lei a algum capaz, para reger a pessoa e administrar os bens de
quem, em regra maior, no pode faz-lo por si mesmo 10.
Carlos Roberto Gonalves ressalta os aspectos similares da curatela e tutela, bem como suas
diferenas:
A curatela assemelha-se tutela por seu carter assistencial, destinando-se, igualmente,
proteo de incapazes. Por essa razo, a ela so aplicveis as disposies legais relativas
tutela, com apenas algumas modificaes (CC, art. 1774). Ambas se alinham no mesmo
Ttulo do Livro do Direito de Famlia devido s analogias que apresentam. Vigoram para o
curador as escusas voluntrias (art. 1.736) e proibitrias (art. 1.735); obrigado a prestar
cauo bastante, quando exigida pelo juiz, e a prestar contas; cabem-lhe os direitos e
deveres especificados no captulo que trata da tutela; somente pode alienar bens imveis
mediante prvia avaliao judicial e autorizao do juiz etc.
Apesar dessa semelhana, os dois institutos no se confundem. Podem ser apontadas as
seguintes diferenas: a) a tutela destinada a menores de 18 anos de idade, enquanto a
curatela deferida, em regra, a maiores; b) a tutela pode ser testamentria, com
nomeao de tutor pelos pais; a curatela sempre deferida pelo juiz; c) a tutela
abrange a pessoa e os bens do menor (auctoritas e gestio), enquanto a curatela pode
compreender somente a administrao dos bens do incapaz, como no caso dos
prdigos; d) os poderes do curador so mais restritos do que os do tutor.11
H entendimento acerca da possibilidade de nomeao de curador por testamento:
Em face do carter protetivo da tutela, o tutor pode ser escolhido pelo pai ou pela me,
enquanto a nomeao do curador segue o critrio de nomeao posto na lei, ainda que no
haja impedimento de os pais nomearem, por testamento, curador para os filhos que no
dispem de plena capacidade mental12.
A curatela no est restrita aos maiores incapazes, pois existe previso legal expressa
acerca da curatela do nascituro (art. 1.779, CC), do portador de deficincia fsica (art. 1.780,
CC) e dos ausentes (art. 22 e 23, CC).
So sujeitos da curatela:
9

NERY JUNIOR. Ob. cit. p. 1.101.

GONALVES. Ob. cit. p. 617.
11
Idem. Ibdem. p. 618.
12
MARIA BERENICE DIAS, in CAMILLO, Caros Eduardo Nicoletti. Comentrios ao Cdigo Civil.
Artigo por artigo. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 2058.
10

a) o curador, sujeito ativo, aquele que tem por incumbncia o dever de proteger a pessoa e
administrar os seus bens, ou, to-somente, administrar os seus bens;
b) curatelado, sujeito passivo, aquele a que a curatela protege. Em se tratando de proteo
pessoa que atingiu a maioridade ou emancipada, diz-se que se trata de curatelado ou interdito 13.
3.2.2.

Interdio

Interdio medida de proteo ao incapaz, que se insere dentro do direito de famlia, onde
pode ser assegurada, com mais eficcia, a proteo do deficiente fsico ou mental, criando
mecanismos que cobam o risco de violncia a sua pessoa ou de perda de seus bens. A proteo
legal se impe ao maior incapaz para que no seja prejudicada a execuo de suas obrigaes
sociais, comerciais e familiares e para que haja proteo efetiva de seus bens e de sua pessoa. A
interdio decorre de deciso soberana do juiz. 14
A interdio est entre os procedimentos de jurisdio voluntria. Todavia, h
entendimento que de natureza contenciosa: O processo de interdio (CPC arts. 1.177 a
1.186) contencioso. Deve-se outorgar ao suposto incapaz a garantia da mais ampla defesa e
contraditrio15.
Pela natureza de jurisdio voluntria, a seguinte ementa do TJDFT:
DIREITO DE FAMLIA. INTERDIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODIGALIDADE . 1.
Na interdio, "a realizao da audincia no obrigatria, tal como se passa no
procedimento ordinrio de jurisdio contenciosa. (...) O julgamento conforme o estado
do processo tambm aplicvel (...)" (Humberto Theodoro Jnior, in Curso de direito
processual civil: Procedimentos especiais - Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 406). 2.
improcedente o pedido de interdio formulado pelo filho quando se verifica, pelo exame das
provas colacionadas nos autos, que sua me se encontra capaz de reger sua pessoa e de
administrar seus bens. Eventual m administrao de seus vencimentos e bens no
autoriza o deferimento de medida to drstica. 3. Recurso de apelao conhecido e no
provido. Unnime.(20080610014946APC, Relator WALDIR LENCIO C. LOPES JNIOR, 2
Turma Cvel, julgado em 27/08/2008, DJ 24/11/2008 p. 101)
No TJDFT h divergncia acerca do foro competente para processar a substituio do
curador:
a) Foro do domcilio do incapaz:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUBSTITUIO DE CURATELA.
COMPETNCIA DO JUZO DO DOMICLIO DO INCAPAZ. COMPETNCIA TERRITORIAL
(RELATIVA). IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAO DE OFCIO.
1. competente para processar e julgar o pedido de substituio de curatela o foro do
local em que reside o incapaz (interditado), a teor do que dispem o Art. 76 do Cdigo
Civil e o Art. 98 do Cdigo de Processo Civil.
2. Enuncia a Smula n 33 do Superior Tribunal de Justia que a incompetncia relativa como tal enquadrada a competncia territorial - no pode ser declarada de ofcio.
3. Recurso provido.
(20080020132426AGI, Relator CRUZ MACEDO, 4 Turma Cvel, julgado em 19/11/2008, DJ
12/01/2009 p. 100)
b) Juizo que decretou a interdio:
CONFLITO DE COMPETNCIA. SUBSTITUIO DE CURATELA.
1.Objetivando atender aos princpios da economia e celeridade processual, de se
atribuir a competncia para apreciar pedido de substituio de curatela ao douto juzo
13

CAMILO. Ob. cit. p. 2058.

NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Comentado. 5 ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 1.102.
15
CAMILO. Ob. cit. p. 2.063.
14

que decretou a interdio, pois, certamente, conhece os meandros da causa, fazendo

com que a soluo ocorra com maior celeridade.
2.Ademais, da anlise dos artigos 1.778 do Cdigo Civil e 1.111 do Cdigo de Processo Civil,
pode ser afirmado que o pleito se insere em mera extenso dos efeitos de sentena proferida
pelo juzo suscitante, sendo at mesmo desnecessrio procedimento autnomo.
3. Conflito conhecido e declarado competente o douto juzo suscitante.(20060020101032CCP,
Relator SANDOVAL OLIVEIRA, 2 Cmara Cvel, julgado em 30/10/2006, DJ 15/02/2007 p.
70)
3.2.2.

Sujeitos Curatela Interditos

Art. 1.767. Esto sujeitos a curatela:
I - aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio
discernimento para os atos da vida civil;
II - aqueles que, por outra causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade;
III - os deficientes mentais, os brios habituais e os viciados em txicos;
IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;
V - os prdigos.
Art. 1.768. A interdio deve ser promovida:
I - pelos pais ou tutores;
II - pelo cnjuge, ou por qualquer parente;
III - pelo Ministrio Pblico.
Art. 1.769. O Ministrio Pblico s promover interdio:
I - em caso de doena mental grave;
II - se no existir ou no promover a interdio alguma das pessoas designadas nos incisos I
e II do artigo antecedente;
III - se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente.
Art. 1.770. Nos casos em que a interdio for promovida pelo Ministrio Pblico, o juiz
nomear defensor ao suposto incapaz; nos demais casos o Ministrio Pblico ser o
defensor.
Art. 1.771. Antes de pronunciar-se acerca da interdio, o juiz, assistido por
especialistas, examinar pessoalmente o arguido de incapacidade.
Art. 1.772. Pronunciada a interdio das pessoas a que se referem os incisos III e IV do art.
1.767, o juiz assinar, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, os limites
da curatela, que podero circunscrever-se s restries constantes do art. 1.782.
Art. 1.773. A sentena que declara a interdio produz efeitos desde logo, embora
sujeita a recurso.
Art. 1.774. Aplicam-se curatela as disposies concernentes tutela, com as modificaes
dos artigos seguintes.
Art. 1.775. O cnjuge ou companheiro, no separado judicialmente ou de fato, , de
direito, curador do outro, quando interdito.
1o Na falta do cnjuge ou companheiro, curador legtimo o pai ou a me; na falta destes, o
descendente que se demonstrar mais apto.
2o Entre os descendentes, os mais prximos precedem aos mais remotos.
3o Na falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao juiz a escolha do curador.
Art. 1.776. Havendo meio de recuperar o interdito, o curador promover-lhe- o
tratamento em estabelecimento apropriado.
Art. 1.777. Os interditos referidos nos incisos I, III e IV do art. 1.767 sero recolhidos em
estabelecimentos adequados, quando no se adaptarem ao convvio domstico.

Art. 1.778. A autoridade do curador estende-se pessoa e aos bens dos filhos do curatelado,
observado o art. 5o.
Seo II
Da Curatela do Nascituro e do Enfermo ou Portador de Deficincia Fsica
Art. 1.779. Dar-se- curador ao nascituro, se o pai falecer estando grvida a mulher, e no
tendo o poder familiar.
Pargrafo nico. Se a mulher estiver interdita, seu curador ser o do nascituro.
Art. 1.780. A requerimento do enfermo ou portador de deficincia fsica, ou, na
impossibilidade de faz-lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art. 1.768, dar-selhe- curador para cuidar de todos ou alguns de seus negcios ou bens.
Seo III
Do Exerccio da Curatela
Art. 1.781. As regras a respeito do exerccio da tutela aplicam-se ao da curatela, com a
restrio do art. 1.772 e as desta Seo.
Art. 1.782. A interdio do prdigo s o privar de, sem curador, emprestar, transigir,
dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os
atos que no sejam de mera administrao.
Art. 1.783. Quando o curador for o cnjuge e o regime de bens do casamento for de
comunho universal, no ser obrigado prestao de contas, salvo determinao
judicial.
3.2.3

Jurisprudncia Selecionada
CIVIL. CURATELA. PRESTAO DE CONTAS. INTIMAO. VIABILIDADE.
1. A m-f no se presume. A regra geral o reto proceder, as situaes ordinrias,
com espeque no artigo 113 do Cdigo Civil. E, na hiptese em exame, o padro
esperar de um pai a busca do bem-estar para sua filha, portadora de enfermidade
mental. No basta argumentar-se no sentido de que a obrigao do curador de prestar
contas ex lege e, portanto, deveria ser conhecida pelo curador. Por no haver sido o
curador, pai da incapaz, cientificado da obrigao de prestar contas, quando da
assinatura do termo de compromisso, pode este prest-las, quando da intimao.
2. Agravo provido a fim de determinar o dia 03 de junho de 2003, como marco inicial para a
prestao de contas do Agravante, na condio de curador de C.H.F.C.
(TJDFT - 20080020034942AGI, Relator FLAVIO ROSTIROLA, 1 Turma Cvel, julgado em
21/05/2008, DJ 02/06/2008 p. 38)
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INTERDIO. SENTENA OMISSA QUANTO AOS
PARMETROS E LIMITES DA CURATELA. CONJUNTO PROBATRIO. INCAPACIDADE
ABSOLUTA. OMISSO INSUBSISTENTE.
I. Muito embora a remisso aos incisos III e IV do art. 1.767, pelo art. 1.772 da Lei Civil,
acene no sentido de que o juiz deve se preocupar em definir a abrangncia da curatela
apenas na interdio de deficientes mentais, brios habituais, viciados em txicos e
excepcionais sem completo desenvolvimento mental, a prpria ndole jurdica da curatela
sinaliza que os limites da curatela devem sempre ser ponderados em funo das condies
pessoais do interditando, seja qual for a natureza e a extenso da incapacidade.
II. A curatela um mecanismo de proteo ao incapaz e por isso deve ser ajustada ao
perfil pessoal do interditando, cabendo ao juiz, dentro dessa perspectiva finalstica, ser
o mais preciso possvel ao estipular os seus limites.
III. Ressaindo do conjunto probatrio o quadro de completa desorientao do interditado
quanto aos atos da vida civil, caracteriza-se a hiptese de incapacidade absoluta regulada no
art. 3, II, do Cdigo Civil.

IV. Uma vez descortinada a incapacidade absoluta do interditando, deixa de suscitar

inquietao jurdica a falta de discriminao, na sentena que pronunciou a interdio, dos
parmetros e limitaes da curatela.
V. Recurso conhecido e desprovido.(TJDFT - 20060310161280APC, Relator JAMES
EDUARDO OLIVEIRA, 6 Turma Cvel, julgado em 09/04/2008, DJ 21/05/2008 p. 97)
DIREITO CIVIL. INTERDIO. CURATELA. ALEGADA PRODIGALIDADE. INCAPACIDADE
OU DEBILIDADE MENTAL NO COMPROVADAS. PROVA PERICIAL E DEMAIS
ELEMENTOS PROBATRIOS.
1. A interdio de pessoa deve sempre ser vista como medida de exceo, s
admissvel nos casos em que o indivduo no se encontra em condies de reger sua
pessoa e administrar seu patrimnio.
2. Se a prova tcnica produzida durante a instruo processual, assim como os demais
elementos probatrios carreados aos autos, aponta no sentido da completa sanidade mental
da demandada, impossvel se mostra a sua interdio.
3. Recurso conhecido e no provido. Sentena mantida.(TJDFT - 20010110907692APC,
Relator JOO BATISTA TEIXEIRA, 4 Turma Cvel, julgado em 17/04/2008, DJ 07/05/2008 p.
53)
4.

Alienao Fiduciria em Garantia

4.1.

Base Legal
a) Lei 4.278/65 (Regula o Mercado de Capitais) Art. 66-B
b) Decreto-Lei 911/69 Alienao Fiduciria de Bens Mveis
c) Lei 9.514/97 Alienao Fiduciria de Bens Imveis Arts. 22 a 33
d) Cdigo Civil Propriedade Fiduciria Arts. 1.361 a 1.368-A

4.2.

Conceito
um contrato.

A alienao fiduciria em garantia, introduzida no direito brasileiro pela Lei de Mercado de

Capitais, em 1965 (Lei 4.728/65 LMC), espcie do gnero alienao fiduciria. Trata-se de
contrato instrumental de um mtuo, em que o muturio-fiduciante (devedor), para garantia do
cumprimento de suas obrigaes, aliena ao mutuante-fiducirio (credor) a propriedade de um bem.
Essa alienao se faz em fidcia, de modo que o credor tem apenas o domnio resolvel e a posse
indireta da coisa alienada, ficando o devedor como depositrio e possuidor direto desta. Com o
pagamento da dvida, ou seja, com a devoluo do dinheiro emprestado, resolve-se o domnio em
favor do fiduciante, que passa a titularizar a plena propriedade do bem dado em garantia. 16
4.3.
Objeto do contrato
Pode ser bem mvel ou imvel (arts. 22 a 33 da Lei 9.514/97). Esse bem, pode inclusive j
pertencer ao devedor.
STJ Smula 28: O CONTRATO DE ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA PODE TER
POR OBJETO BEM QUE JA INTEGRAVA O PATRIMNIO DO DEVEDOR.
4.4.

Forma e registro da propriedade fiduciria

Deve ser por contrato escrito, pblico ou particular, e registrado.
STJ Smula 92 - A TERCEIRO DE BOA-FE NO OPONVEL A ALIENAO
FIDUCIARIA NO ANOTADA NO CERTIFICADO DE REGISTRO DO VEICULO
AUTOMOTOR.

4.5.
16

Pacto Comissrio

COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. Direito de Empresa. 20 ed. So Paulo: Editora
Saraiva, 2008. p. 461.

 6 nula a clusula que autoriza o proprietrio fiducirio a ficar com a coisa alienada
em garantia, se a dvida no fr paga no seu vencimento.
4.6.

Natureza do Contrato

A alienao fiduciria em garantia de bem mvel infungvel ou de imvel no , portanto, um

negcio exclusivo de instituio financeira (quando o objeto da garantia bem mvel fungvel, o
contrato legalmente definido como bancrio). A sua natureza, como a de toda alienao fiduciria,
meramente instrumental, de negcio-meio. Dessa forma, no mbito do direito privado, pode estar
associada a mtuo bancrio ou a mtuo civil ou a qualquer outro contrato, ainda que no exclusivo de
banco. A funo econmica da alienao fiduciria em garantia no est abrangida pela coleta,
intermediao ou aplicao de recursos financeiros prprios ou de terceiros, essncia da atividade
bancria, embora, por evidente, possa estar associada a essas operaes 17.
4.6.

Descumprimento do contrato18

Comprovada a mora do devedor, pode o credor considerar vencidas todas as obrigaes

contratuais e ajuizar ao de busca e apreenso, obtendo liminar. A mora decorrer do simples
vencimento do prazo para pagamento, mas dever ser comprovada mediante o protesto do
ttulo ou por carta registrada, expedida por intermdio do Cartrio de Ttulos e Documentos, a
critrio do credor (art. 2, 2, do Dec-Lei 911/69).
STJ Smula 245 - A notificao destinada a comprovar a mora nas dvidas garantidas
por alienao fiduciria dispensa a indicao do valor do dbito.
STJ Smula 72 - A COMPROVAO DA MORA E IMPRESCINDIVEL A BUSCA E
APREENSO DO BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE.
Ateno: Teoria do Adimplemento Substancial:
ALIENAO FIDUCIRIA. Busca e apreenso. Deferimento liminar.
Adimplemento substancial.
No viola a lei a deciso que indefere o pedido liminar de busca e apreenso
considerando o pequeno valor da dvida em relao ao valor do bem e o fato de que
este essencial atividade da devedora.
Recurso no conhecido.
(REsp 469.577/SC, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em
25/03/2003, DJ 05/05/2003 p. 310)
DIREITO CIVIL - AO DE BUSCA E APREENSO - DECRETO LEI 911/69 ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO DBITO - EXCESSIVO GRAVAME AO DEVEDOR POSSIBILIDADE DE APRECIAO DAS CLUSULAS CONTRATUAIS - CAPITALIZAO
DE JUROS 1. A resoluo forada de contratos de alienao fiduciria, mediante a
expedio de ordem de busca e apreenso do veculo, quando pagas quase todas as
parcelas, implica em excessivo gravame ao comprador incompatvel com o
ordenamento jurdico, devendo o credor, nessas hipteses, buscar a cobrana pelas
vias ordinrias.
2. Por fora do princpio da economia processual, que busca evitar maiores delongas na
prestao jurisdicional, no se mostra razovel que se remeta para um novo processo a
competncia para analisar normas contratuais, que, diante das alegaes lanadas pelo ru,
podem implicar em afronta a princpios de ordem pblica
3. A capitalizao mensal de juros no pode ser inferior a um ano, salvo quando aplicveis ao
caso os Decretos-leis n 167/67 e 413/69, relativos, especificamente, s cdulas de crdito
rural, industrial e comercial.(20020110079926APC, Relator J.J. COSTA CARVALHO, 2 Turma
Cvel, julgado em 15/08/2005, DJ 27/10/2005 p. 79)

17

COELHO. Ob. cit. p. 463.

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. V. Direito das Coisas. 3 ed. So Paulo:
Editora Saraiva, 2008. p. 409-410.
18

Cinco dias aps executada a liminar, consolidar-se-o a propriedade e a posse

plena e exclusiva do bem no patrimnio do credor fiducirio, cabendo s reparties
competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome
do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do nus da propriedade fiduciria. No aludido
prazo o devedor fiduciante poder pagar a integralidade da dvida pendente, segundo os valores
apresentados pelo credor fiducirio na inicial, hiptese na qual o bem lhe ser restitudo livre de nus.
O devedor fiduciante apresentar resposta no prazo de 15 dias da execuo da liminar. A resposta
poder ser apresentada ainda que o devedor se tenha utilizado da faculdade de saldar a dvida
segundo os valores apontados na inicial, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar
restituio (DL 911/69, art. 3 1 a 4).
STJ Smula 284 - A purga da mora, nos contratos de alienao fiduciria, s
permitida quando j pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado.
Sem efeito diante da Lei n. 10.931/2004.
A sentena, de que cabe apelao apenas no efeito devolutivo, em caso de procedncia da
ao (na hiptese de improcedncia, deve ser recebida em ambos os efeitos), no impedir a venda
extrajudicial do bem. Na sentena que decretar a improcedncia da ao de busca e apreenso, o
juiz condenar o credor fiducirio ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante,
equivalente a 50% do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem j tenha
sido alienado. A mencionada multa no exclui a responsabilidade do credor fiducirio por perdas e
danos (DL 911/69, art. 3, 5 a 7).
Se o bem no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, o credor poder requerer
a converso do pedido de busca e apreenso, nos mesmo autos, em ao de depsito, na forma dos
arts. 901 a 906 do CPC.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA A
DECISO QUE INADMITIU RECURSO ESPECIAL. ALIENAO FIDUCIRIA. AO DE
DEPSITO. PRISO CIVIL. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ
E
ENTENDIMENTO DO STF.
1. A Corte Especial deste Superior Tribunal de Justia proclamou o entendimento de
ser incabvel a priso civil do devedor de contrato com alienao fiduciria em
garantia, conforme precedente no AgRg nos EREsp 784.627, Rel. Ministro Fernando
Gonalves, julgado em 16/08/2006.
2. No julgamento do RE 466.343/SP, o STF adotou o entendimento de que os Tratados e
Convenes Internacionais sobre Direitos Humanos, aos quais o Brasil aderiu, tm
status de norma supralegal, tais como o Pacto de So Jos da Costa Rica, cuja
autorizao priso civil por dvida se limitara hiptese de descumprimento
inescusvel de prestao alimentcia, desautorizando a priso do depositrio infiel.
Agravo regimental improvido
(AgRg no Ag 655.725/RS, Rel. Ministro
PAULO FURTADO (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/BA), TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 12/05/2009)
HABEAS CORPUS PREVENTIVO. AO DE BUSCA E APREENSO CONVOLADA EM
DEPSITO. ALIENAO FIDUCIRIA. AMEAA DE PRISO DO DEPOSITRIO INFIEL.
IMPOSSIBILIDADE. ORIENTAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
I - O Supremo Tribunal Federal afastou, por votao unnime, o reiterado posicionamento da
constitucionalidade da priso civil do devedor fiduciante e pacificou o entendimento de
que a constrio somente pode ser admitida para o responsvel por inadimplemento
de obrigao alimentar.
II - Os tratados de direitos humanos se sobrepem legislao ordinria e impedem a
priso do depositrio, qualquer que seja a natureza do depsito.
III - Concedeu-se a ordem. Maioria.(20090020043002HBC, Relator JOS DIVINO DE
OLIVEIRA, 6 Turma Cvel, julgado em 06/05/2009, DJ 03/06/2009 p. 132)
ATENO: Mesmo no caso de depositrio judicial infiel, que assume um mnus pblico, no
cabe priso civil, conforme deciso exarada no RE 562051 (Repercusso Geral):
que, no julgamento conjunto dos RE n 466.343 (Rel. Min. CEZAR PELUSO), RE n
349.703 (Rel. Min. CARLOS BRITTO), HCs n 87.585 e n 92.566 (Rel. Min. MARCO

AURLIO), em sesso realizada em 03.12.2008, o Plenrio assentou que ilcita a

priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito, consoante
interpretao do art. 5, inc. LXVII e 1, 2 e 3, da CF, luz do art. 7, 7, da Conveno
Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica).
E, reafirmando essa e outras teses, no julgamento dos HCs n 91.676, n 92.578, n 92.691 e
n 92.933 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI) e do RHC n 93.172 (Rel. Min. CRMEN
LCIA), em 12.02.2009, resolveu Questo-de-Ordem no sentido de autorizar os Ministros
Relatores a decidirem monocraticamente, quando se tratar desses temas.
Isto posto, com fundamento na questo de ordem mencionada e no art. 21, 1 RISTF, nego
provimento aos recursos.
Se ocorrer a falncia do devedor e a busca no tiver ainda sido efetivada, o credor
fiducirio poder simplesmente formular pedido de restituio no juzo falimentar, no estando
sujeito a habilitao (Lei n. 11.101/2005). Se, ao ser decretada a falncia, a liminar de busca e
apreenso j havia sido cumprida, a ao prosseguir at final, no juzo em que foi proposta,
passando o administrador a representar o falido.
4.7.

JURISPRUDNCIA

4.7.1. TJDFT - Alienao Fiduciria Penhora do Bem Alienado Fiduciariamente. No

possvel.
No possvel a penhora de bem alienado fiduciariamente. Considerando que h um
desmembramento da posse, o devedor fiduciante tem a posse direta e o credor fiducirio a
posse indireta do bem. Assim, o referido bem no integra o patrimnio do devedor, e,
consequentemente, no pode ser transferido sem a aquiescncia do credor fiducirio, terceiro
na ao. Estando o bem em garantia da dvida, somente com o pleno adimplemento das
obrigaes advindas do contrato de alienao fiduciria ser possvel cogitar acerca de sua
penhora.
Fonte:
TJDFT

Jurisprudncia
Interna
Reiterada
http://www.tjdft.jus.br/juris/juris_intreit/juris_pcivil1.asp.
OBS.: A penhora, contudo, poder ocorrer sobre o direito existente sobre o bem.
4.7.2.

TJDFT - Alienao Fiduciria Penhora de Direito

a) 1 Entendimento possvel
possvel a penhora dos direitos decorrentes do contrato de alienao fiduciria, pois,
apesar do fiducirio-devedor no possuir a propriedade do bem, pode, mediante a
aquiescncia do fiduciante-credor, transmitir os direitos sobre a coisa. Saliente-se, ainda, que
o art. 655, X do CPC, o qual regula a gradao dos bens oferecidos penhora, prev essa
possibilidade.
b) 2 Entendimento No possvel
No possvel a penhora dos direitos decorrentes do contrato de alienao fiduciria,
porquanto se trata de contrato intuito personae, no sendo livremente cedveis. O
ordenamento jurdico ptrio somente permite a penhora de bens passveis de expropriao
judicial. Assim, na medida em que no podem ser transferidos sem a aquiescncia do credorfiducirio, terceiro no feito, o direitos s prestaes pagas no podem ser objeto de
constrio. Por fim, tais direitos no podem ser levados hasta pblica dada a sua
imaterialidade, o que impossibilitaria a satisfao do crdito do exequente, nica finalidade da
execuo em curso.

4.7.3. Continuidade da cobrana nos prprios autos da ao de depsito, quando no

localizado o bem:
a) STJ:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. AO DE DEPSITO. OMISSO NO

ACRDO RECORRIDO. INOCORRNCIA. ACRDO EM CONSONNCIA COM A
JURISPRUDNCIA DESTE TRIBUNAL.
I - Os Embargos de Declarao so corretamente rejeitados se no h omisso, contradio
ou obscuridade no acrdo embargado, tendo a lide sido dirimida com a devida e suficiente
fundamentao; apenas no se adotando a tese do recorrente.
II - Havendo impossibilidade de restituio do bem objeto de contrato de alienao
fiduciria pela ocorrncia de caso fortuito ou fora maior, lcito ao credor, convertida
a ao de busca e apreenso em depsito, prosseguir na cobrana da dvida nos
prprios autos, afastada, todavia, a possibilidade da priso civil.
Agravo improvido com observao.
(AgRg no REsp 849.967/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em
17/02/2009, DJe 09/03/2009)
b) TJDFT
PROCESSO CIVIL - APELAO CVEL - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VECULO
COM CLUSULA DE ALIENAO FIDUCIRIA - INADIMPLEMENTO - AO DE BUSCA E
APREENSO - VECULO NO LOCALIZADO - ALEGAO DE FURTO - CONVERSO EM
AO DE DEPSITO - PROSSEGUIMENTO DO FEITO PARA EXECUO DO
EQUIVALENTE EM DINHEIRO AO BEM DESAPARECIDO - MENOR VALOR ENTRE O
VALOR DO BEM E O APURADO DA DVIDA.
1. O fato do veculo no mais encontrar-se em poder do ru no afasta a sua
responsabilidade em relao divida contrada junto instituio financeira, sendo
certo que convertida a ao de busca e apreenso em depsito, e ante a
impossibilidade de restituio do bem ao credor, pode este prosseguir na cobrana da
dvida nos prprios autos, pelo valor correspondente ao valor da coisa, ou o valor da
dvida, se menor..
2. Nos termos da jurisprudncia consolidada do STJ, o "equivalente em dinheiro" do
art. 902 do CPC corresponde ao valor da coisa, ou ao valor da dvida, se este for
menor".
3. Assim, tendo sido apurado um valor menor da dvida do que o valor do bem, merece
reforma a r. sentena para determinar que, em caso de impossibilidade de restituio do bem,
o pagamento do equivalente em dinheiro seja feito pelo menor valor que, in casu, traduz-se
no valor da dvida.
4. Tendo sido concedidos os benefcios da gratuidade de justia parte r, impe-se a
suspenso da exigibilidade dos encargos decorrentes da sucumbncia, nos termos da Lei n.
1.060/50.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido.(20080810061046APC, Relator HUMBERTO
ADJUTO ULHA, 3 Turma Cvel, julgado em 17/06/2009, DJ 29/06/2009 p. 95)
4.7.4.

Comprovao da Mora
a) STJ
RECURSO ESPECIAL. DESNECESSIDADE DE AUTENTICAO DA PROCURAO OU
SUBSTABELECIMENTO. AFASTAMENTO DA SMULA N. 115/STJ. ALIENAO
FIDUCIRIA. BUSCA E APREENSO. MEDIDA LIMINAR. CONSTITUIO EM MORA DO
DEVEDOR. DECRETO-LEI N. 911/69. 1. desnecessria a autenticao de cpia de
procurao e de substabelecimento, porquanto se presumem verdadeiros os documentos
juntados aos autos pelo autor, cabendo parte contrria arguir-lhe a falsidade.
Inaplicabilidade da Smula n. 115/STJ.
2. A concesso de medida liminar em ao de busca e apreenso decorrente do
inadimplemento de contrato com garantia de alienao fiduciria est condicionada
to-s mora do devedor, que dever ser comprovada por carta registrada expedida
por intermdio de Cartrio de Ttulos e Documentos ou pelo protesto do ttulo, a
critrio do credor (art. 2, 2, do Decreto-Lei n. 911/69).
3. Agravo regimental provido. (AgRg no REsp 992.900/RS, Rel. Ministro JOO OTVIO DE
NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 06/10/2008)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. BUSCA E APREENSO. ALIENAO

FIDUCIRIA. COMPROVAO DA MORA. ENTREGA DA NOTIFICAO. ENDEREO DO
DEVEDOR.
vlida, para efeito de constituio em mora do devedor, a entrega da notificao em
seu endereo, no se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do
prprio destinatrio.
Agravo improvido. (AgRg no REsp 659.582/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 26/11/2008)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA E APREENSO.
CONTRATO DE ALIENAO FIDUCIRIA. MORA. COMPROVAO. PROTESTO POR
EDITAL. IMPOSSIBILIDADE.
I- De acordo com a jurisprudncia pacfica deste Tribunal a mora constitui-se ex re nas
hipteses do art. 2., 2., do Decreto-Lei n. 911/69, ou seja, uma vez no paga a
prestao no vencimento, j se configura a mora do devedor, que dever ser
comprovada por carta registrada expedida por intermdio de Cartrio de Ttulos e
Documentos ou pelo protesto do ttulo, a critrio do credor.
II- A jurisprudncia desta Corte considera vlido, para esse efeito, o protesto do ttulo
efetivado por edital, desde que comprovado nos autos que o devedor encontra-se em
lugar incerto, o que no ocorreu no presente caso, conforme consta do acrdo
recorrido.
Agravo improvido.
(AgRg no Ag 992.301/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em
21/08/2008, DJe 11/09/2008)
b) TJDFT
DIREITO CIVIL. ALIENAO FIDUCIRIA. AO DE BUSCA E APREENSO DE VECULO.
COMPROVAO DA MORA. NOTIFICAO DO DEVEDOR OU PROTESTO DO TTULO.
REQUISITO NO ATENDIDO. INDEFERIMENTO DA PETIO INICIAL.
1. A prova da constituio do devedor fiduciante em mora constitui pressuposto indispensvel
propositura de ao de busca e apreenso de veculo alienado fiduciariamente. 2. A
comprovao da mora se faz mediante a apresentao da efetiva notificao do
devedor, ou do protesto do ttulo, nos termos do art. 2, 2 do Decreto-Lei 911/69, no
se mostrando hbil a atender a formalidade legal, a mera publicao de edital em jornal
local. 4. Recurso conhecido e no provido.
(20080710225610APC, Relator NDIA CORRA LIMA, 3 Turma Cvel, julgado em
17/06/2009, DJ 30/06/2009 p. 85)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - BUSCA E APREENSO DE VECULO - ALIENAO
FIDUCIRIA - COMPROVAO DA MORA DO DEVEDOR - PROTESTO - NOTIFICAO
EDITALCIA - POSSIBILIDADE - COMISSO DE PERMANNCIA - EXCLUSO - VIA
INADEQUADA. - DE ACORDO COM O ART. 2, 2, DO DECRETO-LEI N 911/69, O
CREDOR PODE COMPROVAR A MORA DO DEVEDOR POR MEIO DE PROTESTO DE
TTULO, DESDE QUE DEMONSTRADA A PRETENSO DE NOTIFICAO PESSOAL DO
DEVEDOR. - FRUSTRADA A POSSIBILIDADE DE NOTIFICAO DO DEVEDOR VIA
CARTA REGISTRADA, SENDO INVIVEL EM SEU DOMICLIO POR MOTIVO DE
MUDANA, POSSVEL A NOTIFICAO, PARA FIM DE PROTESTO, POR MEIO DE
EDITAL.
(20000110605989APC, Relator DCIO VIEIRA, 5 Turma Cvel, julgado em 10/06/2009, DJ
22/06/2009 p. 224)
4.7.5. Registro do Contrato de Alienao Fiduciria no Cartrio de Ttulos e Documento e, at
mesmo, no DETRAN - Dispensabilidade
a) STJ:
PROCESSUAL CIVIL. CERTIFICADO DE REGISTRO DE VECULO. ALIENAO
FIDUCIRIA. PUBLICIDADE. VIOLAO AOS ARTIGOS 1.361, 1, DO CCB, 66, 1, DA

LEI 4.728/65, 122 E 124 DO CTB. EXIGIBILIDADE DE REGISTRO CARTORIAL PARA

EXPEDIO DO DOCUMENTO DO VECULO.
IMPOSSIBILIDADE.
1. O registro no cartrio no requisito de validade do contrato de alienao fiduciria.
Ele traz como nica consequncia a ausncia de eficcia desse contrato perante o
terceiro de boa-f.
2. A anotao do gravame no Certificado de Propriedade do Veculo pelo rgo
competente permite que o adquirente se certifique dessa situao do automvel, dando
efetividade publicidade que se pretende.
3. Invivel determinar que o rgo administrativo exija o prvio registro cartorial do contrato
de alienao fiduciria para a expedio do certificado de registro do veculo, sem que a lei o
faa.
4. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 770.315/AL, Rel. Ministro FRANCISCO PEANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 04/04/2006, DJ 15/05/2006 p. 190)
b) TJDFT:
PROCESSO CIVIL. ALIENAO FIDUCIRIA. REGISTRO NO ORGO DE TRNSITO.
PRESCINDIBILIDADE PARA O PROCESSAMENTO DO FEITO. SENTENA CASSADA.
A comprovao da regular inscrio do gravame, perante o rgo de trnsito, no se
afigura como condio indispensvel ao processamento da ao de busca e apreenso
regida pelo Decreto-lei n 911/69.
O contrato de alienao fiduciria sem registro apenas no oponvel a terceiro de
boa-f. Smula 92 do STJ.
(20080710047799APC, Relator CARMELITA BRASIL, 2 Turma Cvel, julgado em 03/06/2009,
DJ 22/06/2009 p. 125)
4.7.6.

Alienao Fiduciria e Capitalizao de Juros

a) STJ Admite aps a MP 1963-17/2000
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AO REVISIONAL - CONTRATO DE
ALIENAO FIDUCIRIA - JULGAMENTO EXTRA PETITA - INEXISTNCIA REFORMATIO IN PEJUS. AUSNCIA DE CONFIGURAO - NULIDADE DE CLUSULAS
ABUSIVAS - DECLARAO DE OFCIO - IMPOSSIBILIDADE - LIMITAO DOS JUROS
REMUNERATRIOS - INADMISSIBILIDADE NA ESPCIE - CAPITALIZAO MENSAL DOS
JUROS - AUSNCIA DE PACTUAO - COBRANA - INADMISSIBILIDADE - INCIDNCIA
DOS ENUNCIADOS 5 E 7/STJ - COMISSO DE PERMANNCIA - LICITUDE NA
COBRANA, DESDE QUE NO CUMULADA COM JUROS REMUNERATRIOS,
CORREO MONETRIA OU ENCARGOS DA MORA - AGRAVO REGIMENTAL NO
PROVIDO.
1. Inexiste, in casu, julgamento extra petita, nem configura, o decisum agravado, reformatio in
pejus, uma vez que a questo posta nos autos, referente comisso de permanncia, foi
devidamente apreciada e julgada de acordo com a jurisprudncia pacfica deste Tribunal
Superior guardando congruncia com o pedido formulado, tendo a lide, por conseguinte,
sido decidida nos limites em que proposta.
2. Tendo o rgo prolator da deciso recorrida proferido julgamento extra petita porquanto
enfrentou questes atinentes a direito patrimonial, que no constituram objeto de insurgncia
devem ser afastadas as disposies ex officio relativas vedao da cobrana da tarifa de
abertura de crdito e ao afastamento da forma de cobrana do IOF.
3. No tocante aos juros remuneratrios, no incide a limitao a 12% ao ano, prevista
no Decreto n 22.626/33, salvo hipteses legais especficas, visto que as instituies
financeiras, integrantes do Sistema Financeiro Nacional, so regidas pela Lei n
4.595/64. Tal entendimento, ressalte-se, no foi alterado aps a vigncia do Cdigo de
Defesa do Consumidor, cujas normas tambm se aplicam aos contratos firmados por
instituies bancrias. Visando harmonizao dos referidos diplomas legais, esta
Corte Superior consagrou a manuteno dos juros no percentual avenado pelas
partes, desde que no reste sobejamente demonstrada a exorbitncia do encargo.
4. No que tange capitalizao mensal de juros, o entendimento prevalecente nesta
Corte era no sentido de que esta somente seria admitida em casos especficos,

previstos em lei (cdulas de crdito rural, comercial e industrial), conforme a Smula n

93/STJ. Com a edio da MP 1.963-17, de 30.03.2000 (atualmente reeditada sob o n
2.170-36/2001), passou-se a admitir a capitalizao mensal nos contratos firmados
posteriormente sua entrada em vigor, desde que haja previso contratual.
5. No concernente comisso de permanncia, lcita a sua cobrana aps o vencimento
da dvida, devendo observar a taxa mdia dos juros de mercado, apurada pelo Banco Central
do Brasil, limitada taxa de juros contratada para o perodo da normalidade. No pode,
entretanto, ser cumulada com a correo monetria nem com os juros remuneratrios,
nos termos das Smulas 30, 294 e 296 do STJ.
Destaca-se que a cobrana da comisso de permanncia no pode coligir com os encargos
decorrentes da mora, como os juros moratrios e a multa contratual.
6. Alegaes do agravante nada acrescentaram, no sentido de infirmar os fundamentos do
decisum agravado.
7. Agravo regimental no provido.
(AgRg no REsp 992.272/RS, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL
CONVOCADO DO TRF 1 REGIO), QUARTA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe
15/09/2008)
b) TJDFT Divergncia
I pelo cabimento da capitalizao mensal aps a MP 1.963-17/2000
PROCESSO CIVIL. ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA. VECULO AUTOMOTOR.
BUSCA E APREENSO. DEFENSORIA PBLICA. CONTAGEM DE PRAZOS. REVELIA.
PRESUNO RELATIVA DE VERACIDADE. CAPITALIZAO DE JUROS. DEVOLUO
DE PARCELAS PAGAS. IMPOSSIBILIDADE.
Constitui-se prerrogativa da Defensoria Pblica a intimao pessoal em qualquer processo e
grau de jurisdio (art. 5, 5, Lei 1060/50 e LC n 80).
O termo inicial do prazo para apresentao da contestao, que h de ser contado em dobro,
a intimao pessoal do defensor pblico, e no a juntada aos autos do mandado de citao
cumprido.
Como menciona o art. 320 do Cdigo de Processo Civil, a configurao do ru como revel
conduz to-somente presuno relativa de veracidade dos fatos alegados pelo autor. Assim,
essa presuno pode ser afastada, com base no princpio do livre convencimento do julgador
e nas circunstncias particulares do caso concreto, que podem ser contrrias ao direito do
autor.
A capitalizao mensal dos juros, desde que pactuada, possvel para os contratos
celebrados a partir de 31 de maro de 2000, data da publicao da Medida Provisria
1.963-17/2000, reeditada em 2001 sob o n 2.170-36.
Incabvel, no bojo da ao de busca e apreenso, a devoluo das prestaes pagas, nos
termos do artigo 2 do Decreto-Lei 911/69. Apelo conhecido e no provido.
(20070110907343APC, Relator ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, 6 Turma Cvel,
julgado em 03/06/2009, DJ 10/06/2009 p. 114)
II pelo no cabimento da capitalizao mensal, mesmo aps a MP 1.693-17/2000
REVISO DE CONTRATO. FINANCIAMENTO GARANTIDO MEDIANTE ALIENAO
FIDUCIRIA DE VECULO. INCIDNCIA DO CDC. CLUSULAS ABUSIVAS. JUROS
REMUNERATRIOS. TABELA PRICE. CAPITALIZAO MENSAL. ANATOCISMO. MP
2.170-36/2001. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO.
Os servios que as instituies bancrias colocam disposio dos clientes esto regidos
pelo CDC, eis que se inserem no conceito consagrado no 2. do art. 3. do referido diploma
legal.
O Sistema Price de amortizao mascara, na verdade, a capitalizao de juros, vedada pelo
direito ptrio, j que os juros, na aludida tabela, so compostos, configurando, assim, o
anatocismo.
Incabvel a capitalizao mensal dos juros, sendo inaplicvel a MP 2.170-36/2001, sob
pena de violar o disposto no art. 62, 1, III, da Carta Magna. Precedentes do c. STJ e do
e. TJDFT.(20070910107654APC, Relator CARMELITA BRASIL, 2 Turma Cvel, julgado em
04/03/2009, DJ 16/04/2009 p. 73)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

PONTO 3 - Processo: conceito, objeto, tipos. Relao jurdica. Atos processuais. Princpios
processuais. Meios de prova. Os processos na Lei n 8.078/90. Ao civil pblica. Ao
popular. Suspenso de liminar e sentena em mandado de segurana.
1.
Processo: conceito, objeto, tipos. Relao jurdica. Atos processuais. Princpios
processuais.
1.1.

Processo

1.1.1.

Conceito19

o instrumento colocado disposio dos cidados para soluo de seus conflitos de

interesse e pelo qual o Estado exerce a jurisdio.
Procedimento: a forma como o processo se exterioriza e materializa no mundo jurdico.
1.1.2.

Objeto

1.1.2.1. Conceito
a pretenso trazida pelo demandante ao juiz, em busca de satisfao. Objeto do
processo o que ordinariamente se chama mrito e tanto existe em qualquer tipo ou espcie de
processo a saber, tanto no processo de conhecimento quanto no executivo, no monitrio ou no
cautelar20.
Objeto o mesmo que pedido21.
Pedido a concluso da exposio dos fatos e fundamentos jurdicos constantes na petio
inicial, ou seja a pretenso material formulada ao Estado-juiz 22.
1.1.2.2. Funes do Pedido elemento identificador da demanda; serve de parmetro para a fixao
do valor da causa (art. 259 CPC); limita a atuao do magistrado, que no poder decidir aqum
(citra), alm (ultra) ou fora (extra) do pedido, por fora do princpio da congruncia ou adstrio
(arts. 128 e 460).
1.1.2.3. Classificao do Pedido
a) imediato - providncia ou tipo de tutela jurisdicional solicitada pelo autor (de cognio,
executiva ou cautelar)
b) mediato - o bem jurdico pretendido.
1.1.2.4. Certeza e Determinao do Pedido
Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. lcito, porm, formular pedido genrico:
I - nas aes universais, se no puder o autor individuar na petio os bens demandados;
II - quando no for possvel determinar, de modo definitivo, as consequncias do ato ou do
fato ilcito;
III - quando a determinao do valor da condenao depender de ato que deva ser praticado
pelo ru.
19

BARROSO. Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Sinopses Jurdicas 11. Teoria Geral do Processo e
Processo de Conhecimento 10 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2009. p. 3.
20
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 6 ed. So Paulo:
Malheiros, 2009. p. 305.
21
WAMBIER, Luiz Rodrigues, coordenao. Curso Avanado de Processo Civil. V. 1. Teoria Geral do
Processo e Processo de Conhecimento. 10 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p.
150.
22
DONIZETTI, Elpdio.Curso Didtico de Direito Processual Civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Editora
Lmen Jris, 2009. p. 40-41.

O art. 286 estabelece a regra de que o pedido deve ser certo ou determinado, mas a doutrina,
unanimente, concorda que no so expresses excludentes ou alternativas. Portanto, a leitura que se
deve fazer desse dispositivo do CPC a de que o pedido deve ser certo e determinado23.
a) Certeza clareza do pedido, que deve ser expresso, no se admitindo pedido
implcito24.
ATENO: h precedentes no TJDFT pela possibilidade do pedido implcito:
PROCESSO CIVIL. INPCIA DA INICIAL. DANO MORAL. PEDIDO DECLARATRIO
IMPLCITO. INTERPRETAO. FORMALISMO.
1. Compreende-se no pedido o que logicamente dele decorre. Nessa ordem de idias,
no deve o julgador desconsiderar os "pedidos implcitos e os formulados por
invocao expressa a peas de instruo da inicial." (RT 595/237).
2. O pedido contido na inicial, embora certo e determinado, suscetvel de
interpretao pelo julgador, art. 293 do CPC. Se dos fatos narrados possvel se inferir
logicamente a concluso, no vinga a declarao de inpcia da inicial, at porque,
conforme dispe o art. 300 do CPC, tem o ru de se defender dos fatos e do direito
alegados pelo autor e no dos pedidos.
3. No caso, esto presentes na inicial o pedido e a causa de pedir, tornando-se
possvel, a partir da narrao dos fatos, entender o demandado, suas causas e
consequncias. O dever do Juiz : diante dos fatos, aplicar o direito. Embora no tenha
constado, na espcie, pedido expresso de mandamento judicial com carga declaratria
de inexistncia de dbito, toda a argumentao da petio inicial foi nesse sentido.
4. Deu-se provimento ao recurso, tornando sem efeito a sentena e determinando a
tramitao do feito.
(20080110382076APC, Relator FLAVIO ROSTIROLA, 1 Turma Cvel, julgado em 12/11/2008,
DJ 24/11/2008 p. 71)
CIVIL. PROCESSO CIVIL. PRELIMINARES DE INPCIA DA PETIO INICIAL E
CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIO. PRESTAO DE CONTAS. ASSOCIAO
CIVIL. GESTORES. OBRIGAO.
1. Rejeita-se a preliminar de inpcia da petio inicial quando da narrativa dos fatos
deduz-se a real pretenso do autor, que se encontra bem delineada em sua exposio,
extraindo-se da ilao o chamado pedido implcito.
2. O indeferimento de produo de prova no suficiente para caracterizar o cerceamento de
defesa, quando o julgador considerar suficiente o conjunto probatrio apresentado.
3. O administrador de associao civil tem o dever de prestar contas de sua atuao frente
da entidade. A prestao de contas exigvel como forma de controle da atuao do gestor
que administrou bens e verbas alheias.
4. Preliminares rejeitadas. Recurso de apelao conhecido e no provido.
(20020110914056APC, Relator NDIA CORRA LIMA, 3 Turma Cvel, julgado em
18/06/2008, DJ 25/06/2008 p. 62)
b) Determinao Refere-se aos limites daquilo que o autor pretende, demonstrando sua
extenso (gnero e quantidade).
1.1.2.5. Pedido Genrico Quando a determinao do pedido mediato ocorrer em momento
posterior, com a liquidao da sentena:
a) Aes universais versam sobre direitos referentes a universalidades. Ex: herana. O
herdeiro no sabe a extenso da herana e pede seu quinho, que ser apurado posteriormente;
b) Consequncias de ato ou fato ilcito Ex: Indenizao por atropelamento.
c) a determinao (extenso) depender de ato a ser praticado pelo ru Ex: Prestao
de Contas a verificao do saldo credor depende das contas a serem apresentadas, e ao autor
impossvel precisar, j na inicial, o montante desse saldo.
1.1.2.6. Pedido Cominatrio 23
24

WAMBIER. Ob. cit. p. 334.

WAMBIER. Ob. cit. p. 334.

Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao ru a absteno da prtica de algum ato,
tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poder requerer cominao de pena
pecuniria para o caso de descumprimento da sentena ou da deciso antecipatria de tutela
(arts. 461, 4o, e 461-A).
A falta do pedido cominatrio no obsta a imposio de multa (astreintes) de ofcio.25
1.1.2.7. Pedido Alternativo
Art. 288. O pedido ser alternativo, quando, pela natureza da obrigao, o devedor puder
cumprir a prestao de mais de um modo.
Pargrafo nico. Quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao devedor, o juiz Ihe
assegurar o direito de cumprir a prestao de um ou de outro modo, ainda que o autor no
tenha formulado pedido alternativo.
OBS: Ns obrigaes alternativas, a regra que a escolha cabe ao devedor (art. 252 CC).
Ex: Na ao de depsito, o autor pode pedir a entrega da coisa depositada ou o equivalente
em dinheiro (art. 902, CPC)
1.1.2.8. Pedidos Sucessivos Cumulao eventual
O acolhimento de um pedido implica rejeio do outro 26.
Art. 289. lcito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz
conhea do posterior, em no podendo acolher o anterior.
Ex: O autor pede a entrega do apartamento (pedido principal ou subordinante) ou a
devoluo das prestaes pagas (pedido subsidirio ou subordinado), caso no seja possvel
atender o pedido principal. O autor pede a anulao ou declarao de nulidade do casamento
(pedido principal ou subordinante) ou, na eventualidade de ser negada, ser expressado pedido de
separao judicial litigiosa (pedido subsidirio ou subordinado).
1.1.2.9. Pedido de Prestaes Peridicas ou de Trato Sucessivo (aluguis, alimentos etc)
Art. 290. Quando a obrigao consistir em prestaes peridicas, considerar-se-o elas
includas no pedido, independentemente de declarao expressa do autor; se o devedor, no
curso do processo, deixar de pag-las ou de consign-las, a sentena as incluir na
condenao, enquanto durar a obrigao.
A finalidade da norma, que admite pedidos implcitos, evitar que sucessivas demandas
sejam propostas para obteno da mesma coisa, pois, afinal, a gnese das prestaes sucessivas
uma s. Essa regra atende, por bvio, ao princpio da economia processual27.
1.1.2.10.

Cumulao de Pedidos (Cumulao de Aes)

Art. 292. permitida a cumulao, num nico processo, contra o mesmo ru, de vrios
pedidos, ainda que entre eles no haja conexo.
1o So requisitos de admissibilidade da cumulao:
I - que os pedidos sejam compatveis entre si;
II - que seja competente para conhecer deles o mesmo juzo;
III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.
2o Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se- a
cumulao, se o autor empregar o procedimento ordinrio.
Ex: cobrana simultnea de duas dvidas oriundas de fatos diversos (cumulao simples
os pedidos so independentes); investigao de paternidade cumulada com petio de herana
(cumulao sucessiva o acolhimento da petio de herana pressupe o reconhecimento da
25

WAMBIER. Ob. cit. p. 335; DONIZETTI. Ob. cit. p. 324.

DONIZETTI. Ob. cit. p. 325.
27
WAMBIER. Ob. cit. p 337.
26

paternidade); quando o autor requer a declarao da existncia ou inexistncia de relao jurdica

prejudicial art. 5 e 325 CPC (cumulao incidental).
1.1.2.11.

Aditamento do Pedido

Art. 294. Antes da citao, o autor poder aditar o pedido, correndo sua conta as custas
acrescidas em razo dessa iniciativa.
Aps a citao, tambm possvel a alterao do pedido ou da causa de pedir, mas o
aditamento necessita da anuncia do ru (art. 264). Todavia, encerrada a fase postulatria, com o
saneamento, ocorre a estabilizao do processo, sendo vedada qualquer alterao (art. 264, p.).
1.1.2.12.

Interpretao do Pedido

Art. 293. Os pedidos so interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no

principal os juros legais.
Embora o dispositivo no faa referncia, compreendem-se nos pedidos, implicitamente, os
juros legais, a correo monetria, as custas processuais, os honorrios de advogado e as
prestaes vincendas (na obrigao de trato sucessivo) 28.
1.1.3.

Tipos de Processos29

Tendo em vista o tipo de provimento jurisdicional desejado pelo autor, possvel classificar o
processo em trs tipos: de conhecimento, de execuo e cautelar.
Convm destacar, todavia, a tendncia que muito forte, no direito brasileiro, no sentido da
adoo do modelo sincrtico de processo, em que se abrigam, na mesma relao jurdica
processual, a ao de conhecimento e a ao de execuo. Veja-se, por exemplo, a alterao do
CPC, promovida pela Lei 11.232/2005, por meio da qual se determinou que a sentena condenatria
ser cumprida na mesma relao jurdica processual, prescindindo, portanto, da instaurao de
processo de execuo, como nova e subsequente relao jurdica processual.
a)
Processo de Conhecimento (Cognio Exauriente) Nessa modalidade de processo, o juiz
realiza ampla cognio, analisando todos os fatos alegados pelas partes, aos quais dever conhecer
e ponderar para formar sua convico e sobre eles aplicar o direito, decidindo, por meio de sentena
de mrito, pela procedncia ou pela improcedncia do pedido formulado pelo autor. Admite diversos
tipos de ao e, por conseguinte, diversas modalidades de sentena (declaratria, constitutiva,
condenatria, mandamental e executiva lato sensu).
No processo de conhecimento, o juiz investiga fatos ocorridos anteriormente e define qual a
norma que est incidindo no caso concreto. uma atividade lgica.
b)

Processo de Execuo Tem por fim a satisfao do direito constante de ttulo executivo.
No processo de execuo, a atividade do juiz prevalentemente material: busca-se um
resultado prtico, fisicamente concreto (expropriao e alienao de bens do devedor e entrega do
dinheiro obtido ao credor etc). Atuar concretamente quer dizer fazer com que determinada previso
de que uma parte deve uma prestao de conduta outra realize-se e produza efeitos no mundo dos
fatos, de forma que o credor receba aquilo a que tem direito. Trata-se de cumprir coativamente o
comando de prestao de conduta.
c)

Processo Cautelar Tem por fim assegurar um resultado til prestao jurisdicional.
A finalidade do processo cautelar proteger contra o risco de ineficcia o resultado do
processo: seja a eficcia futura de provimento jurisdicional que muito provavelmente ser proferido
em processo de conhecimento, seja o resultado de processo de execuo que j se encontra em
curso, ou que brevemente estar tramitando em juzo (processo cautelar ou preparatrio).
Estando presente o risco da demora (periculum in mora) e sendo razovel a hiptese de
que o provimento jurisdicional seja favorvel ao autor, porque existe indicao, ainda que mnima, da
plausibilidade do direito de que afirma ser titular (fumus boni iuris), pode o autor servir-se do
28
29

DONIZETTI. Ob. cit. p. 325.

WAMBIER. Ob. cit. p. 136.

processo cautelar para que, por meio de uma medida de natureza cautelar, garanta a eficcia do
processo principal, seja do provimento jurisdicional definitivo (de conhecimento), seja do prprio
processo de execuo, a fim de evitar a frustrao de seus efeitos concretos.
Ao se diferenciar as espcies de processo, no se est afirmando que a execuo
impossvel no seio do processo cognitivo ou que a cognio incompatvel com o processo cautelar,
e assim sucessivamente. Na verdade, a classificao do processo em cognitivo, executivo e cautelar,
leva em considerao a atividade preponderante desenvolvida pelo Estado-juzo. Pode haver,
portanto, execuo no processo de conhecimento, atividade cautelar no processo executivo e todas
as demais combinaes possveis30.
1.2.

Relao Jurdica31

aquela que se estabelece entre autor, juiz e ru. Costuma-se conceb-la sob forma
triangular, e o juiz ocupa o vrtice de cima, localizando-se equidistantemente de ambas as partes
(autor e ru). H outros participantes do processo como, por exemplo, os assistentes, que, todavia,
no integram a relao processual.
A formao da relao processual se d em duas etapas distintas: a primeira delas a
propositura da ao. Proposta a ao pelo autor, tem-se como iniciada a relao jurdica processual.
Nesse momento, entretanto, ela ainda linear (art. 263 CPC). A segunda etapa, em que efetivamente
se completa a relao jurdica processual, ocorre com a citao do ru (art. 219 CPC). Antes, deste
segundo momento, a relao processual no est formada, no est triangularizada, no est,
portanto, completa.
H, todavia, quem entenda que a relao processual no seria propriamente triangular, pois
as ligaes se fariam entre autor e juiz, e ru e juiz, mas no entre autor e ru, formando assim uma
figura assemelhada a um v de cabea para baixo.
Na verdade, perfeitamente possvel afirmar-se que, antes deste segundo momento (citao
do ru), no h processo em sua plenitude. O processo s est completo depois da citao do ru.
Tanto assim que a citao tem sido considerada pela grande maioria dos processualistas, apesar da
letra do art. 214, caput, como pressuposto processual de existncia.
Em sntese, a relao jurdica processual reveste-se das seguintes caractersticas:
autnoma (no se confunde com a relao jurdica que se discute no processo), trilateral (dela
participam autor, ru e juiz), pblica (o juiz nela figura como rgo do poder estatal), complexa (h
recprocos direitos, deveres e nus) e dinmica (desenvolve-se progressivamente at um ato final).
1.3.

Atos Processuais Arts. 154 a 261, CPC

1.3.1.

Conceito

Ato processual, espcie do gnero ato jurdico, todo aquele praticado pelos sujeitos do
processo (partes e juiz) visando criao, modificao ou extino da relao jurdica processual 32.
toda ao humana que produz efeito-jurdico em relao ao processo 33.
1.3.2.

Classificao dos Atos Processuais34

a) Atos das Partes Arts. 158 a 161;
b) Atos do Juiz Arts. 162 a 165;
c) Atos do Escrivo ou Chefe de Secretaria Arts. 166 a 171

1.3.2.1. Atos das Partes (arts. 158 a 161) so os praticados pelo autor, ru, terceiros
intervenientes e pelo Ministrio Pblico. Em regra, tais atos produzem seus efeitos imediatamente
(art. 158). Determinados atos, entretanto, para produzir efeitos processuais, exigem homologao
judicial. o que ocorre com a desistncia da ao (art. 158, p.), a conciliao e a transao.
30

DONIZETTI. Ob. cit. p. 82.

WAMBIER. Ob. cit. p. 192-193.
32
BARROSO. Ob. cit. p. 65
33
DONIZETTI, Elpdio.Curso Didtico de Direito Processual Civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Editora
Lmen Jris, 2009. p. 193
34
DONIZETTI. Ob. cit. p. 194 a 198.
31

Os atos das partes so classificados em35:

a) Atos postulatrios Aqueles mediante os quais as partes trazem suas teses de direito e
de fato a juzo. Exs: petio inicial, contestao e recursos.
b) Atos probatrios Aqueles destinados a trazer nos autos os elementos para
convencimento do julgador, visando a demonstrao da veracidade dos fatos alegados pelas partes.
c) Atos de disposio Os que visam facilitao da composio de litgios: renncia;
reconhecimento jurdico do pedido; transao e desistncia.
1.3.2.2. Atos do Juiz (arts. 162 a 165) Os atos do juiz consistiro em sentenas, decises
interlocutrias e despachos (art. 162). A relao exemplificativa, pois contm apenas os
provimentos, subscritos pelo juiz, que encerram contedo decisrio ou ordinatrio. Alm de tais
provimentos, o juiz pratica outros atos, que so registrados por termos, lavrados nos autos pelo
escrivo, tais como: inquirio de testemunhas (art. 413) e interrogatrio de partes (art. 342),
inspeo judicial (art. 440) e interrogatrio do interditando (art. 1.181).
a)
Sentena o ato do juiz que implica alguma das situaes descritas nos arts. 267
(julgamento sem resoluo do mrito) ou 269 (julgamento com resoluo do mrito).
O novo conceito de sentena descrito no art. 162, 1, CPC, levou em conta o fato de que a
liquidao e a execuo da sentena no mais constiturem processos autnomos, mas sim meras
fases do processo de conhecimento (Sincretismo Processual).
Embora o art. 267 mencione a extino do processo, extino nem sempre haver, porquanto
o ru poder requerer a continuidade do processo visando ao recebimento de honorrios a que o
autor foi condenado.
Em regra, o recurso cabvel de sentena apelao (Art. 513). Atentar para os seguintes
dispositivos do CPC:
Art. 475-H. Da deciso de liquidao caber agravo de instrumento.
Art. 475-M, 3o A deciso que resolver a impugnao recorrvel mediante agravo de
instrumento, salvo quando importar extino da execuo, caso em que caber apelao
E na lei 11.101/2005 (LRE):
Art. 59, 1o A deciso judicial que conceder a recuperao judicial constituir ttulo
executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III, do caput da Lei no 5.869, de 11 de
janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
2o Contra a deciso que conceder a recuperao judicial caber agravo, que poder
ser interposto por qualquer credor e pelo Ministrio Pblico
Art. 99. A sentena que decretar a falncia do devedor, dentre outras determinaes:
Art. 100. Da deciso que decreta a falncia cabe agravo, e da sentena que julga a
improcedncia do pedido cabe apelao
As sentenas podem ser: terminativas ou definitivas.
Terminativas so formas anmalas de extino do processo, sem anlise do mrito, por
ocorrncia de alguma das hipteses do art. 267 do CPC. Fazem coisa julgada meramente formal,
possibilitando parte a repropositura da demanda, mesmo porque no pacificam socialmente.
Definitivas Resolvem o mrito, com abordagem definitiva da questo de direito material
discutida nos autos, acolhendo ou no a pretenso do autor (CPC, art. 269, I). Aps esgotados os
prazos para interposio de recurso, fazem coisa julgada formal e material, impossibilitando parte o
recebimento de um novo julgamento.
b)
Deciso Interlocutria o ato pelo qual o juiz decide alguma questo incidente no
processo, sem, contudo, lhe dar fim. So impugnveis via agravo.

35

BARROSO. Ob. cit. p. 70-71.

Simples so aquelas que solucionam incidentes no curso do processo, sem extinguir

qualquer das relaes jurdicas processuais instauradas.
Mistas so aquelas que, muito embora ponham fim a algumas das relaes jurdicas
processuais existentes no processo, determinam o seu prosseguimento com relao persistente.
Ex: deciso que reconhece a ilegitimidade de um dos corrus, excluindo-o do feito, e determina o
prosseguimento do processo quanto aos demais; deciso de indeferimento liminar da reconveno.
c)
Despachos so atos sem qualquer contedo decisrio e tm por finalidade apenas impor a
marcha normal do procedimento, ante o que reza o princpio do impulso oficial.
Os despachos, porque desprovidos de contedo decisrio, de regra no tm aptido para
causar leso s partes. Por isso, nos termos do art. 504, deles no cabe recurso. Se causarem
gravame, podem ensejar correio parcial (recurso anmalo previsto nas leis de organizao
judiciria) ou mandado de segurana.
A Lei de Organizao Judiciria do DF (Lei 11.697/2008) no prev o recurso de
correio parcial. O Regimento Interno do TJDFT, no art. 184, prev o recurso de reclamao,
que no DF, faz as vezes da correio parcial:
Art. 184 - Admitir-se- Reclamao contra ato jurisdicional, em matria contenciosa ou de
jurisdio voluntria, quando:
I - o ato impugnado no for passvel de recurso;
II - o recurso cabvel no tiver efeito suspensivo e do ato puder resultar dano irreparvel ou de
difcil reparao.
Pargrafo nico - Na hiptese prevista no item II deste artigo, a Reclamao s ser
admissvel quando, alm dos requisitos nele previstos, importar o ato em erro de
procedimento.
Art. 185 - O prazo para a Reclamao ser de 05 (cinco) dias, contados da data da cincia do
ato.
Pargrafo nico - O pedido de reconsiderao, formulado no prazo de 05 (cinco) dias
contados na forma do caput deste artigo e admissvel uma nica vez, interrompe o prazo para
a Reclamao.
3. Constitui inverso tumulturia do processo, sanvel por reclamao ou correio parcial,
a concentrao dos atos instrutrios numa nica assentada. O prejuzo para defesa, nesse
caso, presumida. (20060020120697RCL, Relator GETULIO PINHEIRO, 2 Turma Criminal,
julgado em 30/11/2006, DJ 13/04/2007 p. 129)
- A reclamao prevista no Regimento Interno deste eg. Tribunal (artigos 184 e
seguintes do RITJDFT), que possui a mesma natureza da correio parcial, tem por
objetivo desfazer erro de procedimento, no havendo equivalncia com o instituto da
reclamao prevista no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e na Constituio
Federal, porquanto mira preservao de sua competncia e garantia da autoridade de
suas decises. A Lei Orgnica desta Unidade Federada, a Lei de Organizao Judiciria do
Distrito Federal e o Regimento Interno deste eg. Tribunal no prevem reclamao com a
finalidade de preservar a autoridade de seus julgados. Portanto, uma vez inexistente, a
utilizao da ao direta de inconstitucionalidade via processual adequada.
....
(20080020055605ADI, Relator OTVIO AUGUSTO, Conselho Especial, julgado em
18/11/2008, DJ 18/03/2009 p. 40)
1.3.2.3. Atos do Escrivo
Os atos do escrivo ou chefe de secretaria (diretor de secretaria no DF) esto elencados nos
arts. 141 e 166 a 171, bem como nas leis de organizao judiciria. Classificam-se em atos de
documentao, como a lavratura de termos, e de comunicao (citaes e intimaes).
Outras pessoas, como oficiais de justia, depositrios, peritos, testemunhas, leiloeiros etc,
tambm praticam atos no processo
Atos Ordinatrios Art. 162, 4, CPC: 4o Os atos meramente ordinatrios, como a
juntada e a vista obrigatria, independem de despacho, devendo ser praticados de ofcio pelo servidor
e revistos pelo juiz quando necessrios

1.3.3.

Forma dos Atos Processuais

Art. 154. Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a
lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, Ihe
preencham a finalidade essencial.

1.3.4.

Linguagem Utilizada nos Atos Processuais

Art. 156. Em todos os atos e termos do processo obrigatrio o uso do vernculo.

1.3.5.

Publicidade dos Atos Processuais

Art. 155. Os atos processuais so pblicos. Correm, todavia, em segredo de justia os
processos:
I - em que o exigir o interesse pblico;
Il - que dizem respeito a casamento, filiao, separao dos cnjuges, converso desta em
divrcio, alimentos e guarda de menores.
Pargrafo nico. O direito de consultar os autos e de pedir certides de seus atos restrito s
partes e a seus procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse jurdico, pode requerer ao
juiz certido do dispositivo da sentena, bem como de inventrio e partilha resultante do
desquite.

1.3.6.

Tempo e Lugar dos Atos Processuais

Regra: os atos realizam-se na sede do juzo, das 6 s 20 horas, nos dias teis.
Sero concludos depois das 20 horas os atos iniciados antes, quando o adiantamento
prejudicar a diligncia ou causar grave dano (art. 172, 1, CPC).
A citao e a penhora, em casos excepcionais podero realizar-se nos domingos e feriados,
ou nos dias teis, fora do horrio estabelecido (art. 172, 2, CPC).
Nos juizados especiais, os atos processuais podem ser realizados em horrio noturno,
conforme dispuserem as normas de organizao judiciria (Lei 9.099/95, art. 12).
No processo eletrnico, consideram-se realizados os atos processuais no dia e hora do seu
envio ao sistema do Poder Judicirio. No se sujeitam ao horrio do expediente forense, pelo que
sero consideradas tempestivas as peties transmitidas at as 24 horas do seu ltimo dia.
1.3.6.1. Atos processuais que podem ser praticados nas frias e feriados (Art. 173):
a) produo antecipada de prova;
b) citao, a fim de evitar o perecimento de direito;
c) arresto, sequestro, penhora, arrecadao, busca e apreenso, depsito, priso, separao
de corpos, abertura de testamento, embargos de terceiros, nunciao de obra nova e outros atos
anlogos.
Como exemplo de atos anlogos, podemos citar a reintegrao de posse, a manuteno de
posse, o cumprimento de liminar em mandado de segurana. Cumpridos os atos em sua
materialidade especfica e intimadas as partes, o processo continuar suspenso, se for perodo de
frias ou recesso. Por exemplo, feita a citao para evitar o perecimento do direito em frias ou em
dia no til, o prazo para a contestao somente comear a fluir no primeiro dia til seguinte ao
feriado ou s frias36.
OBS: Com a EC 45/2004 no mais existem frias coletivas para juzes e desembargadores.
Havendo recesso de final de ano, este equipara-se s frias, ficando os prazos suspensos durante
aquele perodo (REsp 193.977/RJ).
1.3.6.1. Outros atos processuais que podem ser praticados e causas que correm durante as
frias (Art. 174):

36

DONIZETT. Ob. cit. p. 207.

a) atos de jurisdio voluntria (separao consensual, emancipao etc) e os necessrios

conservao de direitos (cumprimento de liminares deferidas em aes cautelares, mandado de
segurana, ao popular etc).
b) causas de alimentos provisionais, dao ou remoo de tutores e os mencionados no art.
275 (procedimento sumrio);
c) causas que a lei federal determinar (ao de despejo, consignao em pagamento de
aluguel e acessrias da locao, revisionais de aluguel e renovatrias de locao; acidentes do
trabalho; desapropriao, falncia etc).
1.3.7.

Prazos (Art. 177 a 199, CPC)

1.3.7.1. Conceito lapso de tempo em que o ato processual pode ser validamente praticado
1.3.7.2. Classificao
a) Dilatrios Podem ser ampliados ou reduzidos de acordo com a conveno das partes. Ex: prazo
de suspenso.
b) Peremptrios No permitem alterao. Ex: prazos para contestar e para recorrer.
Mesmo os prazos peremptrios podem ser renunciados.
c) Prprio aquele imposto s partes, pois acarreta a precluso pelo vencimento de seu final,
impossibilitada a sua prtica posterior e prosseguindo o procedimento para seu estgio subsequente.
d) Imprprio so estabelecidos para o juiz e seus auxiliares, posto no gerarem qualquer
consequncia processual se no observados, possibilitando, entretanto, a aplicao de sanes de
natureza administrativa.
1.3.7.3. Precluso
a) Conceito o fenmeno da perda pela parte da faculdade processual de praticar um ato.
b) Classificao
Temporal a perda da faculdade de praticar um ato processual em virtude da no-observncia de
um prazo estabelecido em lei ou pelo juiz.
Lgica a perda da faculdade pela prtica de um ato anterior incompatvel com o ato posterior que
se pretende realizar.
Consumativa a perda da faculdade de praticar o ato de maneira diversa, se j praticado
anteriormente por uma das formas facultadas em lei.
1.3.7.4. Curso dos Prazos
Todo prazo, em regra, contnuo, no se interrompendo nos feriados (art. 178). As frias
suspendem os prazos (art. 179).
Tambm suspendem os prazos: o obstculo criado pela parte contrria, a morte ou a perda
da capacidade processual, a conveno das partes e a exceo de incompetncia.
1.3.7.5. Contagem dos Prazos
Os prazos comeam a fluir a partir do dia til seguinte ao da intimao (dies a quo). Exclui-se
o dia do comeo e inclui-se o dia do vencimento (arts. 184 e 240)
Art. 241. Comea a correr o prazo:
I - quando a citao ou intimao for pelo correio, da data de juntada aos autos do aviso de
recebimento;
II - quando a citao ou intimao for por oficial de justia, da data de juntada aos autos do
mandado cumprido;

III - quando houver vrios rus, da data de juntada aos autos do ltimo aviso de recebimento
ou mandado citatrio cumprido;
IV - quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatria ou rogatria, da
data de sua juntada aos autos devidamente cumprida;
V - quando a citao for por edital, finda a dilao assinada pelo juiz.
Quanto ao termo final, se cair em feriado ou em dia em que o expediente forense foi
encerrado antes da hora normal, considera-se prorrogado o prazo at o primeiro dia til (Art. 184,
1, CPC).
1.3.7.6. Prazos para o MP, Fazenda Pblica e Defensoria Pblica
MP e Fazenda Pblica em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer: 4C2R.
Defensoria Pblica todos os prazos em dobro.
1.3.7.7. Comunicao dos Atos Processuais Arts. 200 a 242, CPC.
Ocorre atravs da citao ou intimao que podem ser feitas por ordem judicial, requisitadas
por carta (precatria, de ordem e rogatria) ou por meio eletrnico, nos processo informatizados.
Carta precatria aquela em que a diligncia nela requisitada tem de ser cumprida por juiz
do mesmo grau.
Carta de ordem a expedida por um tribunal para ser cumprida por juiz subordinado
quele tribunal.
Carta rogatria aquela dirigida a autoridade judiciria estrangeira.
A carta de ordem, carta precatria ou carta rogatria podem ser expedidas por meio
eletrnico, situao em que a assinatura do juiz dever ser eletrnica, na forma da lei (art. 202, 2,
CPC).
1.3.7.7.1.

Citao (Arts. 213 a 233)

o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o interessado, a fim de se defender (art.213,

CPC).
A citao pode ser:
a) real: feita pelo correio (regra), por oficial de justia ou por meio eletrnico, conforme
regulado em lei prpria (desde que a ntegra dos autos seja acessvel ao citando). Somente no
se admite a citao pelo correio nas aes de estado; quando for r pessoa incapaz ou de direito
pblico; nos processos de execuo; quando o ru residir em local no atendido pelo correio e
quando o autor requerer de outra forma (art. 222).
b) ficta: por edital (somente admitida quando desconhecido ou incerto o ru; quando
ignorado, incerto ou inacessvel o lugar em que se encontrar; e em casos expressos em lei art. 231)
ou por hora certa.
A citao vlida produz os seguintes efeitos:
a) processuais: tornar prevento o juzo; induzir litispendncia e fazer litigiosa a coisa.
b) materiais: constitui em mora o devedor e interrompe a prescrio.
1.3.7.7.2.
Intimao (Arts. 234 a 242)
o ato pelo qual se d cincia a algum dos atos e termos do processo, para que faa ou
deixe de fazer alguma coisa (art. 234). Pode ser feita pelo escrivo, pelo oficial de justia ou por
publicao na imprensa. Admite-se, tambm, por hora certa e por edital. O MP ser intimado
pessoalmente.
1.3.7.8. Nulidades (Arts. 243 a 250)

a) Absoluta pode ser arguida em qualquer fase do processo, podendo ser reconhecida de
ofcio.
b) Relativa deve ser arguida na primeira oportunidade que a parte falar nos autos (art. 245).
Sistema de nulidades no CPC:
a) instrumentalidade das formas considera-se vlido ato praticado de forma diferente da
prescrita em lei desde que atinja o objetivo;
b) no havendo prejuzo, no se declara a nulidade;
c) tambm no se decreta nulidade quando o juiz puder decidir o mrito a favor da parte a
quem aproveita a declarao;
d) a nulidade s pode ser decretada a requerimento da parte prejudicada e nunca por aquela
que a causou.
1.4.

Princpios Processuais

Princpio jurdico o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce do arcabouo

legal de um Estado. Os princpios so a base das normas jurdicas, influenciado sua formao,
interpretao e integrao e dando coerncia ao sistema normativo 37.
1.4.1.

Princpios Informativos do Processo38

Contm regras de cunho generalssimo e abstrato, e se aplicam a todas as regras

processuais, tanto s de ndole constitucional quanto quelas que esto nas normas ordinrias,
independentemente do tempo e lugar.
a) Princpio Lgico Tendo em vista que o processo , basicamente, uma sequncia de
atos que se volta a um fim determinado a sentena h de existir lgica na concepo normativa
de tais atos e em sua disposio ao longo do procedimento.
b) Princpio Jurdico Conformidade das regras processuais com os princpios e regras
constitucionais. Tudo quanto se faa no processo deve ser feito em rigorosa conformidade com a lei,
garantindo-se a igualdade das partes e a justia da deciso que venha a ser prolatada pelo juiz.
c) Princpio Poltico a normatizao processual num Estado de Direito deve ser coerente
com a concepo democrtica com que se moldam as estruturas polticas.
d) Princpio Econmico deve inspirar tanto o legislador quanto o operador do Direito a
obter o mximo rendimento com o mnimo de dispndio. O processo deve ser acessvel a todos
quantos dele necessitem, inclusive quanto ao custo.
1.4.2.

Princpios Gerais ou Fundamentais

So princpios menos abstratos, mais contextuais, e que se referem a um determinado

ordenamento jurdico. Alguns tm assento na Constituio.
1.4.2.1. Devido Processo Legal39
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
a) concepo formal o processo se forma e se desenvolve somente com a observncia de
normas pr-estabelecidas.
b) concepo material ou substancial (substantive due process of law) a exigncia e
garantia de que as normas sejam razoveis, adequadas, proporcionais e equilibradas. Corresponde,
para muitos, ao princpio da proporcionalidade. O processo devido aquele regido por garantias
mnimas de meios e de resultado, com emprego de instrumental tcnico-processual adequado e
conducente a uma tutela adequada e efetiva.
Para o processo civil o devido processo legal princpio informativo que abrange e incorpora
todos os demais princpios a serem estudados, funcionando, juntamente com o contraditrio, ampla
37

HOLTHE, Leo van. Direito Constitucional. 3 ed. Salvador: Editora Podium, 2007. p. 79.
WAMBIER. Ob. cit. p. 80-81.
39
DONIZETTI. Ob. ci. P. 65-81
38

defesa e imparcialidade, como o sistema de garantias processuais bsicas de uma sociedade justa e
democrtica40.
1.4.2.2. Efetividade
O processo deve garantir parte, na medida do possvel, exatamente aquilo que faria jus se
no precisasse se valer do processo.
1.4.2.3. Imparcialidade
a garantia de um julgamento proferido por juiz equidistante das partes. No exerccio da
jurisdio deve predominar o interesse geral de administrao da justia.
Tem correlao com as garantias constitucionais dos magistrados (irredutibilidade de
subsdios, inamovibilidade e vitaliciedade art. 95, CF), a garantia do juiz natural e a vedao
expressa aos tribunais de exceo (CF, art. 5, XXXVII)
1.4.2.4. Contraditrio
Consiste na outorga de efetiva oportunidade de participao das partes na formao do
convencimento do juiz que prolatar a sentena. Art. 5, LV, CF.
Pode ser de forma antecipada (o convencimento do julgador formado aps a ampla
manifestao das partes) ou de forma diferida ou postergada no tempo (decises liminares
proferidas com base em cognio sumria).
1.4.2.5. Ampla Defesa
Consiste na possibilidade de utilizao pelas partes de todos os meios e recursos legais
previstos para a defesa de deus interesses e direitos postos em juzo.Corresponde dimenso
substancial do contraditrio.
1.4.2.6. Fundamentao (CF, art. 93, IX)
A CF (art. 93, IX) exige dos rgos da jurisdio a motivao explcita de todos os seus atos
decisrios. Tal garantia assegura s partes o conhecimento das razes do convencimento do juiz e o
porqu da concluso exarada em sua deciso, outorgando ao seu ato maior fora de pacificao
social, possibilitando a interposio de recurso pela parte vencida.
1.4.2.7. Publicidade (CF, art. 5, LX)
Todos os atos praticados em juzo so dotados de publicidade, como forma de controle da
atividade jurisdicional pelas partes e garantia de lisura do procedimento. Tal princpio no absoluto,
podendo ser restringido quando o interesse social ou a defesa da intimidade assim o exigir, conforme
admisso pela prpria norma constitucional (CPC, art. 155).
1.4.2.8. Celeridade ou Durao Razovel do Processo (CF, art. 5, LXXVIII)
Processo devido o processo tempestivo, capaz de oferecer, a tempo e modo, a tutela
jurisdicional. A celeridade no tem valor absoluto, e deve ser estudada e aplicada sempre em
conjunto com os demais preceitos que regem o processo 41.
1.4.2.8. Duplo Grau de Jurisdio
Possibilidade assegurada s partes de submeterem matria j apreciada e decidida pelo juzo
originrio a novo julgamento por rgo hierarquicamente superior.
A garantia ao duplo grau de jurisdio est implicitamente prevista na Constituio, seja como
consectrio do devido processo legal o exerccio do contraditrio em face da deciso recorrida -,
seja em decorrncia da previso constitucional de tribunais de superposio, aos quais foi conferida
competncia recursal (art. 92 e 126 da CR)42.
40

BARROSO. Ob. cit. p. 9.

DONIZETTI. Ob. cit. p. 76.
42
DONIZETTI. Ob. cit. p. 78.
41

OBS: O STF j decidiu afirmando que no h garantia constitucional ao duplo grau de

jurisdio:
III. - A alegao de ofensa ao inciso LIV do art. 5, CF, no pertinente. O inciso LIV do art.
5, CF, mencionado, diz respeito ao devido processo legal em termos substantivos e no
processuais. Pelo exposto nas razes de recurso, quer a recorrente referir-se ao devido
processo legal em termos processuais, CF, art. 5, LV. Todavia, se ofensa tivesse havido, no
caso, Constituio, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas
processuais. E, conforme sabido, ofensa indireta Constituio no autoriza a admisso do
recurso extraordinrio. IV. - No h, no ordenamento jurdico-constitucional brasileiro, a
garantia constitucional do duplo grau de jurisdio. Prevalncia da Constituio
Federal em relao aos tratados e convenes internacionais. V. - Compete ao Tribunal
de Justia, por fora do disposto no art. 96, III, da CF/88, o julgamento de promotores de
justia, inclusive nos crimes dolosos contra a vida. VI. - Agravo no provido.
(AI 513044 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em
22/02/2005, DJ 08-04-2005 PP-00031 EMENT VOL-02186-08 PP-01496)
Esse princpio no absoluto. A prpria constituio prev demandas de competncia
originria dos tribunais superiores. O legislador infraconstitucional tambm pode restringir o
cabimento de recursos. Exemplo: impossibilidade de agravo de decises interlocutrias no processo
trabalhista; execues fiscais de pequeno valor s admitem embargos infringentes e de declarao
(art. 34, Lei 6.830/80); irrecorribilidade da deciso que releva pena de desero caso provado justo
impedimento pelo recorrente (Art. 519 do CPC).
1.4.3.

Princpios Gerais Internos do Processo Civil 43

Indicam a diferenciao do Processo Civil em relao aos demais ramos do direito

processual.
1.4.3.1 Ao e Disponibilidade
Cabe parte a iniciativa de provocar o exerccio da jurisdio (Princpio da Ao ou
Dispositivo).
No mbito do processo civil, destinado, normalmente, composio de interesses disponveis
e bens privados, temos que o ajuizamento e o prosseguimento da ao passam pelo crivo
discricionrio do autor (disponibilidade da ao civil).
Excees ao princpio da ao (ou da demanda):
a) abertura de inventrio de ofcio (art. 989 CPC);
b) decretao de falncia de empresrio ou sociedade empresria sob regime de
recuperao judicial (arts. 73 e 74 da Lei 11.101/2005);
c) reconhecimento de ofcio da prescrio (art. 219, 5, CPC);
d) declarao de ofcio da nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato de adeso (ar.
112, p., CPC).
O processo civil assume maior disponibilidade quanto mais privado for o direito material
discutido em juzo. J quanto mais indisponvel for o direito material versado nos autos (direitos
difusos, coletivos ou de incapazes), mais o processo civil se aproxima de uma chamada
indisponibilidade, inerente ao interesse pblico incidente na espcie 44.
1.4.3.2 Impulso Oficial
Uma vez provocada, a jurisdio age por impulso oficial, independentemente de qualquer
vontade das partes, o que se justifica ante o carter pblico da funo jurisdicional.
1.4.3.3 Verdade Formal
43
44

BARROSO. Ob. cit. p. 16.

BARROSO. Ob. cit. p. 17.

No processo civil no se exige do juiz a busca da verdade real, como ocorre no processo
penal. Considerando o interesse privado e disponvel posto em jogo, permanece o julgador numa
posio mais inerte, aguardando que as partes desenvolvam a comprovao dos fatos por elas
alegados. H, no entanto, crticas passividade do juiz.
1.4.3.4 Lealdade Processual
As partes, mesmo estando em contenda judicial, devem tratar-se com urbanidade e atuar
com boa-f.
Atos que violem os deveres das partes (Art. 14, I a IV, CPC) e atentatrios dignidade da
Justia (Contempt of court - Art. 14, V, CPC), ou litigncia de m-f (Arts. 17 e 18 CPC) representam
ofensa ao princpio da Lealdade Processual.
Diferenas entre Contempt of Court e Litigncia de M-f:
Instituto

Bem Jurdico

Titular

Sano

Contempt
of
Court
(Atos
atentatrios

dignidade
da
Justia) Art.
14, V
Contempt
of
Court Art. 600
e 601
Litigncia
de
M-F Arts. 17
e 18

Dever de no
causar
embarao
ao
exerccio
da
atividade
jurisdicional
Atos praticados
pelo executado

Estado-Juiz

Multa
20%

de

at

Estado-Juiz

Multa
20%

de

at

Dever
Probidade

Parte
Prejudicada

Multa de 1%

de

Indenizao
at 20%

Destinatrio da
Sano
Estado Dvida
Ativa

Credor
Parte
Prejudicada

de

1.4.3.5 Oralidade45
salutar que exista sempre um expressivo nmero de manifestaes das partes sob forma
oral, principalmente na audincia, onde tais manifestaes se devem concentrar, porque, dessa
maneira, possvel se alcanar o julgamento da matria posta em juzo com menor nmero de atos
processuais.
H outros trs subprincpios, ou elementos, que permitem que se operacionalize com maior
objetividade a oralidade:
a) identidade fsica do juiz dever ser o mesmo juiz que preside a audincia, que colhe as
provas orais, o que d a sentena. Esse juiz tem mais e melhores condies de proferir uma sentena
satisfatria.
Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver
convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em
que passar os autos ao seu sucessor.
Pargrafo nico. Em qualquer hiptese, o juiz que proferir a sentena, se entender
necessrio, poder mandar repetir as provas j produzidas.
b) imediatidade o juiz deve colher as provas direta e pessoalmente, sem intermedirios.
Art. 446. Compete ao juiz em especial:
...
II - proceder direta e pessoalmente colheita das provas;
c) concentrao todos os atos do processo, inclusive a sentena, devem realizar-se o mais
proximamente possvel uns dos outros.
45

WAMBIER. Ob. cit. p. 84.

Art. 455. A audincia una e contnua. No sendo possvel concluir, num s dia, a instruo,
o debate e o julgamento, o juiz marcar o seu prosseguimento para dia prximo.
Art. 456. Encerrado o debate ou oferecidos os memoriais, o juiz proferir a sentena desde
logo ou no prazo de 10 (dez) dias
1.4.3.6 Economia Processual
Os atos processuais devem ser praticados da forma menos onerosa possvel s partes,
dentre aquelas previstas na legislao processual.
1.4.3.7 Persuaso Racional do Juiz
Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes
dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos
que Ihe formaram o convencimento.
1.4.3.8 Instrumentalidade das Formas
Mais importante do que a forma o contedo do ato, se o ato alcanou a finalidade para o
qual foi elaborado.
Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz
considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcanar a finalidade.
1.4.3.8 Fungibilidade
Correlato ao princpio da instrumentalidade das formas, habitualmente utilizado no contexto
dos recursos, no sentido de que um recurso pode ser recebido por outro, se no houver erro
grosseiro ou m-f. Deve haver dvida objetiva e o recurso errado deve ter sido interposto no prazo
do correto.
2.

Meios de prova46

2.1.

Meios de Prova x Contedo da Prova

Meios de prova so os mecanismos pelos quais se busca levar ao conhecimento do juiz a

ocorrncia dos fatos. So as diversas modalidades pelas quais a constatao sobre a ocorrncia ou
inocorrncia dos fatos chega at o juiz.
Contedo da prova o resultado que o meio produz, ou seja, o convencimento que o juiz
passa a ter da ocorrncia ou inocorrncia dos fatos, porque a ele foram levados (e revelados) por
determinado meio de prova.
Os meios de prova so classificados em diretos (inspeo judicial, fatos notrios) ou
indiretos (documentos, testemunhas).
Os meios de prova expressamente previstos so:
a) depoimento pessoal;
b) confisso;
c) exibio de documentos ou coisa;
d) documental;
e) testemunhal;
f) pericial;
g) inspeo judicial
So admitidos, tambm, os meios atpicos, isto , meios que, embora no expressamente
disciplinados na lei, permitem ao juiz a constatao da existncia ou inexistncia de fatos. Para tanto,
46

BARROSO. Ob. cit. p. 167 a 187; DONIZETTI. Ob. cit. p. 351-372; WAMBIER. Ob. cit. p. 450-451.
473-508.

basta que tais meios atpicos no sejam ilcitos nem moralmente inadmissveis (CPC, art. 332; CF, art.
5, LVI), por exemplo, prova emprestada.
Obs: Para se admitir a prova emprestada necessrio observar os seguintes requisitos:
a) colhida entre as mesmas partes;
b) observncia das formalidades legais;
c) mesmo fato probando.
Entre os meios de prova, como regra geral, no h hierarquia, pois o sistema ptrio adota o
princpio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131). Isso quer dizer que no h prevalncia de
um meio sobre o outro, podendo o juiz chegar soluo da lide com base nesta ou naquela prova,
independentemente do meio, desde que fundamente sua deciso.
Exceo Prova Legal Tarifao Legal:
Art. 366. Quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumento pblico, nenhuma
outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.
Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo valor no
exceda o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em que foram
celebrados.
2.2.

Espcies

2.2.1.

Depoimento Pessoal arts. 342 a 347

a) Conceito: o meio de prova pelo qual o juiz interroga a parte, com vistas ao esclarecimento de
certos pontos controvertidos da demanda, ou mesmo para obter confisso.
b) Iniciativa e consequncias:
de ofcio (interrogatrio art. 342) no acarreta pena de confisso;
a requerimento da parte adversa (depoimento pessoal propriamente) dito art. 343)
se intimado, no comparecer ou ,comparecendo, se recusar a depor ou responder com evasivas
confisso ficta.
OBS: H precedente do TJDFT admitindo a confisso ficta mesmo no depoimento pessoal de
ofcio:
PROCESSUAL CIVIL- AUSNCIA INJUSTIFICADA DO AUTOR REGULARMENTE
INTIMADO NA AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO. PENA DE CONFESSO.
ADMISSIBILIDADE.
- A pena de confisso aplicada parte que foi regularmente intimada e que no
comparece audincia de instruo e julgamento tendo por viso prestao de
depoimento pessoal, mostra-se pertinente constando do respectivo mandado judicial a
advertncia contida no artigo 343, 1 do Cdigo de Ritos. Prescinde de requerimento
expresso da parte na hiptese em que o juiz determina de ofcio a prestao do
depoimento pessoal.
(19990020030845AGI, Relator DCIO VIEIRA, 5 Turma Cvel, julgado em 22/11/1999, DJ
05/04/2000 p. 35)
c) Modo de produo:
o juiz ouvir as partes sucessiva e separadamente, no podendo presenciar o depoimento
da parte contrria aquele que ainda no deps;
em se tratando de depoimento pessoal propriamente dito, aps o juiz concluir as perguntas
parte, pode o procurador da parte adversa formular reperguntas;
No pode o prprio procurador da parte depoente reperguntar, pois o objetivo primordial do
depoimento requerido pelo litigante obter a confisso.

No interrogatrio no so permitidas reperguntas.

2.2.2.

Confisso arts. 348 a 354

a) Conceito: h confisso quando a parte admite a verdade de um fato, contrrio ao seu interesse e
favorvel ao adversrio (art. 348).
Ateno: no se confunde a confisso com o reconhecimento da procedncia do pedido nem
com a renncia ao direito em que se funda a ao.
b) Requisitos: capacidade do confitente; inexigibilidade de forma solene; disponibilidade do direito
confessado.
c) Classificao: judicial feita nos autos (espontnea ou provocada); extrajudicial.
d) Efeitos da Confisso:
judicial ou extrajudicial feita por escrito parte ou a quem a represente faz prova plena
contra o confitente. No prejudica os litisconsortes.
feita, por escrito, a terceiro, ou contida em testamento serve como prova subsidiria.
feita verbalmente pode servir como prova subsidiria, se a lei no exige prova literal.
e) Revogao da confisso (erro, dolo ou coao): ao anulatria, se pendente o processo; ao
rescisria, se a sentena j transitou em julgado.
f) Indivisibilidade da confisso: em regra a confisso indivisvel, podendo ser cindida quando,
alm de confessar, o confitente alega fato impeditivo, modificativo ou extintivo;
g) feita por mandatrio: somente a confisso espontnea, com poderes especiais.
2.2.3.

Exibio de Documento ou Coisa arts. 355 a 363

a) conceito: o meio de prova pelo qual a produo se d no por quem a prova aproveita, mas pela
parte contrria ou por terceiro, ou ainda por iniciativa do juiz, no uso do poder que lhe assegura o art.
130.
b) oportunidade: incidente na fase probatria; medida preparatria (medida cautelar);
c) procedimento do incidente de exibio:
formulado por uma parte contra a outra parte petio nos prprios autos; intimao da
parte contrria (5 dias); faz a exibio; encerra-se o incidente.
Se o requerido no apresenta o documento o juiz decide: julga improcedente; julga
improcedente e admite como verdadeiros os fatos que a outra parte pretendia provar com o
documento ou coisa.
requerido contra terceiro petio autuada em apartado citao do terceiro o
terceiro faz a exibio encerra-se o incidente.
Se o terceiro no exibe instruo o juiz pode acolher a escusa do terceiro ou pode
acolher o pedido formulado pela outra parte e determinar o depsito do objeto da exibio em 5 dias.
Se o terceiro no deposita busca e apreenso e remessa dos autos ao MP para promover a ao
penal pelo crime de desobedincia, se for o caso.
2.2.4.

Prova Documental arts. 364 a 399

a) conceito: documento todo objeto capaz de cristalizar um fato transeunte, tornando-o, sob certo
aspecto, permanente. Ex: papel escrito, fotografia, cd contendo imagens ou sons etc.
b) classificao
pblicos quando seu autor for uma autoridade pblica. Presuno relativa de veracidade
do que nele consta. Goza de f pblica no s da sua formao, mas tambm dos fatos ocorridos na
presena da autoridade perante a qual foi ele lavrado.
Fazem a mesma prova que os originais: certides, traslados, reproduo autenticada ou
conferida em cartrio, cpias reprogrficas do prprio processo, extratos digitais de bancos de dados,
reprodues digitalizadas de qualquer documento.
No admitem suprimento da falta quando for da substncia do ato (art. 366).
Se foi lavrado por oficial incompetente ou sem observncia das formalidades legais tem o
mesmo valor de documento particular.
particulares a declarao presume-se verdadeira em relao ao signatrio; contestada a
assinatura, cessa a f do documento; cabe a quem produziu o documento provar-lhe a autenticidade.

c) Momento da prova documental: qualquer fase. Os documentos que constituem pressuposto da

causa devem acompanhar a inicial.
Art. 396. Compete parte instruir a petio inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os
documentos destinados a provar-lhe as alegaes.
Art. 397. lcito s partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando
destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrap-los aos
que foram produzidos nos autos.
Art. 398. Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz
ouvir, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias.
d) Incidente de falsidade arts. 390 a 395.
d.1) espcies de falsidade: ideolgica (a declarao contida no documento revela fato inverdico,
conquanto autntica a assinatura do declarante); material (documento no verdadeiro ex. utilizao
de papel assinado em branco; alterao de documento verdade ex. insere novidade no documento;
autoria do documento no verdadeira ex. assinatura falsa).
d.2) somente a falsidade material pode ser objeto do incidente.
d.3) Momento de arguio:
se o documento instruiu a inicial prazo da contestao;
se o documento foi juntado em outro momento 10 dias a contar da intimao da juntada.
d.4) Procedimento do incidente de falsidade:

2.2.5.

Proposto antes de encerrada a instruo processa-se nos prprios autos;

Proposto depois de encerrada a instruo processa-se em autos apartados;
Suspenso do processo logo que for suscitado;
Intimao da parte contrria para responder em 10 dias;
Sentena nica para a ao principal e para o incidente;
A coisa julgada alcana, tambm, a questo incidente.
Prova Testemunhal Art. 400 a 419

a) Conceito: Testemunha o terceiro, estranho e isento com relao s partes, que vem a juzo
trazer as suas percepes sensoriais a respeito de um fato relevante do qual tem conhecimento
prprio.
b) Admisso: contratos at 10 salrios mnimos
contratos de qualquer valor: quando houver comeo de prova escrita ou quando a
prova escrita no puder ser obtida
c) No se admite prova testemunhal sobre fatos:
J provados por documentos ou confisso da parte;
Que s puderem ser provados por documentos ou exame pericial;
Contratos de valor superior a 10 salrios mnimos (exclusivamente testemunhal)
d) Quem pode depor: todas as pessoas, exceto os incapazes (o cego e o surdo, quando a cincia
do fato depender dos sentidos que Ihes faltam art. 405, IV, CPC considerado incapaz para ser
testemunha, nesse caso); os impedidos (aqueles cujo relacionamento pessoal com a causa em
questo torna suas declaraes incertas. Ex: o cnjuge, ascendente ou descendente da parte) e os
suspeitos (aqueles cujo testemunho no se deve creditar muito valor, por motivos de sua esfera
pessoal. Ex. o inimigo capital ou o amigo ntimo da parte).
Se o juiz ouvir testemunhas impedidas ou suspeitas, seus depoimentos sero prestados
independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuir o valor que possam merecer (art.
405, 4).

e) Produo da Prova Testemunhal

O momento adequado para requerer a prova testemunhal a petio inicial (art. 282, VI),
para o autor, ou a contestao, para o ru (art. 300), ou ento na fase de especificao de prova,
durante as providncias preliminares (art. 324).
O rol de testemunhas deve ser depositado 10 dias antes da audincia ou no prazo fixado pelo
juiz (art. 407).
Rito Ordinrio mximo 10 (o juiz pode dispensar as excedentes de trs, quando
destinadas a provar o mesmo fato).
Rito Sumrio As testemunhas do autor devem ser arroladas na inicial e as do ru na
contestao (arts. 276 e 278).
Juizado Especial No mximo 3 para cada parte (Art. 34 Lei 9.099/95)
no saneador que o juiz admitir, ou no, essa espcie de prova (art. 331, 2).
Ordem de produo da prova testemunhal: primeiro as arroladas pelo autor, depois as
relacionadas pelo ru (Art. 413). A inquirio feita primeiro pelo juiz, depois pela parte que arrolou a
testemunha, a seguir pela parte contrria. O MP, na qualidade de fiscal da lei, pergunta depois das
partes.
A substituio da testemunha, uma vez arrolada, s pode ser feita em caso de falecimento,
por enfermidade e por mudana de residncia, aps no ter sido encontrada.
A regra geral a oitiva das testemunhas em audincia, salvo as ouvidas antecipadamente
(produo antecipada de provas), as inquiridas por carta precatria (testemunha fora da terra), as
enfermas, impossibilitadas de comparecer ao ato, e as previstas no art. 411, autoridades que gozam
do privilgio de serem ouvidas em sua residncia ou onde exercem sua funo.
Acerca da produo antecipada de prova testemunhal, prevalece o entendimento de que
necessrio demonstrar objetivamente a urgncia.
f) Classificao
presenciais as que tiveram contato direto com o fato probando.
de ouvida (ou de referncia) so as que no presenciaram o fato, mas dele tiveram
notcia por terceira pessoa.
referidas aquelas que, embora no arroladas pelas partes, surgiram atravs do
depoimento de outras testemunhas. Podem ser ouvidas de ofcio ou a requerimento da parte.
g) Acareao (art. 418, II): Quando ocorrer divergncia entre os depoimentos prestados por duas ou
mais testemunhas, ou entre testemunhas e a parte, o juiz pode determinar, de ofcio ou a
requerimento, o confronto, na audincia, entre as pessoas que prestaram depoimentos divergentes,
com o intuito de verificar a verdade dos fatos, bem como se teria havido a prtica do delito de falso
testemunho. A acareao s tem lugar sobre ponto relevante.
2.2.6.

Prova Pericial Art. 420 a 439

a) Conceito: o meio de prova destinado a esclarecer o juiz sobre circunstncias relativas aos fatos
conflituosos, que envolvem conhecimentos tcnicos ou cientficos.
b) Classificao (art. 420):
avaliao visa atribuir valor monetrio a alguma coisa ou obrigao.
vistoria - destina-se a analisar o estado de um bem imvel.
exame visa a anlise do estado em que se encontra um bem mvel, semovente ou
pessoas.
Pode ser classificada, tambm, em judicial, extrajudicial e informal (art. 421, 2 CPC).
c) Cabimento: Por ser meio de prova oneroso e causar retardo procedimental s deve ser realizada
se for:

til servir para afastar uma dvida. O fato a ser esclarecido envolve questes que no
podem ser verificadas sem o conhecimento tcnico ou cientfico que s o perito tem.
necessria se a compreenso do fato j tiver sido esclarecida por outro meio, a percia
dispensada.
praticvel no se defere a percia e ela no puder ser realizada, seja porque o objeto no
mais existe ou sofreu alteraes substanciais..
d) Perito: o auxiliar da Justia, nomeado por fora da confiana do juiz da causa, sempre que a
prova do fato depender de conhecimento tcnico ou cientfico fora da rea jurdica (art. 145 CPC). A
nomeao independe de compromisso (decorre da lei).
Aplicam-se ao perito as mesmas regras pertinentes ao juiz quanto ao impedimento e
suspeio (art. 138, III, CPC).
O perito pode escusar-se da tarefa, devendo apresentar suas razes nos 5 dias
subsequentes sua intimao (art. 146, p.., CPC). Aceitando o encargo responde por informaes
inverdicas.
A remunerao do perito (honorrios) arcada pela parte que requereu a prova, ou pelo
autor, quando ambas as partes requererem ou quando determinado de ofcio pelo juiz. Devem ser
antecipados.
Os honorrios do perito tambm esto abrangidos pela assistncia judiciria:
e) Assistentes Tcnicos: so auxiliares das partes, por elas escolhidos e indicados,
independentemente de compromisso. No esto sujeitos ao impedimento ou suspeio, pois sua
atuao consiste, exatamente, em colaborar com o interesse da parte.
f) Procedimento: A percia deve ser requerida pela parte na petio inicial ou na contestao,
respectivamente. No rito sumrio necessria, desde j, a formulao de quesitos e indicao de
assistentes tcnicos.
Nomeado o perito, incumbe s partes, nos 5 dias seguintes intimao, indicar seus
assistentes tcnicos e apresentar os quesitos (art. 421, 1). Estes so a delimitao do mbito da
percia. O juiz analisar cada quesito formulado, indeferindo os impertinentes e formulando outros,
que entenda necessrios.
As partes so cientificadas da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para
incio das diligncias (art. 431-A, CPC). Homenagem ao contraditrio.
Concluda a diligncia, o perito entregar o laudo em cartrio com, pelo menos, 20 dias de
antecedncia audincia de instruo e julgamento, competindo aos assistentes tcnicos a entrega
de seus pareceres no prazo de 10 dias, aps a intimao das partes quanto apresentao do laudo
pericial (art. 433). Em seguida as partes so intimadas para se manifestar.
g) Fora Probante A percia no se sobrepe a outras provas, podendo o juiz valor-la em
consonncia com os outros elementos constantes dos autos.
OBS: Na interdio, a percia obrigatria (art. 1.183, CPC). Mesmo nesse caso, h quem
entenda que o juiz pode analisar livremente toda a prova produzida, servindo o laudo como apenas
mais um elemento para conhecimento dos fatos47.
2.2.7.

Inspeo Judicial Art. 440 a 443

a) Conceito: o meio de prova pelo qual o prprio juiz examina pessoas, coisas ou locais, sempre
que os demais meios de prova se mostrarem insuficientes para o seu convencimento.
meio de prova subsidirio. Tem o fim de esclarecer determinado fato. No se destina para o
conhecimento do fato.
b) Procedimento: pode ocorrer em qualquer fase procedimental, sempre antes da sentena.
Em regra, deve a coisa ou pessoa ser apresentada em juzo, na audincia. Todavia, o Cdigo
prev (art. 442) trs circunstncias em que a inspeo judicial se dar no local onde se encontre seu
objeto:
Art. 442. O juiz ir ao local, onde se encontre a pessoa ou coisa, quando:
I - julgar necessrio para a melhor verificao ou interpretao dos fatos que deva observar;
47

WAMBIER. Ob. cit. p. 506.

II - a coisa no puder ser apresentada em juzo, sem considerveis despesas ou graves

dificuldades;
Ill - determinar a reconstituio dos fatos.
Pargrafo nico. As partes tm sempre direito a assistir inspeo, prestando
esclarecimentos e fazendo observaes que reputem de interesse para a causa.
3.

Os processos na Lei n 8.078/90.48

3.1.

Aes cabveis

Aes individuais proposta pelo consumidor. Pode ser proposta no domiclio do autor (Art.
101, I, CDC)
Aes coletivas (class action) propostas pelos Legitimados do art. 82 (Legitimao
concorrente disjuntiva 49, ou seja, para a propositura da ao, nenhuma entidade precisa de
autorizao de outra):
Nas aes que tenham por objeto direitos difusos e coletivos, a legitimao autnoma: no
se trata de substituio processual (embora o direito material discutido no pertena entidade,
porm, em ambos os casos o objeto do direito difuso ou coletivo indivisvel e no h
necessidade de identificao dos titulares). Nas aes que tenham por objeto direitos individuais
homogneos (o titular determinado e plural e o objeto divisvel), a legitimao extraordinria,
sendo caso de substituio processual (age em nome prprio para postular direito alheio) 50.
Prevalece o entendimento segundo o qual o MP tem legitimidade para propor ao coletiva
tendente proteo de direitos individuais homogneos:
...
1 - a ao civil pblica o meio processual adequado, e o Ministrio Pblico parte
legtima, para postular a proteo de direitos individuais homogneos e relativos ao
Direito do Consumidor, ainda que de natureza disponvel.
...(20080020047417AGI, Relator CRUZ MACEDO, 4 Turma Cvel, julgado em 20/08/2008,
DJ 08/09/2008 p. 100)
Se a ao coletiva no for proposta pelo MP, ele intervir como fiscal da lei (art. 92).
3.2.

Obrigaes de Fazer ou No Fazer art. 84, CDC 51

3.2.1.

Concesso de Liminar/Antecipao da tutela

Art. 84, 3: relevncia do fundamento da demanda e justificado receio de ineficcia do

provimento final. A antecipao da tutela pode ou no ser precedida de justificao prvia. Pode ser
modificada a qualquer tempo antes da sentena.
3.2.2.

Astreinte

O 4 do art. 84 permite que o magistrado fixe multa diria para que o ru cumpra a
determinao.
a) Funo multa cominatria. Estimular forar, na verdade o devedor a cumprir sua
obrigao.
b) Natureza Segundo Rizzatto Nunes a natureza das astreintes de pena imposta pelo
magistrado para garantir sua prpria deciso, e no o crdito ou o direito da outra parte. Desse modo,
o produto da liquidao das astreintes, evidentemente, deveria pertencer ao Estado e no parte.
Todavia, esse no o entendimento do STJ:

48

NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. So Paulo: Editora Saraiva, 2009. p.725-815
NUNES, Rizzatto. Ob. cit.. p. 742.
50
NUNES. Ob. cit. p. 742-743.
51
NUNES. Ob. cit. p. 760-773
49

PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. MULTA. ART. 461 DO CPC.

PROVEITO DA MULTA EM FAVOR DO CREDOR DA OBRIGAO DESCUMPRIDA.
I - permitido ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, a fixao de multa diria
cominatria (astreintes) contra a Fazenda Pblica, em caso de descumprimento de obrigao
de fazer, in casu, fornecimento de medicamentos a portador de doena grave.
II - O valor referente multa cominatria, prevista no artigo 461, 4, do CPC, deve ser
revertido para o credor, independentemente do recebimento de perdas e danos.
Precedente: REsp 770.753/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ de 15.03.2007.
III - Recurso especial provido.
(REsp 1063902/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
19/08/2008, DJe 01/09/2008)
c) Valor - Deve ser proporcional, para no configurar enriquecimento sem causa. No est
limitado ao valor da condenao. Pode ser modificado.
3. possvel a cominao de astreintes para o caso de descumprimento do dever de
exibio de documentos.
4.A multa diria no deve ser fixada sem a imposio de limite, sob pena de
desobedincia ao princpio da razoabilidade.
...(20070110591909APC, Relator NDIA CORRA LIMA, 3 Turma Cvel, julgado em
18/06/2008, DJ 05/08/2008 p. 50)
d) Execuo das Astreintes - Rizzatto Nunes no admite a execuo provisria, ou seja, as
astreintes s podem ser exigidas aps o trnsito em julgado da sentena que condenou o devedor a
uma obrigao de fazer ou no fazer. Nesse sentido, tambm no seria possvel a execuo das
astreintes no caso do pedido ser julgado improcedente ou o processo extinto sem resoluo do
mrito.
No TJDFT h precedentes admitindo a execuo provisria:
...
VI - A possibilidade do manejo de execuo provisria das astreintes decorre da
necessidade de se emprestar eficcia concreta ao meio coercitivo, para fins de
assegurar a efetividade do processo.
(20090020005975AGI, Relator LECIR MANOEL DA LUZ, 5 Turma Cvel, julgado em
15/04/2009, DJ 27/04/2009 p. 100)
e) Intimao do devedor - obrigatoriedade:
...
I. necessria a intimao pessoal do devedor quando aplicada multa diria pelo
descumprimento de obrigao de fazer ou no fazer.
...
(AgRg no Ag 1063486/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em
16/04/2009, DJe 06/05/2009)
...
II - O cumprimento de obrigao de fazer, sob pena de multa, pressupe a intimao
pessoal da parte encarregada da providncia. A intimao do advogado insuficiente
para caracterizar a mora do responsvel, e torna indevida a aplicao das astreintes
previstas no art. 461, 5, do CPC.
III - Apelao parcialmente provida.(20070110816785APC, Relator VERA ANDRIGHI, 1
Turma Cvel, julgado em 26/11/2008, DJ 09/12/2008 p. 95)
3.3.

Custas, Despesas e Honorrios nas Aes Coletivas

Conforme art. 87 do CDC, claro o intuito da lei de facilitar o acesso Justia nas aes
coletivas com a liberao do adiantamento das custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer
outras despesas, assim como o impedimento da condenao nas verbas de sucumbncia (honorrios
de advogado, custas e despesas processuais), salvo comprovada m-f.

3.4.

Inverso do nus da Prova

Admite-se a inverso do nus da prova, nos termos do art. 6, VII, CDC:
VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a
seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou
quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias
A hipossuficincia diz respeito tanto dificuldade econmica quanto tcnica.

Prevalece o entendimento de que a inverso do nus da prova regra de julgamento,

portanto dever ser feita na sentena, mas h entendimento de que deve ser feito no saneamento.
3.5.

A Competncia

3.5.1.

Aes coletivas:

a) Dano de mbito local - a) foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano; ou b) no
domiclio do autor (interpretao sistemtica dos arts. 93, I, e 101, I, CDC). A escolha do autor, isto
, qualquer dos legitimados do art. 82.
Ex: Queda do avio da GOL.
b) Dano de mbito nacional ou regional
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito nacional
ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia
concorrente.
Ex: Indstria de medicamentos cujo remdio oferecido em todo mercado nacional intoxique os
consumidores para os quais o remdio foi prescrito (mbito nacional). Fornecimento de gua
contaminada para uma comunidade (mbito regional).
III - A competncia para julgar as aes civis coletivas para o combate de dano de
mbito nacional no exclusiva do foro do Distrito Federal, podendo a ao ser
ajuizada no juzo estadual da Capital ou no juzo do Distrito Federal.
...
(REsp 944.464/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em
16/12/2008, DJe 11/02/2009)
3.5.2.

Aes individuais: pode ser proposta no domiclio do consumidor-autor (art 101, I, CDC).

3.6.

Coisa Julgada nas Aes Coletivas Art. 103, CDC.

3.6.1. Aes Coletivas de Proteo aos Direitos Difusos efeito erga omnes. Valer para todas
as pessoas se a ao for julgada procedente ou improcedente pela anlise de mrito com provas
adequadamente produzidas. Se o pedido foi julgado improcedente por insuficincia de provas a ao
coletiva poder ser novamente proposta por qualquer um dos legitimados do art. 81.
IMPORTANTE: Em 2008 o STJ, pela Corte Especial, firmou posicionamento no sentido de que a
coisa julgada nas aes coletivas em defesa do consumidor restringe-se aos limites da competncia
territorial do rgo prolator, querendo isto significar que no obrigar o ru para alm dos limites da
competncia territorial daquele juzo.
A coisa julgada da ao coletiva negativa (improcedente) no atinge o consumidor individual.
Ex. de direito difuso: publicidade em geral, distribuio e venda de medicamentos, poluio do ar e
as questes ambientais em geral.
3.6.2. Aes Coletivas de Proteo aos Direito Coletivos efeito ultra partes (todos os
consumidores integrantes do grupo, categoria ou classe).
Ex. de direito coletivo: adequada qualidade dos servios educacionais pela escola; boa
qualidade do fornecimento de servios pblicos essenciais como gua, energia eltrica, gs.

3.6.3. Aes Coletivas de proteo aos Direitos Individuais Homogneos efeito erga omnes
para beneficiar todas as vtimas e seus legtimos sucessores. O efeito se produz apenas no caso de
procedncia do pedido.
Ex. de direito individual homogneo: as quedas de avies, como o ta TAM no Jabaquara
em So Paulo; o naufrgio do barco Bateau Mouche, no Rio de Janeiro.
Exerccio do direito individual pelo consumidor-vtima ou seus sucessores o efeito da coisa
julgada na hiptese de improcedncia do pedido s atinge aqueles que tiverem ingressado como
litisconsorte na ao coletiva proposta pelo legitimado do art. 82 (Nos termos do art. 94 CDC,
possvel o ingresso da vtima ou sucessores no plo ativo da ao, como litisconsorte facultativo, na
ao coletiva para defesa dos direitos individuais homogneos).
3.6.4.

mbito da Coisa Julgada

X. O critrio determinante da extenso dos efeitos da coisa julgada, na Ao Civil Pblica,
rege-se pela natureza do dano ou dos interesses que so veiculados na demanda: se o dano
indivisvel ou se os interesses so de mbito nacional (como no caso), no h como
limitar os efeitos da deciso, sob pena, como j se frisou, de trazer solues
diferenciadas, to-s pela localizao fsica dos substitudos, com ofensa isonomia e
prpria unicidade da jurisdio. Inviabilidade da regra que limita a extenso dos
efeitos da coisa julgada de acordo com a competncia territorial do juiz. Art. 103, III, da
Lei 8.078/90.
...(20040110854810APC, Relator OTVIO AUGUSTO, 6 Turma Cvel, julgado em
06/06/2007, DJ 28/06/2007 p. 118)
Processo civil e direito do consumidor. Ao civil pblica. Correo monetria dos expurgos
inflacionrios nas cardenetas de poupana. Ao proposta por entidade com abrangncia
nacional, discutindo direitos individuais homognios. Eficcia da sentena. Ausncia de
limitao. Distino entre os conceitos de eficcia da sentena e de coisa julgada. Recurso
especial provido.
- A Lei da Ao Civil Pblica, originariamente, foi criada para regular a defesa em juzo de
direitos difusos e coletivos. A figura dos direitos individuais homognios surgiu a partir do
Cdigo de Defesa do Consumidor, como uma terceira categoria equiparada aos primeiros,
porm ontologicamente diversa.
- A distino, defendida inicialmente por Liebman, entre os conceitos de eficcia e de
autoridade da sentena, torna inqua a limitao territorial dos efeitos da coisa julgada
estabelecida pelo art. 16 da LAP. A coisa julgada meramente a imutabilidade dos
efeitos da sentena. Mesmo limitada aquela, os efeitos da sentena produzem-se erga
omnes, para alm dos limites da competncia territorial do rgo julgador.
- O procedimento regulado pela Ao Civil Pblica pode ser utilizado para a defesa dos
direitos do consumidor em juzo, porm somente no que no contrariar as regras do
CDC, que contem, em seu art. 103, uma disciplina exaustiva para regular a produo de
efeitos pela sentena que decide uma relao de consumo. Assim, no possvel a
aplicao do art. 16 da LAP para essas hipteses.
Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 411.529/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
24/06/2008, DJe 05/08/2008)
ATENO: ENTENDIMENTO RESTRITIVO.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR E
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. LIMITES DA COISA JULGADA.
COMPETNCIA TERRITORIAL DO RGO PROLATOR. ART. 16 DA LEI N.
7.347/85. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Malgrado seja notria a divergncia doutrinria e jurisprudencial acerca do alcance
da coisa julgada em aes civis pblicas que tenham por objeto defesa dos direitos de
consumidores, o STJ encerrou a celeuma, firmando entendimento de que a sentena
na ao civil pblica faz coisa julgada erga omnes nos limites da competncia
territorial do Tribunal (AgRg nos EREsp 253.589/SP, Rel.

Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/06/2008).

2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 167.079/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA,
julgado em 19/03/2009, DJe 30/03/2009)
3.7.

Aspectos da Litispendncia e Continncia da Ao Coletiva com a Ao Individual

3.7.1.

Litispendncia

A litispendncia entre duas aes caracteriza-se pela ocorrncia da trplice identidade: das
partes, do objeto (pedido) e da causa de pedir (prxima e remota).
...
3. O ajuizamento de ao coletiva proposta nos termos do art. 104 do Cdigo de Defesa
do Consumidor, no bice para a propositura de ao individual, sobretudo por no
haver litispendncia. Precedentes.
... (20070110602566APC, Relator NDIA CORRA LIMA, 3 Turma Cvel, julgado em
24/06/2009, DJ 06/07/2009 p. 120)
3.7.2.

Continncia

A continncia entre duas aes caracteriza-se pela ocorrncia da identidade de partes e das
causas de pedir, sendo que o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o da outra.
No h continncia entre as aes coletivas tratadas pelo CDC e as aes individuais.
Apenas a causa de pedir prxima pode ser a mesma. Os autores no so os mesmos (entidades do
art. 82 x consumidor individual; apenas o ru o mesmo). O objeto da ao coletiva no mais
abrangente que o das individuais. Eles so diferentes.
3.8

Denunciao da Lide, Chamamento do Processo e Assistncia

3.8.1. Denunciao da Lide Vedada pelo art. 88 do CDC. Duas so as razes para que a lei
consumerista impea a denunciao: a) para evitar o retardamento do feito; b) porque a
responsabilidade do comerciante para com o consumidor objetiva, enquanto a do comerciante para
com os demais co-responsveis subjetiva.
3.8.2. Chamamento ao Processo S admitido pelo CDC quando houver seguro por parte do
fornecedor (Art. 101, II).
3.8.3.

Assistncia possvel nos termos do art. 50 do CPC.

3.9.
Liquidao de Sentena nas Aes Coletivas - O magistrado julga o pedido procedente e
apenas fixa a responsabilidade do ru pelos danos causados. Os valores a serem pagos adviro da
fase posterior de liquidao, que poder ser promovida pelos legitimados de que trata o art. 82 ou
pela vtima e seus sucessores (Arts. 97 e 98, CDC).
4.

Ao Civil Pblica52 - Lei 7.347/85

4.1.
Conceito o instrumento judicial de rito especial adequado proteo dos interesses
coletivos e difusos.
4.2.
Bens Tutelados Art. 129, III, CF e art. 1, Lei 7.347/85 - a proteo dos interesses
coletivos e difusos, como o patrimnio pblico e social, o meio ambiente, o consumidor, os bens e
direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, a proteo contra infraes
ordem econmica e economia popular, bem como ordem urbanstica.
Admite-se, tambm, para tutela de direitos individuais homogneos, desde que a
defesa seja efetivamente coletiva, vale dizer, abranja grupo com significativo nmero de
integrantes.
52

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21 ed. Rio de Janeiro:
Lmen Juris Editora, 2009. p. 1.006-1.011.

4.3.

Espcies de Tutela: Repressiva e Preventiva.

4.3.1. Repressiva a ao ter a finalidade de obter a providncia judicial que imponha ao agente
que no mais se conduza dessa forma e que, se for o caso, seja obrigado a reparar o dano.
4.3.2. Preventiva Pode ser obtida por meio de ao cautelar especfica e preparatria da ao
principal (art. 4) e mediante mandado liminar na prpria ao civil pblica principal (art. 12).
4.4.

Partes

4.4.1.

Legitimidade Ativa Art. 5, Lei 7.347/85

a) o MP;
b) as pessoas de direito pblico (pessoas federativas, autarquias e fundaes autrquicas);
c) as pessoas da Administrao Indireta (empresas pblicas, sociedades de economia mista
e fundaes governamentais de direito privado);
d) as associaes constitudas h no mnimo um ano e que sejam preordenadas,
institucionalmente, proteo dos respectivos interesses difusos e coletivos;
e) a Defensoria Pblica

4.4.2. Legitimidade Passiva No h qualquer especificidade. Aquele cuja conduta vulnerar os

interesses sob tutela.
4..5.
Competncia: Local do dano (art. 2). Vide item 3.5 retro. Como a parte r ser a pessoa
jurdica, e no o seu preposto ou a autoridade que integre seu quadro funcional, no h regras
especiais de competncia na Constituio. A ao civil pblica ser ajuizada na primeira instncia, na
Justia Federal ou Estadual, conforme a natureza da pessoa jurdica.
4.6.

Sentena e Coisa Julgada

A sentena poder ter natureza condenatria pecuniria (condenao ao pagamento de

certa quantia de dinheiro); condenatria mandamental (caber ao ru cumprir obrigao de fazer ou
no fazer), declaratria negativa (improcedncia do pedido) (Lei 7.347/85) ou desconstitutiva
(anulao de atos ou de clusulas contratuais) (Leis 8.078/90 e 8.625/93).
A coisa julgada, em regra, ser erga omnes. Ser inter partes quando a prova for deficiente.
5.

Ao Popular Art. 5, LXXIII, CF, e Lei 4.717/65.

5.1.
Conceito - o instrumento judicial de rito especial, outorgado a qualquer cidado, para
proteo do patrimnio pblico, da moralidade administrativa e do meio ambiente.
5.2.
Bens Tutelados: o patrimnio pblico, inclusive o histrico e cultural; a moralidade
administrativa; e o meio ambiente.
5.3.
Competncia Art. 5 - Ser determinada pela origem do ato a ser anulado, aplicando-se as
normais regras constitucionais e legais de competncia.
As aes populares que interessem ao DF e s entidades de sua administrao
descentralizadas sero julgadas por uma das Varas de Fazenda Pblica (Art. 26, II, Lei 11.697/2008).
5.4.
Legitimao Ativa e Passiva
5.4.1. Legitimao Ativa Qualquer cidado (legitimao restrita e condicionada). Prova-se com o
ttulo de eleitor.
5.4.2. Legitimao Passiva Todos aqueles que, de alguma forma, tenham interesse no desfecho
da causa e na apurao da leso aos bens tutelados:
a) a pessoa jurdica de onde promanou o ato;
b) os servidores, de qualquer nvel, que de algum modo tenham contribudo para a leso; e

c) os terceiros beneficiados diretos do ato lesivo

A peculiaridade no rito da ao popular, quanto legitimao passiva, reside na possibilidade
de a pessoa jurdica r deixar de contestar a ao e atuar ao lado do autor, quando tal posio
atender ao interesse pblico.
5.5.
Objeto da Ao invalidao (anulao/relativa art, 2 ou declarao de nulidade/absoluta
art, 3) de atos lesivos aos bens sob tutela.
Divergem, doutrina e jurisprudncia, acerca da necessidade, ou no, de comprovar-se a
lesividade do ato, alm de sua ilegalidade, conforme os entendimentos descritos abaixo:
a) ocorrida a hiptese de ilegalidade prevista na lei, haver lesividade concreta ou
presumida;
OBS: As hipteses do art. 4 da LAP so de lesividade presumida.
b) no basta a ilegalidade formal do ato, exigindo-se a demonstrao da lesividade sob o
aspecto material ou moral, o que exclui, em consequncia, a presuno de lesividade;
c) pode haver apenas ilegalidade ou apenas lesividade.
5.6.

Liminar Cabvel (art. 5, 4, LAP)

5.7.

Sentena e Coisa Julgada

A sentena pode ter contedo simultaneamente constitutivo negativo (invalidao do ato) e

condenatrio (pagamento de perdas e danos) (art. 11, LAP). O contedo ser declaratrio se o
pedido for julgado improcedente.
Coisa Julgada (art. 18):
a) se o juiz julgar a causa com convico quanto prova, a coisa julgada erga omnes, seja
procedente ou improcedente o pedido;
b) se o juiz julga procedente o pedido por deficincia de prova por parte do ru, a deciso
tambm far coisa julgada erga omnes, porque a produo de prova nus do prprio
ru;
c) se o juiz julga improcedente o pedido, por deficincia de prova por parte do autor, a
deciso far coisa julgada somente inter partes, ou seja, nada impedir que outra ao
idntica seja ajuizada, desde que o autor se socorra de nova prova.
O ato vlido ou lesivo para todos. No pode s-lo para alguns e no o ser para os demais.
No caso de improcedncia do pedido, ficar o autor, salvo comprovada m-f, isento de
custas judiciais e do nus da sucumbncia.
6.

Suspenso de Liminar e Sentena em Mandado de Segurana.

Tanto a liminar quanto a sentena em mandado de segurana podem ser suspensas, nos
termos do art. 15 da lei 12.016/09:
Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada ou do
Ministrio Pblico e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia
pblicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso
suspender, em deciso fundamentada, a execuo da liminar e da sentena, dessa deciso
caber agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que ser levado a
julgamento na sesso seguinte sua interposio.
1o Indeferido o pedido de suspenso ou provido o agravo a que se refere o caput deste
artigo, caber novo pedido de suspenso ao presidente do tribunal competente para conhecer
de eventual recurso especial ou extraordinrio.
2o cabvel tambm o pedido de suspenso a que se refere o 1 o deste artigo, quando
negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este
artigo.

 3o A interposio de agravo de instrumento contra liminar concedida nas aes movidas

contra o poder pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona o julgamento do pedido
de suspenso a que se refere este artigo.
4o O presidente do tribunal poder conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar,
em juzo prvio, a plausibilidade do direito invocado e a urgncia na concesso da medida.
5o As liminares cujo objeto seja idntico podero ser suspensas em uma nica deciso,
podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspenso a liminares
supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.
6.1.

Do Procedimento para o Deferimento da Suspenso53

O Pedido de Suspenso de medida liminar ou de sentena meritria formulado diretamente

ao Presidente do Tribunal para o qual ser remetido o recurso de apelao ou do Agravo de
Instrumento.
A legitimidade para requerer o deferimento da medida suspensiva do ente pblico que ir
sofrer com a deciso favorvel ao impetrante.
O nico requisito legal para o deferimento de medida suspensiva de execuo de liminar a
possibilidade de ocorrncia de grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, sem
adentrar presena dos requisitos para a concesso da medida liminar ou ao mrito da impetrao
do mandado de segurana. Os efeitos da suspenso so ex nunc.
Contra a deciso que concede a Suspenso da Segurana, cabe agravo de instrumento.
Contra a deciso que nega a Suspenso da Segurana, ou d provimento ao agravo
regimental interposto contra a Suspenso, cabe outro pedido de Suspenso ao STJ ou STF,
dependente do eventual recurso cabvel acerca do mrito da questo: especial ou extraordinrio.
DIREITO DO CONSUMIDOR
RELAO JURDICA DE CONSUMO: SUJEITOS; CONSUMIDOR E FORNECEDOR
CONSUMIDOR
Do conceito de consumidor descrito pelo art. 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor,
podem-se inferir trs elementos: Subjetivo, objetivo e o finalstico. O primeiro elemento, o subjetivo,
diz respeito s pessoas que podem ser consideradas consumidores: Pessoas naturais ou jurdicas. O
elemento objetivo refere-se ao objeto da relao de consumo: produtos ou servios colocados no
mercado de consumo. A principal divergncia jurisprudencial e doutrinria na conceituao de
consumidor, que tem extrema relevncia prtica na caracterizao ou no de determinada relao
jurdica como relao de consumo, concerne ao elemento finalstico, ou seja, o que deve ser
considerado consumidor destinatrio final.
Verificando-se a enorme dificuldade em se encontrar uma definio apropriada de
consumidor, sob o seu elemento finalstico, surgiram trs correntes tericas: a teoria finalista, a teoria
maximalista, e a teoria finalista moderada. A partir da anlise destas trs correntes, assim como do
atual posicionamento adotado pelos nossos Tribunais, poder se definir, com um pouco mais de
preciso, o que de fato um consumidor e, em consequncia, quando estar caracterizada a relao
de consumo, objeto de incidncia do microssistema de defesa do consumidor.
Teoria Maximalista
Segundo a teoria maximalista, o Cdigo de Defesa do Consumidor surgiu para ser um cdigo
geral de consumo. Para os maximalistas, basta que a pessoa retire o bem da cadeia de consumo
para se tornar um destinatrio ftico e, portanto, um consumidor. Assim, pois, para essa teoria, o
conceito estabelecido pelo artigo 2, do CDC, deve receber interpretao mais ampla possvel.
Consumidor ser aquele que retira a mercadoria do mercado de consumo (destinatrio ftico), no
importando, para tanto, se o produto adquirido ser utilizado para o desenvolvimento de uma
atividade lucrativa, isto , se ser reintroduzido na cadeia produtiva e de consumo.
Nota-se que, conforme j exposto, esta teoria amplia o conceito de destinatrio.
53

Rodrigo de Andrade M. Fernandes. Dos efeitos do pedido de suspenso de liminar ou sentena em

sede de mandado de segurana. www. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4222. Acesso, em
06/07/2009.

No entanto, ela fragiliza a essncia do Cdigo de Defesa do Consumidor que proteger o

mais vulnervel. Para esta corrente, a vulnerabilidade no fator de relevncia.
Diante disso, constata-se que esta linha doutrinria, ao adotar um conceito de consumidor
extremamente amplo, acaba por subtrair, do Cdigo Civil e das legislaes esparsas, a disciplina da
maioria dos contratos civis e empresariais (acabando, portanto, com a prpria essncia desses
contratos, que pressupe a paridade entre as partes), que estariam albergados pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor.
Exatamente por isso, observa Cludia Lima Marques que, sobretudo aps a entrada em vigor
do Cdigo Civil de 2002, a teoria maximalista foi perdendo fora, cedendo espao a outra concepo
de consumidor denominada finalista, que ganhou apoio de parte substancial da doutrina e da
jurisprudncia brasileiras.
A principal crtica que se tem concepo maximalista que, ao se adotar uma concepo
demasiadamente extensiva de consumidor (apenas destinatrio ftico, isto , que adquire ou retira do
mercado o produto ou servio, no importando se para uso prprio ou com finalidade de lucro), tal
teoria acaba por fazer com que o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) - concebido em sua
origem como uma legislao especial destinada proteo de determinados sujeitos numa relao
jurdica especfica -, passe a ser uma regulao geral de todo e qualquer contrato de aquisio de
bens ou servios, enfim, um cdigo para a sociedade de consumo, que institui normas e princpios
para todos os agentes do mercado.
Todavia, como j assinalado, esse no o objetivo do CDC, especialmente criado, por fora
constitucional, para defesa do sujeito vulnervel da relao de consumo. Alis, como bem observam
os autores do anteprojeto5, a transformao do CDC em um Cdigo Geral do mercado de consumo,
esvaziaria a sua fora de proteo especial ao realmente vulnervel da relao obrigacional de
consumo, com possveis abrandamentos nas interpretaes jurisprudenciais e doutrinrias.
Teoria Finalista
Em caminho contrrio dos maximalistas, a teoria finalista ou teleolgica, como a prpria
denominao indica, busca uma conceituao do consumidor para fins de aplicao da cobertura
protetiva do CDC mais alinhada finalidade para o qual foi criado, ou seja, a proteo da parte
vulnervel da relao jurdica.
Para os finalistas, o conceito de consumidor baseado na idia de destinatrio final, envolve
no apenas destinatrio ftico, mas tambm destinatrio econmico do bem ou servio, isto , aquele
que o retira do mercado de consumo, para uso prprio, sem fins lucrativos ou de reintroduo na
cadeia produtiva.
Assim, ao interpretar o art. 2, do CDC, a teoria finalista adota um conceito restritivo de
consumidor. Para essa teoria, s pode ser considerado destinatrio final (e, portanto, consumidor)
aquele que retira o produto ou servio do mercado de consumo, sem o objetivo de reintegr-lo
novamente no mercado, ou seja, que no o aplica na sua cadeia produtiva, utilizando-o como insumo.
Exemplo prtico da aplicao da teoria finalista na jurisprudncia diz respeito aos contratos
de mtuo celebrados entre o empresrio e a instituio financeira, destinados a fomentar a atividade
empresarial. No obstante a smula n. 297, do Superior Tribunal de Justia, assinalar que o Cdigo
de Defesa do Consumidor se aplica s instituies financeiras, h inmeros julgados que negam a
caracterizao de relao de consumo nos emprstimos tomados por empresrios com a instituio
financeira, quando o crdito se destina a servir de insumo da atividade, ou seja, para financiamento
da atividade empresarial. o que se pode inferir, exemplificativamente, do julgado abaixo:
EMENTA: EMBARGOS DE DEVEDOR - CONTRATO BANCRIO - PESSOA JURDICA CAPITAL DE GIRO - RELAO DE CONSUMO NO CONFIGURADA - CDC
INAPLICVEL JUROS REMUNERATRIOS - AUSNCIA DE LIMITE PELA LEI DE
USURA - COMISSO DE PERMANNCIA - LEGALIDADE IMPROCEDNCIA DOS
PEDIDOS - PROVIMENTO DA APELAO. Em que pese no mais haver divergncia
quanto aplicao do CDC s instituies financeiras, nos termos da Smula 297, do
STJ, certo que o suposto consumidor deve adequar-se ao conceito inserido em seu
artigo 2, vale dizer, deve ser destinatrio final do produto ou servio objeto da
contratao, o que no ocorre no caso, no qual o dinheiro tomado pela empresa
embargante, inclusive a ttulo de capital de giro, presta-se ao fomento da atividade por
ela desenvolvida, enquadrando-se como verdadeiro insumo. No que concerne aos juros
remuneratrios, em consonncia com a Smula 596, do STF, o limite de 12% ao ano
fixado pelo Decreto 22.626/33 no se aplica s instituies financeiras, competindo,
exclusivamente, ao Conselho Monetrio Nacional "limitar, sempre que necessrio, as
taxas de juros, descontos, comisses e qualquer outra forma de remunerao de

operaes e servios bancrios ou financeiros", conforme dispe o artigo 4, IX, da Lei

n. 4.595/64. A estipulao da comisso de permanncia para a hiptese de atraso no
pagamento do dbito admitida pela Resoluo BACEN 1.129/86, bem como pela
Smula 294, do STJ. (TJ/MG, Apelao Cvel n. 1.0569.05.001.904-5/001, 16 Cmara
Cvel, Rel. Batista de Abreu, j. 19.12.2007).
Nesse sentido, para a teoria finalista, no podem ser considerados consumidores as pessoas
jurdicas e profissionais que, em uma relao obrigacional, tenham adquirido produto ou servios
caracterizado como insumo, isto , como fator de produo.
A teoria finalista se baseia na idia de que o sistema consumerista tem por objetivo a
proteo do vulnervel e, assim, no poderiam ser considerados consumidores vulnerveis (do ponto
de vista tcnico, jurdico e ftico) as pessoas jurdicas e profissionais que adquirem produtos ou
servios com finalidade lucrativa.
Por essa razo, em sua concepo inicial, os finalistas s consideravam consumidores
pessoas fsicas, excluindo totalmente do mbito de proteo das normas de defesa do consumidor, as
pessoas jurdicas. Por esse motivo, em vrias legislaes extravagantes, como Alemanha e Frana, o
conceito de consumidor est atrelado pessoa fsica, definido com um leigo ou um no profissional
que contrata ou se relaciona com um profissional para fins familiares ou de suas necessidades de
vida.
Teoria Finalista Moderada
Todavia, contrariando a tendncia da teoria finalista (em sua concepo radical) e das
legislaes aliengenas que a adotaram, o art. 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro,
incluiu tambm as pessoas jurdicas no conceito de consumidor, estabelecendo que consumidor
toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.
Em razo disso, surgiram discusses sobre em que circunstncias a pessoa jurdica
caracterizada como consumidora destinatria final, pois, via de regra, os produtos e servios so
adquiridos pela pessoa jurdica como insumo da sua atividade produtiva.
Assim, ainda baseando-se na viso teleolgica do CDC, de proteo ao vulnervel da relao
de consumo, situando-se entre as teorias finalista e maximalista, formou-se a denominada teoria
finalista mista ou moderada (denominada tambm de finalista aprofundada).
Para essa teoria, possvel considerar a pessoa jurdica e o profissional consumidor se, no
caso concreto, for demonstrada a sua vulnerabilidade (tcnica, jurdica ou ftica), elemento este que
o centro para o qual convergem as normas consumeristas e que, portanto, deve orientar a sua
interpretao.
Nesse sentido, para a teoria finalista moderada, por fora legal, a vulnerabilidade da pessoa
natural no-profissional presumida. Por outro lado, a pessoa jurdica e o profissional presumem-se,
em regra, no-vulnerveis. Todavia, essa presuno relativa, podendo ser afastada, mediante a
demonstrao de vulnerabilidade em face de determinadas circunstncias do caso concreto.
Ressalte-se, entretanto, que h hipteses em que a vulnerabilidade da pessoa jurdica e do
profissional pode se apresentar com maior facilidade, como, por exemplo: o profissional de pequeno
porte; nos casos em que o fornecedor detm monoplio do servio ou produto; quando o profissional
adquire produto ou servio que no guarda relao com a sua atividade.
O posicionamento dos Tribunais
O entendimento do Superior Tribunal de Justia, atualmente, firme em adotar o conceito
elaborado pela Teoria Finalista Moderada, conforme pode se verificar da ementa de acrdo abaixo:
Direito do consumidor Recurso Especial Conceito de consumidor Critrio subjetivo
ou finalista Mitigao Pessoa Jurdica Excepcionalidade Vulnerabilidade
Constatao na hiptese dos autos Prtica abusiva Oferta inadequada
Caracterstica, quantidade e composio do produto Equiparao (art.29)
Decadncia Inexistncia Relao jurdica sob a premissa de tratos sucessivos
Renovao de compromisso Vcio oculto. A relao jurdica qualificada por ser de
consumo no se caracteriza pela presena de pessoa fsica ou jurdica em seus plos,
mas pela presena de uma parte vulnervel, de um lado (consumidor), e de um
fornecedor, de outro. Mesmo nas relaes entre pessoas jurdicas, se da anlise da
hiptese concreta decorrer inegvel vulnerabilidade entre a pessoa jurdica consumidora
e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilbrio entre as partes. Ao
consagrar o critrio finalista para interpretao do conceito de consumidor, a
jurisprudncia deste STJ tambm reconhece a necessidade de, em situaes
especficas, abrandar o rigor do critrio subjetivo do conceito de consumidor para admitir

a aplicabilidade do CDC nas relaes entre fornecedores e consumidores empresrios

em que fique evidenciada a relao de consumo. So equiparveis a consumidor todas
as pessoas, determinveis ou no, expostas s prticas comerciais abusivas (STJ,
REsp. 476428/SC, Terceira Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, j. 19.04.2005).
http://site.cavalcantimedeiros.adv.br/pdf/as_teorias_sobre_o_conceito_de_consumidor.pdf
Consumidor por equiparao
Art. 2, pargrafo nico, do CDC.
O cdigo traz a figura de consumidor equiparado, ou seja, aqueles que no participaram
diretamente da relao de consumo, mas que o Cdigo de Defesa do Consumidor os equipara a
consumidores. Esta equiparao est nos arts. 2 pargrafo nico, e no art. 17 (Consumidor
bystander).
FORNECEDOR
O conceito de fornecedor vem descrito no artigo 3 do CDC:
Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo,
montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou
comercializao de produtos ou prestao de servios.
Atravs da anlise deste conceito dado pelo legislador, podemos concluir que fornecedor
o gnero e que as espcies so o fabricante, produtor, construtor, importador, exportador, distribuidor
e o comerciante, podendo ser qualquer pessoa fsica ou jurdica.
DIREITO TRIBUTRIO
PONTO 3 Receitas pblicas: conceito e classificao. Sujeito ativo e passivo da obrigao
tributria. Processo tributrio administrativo.
RECEITAS PBLICAS: Conceito e Classificao
1. Ingresso x Receita Pblica
a) Ingresso ou entradas Toda quantia recebida pelos cofres pblicos seja restituvel ou no. Ex:
emprstimos pblicos.
Nem todo ingresso constitui receita, pois no acresce o patrimnio estatal. Ex: indenizaes
devidas por danos causados ao patrimnio pblico.
b) Receita a entrada ou o ingresso definitivo de dinheiro nos cofres pblicos, de que o Estado
lana mo para fazer frente s suas despesas, com o intuito de realizar o interesse pblico e
movimentar a mquina administrativa.
2.
Classificao das Receitas Pblicas
Base legal: Lei 4.320/64 e LC 101/2000
2.1. Receitas Ordinrias e Extraordinrias Leva em conta a periodicidade com que a receita
adentra os cofres pblicos.
a) Ordinrias so de entrada constante, peridica ou permanente, ou seja, aquelas anualmente
previstas, que ingressam com regularidade e com isso so usadas para atender s despesas
regulares do Estado. Ex: impostos.
b) Extraordinrias cuja entrada de carter menos constante e, por no estarem previstas no
oramento, surgem em carter excepcional por fora de uma situao momentnea que exigir a
interveno do Estado no patrimnio do particular. Ex: emprstimo compulsrios em caso de guerra e
calamidade pblica (Art. 148, II, CF) e imposto extraordinrio em caso de guerra (Art. 154, II, CF).

2.2. Originrias e Derivadas Leva em conta a origem da receita, ou seja, como o Estado obtm
essa receita.
a) Originria tem origem no prprio patrimnio pblico do Estado. Tambm chamada de receita de
economia privada. O ente pblico atua como empresrio atravs de um acordo de vontades, e no
com seu poder de imprio, por isso no h coero na sua instituio. Ex: concurso de prognstico e
locao de um bem pblico.
b) Derivada aquela arrecadada compulsoriamente, derivando do patrimnio dos particulares.
Tambm chamada de receita de economia pblica, face o carter coercitivo da imposio (o Estado
atua atravs do seu poder de imprio). Ex: tributos e penalidades pecunirias referentes ao
inadimplemento da obrigao tributria.
OBS: Diz-se, tambm, que as reparaes de guerra so consideradas como receita derivada, pois
envolvem um carter coercitivo.
2.3. Corrente e de Capital De acordo com o art. 11 da Lei 4.320/64.
a) Corrente aquela decorrente de tributos, de execues fiscais e da explorao dos bens
estatais, entre outros. Essa receita imprescindvel para o Estado e visa, em sntese, a atender as
despesas correntes, conforme dispuser a lei oramentria.

Art. 11 - A receita classificar-se- nas seguintes categorias econmicas: Receitas Correntes e

Receitas de Capital. (Redao dada pelo Decreto Lei n 1.939, de 20.5.1982)
1 - So Receitas Correntes as receitas tributria, de contribuies, patrimonial,
agropecuria, industrial, de servios e outras e, ainda, as provenientes de recursos
financeiros recebidos de outras pessoas de direito pblico ou privado, quando destinadas a
atender despesas classificveis em Despesas Correntes. (Redao dada pelo Decreto Lei n
1.939, de 20.5.1982)
2 - So Receitas de Capital as provenientes da realizao de recursos financeiros oriundos
de constituio de dvidas; da converso, em espcie, de bens e direitos; os recursos
recebidos de outras pessoas de direito pblico ou privado, destinados a atender despesas
classificveis em Despesas de Capital e, ainda, o supervit do Oramento Corrente.
(Redao dada pelo Decreto Lei n 1.939, de 20.5.1982)
3 - O supervit do Oramento Corrente resultante do balanceamento dos totais das
receitas e despesas correntes, apurado na demonstrao a que se refere o Anexo n 1, no
constituir item de receita oramentria. (Redao dada pelo Decreto Lei n 1.939, de
20.5.1982)

b) de Capital aquela proveniente da converso em espcie de bens e direitos, que visam, em

sntese, a atender as despesas de capital.
OBS: Despesas Correntes e Despesas de Capital
1) Despesas Correntes gastos usuais para a manuteno da mquina administrativa,
incluindo os da Administrao Indireta, que se subdividem em Despesas de Custeio (art. 12,
1, e art. 13, Lei 4.320/64) e Despesas de Transferncias Correntes (art. 12, 2, e art. 13,
Lei 4.320/64).
2) Despesas de Capital aquelas que contribuem para a formao e aquisio de um bem de
capital, ou seja, que tm por finalidade o custeio do aumento do patrimnio pblico, incluindo
o material permanente e a aquisio e manuteno de bens imveis. A Despesa de Capital
subdividida em: Investimentos (art. 12, 4, e art. 13), Inverses Financeiras (art. 12, 5, e
art. 13) e Transferncia de Capital (art. 12, 6, e art. 13).

3.

Estgio da Receita Pblica

a) Previso receita orada (art. 51, Lei 4.320/64);
b) Lanamento (art. 53, Lei 4.320/64);
c) Arrecadao, que o objeto da receita (art. 56, Lei 4.320/64);
d) Recolhimento, que o repasse pelo agente arrecadador.

4.

Renncia de Receita

A renncia de receita pblica vedada, salvo se apresentada a estimativa do impacto

oramentrio-financeiro no exerccio em que deva iniciar sua vigncia e nos dois seguintes,
atendendo ao disposto na LDO em pelo menos uma das seguintes condies: I demonstrao, pelo
proponente, de que a renncia foi considerada na estimativa de receita da Lei Oramentria, na forma
do art. 12, e de que no afetar as metas de resultado fiscais previstas no anexo prprio da LDO; II
estar acompanhada de medidas de compensao, no perodo mencionado no caput do art. 14 da LC
101/2000, por meio do aumento de receita, proveniente da elevao de alquotas, ampliao da base
de clculo, majorao ou criao de tributo ou contribuio.
O art. 14, 1, da LC 101/2000 define como renncia:
1o A renncia compreende anistia, remisso, subsdio, crdito presumido, concesso de
iseno em carter no geral, alterao de alquota ou modificao de base de clculo que
implique reduo discriminada de tributos ou contribuies, e outros benefcios que
correspondam a tratamento diferenciado.
Destaque-se que a receita pblica (tax expenditure) to importante que, alm do dispositivo
da LC 101/2000 e do controle feito pela, existe um forte Controle Constitucional sobre a hiptese de
sua renncia:
Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e
das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo
Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada
Poder.
Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que
utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos
quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do
Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
...
6. Qualquer subsdio ou iseno, reduo de base de clculo, concesso de crdito
presumido, anistia ou remisso, relativos a impostos, taxas ou contribuies, s
poder ser concedido mediante lei especfica, federal, estadual ou municipal, que
regule exclusivamente as matrias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou
contribuio, sem prejuzo do disposto no art. 155, 2., XII, g. (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 3, de 1993)
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
...
II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as
prestaes se iniciem no exterior;(

...
2. O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte:
...
XII - cabe lei complementar:
...
g) regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes,
incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados.

SUJEITO ATIVO E PASSIVO DA OBRIGAO TRIBUTRIA

1.

Obrigao Tributria

a relao jurdica existente entre a Fazenda Pblica (sujeito ativo) e o contribuinte (sujeito
passivo), que nasce com a ocorrncia do fato gerador.
a relao jurdica em virtude da qual o particular (sujeito passivo) tem o dever de prestar
dinheiro ao Estado (sujeito ativo), ou de fazer, no fazer ou tolerar algo no interesse da arrecadao
ou da fiscalizao dos tributos, e o Estado tem o direito de constituir contra o particular um crdito
(Hugo de Macho Brito).
2. Sujeito Ativo da Obrigao Tributria
2.1.

Conceito

a pessoa jurdica Direito Pblico, titular da competncia para exigir o cumprimento da

obrigao tributria, nos termos do art. 119 do CTN:
Art. 119. Sujeito ativo da obrigao a pessoa jurdica de direito pblico, titular da
competncia para exigir o seu cumprimento.
Art. 120. Salvo disposio de lei em contrrio, a pessoa jurdica de direito pblico, que se
constituir pelo desmembramento territorial de outra, subroga-se nos direitos desta, cuja
legislao tributria aplicar at que entre em vigor a sua prpria.
2.2.

Classificao

a)
Sujeito Ativo Direto o titular da competncia tributria (competncia para legislar sobre a
matria e instituir o tributo).
b)
Sujeito Ativo Indireto o detentor da capacidade tributria (capacidade de arrecadar e
fiscalizar os tributos, como, por exemplo, as entidades que arrecadam as contribuies parafiscais).
3.
Sujeito Passivo da Obrigao Tributria
3.1.

Conceito

a pessoa obrigada ao cumprimento das obrigaes tributrias principais e acessrias, nos

termos dos arts. 121 a 123 do CTN:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigao principal a pessoa obrigada ao pagamento de tributo
ou penalidade pecuniria.
Pargrafo nico. O sujeito passivo da obrigao principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relao pessoal e direta com a situao que constitua o
respectivo fato gerador;

II - responsvel, quando, sem revestir a condio de contribuinte, sua obrigao decorra de

disposio expressa de lei.
Art. 122. Sujeito passivo da obrigao acessria a pessoa obrigada s prestaes que
constituam o seu objeto.
Art. 123. Salvo disposies de lei em contrrio, as convenes particulares, relativas
responsabilidade pelo pagamento de tributos, no podem ser opostas Fazenda Pblica,
para modificar a definio legal do sujeito passivo das obrigaes tributrias correspondentes.

3.2.

Classificao

a) Sujeito Passivo Direto Contribuinte. Aquele que efetivamente praticou o fato gerador.
b) Sujeito Passivo Indireto Responsvel, nos termos do art. 128, CTN:
Art. 128. Sem prejuzo do disposto neste captulo, a lei pode atribuir de modo expresso a
responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da
respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em
carter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigao.
3.3.

Responsabilidade Tributria

3.1.

Noes Gerais

A responsabilidade tributria foi criada com o objetivo de promover uma praticidade fiscal e
ampliar o rol de devedores, de modo a garantir maior satisfao do crdito. A responsabilidade
tributria decorre exclusivamente da lei.
A responsabilidade no mbito do direito obrigacional pode ser conceituada como o dever de
tornar efetiva a prestao. No difere desse conceito a responsabilidade tributria em seu sentido
amplo. De fato, a responsabilidade tributria consiste no dever de o contribuinte, sujeito passivo
natural, tornar efetiva a prestao de dar, consistente no pagamento de tributo ou penalidade
pecuniria (obrigao principal), ou a prestao de fazer ou no fazer, imposta pela legislao
tributria no interesse da fiscalizao ou arrecadao tributria (obrigao acessria).
Todavia, o CTN, em seu art. 128 e seguintes, refere-se responsabilidade em sentido
especfico, ou seja, no sentido de atribuir, legalmente, a uma pessoa que no realizou a
situao descrita na norma impositiva, o dever de efetuar a prestao (sujeio passiva
indireta).
3.2.
Classificao
3.2.1. Por Transferncia ou Derivada A sujeio passiva feita aps a ocorrncia do fato
gerador. responsvel por transferncia aquele que recebe o dever de pagar o tributo antes atribudo
ao contribuinte, o qual, por motivos diversos, no pode ou no deve satisfazer a prestao. A realiza
o fato gerador e A deve pagar o tributo, mas se ocorrer o fato X, ento B deve pagar o tributo.
Ocorre nas seguintes hipteses:
a) Por Sucesso ocorre quando uma pessoa obrigada a satisfazer a prestao
descumprida, aps a ocorrncia do fato gerador que obrigou a outro sujeito passivo. A
responsabilidade abrange todas as dvidas fiscais que venham a ser apuradas em funo dos fatos
geradores ocorridos anteriormente data da sucesso, independentemente da data em que
ocorra a constituio do respectivo crdito tributrio. Pode ser:
a.1) imobiliria (art. 130, CTN) o adquirente responsvel pelos crditos tributrios
relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, domnio til ou posse de bens imveis,
taxas pela prestao de servios referentes a tais bens ou contribuies de melhoria. A
responsabilidade no se caracteriza quando conste do ttulo de transferncia da propriedade a prova
de quitao dos tributos.

a.2) empresarial (art. 132 e 133, CTN) a pessoa jurdica de direito privado que resultar de
fuso, transformao ou incorporao de outra ou em outra responsvel pelos tributos devidos at a
data do ato pelas pessoas jurdicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.
O instituto da ciso no est no elenco das modalidades de sucesso tributria de que trata o
art. 132 do CTN, vez que tal fenmeno surgiu no ordenamento jurdico apenas com o advento da Lei
6.404, de 15.12.1976 (Lei das Sociedades Annimas), que disciplinou os institutos da ciso,
transformao, incorporao e da fuso, extensveis a qualquer tipo de sociedade mercantil, dentre
as quais as constitudas por quotas de responsabilidade limitada..
Ciso a operao pela qual a empresa transfere parcelas de seu patrimnio para uma ou
mais sociedades Diz-se que h ciso total quando a empresa se reparte em vrias partes, cada qual
tornando-se uma nova empresa com o desaparecimento da empresa-me. Na ciso parcial, a
empresa-me preservada. A ciso se d por convenincia (especializao de atividades) ou para
acomodar divergncias (separao de scios, v.g.).
Importante ressaltar que o rol de operaes societrias contido no artigo 132 do CTN
no considerado exaustivo. Assim, alm da fuso, da transformao e da incorporao, a
mesma regra aplicvel tambm para a ciso figura ainda inexistente no direito ptrio,
poca da edio do Cdigo Tributrio Nacional
Subsiste responsabilidade tributria nos casos de extino de pessoas jurdicas de direito
privado quando a explorao da respectiva atividade seja continuada por qualquer scio
remanescente, ou seu esplio, sob a mesma ou outra razo social, ou firma individual.
A pessoa natural ou jurdica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer ttulo, fundo
de comrcio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva
explorao, sob a mesma ou outra razo social ou sob firma ou nome individual, responde pelos
tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos at a data do ato: a)
integralmente, se o alienante cessar a explorao do comrcio, indstria ou atividade e b)
subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na explorao ou iniciar dentro de 6 (seis)
meses, a contar da data da alienao, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comrcio,
indstria ou profisso.
Embora doutrinariamente prevalea o entendimento segundo o qual a responsabilidade por
infraes no se transmite, o STJ entende que responsabilidade tributria dos sucessores
compreende as multas devidas pelo sucedido, sejam de carter moratrio ou punitivo.
Conforme inovaes da Lei Complementar 118/2005, que acrescentou os pargrafos 1, 2 e
3 ao art. 133, no haver responsabilidade por transferncia por sucesso empresarial na hiptese
de alienao judicial: a) em processo de falncia e b) de filial ou unidade produtiva isolada, em
processo de recuperao judicial.
Todavia, haver sucesso empresarial, quando da alienao judicial em falncia ou
recuperao judicial, se o adquirente for: a) scio da sociedade falida ou em recuperao judicial; b)
parente, em linha reta ou colateral at o quarto grau, consaguneo ou afim, do devedor falido ou em
recuperao judicial ou de qualquer de seus scios; ou c) identificado como agente do falido ou do
devedor em recuperao judicial com o objetivo de fraudar a sucesso tributria.
a.3) pessoal (art. 131, CTN) so pessoalmente responsveis: a) o adquirente ou remitente
(aquele que resgata o bem onerado ou em execuo), pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou
remidos; b) o sucessor a qualquer ttulo e o cnjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus at a
data da partilha ou adjudicao, limitada esta responsabilidade ao montante do quinho, do legado ou
da meao e c) o esplio, pelos tributos devidos pelo de cujus at a data da abertura da sucesso.
OBS: A responsabilidade do esplio pode ser desmembrada em duas situaes. A primeira
ocorre aps a morte. Nesse caso, na forma do art. 134, o responsvel o inventariante, e a
responsabilidade solidria. Por outro lado, quanto aos tributos devidos at a morte, a
responsabilidade do esplio e pessoal at a abertura da sucesso (Art. 131, III, CTN), e dos
sucessores em relao aos tributos devidos e no pagos at a partilha ou adjudicao (art. 131, II,
CTN).
b) Por Imputao Legal ou de Terceiros (art. 134, CTN) Nos seguintes casos: a) os pais,
pelos tributos devidos por seus filhos menores; b) os tutores e curadores, pelos tributos devidos por
seus tutelados ou curatelados; c) os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por
estes; d) o inventariante, pelos tributos devidos pelo esplio; e) o sndico e o comissrio
(administrador judicial), pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatrio; f) os tabelies,
escrives e demais serventurios de ofcio, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles,

ou perante eles, em razo do seu ofcio e g) os scios, no caso de liquidao de sociedade de

pessoas.
A responsabilidade tributria, neste caso, s ocorre na impossibilidade de exigncia do
cumprimento da obrigao principal do contribuinte e tendo o responsvel agido ou se
omitido nos atos relacionados com o nascimento das obrigaes tributrias (vnculo entre o
comportamento do responsvel e o fato gerador).
Assim, a responsabilidade solidria, referida nestes casos, deve ser entendida como
solidariedade subsidiria, onde o patrimnio do responsvel somente afetado depois, por
falta ou impossibilidade, do patrimnio do contribuinte.
Esse tipo de responsabilidade s se aplica, em matria de penalidades, s de carter
moratrio (Art. 134, p., CTN).
Se as pessoas do art. 134 do CTN agirem com excesso de poder ou com infrao lei ou ao
contrato respondem na forma do art. 135 do CTN.
Parte da doutrina entende que a responsabilidade prevista no art. 135 seria melhor
classificada como responsabilidade por infrao, tal como a prevista no art. 136 a 138 do CTN.
b.1)

Responsabilidade dos scios

Segundo Cludio Carneiro, dvida surge se a pessoalidade referida no art. 135 do CTN deve
assumir um carter de solidariedade com a sociedade ou de subsidiariedade, e, portanto, pessoal.
Da surgir uma controvrsia no que tange excluso ou no da pessoa jurdica do plo passivo da
obrigao jurdica tributria, mantendo somente a pessoa que cometeu a infrao. Entender pela
excluso significa que o fato de o administrador ter agido com excesso de poderes ou infraes seria
suficiente para excluir a responsabilidade da pessoa jurdica 54. O referido autor expe, ento, os
entendimentos vigentes acerca do tema:
a) a responsabilidade pessoal seria exclusiva das pessoas elencadas no art. 135, com a
consequente excluso da sociedade do plo passivo. Nesse sentido, se o scio agiu com
excesso de poderes, apenas o patrimnio deste deve se sujeitar satisfao do crdito
tributrio;
b) a responsabilidade do scio solidria entre a pessoa jurdica e a pessoa fsica. A
responsabilidade do art. 135 no exclui a responsabilidade da pessoa jurdica, da admitir-se
que a pessoa jurdica tenha direito a ao de regresso em face do responsvel;
c) s haver responsabilidade exclusiva do scio se a sociedade no auferiu vantagem
com a infrao, caso contrrio ela ser solidria (PREVALECE NA JURISPRUDNCIA).
d) h um quarto entendimento que classifica a hiptese do art. 135 como sendo de
substituio tributria.
A responsabilidade tributria dos scios pode ser abordada com base nos arts. 134, VII, 135,
III, e 137, III, c, do Cdigo Tributrio Nacional.
O art. 134, VII, dispe que: nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da
obrigao principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que
intervierem ou pelas omisses de que forem responsveis:... VII os scios, no caso de liquidao
da sociedade de pessoas.
No caso do art. 134, VII, a responsabilidade do scio solidria desde que verificada a
impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal do contribuinte e tendo o
responsvel agido ou se omitido nos atos relacionados com o nascimento das obrigaes tributrias e
tendo a liquidao ocorrido de forma irregular.
O art. 135, III, dispe que: so pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a
obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei,
contrato social ou estatutos:... III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de
direito privado.
Nessa hiptese o scio ser responsvel se agiu com infrao lei.
54

CARNEIRO, Cludio. Curso de Direito Tributrio e Financeiro. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009.
p.451-452.

ATENO 1: At maio de 2008, aproximadamente, o STJ sustentava que os administradores

e scios de uma pessoa jurdica somente responderiam com seu patrimnio pessoal por dvida da
pessoa jurdica, caso fosse comprovado que agiram com dolo, fraude, praticado atos com excesso de
poderes, infringindo a lei, contrato social e os estatutos, cabendo o nus da prova Fazenda
Pblica. Todavia, em nova orientao, contendo a CDA Certido da Dvida Ativa em execuo
o nome do scio, diretor ou administrador ao lado do nome da pessoa jurdica o STJ entende
que lhe cabe provar que no deu causa inadimplncia do tributo, sob a condio de alm de
responder pelo ato praticado, responder, tambm, em carter solidrio 55.
ATENO 2: Curso da prescrio em relao aos responsveis aos quais vier a ser
redirecionada a execuo fiscal:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO RECURSO ESPECIAL REDIRECIONAMENTO DE
EXECUO FISCAL REEXAME DE PROVAS PREQUESTIONAMENTO AUSENTE
INADMISSIBILIDADE.
1. inadmissvel o recurso especial quanto a questo no decidida pelo Tribunal de origem,
apesar da oposio de embargos de declarao, dada a ausncia de prequestionamento.
2. De igual maneira, no se admite o recurso especial se o exame da pretenso da parte
recorrente demanda o reexame de provas.
3. Inteligncia das Smulas 211 e 07/STJ, respectivamente.
4. A Primeira Seo do STJ pacificou entendimento no sentido de que a citao vlida
da pessoa jurdica executada interrompe o curso do prazo prescricional em relao ao
seu scio-gerente. Todavia, na hiptese de redirecionamento da execuo fiscal, a
citao dos scios dever ser realizada at cinco anos a contar da citao da empresa
executada, sob pena de se consumar a prescrio.
5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido, para acolher a prejudicial de
prescrio. Invertido o nus da sucumbncia.
(REsp 1100777/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
02/04/2009, DJe 04/05/2009)
ATENO PARA A EMENTA ABAIXO. SE NO HOUVE INRCIA DA FAZENDA A
PRESCRIO NO SE D NOS 5 ANOS:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO.
CITAO DA EMPRESA E DO SCIO-GERENTE. PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS.
PRESCRIO. PRINCPIO DA ACTIO NATA. 1. O Tribunal de origem reconheceu, in
casu, que a Fazenda Pblica sempre promoveu regularmente o andamento do feito e
que somente aps seis anos da citao da empresa se consolidou a pretenso do
redirecionamento, da reiniciando o prazo prescricional. 2. A prescrio medida que
pune a negligncia ou inrcia do titular de pretenso no exercida, quando o poderia
ser. 3. A citao do scio-gerente foi realizada aps o transcurso de prazo superior a
cinco anos, contados da citao da empresa. No houve prescrio, contudo, porque
se trata de responsabilidade subsidiria, de modo que o redirecionamento s se tornou
possvel a partir do momento em que o juzo de origem se convenceu da inexistncia
de patrimnio da pessoa jurdica. Aplicao do princpio da actio nata. 4. Agravo
Regimental provido. (AgRg no REsp 1062571/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe 24/03/2009)
c) por infrao (arts. 136 a 138)
Para a doutrina majoritria, a responsabilidade por infrao tributria est assentada na teoria
objetiva. Se h violao da lei tributria, no haver indagao se o agente agiu com culpa subjetiva
ou no.
Para uma outra corrente, as disposies do art. 136 no esto apoiadas na responsabilidade
objetiva, porm, na teoria da responsabilidade do agente independentemente do dolo, bastando o
55

CAIS, Cleide Previtalli. O Processo Tributrio. 6 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2009. p. 382.

comportamento culposo. Segundo Hyroshi Harada, a expresso independe da inteno do agente

deve ser entendida como independe da vontade consciente e livre de praticar a conduta antijurdica,
ou seja, independe do dolo.
H julgados do STJ em que a responsabilidade objetiva do art. 136 do CTN mitigada:
Apesar de prever o art. 136 do CTN que a responsabilidade do contribuinte ao cometer um
ilcito objetiva, admitem-se temperamentos na sua interpretao, diante da possibilidade de
aplicao da equidade e do princpio da lei tributria in dubio pro contribuinte arts. 108, IV e
112 (REsp 254276 / SP).
c.1)
Denncia Espontnea pautada em dois requisitos bsicos: espontaneidade e
pagamento do tributo.
Denncia Espontnea e Obrigao Acessria Inicialmente, o STJ entendia que a
denncia espontnea no precisava vir acompanhada do pagamento integral do tributo quando
descumpria uma obrigao tributria (uma pessoa fsica que seja isenta de IR no est desobrigada
de cumprir uma obrigao acessria, qual seja, apresentar declarao de bens e rendimentos.
Contudo, antes de receber qualquer notificao, o contribuinte apresenta, intempestivamente, sua
declarao de isento). Logo, a denncia espontnea liberava o contribuinte do dever de pagar multa.
Posteriormente o STJ mudou de posio, passando a entender que o art. 138 do CTN seria
inaplicvel s hipteses de descumprimento de obrigao acessria.
Denncia espontnea e Parcelamento:
TRIBUTRIO. PARCELAMENTO DE DBITO. DENNCIA ESPONTNEA.
INAPLICABILIDADE. RECURSO REPETITIVO. ART. 543-C DO CPC.
1. O instituto da denncia espontnea (art. 138 do CTN) no se aplica nos casos de
parcelamento de dbito tributrio.
2. Recurso Especial provido. Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo
8/2008 do STJ.
(REsp 1102577/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEO, julgado em
22/04/2009, DJe 18/05/2009)
Denncia Espontnea e Lanamento por Homologao: Uma das caractersticas do
lanamento por homologao a obrigatoriedade de antecipao de pagamento pelo prprio
contribuinte, o que deve ser feito na forma da legislao tributria e tempestivamente, no cabendo o
afastamento das penalidades.
Smula 360 STJ: O benefcio da denncia espontnea no se aplica aos tributos
sujeitos a lanamento por homologao regularmente declarados, mas pagos a
destempo.
Denncia Espontnea e Multa Moratria:
AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - DENNCIA ESPONTNEA PAGAMENTO INTEGRAL DO DBITO - EXCLUSO DA MULTA MORATRIA POSSIBILIDADE.
Na hiptese dos autos, a empresa contribuinte procedeu ao recolhimento do dbito antes de
qualquer procedimento fiscal, de forma que se torna incabvel a cobrana da multa moratria.
Com efeito, pacfico o entendimento deste Superior Tribunal de Justia no sentido de
que o contribuinte que, espontaneamente, denuncia o dbito tributrio em atraso e
recolhe o montante devido, antes de qualquer procedimento administrativo ou medida
de fiscalizao, fica exonerado de multa moratria.
A deciso agravada apreciou o feito como hiptese de parcelamento do crdito tributrio, sem
excluir a incidncia da multa.
Agravo regimental provido para negar seguimento ao recurso especial do INSS, a fim de
exonerar a empresa contribuinte da multa moratria, em virtude do pagamento integral do
dbito.
(AgRg no REsp 505023/RS, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado
em 17/06/2004, DJ 18/10/2004 p. 222)

Denncia Espontnea e Multa Moratria e Multa Punitiva O STJ atualmente entende

que a denncia espontnea exclui tanto a multa moratria quanto a multa punitiva.
3.2.2. Por substituio A sujeio passiva indireta definida antes da ocorrncia do fato gerador.
A realiza o fato gerador e B deve pagar o tributo.
O CTN no faz distino entre a figura do responsvel por transferncia e do responsvel por
substituio. Verifica-se, desta forma, que na relao jurdica tributria, o substituto ocupa, de fato, o
lugar do contribuinte, que fica excludo da relao jurdica tributria desde o nascimento at a sua
extino56.
A CF trata do tema no art. 150, 7:
7. A lei poder atribuir a sujeito passivo de obrigao tributria a condio de responsvel
pelo pagamento de imposto ou contribuio, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente,
assegurada a imediata e preferencial restituio da quantia paga, caso no se realize o fato
gerador presumido.(Includo pela Emenda Constitucional n 3, de 1993)
a) Para trs (antecedente, regressiva ou diferida) aquele a quem a lei atribui o dever
de pagar o tributo nascido de fato gerador j praticado por outro. Exemplo tpico ocorre quando o
frigorfico (substituto) recolhe o ICMS devido pelos vendedores de bois (substitudos). Nestes casos,
aplicados nas cadeias de produo-circulao com reduzido nmero de estabelecimentos na ponta
final, tem-se um diferimento (adiamento) do pagamento ou recolhimento do tributo.
b) Para frente (subsequente ou progressiva) aquele a quem a lei atribui o dever de
pagar o tributo que nascer de fato gerador a ser praticado por outro (fato gerador presumido).
Exemplo tpico ocorre quando a distribuidora da bebidas recolhe o ICMS devido nas operaes
futuras de vendas aos consumidores finais.
Na substituio tributria para frente, aplicada nas cadeias de produo-circulao com
grande nmero de estabelecimentos na ponta final (capilaridade), tem-se uma antecipao do
pagamento ou recolhimento do tributo.
A chamada substituio tributria para frente, fundada no princpio da praticidade da
tributao, visando a rapidez e segurana no controle e na cobrana dos tributos devidos, foi
consagrada na Constituio Federal pela Emenda Constitucional 3, de 1993, ao introduzir o pargrafo
stimo no art. 150.
O STF j atestou a constitucionalidade da sistemtica em tela (ADI 1.851/AL). Na mesma
linha o STJ tambm reconhece a plena licitude da hiptese de substituio tributria de contribuio
previdenciria. Por outro lado, o STF tambm decidiu no sentido de que a restituio restringese apenas s hipteses de no vir a ocorrer o fato gerador presumido. A matria, no entanto,
vem sendo rediscutida pela nova composio da Corte, RESTANDO O VOTO DE DESEMPATE
DO MIN. CARLOS AIRES BRITO (ADI 2.777/SP).
A substituio tributria cabe, tambm, para as contribuies previdencirias.
Restituio:
TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ICMS. SUBSTITUIO TRIBUTRIA PARA
FRENTE. FATO GERADOR PRESUMIDO. VENDA POR PREO INFERIOR. RESTITUIO
INDEVIDA. ADIN 1.851/AL. REPETIO DO INDBITO. ART. 166 DO CTN.
APLICABILIDADE.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade
n. 1.851/AL, ao interpretar o art. 150, 7, da Constituio Federal de 1988, introduzido
pela Emenda Constitucional n. 3/1993, entendeu que o contribuinte somente tem direito
repetio dos valores recolhidos, no regime de substituio tributria para frente, na
hiptese de no-ocorrncia do fato gerador, sendo irrelevante o fato do preo de venda
ser superior ou inferior base de clculo presumida.
2. Por outro lado, cedio que os tributos ditos indiretos, dentre eles, o ICMS,
sujeitam-se, em caso de restituio do indbito, demonstrao dos pressupostos
estabelecidos no artigo 166 do CTN.
3. Agravo regimental no-provido.
(AgRg no REsp 807.584/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 02/10/2008, DJe 24/11/2008)
56

CARNEIRO. Ob. Cit. P. 430.

Art. 166. A restituio de tributos que comportem, por sua natureza, transferncia do
respectivo encargo financeiro somente ser feita a quem prove haver assumido o referido
encargo, ou, no caso de t-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado
a receb-la.
PROCESSO TRIBUTRIO ADMINISTRATIVO
Decreto 70.235/1972 (Alterado pela Lei 11.941/2009 converso da MP 449, de 03/12/2008)
mbito Federal
Lei 9.784/1999
Decreto 16.106/1994 Distrito Federal
1.

Acepes e Espcies57

a) Em sentido amplo: conjunto de atos administrativos tendentes ao reconhecimento de uma

situao jurdica pertinente relao entre o Fisco e o contribuinte.
b) Em sentido estrito: espcie de processo administrativo destinado determinao e exigncia do
crdito tributrio.
c) Espcies: determinao e exigncia do crdito tributrio; reconhecimento de direitos (como
isenes e imunidades); parcelamento de dbitos; restituio de valores (diante de pagamento a
maior ou indevidos); consulta.
2.

Princpios58

Referindo-se ao Processo Administrativo Tributrio no mbito federal, Cleide Previtalli Cais

ressalta que os princpios que regulam o processo e o procedimento tributrio resultam das normas
constitucionais e constam na Lei 9.784/99, que versa sobre o Processo Administrativo Federal.
3.

Coexistncia de curso do Processo Administrativo e Judicial em Matria Tributria 59

Lei 6.830/80:
Art. 38 - A discusso judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica s admissvel em
execuo, na forma desta Lei, salvo as hipteses de mandado de segurana, ao de
repetio do indbito ou ao anulatria do ato declarativo da dvida, esta precedida do
depsito preparatrio do valor do dbito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e
multa de mora e demais encargos. Pargrafo nico - A propositura, pelo contribuinte, da
ao prevista neste artigo importa em renncia ao poder de recorrer na esfera
administrativa e desistncia do recurso acaso interposto.

Prevalece o entendimento de que no necessrio esgotar todas as vias administrativas para

recorrer ao Judicirio. Todavia, pendente recurso administrativo e o contribuinte, ainda assim,
ingressa em juzo para discutir a mesma matria, implica na desistncia daquele, uma vez que
o STF, por maioria, reconheceu a constitucionalidade do p.. do art. 38 da Lei 6.830/80.
4.

Pendncia de Processo Administrativo Fiscal e Entrega de CND

TRIBUTRIO. RECUSA NO FORNECIMENTO DE CERTIDO NEGATIVA DE DBITO.
PENDNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DE COMPENSAO DE CRDITO
TRIBUTRIO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, a partir do julgamento do REsp
774.179/SC (Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ 10.12.2007), pacificou o entendimento de
que, enquanto pendente processo administrativo no qual se discute compensao de

57

CASTRO. Aldemrio Araujo. Direito Tributrio. Primeiras Linhas. 3 ed. Braslia: Editora Fortium.
2007.
58
CAIS. Ob. cit. p. 225-243.
59
CAIS. Ob. cit. p. 243-245

crdito tributrio, o Fisco no pode negar a entrega da CND ao contribuinte, conforme

o art. 206 do CTN.
2. Agravo Regimental no provido.
(AgRg no Ag 986.097/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 19/02/2009, DJe 19/03/2009)
5.

Pendncia de Processo Administrativo Fiscal e Denncia por Crime Tributrio

PENAL AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS APROPRIAO INDBITA
PREVIDENCIRIA TRANCAMENTO DE INQURITO POLICIAL INSTAURAO EM
CONCOMITNCIA COM O PROCESSO TRIBUTRIO ADMINISTRATIVO INEXISTNCIA
DE LANAMENTO DEFINITIVO DO QUANTUM DEVIDO DISCUSSO SOBRE A
EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO RECENTE ORIENTAO JURISPRUDENCIAL DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TRANCAMENTO SUSPENSO DO CURSO DO
PRAZO PRESCRICIONAL CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO NEGADO
PROVIMENTO AO AGRAVO.
1. O trancamento de inqurito policial somente vivel ante a cabal e inequvoca
demonstrao da atipicidade do fato ou da completa inexistncia de qualquer indcio de
autoria em relao aos pacientes.
2. Consoante recente orientao jurisprudencial do egrgio Supremo Tribunal Federal,
seguida por esta Corte, eventual crime contra a ordem tributria depende, para sua
caracterizao, do lanamento definitivo do tributo devido pela autoridade
administrativa.
3. Na mesma linha, o Pleno da Suprema Corte entendeu ser necessrio o trmino do
processo administrativo que discuta a exigibilidade do tributo no que pertine ao delito
de apropriao indbita previdenciria.
4. Negado provimento ao agravo regimental.
(AgRg no HC 109.488/CE, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA
DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2008, DJe 13/10/2008)

6.
Admissibilidade do recurso de deciso proferida em instncia administrativa no pode
ser subordinada a qualquer condicionante60
Smula 373 do STJ: ilegtima a exigncia de depsito prvio para admissibilidade de recurso
administrativo.
7.

Multa e princpio da no-confiscatoriedade

E M E N T A: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI N 8.846/94 EDITADA
PELA UNIO FEDERAL - ALEGAO DE OFENSA AOS POSTULADOS
CONSTITUCIONAIS DA FEDERAO E DA SEPARAO DE PODERES - INOCORRNCIA
- EXERCCIO, PELA UNIO FEDERAL, DE SUA COMPETNCIA IMPOSITIVA, COM
ESTRITA OBSERVNCIA DOS LIMITES QUE DEFINEM ESSA ATRIBUIO NORMATIVA DIPLOMA LEGISLATIVO QUE NO USURPA A ESFERA DE COMPETNCIA TRIBUTRIA
DOS ESTADOS-MEMBROS E DOS MUNICPIOS - LEGITIMIDADE DO PODER
REGULAMENTAR DEFERIDO AOS
MINISTROS DE
ESTADO -ATRIBUIO
REGULAMENTAR DE SEGUNDO GRAU QUE POSSUI EXTRAO CONSTITUCIONAL
(CF, ART. 87, PARGRAFO NICO, II) - INOCORRNCIA DE OUTORGA, PELA LEI N
8.846/94, DE DELEGAO LEGISLATIVA AO MINISTRO DA FAZENDA - PODER
REGULAMENTAR SECUNDRIO DESVESTIDO DE CONTEDO NORMATIVO PRIMRIO TRANSGRESSO, NO ENTANTO, PELA LEI N 8.846/94 (ART. 3 E SEU PARGRAFO
NICO), AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA NO--CONFISCATORIEDADE TRIBUTRIA
- SUSPENSO CAUTELAR DA EFICCIA DE TAL PRECEITO LEGAL - MEDIDA CAUTELAR
DEFERIDA, EM PARTE. A TRIBUTAO CONFISCATRIA VEDADA PELA
CONSTITUIO DA REPBLICA. - cabvel, em sede de controle normativo abstrato, a
possibilidade de o Supremo Tribunal Federal examinar se determinado tributo ofende,
ou no, o princpio constitucional da no-confiscatoriedade consagrado no art. 150, IV,
da Constituio da Repblica. Hiptese que versa o exame de diploma legislativo (Lei

60

CAIS. Ob. cit. p. 246.

8.846/94, art. 3 e seu pargrafo nico) que instituiu multa fiscal de 300% (trezentos por
cento). - A proibio constitucional do confisco em matria tributria - ainda que se
trate de multa fiscal resultante do inadimplemento, pelo contribuinte, de suas
obrigaes tributrias - nada mais representa seno a interdio, pela Carta Poltica, de
qualquer pretenso governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade,
injusta apropriao estatal, no todo ou em parte, do patrimnio ou dos rendimentos
dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributria, o
exerccio do direito a uma existncia digna, ou a prtica de atividade profissional lcita
ou, ainda, a regular satisfao de suas necessidades vitais bsicas. - O Poder Pblico,
especialmente em sede de tributao (mesmo tratando-se da definio do "quantum"
pertinente ao valor das multas fiscais), no pode agir imoderadamente, pois a atividade
governamental acha-se essencialmente condicionada pelo princpio da razoabilidade
que se qualifica como verdadeiro parmetro de aferio da constitucionalidade material
dos atos estatais. O PODER REGULAMENTAR DEFERIDO AOS MINISTROS DE ESTADO,
EMBORA DE EXTRAO CONSTITUCIONAL, NO LEGITIMA A EDIO DE ATOS
NORMATIVOS
DE
CARTER
PRIMRIO,
ESTANDO
NECESSARIAMENTE
SUBORDINADO, NO QUE CONCERNE AO SEU EXERCCIO, CONTEDO E LIMITES, AO
QUE PRESCREVEM AS LEIS E A CONSTITUIO DA REPBLICA. - A competncia
regulamentar deferida aos Ministros de Estado, mesmo sendo de segundo grau, possui
inquestionvel extrao constitucional (CF, art. 87, pargrafo nico, II), de tal modo que o
poder jurdico de expedir instrues para a fiel execuo das leis compe, no quadro do
sistema normativo vigente no Brasil, uma prerrogativa que tambm assiste, "ope
constitutionis", a esses qualificados agentes auxiliares do Chefe do Poder Executivo da
Unio. - As instrues regulamentares, quando emanarem de Ministro de Estado, qualificarse-o como regulamentos executivos, necessariamente subordinados aos limites jurdicos
definidos na regra legal a cuja implementao elas se destinam, pois o exerccio ministerial
do poder regulamentar no pode transgredir a lei, seja para exigir o que esta no exigiu, seja
para estabelecer distines onde a prpria lei no distinguiu, notadamente em tema de direito
tributrio. Doutrina. Jurisprudncia. - Poder regulamentar e delegao legislativa: institutos de
direito pblico que no se confundem. Inocorrncia, no caso, de outorga, ao Ministro da
Fazenda, de delegao legislativa. Reconhecimento de que lhe assiste a possibilidade de
exercer competncia regulamentar de carter meramente secundrio. (ADI 1075 MC,
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 17/06/1998, DJ 24-11-2006
PP-00059 EMENT VOL-02257-01 PP-00156 RTJ VOL-00200-02 PP-00647 RDDT n. 139,
2007, p. 199-211 RDDT n. 137, 2007, p. 236-237)
8.
8.1.

Modalidades do Processo Administrativo Tributrio ou Fiscal

Determinao e Exigncia do Crdito Tributrio61

a mais importante das espcies de processos administrativos ficais, destinada a dar suporte
ao lanamento direto ou por declarao.
O processo de determinao e exigncia do crdito tributrio divide-se em duas fases: a)
unilateral ou no contenciosa e b) bilateral, contenciosa ou litigiosa.
Fase no contenciosa inicia pelo ato da autoridade competente tendente realizao do
lanamento. Esse ato, devidamente comunicado ao contribuinte e com prazo de validade, pode ser,
entre outros:
a) termo de incio de fiscalizao;
b) apreenso de mercadorias; ou
c) comeo do despacho aduaneiro.
O incio da fiscalizao tem como efeito a excluso da espontaneidade da denncia prevista
no art. 138 do CTN.
Diante de descumprimento da legislao tributria, a autoridade ou o agente competente
lavra o chamado auto de infrao, cientificando o contribuinte. Nele, entre outros elementos, estar
presente a descrio objetiva, clara e completa do fato caracterizador da infrao da legislao
tributria, viabilizando assim o exerccio da defesa do contribuinte.
A fase contenciosa comea com a impugnao do lanamento realizado pela fiscalizao por
intermdio do auto de infrao. Depois da impugnao sero realizados os atos instrutrios
61

CASTRO. Ob. cit. p. 266-267.

(diligncias, percias etc) e o julgamento em primeira instncia, segundo o princpio do livre

convencimento do julgador (quanto valorao da prova).
Proferida a deciso de primeira instncia, normalmente uma deciso monocrtica ou singular,
cabe, em regra, recurso para um rgo superior, geralmente colegiado. comum a previso do
chamado recurso de ofcio quando a deciso de primeira instncia favorvel ao contribuinte em
certas circunstncias.
Ex: art. 96 do Decreto 16.106/94 - DF
Art. 96 - A autoridade julgadora de primeira instncia recorrer de ofcio, no prazo de 20 dias,
contado da data em que for proferida a deciso, para o rgo de segunda instncia, sempre
que a deciso exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo ou de multa de valor
superior a cinco UPDF.
No mbito federal o julgamento em 2 instncia feito pelo Conselho de Contribuintes de
Recursos Fiscais. No DF, cabe ao TARF Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais (Art. 88, Dec.
16.106/94 DF).
8.2. Outras Modalidades de Processo Administrativo Fiscal no-contencioso Cludio Carneiro
destaca62:
a) Consulta O contribuinte indaga oficialmente ao fisco (federal, estadual ou municipal) sobre
alguma situao jurdica de natureza tributria, ou seja, o esclarecimento quanto a uma dvida
objetiva que surgiu em funo da legislao tributria. A consulta dever ser apresentada por escrito,
no domiclio tributrio do consulente, ao rgo local da entidade incumbida de administrar o tributo
que versa.
Efeitos da Consulta:
a) suspenso da instaurao de procedimento fiscal em relao matria consultada e de
aplicao de penalidade at o 30 dia da intimao da resposta desfavorvel ao consulente (art. 48
do Dec. 70.235/72 Federal);
b) no suspende o prazo para recolhimento do tributo retido na fonte, ou autolanamento
(art. 49 do Dec. 70.235/72 Federal) ou tributo lanado de ofcio ou de imposto registrado nos livros
fiscais antes de sua apresentao (art. 45, p., Dec. 16.106/94 DF);
c) exclui juros de mora, se apresentada dentro do prazo legal, na forma do art. 161, 2, do
CTN (tambm, art. 45, Dec. 16.106/94 DF).
b) Denncia Espontnea Art. 138 CTN
Art. 138. A responsabilidade excluda pela denncia espontnea da infrao, acompanhada,
se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depsito da
importncia arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa
de apurao.
Pargrafo nico. No se considera espontnea a denncia apresentada aps o incio de
qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalizao, relacionados com a infrao.
9. Apreenso de Mercadorias
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUTRIO. IMPORTAO DE MERCADORIA.
ICMS. AUTO DE INFRAO. LIBERAO DE MERCADORIA.
1. Incabvel a reteno da mercadoria para fins de recebimento do imposto
supostamente devido. Precedentes. " inadmissvel a apreenso de mercadorias como
meio coercitivo para pagamento de tributos" (Smula 323 do STF).
2. Agravo parcialmente provido.(20070020153693AGI, Relator FLAVIO ROSTIROLA, 1
Turma Cvel, julgado em 26/03/2008, DJ 31/03/2008 p. 50)
ATENO: No confundir a vedao apreenso de mercadorias como meio coercitivo para
pagamento de tributos com a pena de perdimento no mbito federal. Esta admitida.
62

CARNEIRO. Ob. cit. p. 683-693

DIREITO ELEITORAL
PONTO 3 - Direito Eleitoral: Legislao (Lei N. 9.096/95 Lei dos Partidos Polticos).
1. Definio
Constituem-se os partidos polticos sob o regime de direito privado, sendo um grupo social
de grande amplitude no mbito da democracia representativa, detentor de vrias prerrogativas e
obrigaes, aps adquirir personalidade jurdica na forma da lei civil e registrar seu ato constitutivo na
Justia Eleitoral. Tem por objetivos reunir filiados em torno de idias e interesses, a fim de levar seus
membros a participar do poder decisrio no mbito poltico-governamental 63.
Lei 9.096/95 Lei dos Partidos Polticos
Art. 1 O partido poltico, pessoa jurdica de direito privado, destina-se a assegurar, no
interesse do regime democrtico, a autenticidade do sistema representativo e a defender os
direitos fundamentais definidos na Constituio Federal.
2.

Autonomia Partidria

Com a nova natureza dos partidos polticos lhes foi assegurada constitucionalmente a
autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento. Esta liberdade se estende
inclusive formao de coligaes partidrias, que no devem seguir necessariamente o padro das
coligaes nacionais, podendo estas ser diferentes dos pactos realizados em estados e municpios,
segundo nova redao do art. 17, 1, dada pela EC 52/2006
Art. 17. livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a
soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da
pessoa humana e observados os seguintes preceitos:
I - carter nacional;
II - proibio de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou
de subordinao a estes;
III - prestao de contas Justia Eleitoral;
IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei.
1 assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna,
organizao e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o regime de suas
coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em
mbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer
normas de disciplina e fidelidade partidria. (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 52, de 2006)
2 - Os partidos polticos, aps adquirirem personalidade jurdica, na forma da lei civil,
registraro seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.
3 - Os partidos polticos tm direito a recursos do fundo partidrio e acesso gratuito ao
rdio e televiso, na forma da lei.
4 - vedada a utilizao pelos partidos polticos de organizao paramilitar.
O princpio da autonomia partidria, contudo, no absoluto, devendo os partidos observar
os ditames constitucionais (carter nacional, proibio de recebimento de recursos estrangeiros,
prestao de contas Justia Eleitoral e funcionamento parlamentar de acordo com a lei).
Subordinam-se, igualmente, ao princpio democrtico, devendo garantir a participao de seus
filiados, e basear a imposio de quaisquer penalidades nos princpios do contraditrio e ampla
defesa (Ac. 23.913/2004 e Ac. 2.821/2000).
O STF tem entendido que a autonomia partidria no se estende a ponto de atingir a
autonomia de outro partido, cabendo lei regular as relaes entre dois ou mais deles. Assim, o
Tribunal rejeitou a arguio de inconstitucionalidade do art. 22 da Lei 9.096/95, que prescreve que
quem se filia a outro partido deve fazer comunicao ao partido e ao juiz de sua respectiva Zona
Eleitoral, para cancelar sua filiao. Se no o fizer no dia imediato ao da nova filiao fica configurada
dupla filiao, sendo ambas consideradas nulas para todos os efeitos. Entendeu-se que a nulidade
63

FERNANDES, Lilia Maria da Cunha. Direito Eleitoral. Srie Primeiras Linhas. 2 ed. Braslia: Editora
Fortium, 2006. p. 129.

que impe o art. 22 da Lei 9.096/95 consequncia da vedao da dupla filiao e, por
consequncia, do princpio da fidelidade partidria.64
3.

Organizao e Funcionamento
Art. 2 livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos cujos programas
respeitem a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo e os direitos
fundamentais da pessoa humana.
Art. 3 assegurada, ao partido poltico, autonomia para definir sua estrutura interna,
organizao e funcionamento.

A autonomia partidria significa que, dentro de certos limites, as agremiaes tm liberdade

de organizao, estabelecendo suas normas de funcionamento, disciplina e fidelidade partidrias sem
qualquer ingerncia estatal ou de outros rgos.
Exceto quando ferem os limites dentro dos quais tm que agir (p. exemplo recebendo
recursos de organismos estrangeiros, ausncia de prestao de contas Justia Eleitoral,
manuteno de organizao paramilitar), os partidos no esto sujeitos tutela jurisdicional ou
interferncias estatais.
"(...) a divergncia interna do partido poltico, desde que a questo tenha reflexos no processo
eleitoral, pode ser apreciada pela Justia Eleitoral, sem que esse controle jurisdicional interfira
na autonomia das agremiaes partidrias, garantido pelo art. 17, 1, da Constituio
Federal (Edcl no AgRg no REspe n 23.913/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 26.10.2004).
Em algumas hipteses, igualmente, quando os rgos inferiores descumprem as diretrizes
legitimamente fixadas pelos rgos superiores, os atos praticados pelos primeiros podem ser
anulados, haja vista que a lei prev que, na omisso do estatuto do partido, os rgos superiores tm
competncia para traar tais diretrizes.
Art. 4 Os filiados de um partido poltico tm iguais direitos e deveres.
Art. 5 A ao do partido tem carter nacional e exercida de acordo com seu estatuto e
programa, sem subordinao a entidades ou governos estrangeiros.
Art. 6 vedado ao partido poltico ministrar instruo militar ou paramilitar, utilizar-se de
organizao da mesma natureza e adotar uniforme para seus membros.
Art. 7 O partido poltico, aps adquirir personalidade jurdica na forma da lei civil, registra seu
estatuto no Tribunal Superior Eleitoral.
S aps o registro perante o TSE que o partido passa a ter prerrogativas como
receber recurso do fundo partidrio, lanar candidatos, postulando seu registro perante a
Justia Eleitoral, e a realizao de propagandas partidrias no horrio gratuito e propagandas
eleitorais, com vistas a angariar votos para seus candidatos. As propagandas eleitorais podem ser
em horrio gratuito (rdio e televiso) ou pagas (jornal, outdoors, panfletos etc).
Aps este registro, o partido tem assegurada a exclusividade sobre sua denominao,
sigla e smbolos, vedada a utilizao, por outros partidos, de variaes que venham a induzir a
erro ou confuso.
4.

Requisitos para criao do partido poltico

S admitido o registro do estatuto de partido poltico que tenha carter nacional,

considerando-se como tal aquele que comprove o apoio (que no se confunde com filiao) de
eleitores correspondente a, pelo menos, meio por cento (0,5%) dos votos dados na ltima eleio
geral para a Cmara dos Deputados, no computados os votos em branco e os nulos, distribudos
por um tero, ou mais, dos Estados, com um mnimo de um dcimo por cento (0,1%) do
eleitorado que haja votado em cada um deles.
A prova do apoio mnimo de eleitores feita por meio de suas assinaturas, com
meno ao nmero respectivo ttulo eleitoral, em listas organizadas para cada Zona, sendo a
64

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Cosntitucional. 2 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2008. p. 767.

veracidade das respectivas assinaturas e o nmero dos ttulos atestados pelo Escrivo
Eleitoral.
5.

Criao e Registro Procedimentos e Documentao

O requerimento do registro de partido poltico, dirigido ao Cartrio competente do Registro

Civil das Pessoas Jurdicas, da Capital Federal, deve ser subscrito pelos fundadores, em nmero
nunca inferior a cento e um (101), com domiclio eleitoral em, no mnimo, um tero (1/3) dos Estados,
e ser acompanhado de:
I cpia autntica da ata da reunio de fundao do partido;
II exemplares do Dirio Oficial, que publicou, no seu inteiro teor, o programa e o estatuto;
III relao de todos os fundadores com o nome completo, naturalidade, nmero do ttulo
eleitoral com a Zona, Seo, Municpio e Estado, profisso e endereo da residncia.
O requerimento indicar o nome e funo dos dirigentes provisrios e o endereo da sede do
partido na Capital Federal. Satisfeitas essas exigncias, o Oficial do Registro Civil efetua o registro no
livro correspondente, expedindo certido de inteiro teor. Comprovado o apoiamento mnimo
exigido feito o registro no TSE.
6.

Representantes dos partidos perante a Justia Eleitoral

Art. 11. O partido com registro no Tribunal Superior Eleitoral pode credenciar,
respectivamente:
I - delegados perante o Juiz Eleitoral;
II - delegados perante o Tribunal Regional Eleitoral;
III - delegados perante o Tribunal Superior Eleitoral.
Pargrafo nico. Os delegados credenciados pelo rgo de direo nacional representam o
partido perante quaisquer Tribunais ou Juzes Eleitorais; os credenciados pelos rgos
estaduais, somente perante o Tribunal Regional Eleitoral e os Juzes Eleitorais do respectivo
Estado, do Distrito Federal ou Territrio Federal; e os credenciados pelo rgo municipal,
perante o Juiz Eleitoral da respectiva jurisdio.

7.

Funcionamento Parlamentar e Clusulas de Barreira

Art. 12. O partido poltico funciona, nas Casas Legislativas, por intermdio de uma bancada,
que deve constituir suas lideranas de acordo com o estatuto do partido, as disposies
regimentais das respectivas Casas e as normas desta Lei.
Art. 13. Tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas Legislativas para as
quais tenha elegido representante, o partido que, em cada eleio para a Cmara dos
Deputados obtenha o apoio de, no mnimo, cinco por cento dos votos apurados, no
computados os brancos e os nulos, distribudos em, pelo menos, um tero dos Estados, com
um mnimo de dois por cento do total de cada um deles

O art. 13 expressa a chamada Clusula de Barreira ou Clusula de Excluso, que visa coibir
pequenas agremiaes, sem representatividade, ou seja, aquelas que no atingem os parmetros do
art. 13 da LPP a possibilidade de constiturem bancadas.
O PSC Partido Social Cristo ingressou com ADI em face do art. 13, em 1996. Apreciando o
pedido de medida liminar, o Ministro Maurcio Correa indeferiu o pleito sob o argumento de que a
norma contida no art. 13 da Lei 9.096/95 no atentatria ao princpio da igualdade; qualquer partido,
grande ou pequeno, desde que habilitado perante a Justia Eleitoral, pode participar da disputa
eleitoral, em igualdade de condies, ressalvados o rateio dos recursos do fundo partidrio e a
utilizao do horrio gratuito de rdio e televiso o chamado direito de antena ressalvas essas
que o comando constitucional inscrito no art. 17, 3, tambm reserva legislao ordinria a sua
regulamentao.
O STF, em sesso plenria de 07/12/2006, ao apreciar as ADI 1.351-3 e 1.354-8, declarou a
inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei 9.096/95: do art. 13; da expresso
obedecendo aos seguintes critrios contida no art. 41, assim como dos incisos I e II deste artigo; do
art. 48; da expresso que atenda ao disposto no art. 13 contida no art. 49; e da expresso no art.
13 ou contida no inciso II do art. 57 (Este dispositivo foi revogado pela Lei 11.459/2007). Ademais
decidiu-se que os arts. 56 e 57 devem ser interpretados no sentido de que as normas de transio

neles contidas continuem em vigor at que o legislador discipline novamente a matria, dentro dos
limites esclarecidos pelo Tribunal neste julgamento.
Considerou o Tribunal que tais normas violavam o princpio da reserva legal proporcional, da
igualdade de chances, do pluripartidarismo, assim como os direitos de liberdade assegurados s
minorias parlamentares65.
PARTIDO POLTICO - FUNCIONAMENTO PARLAMENTAR - PROPAGANDA PARTIDRIA
GRATUITA - FUNDO PARTIDRIO. Surge conflitante com a Constituio Federal lei que,
em face da gradao de votos obtidos por partido poltico, afasta o funcionamento
parlamentar e reduz, substancialmente, o tempo de propaganda partidria gratuita e a
participao
no
rateio
do
Fundo
Partidrio.
NORMATIZAO
INCONSTITUCIONALIDADE - VCUO. Ante a declarao de inconstitucionalidade de leis,
incumbe atentar para a inconvenincia do vcuo normativo, projetando-se, no tempo, a
vigncia de preceito transitrio, isso visando a aguardar nova atuao das Casas do
Congresso Nacional.
(ADI 1351, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 07/12/2006, DJ
30-03-2007 PP-00068 EMENT VOL-02270-01 PP-00019 REPUBLICAO: DJ 29-06-2007
PP-00031)
Abaixo, em negrito e sublinhado, os dispositivos declarados inconstitucionais.
Art. 13. Tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas Legislativas para
as quais tenha elegido representante, o partido que, em cada eleio para a Cmara
dos Deputados obtenha o apoio de, no mnimo, cinco por cento dos votos apurados,
no computados os brancos e os nulos, distribudos em, pelo menos, um tero dos
Estados, com um mnimo de dois por cento do total de cada um deles.
Art. 41. O Tribunal Superior Eleitoral, dentro de cinco dias, a contar da data do depsito a que
se refere o 1 do artigo anterior, far a respectiva distribuio aos rgos nacionais dos
partidos, obedecendo aos seguintes critrios:
I - um por cento do total do Fundo Partidrio ser destacado para entrega, em partes
iguais, a todos os partidos que tenham seus estatutos registrados no Tribunal Superior
Eleitoral;
II - noventa e nove por cento do total do Fundo Partidrio sero distribudos aos
partidos que tenham preenchido as condies do art. 13, na proporo dos votos
obtidos na ltima eleio geral para a Cmara dos Deputados.
Em 2007, por meio da lei 11.459, foi includo o art. 41-A, estabelecendo nova forma de
distribuio dos recurso do Fundo Partidrio:
Art. 41-A. 5% (cinco por cento) do total do Fundo Partidrio sero destacados para entrega,
em partes iguais, a todos os partidos que tenham seus estatutos registrados no Tribunal
Superior Eleitoral e 95% (noventa e cinco por cento) do total do Fundo Partidrio sero
distribudos a eles na proporo dos votos obtidos na ltima eleio geral para a Cmara dos
Deputados.
Art. 48. O partido registrado no Tribunal Superior Eleitoral que no atenda ao disposto
no art. 13 tem assegurada a realizao de um programa em cadeia nacional, em cada
semestre, com a durao de dois minutos.
Art. 49. O partido que atenda ao disposto no art. 13 tem assegurado:
I - a realizao de um programa, em cadeia nacional e de um programa, em cadeia
estadual em cada semestre, com a durao de vinte minutos cada;
65

MENDES. Ob. cit. p. 747.

II - a utilizao do tempo total de quarenta minutos, por semestre, para inseres de

trinta segundos ou um minuto, nas redes nacionais, e de igual tempo nas emissoras
estaduais.
Art. 56. No perodo entre a data da publicao desta Lei e o incio da prxima legislatura, ser
observado o seguinte: (interpretao que elimina qualquer limite temporal)
I - fica assegurado o direito ao funcionamento parlamentar na Cmara dos Deputados ao
partido que tenha elegido e mantenha filiados, no mnimo, trs representantes de diferentes
Estados;
II - a Mesa Diretora da Cmara dos Deputados dispor sobre o funcionamento da
representao partidria conferida, nesse perodo, ao partido que possua representao
eleita ou filiada em nmero inferior ao disposto no inciso anterior;
III - ao partido que preencher as condies do inciso I assegurada a realizao anual de um
programa, em cadeia nacional, com a durao de dez minutos;
V - ao partido com representante na Cmara dos Deputados desde o incio da Sesso
Legislativa de 1995, fica assegurada a realizao de um programa em cadeia nacional em
cada semestre, com a durao de cinco minutos, no cumulativos com o tempo previsto no
inciso III;
Art. 57. No perodo entre o incio da prxima Legislatura e a proclamao dos resultados da
segunda eleio geral subsequente para a Cmara dos Deputados, ser observado o
seguinte: (interpretao que elimina qualquer limite temporal)
I - direito a funcionamento parlamentar ao partido com registro definitivo de seus estatutos no
Tribunal Superior Eleitoral at a data da publicao desta Lei que, a partir de sua fundao
tenha concorrido ou venha a concorrer s eleies gerais para a Cmara dos Deputados,
elegendo representante em duas eleies consecutivas:
a) na Cmara dos Deputados, toda vez que eleger representante em, no mnimo, cinco
Estados e obtiver um por cento dos votos apurados no Pas, no computados os brancos e
os nulos;
b) nas Assemblias Legislativas e nas Cmaras de Vereadores, toda vez que, atendida a
exigncia do inciso anterior, eleger representante para a respectiva Casa e obtiver um total de
um por cento dos votos apurados na Circunscrio, no computados os brancos e os nulos;
III - assegurada, aos Partidos a que se refere o inciso I, observadas, no que couber, as
disposies do Ttulo IV:
a) a realizao de um programa, em cadeia nacional, com durao de dez minutos por
semestre;
b) a utilizao do tempo total de vinte minutos por semestre em inseres de trinta segundos
ou um minuto, nas redes nacionais e de igual tempo nas emissoras dos Estados onde hajam
atendido ao disposto no inciso I, b.
8.

Estatuto Partidrio
Art. 15. O Estatuto do partido deve conter, entre outras, normas sobre:
I - nome, denominao abreviada e o estabelecimento da sede na Capital Federal;
II - filiao e desligamento de seus membros;
III - direitos e deveres dos filiados;
IV - modo como se organiza e administra, com a definio de sua estrutura geral e
identificao, composio e competncias dos rgos partidrios nos nveis municipal,
estadual e nacional, durao dos mandatos e processo de eleio dos seus membros;

V - fidelidade e disciplina partidrias, processo para apurao das infraes e aplicao das
penalidades, assegurado amplo direito de defesa;
VI - condies e forma de escolha de seus candidatos a cargos e funes eletivas;
VII - finanas e contabilidade, estabelecendo, inclusive, normas que os habilitem a apurar as
quantias que os seus candidatos possam despender com a prpria eleio, que fixem os
limites das contribuies dos filiados e definam as diversas fontes de receita do partido, alm
daquelas previstas nesta Lei;
VIII - critrios de distribuio dos recursos do Fundo Partidrio entre os rgos de nvel
municipal, estadual e nacional que compem o partido;
IX - procedimento de reforma do programa e do estatuto.
Art. 15-A. A responsabilidade, inclusive civil, cabe exclusivamente ao rgo partidrio
municipal, estadual ou nacional que tiver dado causa ao no cumprimento da obrigao,
violao de direito, a dano a outrem ou a qualquer ato ilcito, excluda a solidariedade de
outros rgos de direo partidria
9.

Filiao Partidria

A filiao partidria uma das condies de elegibilidade, haja vista que apenas os partidos
tm competncia para lanar candidatos, no havendo candidaturas avulsas no sistema ptrio.
Art. 16. S pode filiar-se a partido o eleitor que estiver no pleno gozo de seus direitos
polticos.
Art. 17. Considera-se deferida, para todos os efeitos, a filiao partidria, com o atendimento
das regras estatutrias do partido.
Pargrafo nico. Deferida a filiao do eleitor, ser entregue comprovante ao interessado, no
modelo adotado pelo partido.
Art. 18. Para concorrer a cargo eletivo, o eleitor dever estar filiado ao respectivo partido pelo
menos um ano antes da data fixada para as eleies, majoritrias ou proporcionais.
Art. 19. Na segunda semana dos meses de abril e outubro de cada ano, o partido, por seus
rgos de direo municipais, regionais ou nacional, dever remeter, aos juzes eleitorais,
para arquivamento, publicao e cumprimento dos prazos de filiao partidria para efeito de
candidatura a cargos eletivos, a relao dos nomes de todos os seus filiados, da qual
constar a data de filiao, o nmero dos ttulos eleitorais e das sees em que esto
inscritos. (Redao dada pela Lei n 9.504, de 30.9.1997)
1 Se a relao no remetida nos prazos mencionados neste artigo, permanece inalterada
a filiao de todos os eleitores, constante da relao remetida anteriormente.
2 Os prejudicados por desdia ou m-f podero requerer, diretamente Justia
Eleitoral, a observncia do que prescreve o caput deste artigo.
Art. 20. facultado ao partido poltico estabelecer, em seu estatuto, prazos de filiao
partidria superiores aos previstos nesta Lei, com vistas a candidatura a cargos
eletivos.
Pargrafo nico. Os prazos de filiao partidria, fixados no estatuto do partido, com vistas a
candidatura a cargos eletivos, no podem ser alterados no ano da eleio.
Art. 21. Para desligar-se do partido, o filiado faz comunicao escrita ao rgo de direo
municipal e ao Juiz Eleitoral da Zona em que for inscrito.
Pargrafo nico. Decorridos dois dias da data da entrega da comunicao, o vnculo torna-se
extinto, para todos os efeitos.
Art. 22. O cancelamento imediato da filiao partidria verifica-se nos casos de:
I - morte;
II - perda dos direitos polticos;
III - expulso;
IV - outras formas previstas no estatuto, com comunicao obrigatria ao atingido no prazo
de quarenta e oito horas da deciso.

Pargrafo nico. Quem se filia a outro partido deve fazer comunicao ao partido e ao
juiz de sua respectiva Zona Eleitoral, para cancelar sua filiao; se no o fizer no dia
imediato ao da nova filiao, fica configurada dupla filiao, sendo ambas
consideradas nulas para todos os efeitos.
10.

Fidelidade e Disciplina Partidria

Art. 23. A responsabilidade por violao dos deveres partidrios deve ser apurada e punida
pelo competente rgo, na conformidade do que disponha o estatuto de cada partido.
1 Filiado algum pode sofrer medida disciplinar ou punio por conduta que no esteja
tipificada no estatuto do partido poltico.
2 Ao acusado assegurado amplo direito de defesa.
Art. 24. Na Casa Legislativa, o integrante da bancada de partido deve subordinar sua ao
parlamentar aos princpios doutrinrios e programticos e s diretrizes estabelecidas pelos
rgos de direo partidrios, na forma do estatuto.
Art. 25. O estatuto do partido poder estabelecer, alm das medidas disciplinares bsicas de
carter partidrio, normas sobre penalidades, inclusive com desligamento temporrio da
bancada, suspenso do direito de voto nas reunies internas ou perda de todas as
prerrogativas, cargos e funes que exera em decorrncia da representao e da proporo
partidria, na respectiva Casa Legislativa, ao parlamentar que se opuser, pela atitude ou pelo
voto, s diretrizes legitimamente estabelecidas pelos rgos partidrios.
Art. 26. Perde automaticamente a funo ou cargo que exera, na respectiva Casa
Legislativa, em virtude da proporo partidria, o parlamentar que deixar o partido sob cuja
legenda tenha sido eleito.

No contexto de uma democracia partidria e do sistema eleitoral proporcional, o valor

constitucional da fidelidade partidria tem uma densidade ainda maior 66. Se considerarmos a
exigncia de filiao partidria como condio de elegibilidade e a participao do voto de legenda na
eleio do candidato, tendo em vista o modelo eleitoral proporcional adotado para as eleies
parlamentares, parece certo que a permanncia do parlamentar na legenda pela qual foi eleito tornase condio imprescindvel para a manuteno do prprio mandato 67.
Em 27/03/2007 o TSE (Consulta 1.398 Min. Csar Asfor Rocha), fundamentando sua
deciso, principalmente, nas caractersticas do sistema proporcional, disse que, no sistema
proporcional (com regras de quociente eleitoral e quociente partidrio), o mandato do partido, e a
mudana de agremiao, aps a diplomao, gera a extino do mandato parlamentar.
Posteriormente (em 1/8/2007), o TSE voltou a decidir sobre a questo, reafirmando o
posicionamento anterior, no sentido de que o mandato do partido e, em tese, o parlamentar o perde
ao ingressar em novo partido (Consulta 1.423 Min. Jos Delgado).
Na realidade poltica atual, a mudana de legenda (transfuguismo ou troca-troca
partidrio) por aqueles que obtiveram o mandato no sistema proporcional constitui, sem sombra de
dvidas, clara violao vontade do eleitor e um falseamento do modelo de representao popular
pela vida da democracia de partidos68.
Esse mesmo entendimento foi mantido pelo STF ao julgar os mandados de segurana
26.602, 26.603 e 26.604. O STF, vislumbrando a existncia de situaes especiais em que a quebra
dos vnculos polticos entre partido e parlamentar no configuram hiptese de infidelidade partidria,
consignou que a desfiliao em virtude de (1) mudana de orientao programtica do partido ou de
(2) comprovada perseguio poltica pela agremiao ao parlamentar no dariam ensejo extino
do mandato.
O STF definiu, tambm, que caberia ao TSE editar resoluo que regulamentasse todos os
aspectos decorrentes da adoo dessas novas regras de fidelidade partidria.
O TSE, em deciso de 16/10/2007, em resposta Consulta 1.407/DF, Min. Carlos Britto,
aplicou para os cargos obtidos pelo sistema eleitoral majoritrio (Presidente da Repblica, Senadores,
Governadores e Prefeitos) o mesmo entendimento adotado para o sistema proporcional, ou seja, os
detentores desses cargos ficam igualmente submetidos regra da extino do mandado decorrente
de abandono da legenda pela qual foram eleitos, salvo nas situaes especiais em que, segundo a
66

MENDES. Ob. cit. p. 770.

Idem. Ibdem. p. 771.
68
Idem. Ibdem. p.775.
67

apreciao da Justia Eleitoral, esteja configurada justa causa. E, em observncia deciso do STF,
o TSE editou a Resoluo 22.610, de 25/10/2007, regulamentando o processo de perda de cargo por
conta de desfiliao partidria sem justa causa
De acordo com o art. 1 da Resoluo 22.610/2007, considera-se justa causa (a no
ensejar a perda do mandato):
I incorporao ou fuso do partido
II criao de novo partido;
III mudana substancial ou desvio reiterado do programa partidrio;
IV grave discriminao pessoal.
O art. 2 da referida resoluo estabelece que O TSE competente para processar e julgar
pedido relativo a mandato federal; nos demais casos, competente o tribunal eleitoral do respectivo
Estado.
A repercusso no Congresso Nacional foi imediata. No dia 17/10/2007, um dia aps a ltima
deciso do TSE (de 16/10/2007), o Senado aprovou Proposta de Emenda Constituio n. 23/07, do
Senador Marco Maciel (DEM-PE), que altera os arts. 17 e 55 da Constituio. A PEC encontra-se na
Cmara dos Deputados:
Art. 1 Os arts. 17 e 55 da Constituio Federal passam a vigorar com
as seguintes alteraes:
Art. 17...............................................................................
V titularidade dos mandatos parlamentares.
...........................................................................................
5 Perder automaticamente o mandato o membro do Poder Legislativo que se desligar do
partido pelo qual tenha concorrido eleio, salvo no caso de extino, incorporao ou
fuso do partido poltico. (NR)
Art. 55. .............................................................................
VII que se desligar do partido pelo qual tenha concorrido eleio, salvo no caso de
extino, incorporao ou fuso do partido poltico.
...........................................................................................
5 No caso previsto no inciso VII, a perda do mandato ser declarada pela Mesa da Casa
respectiva, no prazo mximo de trs sesses ordinrias ou extraordinrias, mediante
comunicao da mais alta instncia do partido poltico titular do mandato, acompanhada de
documento comprobatrio da desfiliao. (NR)
Art. 2 Esta Emenda Constitucional entra em vigor em 1 de janeiro de 2010
A resoluo 22.610/2007 do TSE foi declarada constitucional pelo STF:
O Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento dos Mandados de Segurana
26.602, 26.603 e 26.604 reconheceu a existncia do dever constitucional de observncia
do princpio da fidelidade partidria. Ressalva do entendimento ento manifestado pelo
ministro-relator. No faria sentido a Corte reconhecer a existncia de um direito
constitucional sem prever um instrumento para assegur-lo. As resolues
impugnadas surgem em contexto excepcional e transitrio, to-somente como
mecanismos para salvaguardar a observncia da fidelidade partidria enquanto o
Poder Legislativo, rgo legitimado para resolver as tenses tpicas da matria, no se

pronunciar. So constitucionais as Resolues 22.610/2007 e 22.733/2008 do Tribunal

Superior Eleitoral. (ADI 3999).
11.

Fuso, Incorporao e Extino dos Partidos Polticos

Art. 27. Fica cancelado, junto ao Ofcio Civil e ao Tribunal Superior Eleitoral, o registro do
partido que, na forma de seu estatuto, se dissolva, se incorpore ou venha a se fundir a outro.
Art. 28. O Tribunal Superior Eleitoral, aps trnsito em julgado de deciso, determina o
cancelamento do registro civil e do estatuto do partido contra o qual fique provado:
I - ter recebido ou estar recebendo recursos financeiros de procedncia estrangeira;
II - estar subordinado a entidade ou governo estrangeiros;
III - no ter prestado, nos termos desta Lei, as devidas contas Justia Eleitoral;
IV - que mantm organizao paramilitar.
1 A deciso judicial a que se refere este artigo deve ser precedida de processo regular, que
assegure ampla defesa.
2 O processo de cancelamento iniciado pelo Tribunal vista de denncia de
qualquer eleitor, de representante de partido, ou de representao do Procurador-Geral
Eleitoral.
3 O partido poltico, em nvel nacional, no sofrer a suspenso das cotas do Fundo
Partidrio, nem qualquer outra punio como consequncia de atos praticados por
rgos regionais ou municipais. (Pargrafo includo pela Lei n 9.693, de 27.7.98)
Art. 29. Por deciso de seus rgos nacionais de deliberao, dois ou mais partidos
podero fundir-se num s ou incorporar-se um ao outro.
1 No primeiro caso, observar-se-o as seguintes normas:
I - os rgos de direo dos partidos elaboraro projetos comuns de estatuto e programa;
II - os rgos nacionais de deliberao dos partidos em processo de fuso votaro em
reunio conjunta, por maioria absoluta, os projetos, e elegero o rgo de direo nacional
que promover o registro do novo partido.
2 No caso de incorporao, observada a lei civil, caber ao partido incorporando deliberar
por maioria absoluta de votos, em seu rgo nacional de deliberao, sobre a adoo do
estatuto e do programa de outra agremiao.
3 Adotados o estatuto e o programa do partido incorporador, realizar-se-, em reunio
conjunta dos rgos nacionais de deliberao, a eleio do novo rgo de direo nacional.
4 Na hiptese de fuso, a existncia legal do novo partido tem incio com o registro,
no Ofcio Civil competente da Capital Federal, do estatuto e do programa, cujo
requerimento deve ser acompanhado das atas das decises dos rgos competentes.
5 No caso de incorporao, o instrumento respectivo deve ser levado ao Ofcio Civil
competente, que deve, ento, cancelar o registro do partido incorporado a outro.
6 Havendo fuso ou incorporao de partidos, os votos obtidos por eles, na ltima eleio
geral para a Cmara dos Deputados, devem ser somados para efeito do funcionamento
parlamentar, nos termos do art. 13, da distribuio dos recursos do Fundo Partidrio e do
acesso gratuito ao rdio e televiso.
7 O novo estatuto ou instrumento de incorporao deve ser levado a registro e averbado,
respectivamente, no Ofcio Civil e no Tribunal Superior Eleitoral.

12.

Finanas e Contabilidade dos Partidos e da Prestao de Contas. Fundo Partidrio.

Os partidos polticos devem prestar contas, anualmente, Justia Eleitoral, na forma

estabelecida na Lei 9.096/95 e por resoluo do TSE. A no-prestao de contas ou a sua
desaprovao total ou parcial enseja a suspenso de cotas do Fundo Partidrio (art. 37 da Lei
9.096/95). Alm disso, o partido fica sujeito ao cancelamento de seu registro civil e de seu
estatuto pelo TSE (art. 28, III, da Lei 9.096/95).
No Brasil, adotou-se um modelo de financiamento de partidos que contempla a transferncia
de recursos pblicos e a utilizao de recursos privados.
Os recursos pblicos so repassados mediante utilizao do Fundo Especial de Assistncia
aos Partidos Polticos (Fundo Partidrio), previsto na Lei 9.096/95. Referido Fundo composto (1) de
recursos provenientes de multa e penalidades pecunirias aplicadas nos termos do Cdigo Eleitoral e
leis conexas; (2) de dotaes oramentrias da Unio em valor nunca inferior, a cada ano, ao nmero

de eleitores inscritos em 31 de dezembro do ano anterior ao da proposta oramentria, multiplicado

por R$ 0,35, em valores de agosto de 1995; (3) de doaes de pessoas fsicas ou jurdicas, dentre
outros. Os recursos oriundos do Fundo Partidrio devem ser aplicados na manuteno das sedes e
servios do partido, permitido o pagamento de pessoal, a qualquer ttulo, este ltimo at o limite
mximo de 20% do total recebido, na propaganda doutrinria e poltica; no alistamento e campanhas
eleitorais; na criao e manuteno de instituto ou fundao de pesquisa e de doutrinao e
educao poltica, sendo esta aplicao de, no mnimo, 20% do total recebido (lei 9.096/95, art. 44) 69.
Como j se analisou, os arts. 13 e 41, I e Ii, da Lei 9.096/95 foram declarados
inconstitucionais pelo STF, no julgamento das ADI 1.351-3 e 1.354-8. Entendeu o Tribunal, naquela
ocasio, que os condicionamentos impostos pela lei para que as agremiaes partidrias obtivessem
acesso aos recursos do fundo partidrio violavam o princpio da igualdade de chances, alm de no
obedecerem a critrios de proporcionalidade. Com efeito, a regra tornava invivel a prpria
sobrevivncia dos partidos que no conseguissem ultrapassar a clusula de desempenho ou
clusula de barreira (5% dos votos apurados para Cmara dos Deputados, distribudos em pelo
menos 1/3 dos Estados, com um mnimo de 2% do total de cada um deles), na medida em que
destinava a todos eles apenas 1% dos recursos do Fundo, ficando os outros 99% restantes com os
demais partidos que atingissem os referidos percentuais70.
O modelo legal do Fundo Partidrio institudo originariamente pela Lei 9.096/95 era assaz
restritivo para com os partidos menores e, especialmente, com as agremiaes em formao. Aps a
deciso do STF, declarando a inconstitucionalidade dos dispositivos mencionados, a Lei
11.459/2007 incluiu na Lei dos Partidos Polticos o art. 41-A, que traz nova regra para a
distribuio dos recursos do Fundo Partidrio. Segundo a nova regra, 5% (cinco por cento) do
total do Fundo Partidrio sero destacados para entrega, em partes iguais, a todos os partidos
que tenham seus estatutos registrados no TSE e 95% (noventa e cinco por cento) do total do
Fundo Partidrio sero distribudos a eles na proporo dos votos obtidos na ltima eleio
geral para a Cmara dos Deputados.71
O modelo de financiamento dos partidos admite tambm a doao privada efetivada
por pessoas fsicas ou jurdicas, sem que se assegure qualquer benefcio fiscal. A doao h
de ser efetuada e registrada de forma nominal, independentemente do seu valor.
Em consulta relatada pelo Min. Marco Aurlio (Resoluo TSE, 1.135, de 14/06/2005), o TSE
se manifestou pela ilegalidade do chamado dzimo, ou seja, a contribuio que alguns filiados de
partidos polticos tm que pagar legenda quando so indicados para ocupar cargos de confiana ou
cargos polticos na administrao pblica. Em outros julgados, contudo a cobrana fora considerada
legtima (Resoluo 22.025/05 e 21.627/04)72.
Das Finanas e Contabilidade dos Partidos - Art. 30 a art. 44 da Lei 9.095/99.
13.

Acesso ao Rdio e Televiso

Enquanto a Lei das Eleies (Lei 9.504/97) disciplina o horrio gratuito na propaganda
eleitoral, sendo esta permitida aps o dia 5 de julho do ano eleitoral, a Lei dos Partidos Polticos
regula a propaganda partidria fora do perodo eleitoral, sendo esta vedada no 2 semestre do ano da
eleio (art. 36, 2, da Lei das Eleies)73.
A Constituio consagrou o direito de acesso dos partidos ao rdio e televiso, na forma da
lei (art. 17, 3). A matria estava disciplinada na Lei 9.096/95 (art. 48), que assegurava aos partidos
que no possussem funcionamento parlamentar a realizao de um programa em cadeia nacional,
em cada semestre, com a durao mxima de dois (2) minutos. Aos partidos com funcionamento
parlamentar (5% dos votos vlidos nas ltimas eleies parlamentares, distribudos em, pelo menos,
1/3 dos Estados, com um mnimo de 2% do total em cada um deles art. 13) assegurava-se a
realizao de programa em cadeia nacional e de um programa em cadeia estadual em cada
semestre, com durao de vinte (20) minutos cada (Lei 9.096/95, art. 49, I) e, ainda, a utilizao do
tempo de quarenta (40) minutos por semestre, para inseres de trinta (30) segundos ou um minuto,
nas redes nacionais, e de igual tempo nas emissoras estaduais (Lei 9.096/95, art. 49, II) 74.
69

MENDES. Ob. cit. p. 791.

Idem. Ibdem. p. 792.
71
Mendes. Ob. cit. 793.
72
FERNANDES. Ob. cit. p. 136.
73
FERNANDES. Ob. cit. p. 140.
74
MENDES. Ob. cit. p. 794-795.
70

Como se v o sistema adotado privilegiava os partidos com funcionamento parlamentar em

detrimento daqueles que detivessem apenas o registro no TSE.
O STF entendeu que tais regras (art. 13 c/c os arts. 48 e 49) violavam o princpio da
igualdade de chances, tendo em vista o tratamento demasiado restritivo aos partidos que no
atingissem os percentuais de votao da clusula de barreira (art. 13).
O acesso ao rdio e televiso pelos partidos polticos subsidiado integralmente
pela Unio, tal como estabelece o art. 52, p., da Lei 9.096/95, que assegura que as emissoras
de rdio e televiso tero direito a compensao fiscal pela cedncia do horrio gratuito
previsto em lei.
Trata-se, como se v, de um mecanismo de financiamento pblico das campanhas eleitorais.
Alm do acesso regular ao rdio e televiso, estabelece a Lei das Eleies (Lei 9.504/97)
que as emissoras de rdio e televiso reservaro, nos quarenta e cinco (45) dias anteriores
antevspera das eleies, horrios destinados divulgao em rede, da propaganda eleitoral
gratuita.
Ver artigos 45 a 49 da Lei 9.095/99.
DIREITO AMBIENTAL
NORMAS CONSTITUCIONAIS RELATIVAS PROTEO AMBIENTAL
A CF/88 a primeira a abordar, a usar a terminologia meio ambiente e criar todo um
captulo para ele o art. 225, CF.
, sem dvida, um dos mais importantes textos normativos internacionais sobre o meio
ambiente.
1. CONCEITO LEGAL DE MEIO AMBIENTE:
Meio ambiente o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem
qumica, fsica e biolgica que permite a briga e rege a vida em todas as suas formas.
(art. 3, I, lei 6.938/81)
Quando o conceito diz lei, no se refere a lei jurdica, mas lei sob o aspecto tcnico.
Este um conceito abrangente de meio ambiente, haja vista conter elementos biticos
e abiticos;
i.
Bitico tudo o que tem vida; ex.: flora e fauna;
ii.
Abiticos aquilo que no tem vida; ex.: gua, solo, condies atmosfricas.
iii.
Biota conjunto de seres vivos em uma determinada regio.
Parte da doutrina critica esse conceito dizendo-o amplo demais. Mas de qualquer
sorte ele fundamental para efetiva compreenso de meio ambiente. Do conceito de
meio ambiente.
2. CLASSIFICAO DO MEIO AMBIENTE:
Construo doutrinria albergada pelo STF e STJ. RESP 725.257/MG.
No se pode confundir meio ambiente com recursos naturais, ou haver equivocada
restrio do conceito.
2.1. NATURAL Est previsto no art. 225 da CF. Os recursos ambientais constam do art. 3, V, lei
6.935/81 ex.: atmosfera, guas interiores, superficiais, subterrneas, esturios (transio de
dois biomas; ex.: estuariano lagunar de Canania e Iguape em SP), mar territorial, solo, subsolo,
elementos da biosfera, fauna e flora.
a. Biticos flora, fauna;
b. Abiticos solo, subsolo, atmosfera.
2.2. ARTIFICIAL alguns chamam de construdo. onde h interveno antrpica (interveno
antrpica = interveno humana); diferentemente do meio ambiente natural que no construdo.
a. Ambiente urbano:
i.
Espaos abertos ex.: praas, parques, ruas, etc.
ii.
Espaos fechados ex.: escolas, museus, teatro, etc.

OBS.: H autores que dizem que o meio ambiente artificial pode ser rural tambm, mas ele
o urbano constante do art. 182 e 183 da CF (direito urbanstico)
2.3. CULTURAL o patrimnio cultural, artstico, etnogrfico; este protegido no art. 216 da CF.
So formas de proteo ao patrimnio (art. 216, 1 da CF/88): tombamento, registro
(por excelncia a forma de proteo do patrimnio imaterial), inventrio (ainda no
esta regulamentado, mas feito, por exemplo, o levantamento, o inventario para
relacionar os bens que guarnecem um determinado local), vigilncia ( instituto que
aparece no tombamento dec. 25 -, e nada mais do que o poder de polcia,
verificando se o sujeito est cumprindo com a conservao), desapropriao (ex.;
Curitiba usou a desapropriao para proteger uma regio do centro da cidade).
a. Patrimnio material o tombamento de imveis (Dec. 25/37) uma forma de proteo
do meio ambiente cultural;
o IPHAN instituto do patrimnio histrico artstico nacional.
b. Patrimnio imaterial
o O registro o instrumento de proteo do patrimnio imaterial.
o O patrimnio imaterial so as danas, comidas, expresses folclricas, etc.
hoje registrado, por exemplo, o acaraj, o queijo minas, o samba, frevo.
2.4. DO TRABALHO art. 200, VIII, CF.
a. Urbano;
b. Rural.
SUS VIII - colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do
trabalho.
A proteo do meio ambiente est relacionada com a boa qualidade de vida.
Art. 7, XXII, CF. faz meno a normas de sade, higiene e segurana (manifestao
do meio ambiente do trabalho). No meio ambiente do trabalho h a preocupao com
o obreiro, o trabalhador em si. No s o que sai da fbrica, mas o que acontece l
dentro tambm, por exemplo, gases, resduos, rudos, questo econmica.

OBS.: O art. 225, CF pode ser dividido da seguinte forma (Jos Afonso da
Silva):
i.

Norma matriz:
o Caput todos tem direito a um meio ambiente
ecologicamente equilibrado.

ii.

Norma de efetivao (norma de garantia):

o 1 norma de garantia da norma matriz, garantindo
sua efetivao.

iii.

Normas especficas:
o 2 ao 6.

3. ESTUDO DO ART. 225, CF/88:

Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e
coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
3.1. Pronome indefinido todos englobam brasileiros e estrangeiros que residem no Brasil.
Os citados acima tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

 Com esse pronome indefinido surgem dois problemas:

o O estrangeiro que est em trnsito no Brasil englobado por este pronome;
o O padro de leitura do art. 225 antropocentrismo; ocorre que os animais
tambm so passveis de proteo, caminhando, aos poucos, portanto, para o
biocentrismo.
H doutrinadores, em leitura que comea a ganhar fora (mas ainda minoritria), dizendo
que a fauna poderia estar albergada no pronome indefinido todos; uma leitura
biocntrica.
3.2. Todos tm direito
Quando se diz todos tem direito, criou-se um direito pblico subjetivo oponvel erga
omnes.
Esse direito no exclusivamente contra o Estado, pode ser oponvel, tambm, contra
outro particular (um particular pode ajuizar ao popular contra outro particular para
proteger o meio ambiente).
3.3. Meio ambiente ecologicamente equilibrado
um meio ambiente com sade, salubridade, higidez, sem poluio.
Na viso antropocntrica no se trata somente do meio ambiente em si, mas o meio
ambiente para a sade humana, para a qualidade de vida. Quando se fala em tutela
imediata pela leitura antropocntrica da sadia qualidade de vida. por isso que em
seguida fala-se em sadia qualidade de vida.
A floresta em torno do homem.
3.4. Bem de uso comum do povo
Em verdade o tratamento jurdico dado pelo direito civil e pelo direito administrativo no
suficiente para resolver o problema do bem de uso comum do povo.
A disciplina do direito civil e administrativo no se aplica s caractersticas do meio
ambiente, por duas razes:
(i)
A responsabilidade por danos causados ao meio ambiente no exclusiva do
Estado, mas atribui-se qualquer um que praticar atos lesivos (inclusive
particulares).
(ii)
No se permite a desafetao. No possvel, por exemplo, desafetar o meio
ambiente para alienao.
Quando se fala em bem de uso comum refere-se responsabilidade pelos possveis
danos. O que pode ser causado por particulares ou pelo poder pblico, e quem causou o
dano ser responsabilizado.
O meio ambiente inaproprivel, no se aplicando, ento o direito civil.
Conceito: bem de uso comum do povo do art. 225 significa que um bem jurdico
autnomo de interesse pblico.
O bem jurdico autnomo pode ser visto de duas formas:
i.
Microbem a parte corprea do meio ambiente. Refere-se fauna, flora,
recursos hdricos, solo. Estes podem ser apropriados. o corpo do meio
ambiente.
ii.
Macrobem neste caso ele (i) incorpreo, (ii) inaproprivel ( um bem difuso),
(iii) indisponvel (ningum pode abrir mo do meio ambiente ecologicamente
equilibrado), (iv) indivisvel (todas as propriedades tm proteo ambiental), (v)
imaterial. a alma do meio ambiente.
o Posso tutelar o meio ambiente pelo aspecto do microbem (aspecto da fauna,
flora, solo, recurso hdrico, etc.); quando tutelo especificamente um desses
componentes tutelo o microbem. a tutela do aspecto pontual.
o Posso, por outro lado, tutelar o macrobem. Ex.: um navio que derrama leo na
baa da Guanabara, afeta a fauna marinha, as aves, os pescadores, tudo.
Neste caso o dano ambiental alcanou o meio ambiente enquanto macrobem.
O dinheiro adquirido com a indenizao vai para um fundo de meio ambiente.
a tutela de todo um conceito, um meio.
o Ex.: tenho uma floresta na minha propriedade rural.Na propriedade tenho uma
1 camada, que a propriedade particular ou pblica; na 2 camada tenho o

o
o

macrobem ambiental. O uso da propriedade rural no pode afetar a 2

camada. A manuteno da reserva legal e da APP o uso da propriedade
utilizando a propriedade particular, mas tambm o meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
Ex.: na Amaznia legal preciso preservar 80% do espao.
A proteo dos microbens acarreta proteo do macrobem.

3.5. Impondo-se ao Poder Pblico

O meio ambiente bem difuso; observando interesses meta individuais.
O poder pblico no proprietrio do meio ambiente, mas mero gestor.
Ao poder pblico cabe a incolumidade do meio ambiente. Ou seja, a incolumidade do meio
ambiente: no poluir, no degradar, no ter intervenes que coloque em risco o meio
ambiente. Se houver degradao, cabe ao poder pblico restaur-lo.
a que entra, ento a parte seguinte:
3.6. E coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo
OBS.: PRESERVAR X CONSERVAR.
As leis at 2000 no diferenciam preservao e conservao. Porem a partir de 2000 houve
mudana com a lei 9.985/00.
Preservar = manter o meio ambiente intocado, usando-o somente de forma indireta. Ex.:
pesquisa cientfica, visitao. Temos reas de preservao hoje em dia, como parques
ecolgicos.
Conservar = compatibilizar o desenvolvimento de atividades econmicas e a proteo ao
meio ambiente. De um lado atividades econmicas, de outro a proteo do meio ambiente. H
reas de proteo ambiental, como a APA na serra da Mantiqueira, de Petrpolis.
Temos as duas lgicas hoje.
3.7. Para as presentes e futuras geraes

A CF criou um sujeito de direito indeterminado, que ainda no nasceu: as

presentes e futuras geraes.

4. ESTUDO DO 1 DO ART. 225, CF:

4.1. 1 - Poder pblico
4.2. Inciso I preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais.
Processos ecolgicos essenciais so aqueles que garantem o funcionamento dos
ecossistemas e contribuem para a salubridade, a higidez do meio ambiente.
Segundo Jos Afonso da Silva processos ecolgicos essenciais como aqueles
governados, sustentados ou intensamente afeados pelos ecossistemas, sendo
indispensveis produo de alimentos, sade, e a outros aspectos da
sobrevivncia humana e do desenvolvimento sustentado
Prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas: manejo = interveno
humana; deve ela ser racional, sustentvel.
Manejo ecolgico das espcies significa lidar com elas de maneira a conserv-las,
e, se possvel, recuper-las. A extino de espcies coloca em risco o equilbrio da
biodiversidade.
Manejo ecolgico dos ecossistemas cuidar do equilbrio das relaes entre a
comunidade bitica e seu habitat. realizar a gesto adequada dos ecossistemas,
mantendo-os integralmente protegidos. Ecossistema = local fsico e seu habitat.
4.3. Inciso II preservar a diversidade e integridade do patrimnio gentico do pas e fiscalizar as
entidades dedicadas a pesquisa e manipulao de material gentico.
Patrimnio gentico o conjunto de seres que habitam o planeta, incluindo os seres
humanos, os animais, os vegetais e os microorganismos.
So as unidades funcionais genticas do ser humano, da fauna, da flora.
O patrimnio gentico est ligado biodiversidade.
Biodiversidade: a variedade dos seres que compem a vida na Terra.
Biotecnologia este assunto foi regulamentado pela lei 11.105/05 e fiscalizar as
entidades dedicadas a pesquisa e manipulao de material gentico.

4.4. Inciso III definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes
a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs
de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem
sua proteo;:
Espaos territoriais especialmente protegidos em sentido amplo:
i.
Unidades de conservao lei 9.985/00; ex.: parque nacional;
ii.
Reserva legal florestal art. 16 do Cdigo Florestal;
iii.
rea de preservao permanente (APP) art. 2 e 3 do Cdigo Florestal;
iv.
Servido ambiental art. 9-A da lei 6.938/81;
v.
Tombamento;
vi.
Etc.
Quando se fala em espaos territoriais especialmente protegidos em sentido amplo
inclui toda aquela classificao. O governo sempre interpretou que se tratavam
somente das unidades de conservao. Mas o STF, na ADI 3540 interpretou que
quando se fala em espaos territoriais ambientalmente protegidos, posso incluir todas
as demais espcies acima mencionadas. Ele, portanto, ampliou o conceito.
A constituio de SP diz que a desapropriao para criar unidades de conservao
tambm tem um espao territorial ambientalmente protegido.
Quando crio um espao territorial ambientalmente protegido, s posso alterar esse
espao mediante lei especfica. criado por ato do poder pblico que pode ser mero
decreto. Mas a reduo, diminuio, desafetao, somente por lei especfica.
4.5. Inciso IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora
de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar
publicidade;
O pressuposto para realizao de estudo prvio de impacto ambiental a significativa
degradao ambiental EIA/RIMA.
Quando tenho uma atividade que causa grande degradao ambiental, tenho
obrigatoriamente de realizar o EIA/RIMA.
No eia/rima se resguarda exclusivamente o sigilo industrial. O restante todo deve ser
publicado.
4.6. Inciso V
4.7. Inciso VI educao ambiental.
4.8. Inciso VII proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em
risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a
crueldade.
Este o inciso biocentrico.
Funo ecolgica as prticas que colocam em risco a funo ecolgica ou que
possam gerar a extino de espcies:
i.
Caa profissional proibido terminantemente em alguns estados como SP;
ii.
Pesca clandestina com explosivos;
iii.
Introduo de espcies exticas ou aliengenas a segunda maior causa de
perda de biodiversidade, perdendo somente para o desmatamento, a
introduo de espcimes aliengenas aqui porque no h predador.
As leis estaduais do RN, RS, RJ que autorizaram brigas de galo e foram declaradas
inconstitucionais por tratamento cruel. ADI 3.776.

No que diz respeito farra do boi, houve discusso dizendo que era
uma prtica cultural, mas por outro lado atenta contra o art. 225, 1, VII. poca
prevalece que a farra do boi forma de crueldade contra os animais. RE 153.531.
DIREITO EMPRESARIAL
PONTO 3 - Lei No. 11.101/2005. Efeitos da Recuperao Judicial, quanto aos bens, pessoa do
empresrio, aos contratos, aos bens dos scios e administradores. Manuteno do empresrio
na posse e administrao dos bens. Administrador judicial. Sistema para nomeao. Efeitos
quanto aos contratos. Processo da Recuperao Judicial e Extrajudicial. Aprovao,

concesso e extino do plano de recuperao. Dbitos tributrios. Convolao da

recuperao judicial em falncia. Recuperao extrajudicial.
0. Introduo
Falncia o processo de execuo coletiva, no qual todo o patrimnio de um empresrio
declarado falido pessoa fsica ou jurdica arrecadado, visando pagamento da universalidade de
seus credores, de forma completa ou proporcional 75.
Recuperao Judicial o mecanismo que permite que o devedor apresente um plano para a
sua recuperao, sem que seja necessrio deixar de operar ou requer a sua falncia. resguardada
a manuteno da atividade e privilegiada a funo social que a empresa exerce perante toda a
comunidade76.
Recuperao Extrajudicial uma forma de negociao privada entre o devedor e o conjunto
de seus credores, ou os mais relevantes, que levada (ou no) homologao pelo Poder Judicirio.
1.
Efeitos da Recuperao Judicial, quanto aos bens, pessoa do empresrio, aos
contratos, aos bens dos scios e administradores Manuteno do empresrio na posse e
administrao dos bens 77
1.1.

Manuteno do empresrio na posse e administrao dos bens/Efeitos quantos aos

bens e pessoa do empresrio

O empresrio em recuperao judicial (individual ou sociedade empresria) no perde a

posse sobre os bens e tem legitimao para atuar em juzo; os atos de administrao praticados
dentro dos limites legais sero vlidos; a administrao ser mais controlada, mas o empresrio no
substitudo pelo administrador judicial.
A manuteno do devedor ou de seus administradores no comando da empresa possibilitar
que o plano seja orientado ou elaborado por quem nela atua habitualmente e conhece suas
caractersticas, alm de evitar a adoo de medidas excessivamente arriscadas, tudo com o propsito
de estimular e acelerar o processo de reorganizao.
O afastamento do empresrio devedor (empresrio individual) pode ocorrer numa das
hipteses do art. 64. Nesse caso manter-se- o procedimento de recuperao, face a distino entre
empresa (atividade) e empresrio, pois o fato de a empresa estar em crise no significa que no
possa continuar sob o controle de outro empresrio. Muitas vezes, essa alterao, que poder
inclusive ser prevista no prprio plano de recuperao, ser imprescindvel para a recuperao da
empresa. Ver art. 65.
No caso de afastamento do prprio empresrio, esse ser substitudo por um gestor judicial,
escolhido pela Assemblia Geral de Credores (Art. 35, I, e). Enquanto a Assemblia Geral de
Credores no deliberar sobre quem ser o gestor, o administrador judicial exercer, provisoriamente,
as funes de gestor (Art. 65, 1). O gestor tambm ficar sob a fiscalizao do juiz e do Comit de
Credores, podendo ser substitudo, se descumprir seus deveres.
Ao gestor judicial aplicam-se as mesmas regras sobre deveres, impedimentos e remunerao
do administrador judicial (Art. 65, caput).
O art. 66 da LRE estabelece algumas restries quanto ao poder de disposio e onerao
do devedor sobre bens ou direitos de seu ativo permanente, que dependero de autorizao judicial,
com exceo dos bens e valores j indicados no plano de recuperao.
Entre os meios de recuperao judicial previstos no art. 50 esto o trespasse (VII) e venda
parcial dos bens (XI). Todavia, se se tratar de bens objeto de garantia real, a venda/disposio
depender da anuncia dos credores titulares da garantia (Art. 50, 1).
Em se tratando de empresrio individual, a venda de bens imveis afetados atividade
empresarial no depende de outorga conjugal, nos termos do art. 978 do Cdigo Civil. Em tese, o
dispositivo poder ser invocado na situao de recuperao judicial.
Para a alienao do estabelecimento empresarial, necessria previso no plano de
recuperao judicial e o consequente consentimento expresso dos credores admitidos e sujeitos aos
75

NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. Vol. 3. So Paulo: Editora Saraiva,
2007. p. 213.
76
FINKELTEIN, Maria Eugenia. Direito Empresarial. Srie Leituras Jurdicas. 3 ed. So Paulo:
Editora Atlas, 2007. p. 244-245.
77
RIBEIRO. Ob. Cit. p. 513-519

efeitos da recuperao judicial, uma vez que tal alienao significa a transferncia do conjunto de
bens essencial prtica da atividade empresarial, atingindo, de forma direta, os credores e sua
expectativa de recebimento dos crditos.
O empresrio ou sociedade empresria em recuperao judicial mantm intacta sua condio
de sujeito de direito, porm, durante o processamento da recuperao judicial, em todos os atos,
contratos e documentos firmados pelo devedor, dever ser acrescida, aps o nome empresarial, a
expresso em recuperao judicial, anotao que tambm ser ordenada pelo juiz ao Registro
Pblico de Empresas (LRE, art. 69)
1.2.

Efeitos quanto aos contratos

Art. 59. O plano de recuperao judicial implica novao dos crditos anteriores ao
pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuzo das
garantias, observado o disposto no 1o do art. 50 desta Lei.
Art. 50. 1o Na alienao de bem objeto de garantia real, a supresso da garantia ou sua
substituio somente sero admitidas mediante aprovao expressa do credor titular da
respectiva garantia

Na recuperao judicial, a regra : so atingidos os contratos que atribuir ao credor

crditos sujeitos aos efeitos do plano de recuperao judicial homologado pelo juiz (no foram
manifestadas objees art. 55; se apresentadas objees, foi aprovado pela Assemblia Geral de
Credores; caso no tenha sido aprovado por unanimidade, obteve mas obteve aprovao por quorum
qualificado, nos termos do art. 58, 1).
1.2.1. Contratos Unilaterais
a)
a favor do devedor no afetado pelo plano de recuperao judicial.
b)
contrrio ao devedor ser preciso verificar se o crdito decorrente do contrato se
sujeita ou no aos efeitos da recuperao. Se o contrato contra o devedor se sujeita aos
efeitos da recuperao judicial, poder ter suas condies alteradas pelo plano de
recuperao da empresa.
1.2.2. Contratos Bilaterais fica assegurada a continuidade dos contratos bilaterais, atendidas as
especificidades previstas no plano de recuperao, j que a atividade da empresa mantida.
A recuperao judicial no produz o vencimento antecipado das obrigaes.
1.2.3. Contratos/crditos posteriores ao processamento da recuperao judicial no so
afetados pela recuperao judicial. O inadimplemento desses contratos pelo devedor em recuperao
judicial produzir uma nica e grave consequncia: a possibilidade de decretao da falncia, com
base no art. 94.
OBS: Em relao aos crditos abrangidos pelo plano de recuperao judicial, pode ocorrer
duas hipteses pelo inadimplemento:
a) Durante o perodo de observao (2 anos aps a concesso da recuperao judicial)
- Convolao em falncia:
Art. 61. Proferida a deciso prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecer em
recuperao judicial at que se cumpram todas as obrigaes previstas no plano que se
vencerem at 2 (dois) anos depois da concesso da recuperao judicial.
1o Durante o perodo estabelecido no caput deste artigo, o descumprimento de qualquer
obrigao prevista no plano acarretar a convolao da recuperao em falncia , nos
termos do art. 73 desta Lei.
b) Aps o perodo de observao
Art. 62. Aps o perodo previsto no art. 61 desta Lei, no caso de descumprimento de qualquer
obrigao prevista no plano de recuperao judicial, qualquer credor poder requerer a
execuo especfica ou a falncia com base no art. 94 desta Lei.

1.3.

Efeitos quanto pessoa e aos bens dos scios e administradores

J que os administradores sero mantidos, como regra, na conduo da empresa, no h a

incidncia de normas que venham a interferir nos direitos e deveres dos administradores, salvo o
acompanhamento do exerccio de sua atividade por parte do administrador judicial, do Comit de
Credores, do juiz e do MP, alm da restrio alienao de bens que integram o ativo permanente da
empresa (art. 66).
Ateno:
a) Destituio do administrador da sociedade empresria em recuperao judicial
substituio na forma prevista nos atos constitutivos do devedor ou do plano de
recuperao judicial (Art. 64, p.);
b) Destituio do prprio empresrio nomeao de gestor judicial escolhido pela
Assemblia de Credores (Art. 65).
Os scios no sofrero qualquer impacto motivado pelo processamento da recuperao
judicial, independentemente do regime de responsabilidade da modalidade societria, pelo menos
enquanto e se no for convolada a recuperao em falncia.
Quanto aos efeitos criminais: O art. 179 estabelece a equiparao dos scios, diretores,
administradores e conselheiros ao devedor, de fato ou de direito. Tais efeitos no se aplicam ao
devedor pessoa jurdica, pois esta apenas poder ser responsabilizada criminalmente por crimes
ambientais. Ao utilizar-se do termo devedor, o dispositivo refere-se justamente aos scios, diretores,
gerentes, administradores e conselheiros, pois apenas estes podero ser responsabilizados
penalmente, na medida da sua culpabilidade, no havendo propriamente uma equiparao.
Art. 179. Na falncia, na recuperao judicial e na recuperao extrajudicial de sociedades,
os seus scios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem
como o administrador judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais
decorrentes desta Lei, na medida de sua culpabilidade
2.

Administrador judicial. Sistema para nomeao

So rgos da recuperao judicial: Assemblia de Credores, Administrador Judicial e Comit

de Credores.
O Administrador Judicial um particular (pessoa fsica ou jurdica) que vai auxiliar o Poder
Pblico no exerccio de funo pblica sem que ostente a condio de funcionrio pblico, mas
pratica atos em nome prprio imputveis, em ltima anlise, ao Estado.
funo personalssima. Admite, todavia, contratao de auxiliares, mediante autorizao
judicial. A competncia do Administrador Judicial est fixada no art. 22 da LRE.
Se a recuperao judicial for convolada em falncia, o administrador judicial assumir a
administrao da empresa e ter seus encargos acrescidos comparativamente recuperao. Na
falncia, o administrador o possuidor dos bens, aquele que substitui o devedor falido
processualmente; tem uma ampla atuao porque o devedor afastado ftica e juridicamente da
gesto. Na recuperao judicial, sua atuao mais passiva; vai fiscalizar a conduo do processo e
fornecer informaes ao juzo, alm de outras atribuies. Sua funo consultiva e de fiscalizao;
no delibera, apenas informa o juiz e fiscaliza o respeito s normas na administrao conduzida pelo
devedor. Se detecta irregularidade, no pode interferir diretamente, mas deve informar o juiz. Tambm
deve tomar a iniciativa na hiptese de convolao da recuperao judicial em falncia.
3.
Processo da Recuperao Judicial e Extrajudicial. Aprovao, concesso e extino do
plano de recuperao. Dbitos tributrios. Convolao da recuperao judicial em falncia.
Recuperao extrajudicial.
3.1.

Plano de Recuperao Art. 50

O art. 50 apresenta 16 meios de recuperao judicial (I concesso de prazos e condies

especiais para pagamento das obrigaes vencidas ou vincendas; II ciso, incorporao, fuso ou
transformao de sociedade, constituio de subsidiria integral, ou cesso de cotas ou aes,
respeitados os direitos dos scios, nos termos da legislao vigente; III alterao do controle
societrio; IV substituio total ou parcial dos administradores do devedor ou modificao de seus

rgos administrativos etc). O rol exemplificativo e servem de parmetro para a elaborao do

Plano de Recuperao Judicial.
O Plano de Recuperao Judicial apresentado no prazo improrrogvel de 60 dias contados
da publicao da deciso que deferir o processamento da recuperao judicial (Art. 53). Se o plano
no apresentado nesse prazo, o juiz decreta a falncia. O plano dever conter discriminao
pormenorizada dos meios de recuperao a serem empregados, demonstrao da sua viabilidade
econmica e laudo econmico-financeiro e de avaliao dos bens e ativos do devedor. (Art. 53, I, II e
III).
Dever, ainda, conter prazo para o pagamento dos credores, tendo como limite mximo de
um ano para pagamento dos crditos trabalhistas ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos
antes do pedido de recuperao judicial (art. 54). Ademais, os crditos trabalhistas de natureza
salarial at o limite de cinco salrios-mnimos por trabalhador, vencidos nos trs meses
anteriores ao pedido de recuperao judicial, devero ser pagos no prazo mximo de 30 dias
(art. 54, p.).
3.2..

Processamento da Recuperao Judicial

Fbio Ulhoa divide o processamento da recuperao judicial em trs fases 78:

a) Postulatria - Inicia-se com a petio inicial da recuperao judicial (o empresrio ou
sociedade empresria em crise apresenta seu requerimento do benefcio) e se encerra com o
despacho judicial mandando processar o pedido. Esse pedido pode ser em ao prpria (art. 51)
ou na contestao ao pedido de falncia (art. 95);
b) Deliberativa Nessa fase, aps a verificao de crdito, discute-se e aprova-se um plano
de reorganizao. Tem incio como despacho que manda processar a recuperao judicial e se
conclui com a deciso concessiva do benefcio. Tal despacho irrecorrvel;
c) Execuo do Plano Compreende a fiscalizao do cumprimento do plano aprovado.
Comea com a deciso concessiva da recuperao judicial e termina com a sentena do
encerramento do processo.
c)

Apresentao do plano de recuperao judicial art. 53

d)

Intimao, por edital, dos credores para manifestao de eventuais objees Art. 53, p..

e)

Os credores manifestam eventuais objees art. 55

f)
Se nenhum credor opuser objeo ao plano, o juiz o homologar. Se houver pelo menos uma
objeo, o juiz convocar a Assemblia de Credores art.56.
g)
O Plano de Recuperao Judicial, se submetido Assemblia de Credores, dever obter a
aprovao de todas as classes de credores Art. 45 c/c 41:
Excepcionalmente, o juiz pode dar suprimento e conceder a recuperao judicial com base
em plano no aprovado, desde que cumulem os seguintes requisitos (Cram Down ou Regra do
Mergulho79; art. 58, 1):
- apenas uma classe disse NO;
- nessa classe, o SIM obteve ao menos 1/3 dos votos;
- o SIM obteve mais de 50% dos votos por crdito, desconsiderando-se o regime de classes
(soma todos os crditos, inclusive os trabalhistas, e apura-se os respectivos votos).

78

COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. Direito de Empresa. 19 ed. So Paulo:
Editora Saraiva, 2007. p. 378.
79
O artigo 58, pargrafo 1o, como dissemos no mbito desta investigao, prev o mecanismo do
cram down, que uma forma de o juiz forar a aprovao do plano de recuperao judicial,
preenchidos determinados requisitos legais. Esse mecanismo copiado do sistema norte- americano
outorga, em certa medida, discricionariedade ao juiz para decidir pela preservao da empresa,
mesmo que no tenha sido aprovado em assemblia pela maioria dos credores ( In: Dimenso social
da preservao da empresa no contexto da nova legislao falimentar brasileira (Lei n 11.101/05).Uma abordagem zettica. cio Perin Junior. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=10922&p=2. acesso em 24.06.2009.

h)
Aprovado o Plano, o devedor ter que apresentar certido negativa de dbito tributrio art.
57. Essa exigncia pode inviabilizar o instituto da recuperao, uma vez que, na prtica,
bastante comum que a empresa em dificuldade tenha uma forte inadimplncia tributria. Essa
regra tem sido afastada pela Jurisprudncia.
i)
Plano de Recuperao Judicial Homologado Fase judicial de cumprimento do plano.
Qualquer descumprimento de obrigao assumida acarreta a convolao da recuperao
judicial em falncia (art. 61, 1o). Essa fase dura no mximo 2 anos, mesmo que o plano tenha
sido aprovado por prazo superior. Aps os 2 anos inicia-se a fase extrajudicial de cumprimento
do plano (art. 61, caput, e art. 63).
j)
Contra a deciso que conceder a recuperao judicial caber agravo (art. 59, 2). So
legitimados qualquer credor ou o MP.
k)
Durante a execuo do Plano de Recuperao Judicial o devedor quem continua exercendo
a atividade empresarial, salvo se tiver sido previsto de forma diferente (art. 64).
l)
O Administrador Judicial fiscaliza a atuao do devedor/administrador. Se o administrador
judicial verificar indcios de gesto temerria peticiona ao juiz. Verificada a prtica de gesto temerria
, o juiz afasta o devedor/administrador e convoca assemblia dos credores para escolha do Gestor
Judicial (Art. 64 e 65).
m)
Ao Gestor Judicial aplicam-se, no que couber, todas as normas sobre deveres, impedimentos
e remunerao do Administrador Judicial (art. 65).
OBS: Art. 67 Os crditos decorrentes de obrigaes contradas pelo devedor durante a
recuperao judicial sero considerados extraconcursais, em caso de decretao de falncia.
3.3.

Descumprimento do Plano de Recuperao e Extino da Recuperao Judicial

Art. 61. Proferida a deciso prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecer em
recuperao judicial at que se cumpram todas as obrigaes previstas no plano que se
vencerem at 2 (dois) anos depois da concesso da recuperao judicial.
1o Durante o perodo estabelecido no caput deste artigo, o descumprimento de
qualquer obrigao prevista no plano acarretar a convolao da recuperao em
falncia, nos termos do art. 73 desta Lei.
2o Decretada a falncia, os credores tero reconstitudos seus direitos e garantias nas
condies originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e
ressalvados os atos validamente praticados no mbito da recuperao judicial.
Art. 62. Aps o perodo previsto no art. 61 desta Lei, no caso de descumprimento de
qualquer obrigao prevista no plano de recuperao judicial, qualquer credor poder
requerer a execuo especfica ou a falncia com base no art. 94 desta Lei.
Art. 63. Cumpridas as obrigaes vencidas no prazo previsto no caput do art. 61 desta
Lei, o juiz decretar por sentena o encerramento da recuperao judicial e
determinar:
I o pagamento do saldo de honorrios ao administrador judicial, somente podendo efetuar a
quitao dessas obrigaes mediante prestao de contas, no prazo de 30 (trinta) dias, e
aprovao do relatrio previsto no inciso III do caput deste artigo;
II a apurao do saldo das custas judiciais a serem recolhidas;
III a apresentao de relatrio circunstanciado do administrador judicial, no prazo mximo
de 15 (quinze) dias, versando sobre a execuo do plano de recuperao pelo devedor;
IV a dissoluo do Comit de Credores e a exonerao do administrador judicial;
V a comunicao ao Registro Pblico de Empresas para as providncias cabveis.

3.4.

Convolao da Recuperao Judicial em Falncia

Art. 73. O juiz decretar a falncia durante o processo de recuperao judicial:
I por deliberao da assemblia-geral de credores, na forma do art. 42 desta Lei;

II pela no apresentao, pelo devedor, do plano de recuperao no prazo do art. 53 desta

Lei;
III quando houver sido rejeitado o plano de recuperao, nos termos do 4o do art. 56
desta Lei;
IV por descumprimento de qualquer obrigao assumida no plano de recuperao, na
forma do 1o do art. 61 desta Lei.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no impede a decretao da falncia por
inadimplemento de obrigao no sujeita recuperao judicial, nos termos dos incisos I ou II
do caput do art. 94 desta Lei, ou por prtica de ato previsto no inciso III do caput do art. 94
desta Lei.
Art. 74. Na convolao da recuperao em falncia, os atos de administrao,
endividamento, onerao ou alienao praticados durante a recuperao judicial
presumem-se vlidos, desde que realizados na forma desta Lei.
3.5.

Recuperao Extrajudicial
Mesmos requisitos da Recuperao Judicial
Excludos credores trabalhistas, tributrios e no sujeitos recuperao judicial
Depende de manifestao dos credores/Possibilidade de oposio
No exclui acordos particulares
No acarreta suspenso da prescrio nem das aes e execues existentes, assim como
no impeditivo do pedido de falncia por parte dos credores no sujeitos ao plano de
recuperao extrajudicial.

3.5.1

Fases da Recuperao Extrajudicial

A Recuperao Extrajudicial pode ser fracionada em trs fases:
1 fase Acordo entre o devedor e os credores em que se firma um plano de recuperao
(extrajudicial) Art. 161, LRE;
2 fase Homologao do plano de recuperao pelo juiz (judicial);
3 fase Execuo do plano de recuperao (extrajudicial).

Percebe-se que, embora denominada recuperao extrajudicial, h a interveno do Poder

Judicirio no que diz respeito homologao do Plano de Recuperao.
3.5.2.

Requisitos para Homologao do Plano de Recuperao Extrajudicial

a) Subjetivos se o devedor preenche as exigncias do art. 48, LRE
a.1) ser empresrio ou sociedade empresria com registro regular (art. 48, caput);
a.2) exercer empresa h mais de 2 anos (art. 48, caput);
a.3) no pode estar falido (art. 48, I);
a.4) no pode ter cometido crime falimentar, salvo se decorridos 5 anos da extino da
punibilidade. No caso de sociedade empresria esse requisito vale em relao aos
administradores e scios controladores (Art. 48, IV, c/c 181, 1, LRE);
a.5) No pode haver pedido de recuperao judicial pendente (art. 161, 3, LRE);
a.6) No pode ter obtido, em 2 anos ou menos, concesso de recuperao judicial
ou homologao de outro plano de recuperao extrajudicial (art. 161, 3, LRE x
art. 48, II).
Ateno: Na recuperao judicial o prazo de 5 anos, conforme art. 48, II:
II no ter, h menos de 5 (cinco) anos, obtido concesso de recuperao judicial;
b) Objetivos dizem respeito ao plano de recuperao
b.1) no pode conter crditos tributrios 80, trabalhistas, ACC e credores proprietrios (art.
161, 1);
OBS: a vedao contida no art. 161, 1, quanto aos crditos trabalhistas, ACC e
credores proprietrios no impede que o devedor renegocie seus dbitos com

80

O credor tributrio s mediante lei pode conceder remisso ou anistia, ou prorrogar o vencimento
da obrigao do contribuinte. In: COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Direito de
Empresa. Vol. 3. So Paulo: Editora Saraiva, 2007. p. 439.

aqueles credores. Todavia, tal renegociao no poder ser inserida no plano de

recuperao extrajudicial a ser submetido homologao judicial. (Art. 167, LRE).
b.2) no pode ser previsto no plano o pagamento antecipado de nenhuma dvida (art.
161, 2, primeira parte);
b.3) todos os credores sujeitos ao plano devem receber tratamento paritrio, vedado o
favorecimento de alguns ou o desfavorecimento apenas de parte deles (art. 161, 2,
segunda parte);
b.4) o plano no pode abranger seno os crditos constitudos at a data do pedido de
homologao (art. 163, 1, in fine);
b.5) do plano s pode constar a alienao de bem gravado ou a supresso ou
substituio de garantia real se com a medida concordar expressamente o credor
garantido (hipotecrio, pignoratcio etc) (art. 163, 4);
b.6) no pode estabelecer o afastamento da variao cambial nos crditos em moeda
estrangeira sem contar com a anuncia expressa do respectivo credor (art. 163, 5).
3.5.3.
3.5.3.1.

Processamento da Homologao
Instruo da Petio Inicial
a) Homologao Facultativa
Todos os credores anuram com o plano. Art. 162, LRE.

Mesmo no caso de anuncia de todos os credores pode haver interesse na homologao do

plano de recuperao extrajudicial para81:
a) Revestir o ato de maior solenidade, para chamar ateno das partes para sua
importncia;
b) Possibilitar a alienao por hasta judicial de filiais ou unidades produtivas isoladas,
quando prevista na medida (Art. 166, LRE).
A petio inicial ser instruda com: apresentao de justificativa, documento que contenha
os termos e condies do plano, com assinatura dos credores que a ele aderiram (art. 162).
b) Homologao Obrigatria
Ocorrer na hiptese em que o devedor em situao de crise no obteve a anuncia de todos
os credores (cujos crditos integram o plano apresentado para homologao).
Art. 163. O devedor poder, tambm, requerer a homologao de plano de recuperao
extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por
credores que representem mais de 3/5 (trs quintos) de todos os crditos de cada espcie
por ele abrangidos.
O plano de recuperao judicial homologado estende seus efeitos aos credores nele
includos, mesmo que no tenham aderido voluntariamente (Cram down82).
A petio inicial ser instruda com:
I - apresentao de justificativa, documento que contenha os termos e condies do plano,
com assinatura dos credores que representem no mnimo mais de 3/5 de todos os crditos de
cada espcie abrangidos no plano (art. 162 e 163, caput).
II - exposio da situao patrimonial do devedor (art. 163, 3, I);
III - demonstraes contbeis relativas ao ltimo exerccio social e as levantadas
especialmente para instruir o pedido (art. 163, 3, II);
81

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Direito de Empresa. Vol. 3. So Paulo: Editora
Saraiva, 2007. p. 435.
82
COELHO. Ob. cit. p. 438. Obs: a expresso cram down pode ser livremente traduzida como
enfiar goela abaixo.

IV - documentos que comprovem os poderes dos subscritores, relao nominal completa e

qualificao dos credores, natureza, classificao e valor atualizado do crdito, discriminando
sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicao dos registros contbeis de
cada transao pendente (art. 163, 3, III).
3.5.3.2.

Homologao do Plano de Recuperao Extrajudicial

Aps o recebimento do pedido de homologao do plano de recuperao, todos os credores
do devedor so convocados, por edital, para apresentao de impugnaes (art. 164).
Resolvidas eventuais impugnaes o juiz homologar o plano por sentena (art. 164, 5) ou
indeferir a sua homologao (art. 164, 5).
A sentena de homologao do plano de recuperao extrajudicial constitui ttulo executivo
judicial (art. 161, 6). Dessa sentena cabe apelao sem efeito suspensivo (art. 164, 7).
Na hiptese de no homologao do plano, o devedor poder, cumpridas as
formalidades, apresentar novo pedido de homologao (art. 164, 8).
Os credores que no forem alcanados pelo plano podero requerer falncia a qualquer
tempo. Na hiptese de decretao da falncia, os crditos, inclusive dos credores que anuram com o
plano de recuperao extrajudicial, sero exigidos pelo valor anterior ao plano.
4.

Jurisprudncia - Seleo

4.1.

STF Informativo 548 25 a 29 de maio de 2009:

Compete Justia Comum o julgamento de execuo de crditos trabalhistas contra
empresas em processo falimentar ou em recuperao judicial.

4.2.

STJ:
No est na alada do juiz da execuo fiscal redirecion-la contra empresa que,
tutelada por deciso judicial, adquiriu ativos de empresa em regime de recuperao
judicial com a garantia de que no responderia por obrigaes desta.

4.3.

TJDFT:
- O art. 49 da Lei n. 11.101/05 preconiza que esto sujeitos recuperao judicial todos
os crditos existentes data do pedido.
O crdito constitudo por meio de deciso judicial somente pode ser considerado
existente aps o trnsito em julgado.
Tendo a sentena condenatria se tornado intangvel aps o pedido de recuperao
judicial, o crdito atravs dela constitudo no est sujeito ao respectivo plano.
- Estando o pedido de recuperao judicial devidamente instrudo com os documentos
exigidos pelo artigo 51 da Lei 11.101/2005, o juiz deve deferir o seu processamento, nos
termos do artigo 52 da citada lei, no podendo condicionar a apreciao do referido
pleito ao recebimento de informaes por parte de outro juzo.
- A teor do que dispe o art. 52, 1, II, da Lei n. 11.101/05, ao deferir o pedido de
recuperao judicial, o julgador, dentre outras providncias, ordenar a expedio de
edital, para publicao no rgo judicial, contendo a relao nominal dos credores, em
que se discrimine o valor atualizado e a classificao de cada crdito.
Referida lei no prev, para o procedimento de recuperao judicial, o envio de carta a
cada um dos credores, que na realidade deve acontecer no caso de recuperao
extrajudicial, no termos do art. 164, 1, da Lei n. 11.101/2005.
- A simples deciso preliminar de deferimento do processamento da recuperao
judicial no suficiente para obstar a inscrio do nome do devedor nos rgos de
proteo ao crdito, uma vez que ainda no fora admitido nem aceito pelos credores o
plano de recuperao propriamente dito.

- A Lei n. 11.101/2005, diploma legal regente da recuperao de empresas e falncias,

prev a nomeao de administrador judicial "que, mutatis mutandis, exercer o
trabalho do antigo sndico ou comissrio, respectivamente na falncia (falncia) ou na
recuperao judicial (concordata preventiva)" (in BEZERRA FILHO, M. J., Lei de
recuperao de empresas e falncias comentada, 5. ed., revista e atualizada, So
Paulo: RT, 2008, p. 94). Tal profissional faz jus ao recebimento de remunerao
segundo o valor e a forma fixados pelo juiz, observados a capacidade de pagamento
do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado
para o desempenho de atividades semelhantes (art. 24).
DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
Dos direitos fundamentais: Do direito vida e sade; do Direito Liberdade; ao respeito e
Dignidade; Do direito Educao, Cultura, ao Esporte e ao Lazer.
ECA:
Ttulo II
Dos Direitos Fundamentais
Captulo I
Do Direito Vida e Sade
Art. 7 A criana e o adolescente tm direito a proteo vida e sade, mediante a efetivao
de polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em
condies dignas de existncia.
Art. 8 assegurado gestante, atravs do Sistema nico de Sade, o atendimento pr e
perinatal.
1 A gestante ser encaminhada aos diferentes nveis de atendimento, segundo critrios
mdicos especficos, obedecendo-se aos princpios de regionalizao e hierarquizao do Sistema.
2 A parturiente ser atendida preferencialmente pelo mesmo mdico que a acompanhou na
fase pr-natal.
3 Incumbe ao poder pblico propiciar apoio alimentar gestante e nutriz que dele
necessitem.
4o Incumbe ao poder pblico proporcionar assistncia psicolgica gestante e me, no
perodo pr e ps-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequncias do estado
puerperal. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia
5o A assistncia referida no 4o deste artigo dever ser tambm prestada a gestantes ou
mes que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoo. (Includo pela Lei n 12.010, de
2009) Vigncia
Art. 9 O poder pblico, as instituies e os empregadores propiciaro condies adequadas ao
aleitamento materno, inclusive aos filhos de mes submetidas a medida privativa de liberdade.
Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de ateno sade de gestantes, pblicos e
particulares, so obrigados a:
I - manter registro das atividades desenvolvidas, atravs de pronturios individuais, pelo prazo
de dezoito anos;
II - identificar o recm-nascido mediante o registro de sua impresso plantar e digital e da
impresso digital da me, sem prejuzo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa
competente;
III - proceder a exames visando ao diagnstico e teraputica de anormalidades no metabolismo
do recm-nascido, bem como prestar orientao aos pais;
IV - fornecer declarao de nascimento onde constem necessariamente as intercorrncias do
parto e do desenvolvimento do neonato;
V - manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanncia junto me.

Art. 11. assegurado atendimento integral sade da criana e do adolescente, por intermdio
do Sistema nico de Sade, garantido o acesso universal e igualitrio s aes e servios para
promoo, proteo e recuperao da sade. (Redao dada pela Lei n 11.185, de 2005)
1 A criana e o adolescente portadores de deficincia recebero atendimento especializado.
2 Incumbe ao poder pblico fornecer gratuitamente queles que necessitarem os
medicamentos, prteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitao ou reabilitao.
Art. 12. Os estabelecimentos de atendimento sade devero proporcionar condies para a
permanncia em tempo integral de um dos pais ou responsvel, nos casos de internao de criana
ou adolescente.
Art. 13. Os casos de suspeita ou confirmao de maus-tratos contra criana ou adolescente
sero obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuzo de
outras providncias legais.
Pargrafo nico. As gestantes ou mes que manifestem interesse em entregar seus filhos para
adoo sero obrigatoriamente encaminhadas Justia da Infncia e da Juventude. (Includo pela Lei
n 12.010, de 2009) Vigncia
Art. 14. O Sistema nico de Sade promover programas de assistncia mdica e odontolgica
para a preveno das enfermidades que ordinariamente afetam a populao infantil, e campanhas de
educao sanitria para pais, educadores e alunos.
Pargrafo nico. obrigatria a vacinao das crianas nos casos recomendados pelas
autoridades sanitrias.
Captulo II
Do Direito Liberdade, ao Respeito e Dignidade
Art. 15. A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como
pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e
sociais garantidos na Constituio e nas leis.
Art. 16. O direito liberdade compreende os seguintes aspectos:
I - ir, vir e estar nos logradouros pblicos e espaos comunitrios, ressalvadas as restries
legais;
II - opinio e expresso;
III - crena e culto religioso;
IV - brincar, praticar esportes e divertir-se;
V - participar da vida familiar e comunitria, sem discriminao;
VI - participar da vida poltica, na forma da lei;
VII - buscar refgio, auxlio e orientao.
Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da
criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos
valores, idias e crenas, dos espaos e objetos pessoais.
Art. 18. dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de
qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor.
(...)
Captulo IV
Do Direito Educao, Cultura, ao Esporte e ao Lazer
Art. 53. A criana e o adolescente tm direito educao, visando ao pleno desenvolvimento de
sua pessoa, preparo para o exerccio da cidadania e qualificao para o trabalho, assegurando-selhes:
I - igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola;
II - direito de ser respeitado por seus educadores;
III - direito de contestar critrios avaliativos, podendo recorrer s instncias escolares superiores;
IV - direito de organizao e participao em entidades estudantis;
V - acesso escola pblica e gratuita prxima de sua residncia.
Pargrafo nico. direito dos pais ou responsveis ter cincia do processo pedaggico, bem
como participar da definio das propostas educacionais.
Art. 54. dever do Estado assegurar criana e ao adolescente:

I - ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para os que a ele no tiveram acesso na
idade prpria;
II - progressiva extenso da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino mdio;
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na
rede regular de ensino;
IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade;
V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a
capacidade de cada um;
VI - oferta de ensino noturno regular, adequado s condies do adolescente trabalhador;
VII - atendimento no ensino fundamental, atravs de programas suplementares de material
didtico-escolar, transporte, alimentao e assistncia sade.
1 O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo.
2 O no oferecimento do ensino obrigatrio pelo poder pblico ou sua oferta irregular importa
responsabilidade da autoridade competente.
3 Compete ao poder pblico recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a
chamada e zelar, junto aos pais ou responsvel, pela frequncia escola.
Art. 55. Os pais ou responsvel tm a obrigao de matricular seus filhos ou pupilos na rede
regular de ensino.
Art. 56. Os dirigentes de estabelecimentos de ensino fundamental comunicaro ao Conselho
Tutelar os casos de:
I - maus-tratos envolvendo seus alunos;
II - reiterao de faltas injustificadas e de evaso escolar, esgotados os recursos escolares;
III - elevados nveis de repetncia.
Art. 57. O poder pblico estimular pesquisas, experincias e novas propostas relativas a
calendrio, seriao, currculo, metodologia, didtica e avaliao, com vistas insero de crianas e
adolescentes excludos do ensino fundamental obrigatrio.
Art. 58. No processo educacional respeitar-se-o os valores culturais, artsticos e histricos
prprios do contexto social da criana e do adolescente, garantindo-se a estes a liberdade da criao
e o acesso s fontes de cultura.
Art. 59. Os municpios, com apoio dos estados e da Unio, estimularo e facilitaro a destinao
de recursos e espaos para programaes culturais, esportivas e de lazer voltadas para a infncia e a
juventude.
DIREITO PENAL
PONTO 3 - Lei penal no espao. Elemento subjetivo do tipo. Periculosidade. Contravenes
penais. Incidentes da execuo penal. Crimes contra a sade pblica. Crimes hediondos.
1.

Lei Penal no Espao83

1.1.

Princpios Fundamentais

a) Princpio da Territorialidade Aplica-se a lei penal aos fatos punveis praticados no territrio
nacional, independentemente da nacionalidade do agente, do ofendido ou do bem jurdico lesado. A
lei brasileira acolhe esta diretriz como regra geral, ainda que de forma atenuada, temperada ou no
absoluta, nos termos do art. 5, caput, do CP,
b) Princpio real, de defesa ou de proteo aplica-se a lei penal do Estado titular do bem jurdico
lesado ou ameaado. Devem ser objeto de tutela exclusivamente bens ou interesses estatais,
coletivos ou comunitrios e no de ordem individual.
Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio,
de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao
instituda pelo Poder Pblico;
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;
83

PRADO, Luiz Regis. Direito Penal. Parte Geral. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2009. p. 38-51.

 1 - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido
ou condenado no estrangeiro
...
3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro
fora do Brasil, se, reunidas as condies previstas no pargrafo anterior
a) no foi pedida ou foi negada a extradio;
b) houve requisio do Ministro da Justia
c) Princpio da Nacionalidade ou da Personalidade aplica-se a lei penal do pas de origem do
agente, onde quer que ele se encontre.
Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
...
II - os crimes:
...
b) praticados por brasileiro;
...
2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes
condies:
a) entrar o agente no territrio nacional;
b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio;
d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena;
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
d) Princpio da Universalidade ou da Justia Mundial aplica-se a lei nacional a todos os fatos
punveis, sem levar em conta o lugar do delito, a nacionalidade de seu autor ou do bem jurdico. A
competncia firmada pelo critrio da preveno.
Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
...
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
...
II - os crimes:
...
a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;
...
2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes
condies:
a) entrar o agente no territrio nacional;
b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio;
d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena;
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
e) Princpio da Representao, da bandeira ou do pavilho aplica-se a lei do Estado em que
est registrada a embarcao ou a aeronave ou cuja bandeira ostenta, quando o delito ocorre no
estrangeiro e a no julgado (art. 7, II, c, CP).
1.2.

Territrio Nacional

mbito espacial sujeito ao poder soberano estatal. Pode ser: a) efetivo ou real superfcie
terrestre, guas territoriais e espao areo correspondente; b) por extenso ou flutuante:
embarcaes e aeronaves (art. 5, 1, CP).

1.3.

Lugar do Delito
Teorias que buscam precisar o locus commissi delicti:
a) Teoria da ao lugar do delito onde se realizou a ao ou omisso.
b) Teoria do resultado lugar do delito onde se deu o resultado.
c) Teoria da inteno lugar do crime onde deveria ocorrer o resultado.

d) Teoria do efeito intermdio ou do efeito mais prximo lugar do crime onde a

energia movimentada pela ao do sujeito alcana a vtima ou o bem jurdico.
e) Teoria da ao distncia ou da longa mo local do delito o do ato executivo.
f) Teoria limitada da ubiquidade lugar do crime o da ao ou do resultado.
g) Teoria pura da ubiquidade, mista ou unitria lugar do delito o da ao, do resultado
ou do bem jurdico atingido. Esta a teoria acolhida pelo atual CP (art. 6).
1.4.

Extraterritorialidade Art. 7, CP.

a) Extraterritorialidade incondicionada aplica-se a lei brasileira sem qualquer

condicionante, ainda que o agente tenha sido julgado no estrangeiro, com fundamento nos princpios
da defesa (art. 7, I, a, b e c) e da universalidade (art. 7, I, d).
b) Extraterritorialidade condicionada aplica-se a lei brasileira quando satisfeitos certos
requisitos, com base nos princpios da universalidade (art. 7, II, a), da personalidade (art. 7, II, b), da
bandeira (art. 7, II, c) e da defesa (art. 7, 3).
c) Extraterritorialidade na lei de tortura aplica-se a lei brasileira ainda quando o crime
no tenha sido cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o agente
em local sob jurisdio brasileira (art. 2, Lei 9.455/97).
OBS: inaplicvel o princpio da extraterritorialidade nas contravenes (art. 2, LCP).
1.5.

Imunidade Diplomtica
Uma restrio imposta ao princpio da territorialidade temperada, conforme art. 5, CP, vem a
ser a imunidade diplomtica. Constitui-se de privilgios outorgados aos agentes diplomticos,
observando sempre o princpio da mais estrita reciprocidade.
As imunidades diplomticas (Conveno de Viena/1961) so classificadas em:
a) inviolabilidade ou imunidade material a pessoa do diplomata (inclusive sua famlia,
residncia e pertences) inviolvel. Os diplomatas no podem ser presos ou detidos, nem
obrigados a depor como testemunhas, mas podem ser investigados pela polcia.
As sedes diplomticas no so extenses do territrio aliengena. Portanto, a rea de uma
embaixada territrio nacional, embora seja inviolvel. A conveno de Viena, no entanto, estabelece
que a inviolabilidade da residncia diplomtica no se deve estender alm dos limites necessrios ao
fim a que se destina. Isso significa que utilizar suas dependncias para a prtica de crimes ou dar
abrigo a criminosos comuns faz cessar a inviolabilidade 84.
Os funcionrios consulares possuem imunidade quando no exerccio de suas funes
(Conveno de Viena/1963). Os funcionrios e empregados consulares somente esto isentos da
jurisdio brasileira, mormente a penal, quando estiverem atuando em nome do Estado que os
enviou.
Renncia A imunidade pode ser renunciada pelo Estado acreditante, jamais pelo
diplomata.
84

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. Verso Compacta. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009. p. 63.

b) imunidade de jurisdio penal e civil ou imunidade formal o agente diplomtico

dever ser processado e julgado no Estado que representa, sendo extensvel sua famlia e aos
membros do corpo diplomtico.
As imunidades (material e formal) so de ordem pblica, devendo ser declaradas de ofcio
pelo rgo competente. A natureza jurdica do privilgio da inviolabilidade ou imunidade
material situada no campo do Direito Penal de causa pessoal de excluso ou de iseno
de pena, porque exclui a aplicao da lei penal do Estado acreditado e, portanto, a punibilidade. Isso
em virtude da peculiar funo exercida pelo agente diplomtico. J a excluso de jurisdio de
cunho formal ou processual.
c) iseno fiscal
1.6.

Imunidade Parlamentar
Constitui outra exceo regra da aplicao da lei penal a todo crime ocorrido em territrio
nacional. So previstas na CF.
As imunidades parlamentares so essenciais ao correto desempenho do mandato, pois
asseguram ao congressista absoluta liberdade de ao, atravs da exposio livre do seu
pensamento, das suas idias e, sobretudo, do seu voto.
a) substantiva, material, absoluta, real ou irresponsabilidade legal um privilgio de direito
penal substantivo e visa assegurar a liberdade de palavra e debates. Refere-se inviolabilidade do
parlamentar (senador, deputados federal e estadual, vereador), no exerccio do mandato, por suas
opinies, palavras e votos (arts. 53, caput, 27, 1, 29, VIII, CF). Os vereadores s tm imunidade
material.
b) processual, formal ou relativa privilgio de natureza processual e tem por fim garantira a
inviolabilidade pessoal, evitando que o parlamentar seja submetido a processos tendenciosos ou
prises arbitrrias.
A imunidade processual no impossibilita a investigao policial, de forma que o
Parlamento no pode sustar o curso de inqurito contra qualquer de seus membros.
Entretanto, a investigao contar com a superviso de Ministro do STF, cuidando-se de
parlamentar federal.
2.

Elemento Subjetivo do Tipo

2.1.

Tipo o conjunto dos elementos descritivos do crime contidos na lei penal.

2.2.

Elementos do Tipo85
a) objetivos referentes ao aspecto material do fato (forma de execuo, tempo, lugar etc).
Ex: matar algum (art. 121, CP), repouso noturno (art. 155, 1, CP), lugar ermo (art. 150,

1, CP)
b) subjetivos concernentes ao estado anmico ou psicolgico do agente ao fim colimado
pelo agente, sua inteno, ao intuito que o encoraja na execuo do fato.
Ex: com o fim de (art. 131); em proveito prprio ou de outrem (ar 161, 1, I); para si ou
para outrem (ar 171, caput); para ocultar desonra prpria (art. 134, caput)
c) normativos referentes em regra antijuridicidade. So componentes inseridos na
figura tpica que exigem, para sua ocorrncia, um juzo de valor dentro do prprio campo da
tipicidade.
Ex: sem justa causa (art. 153, caput, 154, caput), indevidamente (art. 151, 1, II),
fraudulentamente (art. 177, caput), funcionrio pblico (art. 312), coisa alheia mvel (art. 155),
molstia grave (art. 131), sem consentimento de quem de direito (art. 164) etc.
2.3.

85

Elemento Subjetivo Geral

JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. 1 volume. Part Geral.28 ed. So Paulo: Editora Saraiva,
2005. p. 269-277.

Elemento subjetivo geral o dolo86. O dolo, de acordo com a teoria finalista da ao,
elemento subjetivo do tipo87.
2.3.1.

Conceito e natureza do dolo88

Dolo a vontade de concretizar as caractersticas objetivas do tipo.
Constitui elemento subjetivo do tipo (implcito).

2.3.2.

Teorias do dolo

a) Teoria da Vontade dolo a inteno mais ou menos perfeita de praticar um fato que se
conhece contrrio lei. preciso que o agente tenha a representao do fato (conscincia do fato) e
a vontade de causar o resultado.
b) Teoria da Representao dolo a previso do resultado. suficiente que o resultado
seja previsto pelo sujeito.
c) Teoria do Assentimento Requer a previso ou representao do resultado como certo,
provvel ou possvel, no exigindo que o sujeito queira produzi-lo. suficiente seu assentimento.
O CP adotou a teoria da vontade, temperada com a teoria do assentimento (art. 18, I).
2.3.2.

Elementos/Caractersticas do Dolo
a) conscincia da conduta e do resultado;
b) conscincia da relao causal objetiva entre a conduta e o resultado (momento intelectual);
c) vontade de realizar a conduta e produzir o resultado (momento volitivo).

Todos esses elementos so exigidos nos crimes materiais e formais. Nos de mera conduta
suficiente que o sujeito tenha a representao e a vontade de realiz-la.
O dolo deve ser sempre atual, isto concomitante conduta desenvolve-se sua
inteno de realizao do tipo penal.
O dolo deve abranger os elementos da figura tpica. Assim, para que se possa dizer que o
sujeito agiu dolosamente, necessrio que seu elemento subjetivo tenha-se estendido s
elementares e s circunstncias do delito.
Delito de inteno: O agente pratica uma conduta objetivando um resultado que vai alm do tipo
penal. Ou seja, a prtica do crime com a inteno j consuma o crime, independentemente de ser
alcanada a inteno. Ocorre, em geral, quando o tipo prev uma ao acompanhada com a
expresso com a finalidade de, a fim de, com a inteno de.
Delito de tendncia intensificada: A inteno precisa ser realizada, pela prpria natureza do tipo.
Ex: crime contra a honra.
2.3.3.

Espcies de Dolo

2.3.3.1. Dolo Direto e Indireto

a) Dolo Direto (Art. 18, I, primeira parte, CP) O sujeito visa a certo e determinado
resultado. Ex: o agente desfere golpes de faca na vtima com inteno de mat-la. O dolo se projeta
no resultado morte.
b) Dolo Indireto a vontade do sujeito no se dirige a certo e determinado resultado. Pode
ser alternativo ou eventual.
86

PRADO. Ob. cit. p. 75.

JESUS. Ob. cit. p. 287.
88
JESUS. Ob. cit. p. 287-296.
87

Dolo alternativo quando a vontade do agente se dirige a um ou outro resultado. Ex: o

agente desfere golpes de faca na vtima com inteno alternativa: ferir ou matar.
Dolo eventual (Art. 18, I, segunda parte, CP) quando o sujeito assume o risco de produzir
o resultado, isto , admite e aceita o risco de produzi-lo. Ele no quer o resultado, pois se assim fosse
haveria dolo direto. Ele antev o resultado e age. A vontade no se dirige ao resultado (o agente
no quer o evento), mas sim conduta, prevendo que esta pode produzir aquele. Percebe que
possvel causar o resultado e, no obstante, realiza o comportamento. Entre desistir da conduta e
causar o resultado, prefere que este se produza.
Ex: A est desferindo tiros contra um muro, no quintal da sua residncia (resultado
pretendido: dar disparos contra o muro), vislumbrando, no entanto, a possibilidade de os tiros vararem
o obstculo, atingindo terceiros que passam por detrs. Ainda assim, desprezando o segundo
resultado (ferimento ou morte de algum), continua a sua conduta. Caso atinja, mortalmente, um
passante, responder por homicdio doloso (dolo eventual). o denominado dolo de segundo
grau89.
O juiz, na investigao do dolo eventual, deve apreciar as circunstncias do fato concreto e
no busc-lo na mente do autor.
OBS: Culpa Consciente ou Culpa com Previso o agente prev que sua conduta pode
levar a um certo resultado lesivo, embora acredite, firmemente, que tal evento no se realizar,
confiando na sua atuao (vontade) para impedir o resultado.
2.3.3.2. Dolo de Dano e Dolo de Perigo
a) Dolo de Dano o sujeito quer o dano ou assume o risco de produzi-lo (dolo direito ou
eventual). Ex: crime de homicdio doloso, em que o sujeito quer a morte (dano) ou assume o risco de
produzi-la.
b) Dolo de Perigo o agente no quer o dado nem assume o risco de produzi-lo, desejando
ou assumindo o risco de produzir um resultado de perigo. Ex: art. 130, caput, CP o agente quer ou
assume o risco de produzir o perigo de dano (contgio venreo). Ele no quer o contgio, pois, se
assim fosse, haveria dolo de dano, hiptese prevista no 1, (se inteno do agente transmitir a
molstia).
2.3.3.3. Dolo Genrico e Dolo Especfico
a) Dolo Genrico vontade de realizar fato descrito na norma penal incriminadora. Ex:
homicdio matar algum.
b) Dolo Especfico a vontade de praticar o fato e produzir um fim especial (especfico).
Ex: Exposio ou abandono de recm-nascido (art. 134) Expor ou abandonar recm-nascido, para
ocultar desonra prpria.
Para Damsio no existem dolo especfico e dolo genrico. O dolo um s, variando de
acordo com a figura tpica.
2.3.3.4. Dolo Natural e Dolo Normativo
Dolo Natural a vontade consciente de praticar a conduta tpica (Teoria Finalista).
Dolo Normativo a vontade consciente de praticar a conduta tpica, acompanhada da
conscincia de que se realiza um ato ilcito (Teoria Causalista)
Para Damsio, o dolo sempre natural.
2.3.3.5. Dolo Geral
No se confunde com o chamado dolo genrico.
89

NUCCI. Ob. cit. p. 144.

Ocorre quando o agente, com a inteno de praticar determinado fato, realiza uma conduta
capaz de produzir o efeito desejado, e, logo depois, na crena de que o evento j se produziu,
empreende nova ao com finalidade diversa, ocorrendo que o segundo comportamento que causa
o resultado (o denominado erro sucessivo ou aberratio causae).
Ex: O agente, pretendendo matar o inimigo, esgana-o. Imaginando-o morto, o que no
ocorreu de fato, estando a vtima apenas desmaiada, atira o corpo no rio, tendo por fim eliminar a
evidncia do crime. Nessa ocasio, a morte se produz por afogamento.
a) Doutrina majoritria - responde por homicdio doloso consumado. H perfeita
congruncia entre o que fez e o que pretendia fazer, pouco importando seu equvoco, quanto ao
mtodo que lhe permitiu atingir o resultado. No necessrio que o dolo persista durante todo o fato,
sendo suficiente que a conduta desencadeante do processo causal seja dolosa.
b) Damsio Existe somente uma tentativa de homicdio. Ocorre um desvio essencial no
rumo causal, excludente da imputao objetiva do resultado.
2.3.4.

Dolo e Pena

O dolo, na reforma penal de 1984, foi deslocado da culpabilidade para o tipo, no

influenciando na aplicao da pena concreta. Da a razo por que o art. 59 nenhuma referncia
faz a esse elemento subjetivo do tipo.
3.

Periculosidade90

3.1.

Introduo

As penas e as medidas de segurana constituem as duas formas de sano penal. Enquanto

a pena retributiva-preventiva, tendendo hoje a readaptar sociedade o delinquente, a medida de
segurana possui natureza essencialmente preventiva, no sentido de evitar que um sujeito que
praticou um crime e se mostra perigoso venha a cometer novas infraes penais.
3.2.

Conceito

a potncia, a capacidade, a aptido ou a idoneidade que um homem tem para converter-se

em causa de aes danosas.
3.3.

Fatores e Indcios de Periculosidade

A verificao da periculosidade se faz por intermdio de um juzo sobre o futuro, ao contrrio

do juzo de culpabilidade, que se projeta sobre o passado. Para essa verificao, o juiz vale-se de
fatores (ou elementos) e indcios (ou sintomas) do estado de perigo.
Fatores da periculosidade so os elementos que, atuando sobre o indivduo, o transformam
nesse ser com probabilidade delinquir, de ordem externa ou interna, referentes s condies fsicas
individuais, morais e culturais, condies fsicas do ambiente, de vida familiar ou de vida social.
Sintomas de periculosidade so os antecedentes criminais, civis ou administrativos, os
motivos determinantes da prtica delituosa e suas circunstncias (natureza, modo de realizao do
tipo, meios empregados, objeto material, momento da prtica, lugar, consequncias etc). H certos
dados, que funcionam como fatores e sintomas, como as condies de vida e o carter.
3.4.

A Periculosidade como pressuposto de aplicao da medida de segurana

A aplicao de medida de segurana pressupe:
a) a prtica de fato descrito como crime; e
b) a periculosidade do sujeito.

3.5.

90

Periculosidade Real e Presumida

JESUS. Ob. cit. p. 545-549.

Fala-se em periculosidade real quando ela deve ser verificada pelo juiz. Cuida-se de
periculosidade presumida nos casos em que a lei a presume, independentemente da periculosidade
real do agente.
A reforma penal de 1984 presume a periculosidade dos inimputveis (CP, art. 97). No
caso dos semi-responsveis (CP, art. 26, pargrafo nico), cuida-se de periculosidade real.
A periculosidade real quando h de ser reconhecida pelo juiz, como acontece nos
casos de semi-imputabilidade (art. 26, p., CP). Para aplicar uma medida de segurana ao
semi-imputvel o magistrado precisa verificar, no caso concreto, a existncia de
periculosidade
Espcies de medidas de segurana
Art. 96. As medidas de segurana so
I - Internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, em outro
estabelecimento adequado;
II - sujeio a tratamento ambulatorial.
Pargrafo nico - Extinta a punibilidade, no se impe medida de segurana nem subsiste a
que tenha sido imposta.
Imposio da medida de segurana para inimputvel
Art. 97 - Se o agente for inimputvel, o juiz determinar sua internao (art. 26). Se, todavia,
o fato previsto como crime for punvel com deteno, poder o juiz submet-lo a
tratamento ambulatorial.
Prazo
1 - A internao, ou tratamento ambulatorial, ser por tempo indeterminado, perdurando
enquanto no for averiguada, mediante percia mdica, a cessao de periculosidade. O
prazo mnimo dever ser de 1 (um) a 3 (trs) anos
Percia mdica
2 - A percia mdica realizar-se- ao termo do prazo mnimo fixado e dever ser
repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execuo.
Desinternao ou liberao condicional
3 - A desinternao, ou a liberao, ser sempre condicional devendo ser restabelecida a
situao anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de
persistncia de sua periculosidade.
4 - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poder o juiz determinar a internao do
agente, se essa providncia for necessria para fins curativos.
Substituio da pena por medida de segurana para o semi-imputvel
Art. 98 - Na hiptese do pargrafo nico do art. 26 deste Cdigo e necessitando o condenado
de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituda pela
internao, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mnimo de 1 (um) a 3 (trs) anos, nos
termos do artigo anterior e respectivos 1 a 4.
Direitos do internado
Art. 99 - O internado ser recolhido a estabelecimento dotado de caractersticas hospitalares
e ser submetido a tratamento.
3.6.

A periculosidade como elemento da personalidade (circunstncia judicial art. 59, CP)

A expresso personalidade empregada pelo CP como conjunto de qualidades morais do
agente. o retrato psquico do delinquente, incluindo a periculosidade 91.
91

JESUS. Ob. cit. p. 557.

4.

Contravenes Penais

4.1.

Conceito

O Brasil adota a classificao bipartida das infraes penais. Segundo essa classificao as
infraes se dividem em crimes e contravenes.
No h diferena ontolgica, de essncia, entre crime (ou delito) e contraveno. O mesmo
fato pode ser considerado crime ou contraveno pelo legislador, de acordo com a necessidade da
preveno social. No so categorias que se distinguem pela sua natureza, mas realidades que se
diversificam pela sua maior ou menor gravidade. A questo reside na quantidade da infrao, e no
em sua substncia92. o chamado crime-ano.
De acordo com o art. 1, da LICP: Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina
pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativamente ou cumulativamente com
a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de
priso simples ou de multa, ou ambas, alternativamente ou cumulativamente.
A competncia para processamento e julgamento dos Juizados Especiais Criminais dos
Estados ou DF.
STJ SMULA 38 - COMPETE A JUSTIA ESTADUAL COMUM, NA VIGENCIA DA
CONSTITUIO DE 1988, O PROCESSO POR CONTRAVENO PENAL, AINDA QUE
PRATICADA EM DETRIMENTO DE BENS, SERVIOS OU INTERESSE DA UNIO OU DE
SUAS ENTIDADES.
4.2.

Peculiaridades

a) Territorialidade Art. 2 LCP a lei brasileira s aplicvel contraveno praticada no

territrio nacional.
b) Tentativa Art. 4 LCP No punvel a tentativa de contraveno.
c) Priso Simples Art. 5 LCP Sem rigor penitencirio. Cumprida em estabelecimento
especial ou seo especial de priso comum, em regime semi-aberto ou aberto.
d) Reincidncia (Art. 63 CP e Art. 7 LCP):
Crime (antes) crime (depois)
Crime (antes) contraveno (depois)
Contraveno (antes) contraveno (depois)
No se admite; contraveno (antes) crime (depois), por falta de previso legal.
e) Contraveno Culposa possvel (art. 3, LCP), embora raro. A doutrina d como
exemplo a contraveno prevista no art. 26:
Art. 26. Abrir algum, no exerccio de profisso de serralheiro ou oficio anlogo, a pedido ou
por incumbncia de pessoa de cuja legitimidade no se tenha certificado previamente,
fechadura ou qualquer outro aparelho destinado defesa de lugar nu objeto:
Pena priso simples, de quinze dias a trs meses, ou multa, de duzentos mil ris a um
conto de ris.
f) Ao Penal pblica incondicionada (art. 17, LCP). Ateno: Para a contraveno de
Vias de Fato (Art. 21) a jurisprudncia entende que a ao pblica mediante representao em face
do princpio da proporcionalidade, pois se para a leso corporal leve exige-se a representao, com
mais propriedade para as vias de dato.
VIAS DE FATO NO MBITO DA VIOLNCIA DOMSTICA - PEDIDO DE SOBRESTAMENTO
- ARQUIVAMENTO - AO PBLICA CONDICIONADA REPRESENTAO. Tratando-se
92

JESUS. Ob. cit. p. 185-186.

da contraveno de vias de fato no mbito da violncia domstica, a ao penal

pblica condicionada representao, da ser cabvel o arquivamento pela desistncia
das partes.
(20070110824217RSE, Relator EDSON ALFREDO SMANIOTTO, 1 Turma Criminal, julgado
em 01/12/2008, DJ 05/05/2009 p. 114)
A Lei Maria da Penha exclui da competncia dos Juizados Especiais regidos pela Lei n.
9.099/95 apenas os crimes. As contravenes, ainda que praticadas em circunstncia
de violncia familiar, continuam regidas pela 9.099.
g) Delitos de Mera Conduta ou Simples Atividade A maioria ( e no todas) das
contravenes so delitos dessa natureza. A lei no exige qualquer resultado naturalstico,
contentando-se com a ao ou omisso do agente. No sendo relevante o resultado material, h uma
ofensa (de dano ou de perigo) presumida pela lei diante da prtica da conduta.
h) Porte de Arma (Art. 19 LCP) x Estatuto do Desarmamento Lei 10.826/2003.
Arma Branca Contraveno
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 19 DA LEI DAS CONTRAVENES PENAIS.
REVOGAO PARCIAL. ART. 10 DA LEI n. 9.437/97. SUBSISTNCIA DA
CONTRAVENO QUANTO AO PORTE DE ARMA BRANCA.
1. Com a edio da Lei n. 9.437/97 (diploma que instituiu o Sistema Nacional de Armas
e tipificou como crime o porte no autorizado de arma de fogo), o art. 19 da Lei das
Contravenes Penais foi apenas derrogado, subsistindo a contraveno quanto ao
porte de arma branca.
2. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 549.056/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2003, DJ
01/03/2004 p. 194)
Arma Branca No contraveno
PENAL - PORTE DE ARMA BRANCA. FACA. ARTIGO 19 DA LEI DAS CONTRAVENES
PENAIS. FATO ATPICO. RECURSO IMPROVIDO.
1- O porte de arma branca constitui fato atpico, visto que no previsto pela Lei das
Contravenes Penais ou pela Lei n 10.826/2003.
2- O caput do art. 19 do Decreto-Lei 3688/41 estabelece que constitui contraveno
trazer consigo arma fora de casa ou de dependncia desta, sem licena da autoridade
competente.
3- O tipo contravencional no se esgota na descrio da conduta de trazer consigo
arma fora de casa ou de dependncia desta. Soma-se ao tipo o elemento normativo: a
inexistncia de licena da autoridade competente, para que se considere preenchido o
tipo penal.
4- No h regulamentao de licena para porte ou uso de armas brancas, assim
entendidas as facas. Se no h norma jurdica que discipline as condies em que o
uso de arma branca pode ser admitido, no h como solicitar autorizao para o seu
porte, no configurando o porte de arma branca a contraveno prevista no art. 19 da
Lei das Contravenes Penais.
5- Recurso conhecido e improvido. Maioria.(20070111046750APJ, Relator MARIA DE
FTIMA RAFAEL DE AGUIAR RAMOS, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais
Cveis e Criminais do D.F., julgado em 04/11/2008, DJ 11/12/2008 p. 192)
Arma de Fogo Crime previsto na Lei 10.826/2003.
5.

Incidentes da Execuo Penal

5.1.

Conceito

O incidente de execuo pode ser considerado como um acontecimento jurdico que ocorre
no curso da execuo da pena, ocasionando, por atividade jurisdicional, a sua alterao, reduo ou
extino (MIRABETE, 2007, p. 765).93
Os incidentes de execuo so diversos de alguns institutos aplicados ao ru ou ao
condenado, como, por exemplo: a concesso de progresso de regime; a incluso do condenado no
livramento condicional; a concesso do sursis. Esses institutos se referem ao curso normal da
execuo.
5.2.

Espcies

a) Previstos no Ttulo VII da Lei de Execuo Penal: converses, excesso ou desvio e anistia
e indulto.
b) Outros: extino de punibilidade e unificao da pena.
5.2.1.

Converses Art. 180 a 184 LEP

Representam a substituio de uma sano penal por outra espcie elencada no

ordenamento jurdico ptrio, tendo em vista uma nova realidade que deve ser abarcada, tanto a favor,
como em detrimento do condenado. Pode ter carter liberatrio ou detentivo. Por conta dessa
caracterstica, quando da apreciao do incidente, h que se respeitarem os princpios do
contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV, CF).
A instituio e a prtica das converses demonstram a orientao da reforma como um todo,
consistente em dinamizar o quadro da execuo de tal maneira que a pena finalmente cumprida no
, necessariamente, a pena da sentena (item 164 da Exposio de Motivos da LEP).
A pena de multa, aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, torna-se dvida
de valor, podendo, assim, ser executada pela Fazenda Pblica. Aps sua inscrio em dvida ativa,
sua execuo ser promovida nos moldes da Lei 6.830/80, dependendo a definio de sua
competncia de qual mbito foi exarada, se Federal ou Estadual, ficando a cargo a Fazenda Pblica
respectiva.
5.2.2.

Excesso ou Desvio Arts. 185 e 186 da LEP

Excesso ocorrer sempre que na execuo da pena ou medida de segurana se constatar

algo que v alm, que exceda ao decidido na sentena ou acrdo submetido execuo, de
maneira que o excesso ser sempre prejudicial, gravoso ao executado. O Excesso quantitativo em
relao ao ttulo que est sendo executado, pois vai alm do que deveria. H desproporcionalidade
na execuo da sentena.
Ex: submeter o executado a regime mais rigoroso do que aquele a que tem direito em razo
do fixado na sentena ou em deciso que concedeu a progresso; manter em cadeia pblica ou
estabelecimento inadequado aquele a que se imps medida de segurana; submeter o executado a
sano administrativa alm do fixado em lei.
Desvio a mudana do curso normal da execuo. Distingue-se do excesso na medida em
que se revela favorvel qualitativamente ao executado enquanto aquele sempre lhe ser danoso.
Ex: quando se concede permisso de sada em hiptese no prevista; se dispensa
injustificadamente o condenado do trabalho prisional; no se instaura procedimento disciplinar aps
prtica de falta etc.
5.2.3.

Anistia, Graa e Indulto Arts. 187 a 193 da LEP

a) Anistia

um ato do poder social editado com a finalidade de extinguir o delito, impedindo o exerccio
da ao penal, tenha sido ou no intentada, ou tornando sem efeito as condenaes que porventura
j tenham sido proferidas por motivos de mesma infrao.
A anistia forma de indulgncia soberana, sendo ato privativo do Congresso Nacional,
atingindo, comumente, os crimes polticos, militares ou eleitorais, podendo alcanar, ainda, delito de
93

PRADO, Luiz Regis. Coordenao. Execuo Penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2009. p. 134.

outra natureza. Trata-se de causa extintiva da punibilidade, refere-se a fatos delituosos, e no a

pessoas, e, apesar de extinguir todos os efeitos penais atinentes prtica delitiva, no alcana os
efeitos civis. A CF e a Lei 8.072/90 vedam a concesso do referido benefcio na hiptese de crime
hediondo ou a ele equiparado (tortura, trfico ilcito de drogas e terrorismo).
b) Graa (ou Indulto Individual)
o ato do Chefe do Poder Executivo pelo qual concede a certo condenado ou a
determinados condenados, por sentena irrevogvel, a extino, diminuio ou a comutao da sua
pena. A CF no se refere ao termo graa (art. 84, XII, CF), substituindo-a pela denominao de
indulto, passando, assim, a doutrina a denomin-la de indulto individual.
A graa ato privativo do Presidente da Repblica (pode ser delegado art. 84, p., CF),
direcionada aos crimes comuns, sendo tambm causa extintiva de punibilidade. A graa s pode
ser concedida aps a condenao, sendo marcante tal instituto, por ser medida de carter individual,
j que favorece pessoa determinada ou pessoas determinadas.
Comumente o Presidente da Repblica somente conceder a graa se for provocado pelo
interessado, pelo Ministrio Pblico ou pelo Conselho Penitencirio. Uma vez concedido o
benefcio, a sua efetivao ser levada a efeito pelo Juzo das Execues, que determinar a
extino da pena ou a comutar, dependendo do alcance do decreto concessivo da graa. Ou seja, o
juiz mero executor do decreto presidencial.
A CF e a Lei 8.072/90 vedam a concesso do referido benefcio na hiptese de crime
hediondo ou a ele equiparado (tortura, trfico ilcito de drogas e terrorismo)
c) Indulto (Indulto Coletivo)
Tambm constitui ato privativo do Presidente da Repblica (pode ser delegado art. 84,
p., CF), sendo causa extintiva da punibilidade. caracterizado por ser medida de carter coletivo,
em que o Presidente da Repblica edita, anualmente, os decretos concessivos, geralmente no ms
de dezembro, e que beneficia um grupo de sentenciados que preencham os requisitos objetivos e
subjetivos ali inseridos.
O indulto pode ser total, propiciando a extino da pena daqueles que preencham os
requisitos legais; ou ainda parcial, conhecido como comutao de pena, em que h diminuio de
parte da reprimenda imposta ao condenado. O indulto s concretizado por meio de deciso
judicial, na qual o juiz ir apreciar se o condenado preenche os requisitos exigidos pelo
decreto presidencial. Difere, aqui, da graa, na qual o juiz mero executor do decreto
presidencial.
A CF e a Lei 8.072/90 vedam a concesso do referido benefcio na hiptese de crime
hediondo ou a ele equiparado (tortura, trfico ilcito de drogas e terrorismo)
O indulto alcana somente as penas descritas no decreto presidencial, subsistindo os demais
efeitos decorrentes da sentena condenatria, tanto de carter penal como civil .
6.

Crimes Contra a Sade Pblica

O Cdigo Penal, no tocante proteo do bem jurdico sade, distingue condutas que
atingem a sade:
a) Individual A leso ou perigo de leso pode atingir vrias pessoas, mas elas so
determinadas. Crimes contra a pessoa (Ttulo I). Ex: Art. 132 Perigo para a vida ou sade de
outrem.
b) Coletiva - O perigo abstrato ou concreto deve apresentar-se a um nmero indeterminado
de pessoas, sem embargo de vir a ocorrer leso em uma ou mais pessoas determinadas.
Indeterminao e coletividade so elementos distintivos do conjunto de crimes contra a incolumidade
pblica e, entre eles, os crimes contra a sade pblica.
Caractersticas dos Crimes contra a sade pblica:
a) o sujeito passivo a coletividade (crimes vagos) o agente atua em detrimento de um
nmero indeterminado de pessoas, embora, em alguns casos, seja possvel identificar as pessoas
lesadas;
b) Abriga quatro casos de normas penais em branco: Infrao de medida sanitria
preventiva (art. 268), Omisso de notificao de doena (art. 269), Emprego de processo proibido ou

de substncia no permitida (art. 274) e Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica
(art. 282). A complementao, em regra, feita por meio de portarias, decretos etc.
c) A maioria constitui crimes de perigo abstrato o perigo para o bem jurdico
presumido. Ex: art. 274 (Emprego de processo proibido ou de substncia no permitida).
Dolo - Nos crimes contra a sade pblica o agente deve ter conscincia de que pode criar
perigo para a sade pblica. No exigido que tenha esse propsito, uma vez que o fim
particular do agente no interessa para a caracterizao do crime. A finalidade, em especial a
econmica, exigida nos crimes dos arts. 272, 1-A, art. 273, 1 e 1-B, 276, 278, 282, pargrafo
nico e 284, pargrafo nico .
6.1.

Epidemia
Art. 267 - Causar epidemia, mediante a propagao de germes patognicos:
Pena - recluso, de dez a quinze anos.
1 - Se do fato resulta morte, a pena aplicada em dobro.
2 - No caso de culpa, a pena de deteno, de um a dois anos, ou, se resulta morte, de
dois a quatro anos.

Epidemia doena que acomete, em curto espao de tempo e em determinado lugar, vrias
pessoas.
Trata-se de crime:
a) Comum pode ser cometido por qualquer pessoa.
b) Material exige, para sua consumao, a ocorrncia de resultado naturalstico;
c) De forma vinculada somente pode ser cometido atravs da propagao de germes
patognicos;
d) Comissivo o verbo implica em ao. Excepcionalmente omissivo imprprio ou
comissivo por omisso (quando o agente tem o dever jurdico de evitar o resultado, nos
termos do art. 13, 2, CP);
e) Instantneo a consumao no se prolonga no tempo, dando-se em momento
determinado;
f) De perigo comum concreto aquele que coloca um nmero indeterminado de pessoas
em perigo, que necessita ser provado.
A epidemia com resultado morte crime hediondo.
Se a inteno do agente for contaminar certa pessoa, poder responder pelo delito do art.
131 (Perigo de contgio de molstia grave). H, nessas situaes, hiptese de concurso formal.
Todavia, mesmo que diversas sejam as mortes causadas, se o agente quis causar epidemia,
responder pela causa de aumento do 1, do art. 267.
Se o fim do agente matar ou ofender a integridade fsica ou a sade de pessoa
determinada, responde pelo delito de homicdio qualificado (art. 121, 2, III) ou leso corporal (art.
129), consumados ou tentados.
6.2.

Infrao de medida sanitria preventiva

Art. 268 - Infringir determinao do poder pblico, destinada a impedir introduo ou
propagao de doena contagiosa:
Pena - deteno, de um ms a um ano, e multa.
Pargrafo nico - A pena aumentada de um tero, se o agente funcionrio da sade
pblica ou exerce a profisso de mdico, farmacutico, dentista ou enfermeiro.

Trata-se de crime formal (no exige, para sua consumao, resultado naturalstico,
consistente em gerar dano para algum) e de perigo comum abstrato (aquele que coloca um
nmero indeterminado de pessoas em perigo, que presumido pela lei).
Consuma-se o delito com a violao determinao do poder pblico destinada a impedir
introduo ou propagao de doena contagiosa. No necessrio que a introduo ou propagao
da doena se d efetivamente. A tentativa cabvel.

6.3.

Omisso de notificao de doena

Art. 269 - Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao
compulsria:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Trata-se de crime prprio (s pode ser cometido pelo mdico), mera conduta, de forma
vinculada e omissivo.
Doena de notificao compulsria a enfermidade cuja cincia, pelo poder pblico,
obrigatria. Trata-se de norma penal em branco, necessitando de complemento para ser
compreendida, isto , torna-se indispensvel conhecer o rol das doenas de que o Estado deseja
tomar conhecimento.
6.4.

Envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal

Art. 270 - Envenenar gua potvel, de uso comum ou particular, ou substncia alimentcia ou
medicinal destinada a consumo:
Pena - recluso, de dez a quinze anos.
1 - Est sujeito mesma pena quem entrega a consumo ou tem em depsito, para o fim
de ser distribuda, a gua ou a substncia envenenada.
Modalidade culposa
2 - Se o crime culposo:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos.

Trata-se de crime comum, formal, comissivo (excepcionalmente omissivo imprprio),

instantneo, de perigo comum abstrato. Admite tentativa na forma plurissubsistente.
Se o que se est envenenando dirige-se a apenas uma famlia, isto , somente a
determinadas pessoas, certo asseverar que no se trata de crime de perigo comum, como o o
crime em questo, mas pode caracterizar homicdio qualificado (tentativa ou consumado) ou, at
mesmo o delito de perigo para a vida ou sade de outrem.
6.5.

Corrupo ou poluio de gua potvel

Art. 271 - Corromper ou poluir gua potvel, de uso comum ou particular, tornando-a
imprpria para consumo ou nociva sade:
Pena - recluso, de dois a cinco anos.
Modalidade culposa
Pargrafo nico - Se o crime culposo:
Pena - deteno, de dois meses a um ano.

O art. 271 do CP foi tacitamente revogado pelo art. 54 da Lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes
Ambientais)94
Art. 54. Causar poluio de qualquer natureza em nveis tais que resultem ou possam resultar
em danos sade humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruio
significativa da flora:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
6.6.
Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de substncia ou produtos
alimentcios
Art. 272 - Corromper, adulterar, falsificar ou alterar substncia ou produto alimentcio
destinado a consumo, tornando-o nociva sade ou reduzindo-lhe o valor nutritivo:
94

PRADO, Luiz Regis. Direito Penal. Parte Especial Arts. 197 a 288. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009. p. 106.

Pena - recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

1-A - Incorre nas penas deste artigo quem fabrica, vende, expe venda, importa, tem em
depsito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo a substncia
alimentcia ou o produto falsificado, corrompido ou adulterado.
1 - Est sujeito s mesmas penas quem pratica as aes previstas neste artigo em relao
a bebidas, com ou sem teor alcolico.
Modalidade culposa
2 - Se o crime culposo:
Pena - deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. ABSOLVIO NO JUIZO DE PRIMEIRO GRAU.
REMESSA EX OFFICIO. PEDIDO DE CONDENAAO DO MINISTRIO PBLICO. NOVA
CAPITULAO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA DA REMESSA. DESPROVIDA.
1 O crime de expor venda ou tem em depsito para vender produto alimentcio
corrompido ou adulterado configura crime de perigo concreto, para cuja caracterizao
imprescindvel que seja provada a reduo do valor nutricional do alimento ou sua
efetiva nocividade sade. Sem essa prova, a absolvio se impe por atipicidade da
conduta. Inteligncia do artigo 272, 1-A, do Cdigo Penal Brasileiro.
2 A natureza da remessa ex officio no admite o provimento de uma pretenso recursal no
manifestada oportunamente pelo rgo acusador no primeiro de jurisdio e somente
ventilada no parecer da Procuradoria de Justia, em atuao custus legis. Essa peculiar
modalidade de submisso de uma deciso ao segundo grau de jurisdio tecnicamente no
recurso, j que no manifestada por quem tenha interesse na reforma do julgado. Portanto,
inadmissvel a pretenso manifestada pelo rgo do Ministrio Pblico em atuao no
segundo grau de jurisdio, que pretende seja reformada a sentena absolutria dos rus
pelo crime tipificado no artigo 272, 1-A, Cdigo Penal, para conden-los na forma do artigo
7, incisos II ou IX, da Lei n. 8.137/90, combinado com o artigo 18, 6, incisos II e III, da Lei
n. 8.078/1990. A acolhida de tal postulao implicaria em flagrante afronta aos princpios do
contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal. O ru se defende dos fatos
descritos na denncia e a nova definio jurdica do crime implicaria evidente prejuzo
aos acusados, eis que os objetos jurdicos tutelados pelas normas em aparente
conflito so inteiramente diversos: um trata da proteo das relaes de consumo (Lei
8.137/1990) e o outro a sade pblica, procedendo-se ao reexame necessrio em
virtude da deciso absolutria, sem insurgncia especfica do rgo acusador em
atuao no primeiro grau de jurisdio.
3 Remessa desprovida.(20040110502179RMO, Relator GEORGE LOPES LEITE, 1 Turma
Criminal, julgado em 19/03/2009, DJ 16/06/2009 p. 104)
6.7.
Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins
teraputicos ou medicinais (Crime Hediondo)
Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins
teraputicos ou medicinais: (Redao dada pela Lei n 9.677, de 2.7.1998)
Pena - recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa
1 - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expe venda, tem em depsito
para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado,
corrompido, adulterado ou alterado.
1-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as
matrias-primas, os insumos farmacuticos, os cosmticos, os saneantes e os de uso em
diagnstico
1-B - Est sujeito s penas deste artigo quem pratica as aes previstas no 1 em
relao a produtos em qualquer das seguintes condies
I - sem registro, quando exigvel, no rgo de vigilncia sanitria competente;
II - em desacordo com a frmula constante do registro previsto no inciso anterior;

III - sem as caractersticas de identidade e qualidade admitidas para a sua

comercializao;
IV - com reduo de seu valor teraputico ou de sua atividade;
V - de procedncia ignorada;
VI - adquiridos de estabelecimento sem licena da autoridade sanitria competente.
Modalidade culposa
2 - Se o crime culposo:
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
....
VEM GANHANDO FORA NOS MEIOS ACADMICOS A TESE DE QUE NEM TODAS AS
CONDUTAS DESCRITAS NO ART. 273 DO CDIGO PENAL CONSTITUEM CRIMES
HEDIONDOS.
NO CASO DOS AUTOS, NO SE ATRIBUI AO PACIENTE A "FALSIFICAO,
CORRUPO, ADULTERAO OU ALTERAO" DE REMDIOS, COMO PREV O ART.
1, VII-B, DA LEI 8.072/90, MAS APENAS A "VENDA OU ENTREGA A CONSUMO" (...) DE
"PRODUTO DE PROCEDNCIA IGNORADA OU ADQUIRIDO DE ESTABELECIMENTO
SEM LICENA DA AUTORIDADE SANITRIA COMPETENTE" (ART. 273, 1-B, INCISOS
V E VI, DO CDIGO PENAL). DESTA FORMA, AINDA QUE O REFERIDO ART. 1, VII-B,
DA LEI 8.072/90, FAA EXPRESSA MENO AO 1-B DO ART. 273, DO CDIGO
PENAL, A ABRANGNCIA DESSA REMISSO DEVE SE RESTRINGIR S DEMAIS
HIPTESES (INCISOS II, III E IV DO 1-B DO ART. 273, DO CDIGO PENAL), ISTO ,
QUELAS QUE SE CORRELACIONAM INTIMAMENTE COM O ATO DE "FALSIFICAR,
CORROMPER, ADULTERAR OU ALTERAR" PRODUTO TERAPUTICO OU MEDICINAL.
...
INCONTESTE O ALTO GRAU DE LESIVIDADE DA CONDUTA IMPUTADA AO PACIENTE
QUE, INCLUSIVE, ESTARIA COLOCANDO EM RISCO A VIDA DAQUELES PARA QUEM
FOSSE
FORNECIDO
O
MEDICAMENTO
DE
PROCEDNCIA
IGNORADA.
(20050020096696HBC, Relator SRGIO BITTENCOURT, 1 Turma Criminal, julgado em
24/11/2005, DJ 15/02/2006 p. 71)
6.8.

Emprego de processo proibido ou de substncia no permitida

Art. 274 - Empregar, no fabrico de produto destinado a consumo, revestimento, gaseificao
artificial, matria corante, substncia aromtica, anti-sptica, conservadora ou qualquer
outra no expressamente permitida pela legislao sanitria:
Pena - recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

O bem jurdico protegido pelo tipo a SADE PBLICA, devendo ser este o parmetro
interpretativo da tipologia aberta do art. 274, no que tange interpretao analgica nele
contida.
Assim, se o sujeito ativo expuser venda ou vender mercadoria ou produto alimentcio, cujo
fabrico haja desatendido a determinaes oficiais quanto ao peso e composio, tratar-se- de crime
contra a economia popular (art. 2, III, Lei 1.521/51).
Se o agente vender ou expor venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificao, peso
ou composio esteja em desacordo com as prescries legais, ou que no corresponda respectiva
classificao pratica o delito previsto no art. 7, II, da Lei 8.137/90 (Crimes contra a ordem tributria,
econmica e contra as relaes de consumo)95.
6.9.

Invlucro ou recipiente com falsa indicao

Art. 275 - Inculcar, em invlucro ou recipiente de produtos alimentcios, teraputicos ou
medicinais, a existncia de substncia que no se encontra em seu contedo ou que nele
existe em quantidade menor que a mencionada:
Pena - recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

95

PRADO. Ob. cit. p. 112.

A falsa indicao exteriorizada em folhetos, catlogos, prospectos no tipifica o delito do art.

275, mas pode, conforme o caso, caracterizar o delito previsto no art. 175 do CP (Fraude no
Comrcio).
Se o agente omite dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de
produtos, nas embalagens, nos invlucros, recipientes ou publicidade e no h perigo sade
pblica, pratica o delito previsto no art. 63 da Lei 8.078/90 (CDC).
Na hiptese de fazer afirmao falsa ou enganosa, ou omitir informao relevante sobre a
natureza, caracterstica, qualidade, quantidade, segurana, desempenho, durabilidade, preo ou
garantia de produtos ou servios aplica-se a pena prevista no art. 66 do CDC. No entanto, se o
consumidor for realmente induzido em erro, em virtude da conduta tpica descrita sobre a natureza ou
qualidade do produto ou servio, caracteriza a infrao prevista no art. 7, VII, da Lei 8.137/90
(Princpio da especialidade)96.
6.10.

Produto ou substncia nas condies dos dois artigos anteriores

Art. 276 - Vender, expor venda, ter em depsito para vender ou, de qualquer forma,
entregar a consumo produto nas condies dos arts. 274 e 275.
Pena - recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

6.11.

Substncia destinada falsificao

Art. 277 - Vender, expor venda, ter em depsito ou ceder substncia destinada
falsificao de produtos alimentcios, teraputicos ou medicinais
Pena - recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

6.12.

Outras substncias nocivas sade pblica

Art. 278 - Fabricar, vender, expor venda, ter em depsito para vender ou, de qualquer
forma, entregar a consumo coisa ou substncia nociva sade, ainda que no destinada
alimentao ou a fim medicinal:
Pena - deteno, de um a trs anos, e multa.
Modalidade culposa
Pargrafo nico - Se o crime culposo:
Pena - deteno, de dois meses a um ano.
...

Para que se configure o delito irrelevante o grau de nocividade do produto, que deve ser
apreciado pelo juiz apenas quando da aplicao da pena (art. 59). Essa nocividade refere-se
prpria coisa ou substncia, no pode ser considerada nociva em razo do seu mau uso. Nem
toda e qualquer coisa ou substncia pode ser considerada nociva.
PENAL - CRIME CONTRA A SADE PBLICA - EXPOSIO VENDA DE APARELHO
NOCIVO SADE - PERIGO DA NOCIVIDADE DO PRODUTO NO COMPROVADO ABSOLVIO - MANUTENO DA SENTENA. - Concluindo a prova tcnica que o
aparelho exposto venda, a no ser que mal ou incorretamente utilizado, no traz
prejuzo a seus usurios, tem-se que no pode ser considerado como dotado de
nocividade, a molde de caracterizar o delito do art. 278 do C. P. . - Absolvio mantida.
Recurso Improvido. Unnime.
(APR1846098, Relator OTVIO AUGUSTO, 1 Turma Criminal, julgado em 02/04/1998, DJ
17/06/1998 p. 20)
Se o agente omite dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade
de produtos, nas embalagens, nos invlucros, recipientes ou publicidade, e no h perigo
sade pblica, pratica o delito previsto no art. 63 do CDC.
Na hiptese do agente deixar de comunicar autoridade competente e aos consumidores a
nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior sua colocao no
mercado pratica o delito constante no art. 64 do CDC.
6.13.
96

Medicamento em desacordo com receita mdica

Idem. Ibdem. P. 113.

Art. 280 - Fornecer substncia medicinal em desacordo com receita mdica:

Pena - deteno, de um a trs anos, ou multa.
Modalidade culposa
Pargrafo nico - Se o crime culposo:
Pena - deteno, de dois meses a um ano.
Se a inteno de lesionar ou matar pessoa determinada, ser o agente responsabilizado
por leso corporal (art. 129, CP) ou homicdio (art. 121, CP), consumados ou tentados.
Caso o farmacutico entenda haver na receita manifesto equvoco por parte do mdico,
dever localizar este ltimo para que corrija expressamente o erro; no o tendo encontrado e sendo
urgente a entrega do medicamento, poder o farmacutico corrigir a receita, agindo em estado de
necessidade.
6.14.

Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica

Art. 282 - Exercer, ainda que a ttulo gratuito, a profisso de mdico, dentista ou
farmacutico, sem autorizao legal ou excedendo-lhe os limites:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos.
Pargrafo nico - Se o crime praticado com o fim de lucro, aplica-se tambm multa.

Em se tratando de exerccio ilegal de profisso ou atividade diferente da de mdico,

dentista ou farmacutico, incidir o agente no art. 47 da LCP, pois este ltimo o diploma que
dispe sobre o exerccio ilegal de profisses de uma maneira geral.
Se o mdico, dentista ou farmacutico continua a exercer a profisso de que foi suspenso ou
privado por deciso judicial, no estar incurso nas penas do artigo ora analisado, e sim nas do art.
359 (desobedincia a deciso judicial sobre perda ou suspenso de direito), quando a suspenso
decorrer de deciso judicial.
6.15.

Charlatanismo
Art. 283 - Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalvel:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa.

No art. 283 o sujeito ativo deve saber da ineficcia dos meios utilizados. justamente essa a
diferena que se traa com relao ao delito do art. 282 exerccio ilegal da medicina, arte dentria e
farmacutica enquanto o sujeito ativo deste delito acredita no tratamento empregado ou no meio por
ele prescrito, o agente do delito em estudo sabe que o que utiliza incuo, totalmente ineficaz.
6.16.

Curandeirismo
Art. 284 - Exercer o curandeirismo:
I - prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substncia;
II - usando gestos, palavras ou qualquer outro meio;
III - fazendo diagnsticos:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos.
Pargrafo nico - Se o crime praticado mediante remunerao, o agente fica tambm
sujeito multa.
Forma qualificada
Art. 285 - Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes previstos neste Captulo, salvo quanto
ao definido no art. 267

Curandeirismo a atividade desempenhada pela pessoa que promove curas sem ter
qualquer ttulo ou habilitao para tanto, fazendo-o, geralmente, por meio de reza ou emprego de
magia97.
97

NUCCI. Ob. cit. p. 944.

...
"A falta de exame de corpo de delito direto no implica em nulidade de processo penal, visto
que, nos termos do art. 158, c/c o art.167, do Cdigo de Processo Penal, pode ele ser suprido
pelo indireto, sendo certo, ainda, que em ateno ao princpio do livre convencimento e do
mandamento constitucional que abomina apenas as provas obtidas por meios ilcitos, no se
pode priorizar a percia como nico meio de comprovar a materialidade de crimes
relacionados ao exerccio ilegal de profisso da rea da sade.
Embora o curandeirismo seja prtica delituosa tpica de pessoa rude, sem qualquer
conhecimento tcnico-profissional da medicina e que se dedica a prescrever
substncias ou procedimentos com o fim de curar doenas, no se pode descartar a
possibilidade de existncia do concurso entre tal crime e o de exerccio ilegal de arte
farmacutica, se o agente tambm no tem habilitao profissional especfica para
exercer tal atividade.
Reconhecida a prtica de duas condutas distintas e independentes, no h como se
proclamar ilegal a condenao por cada uma delas, no se mostrando, in casu, ter
havido bis in idem ou indevida atribuio de concurso de crimes, no cabendo, ainda,
aplicao da consuno entre os delitos, tanto mais na estreita via do habeas corpus,
por demandar incurso profunda e valorativa em seara ftico-probatria." Habeas
corpus denegado.
(HC 36.244/DF, Rel. Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
22/02/2005, DJ 11/04/2005 p. 339)
...
1 - A denncia no pode ser considerada inepta, se contm a descrio dos fatos criminosos
e dispe acerca da relevncia causal da ao particular dos acusados.
2 - Se os agentes manipulam frmulas medicamentosas, sem a devida habilitao
legal, e da mesma forma, realizam oraes e tcnicas esdrxulas, prometendo curas
prodigiosas com o objetivo primacial de lucro, aplicam-se-lhes os artigos 282 e 284, do
Cdigo Penal, nas suas formas qualificadas, na medida em que o exerccio ilegal de
profisso e o curandeirismo integram o rol dos crimes contra a sade pblica,
praticados contra nmero indeterminado de pessoas incautas.(20000110851232APR,
Relator EDSON ALFREDO SMANIOTTO, 1 Turma Criminal, julgado em 09/10/2003, DJ
03/12/2003 p. 78)
7.

Crimes Hediondos Lei 8.072/90

7.1.
Conceito So delitos repugnantes, srdidos, decorrentes de condutas que, pela forma de
execuo ou pela gravidade objetiva dos resultados, causam intensa repulsa 98.
Art. 1o So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, consumados ou tentados:
I - homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda
que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (art. 121, 2o, I, II, III, IV e V);
II - latrocnio (art. 157, 3o, in fine);
III - extorso qualificada pela morte (art. 158, 2o);
IV - extorso mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e lo, 2o e 3o);
V - estupro (art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico);
VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput e
pargrafo nico);
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, 1o).
VII-B - falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins
teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e 1o, 1o-A e 1o-B, com a redao dada
pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998
Pargrafo nico. Considera-se tambm hediondo o crime de genocdio previsto nos arts. 1o,
2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado.
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de:
I - anistia, graa e indulto;
II fiana.
98

JESUS. Ob. cit. p. 223.

 1o A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado.
2o A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e
de 3/5 (trs quintos), se reincidente.
3o Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru
poder apelar em liberdade.
4o A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989,
nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual
perodo em caso de extrema e comprovada necessidade.
Art. 3 A Unio manter estabelecimentos penais, de segurana mxima, destinados ao
cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanncia em
presdios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pblica.
7.2.

Liberdade Provisria

Ainda que a gravidade da infrao possa, naturalmente, ser levada em considerao, o juiz
dever, no caso concreto, verificar se ocorre qualquer das hipteses que autorizam a priso
preventiva (CPP, art. 310, p.), ou seja, a garantia da ordem pblica ou da ordem econmica, a
convenincia da instruo criminal ou a necessidade assegurar a aplicao da lei penal (CPP, art.
312). No estando presentes tais requisitos, o juiz, fundamentadamente, decidir, concedendo a
liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de
revogao.
EMENTA: CRIMINAL. HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. PRISO EM FLAGRANTE
HOMOLOGADA. PROIBIO DE LIBERDADE PROVISRIA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL CONFIGURADO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DA
SURPRESA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DOS FATOS E
PROVAS. IMPROPRIEDADE DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E
CONCEDIDA. A atual jurisprudncia desta Corte admite a concesso de liberdade
provisria em crimes hediondos ou equiparados, em hipteses nas quais estejam
ausentes os fundamentos previstos no artigo 312 do Cdigo de Processo penal.
Precedentes desta Corte. Em razo da supresso, pela lei 11.646/2007, da vedao
concesso de liberdade provisria nas hipteses de crimes hediondos, legtima a
concesso de liberdade provisria ao paciente, em face da ausncia de fundamentao
idnea para a sua priso. A anlise do pleito de afastamento da qualificadora surpresa do
delito de homicdio consubstanciaria indevida incurso em matria probatria, o que no
admitido na estreita via do habeas corpus. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extenso,
concedida.
(HC 92824, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 18/12/2007,
DJe-083 DIVULG 08-05-2008 PUBLIC 09-05-2008 EMENT VOL-02318-02 PP-00367 JC v.
35, n. 115, 2007/2008, p. 178-190 LEXSTF v. 30, n. 354, 2008, p. 458-471)
Pela Impossibilidade de Liberdade Provisria, sobretudo no Trfico de Drogas::
HABEAS CORPUS. TRFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAO PARA O
NARCOTRFICO.
PRISO
EM
FLAGRANTE.
LIBERDADE
PROVISRIA.
INDEFERIMENTO. MANUTENO PELO TRIBUNAL IMPETRADO. EXISTNCIA DE
VEDAO LEGAL CONCESSO DO BENEFCIO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA.
GRAVIDADE
CONCRETA
DO
DELITO
EVIDENCIADA.
NECESSIDADE
DE
ACAUTELAMENTO
DA
ORDEM
PBLICA.
SEGREGAO
JUSTIFICADA.
FUNDAMENTAO
IDNEA E
CONSTITUCIONAL.
COAO
ILEGAL
NO
DEMONSTRADA.
1. No caracteriza constrangimento ilegal a manuteno da negativa de concesso de
liberdade provisria ao flagrado no cometimento em tese do delito de trfico de
entorpecentes praticado na vigncia da Lei 11.343/06, notadamente em se
considerando o disposto no art. 44 da citada lei especial, que expressamente probe a
soltura clausulada nesse caso, mesmo aps a edio e entrada em vigor da Lei
11.464/2007, por encontrar amparo no art. 5, XLIII, da Constituio Federal, que prev a
inafianabilidade de tais infraes. Precedentes da Quinta Turma e do Supremo
Tribunal Federal.

2. Evidenciada a gravidade concreta do crime em tese cometido, diante da grande quantidade

de entorpecente apreendido em poder da organizao criminosa supostamente integrada
pelo paciente - 255 quilos de maconha e 4 quilos de haxixe - que teriam como destino o
comrcio proscrito, mostra-se necessria a continuidade da segregao provisria, para o
bem da ordem pblica.
3. Ordem denegada.
(HC 126.989/RO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 29/04/2009,
DJe 15/06/2009)
Pela Concesso de Liberdade Provisria, inclusive no caso de trfico de entorpecentes
(Sexta Turma do STJ):
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRFICO DE ENTORPECENTES. PRISO
EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISRIA. EXIGNCIA DE DEMONSTRAO DA
NECESSIDADE DA CUSTDIA CAUTELAR. VEDAO LEGAL DO ART. 44 DA LEI N
11.343/2006. INSUFICINCIA. RECURSO IMPROVIDO.
1 - A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia j vinha proclamando que, mesmo
nas hipteses de crimes hediondos ou equiparados, imprescindvel que se
demonstre, com base em elementos concretos, a necessidade da custdia, nos termos
do art.
312 do Cdigo de Processo Penal, no bastando a referncia vedao liberdade
provisria contida no art. 2, II, da Lei n 8.072/1990, hoje no mais existente em razo
da derrogao levada a efeito pela Lei n 11.464/2007.
2 - Com o advento da Lei n 11.343/2006 (nova Lei de Drogas), que, na mesma linha do
que dispunha a Lei de Crimes Hediondos, veda, no seu artigo 44, a concesso da
liberdade provisria aos acusados da prtica de trfico de entorpecentes presos em
flagrante, a compreenso deve ser a mesma, vale dizer, exige-se motivao concreta
para a manuteno da segregao cautelar.
3 - Determinada a priso do paciente to somente em razo da natureza do delito e com base
na presuno de que sua liberdade pe em risco a ordem pblica, sem qualquer
demonstrao concreta da imperiosidade da medida, resta evidenciado o constrangimento
ilegal.
4 - Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC 118.518/SC, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em
19/05/2009, DJe 08/06/2009)
...
5. A Sexta Turma desta Corte vem decidindo no sentido de que, com o advento da Lei
n 11.464/07, que alterou a redao do art. 2, II, da Lei 8.072/90, tornou-se possvel a
concesso de liberdade provisria aos crimes hediondos ou equiparados, nas
hipteses que no estejam presentes os requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo
Penal. Destarte, a vedao contida na Lei n 11.343/06, no se presta para justificar a
segregao cautelar.
6. Ademais, a gravidade do delito e o desassossego que a atividade delituosa em questo
traz sociedade constituem motivos abstratos e insuficientes configurao da ameaa
ordem pblica, exigindo-se para tanto a existncia de fatos a evidenciarem a periculosidade
concreta dos agentes e a probabilidade real de reiterao delituosa.
7. Habeas corpus conhecido em parte, e, nessa parte, denegado. De ofcio, expeo a ordem
para deferir liberdade provisria aos pacientes.
(HC 128.609/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2009,
DJe 25/05/2009)
HABEAS CORPUS - ENTORPECENTES -ART. 33 DA LEI 11.343/06 - MANTER EM
DEPSITO - CRIME PERMANENTE -INDCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE GARANTIA DA ORDEM PBLICA.
I. A conduta de manter em depsito substncia entorpecente, com a finalidade de trfico, tem
natureza de crime permanente. Dispensvel o mandado de busca, nos termos do inciso XI do
artigo 5 da CF, para que aos policiais seja franqueada a entrada na residncia.

II. No h bice concesso de liberdade provisria nos crimes da Lei 11.343/06.

Entendimento da Relatora.
III. Mantm-se a priso se presentes os indcios da autoria e materialidade do crime, bem
como fundamentada na necessidade de garantia da ordem e sade pblicas.
IV. Ordem denegada.
(20090020079663HBC, Relator SANDRA DE SANTIS, 1 Turma Criminal, julgado em
25/06/2009, DJ 07/07/2009 p. 132)
7.3.

Regime de Cumprimento da Pena

A pena ser cumprida inicialmente em regime fechado e a progresso de regime dar-se-

aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da penas, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos),
se reincidente.
7.4.

Apelao em Liberdade

O juiz, em caso de sentena condenatria, decidir fundamentadamente se o ru poder

apelar em liberdade. Diante desse dispositivo, deve o magistrado, ao proferir sentena condenatria
sopesar sobre a necessidade de o ru manter-se na priso ou recolher-se a ela, durante o
processamento do recurso de apelao.
Todavia, a gravidade em abstrato e o carter de hediondez so insuficientes, por si ss, para
impedir o apelo em liberdade, caso no concorram outras causas. Dessa forma, se o ru esteve solto
durante a instruo criminal, no poder automaticamente, ser determinado seu recolhimento para
que possa apelar, se no houver necessidade, haja vista o princpio da presuno de inocncia,
cabendo ao magistrado motivar, nesse sentido, sua deciso. Por outro lado, se o ru for mantido
preso durante todo o processo e se persistirem os requisitos processuais para a custdia cautelar
(CPP, art. 312), ao tempo do apelo, dever permanecer encarcerado.
7.5.

Priso Temporria

30 dias, prorrogvel por igual perodo, em caso de extrema e comprovada necessidade.

Aplicvel aos crimes da lei anti-drogas.
7.6.

Livramento Condicional

O juiz poder conceder o livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade

igual ou superior a dois anos, nos casos de condenao por crime hediondo, prtica da tortura e
terrorismo, se o apenado tiver cumprido mais de 2/3 (dois teros) da pena e no for reincidente
especfico em crimes dessa natureza (CP, art. 83, caput e inciso V), ou seja, se no for reincidente na
prtica de quaisquer dos crimes mencionados no art. 1 da Lei 8.072/90, estejam ou no descritos no
mesmo tipo de injusto penal.
Em relao aos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e nos arts. 34 a 37, todos da Lei
11.343/2006, dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento de 2/3 (dois teros) da pena,
vedada sua concesso ao reincidente especfico (Lei 11.343/2006, art. 44, p.), ou seja, ao
reincidente em qualquer desses delitos apontados no caput do art. 44 da Lei 11.343/2006. A
concesso de livramento condicional, no trfico de entorpecentes, , portanto, mais benfica que a
dos demais delitos definidos na lei 8.072/90, haja vista a menor amplitude do conceito de reincidncia
especfica.
7.8.

Delao Premiada
Art. 7 Ao art. 159 do Cdigo Penal fica acrescido o seguinte pargrafo:
"Art. 159. ..............................................................
........................................................................
4 Se o crime cometido por quadrilha ou bando, o co-autor que denunci-lo
autoridade, facilitando a libertao do sequestrado, ter sua pena reduzida de um a
dois teros."

Art. 8 Ser de trs a seis anos de recluso a pena prevista no art. 288 do Cdigo Penal,
quando se tratar de crimes hediondos, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins ou terrorismo.
Pargrafo nico. O participante e o associado que denunciar autoridade o bando ou
quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, ter a pena reduzida de um a dois
teros.
a) Extorso mediante sequestro - Cuida-se de causa especial de diminuio de pena,
estatuda por medida de poltica criminal, em favor do delator (co-autor ou partcipe) que facilite,
efetivamente a libertao do sequestrado.
b) Bando ou quadrilha, quando for objetivada por seus membros, especificamente a prtica
de crimes hediondos, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo
Aos acusados pela prtica de crimes hediondos e equiparados, inclusive pela prtica
de trfico ilcito de drogas, poder o juiz conceder o perdo judicial e a consequente extino
da punibilidade, desde que, sendo primrios, tenham colaborado efetiva e voluntariamente
com a investigao e o processo criminal, e desde que, da delao, tenha resultado a
identificao dos demais co-autores ou partcipes da ao criminosa; a localizao da vtima
com a sua integridade fsica preservada; e a recuperao total ou parcial do produto do crime
(Lei 9.807/99, art. 13, caput e incisos I, II e III). Nesse caso, a concesso do perdo judicial levar em
conta a personalidade dos beneficiados e a natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social
do fato criminoso (art. 13, p., Lei 9807/99).
A delao premiada prevista, tambm:
a) Lei 9.034/95 dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e
represso de aes praticadas por organizaes criminosas;
b) Lei 9.613/98 dispe sobre os crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
PONTO 3 - Eficcia da Lei Processual no Espao - Jurisdio Competncia Imunidades Denncia e Queixa Desaforamento.
1.

Eficcia da Lei Processual no Espao

Art. 1o O processo penal reger-se-, em todo o territrio brasileiro, por este Cdigo,
ressalvados:
I - os tratados, as convenes e regras de direito internacional;
II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da Repblica, dos ministros de Estado, nos
crimes conexos com os do Presidente da Repblica, e dos ministros do Supremo Tribunal
Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituio, arts. 86, 89, 2o, e 100);
III - os processos da competncia da Justia Militar;
...

Princpio da Territorialidade (Lex Fori) Diante da soberania do Estado, todo delito

praticado em territrio nacional reger-se- pelas normas processuais penais do Brasil.
As normas de direito penal (direito material), excepcionalmente, podem ser aplicadas fora do
territrio brasileiro (princpio da extraterritorialidade art. 7, I, CP).
Exemplos de no aplicao da lei processual penal brasileira, embora os fatos tenham
acontecido no territrio brasileiro:
a) crimes ocorridos a bordo de navios ou aeronaves pblicas aliengenas Conveno de
Tquio Decreto 66.520/70
b) imunidades de diplomatas (Conveno de Viena de 1961 Decreto 56.435/1965)
Jurisdio Poltica do Senado constitui exceo ao princpio da territorialidade, visto que
estabelece o direito ao julgamento por rgo distinto do Poder Judicirio. Exemplos:
a) Presidente da Repblica por crimes de responsabilidade;
b) Membros dos CNJ e CNMP, Ministros do STF, Advogado Geral da Unio e Procurador da
Repblica etc.

Os Estados e o DF tambm podem, atravs de suas Constituies, nos crimes de

responsabilidade, delimitar o rgo competente para processo e julgamento, sempre vista das
diretrizes delineadas na CF.
A Lei Orgnica do DF estabelece no art. 60, XXIV, como competncia privativa da Cmara
Legislativa do Distrito Federal:
XXIV processar e julgar o Governador nos crimes de responsabilidade, bem como adotar as
providncias pertinentes, nos termos da legislao federal, quanto ao Vice-Governador e
Secretrios de Estado, nos crimes da mesma natureza ou conexos com aqueles; (Inciso com
a redao da Emenda Lei Orgnica n 44, de 2005.)
2.

Jurisdio99

2.1.

Conceito

Funo estatal dotada de imparcialidade, por meio da qual aplica-se a lei ao caso concreto.
aquela funo do Estado atribuda, normalmente, a um rgo especfico, visando
aplicao da lei, abstratamente considerada, aos casos concretos (TOURINHO FILHO).
o poder atribudo, exclusivamente ao Estado, que o exerce por meio do Poder Judicirio
(Estado-Juiz), para aplicar o direito ao caso concreto, compondo litgios e resolvendo conflitos 100.
2.2.

Caractersticas

a) Inrcia os rgos judiciais, em regra, precisam ser provocados para atuarem.

b) substitutividade o rgo jurisdicional, independente e imparcial, atua decidindo qual
interesse deve prevalecer, substituindo a atividade do particular.
c) obrigatoriedade ao Estado-juiz no se permite declinar da atividade, sendo obrigatrio o
pronunciamento judicial, quando provocado.
d) unicidade a jurisdio, em mbito nacional, uma s. Apresenta-se, no entanto,
fracionada em diversos rgos especializados, facilitando a soluo dos conflitos ao aplicar o direito
objetivo pblico o privado.
e) imutabilidade as decises dos agentes jurisdicionais, que decorrem do exerccio da
jurisdio, num determinado momento, se tornam imutveis (coisa julgada). Uma vez efetivada a
prestao jurisdicional ela no poder mais ser alterada. Exeo: reviso criminal.
f) pblica a atividade jurisdiconal , como regra, exclusiva do Poder Judicirio. Exceo:
Jurisdio poltica pelo Senado Federal.
g) Exclusividade S pode der exercida pelo Estado-Juiz.
2.3.

Elementos da Jurisdio

a) Notio ou Cognotio Conhecimento capacidade dos rgos jurisdicionais de conhecer

dos litgios, e de prover a regularidade do processo, avaliar a presena dos pressupostos de
existncia e de validade da relao processual, bem como das condies de procedibilidade e
condies da ao.
b) Juditio Julgamento direito de julgar, de proferir sentena aplicando o Direito em
relao a uma pretenso.
c) Vocatio Chamamento faculdade de chamar presena do juiz aqueles que sejam
necessrios ao regular andamento e instruo do processo.
d) Coercio ou Coercitio Coao direito de utilizar medidas coercitivas para garantir a
funo jurisdicional.
e) Executio Execuo direito de tornar obrigatria a deciso proferida, impondo o seu
cumprimento.
2.4.
99

Princpios

PRADO, Luiz Regis, Coordenao. Direito Processual Penal Parte I. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2009.
100
ALVES, Reinaldo Rossano. Direito Processual Penal. Primeira Linhas. 5 ed. Braslia: Fortium
Editora, 2008. p. 95.

a) Investidura a jurisdio somente pode ser exercida por quem dela se ache regularmente
investido.
b) Juiz Natural segundo esse princpio, com assento no art. 5, LIII e XXXVII, da CF,
ningum ser processado, nem sentenciado, seno pela autoridade competente e no haver juzo
ou tribunal de exceo.
c) Indelegabilidade a funo jurisdicional no pode ser delegada, transferida, a outro
rgo. Exceo: casos de carta precatria e de ordem.
d) Improrrogabilidade impede o julgamento de competncia de um juiz ser efetuado por
outro, mesmo com anuncia das partes.
e) Nulla poena sine judicio (Devido Processo Legal) - Art. 5, LIV, da CF: ningum ser
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. O devido processo legal tem um
aspecto formal (obedincia s normas processuais vigentes) e um substancial ou material
(substantive due process of law as normas devem ser razoveis, equilibradas, proporcionais).
f) Inafastabilidade Tambm com base constitucional, entende-se que a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV, da CF). Decorre desse
princpio que no pode o juiz, a pretexto de lacuna ou obscuridade da lei, recusar-se de proferir
deciso.
g) Irrecusabilidade ou Inevitabilidade em regra as partes se sujeitam ao juiz da causa,
que no poder ser recusado, exceto nos casos legais de suspeio, impedimento e incompetncia.
2.5.

Divises

a) Quanto ao objeto: contenciosa ou graciosa(voluntria ou litigiosa, ou administrao

pblica de interesses privados).
b) Quanto matria: no penal(civil lato sensu) e penal.
c) Quanto graduao: inferior (de primeira instncia) e superior (de segunda instncia.
d) Quanto funo: comum ou ordinria (todas as causas que no estejam, de forma
expressa destinadas jurisdio especial): Justia Federal e Justias Estaduais ordinrias.
Especial ou extraordinria: Justia Militar, Justia Eleitoral, Justia do Trabalho e Justia
Militares Estaduais.
e) Quanto organizao judiciria: Federal ou Estadual.
3.

Competncia

3.1.

Conceito
A jurisdio, a despeito de ser una, no pode ser exercida ilimitadamente por qualquer juiz.
Fixam-se, legalmente, determinados mbitos (competncias), nos quais pode ser exercido o poder
jurisdicional.
Competncia a esfera delimitativa e a medida da jurisdio, determinada pela
Constituio e pelas leis.
Todo juiz exerce, plenamente, a jurisdio, em face de determinados casos para os quais
competente, luz de um princpio de diviso de trabalho.
A competncia decorre do devido processo legal, encontrando seu bero no princpio do Juiz
Natural. Prescreve a CF que ningum ser processado ou julgado seno pela autoridade competente
(art. 5, LIII), vedando, ainda, a criao de juzo ou tribunal de exceo (art. 5, XXXVII).
3.2.

Competncia Absoluta e Competncia Relativa

3.2.1. Competncia Absoluta Quando no se pode modific-la, segundo o interesse pblico

subjacente, estabelecido pelo sistema jurdico-processual.
Nesse caso, aps iniciar-se o processo, o juiz absolutamente incompetente poder
pronunciar-se, a qualquer tempo (art. 109 CPP), e todos os atos decisrios sero nulos, salvo os
demais atos processuais, que porventura possam ser aproveitados pelo juiz competente (art. 567
CPP).
Ex: Competncia em razo da matria e funcional.
A incompetncia absoluta pode ser declarada de ofcio. Pode ser arguida em matria
preliminar de qualquer pea processual. Pode ser reconhecida a qualquer tempo, mesmo aps o
trnsito em julgado. Neste caso, cumpre lembrar que a coisa julgada s poder ser rescindida em
benefcio do ru.

3.2.2. Competncia Relativa Quando modificvel, no caso concreto, pela vontade das partes
(art. 73 CPP) ou por determinado fato processual (ex. preveno).
A competncia relativa pode ser prorrogada, isto , sua extenso, no caso concreto, a juzo
que, de incio, abstratamente incompetente.
Ex: Competncia territorial.
A incompetncia relativa deve ser suscitada no momento oportuno (em regra, por meio de
exceo, no prazo da defesa (art. 108 CPP).
STJ Smula 33: A INCOMPETNCIA RELATIVA NO PODE SER DECLARADA DE
OFCIO.
3.3.

Classificao Doutrinria

3.3.1.

Material:
a) ratione materiae em funo da natureza do crime praticado;
b) ratione personae em funo da qualidade do ru;
c) ratione loci de acordo com o local da infrao ou do domiclio do ru.

3.3.2. Funcional fixada conforme a funo exercida pelos rgos jurisdicionais, a estabelecida
em face da fase do processo, do objeto do juzo e do grau de jurisdio.
a) horizontal por fase do processo e por objeto do juzo.
b) vertical competncia recursal.
3.4.

Competncia em Razo da Pessoa por Prerrogativa de Funo ou Foro Especial

A competncia pela prerrogativa de funo gizada em razo da pessoa (ratione personae)

tendo em vista a importncia e a dignidade do cargo exercido. No se trata de proteo individual do
agente em exerccio, mas da proteo do interesse pblico em assegurar a independncia e a
credibilidade das funes estatais mais relevantes.
Em razo disso que os Tribunais, alm de exercerem sua competncia recursal,
revendo as lides penais decididas em 1 instncia, processam e julgam, originariamente,
determinadas aes, em razo do cargo ocupado pelo agente.
A competncia por prerrogativa de funo pode ser estabelecida pela CF ( a regra), pelas
Constituies Estaduais (lembrando que a Lei Orgnica do DF no dispe sobre o Poder Judicirio do
DF que pertence Unio), ou pela legislao federal (por exemplo, Lei 11.697/2008 Lei de
Organizao Judiciria do DF). Sendo estabelecido por estes ltimos diplomas, o foro especial deve
respeitar os limites traados pela Constituio Federal, o que se chama de simetria ou paralelismo,
sob pena de inconstitucionalidade. Ou seja, s constitucional o foro especial de autoridade estadual,
distrital ou municipal previsto exclusivamente em Constituio Estadual ou na Lei Orgnica do DF ou
Lei Federal, se a CF deferiu essa prerrogativa quela simtrica no nvel federal.
Crimes de Responsabilidade so aqueles definidos na legislao especfica (Lei 1.079/50 e
art. 4, DL 201/67 crimes de responsabilidade de prefeitos).
Crimes Comuns: Todos os demais crimes.
STF SMULA 721 - A COMPETNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JRI
PREVALECE SOBRE O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO ESTABELECIDO
EXCLUSIVAMENTE PELA CONSTITUIO ESTADUAL.
STF SMULA 704 - NO VIOLA AS GARANTIAS DO JUIZ NATURAL, DA AMPLA DEFESA
E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL A ATRAO POR CONTINNCIA OU CONEXO DO
PROCESSO DO CORRU AO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO DE UM DOS
DENUNCIADOS.
STF SMULA 702 - A COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA PARA JULGAR
PREFEITOS RESTRINGE-SE AOS CRIMES DE COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM
ESTADUAL; NOS DEMAIS CASOS, A COMPETNCIA ORIGINRIA CABER AO
RESPECTIVO TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU

STF SMULA 451 - A COMPETNCIA ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNO

NO SE ESTENDE AO CRIME COMETIDO APS A CESSAO DEFINITIVA DO
EXERCCIO FUNCIONAL.
COMPETNCIA PENAL ORIGINRIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DO TJDFT
TRIBUNAL
CRIMES COMUNS
COMUNS
E
DE
RESPONSABILIDADE
STF
a) Presidente da Repblica
a) Ministros de Estado e equiparados
Art. 102, I, b b) Vice-Presidente da Repblica
(AGU, Presidente do Banco Central)
e c, CF
c) Membros do Congresso Nacional (ressalvados
os
crimes
de
d) Ministros do prprio STF;
responsabilidade conexos com o PR e
e) Procurador-Geral da Repblica
VPR art. 51, I, CF)
b) Comandantes de Foras Marinha,
Exrcito e Aeronutica (ressalvados
os
crimes
de
responsabilidade
conexos com o PR e VPR)
c) Membros (Ministros) dos Tribunais
Superiores
d) Membros do TCU
e) Chefe de Misso Diplomtica de
carter permanente
STJ
a) Governadores de Estado e do DF a) Desembargadores dos TJ dos
Art. 105, I, a,
estados e do DF
CF
b) Juzes (Desembargadores) dos TRF
c) Membros dos TRT
d) Membros dos TRE
e) Membros dos TC Estaduais e
Municipais, onde houver
f) Membros do MPU que oficiem
perante tribunal
STM
a) Oficiais-Generais das Foras
Art. 6, I, a, Armadas: nos crimes militares,
Lei 8.457/92
exceo dos Comandantes de
Foras e dos Ministros Militares do
prprio STM, que, mesmo sendo
oficiais-generais,
devem
ser
submetidos a julgamento perante o
STF
TJDFT
a) os Deputados Distritais
a) os Governadores dos Territrios, o
Art. 8, I, a e
Vice-Governador do Distrito Federal e
b,
Lei
os Secretrios dos Governos do
11.697/2008
Distrito Federal e dos Territrios,
ressalvada a competncia da Justia
Eleitoral
b) os Juzes de Direito do Distrito
Federal e dos Territrios, os Juzes de
Direito Substitutos do Distrito Federal e
dos
Territrios,
ressalvada
a
competncia da Justia Eleitoral
OBS: O agente poltico tem foro por prerrogativa de funo enquanto estiver exercendo o cargo
pblico. Se uma pessoa responde a processo criminal e eleita deputado federal os autos devero
ser remetidos para o STF que apreciar eventual recurso. Da mesma forma, se encerrado o mandato
ou o exerccio do cargo ou funo pblico, antes de concludo o processo ou julgamento, os autos
voltaro 1 Instncia. Todavia, se o JULGAMENTO j tiver iniciado, no h deslocamento da
competncia.

3.5.

Competncia em Razo da Matria101

A competncia em razo da matria visa atender aos interesses da otimizao do exerccio

da jurisdio, com a criao de Justias especializadas em determinadas matrias. Especializao
apenas no sentido de explicar a repartio constitucional de jurisdio, pelo critrio da matria.
Em matria penal a Justia Especializada a Militar e a Eleitoral. Justia Comum: Estadual e
Federal.
STJ SMULA 6 - COMPETE A JUSTIA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR
DELITO DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRANSITO ENVOLVENDO VIATURA DE
POLICIA MILITAR, SALVO SE AUTOR E VITIMA FOREM POLICIAIS MILITARES EM
SITUAO DE ATIVIDADE.
STJ SMULA 38 - COMPETE A JUSTIA ESTADUAL COMUM, NA VIGENCIA DA
CONSTITUIO DE 1988, O PROCESSO POR CONTRAVENO PENAL, AINDA QUE
PRATICADA EM DETRIMENTO DE BENS, SERVIOS OU INTERESSE DA UNIO OU DE
SUAS ENTIDADES.
STJ SMULA 47 - COMPETE A JUSTIA MILITAR PROCESSAR E JULGAR CRIME
COMETIDO POR MILITAR CONTRA CIVIL, COM EMPREGO DE ARMA PERTENCENTE A
CORPORAO, MESMO NO ESTANDO EM SERVIO.
STJ SMULA 53 - COMPETE A JUSTIA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR
CIVIL ACUSADO DE PRATICA DE CRIME CONTRA INSTITUIES MILITARES
ESTADUAIS.
STJ SMULA 62 - COMPETE A JUSTIA ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR O CRIME
DE FALSA ANOTAO NA CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDENCIA SOCIAL,
ATRIBUIDO A EMPRESA PRIVADA.
STJ SMULA 73 - A UTILIZAO DE PAPEL MOEDA GROSSEIRAMENTE FALSIFICADO
CONFIGURA, EM TESE, O CRIME DE ESTELIONATO, DA COMPETENCIA DA JUSTIA
ESTADUAL.
STJ SMULA 76 - COMPETE A JUSTIA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR
O POLICIAL MILITAR POR CRIME DE PROMOVER OU FACILITAR A FUGA DE PRESO DE
ESTABELECIMENTO PENAL
STJ SMULA 78 - COMPETE A JUSTIA MILITAR PROCESSAR E JULGAR POLICIAL
DE CORPORAO ESTADUAL, AINDA QUE O DELITO TENHA SIDO PRATICADO EM
OUTRA UNIDADE FEDERATIVA.
STJ SMULA 90 - COMPETE A JUSTIA ESTADUAL MILITAR PROCESSAR E JULGAR
O POLICIAL MILITAR PELA PRATICA DO CRIME MILITAR, E A COMUM PELA PRATICA DO
CRIME COMUM SIMULTANEO AQUELE.
STJ SMULA 104 - COMPETE A JUSTIA ESTADUAL O PROCESSO E JULGAMENTO
DOS CRIMES DE FALSIFICAO E USO DE DOCUMENTO FALSO RELATIVO A
ESTABELECIMENTO PARTICULAR DE ENSINO
STJ SMULA 107 - COMPETE A JUSTIA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR
CRIME DE ESTELIONATO PRATICADO MEDIANTE FALSIFICAO DAS GUIAS DE
RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIES PREVIDENCIARIAS, QUANDO NO
OCORRENTE LESO A AUTARQUIA FEDERAL.

101

OLIVERIA, Eugnio Pacelli. Curso de Processo Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p. 209 a 228.

STJ SMULA 122 - COMPETE JUSTIA FEDERAL O PROCESSO E JULGAMENTO

UNIFICADO DOS CRIMES CONEXOS DE COMPETNCIA FEDERAL E ESTADUAL, NO
SE APLICANDO A REGRA DO ART. 78, II, "A", DO CDIGO DE PROCESSO PENAL.
STJ SMULA 140 - COMPETE A JUSTIA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR
CRIME EM QUE O INDIGENA FIGURE COMO AUTOR OU VITIMA.
STJ SMULA 147 - COMPETE A JUSTIA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR OS
CRIMES PRATICADOS CONTRA FUNCIONARIO PUBLICO FEDERAL, QUANDO
RELACIONADOS COM O EXERCICIO DA FUNO.
STJ SMULA 165 - COMPETE A JUSTIA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR CRIME
DE FALSO TESTEMUNHO COMETIDO NO PROCESSO TRABALHISTA.
STJ SMULA 172 - COMPETE A JUSTIA COMUM PROCESSAR E JULGAR MILITAR
POR CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE, AINDA QUE PRATICADO EM SERVIO.
STJ SMULA 192 - COMPETE AO JUIZO DAS EXECUES PENAIS DO ESTADO A
EXECUO DAS PENAS IMPOSTAS A SENTENCIADOS PELA JUSTIA FEDERAL,
MILITAR OU ELEITORAL, QUANDO RECOLHIDOS A ESTABELECIMENTOS SUJEITOS A
ADMINISTRAO ESTADUAL
STF SMULA 522 - SALVO OCORRNCIA DE TRFICO PARA O EXTERIOR, QUANDO,
ENTO, A COMPETNCIA SER DA JUSTIA FEDERAL, COMPETE JUSTIA DOS
ESTADOS O PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES RELATIVOS A
ENTORPECENTES.
STF SMULA 498 -COMPETE JUSTIA DOS ESTADOS, EM AMBAS AS INSTNCIAS,
O PROCESSO E O JULGAMENTO DOS CRIMES CONTRA A ECONOMIA POPULAR.

1 Instncia - Composio e Competncia

Competncia Penal da Justia Estadual102

102

COMUM
Juzes de Direito
Competncia: Julga todas as infraes no
previstas na Justia Federal e Justia Militar
Estadual.

ALVES. Ob. cit. p.109-111.

MILITAR
Auditorias Militares:
Conselho Especial (julga os oficiais) e
Conselho
Permanente
(julga
as
praas).
Competncia: processar e julgar os
militares dos Estados, nos crimes
militares definidos em lei e as aes
judiciais contra atos disciplinares
militares, ressalvada a competncia do
jri quando a vtima for civil. Julga,
assim, to somente os policiais militares
e bombeiros militares pela prtica de
crimes militares.

2 Instncia - Composio e Competncia

Tribunais de Justia
Competncia
Originria
(No
TJDFT
a
competncia originria exercida pelo
Conselho
Especial,
composto
de
17
desembargadores art. 6 do RITJDFT):
I - processar e julgar originariamente:
a) nos crimes comuns e de responsabilidade,
ressalvada a competncia da Justia Eleitoral e do
Tribunal do Jri, os Governadores dos Territrios, o
Vice-Governador e os Secretrios de Governo do
Distrito Federal e os dos Governos dos Territrios;
b) nos crimes comuns, os Deputados Distritais, e
nestes e nos de responsabilidade, os Juzes de
Direito e os Juzes de Direito Substitutos do Distrito
Federal e dos Territrios (os Membros do
Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos
Territrios - competncia do TRF1), ressalvada a
competncia da Justia Eleitoral;
Competncia Recursal: as causas penais
decididas pelos juzes estaduais e distritais(no DF).

Formada pelo respectivo tribunal de

justia estadual ou por tribunal de
justia militar nos estados em que o
efetivo militar seja superior a 20 mil
integrantes.

1 Instncia - Composio e Competncia

Competncia Penal da Justia Federal

COMUM
Juzes Federais
Competncia (art. 109, CF):
a) crimes polticos e as infraes penais praticadas em
detrimento de bens, servios ou interesses da Unio ou
de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas,
excludas as contravenes (sempre julgadas na justia
estadual) e ressalvada a competncia da Justia Militar
e da Justia Eleitoral;
b) os crimes previstos em tratado ou conveno
internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o
resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro,
ou reciprocamente;

MILITAR
Auditorias Militares:
Conselho Especial
(julga os oficiais) e
Conselho
Permanente (julga
as praas).
Competncia:
julga
militares
(exrcito, marinha e
aeronutica) e civis
pela prtica de
crimes
militares
federais.

c) os crimes cometidos com grave violao de direitos

humanos, na hiptese de o STJ julgar procedente o
incidente de deslocamento para a justia federal,
proposto pelo Procurador-Geral da Repblica;
d) os crimes contra a organizao do trabalho e, nos
casos determinados por lei, contra o sistema financeiro
e a ordem econmico-financeira;
e) os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves,
ressalvada a competncia da Justia Militar;
f) os crimes de ingresso ou permanncia irregular de
estrangeiro.
COMUM

MILITAR

ELEITORAL

ELEITORAL
Juzes
Eleitorais
Competncia:
julga os crimes
eleitorais
definidos em
lei.

2 Instncia - Composio e Competncia

Tribunais Regionais Federais.

Competncia Originria:
a) os juzes federais da rea de sua
jurisdio pelos crimes comuns,
excetuados os delitos eleitorais;
b) os membros do MPU que no
oficiem perante tribunais por crimes
comuns, excluindo os crimes
eleitorais.
Competncia Recursal: as causas
penais decididas pelos juzes
federais e pelos juzes estaduais no
exerccio de competncia federal.

STM Superior Tribunal

Militar

TRE
Eleitoral

Competncia
Originria:
a) os oficiais-generais
das Foras Armadas nos
crimes
militares,
ressalvado
os
Comandantes de Foras
e os Ministros Militares
do prprio STM, que,
nesses casos, devem ser
submetidos a julgamento
perante o STF.

Competncia Originria:
a) crime eleitoral cometido
por juiz (estadual ou federal);

Competncia Recursal:
decises proferidas pelos
juzes militares (Conselho
Especial e Permanente)

Tribunal

Regional

b) crime eleitoral cometido

por membro do MPU que no
oficiar perante tribunal (Se
oficiar a competncia para
qualquer crime do STJ);
c) autoridades estaduais com
foro perante o Tribunal de
Justia pela prtica de crimes
eleitorais.
Competncia Recursal
decises proferidas pelos
juzes eleitorais.

Lei 11.697/2008 Lei de Organizao Judiciria do DF

Art. 36. A Justia Militar do Distrito Federal ser exercida:
I pelo Tribunal de Justia em segundo grau;
II pelo Juiz Auditor e pelos Conselhos de Justia.
1o Compete Justia Militar o processo e o julgamento dos crimes militares, definidos em
lei, praticados por Oficiais e Praas da Polcia Militar do Distrito Federal e do Corpo de
Bombeiros Militar do Distrito Federal.
2o Os feitos de competncia da Justia Militar sero processados e julgados de acordo
com o Decreto-Lei no 1.002, de 21 de outubro de 1969 Cdigo de Processo Penal Militar e,
no que couber, respeitada a competncia do Tribunal de Justia, pela Lei de Organizao
Judiciria Militar (Decreto-Lei no 1.003, de 21 de outubro de 1969).
Art. 37. A Justia Militar ser composta de 1 (uma) Auditoria e dos Conselhos de Justia, com
jurisdio em todo o Distrito Federal.
Pargrafo nico.
O cargo de Juiz-Auditor ser preenchido por Juiz de Direito da
Circunscrio Judiciria de Braslia, a ele cabendo presidir e relatar todos os processos
perante os Conselhos de Justia.
Art. 38. Os Conselhos de Justia sero de 2 (duas) espcies:
I Conselho Especial de Justia, para processar e julgar os Oficiais;
II Conselho Permanente de Justia, para processar e julgar os Praas.
Art. 39. O Conselho Especial de Justia Militar ser composto por 4 (quatro) Juzes Militares,
de patente igual ou superior do acusado, e do Juiz-Auditor.
1o Na falta de oficial da ativa com a patente exigida, recorrer-se- a oficiais em inatividade.
2o O Conselho Permanente de Justia compor-se- de 4 (quatro) Juzes Militares,
escolhidos dentre os oficiais da ativa, e do Juiz-Auditor.
3o Os Juzes Militares do Conselho Permanente de Justia serviro pelo perodo de 4
(quatro) meses consecutivos e s podero ser de novo sorteados aps transcorrido o prazo
de 6 (seis) meses, contados da dissoluo do Conselho que tenham integrado.
Art. 40. Cada Juiz Militar do Conselho Especial ou Permanente de Justia ter um suplente,
ambos escolhidos em sorteio presidido pelo Juiz-Auditor em sesso pblica.
1o Os Juzes Militares dos Conselhos Especial e Permanente de Justia sero sorteados
dentre os oficiais constantes da relao que dever ser remetida ao Juiz-Auditor pelo

Comando-Geral da Polcia Militar do Distrito Federal e pelo do Corpo de Bombeiros Militar do

Distrito Federal.
2o No sero includos na relao os comandantes-gerais, os oficiais em servio fora da
respectiva Corporao, os assistentes militares e os ajudantes-de-ordem.
Art. 41. Compete ao Juiz-Auditor:
I expedir alvars, mandados e outros atos, em cumprimento s decises dos Conselhos ou
no exerccio de suas prprias funes;
II conceder habeas corpus, quando a coao partir de autoridade administrativa ou
judiciria militar, ressalvada a competncia do Tribunal de Justia;
III exercer superviso administrativa dos servios da Auditoria e o poder disciplinar sobre
servidores que nela estejam localizados, respeitada a competncia da Corregedoria de
Justia.
3.6.

Outros Critrios de Fixao da Competncia

3.6.1.

Competncia pelo Lugar da Infrao Art. 70 e 71, CPP

a) Lugar da infrao, para fins processuais penais, o local da consumao do delito Teoria
do Resultado.
Nas infraes de menor potencial ofensivo, cujo processamento se d conforme a Lei
9.099/95, so competentes os juzos em que ocorreram a ao ou o resultado (art. 63). Resolvem-se
eventuais conflitos pela preveno (art. 83, CPP) Teoria da Ubiquidade.
OBS: homicdio ao em Catalo GO; resultado morte em Braslia DF:
PROCESSUAL PENAL. COMPETENCIA. HOMICIDIO. ART. 70. CPP.
I - O ARTIGO 70 DO CODIGO DE PROCESSO PENAL, EXPLICITAMENTE, INDICA QUE O
CRITERIO ALI ENUNCIADO ATUA COMO REGRA GERAL. INCIDEM POIS EM CASOS
ESPECIAIS OS PRINCIPIOS REITORES DA COMPETENCIA.
II - O PRINCIPIO QUE REGE FIXAO DE COMPETENCIA E DE INTERESSE PUBLICO,
OBJETIVANDO A ALCANAR NO SO A SENTENA FORMALMENTE LEGAL E SE
POSSIVEL JUSTA.
III - A ORIENTAO BASICA DA LEI E ELEGER SITUAES QUE MELHOR ATENDAM A
FINALIDADE DO PROCESSO. ESTE BUSCA A VERDADE REAL. A AO PENAL,
ENTO, DEVE DESENROLAR-SE NO LOCAL QUE FACILITE A MELHOR INSTRUO A
FIM DE O JULGAMENTO PROJETAR A MELHOR DECISO.
IV - NO CASO DOS AUTOS, A AO FOI PRATICADA EM CATALO; A MORTE EM
HOSPITAL DE BRASILIA. A VITIMA REMOVIDA EM CONSEQUENCIA DA EXTENSO DA
CONDUTA DELITUOSA. EVIDENTE NA ESPECIE O JUIZO DA AO E O LOCAL QUE
MELHOR ATENDA O PROPOSITO DA LEI. ALI SE DESENVOLVERAM OS ATOS DA
CONDUTA DELITUOSA. AGENTE E VITIMA MORRERAM NO LOCAL. A MORTE EM
BRASILIA FOI UMA OCORRENCIA ACIDENTAL.
V - CONFLITO CONHECIDO E DECLARADO COMPETENTE O JUIZO DE DIREITO DE
CATALO-GO O SUSCITADO.
(CC 8.734/DF, Rel. Ministro ADHEMAR MACIEL, Rel. p/ Acrdo Ministro PEDRO ACIOLI,
TERCEIRA SEO, julgado em 01/07/1994, DJ 20/03/1995 p. 6079)
b) Tentativa foro do lugar onde foi praticado o ltimo ato de execuo do delito (art. 70,
caput, parte final, CPP).
c) Crime permanente e crime continuado; incerteza quanto ao limite territorial entre duas ou
mais jurisdies103; incerteza quanto jurisdio por ter sido a infrao consumada ou tentada nas
divisas de duas ou mais jurisdies a competncia se firma pela preveno (arts. 70, 3, 71 e 83
CPP).
d) Crimes distncia (ao praticada no Brasil e o resultado produzido no Exterior) lugar
em que tiver sido praticado, no Brasil, o ltimo ato de execuo (Art. 70, 1,CPP).
103

Jurisdio empregada no sentido de rea de atuao de um determinado juzo e no no sentido

prprio (poder estatal de aplicar o Direito ao caso concreto).

e) Crimes distncia em que o ltimo ato de execuo for praticado fora do territrio nacional
juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado
(art. 70, 2, CPP).
f) Crimes praticados fora do territrio brasileiro, se aplicada a lei penal brasileira
(extraterritorialidade art. 7 do CP) juzo da Capital do Estado onde houver por ltimo residido o
acusado; ou o juzo da Capital da Repblica, se este nunca tiver residido no Brasil (art. 88, CPP).
AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. SAQUE
FRAUDULENTO EM CONTA CORRENTE DA CAIXA ECONMICA FEDERAL POR MEIO
DA INTERNET. ESTELIONATO AFASTADO. CONFIGURAO DE FURTO MEDIANTE
FRAUDE. PRECEDENTES. MUDANA NA CAPITULAO DO FATO. DENNCIA AINDA
NO OFERECIDA. POSSIBILIDADE. OCORRNCIA DA CONSUMAO NO LOCAL EM
QUE SE SITUA A AGNCIA QUE ABRIGA A CONTA CORRENTE LESADA .
1. A fraude do furto no se confunde com a do estelionato, posto que, no primeiro, ela tem por
escopo a reduo da vigilncia da vtima para que ela no compreenda estar sendo
desapossada, enquanto que, no segundo, ela visa fazer a vtima incidir em erro, entregando o
bem de forma espontnea ao agente. 2. Logo, o saque fraudulento em conta corrente por
meio de internet configura o delito de furto mediante fraude, mas no o de estelionato.
3. O crime de furto mediante fraude se consuma no momento em que o agente se torna
possuidor da res furtiva, isto , quando o bem sai da esfera de disponibilidade da
vtima, o que ocorreu no local em que se situa a agncia bancria que abriga a conta
corrente fraudulentamente atingida. Precedentes.
4. Se ainda no foi oferecida denncia nos autos, no h que se falar em vinculao do Juiz
capitulao sugerida no inqurito policial. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento.
(AgRg no CC 74.225/SP, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA
DO TJ/MG), TERCEIRA SEO, julgado em 25/06/2008, DJe 04/08/2008)
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. PROCESSUAL PENAL. PUBLICAO DE
PORNOGRAFIA ENVOLVENDO CRIANA OU ADOLESCENTE ATRAVS DA REDE
MUNDIAL DE COMPUTADORES. ART. 241 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. COMPETNCIA TERRITORIAL. CONSUMAO DO ILCITO. LOCAL DE
ONDE EMANARAM AS IMAGENS PEDFILO-PORNOGRFICAS.
1 - A consumao do ilcito previsto no art. 241 do Estatuto da Criana e do
Adolescente ocorre no ato de publicao das imagens pedfilo-pornogrficas, sendo
indiferente a localizao do provedor de acesso rede mundial de computadores onde
tais imagens encontram-se armazenadas, ou a sua efetiva visualizao pelos usurios.
2 - Conflito conhecido para declarar competente o Juzo da Vara Federal Criminal da Seo
Judiciria de Santa Catarina.
(CC 29.886/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEO,
julgado em 12/12/2007, DJ 01/02/2008 p. 427)
3.6.2.

Competncia pelo Domiclio ou Residncia do Ru Art. 72 e 73, CPP

Trata-se de foro supletivo, que s aplicado quando o lugar da infrao no for conhecido
(art. 72 CPP) (ateno: se o lugar for incerto, resolve-se pela preveno art. 72, 3 CPP).
Excetua-se a hiptese de crime submetido ao privada, pois neste o querelante pode preferir o
foro do domiclio do querelado, ainda quando conhecido o lugar da infrao (Art. 73 CPP).
3.6.3.

Competncia pela Natureza da Infrao Art. 74, CPP

Art. 74. A competncia pela natureza da infrao ser regulada pelas leis de organizao
judiciria, salvo a competncia privativa do Tribunal do Jri.
1 Compete ao Tribunal do Jri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, 1o e 2o,
122, pargrafo nico, 123, 124, 125, 126 e 127 do Cdigo Penal, consumados ou tentados.
(Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948)
2o Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificao para infrao da
competncia de outro, a este ser remetido o processo, salvo se mais graduada for a
jurisdio do primeiro, que, em tal caso, ter sua competncia prorrogada.

 3o Se o juiz da pronncia desclassificar a infrao para outra atribuda competncia de

juiz singular, observar-se- o disposto no art. 410; mas, se a desclassificao for feita pelo
prprio Tribunal do Jri, a seu presidente caber proferir a sentena (art. 492, 2o).
Ver Lei 11.697/2008 Lei de Organizao Judiciria do DF: art. 18 a 44.
3.6.3.1. Juizado Especial Criminal Competncia Absoluta x Relativa
Embora prevalea o entendimento de que a competncia dos Juizados Especiais Criminais
absoluta, Eugnio Pacelli de Oliveira defende que a competncia dos Juizados Especiais Criminais
no em razo da matria, mas sim em razo do rito ou procedimento (infraes penais de menor
potencial ofensivo), tanto que pode ser modificada por ausncia de citao pessoal (art. 66 da Lei
9.099/95); pela complexidade da prova a ser produzida (art. 77, 2); e, agora, de modo ainda mais
esclarecedor, nas hipteses de continncia e conexo com outras infraes (art. 60).
O que define a exigncia da competncia dos Juizados Especiais muito mais o seu
contedo de direito material (penal) que propriamente procedimental. O que no pode,
absolutamente, ser afastado do acusado no a competncia dos Juizados Especiais, mas a
possibilidade e a oportunidade de aplicao do chamado processo consensual, consubstanciado no
instituto da transao penal (art. 76) e da atribuio de efeitos penais composio civil dos danos
causados pela infrao de menor potencial ofensivo (art. 74, Lei 9.099/95) 104.
3.6.3.2. Violncia Domstica
a) Resoluo 07 - TJDFT
RESOLUO N. 007, DE 13 DE OUTUBRO DE 2006.
Regulamenta a Lei n 11.340, de 07 de agosto de 2006, no Distrito Federal.
O CONSELHO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E
DOS TERRITRIOS, no uso de suas atribuies legais, tendo em vista o decidido na Sesso
Extraordinria realizada no dia 10 de outubro de 2006,
RESOLVE:
Art. 1 Ampliar a competncia dos Juizados Especiais Criminais e dos Juizados Especiais de
Competncia Geral, com exceo da Circunscrio Especial Judiciria de Braslia e das
regies administrativas do Ncleo Bandeirante e Guar, para abranger o processo, o
julgamento e a execuo das causas decorrentes de prtica de violncia domstica e familiar
contra a mulher, de que trata a Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006.
Art. 2 Os procedimentos de que cuida a Lei n. 9.099, de 1995, no se confundem com
aqueles fixados pela Lei n. 11.340, de 2006, devendo ser aplicados, separadamente,
observados os seus respectivos ritos.
Art. 3 Esta resoluo entra em vigor na data da sua publicao, revogando-se as
disposies em contrrio.
Desembargador LCIO RESENDE DA SILVA
Presidente
OBS: Na Circunscrio Especial Judiciria de Braslia:
a) at maro/2008 01 Vara do Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher
da Circunscrio Especial Judiciria de Braslia;
b) de maro/2008 a setembro/2008 (Res. 01, de 12/03/2008) Ampliao da Competncia
dos 1, 2, 3 e 4 Juizados Especiais Criminais da Circunscrio Especial Judiciria de
Braslia, para abranger o processo, o julgamento e a execuo das causas cveis e
criminais decorrentes de prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher. A Vara
do Juizado de Violncia Domstica e Familiar conta a Mulher foi transformada em 6
Juizado Especial Criminal da Circunscrio Especial Judiciria de Braslia;
c) aps setembro/2008 (Res. 06, de 10/09/2009) Criao de 3 (trs) Varas dos Juizados
de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher. Os demais Juizados Especiais
deixaram de ter competncia para infraes de violncia domstica.
104

OLIVEIRA, Ob. cit. p. 234.

b) A apelao de sentena proferida em processos que versem sobre violncia domstica e

familiar de competncia das Turmas Criminais do TJDFT.
c) Contravenes penais no mbito da violncia domstica Aplicam-se os institutos
despenalizadores da Lei 9.099/95 Competncia dos Juizados de Violncia Domstica
d) Namorados Competncia dos Juizados de Violncia Domstica
(...)
A agresso ocorrida no contexto da relao entre namorados est inserida no mbito
de abrangncia da Lei 11.340/06 - Lei Maria da Penha, por fora do disposto no seu
artigo 5, inciso III, o qual considera violncia domstica ou familiar qualquer relao
ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida,
independentemente de coabitao.
(...)
(20060111077599RSE, Relator CSAR LOYOLA, 2 Turma Criminal, julgado em 12/06/2008,
DJ 02/07/2008 p. 137)
e) Irms No configura Violncia Domstica Precedente STJ
(...)
1. Delito contra honra, envolvendo irms, no configura hiptese de incidncia da Lei
n 11.340/06, que tem como objeto a mulher numa perspectiva de gnero e em
condies de hipossuficincia ou inferioridade fsica e econmica.
(...)
(CC 88.027/MG, Rel. Ministro
OG FERNANDES, TERCEIRA SEO, julgado em
05/12/2008, DJe 18/12/2008)
f) do Tribunal do Jri a competncia para julgar o crime de homicdio qualificado contra
mulher, em situao de violncia domstica, em todas as suas fases.
g) Vtima do Sexo Masculino Inaplicabilidade da Lei 11.340/2006
(...)
1.A exegese da Lei 11.340/2006 aplica-se aos atos que resultem em agresso fsica,
sexual, psicolgica, patrimonial ou moral (art. 7), causada contra mulher, dentro de
qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a
ofendida, independentemente de coabitao (art. 5, III).
2.No caso de atos de violncia praticados contra pessoa do sexo masculino, que
resultem em crimes de menor potencial ofensivo, deve o rito da ao penal observar o
que prescreve a Lei 9.099/95. 3.Reclamao improvida. (20080020023982RCL, Relator
JOO EGMONT, 1 Turma Criminal, julgado em 21/05/2009, DJ 30/06/2009 p. 102)
3.6.4.

Competncia pela Distribuio Art. 75, CPP

Havendo na Comarca (ou Circunscrio, no caso do DF), mais de um juiz, igualmente

competentes, a precedncia da distribuio fixar a competncia, conforme o art. 75 do CPP.
A distribuio realizada para o efeito da concesso de fiana ou da decretao da priso
preventiva ou de qualquer diligncia anterior denncia ou queixa, tornar prevento o juiz e
dispensar a distribuio posterior da ao penal (art. 75, p., CPP).
3.6.5.

Competncia por Conexo ou Continncia Art. 76 a 82, CPP

So critrios de modificao da competncia, acarretando, como regra a unidade de

processo (art. 79, CPP), por razes de segurana jurdica, evitando-se decises contraditrias, e de
economia processual, uma vez que a prova colhida, certamente, servir de base para ambas as
causas.
3.6.5.1.

Conexo

a) Conceito o nexo, a dependncia recproca que as coisas e os fatos guardem entre si.
b) Classificao (Art. 76, CPP):
I Intersubjetiva (entre pessoas):
por simultaneidade (subjetiva-objetiva ou meramente ocasional) duas ou mais infraes
praticadas ao mesmo tempo por vrias pessoas reunidas (no concurso de pessoas). Ex: saques a
um caminho de arroz acidentado.
concursal duas ou mais infraes praticadas por vrias pessoas em concurso. Ex:
depredao de um estdio de futebol e agresso a dirigentes promovida por torcedores integrantes
de uma torcida organizada.
por reciprocidade duas ou mais infraes, praticadas por vrias pessoas, umas contra as
outras. Ex: leses recprocas.
II material (lgica ou objetiva):
teleolgica Uma infrao (ou mais) praticada para facilitar a concretizao de outra(s).
Ex: A invade o domiclio de B para aguardar sua chegada e mat-lo.
consequencial Uma infrao (ou mais) praticada para ocultar ou garantir a impunidade
de outra(s). Ex: A mata B, depois de estupr-la.
III probatria (ou instrumental) Quando a prova de uma infrao influir na prova de
outra. Ex: Receptao e o crime anterior.
3.6.5.2.

Continncia Art. 77, CPP

a) Conceito ocorre quando uma causa est contida na outra, no sendo possvel separ-las.
Cuida-se da hiptese de um fato criminoso conter outros, tornando todos em uma unidade indivisvel.
b) Classificao
Cumulao Subjetiva- quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma
infrao, ou seja, quando houver concurso de pessoas.
Cumulao Objetiva nos casos em que houver concurso formal de crimes (art. 70, CP),
erro na execuo (art. 73, CP) ou resultado diverso do pretendido com resultado duplo (art. 74).
Nesses casos, h uma nica conduta delituosa que gera pluralidade de crimes.
3.6.5.3.

Foro Prevalente Art. 78, CPP.

a) Infraes de competncia do Tribunal do Jri e da Justia Comum Prevalece a competncia

do Tribunal do Jri. Ex: homicdio e estupro. Ambos so julgados pelo Tribunal do Jri.
b) Jurisdies da mesma categoria prevalece o foro do lugar onde houver ocorrido o crime mais
grave, com o maior nmero de infraes se iguais, do juzo que se tornou prevento. Ex:Uma quadrilha
se reuniu em SP, cometeu latrocnio em Braslia e furto no RJ (conexo intersubjetiva concursal) Os
processos devem ser julgados em Braslia, pois foi onde ocorreu o crime mais grave (latrocnio).
c) jurisdies de categorias diversas prevalece a de maior graduao. Por exemplo furto
cometido por um parlamentar em concurso com outra pessoa sem direito a prerrogativa de foro.
Prevalece o foro do parlamentar.
OBS: no caso de crime doloso contra a vida, o corru com direito a foro especial julgado
neste juzo, enquanto os demais pelo Tribunal do Jri, pois a norma que dispe sobre a unidade do
processo (art. 79, CPP) no pode prevalecer sobre a competncia do tribunal do jri prevista na CF.
NOTA: Os precedentes que deram origem smula 704/STF no tratavam de crimes
dolosos contra a vida105.
OBS 2: Crimes comuns estaduais e da justia federal prevalece o foro da justia federal:
STJ SMULA 122 - COMPETE A JUSTIA FEDERAL O PROCESSO E JULGAMENTO
UNIFICADO DOS CRIMES CONEXOS DE COMPETENCIA FEDERAL E ESTADUAL, NO
SE APLICANDO A REGRA DO ART. 78, II, "A", DO CODIGO DE PROCESSO PENAL.
105

ALVES. Ob. cit. p. 174.

d) justia comum e especial prevalece a especial.

3.6.5.4.

Desmembramento Art. 79 e 80, CPP.

Excepcionalmente, a conexo e a continncia no conduziro juno de processos, os

quais devero correr separadamente.
a) Justia Comum e Justia Militar
b) Justia Comum e Vara da Infncia e Juventude. O menor ser julgado segundo as regras do
ECA e o agente que atingiu a maioridade na Justia Comum.
c) Crimes Comuns e Crimes Eleitorais: Ocorre o desmembramento.
d) Se um dos acusados for acometido por doena mental aps a prtica do delito (art. 152,
CPP). Mesmo que o acusado estivesse acometido por doena mental na poca da prtica do crime, o
juiz pode determinar a separao dos processos para que no seja prejudicada a celeridade do feito,
pois o incidente de insanidade suspende o curso da instruo (art. 149, 2, CPP);
e) Quando houver corru foragido que no possa ser julgado revelia. Atualmente no se
admite o julgamento revelia (art. 366, CPP).
OBS: AS HIPTESES ACIMA SO DE SEPARAO OBRIGATRIA DOS PROCESSOS.
f) FACULTATIVA quando as infraes tiverem sido praticadas em circunstncias de tempo ou de
lugar diferentes, ou, quando, pelo excessivo nmero de acusados e para no lhes prolongar a priso
provisria, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separao (art. 80, CPP).
OBS: STJ SMULA 235: A conexo no determina a reunio dos processos, se um deles j
foi julgado.
3.6.5.5.

Conexo ou Continncia entre Infraes de Menor Potencial Ofensivo e Outros

Crimes

Havendo concurso material, formal ou continuado de crimes (espcies de conexo), o

aumento legal dever ser considerado para a caracterizao ou no da infrao como de menor
potencial ofensivo.
2. pacfica a jurisprudncia desta Corte de que, no caso de concurso de crimes, a
pena considerada para fins de fixao da competncia do Juizado Especial Criminal
ser o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperao, na
hiptese de concurso formal ou crime continuado, das penas mximas cominadas aos
delitos; destarte, se desse somatrio resultar um apenamento superior a 02 (dois)
anos, fica afastada a competncia do Juizado Especial.
...
(CC 101.274/PR, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEO,
julgado em 16/02/2009, DJe 20/03/2009)
Havendo conexo ou continncia entre infraes de menor potencial ofensivo e outros crimes
ocorrer a reunio dos processos. Neste caso, ambos os delitos sero julgados no juzo comum ou
no jri, conforme o caso, onde devero ser aplicados os institutos despenalizadores da transao
penal e da composio civil de danos, em relao infrao de menor potencial ofensivo:
...
4. Com o advento da Lei 11.313/06, fica prorrogada a competncia do juzo comum ou
do tribunal do jri para aplicao dos institutos previstos na lei dos juizados especiais
criminais em caso de conexo ou continncia.(20050111076163APR, Relator EDSON
ALFREDO SMANIOTTO, 1 Turma Criminal, julgado em 22/11/2007, DJ 08/02/2008 p. 2436)

3.6.5.6.

Perpetuatio Jurisdicionis (Art. 81, CPP)106

Havendo a reunio de processos em razo de conexo ou continncia, o juzo do foro

prevalecente continua competente para julgar as demais infraes ainda que absolva o ru ou
desclassifique a infrao para outra que no se inclua na sua competncia.
No caso de processo de competncia do Tribunal do Jri, deve-se observar:
a) Ao final da primeira fase do procedimento do jri (sumrio de culpa ou judicium
accusationis) o juiz pode proferir 4 tipos de decises:
Pronncia o juiz reconhece a existncia de um crime doloso contra a vida e que h
indcios de que o ru foi o responsvel por esse delito;
Desclassificao o fato narrado nos autos diverso de crime doloso contra a vida;
Impronncia no h indcios suficientes de que o ru tenha concorrido para a infrao ou
de que esta tenha ocorrido;
Absolvio Sumria o juiz se convence de que o acusado praticou o fato sob o abrigo de
uma excludente de ilicitude.
b) Desclassificao o juiz do Tribunal do Jri remete os autos a outro juzo (vara criminal ou
juizado especial criminal);
c) Impronncia (ou Absolvio Sumria) se impronunciou o ru, que estava sendo acusado
tambm por outro delito conexo, o juiz dever aguardar o trnsito em julgado da deciso de
impronncia e, aps, remeter os autos ao juzo competente
d) Na primeira fase do Tribunal do Jri no h perpetuatio jurisdicionis, em relao conexo
ou continncia.
f) Desclassificao efetuada pelo prprio jri na fase do judicium causae o Juiz-Presidente
do Tribunal do Jri dever julgar o fato, inclusive em relao aos delitos conexos, dissolvendo o
Conselho de Sentena
g) Absolvio do agente pelo crime doloso contra a vida pelo Conselho de Sentena o
Conselho de Sentena apreciar o crime conexo (Se o jri se declarou competente para julgar o
crime doloso contra a vida, julgar, igualmente, o delito conexo).
h) Homicdio doloso praticado por militar contra civil Crime de competncia do Tribunal do
Jri. Havendo desclassificao para leso corporal, infrao de competncia da Justia Militar, dever
o juiz presidente remeter os autos relativos ao delito desclassificado para Justia especial, somente
julgando o crime conexo.
i) Criao de novo foro H perpetuatio jurisdictionis do anterior:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. FATO
OCORRIDO EM SO SEBASTIO. DISTRIBUIO PARA A CIRCUNSCRIO DO
PARANO. CRIAO SUPERVENIENTE DA CIRCUNSCRIO DE SO SEBASTIO E DA
VARA DO JUIZADO DE VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER.
PERPETUATIO JURISDICTIONIS. PORTARIA CONJUNTA N. 52 DO TJDFT.
MANUTENO DA COMPETNCIA TERRITORIAL DO PARANO.
Observando o princpio da perpetuatio jurisdicionis (artigo 87, do CPC), aplicado
subsidiariamente no Processo Penal, a Portaria Conjunta n. 52, deste egrgio Tribunal
de Justia, ao criar a Vara do Juizado de Violncia Domstica e Familiar de So
Sebastio (artigo 1, IV), determinou que "no haver redistribuio de inquritos,
providncias preliminares ou processos para as referidas Varas, salvo quanto aos
processos de competncia do Tribunal do Jri".
A criao superveniente da Circunscrio Judiciria de So Sebastio e da Vara do
Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, no tem o condo de
deslocar a competncia territorial fixada, originariamente, em favor da Vara do 1
Juizado Especial de Competncia Geral do Parano, mesmo que o fato criminoso tenha
se consumado em So Sebastio.
106

ALVES. Ob. cit. p. 138-139

Conflito procedente, declarando-se competente o suscitado.

(20090020023082CCP, Relator SOUZA E VILA, Cmara Criminal, julgado em 18/05/2009,
DJ 27/05/2009 p. 79)
4.

Imunidades107

4.1.
Conceito um privilgio de natureza pessoal, desfrutado por algum em razo do cargo ou
da funo exercida, bem como por conta de alguma condio ou circunstncia de carter pessoal 108.
4.2.
Imunidades Materiais Excluem a criminalidade e/ou a punibilidade de determinadas
condutas, quando praticadas por determinados agentes polticos. A excluso da criminalidade
significa a inexistncia de crime seja como excludente de ilicitude ou da prpria tipicidade, como
querem alguns -, enquanto a excluso da punibilidade atinge o interesse da pretenso punitiva.
Ex: art. 53, da CF (deputados federais e senadores); deputados estaduais e distritais (art. 27,
1, CF limitada a fatos praticados ou referidos circunscrio do Estado/DF) e vereadores (art. 29,
VIII, CF limitada a atos praticados ou referidos circunscrio do Municpio). Advogados (Art. 133,
CF- No se aplica ao crime de calnia). Juzes (Art. 41 LOMAN). Agentes diplomticos, bem como os
membros de sua famlia e servidores da Embaixada.
Os agentes consulares e seus familiares, e tambm seus empregados, somente gozaro de
imunidade material relativa, isto , limitada s infraes praticadas no exerccio de suas funes.
OBS: Nucci, ao tratar da imunidade penal absoluta contida no art. 181, do CP, a caracteriza
como escusa absolutria, condio negativa de punibilidade, ou causa pessoal de excluso da pena.
4.3.
Imunidades Formais ou Processuais Dizem respeito s condies de punibilidade do fato
praticado.
A partir da vigncia da EC 35/2001, no mais se exige a autorizao (licena) do Congresso
Nacional para o recebimento de ao penal instaurada contra quaisquer de seus membros. O que
poder ocorrer agora, estando j recebida a denncia, e desde que se trate de crime comum
praticado aps a diplomao, a suspenso do processo e do prazo prescricional, por deciso da
Casa respectiva, por voto da maioria de seus membros (art. 53, 3 e 5, CF). O mesmo se aplica
aos deputados estaduais/distritais.
O Presidente da Repblica tambm goza de imunidade formal, uma vez que, na vigncia de
sue mandato, no pode ser processado por atos estranhos ao exerccio de suas funes, o que
importa verdadeira suspenso da ao penal at o final do mandato (art. 86, 4, CF), bem como a
exigncia de licena prvia da Cmara dos Deputados (pelo quorum de dois teros) para o incio da
ao penal. Para os Governadores dos Estados e DF, reserva-se o mesmo tratamento destinado ao
Chefe do Poder Executivo da Unio, por fora do princpio federativo. Assim, ser necessria a
autorizao legislativa para o processo e julgamento da referida autoridade (STF HC 80.511/MG,
Informativo STF 209).
5.

Denncia e Queixa

5.1.
Conceito - A denncia e a queixa so peas acusatrias que do incio ao processo penal.A
primeira instrumentaliza a ao penal pblica e a segunda a ao penal privada
OBS: Queixa
a) Havendo morte da vtima, ou declarao de ausncia, o direito de oferecer e prosseguir na
ao penal passa para o cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (arts. 31, CPP, e 100, 4,
CP);
b) se no tiver capacidade postulatria, o querelante ter de constituir um advogado para
apresentar a queixa com poderes especiais e mencionar na procurao o fato criminoso e o nome do
querelado (art. 44 CPP);
5.2.
Requisitos. Alm dos requisitos de qualquer petio inicial (por analogia, art. 282, CPC),
deve conter os requisitos do art. 41, CPP:

107

OLIVEIRA. Ob. cit. p. 207-209.

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. Verso Comptacta. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009. p. 752.
108

Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas
circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificlo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas.
Na clssica lio de Joo Mendes Jnior, a pea acusatria deve conter no s a ao
transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefcio
que produziu (quid), os motivos que a determinaram a isso (cur), a maneira que a praticou
(quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quandu)109.
A correta delimitao temtica, ou imputao do fato criminoso, com todas as suas
circunstncias:
a) atendem necessidade de se permitir, desde logo, o exerccio da ampla defesa;
b) viabiliza a prpria aplicao da lei penal, na medida em que permite ao rgo jurisdicional
dar ao fato narrado na acusao a justa e adequada correspondncia normativa.
5.3.

Denncia Genrica

H precedentes do STJ e do TJDFT, que acolhendo a doutrina de PACELLI, faz a distino

entre denncia genrica e geral, aceitando esta ltima. Em outros chega-se a fazer confuso entre
um tipo e outro. E mais, em alguns precedentes no se faz distino alguma, aceitando a
possibilidade da denncia genrica em determinados casos.

5.3.

Aditamento

5.3.1.

Ao Penal Pblica

Pode ocorrer tanto para fins de incluso de coautores ou partcipes quanto para a incluso de
fatos novos, desde que oportuno e conveniente.
OBS: Mutatio Libelli Ocorre quando, encerrada a instruo probatria, o juiz entender cabvel nova
definio jurdica do fato, em consequncia de prova existente nos autos de elemento ou
circunstncia da infrao penal no contida na acusao (Art. 384, CPP). Nessa hiptese o juiz
baixar o processo afim de que o MP possa aditar a denncia ou queixa, no prazo de 5 dias,
reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. Aps, ser ouvida a defesa.
5.3.2.

Ao Penal Privada -

Predomina o entendimento, na doutrina, segundo o qual, a despeito da redao do art. 569

do CPP, o querelante s pode fazer o aditamento da queixa, para acrescentar alguma circunstncia
majorante ou mesmo outro agente (at ento desconhecido), dentro do prazo decadencial. O STJ tem
entendimento de que, ajuizada no prazo legal, o aditamento da queixa pode ocorrer mesmo em data
posterior decadncia.
Na ao penal exclusivamente privada, o MP poder aditar a queixa para incluir novas
circunstncias, bem como incluir outros agentes involuntariamente esquecidos pela vtima (Princpio
da Indivisibilidade). Caso o ofendido no tenha includo o agente de forma proposital, ser o caso de
o MP pleitear a declarao da extino da punibilidade (renncia tcita) (Nucci e Mirabete). Parte da
doutrina (Capez e Marcellus Pollastri) defendem a impossibilidade do membro do MP aditar a queixa
para incluir outro agente, ainda que involuntariamente esquecido pelo querelante. Sustentam que,
nesse caso, o aditamento deve ser feito pelo prprio querelante, devendo o Parquet to somente
provoc-lo para isso, sob pena de renncia e de estar extinta a punibilidade. Assim, se o querelante
no inclui o outro sujeito de forma proposital, deve o rgo ministerial opinar pelo no recebimento da
queixa-crime, em virtude de estar extinta a punibilidade (a renncia concedida a um dos agentes do
crime se estende aos demais); se a no incluso se deu involuntariamente, o MP apenas deve
provocar o aditamento da pea acusatria pelo querelante 110.
Na ao penal privada personalssima, o MP intervm em todos os atos processuais, mas
no pode aditar a queixa.
109
110

ALVES. p. 75.
ALVES. Ob. cit. p. 86-87.

Na ao penal privada subsidiria da pblica, o MP, alm de intervir como custos legis, pode
aditar a queixa, repudi-la ou oferecer denncia substitutiva.
5.4.

Prazos:
a) Denncia 15 dias se o ru estiver solto e 5 dias, se preso Art. 46, CPP.

Abuso de autoridade 48 horas aps o recebimento da representao (Art. 13, Lei

4.898/1965);
Crimes Eleitorais 10 dias (art. 357, Lei 4.737/65)
Delitos previstos na Lei 11.343/2006 (Drogas) 10 dias (art. 54)
b) Queixa 6 meses, contados do momento em que o ofendido soube quem o autor do
crime (art. 38, CPP).
5.5.

Capitulao

O acusado se defende dos fatos, e no da classificao que faz dele o rgo da acusao.
Todavia o CPP inclui entre os requisitos da denncia ou queixa a classificao do crime. Tal exigncia
visa atender:
a) afirmao inicial da competncia para fins de distribuio;
b) ampla defesa: vedar acusaes no lastreadas em convencimento explcito quanto ao
direito a ser aplicado e permitir ao acusado o conhecimento, o mais completo possvel, da pretenso
punitiva contra ele instaurada (ainda que inadequada ou incorreta a capitulao).
O equvoco, e no a ausncia, na capitulao ou tipificao, no causa de inpcia da
denncia ou queixa, precisamente em razo de a lei prever a possibilidade da emendatio libelli, ou
seja, a correo e adequao da classificao do crime a ser feita pelo juiz da causa, no momento da
sentena (art. 383, caput, CPP).
5.6. Rejeio
Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando:
I - for manifestamente inepta;
II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou
III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal
Inpcia no satisfao das exigncias legais apontadas no art. 41 do CPP. Inepta a
acusao que diminui o exerccio da ampla defesa, seja pela insuficincia na descrio dos fatos,
seja pela ausncia de identificao precisa de seus autores.
Pressupostos Processuais:
a) De existncia: rgo investido de jurisdio (juiz); demanda (pedido); partes.
b) De validade:
subjetivos competncia e imparcialidade (em relao ao juiz); capacidade processual ou
legitimatio ad processum e capacidade postulatria (em relao s partes);
objetivos: citao vlida, observncia das exigncias legais atinentes aos requsitos da
denncia ou queixa, inexistncia de coisa julgada e ausncia de litispendncia.
Condies da Ao: genricas (Interesse de Agir, Legitimidade, Possibilidade Jurdica do
Pedido) e especficas ou de procedibilidade (representao na ao penal pblica condicionada,
por exemplo).
Justa Causa lastro mnimo de prova a demonstrar a viabilidade da pretenso deduzida na
denncia ou queixa.
5.7.
Recurso
a) Rejeio Recurso em Sentido Estrito Art. 581, I, CPP

b) Recebimento No cabe recurso. Dependendo da situao, pode ser impetrado Habeas

Corpus.
6.

Desaforamento: art. 427 e 428 do CPP.

STF SMULA 712: NULA A DECISO QUE DETERMINA O DESAFORAMENTO DE
PROCESSO DA COMPETNCIA DO JRI SEM AUDINCIA DA DEFESA.
- Para o deferimento do pedido de Desaforamento, necessrio que esteja caracterizada ao
menos uma das hipteses do artigo 424 do CPP.
- Embora o artigo 424 do CPP estabelea que o Julgamento deva ser realizado na
Comarca mais prxima, in casu, apropriado o desaforamento para a Circunscrio
Judiciria de Braslia, a qual conta com melhor estrutura para garantir que o
Julgamento ocorra de acordo com as normas legais, podendo o Corpo de Jurados
atuar com absoluta iseno, assegurando o objetivo maior da realizao imparcial da
Justia, finalidade ltima do processo.
- Deferido o pedido de desaforamento para a Circunscrio Especial de Braslia.
Maioria.(20040020000549DES, Relator APARECIDA FERNANDES, Cmara Criminal, julgado
em 12/05/2004, DJ 20/11/2008 p. 55)

Tratando-se de crime doloso contra a vida de competncia da justia estadual, veda-se o

desaforamento para outro Estado, pois o deslocamento deve se dar para a Comarca mais prxima e
sobre a qual o Tribunal de Justia exera jurisdio. No tocante a jri federal possvel o
desaforamento para outro Estado.
DIREITO CONSTITUCIONAL
PONTO 3 - Princpio Democrtico e Garantia dos Direitos Fundamentais. Regime Poltico e
Democracia.
Direitos e Garantias Fundamentais.
Poder Legislativo Federal e Poder
Legislativo do Distrito Federal: funes legislativas. Estrutura e funcionamento do Poder
Legislativo Federal e do Distrito Federal. Atribuies do Congresso Nacional. Atribuies da
Cmara Legislativa do Distrito Federal e Cmara dos Deputados. Atribuies do Senado
Federal. Imunidades e vedaes parlamentares. Comisses Parlamentares de Inqurito:
instalao, funcionamento e atribuies.
3.1 PRINCPIO DEMOCRTICO E GARANTIAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS. REGIME POLTICO
E DEMOCRACIA
Princpio democrtico: mais que um princpio, a democracia constitui fundamento e valor essencial
das sociedades ocidentais, definindo sua esttica e o modo como elas existem e operam. Trata-se de
um dos mais valiosos valores da atualidade. A enorme extenso atribuda a essa palavra fez com que
se perdesse um pouco de sua clareza, tornando-se algo com sentido vago. Segundo Ferreira Filho, a
experincia de um autntico regime democrtico exige a presena de alguns pressupostos, como
certo grau de desenvolvimento social e progresso econmico. Para Jos Afonso da Silva, ao
contrario, a democracia no precisa de pressupostos especiais; basta a existncia de uma sociedade.
Se o seu governo emana do povo, democracia; se no, no . A participao popular no governo
condio essencial da democracia. vista disso, foram concebidos alguns modelos de democracia,
os quais podem ser reunidos em 3 grupos:
- modelo clssico ou democracia direta: as decises de governo devem ser tomadas em
assemblia pblica, da qual devem participar todos os cidados (Democracia ateniense do
sc V e VI a. C)
- democracia indireta: a representativa. Nela os cidados escolhem aqueles que os
representaro no governo. A participao popular se d, pois, na escolha dos representantes
mandatrios.
- Democracia semi-direta ou mista: procura mesclar os dois modelos anteriores. Convivem
simultaneamente a representao e a participao popular direta (plebiscito e referendo).
Princpio democrtico e garantias e direitos fundamentais: h uma proximidade muito grande
entre eles, pois as idias de liberdade e igualdade necessariamente participam da essncia da
democracia. A liberdade denota amadurecimento de um povo, que passe a ser artfice do seu destino

e, consequentemente, responsvel por seus atos. De outro lado, a igualdade significa que a todos
dado participar do governo, sem que se imponham diferenas artificiais e injustificveis como origem
social, cor, instruo, fortuna etc. O respeito dignidade da pessoa humana, por fim, encontra-se na
base de qualquer regime que se pretenda democrtico, por elevar a conscincia tica.
Regime poltico e democracia: os regimes polticos dizem respeito relao entre Estado e
concepes de vida, isto , os interesses predominantes em relaes sociais e o grau de interveno
estatal nas relaes sociais. A doutrina diverge quanto classificao dos regimes de governo,
podendo-se destacar duas tentativas de sistematizao: 1) regimes: liberal (liberdade poltica e civil
de um povo); totalitrio (relao transpersonalista entre sociedade civil e Estado) e ditatorial (exerccio
de poder no bem autodelimitado por poucos); 2) regimes: democrtico (direto e indireto);
autocrtico (ex: por conquista de poder, herana, cooptao ou sorteio) e mistos ou de transio
(juntas de governo). Revela notar que, de acordo com a primeira classificao, o conceito de regime
liberal no guarda relao com democracia, eis que seria possvel pensar num regime liberal sem ser
democrtico.
3.2 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS.
3.2.1. CONCEITO, HISTRICO E GENERALIDADES
Direitos e garantias individuais so prerrogativas que o indivduo ope ao Estado.
Ruy Barbosa diferenciou direitos de garantias. Direitos seriam as disposies
meramente declaratrias; enquanto que as garantias seriam as disposies assecuratrias que, em
defesa dos direitos, limitam o poder. Nas garantias haveria, ento, um carter instrumental de
proteo dos direitos. Os direitos representam s por si certos bens, as garantias destinam-se a
assegurar a fruio desses bens; os direitos so principais, as garantias acessrias (muitas delas,
adjetivas). Os direitos declaram-se. As garantias estabelecem-se.
Enquadram-se na categoria de direitos fundamentais de primeira gerao,
porquanto compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais, realando o princpio da
liberdade. Sua origem institucional remonta Magna Charta.
3.2.1.1 Destinatrios
Tm por destinatrios as pessoas fsicas e jurdicas, nacionais ou estrangeiras,
pblicas ou privadas ou mesmo entes despersonalizados nacionais (massa, esplio, etc.),
estrangeiros residentes ou estrangeiros de passagem pelo territrio nacional.
3.2.1.2 Interpretao
Os direitos e garantias individuais devem ser interpretados de forma ampla,
extensiva, para abranger o maior nmero de sujeitos e de situaes. Por sua vez, as normas que
excepcionem direitos e garantias devem ser interpretadas restritivamente.
3.2.1.3 Suspenso
Os direitos e garantias fundamentais podem ser suspensos por tempo
determinado durante o Estado de Defesa (instabilidade das instituies democrticas ou calamidade
pblica) ou o de Stio (se o Estado de Defesa tiver sido ineficaz para resolver o problema ou no caso
de guerra externa, caso este em que inclusive o direito vida pode ser restringido, admitindo-se a
aplicao de pena de morte)b.
3.2.1.4 Limitao Material do Poder de Reforma (art. 60, 4)
Os direitos e garantias individuais no esto sujeitos a emenda, consistindo em
clusula ptrea.
Na ADIN n 939-07/DF, o Min. Carlos Velloso observou que os direitos e garantias
sociais, os direitos atinentes nacionalidade e os direitos polticos pertencem categoria de direitos e
garantias individuais. Para o Ministro Marco Aurlio, os direitos sociais esto contidos dentre os
direitos individuais.
Nessa mesma ADIN decidiu o STF que os direitos e garantias individuais podem
estar esparsos por toda a Constituio, como, por exemplo, o princpio da anterioridade tributria (CF,
art. 150, b), constituindo, tambm, clusulas ptreas.
Conclui-se, portanto, que o art. 5 meramente exemplificativo, o que inclusive
consta do 2 do art. 5, segundo o qual:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
3.2.1.5 Classificao dos Direitos Individuais

Conforme classificao contida na obra de Jos Afonso da Silva 111, os direitos

individuais podem ser divididos em trs grupos:
a) Direitos individuais expressos: aqueles explicitamente enunciados nos incisos
do art. 5;
b) Direitos individuais implcitos: aqueles que esto subentendidos nas regras de
garantias, como o direito identidade pessoal, certos desdobramentos do direito vida, o direito
atuao em geral (art. 5, II);
c) Direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionais
subscritos pelo Brasil: aqueles que no so nem explcita nem implicitamente enumerados, mas
provm ou podem vir a provir do regime adotado, como o direito de resistncia.
3.2.2. DIREITO FUNDAMENTAL E GARANTIA INSTITUCIONAL. DIFERENA
Clssica distino realizada pela doutrina alem. As garantias institucionais
(Einrichtungsgarantien) compreendem as garantias jurdico-pblicas (Institutionnelle Garantien) e as
garantias jurdico-privadas (Institutsgarantie).
Em outras palavras, garantias institucionais so aqueles direitos que no so
atribudos diretamente s pessoas, mas a determinadas instituies que possuem sujeito e objeto
diferenciado, do que so exemplos: a famlia, a liberdade de imprensa, o funcionalismo pblico, os
entes federativos.
Tais instituies so protegidas diretamente como realidades sociais objetivas.
Apenas indiretamente se expandem para a proteo dos direitos individuais.
Canotilho, citado por Alexandre de Moraes 112, afirma que a proteco das
garantias institucionais aproxima-se, todavia, da proteco dos direitos fundamentais quando se
exige, em face de intervenes limitativas do legislador, a salvaguarda do mnimo essencial (ncleo
essencial) das instituies.
3.3. DIREITOS INDIVIDUAIS EM ESPCIE
3.3.3.1 DIREITO VIDA
a) Direito de no ser morto (art. 5., XLVII, a)
A CRFB assegura o direito de no ser morto quando probe a pena de morte. A
aplicao da pena de morte s permitida em caso de guerra externa declarada.
No possvel um plebiscito para a introduo da pena de morte, tendo em vista
que a prpria CRFB estabelece suas formas de alterao e o plebiscito no est includo nessas
formas. A nica maneira de se introduzir a pena de morte no Brasil seria a confeco de uma nova
Constituio pelo poder originrio.
b) Aborto
O legislador infraconstitucional poderia criar o crime de aborto ou descaracterizlo, tendo em vista que a CF no se referiu ao aborto expressamente, simplesmente garantiu a vida.
Assim, o CP, na parte que trata do aborto, foi recepcionado pela CF/88.
Entretanto, ressalte-se que a Conveno Interamerica de Direitos Humanos (Pacto
de So Jos da Costa Rica), da qual o Brasil signatrio, estabelece:
Artigo 4 - Direito vida
1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser
protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode
ser privado da vida arbitrariamente.
O CP prev o aborto legal em caso de estupro (admitido tambm se decorrer de
atentado violento ao pudor) e em caso de risco de morte da me. A jurisprudncia admite, no entanto,
o aborto eugnico baseado no direito vida da me, visto que nesse caso existe risco de integridade
fsica e psicolgica desta. Aborto eugnico aquele concedido mediante autorizao judicial
nas hipteses de comprovao cientfica de impossibilidade de sobrevivncia extra-uterina
(essa posio no pacfica).
Para que o aborto seja legalizado no Brasil, basta somente a vontade do legislador
infraconstitucional, tendo em vista que a CRFB no proibiu nem permitiu esse procedimento.
Em 12.04.2012, o STF decidiu, por maioria, julgar procedente o pedido na ADPF
n 54 para declarar a inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual a interrupo da gravidez
de feto anencfalo conduta tipificada como crime de aborto.
111
112

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 19 edio, 2001, pgina 197.
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional, 19 edio, 2006, So Paulo, Atlas, pgina 29.

c) Eutansia
O mdico que praticar a eutansia, ainda que com autorizao do paciente ou da
famlia, estar cometendo crime de homicdio. A eutansia se configura quando um mdico tira a vida
de algum que teria condies de vida autnoma. No caso de desligar os aparelhos de pessoa que
s sobreviveria por meio deles, no configura a eutansia.
d) Garantia da legtima defesa
O direito de a pessoa no ser morta legitima que se tire a vida de outra pessoa
que atentar contra a sua prpria.
3.3.3.2 PRINCPIO DA IGUALDADE
Adota a CRFB o princpio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de
aptido, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidados tm o direito de
tratamento idntico pela lei, em consonncia com os critrios albergados pelo ordenamento jurdico.
Destarte, o que se veda so as diferenciaes arbitrrias, as discriminaes absurdas, pois o
tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, exigncia tradicional
do prprio conceito de Justia (princpio da isonomia), pois o que realmente se protege so certas
finalidades, somente se tendo por lesado o princpio constitucional quando o elemento discriminador
no se encontra a servio de uma finalidade acolhida pelo direito.
Opera em 02 planos:
- frente ao legislador ou ao prprio executivo: deve o princpio ser atendido na
edio de leis, atos normativos e medidas provisrias.
- frente ao intrprete e ao particular: que devem aplicar a lei e os atos normativos
de maneira igualitria, sem diferenciaes em razo do sexo, religio, convices filosficas ou
polticas, raa, classe social.
Para que as diferenciaes normativas possam ser consideradas no
discriminatrias, torna-se indispensvel que exista uma justificativa objetiva e razovel, de acordo
com critrios e juzos valorativos genericamente aceitos. Devem atender a uma relao de
proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida.
Em relao ao princpio da igualdade e a limitao de idade em concurso pblico,
cabe ressaltar a Smula n 683 do STF, no sentido de que o limite de idade em concurso pblico s
se legitima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das
atribuies do cargo a ser preenchido.
3.3.3.3. DIREITO LIBERDADE
a) Liberdade de Pensamento (art. 5., IV e V)
importante que o Estado assegure a liberdade das pessoas de manifestarem o
seu pensamento. Foi vedado o anonimato para que a pessoa assuma aquilo que est manifestando
caso haja danos materiais, morais ou imagem. O limite na manifestao do pensamento se
encontra no respeito imagem e moral das outras pessoas.
Caso ocorram danos, o ofendido poder se valer de dois direitos:

indenizao por dano material, moral ou imagem (so cumulveis as

indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato Smula n 37 do STJ);

direito de resposta, que o direito a ter idntica oportunidade para se

defender, desde que seja proporcional ao agravo e que seja realmente usado para defesa e no para
ataque ao ofensor. Se o direito de resposta for negado pelo veculo de comunicao, caber medida
judicial.
b) Liberdade de Conscincia, de Crena e de Culto (art. 5., VI, VII e VIII)
A liberdade de conscincia refere-se viso que o indivduo tem do mundo, ou
seja, so as tendncias ideolgicas, filosficas, polticas etc. de cada indivduo.
A liberdade de crena tem um significado de cunho religioso, ou seja, as pessoas
tm a liberdade de cultuar o que elas acreditam. A CRFB probe qualquer distino ou privilgio entre
as igrejas e o Estado. O que se prev que o Estado poder prestar auxlio a qualquer igreja quando
se tratar de assistncia sade, educao etc.
Seja qual for a crena, o indivduo tem direito a praticar o culto. A CRFB assegura,
tambm, imunidade tributria aos templos quando se tratar de qualquer valor auferido em razo de
realizao do culto.
Ainda, a CRFB assegura o atendimento religioso s pessoas que se encontrem
em estabelecimentos de internao coletiva, como manicmios, cadeias, quartis militares etc.
c) Liberdade de Atividade Intelectual, Artstica, Cientfica e de Comunicao (art.
5., IX)

A CRFB estabelece que a expresso das atividades intelectual, artstica, cientfica

e de comunicao livre, no se admitindo a censura prvia. uma liberdade, no entanto, com
responsabilidade, ou seja, se houver algum dano moral ou material a outrem, haver
responsabilidade por indenizao.
O direito do prejudicado se limita indenizao por danos, no se podendo proibir
a circulao da obra. Apesar de no haver previso na CRFB quanto proibio de circulao de
obras, o Judicirio est concedendo liminares, fundamentando-se no fato de que deve haver uma
preveno para que no ocorra o prejuzo e no somente a indenizao por isso.
Os meios de comunicao so pblicos, sendo concedidos a terceiros. Caso a
emissora apresente programas que atinjam o bem pblico, ela poder sofrer sanes, inclusive a no
renovao da concesso.
d) Liberdade de Trabalho, Ofcio ou Profisso (art. 5., XIII)
assegurada a liberdade de escolher qual a atividade que se exercer. Essa
uma norma de eficcia contida porque tem uma aplicabilidade imediata, no entanto traz a
possibilidade de ter o seu campo de incidncia contido por meio de requisitos exigidos por lei.
A lei exige que certos requisitos de capacitao tcnica sejam preenchidos para
que se possa exercer a profisso (ex.: o advogado deve ser bacharel em Direito e obter a carteira da
OAB por meio de um exame; o engenheiro deve ter curso superior de engenharia etc.).
e) Inviolabilidade do Domiclio (artigo 5., XI)
A Constituio estabelece a inviolabilidade domiciliar e suas excees. A casa
asilo do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinao
judicial.
A expresso casa, segundo o Cdigo Penal (artigo 150, 4.), compreende
qualquer compartimento habitado, o aposento ocupado de habitao coletiva e, ainda, compartimento
no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade (caso tpico dos escritrios
profissionais). O atual posicionamento do STF no sentido de que o quarto de hotel e de motel,
enquanto ocupado, tambm deve ser entendido como domiclio, sendo, portanto, inviolvel.
Em sntese, a violao de domiclio legal, sem consentimento do morador,
permitida nas seguintes hipteses:
- Dia: flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou por determinao judicial;
- Noite: flagrante delito, desastre ou para prestar socorro.
Com relao expresso dia, Jos Afonso da Silva entende que o perodo das 6
hrs. da manh s 18 hrs. Para Celso de Mello, deve ser levado em conta o critrio fsico-astronmico,
como o intervalo de tempo situado entre a aurora e o crepsculo. Outros doutrinadores entendem que
devem ser aplicados os dois critrios conjuntamente. Leda Pereira da Mota e Celso Spitzcovsky, em
relao ao horrio, destacam o artigo 172 do Cdigo de Processo Civil, que autoriza o cumprimento
dos atos processuais das seis s vinte horas.
O Cdigo Penal, no artigo 150, define o crime de violao de domiclio. A Lei n.
4.898/65, no artigo 3., alnea b, define como crime de abuso de autoridade, o atentado
inviolabilidade do domiclio.
polmica a questo sobre a possibilidade ou no de a Administrao Pblica
exercer seu poder de polcia no interior das casas, sem autorizao judicial.
Poder de Polcia (modernamente conceituado em outros pases como limitaes
administrativas liberdade e propriedade) aquele que se confere Administrao Pblica para
que ela possa, nos limites da lei, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado, regular,
condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos. O Poder de Polcia tem como
principal caracterstica a auto-executoriedade, ou seja, passvel de execuo direta pela prpria
administrao, independentemente de ordem judicial.
Hely Lopes Meirelles, exemplificando situaes como nas demolies de obras
nocivas comunidade, leciona que se firma cada vez mais a jurisprudncia na boa doutrina,
reconhecendo a Administrao especialmente quanto aos atos de polcia o poder de executar
direta e indiretamente seus atos imperativos, independentemente de pedido cominatrio ou mandado
judicial. Reconhece, porm, que em face dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, inclusive
nos procedimentos administrativos, a auto-executoriedade tornou-se mais restrita.
Celso Ribeiro Bastos, por sua vez, ao tratar da inviolabilidade do domiclio, traz a
seguinte lio: Perdeu portanto a administrao a possibilidade da auto-executoriedade
administrativa. Mesmo em casos de medidas de ordem higinica ou de profilaxia e combate s
doenas infecto-contagiosas, ainda assim necessrio uma ordem judicial para invaso.

Prevalece que, tratando-se de situaes emergenciais, a razo est com Hely

Lopes Meirelles, sem prejuzo de que posteriormente o particular ingresse com as medidas
judiciais cabveis para a defesa de seus direitos e de seu patrimnio, se for o caso. Afinal,
quem pode o mais pode o menos, e a Constituio Federal autoriza at mesmo a requisio do
bem particular (artigo 5., XXV) sem impor para tanto a prvia autorizao judicial.
A Constituio Federal, em seu artigo 145, 1., estabelece que a
administrao tributria deve exercer suas atividades com respeito aos direitos individuais,
entre os quais se destaca a inviolabilidade de domiclio. Nesse sentido STF-RTJ 162/249. No
mbito infraconstitucional a matria est disciplinada pelos arts. 194/200 do Cdigo Tributrio
Nacional. Havendo resistncia, a fiscalizao tributria deve requerer ao Poder Judicirio um
mandado de busca e apreenso, podendo o contribuinte ser enquadrado no artigo 1., I, da Lei
n. 8.137/90 (que trata dos crimes contra a ordem tributria).
f) Sigilo de Correspondncia e de Comunicaes (artigo 5., XII)
A CRFB assegura o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas,
de dados e das comunicaes telefnicas, permitindo a violao das comunicaes telefnicas,
desde que por ordem judicial.
A Lei n. 9.296/96 dispe que a interceptao telefnica possvel por ordem
judicial:
- de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou autoridade policial;
- tratando-se de fato punido com recluso;
- desde que seja imprescindvel para a instruo processual penal ou para a
investigao criminal;
- desde que j existam indcios suficientes de autoria.
Fora dessas hipteses a interceptao telefnica pode ser considerada prova
ilcita, porque viola a intimidade.
Interceptao telefnica: gravao de um dilogo telefnico entre duas ou mais
pessoas sem que qualquer dos interlocutores saiba da medida. No se confunde com escuta
telefnica, pois esta ocorre quando um terceiro (polcia, por exemplo) capta a conversa, com o
consentimento de apenas um dos interlocutores.
Quanto validade da gravao clandestina (ou sub-reptcia), que a
conversa (telefnica ou pessoal) gravada por uma parte sem o conhecimento da outra e sem
ordem judicial, h controvrsia, mas cabe ressaltar que o Supremo Tribunal Federal inclina-se
a admitir somente no caso de prova de defesa.
O artigo 1., pargrafo nico, da Lei n. 9.296/96 permite interceptao no fluxo de
comunicao de dados, informtica e telemtica.
Considerando-se que a Constituio Federal s fez ressalva quanto
inviolabilidade das comunicaes telefnicas, pergunta-se: o pargrafo nico do artigo 1. da referida
lei no contraria o texto constitucional?
Vicente Greco Filho entende que o dispositivo inconstitucional.
A maioria da doutrina, entretanto, entende que no h inconstitucionalidade.
Damsio de Jesus e Luiz Flvio Gomes esto com a maioria. Estes autores defendem a tese de que
no h direito fundamental absoluto. Para eles, um direito no pode acobertar uma atividade ilcita. O
Supremo Tribunal Federal j decidiu nesse sentido.
O pargrafo nico do artigo 41 da Lei de Execuo Penal prev a possibilidade do
diretor do presdio suspender o direito de correspondncia do preso em caso de violao moral e
aos bons costumes. Novamente, surge a discusso sobre a inconstitucionalidade do dispositivo. A
jurisprudncia pacfica ao defender a constitucionalidade dessa restrio, diante da
necessidade de defesa do interesse pblico, da manuteno da segurana e outros
fundamentos. A doutrina, por sua vez, defende o direito do sentenciado inviolabilidade da
correspondncia.
g) Liberdade de Locomoo (art. 5., XV)
a liberdade fsica de ir, vir, ficar ou permanecer. Essa liberdade considerada
pela CRFB como a mais fundamental, visto que requisito essencial para que se exera o direito das
demais liberdades.
Todas as garantias penais e processuais penais previstas no art. 5. so normas
que tratam da proteo da liberdade de locomoo. Por exemplo, o habeas corpus voltado
especificamente para a liberdade de locomoo.

Essa norma tambm de eficcia contida, principalmente no que diz respeito

liberdade de sair, entrar e permanecer em territrio nacional. A lei pode estabelecer exigncias para
sair, entrar ou permanecer no pas, visando a proteo da soberania nacional.
h) Liberdade de Reunio (art. 5., XVI)
a permisso constitucional para um agrupamento transitrio de pessoas com o
objetivo de trocar idias para o alcance de um fim comum.
Dois enfoques: liberdade de se reunir e a liberdade de no se reunir, ou seja,
ningum poder ser obrigado a reunir-se.
Requisitos para diferenciar do direito de associao:
Pluralidade de participantes:Na reunio, no existe um vnculo jurdico entre
as pessoas reunidas, diferentemente da associao.
Tempo: a reunio tem durao limitada.
Finalidade: distingue a reunio do agrupamento de pessoas. Deve ser lcita,
pacfica e no deve haver armamento.
Lugar: deve ser predeterminado para a realizao da reunio.
No necessria a autorizao prvia do Poder Pblico. Este deve ser
avisado com antecedncia para que no se frustre reunio anteriormente marcada e para
garantia da segurana.
Durante o Estado de Defesa (art. 136, 1., I, a) e o Estado de Stio (art. 139,
IV), poder ser restringido o direito de reunio.
i) Liberdade de Associao (art. 5., XVII a XXI)
o direito de coligao voluntria de algumas ou muitas pessoas fsicas, por
tempo indeterminado, com o objetivo de atingir um fim lcito sob direo unificante.
Os elementos da associao so trs:
- base contratual: a associao se funda num acordo de vontades;
- permanncia: uma ao contnua para atingir um objetivo;
- fim lcito;
A ordem jurdica brasileira prev vrios tipos de associao, quais sejam:
- stricto sensu: agrupamento de pessoas sem fins lucrativos;
- sociedades: associaes que possuem fins lucrativos;
- partidos polticos: associao que caracterstica, visto ser regulada
constitucionalmente (art. 17, CF/88). Toda disciplina jurdica do partido poltico est
disposta na CF/88;
- associao profissional e sindicatos: tambm tm caractersticas prprias. Os
sindicatos esto disciplinados no art. 8. da CF/88.
- cooperativas: associao de atividades profissionais. Esto disciplinadas no art.
174, 2. ao 4., da CF/88.
So quatro os direitos decorrentes da associao: de criar associaes; de aderir
a qualquer associao; de desligar-se da associao; de dissoluo espontnea da associao.
A associao pode ser suspensa por provimento cautelar e s poder ser
dissolvida por deciso judicial transitada em julgado. Ser dissolvida ou suspensa quando fugir de
sua finalidade principal e passar a praticar atos ilcitos.
vedada a criao de uma associao para fins ilcitos e de carter paramilitar.
As associaes podem representar seus associados judicialmente ou extrajudicialmente para a defesa dos interesses dos filiados:
- necessrio que a associao esteja regularmente constituda e funcionando
por, no mnimo, um ano. H casos, entretanto, em que a jurisprudncia admite a
propositura de associao que no esteja funcionando por um ano. Os partidos
polticos e os sindicatos no tm a exigncia de funcionamento de no
mnimo um ano;
- necessrio que o ato constitutivo da associao preveja, entre os seus
objetivos, a representao judicial dos seus filiados. Como regra, essa autorizao
suficiente para a representao judicial, no entanto os Tribunais Federais
entendem que se as aes versarem sobre direitos individuais homogneos
dever existir uma autorizao especfica.
Instrumentos de ao das associaes:
- mandado de segurana coletivo (art. 5., LXX, CF/88);
- mandado de injuno coletivo (jurisprudncia do STF e do STJ).

3.3.3.4 DIREITO A TRATAMENTO DIGNO POR PARTE DO ESTADO

No se permitem penalidades alm daquelas previstas em lei. Direito
conservao de sua integridade fsica e moral, proibindo-se, a tortura, penas cruis e degradantes
(art. 1., III, e art. 5., III, XLIII e XLIX, ambos da CF/88).
3.3.3.5 DIREITO SEGURANA
Art. 5, caput:refere-se segurana jurdica.
- Acesso ao Poder Judicirio (art. 5., XXXV)
a.1) Leso e ameaa ao direito
Diante de uma agresso ou de ameaa de agresso a um direito, a pessoa poder
ir ao Poder Judicirio e assegur-lo o princpio da inafastabilidade da jurisdio.
Excees: Justia Desportiva e habeas data (esgotar os meios administrativos)
a.2) Direito de petio (art. 5., XXXIV, a)
Independentemente do pagamento de taxas, a todos so assegurados:
O direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direito ou contra
ilegalidade ou abuso de poder.
No se confunde como direito de ao, j que, por este ltimo, busca-se uma
tutela de ndole jurisdicional e no administrativa.
a.3) Assistncia jurdica (art. 5., LXXIV)
Para garantir que aqueles que no possuem condies financeiras possam ter
acesso ao Poder Judicirio, portanto, o Estado tomou para si o dever de fornecer a assistncia
jurdica.
b) Devido Processo Legal (art. 5., LIV)
Por um lado, o Estado, sempre que for impor qualquer tipo de restrio ao
patrimnio ou liberdade de algum, dever seguir a lei. Por outro lado, a prestao jurisdicional
deve seguir o que est previsto em lei. O respeito forma uma maneira de garantir a segurana.
b.1) Juiz natural (art. 5., LIII)
A deciso de um caso concreto deve ser feita pelo Juiz natural que o Juiz ou o
Tribunal investido de poder pela lei para dizer o direito no caso concreto, ou seja, o Juiz ou Tribunal
que tem a competncia, previamente expressa, para julgar determinado caso concreto.
Discute-se, hoje, a existncia ou no do princpio do Promotor Natural, que seria
extrado da locuo processar prevista no inc. LIII do art. 5. da CF. O STF entende que no h tal
princpio na Constituio.
b.2) Vedao a Juzes e Tribunais de exceo (art. 5., XXXVII)
A CF veda a criao de Tribunais ou designao de Juzes especialmente para
decidir um caso concreto (Juzes ou Tribunais de exceo).
b.3) Contraditrio e ampla defesa (art. 5., LV)
O contraditrio a possibilidade que deve ser assegurada, a quem sofrer uma
imputao em juzo, de contraditar essa imputao, ou seja, de apresentar a sua verso dos fatos. A
ampla defesa significa que as partes devem ter a possibilidade de produzir todas as provas que
entendam necessrias ao esclarecimento dos fatos e ao convencimento do Juiz. Excepcionam-se
apenas as provas obtidas por meio ilcito.
H tambm, implicitamente, a garantia do duplo grau de jurisdio..
b.4) Isonomia
Todos os rgos pblicos devero dar tratamento isonmico para as partes.
b.5) Motivao das decises (art. 93, IX)
Toda a deciso judicial dever ser motivada, sob pena de nulidade.
b.6) Publicidade
O Juiz deve dar publicidade de todas as decises que ele proferir e todos os atos
sero pblicos.
c) Segurana em Matria Penal
A aplicao da pena est vinculada disposio legal.
c.1) Princpios processuais gerais
Os princpios processuais gerais esto presentes na matria penal, ou seja,
devero sempre ser aplicados.
- Princpio da estrita legalidade penal
A CRFB dispe sobre o princpio genrico da legalidade. Em determinados
campos, entretanto, a CRFB tem o cuidado de refor-lo, aplicando-o especificamente a cada rea.
Esse , ento, o princpio da estrita legalidade.
- Princpio da irretroatividade

S h a possibilidade de retroatividade da lei no tempo para beneficiar o ru.

c.2) Demais garantias em matria penal
- princpio da incomunicabilidade da pena: a pena no pode passar da pessoa do
criminoso. No caso de indenizao, os sucessores respondem por ela at o quinho da herana (inc.
XLV);
- garantia de que determinado tipo de pena no ser aplicada: esto vedadas:
pena de morte, pena de carter perptuo, pena de trabalho forado, pena de banimento e penas
cruis.
- princpio do Juiz natural: ningum poder ser sentenciado nem preso seno pela
autoridade competente;
- princpio da presuno de inocncia: Ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado da sentena;
- somente poder ser preso aquele que for pego em flagrante ou tiver ordem
escrita fundamentada pela autoridade judiciria competente.
- tribunal do jri: sigilo de votaes e soberania dos veredictos.
c.3) Responsabilidade por desrespeito segurana em matria penal
- Do Estado: a CRFB estabelece a responsabilidade do Estado por erro judicirio e
se a pessoa ficar detida por tempo superior quele estabelecido na pena. Trata da responsabilidade
objetiva do Estado nos termos do art. 37, 6., da CRFB.
- Do Juiz (art. 133 do CPC e art. 630 do CPP),: o juiz poder ser responsabilizado
pelos prejuzos que vier a causar, entretanto sua responsabilidade subjetiva, ou seja, depende de
comprovao de dolo ou fraude de sua parte.
d) Gratuidade das aes de habeas
Todas as aes de habeas (habeas corpus e habeas data) so gratuitas. (art.
5, LXXVII).
e) Direito razovel durao do processo
A EC 45/2004 incorporou ao art. 5 o direito razovel durao do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitao, o que exige no s a ateno ao conhecido
princpio da celeridade, como reflete na necessidade da mxima efetividade dos pronunciamentos
jurisdicionais.
f) Respeito ao direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada
Segundo o STF, o direito brasileiro adotou o princpio da irretroatividade
extremada, segundo o qual, a irretroatividade alcana tambm os atos sujeitos a condio
suspensiva ou termo.
O direito adquirido um dos recursos que limitam a retroatividade da lei. A lei nova
no pode retroagir como forma de ferir situaes jurdicas que j tinham se consolidado no tempo.
Ato jurdico perfeito aquele que se aperfeioou debaixo da lei velha, que nela
reunia todos os elementos necessrios para sua formao.
Coisa julgada a deciso judicial transitada em julgado, assim entendida como
aquela da qual j no caiba recurso.
3.3.3.6 OUTROS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
Gratuidade das certides de nascimento e de bito AOS RECONHECIMENTE
POBRES, na formada da lei; remdios constitucionais; proibio da tortura; direito de propriedade;
direito de herana e estatuto sucessrio; observncia s regras de extradio; defesa do consumidor.
3.4 PODER LEGISLATIVO DO DISTRITO FEDERAL (LODF)
CAPTULO II
DO PODER LEGISLATIVO arts. 54 a 86 da LODF.
3.5 PODER LEGISLATIVO FEDERAL
1. Funes
As funes tpicas do Poder Legislativo: legislar e fiscalizar, sendo que ambas
tem o mesmo grau de importncia.
As funes atpicas constituem-se em administrar (ex. promoes de seus
servidores) e julgar (ex. processo e julgamento do Presidente da Repblica por crime de
responsabilidade).

NOTA: De uma maneira clssica, pode-se dizer que o Legislativo faz a lei; o
Executivo aplica a lei na Administrao; e o Judicirio a aplica na soluo de conflitos. O centro do
Poder era o Poder Legislativo. Entretanto, no sculo XX o estado liberal substitudo pelo estado do
bem estar social e o centro do poder migra para o Poder Executivo, que quem presta as atividades
necessrias sociedade. o Executivo quem dita a pauta do Legislativo e os projetos de lei so do
interesse do Executivo. Na verdade, a prpria funo de legislar migra para o Executivo (ex. MP,
poder normativo das Agncias Reguladoras, Dec.-Lei).
2. Congresso Nacional
O Poder Legislativo Federal BICAMERAL, por conta do estado federativo (art.
44, da CF). exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Cmara dos Deputados
(representantes do povo) e do Senado Federal (representantes dos Estados e do DF), diferentemente
dos estaduais, distritais e municipais, onde consagrado o unicameralismo (arts. 27, 29 e 32, da CF).
No confundir legislatura (perodo de 4 anos) com mandato; um Senador
eleito para 2 legislaturas (8 anos).
O mandato dos deputados de 4 anos (uma legislatura), o dos senadores, 8 anos,
havendo sua renovao a cada 4 anos, na proporo intercalada de 1/3 e 2/3.
O nmero de deputados federais deve ser proporcional populao de cada
Estado-membro. O nmero total de Deputados ser estabelecido por lei complementar, com ajustes
no ano anterior s eleies, sendo que nenhum Estado-membro pode ter menos de 8 nem mais de
70 deputados federais.
Os senadores representam os Estados e o Distrito Federal; so em nmero de 3
por unidade da Federao, com 2 suplentes, e mandato de 8 anos (princpio majoritrio).
3. As Deliberaes
Qurum para a instalao: maioria absoluta).
Salvo disposio constitucional em sentido contrrio, as deliberaes de cada uma
das Casas e de suas Comisses so tomadas por maioria de votos (qurum de aprovao),
presente a maioria absoluta de seus membros (artigo 47 da Constituio Federal). a
denominada maioria simples, ou maioria relativa, porque no se relaciona com o total (ex. se
estiverem presentes 300, aprovada com 151 votos).
As abstenes dos presentes s validam o qurum de instalao.
O qurum pode ser de maioria:
1. absoluta;
2. simples (relativa);
3. 3/5: para as emendas e tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos para serem equivalentes a emendas (60%);
4. 2/3: Lei Orgnica Municipal e impeachment art. 29 - (66,66%).
NOTA: o maior qurum NO das emendas, da Lei Orgnica Municipal. O
impeachment no processo legislativo, julgamento.
Em regra, as deliberaes legislativas do Congresso Nacional so submetidas
sano do Presidente da Repblica.
Algumas matrias, porm, no exigem a sano do Presidente, pois so de
competncia exclusiva do Congresso, da Cmara ou do Senado (artigos 49, 51 e 52 da Constituio
Federal). Nesses casos no tem sano porque s competncia decisria e no lei, por isso so
exercidas por meio de Resolues. Podem ser polticas, interna corporis, de julgar.
OBS. O Presidente da Repblica NO sanciona nem veta a Emenda
Constitucional. Quem promulga so as Mesas do Senado e da Cmara.
As mesas diretoras so escolhidas nas sesses preparatrias de 1. de fevereiro,
com mandato de 2 anos, vedada a reconduo para o mesmo cargo na eleio imediatamente
subsequente.

Essa vedao reconduo no norma de reproduo obrigatria nas

Constituies Estaduais (STF).
O Congresso Nacional presidido pelo presidente do Senado Federal e pode ser
convocado extraordinariamente, em casos de urgncia ou relevante interesse pblico, ocasio em
que s deliberar sobre a matria que deu causa convocao.
O Presidente da Repblica, os presidentes da Cmara e do Senado, ou a maioria
dos membros de ambas as Casas podem convocar extraordinariamente o Congresso em caso de
urgncia ou de interesse pblico relevante. Sesso essa em que somente se deliberar sobre a
matria para a qual foi convocado e sobre MPs que estiverem em vigor na data da convocao,
vedado o pagamento de qualquer parcela indenizatria (art.57,7, CF).
- Art. 51, I, CF: o CN entende que o impeachment no processo criminal, mas
sim poltico. uma deciso poltica.
- Nos casos de julgamentos previstos nos incisos I e II do art. 52 da CF, funcionar
como presidente o do STF, a condenao s ser proferida por 2/3 dos votos do Senado Federal,
sendo que no h priso temporria, cautelar etc., porque no h previso de pena de priso ,
mas sim, inabilitao por 8 anos para o exerccio de cargo e funo pblica, perde o cargo.
4. As Comisses
Alm dos plenrios, o Legislativo atua por meio de comisses grupos menores
de parlamentares que deliberam, de forma transitria ou temporria (ex. Comisso Parlamentar de
Inqurito) ou permanente (ex. Comisso de Constituio e Justia e a Comisso de Cidadania do
Senado), sobre determinados assuntos.
Outra diviso possvel a seguinte: comisses temticas ou em razo da
matria (ex: comisso da sade, do oramento, do transporte...); comisso especial ou temporria
(extingue-se com o fim da legislatura ou com o trmino de sua finalidade); comisses parlamentares
de inqurito; comisses mistas (examinadas em sesso conjunta do CN. ex: comisso mista e
permanente do oramento) e comisses representativas (constitui-se apenas no perodo de
recesso parlamentar).113
Na formao das comisses, deve ser observada a representao proporcional
dos partidos.
A Constituio admite que comisso seja delegada a deliberao (votao)
sobre projeto de lei que dispensar, na forma do Regimento Interno, a competncia do plenrio.
a chamada delegao interna corporis (artigo 58, 2., inciso I, da Constituio Federal),
impugnvel antes da votao por recurso de 1/10 dos membros da Casa e que no pode ser
utilizada para aprovao de Projeto de Emenda Constitucional ou de Lei Complementar.
4.1. As Comisses Parlamentares de Inqurito (CPIs)
Requisitos:
1-

requerimento de pelo menos 1/3 da Casa;

2- objeto determinado: mas pode apurar fatos novos e fatos conexos. Fato
exclusivamente privado no pode, nem exclusivamente local ou regional; s se tiver
algum interesse geral; tem que respeitar o pacto federativo, no pode querer investigar
um Estado, DF ou Municpio.
3- prazo certo de durao: geralmente 6 meses, pode ser prorrogada at
que se termine a legislatura, no pode passar para a prxima.
As CPIs tm poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de
outros previstos nos regimentos das respectivas casas. Mas, as CPIs no tm poderes de autoridade
judicial.
A CPI no pode decretar a indisponibilidade de bens, porque no poder de
investigao, mas sim, poder geral de cautela; a CPI s tem poderes de investigao, e mesmo
assim, nem todos, aqueles considerados reserva de jurisdio a CPI no tem, ento quando a CF
disser que s o juiz pode fazer ningum mais pode, ex: interceptao telefnica; priso preventiva e
temporria, inviolabilidade do domiclio.

113

Inserido pela revisora.

As deliberaes das CPIs, quando relacionadas a poderes de investigao

prprios das autoridades judicirias, devem ser fundamentadas, e tais fundamentaes tm que ser
contemporneas a quebra, no podem vir depois. O Supremo Tribunal Federal admite a quebra de
sigilo bancrio, fiscal e de registros (que no se confunde com a comunicao) telefnicos por
determinao de Comisso Parlamentar de Inqurito, desde que devidamente motivada.
A Lei Complementar n. 105/01, que dispe sobre sigilo bancrio, revogou o artigo
38 da Lei n. 4.595/94, autorizando que o Poder Legislativo Federal e as CPIs, fundamentadamente,
tenham acesso direto (sem ordem judicial) a informaes e documentos sigilosos das instituies
financeiras. As requisies devem ser aprovadas previamente pelo plenrio da Cmara, do
Senado ou da respectiva Comisso Parlamentar de Inqurito, por maioria absoluta.
Quanto ao sigilo telefnico, decretao de priso preventiva, escuta telefnica, e
busca e apreenso domiciliar, cinco ministros do Supremo Tribunal Federal j declararam
(incidentalmente) que sobre os temas incide o princpio da reserva de jurisdio, ou seja, tais
medidas exigem prvia autorizao judicial por previso constitucional.
Admite-se que a Comisso Parlamentar de Inqurito determine a conduo
coercitiva de testemunha e a priso em flagrante por falso testemunho. Mas, as CPIs tm feito
muitas prises ilegais, que o STF tem liberado por HC, porque prendem os investigados por falso
testemunho, ocorre que ele no tem o compromisso de dizer a verdade, no obrigado a produzir
provas contra si mesmo.
Entretanto, respeitados o sigilo profissional, as prerrogativas funcionais e o direito
ao silncio dos acusados, a Comisso Parlamentar de Inqurito pode determinar que qualquer
pessoa preste depoimento.
A CPI tem um poder que nem o juiz, MP, ou delegado tm; que s dela: pode,
antes da sentena condenatria transitar em julgado, no relatrio da CPI (concluso da CPI),
ela pode decidir divulgar dados sigilosos para toda a sociedade, se isso for de interesse
pblico.
Suas concluses (instrumentalizadas por projeto de resoluo) e a resoluo que
as aprovar (depende de maioria simples) so encaminhadas ao Ministrio Pblico ou s autoridades
administrativas ou judiciais competentes, para que seja promovida a responsabilizao administrativa,
civil e criminal dos infratores, pois a CPI nem condena, nem absolve, no faz coisa julgada. O MP
NO est vinculado s concluses da CPI.
A autoridade que presidir processo ou procedimento, administrativo ou judicial,
instaurado em razo das concluses da Comisso Parlamentar de Inqurito, comunicar,
semestralmente e at sua concluso, a fase em que se encontra o processo. O processo ou
procedimento instaurado em razo do relatrio da Comisso Parlamentar de Inqurito dever tramitar
com prioridade sobre os demais (exceto habeas corpus, habeas data e mandado de segurana).
Poderes da CPI:
- quebra de sigilos: bancrio, fiscal e telefnico o registro de ligaes
telefnicas (no interceptao telefnica, nem gravao clandestina);
- conduta coercitiva: no pode obrigar a falar, a produzir prova contra si mesmo,
para no se auto incriminar.
- no pode punir delitos, nem condenar ningum. Ela s investiga.
OBS: pode haver CPIs. nos Estados e Municpios, o STF permite, por ser NORMA
DE REPETIO OBRIGATRIA simetria tem que ser reproduzidas nas CEs e nas LOM (ex.
processo legislativo e normas do Tribunal de Contas da Unio, CPI). Entretanto, os Estados no
podem investigar quem tem foro privilegiado federal; tem os mesmos poderes (princpio da
simetria, o qual no est expresso na CF, mas implcito no art. 25, CF):
OBS: da competncia originria do STF processar e julgar MS e HC
impetrados contra CPIs no mbito do Congresso Nacional ou de qualquer de suas casas. 114
5. Imunidades e Impedimentos (Estatuto dos Parlamentares)
5.1. A imunidade material (real) ou inviolabilidade parlamentar
Os parlamentares federais (deputados federais e senadores), estaduais
(deputados estaduais) e municipais (vereadores) so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer
114

Inserido pela revisora

de suas opinies, palavras e votos. Trata-se de IMUNIDADE MATERIAL (real), que exime o
parlamentar do enquadramento no tipo penal, impedindo a instaurao de Inqurito Policial. Assim,
no responde por esses crimes.
Conforme leciona Damsio de Jesus115, trata-se de causa funcional de excluso de
pena e no de excluso da antijuridicidade. Por isso, embora no seja punvel, o fato pode ser tpico e
ilcito, admitindo inclusive a legtima defesa.
A inviolabilidade (imunidade material), segundo prevalece no Supremo Tribunal
Federal, significa que o parlamentar no pode ser responsabilizado civil ou penalmente, a
qualquer tempo, por suas opinies, palavras e votos manifestados no exerccio do mandato.
A imunidade parlamentar material s protege o congressista nos atos, palavras,
opinies e votos proferidos no exerccio do ofcio congressual, sendo passveis dessa tutela jurdicoconstitucional apenas os comportamentos parlamentares cuja prtica possa ser imputvel ao
exerccio do mandato legislativo. A garantia da imunidade material estende-se ao desempenho
das funes de representante do Poder Legislativo, qualquer que seja o mbito dessa atuao
parlamentar ou extraparlamentar - desde que exercida ratione muneris.
5.2. Imunidade formal (incoercibilidade pessoal relativa e a moratria
processual).
Imunidade formal o instituto que garante ao parlamentar a impossibilidade de ser
ou permanecer preso ou, ainda, a possibilidade de sustao do andamento da ao penal por crimes
praticados aps a diplomao.
De acordo com a atual redao dos 2., 3. e 4. do artigo 53 da CF (EC n. 35),
desde a expedio do diploma os membros do Congresso Nacional (e tambm os Deputados
Estaduais, por fora do 1. do artigo 27 da Constituio Federal) no podero ser presos, salvo em
flagrante de crime inafianvel, imunidade denominada incoercibilidade pessoal relativa (freedom
from arrest) pelo Supremo Tribunal Federal (Inq n. 510/DF abaixo descrito). A incoercibilidade
pessoal relativa tambm protege os Deputados e Senadores contra a priso civil. Assim, mesmo a
priso civil do parlamentar, na hiptese constitucionalmente permitida do devedor de alimentos, para
compeli-lo restituio dos objetos ou satisfao dos alimentos, no poder ser decretada.
No caso de priso em flagrante por crime inafianvel, os autos devem ser
encaminhados em 24 horas para a casa parlamentar respectiva, que pelo voto ostensivo e nominal
(no h mais previso constitucional de voto secreto nesta hiptese) da maioria dos seus membros
resolver sobre a priso116.
O STF entende que a vedao da priso se restringe quela de natureza cautelar.
Admite a execuo das penas privativas de liberdade definitivamente impostas aos membros do
Congresso nacional.
Aps a EC n. 35, a imunidade processual parlamentar refere-se possibilidade de
a Casa Legislativa respectiva sustar, a qualquer momento antes da deciso final do Poder Judicirio,
o andamento da ao penal proposta contra parlamentar por crime praticado aps a diplomao
(desde que por iniciativa de Partido Poltico nela representado e pelo voto da maioria de seus
membros).
Ento, nem todos os processos podem ser sustados, s os dos crimes
cometidos aps a diplomao; nos outros s vo ter foro privilegiado.
A deciso legislativa para a sustao ou no do andamento da ao penal
dever ser sempre do Plenrio da Casa
A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato, no
beneficiando o parlamentar em caso de crime ocorrido antes da diplomao.
Saliente-se que na hiptese de ocorrer a sustao do andamento da ao penal
em relao ao parlamentar e existindo concurso de agentes com no parlamentar, o processo
dever ser separado, enviando-se os autos Justia Comum, para que prossiga no processo e
julgamento do co-agente no parlamentar; enquanto a prescrio estar suspensa para o
parlamentar.
115

Cdigo de Processo Penal Anotado. 12. ed. So Paulo: Saraiva. p. 20.

116

De acordo com o inciso IV do artigo 251 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, recebidos os autos da priso em flagrante o
Presidente da Casa os encaminhar Comisso de Constituio e Justia, a qual determinar a apresentao do preso e passar a mant-lo
sob a sua custdia at a deliberao do plenrio.

5.3. Foro Privilegiado

Os Deputados Federais e Senadores, desde a expedio do diploma, so
submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal por infraes de natureza criminal.
Quando o mandato termina os processos vo para o juiz de 1 grau.
5.4. Outras prerrogativas:
1) Os deputados e senadores no sero obrigados a testemunhar sobre
informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato, nem sobre as pessoas que
lhes confiaram ou deles receberam informaes, trata-se do sigilo da fonte (artigo 53, 6., da CF).
Quanto aos demais fatos, os deputados e senadores tm o dever de testemunhar, embora devam ser
convidados a depor, e no intimados, sob pena de conduo coercitiva.
2) A incorporao s Foras Armadas de Deputados e Senadores, embora
militares e ainda que em tempo de guerra, depender de prvia licena da Casa respectiva (artigo 53,
7., da CF).
3) Conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal, as imunidades parlamentares
(reais e processuais) so irrenunciveis, indisponveis, porque caracterizam prerrogativa funcional
e no privilgio pessoal:
4) Estabelece o 8. do artigo 53 da CF que as imunidades de Deputados ou
Senadores subsistiro durante o estado de stio, para se evitar que se falem segredos ( possvel,
no entanto, haver suspenso, mediante o voto de dois teros da Casa respectiva, para os casos de
atos incompatveis praticados fora do recinto)117.
5) Podem ter licena no remunerada de 120 dias, por sesso legislativa, para
tratar de assuntos particulares.
5.5. Os principais impedimentos:
1) os parlamentares federais e estaduais no podem ser proprietrios,
controladores ou diretores de empresas que gozem de favores decorrentes de contratos com pessoas
jurdicas de direito pblico, ou patrocinadores de causas daquelas;
2) poder perder o mandato o parlamentar federal que infringir os impedimentos
do artigo 55 da CF; que tiver comportamento incompatvel com o decoro parlamentar; que
injustificadamente deixar de comparecer (em cada sesso legislativa) a um tero das sesses
ordinrias da Casa a qual pertence; que sofrer condenao criminal transitada em julgado; quando a
Justia Eleitoral decretar a perda do mandato (a Justia Eleitoral informa Casa o trnsito em
julgado, e a Casa toma as providncias formais de excluso, j que no h necessidade de
instaurao de processo, pois a perda j fora determinada pela Justia Eleitoral); e na hiptese de
perder ou ter suspensos os seus direitos polticos.
Nos casos de infringncia dos impedimentos, falta de decoro e condenao
criminal transitada em julgado, a perda do mandato ser decidida pela Casa respectiva, aps
provocao da Mesa ou de partido com representao na Casa, por meio de voto secreto da maioria
absoluta, com ampla defesa. Ocorre que, segundo o art. 15, III, da CF automtica a perda de
direitos polticos em caso de sentena criminal transitada em julgado. Significa dizer que
algum pode ser condenado criminalmente e no ter suspenso seus direitos polticos e
continuar com o mandato. A idia era para retirar crimes pequenos, mas no bem o que ocorre.
Nos casos de faltas excessivas e de decretao pela Justia Eleitoral da perda do
mandato, essa ser declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofcio, por provocao de partido
nela representado ou de qualquer dos seus membros, assegurada a ampla defesa. (O Min. Aires Brito
considerou, no entanto, que na decretao determinada pela Justia Eleitoral no h necessidade de
ampla defesa, pois esta j foi assegurada no mbito jurisdicional).
A renncia de parlamentar submetido a processo ou investigao, que possam
levar perda do mandato, ter seus efeitos suspensos at que o plenrio ou a mesa respectiva
deliberem sobre a perda. Se declarada a perda do mandato, a renncia arquivada.
Os parlamentares (membros do Legislativo) que perdem seus mandatos eletivos
por infringncia dos incisos I e II do artigo 55 da Constituio Federal (e dispositivos congneres das
Constituies Estaduais, da Lei Orgnica do Distrito Federal e das Leis Orgnicas Municipais) ficam
inelegveis, condio que perdura durante o perodo do mandato para o qual foram eleitos e por mais
8 anos, contados do trmino da legislatura (alnea b do inciso I do artigo 1. da Lei Complementar n.
64/90).
117

Inserido pela revisora

Obs. A quebra de decoro pode ter ocorrido em um mandato anterior; o STF

admite. Se foi antes de se eleger, a princpio, no, mas teve alguns casos que o parlamento
ameaou abrir processo pela vida pregressa, e o parlamentar renunciou antes, ento ainda no
h uma definio.
Os deputados estaduais gozam das mesmas imunidades e sofrem os mesmos
impedimentos dos parlamentares federais (artigo 27, 1., da Constituio Federal).
5.6. A inviolabilidade dos vereadores
A inviolabilidade dos vereadores por suas opinies, palavras e votos, no
exerccio do seu mandato e na circunscrio do Municpio em que atuam , vem prevista no artigo 29,
inciso VIII, da Constituio Federal. Trata-se de imunidade material.
Por crime comum, o vereador julgado pelo juiz de primeiro grau, porm, a
Constituio de seu Estado pode lhe atribuir a prerrogativa de ser julgado pelo Tribunal de Justia
(artigo 125, 1., da Constituio Federal). Por infrao poltico-administrativa (crime prprio de
responsabilidade, que no se confunde com os delitos funcionais tambm previstos no
Decreto-lei n. 201/67), o vereador julgado pela respectiva Cmara Municipal.
6. Da Fiscalizao Contbil, Financeira e Oramentria (art. 70 e ss da CF)
6.1. O controle externo
Todas as pessoas, fsicas ou jurdicas, pblicas (inclusive o Poder Judicirio) ou
privadas, que utilizam, arrecadam, guardam, gerenciam ou administram dinheiro, bens e valores
pblicos, esto sujeitas prestao e tomada de contas pelo controle externo e pelo sistema de
controle interno de cada Poder (qualquer pessoal que pegue dinheiro pblico, presta contas). O
controle externo realizado pelo Poder Legislativo com o auxlio do Tribunal de Contas.
O gasto deve ser legal, legtimo e econmico.
O Tribunal de Contas um rgo de apoio dos Poderes da Repblica e que auxilia
o Poder Legislativo na realizao do controle externo da gesto do patrimnio pblico.
Embora disciplinado no captulo da Constituio Federal pertinente ao Poder
Legislativo (por isso, muitos classificam os Tribunais de Contas como rgo auxiliar do Poder
Legislativo), o Tribunal de Contas tem as mesmas garantias de independncia que o
constituinte reservou aos membros do Judicirio.
As inspees e auditorias do Tribunal de Contas da Unio so realizadas por
iniciativa do prprio Tribunal ou da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou comisses das
respectivas Casas (artigo 71, inciso IV, da CF).
Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima
para, na forma da lei, denunciar ao Tribunal de Contas da Unio ilegalidade ou irregularidade. Mesmo
sem lei especfica, a denncia pode ser encaminhada com base no direito de petio.
Sumula vinculante n 3: Nos processos perante o tribunal de contas da unio
asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou
revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade
do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.
6.2. Tribunal de Contas da Unio
O TCU formado por 9 Ministros, que exercero suas atribuies em todo o
territrio nacional, e tero as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e
vantagens dos Ministros do STJ. Um tero deles escolhido pelo Presidente da Repblica, com a
aprovao do Senado Federal e os outros 6 ministros so escolhidos pelo Congresso Nacional.
Ressalta-se entre suas competncias:
a) Alm de emitir pareceres (em 60 dias) das contas anuais do Presidente da
Repblica, exercer fiscalizao e representar aos rgos competentes sobre as irregularidades
apuradas, o Tribunal de Contas da Unio julga contas dos administradores e de outros responsveis
por bens e valores pblicos. No caso do Presidente da Repblica, o julgamento das contas ato
privativo do Congresso Nacional (artigo 49, inciso IX), competindo ao Tribunal de Contas da
Unio to-somente a elaborao de parecer prvio.
b) Pode, outrossim, o TCU aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de
despesas ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras
cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio.

c) Constatando a irregularidade, de ato ou contrato, o Tribunal de Contas da

Unio representa ao Congresso Nacional, solicitando as medidas cabveis. Se em 90 dias nada
for decidido pelo Congresso Nacional (que julga politicamente e pode deliberar no determinar
qualquer medida), o prprio Tribunal de Contas da Unio decidir a respeito, podendo at
mesmo sustar a execuo do ato ou do contrato impugnado.
d) No exerccio de suas atribuies, o Tribunal de Contas da Unio pode apreciar
a constitucionalidade das leis e dos atos normativos do Poder Pblico, cujo controle feito para
o caso concreto, conforme estabelece a:
Smula n. 347 do STF: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies,
pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico.
e) Os acrdos do Tribunal de Contas da Unio tm fora de ttulo executivo
extrajudicial, podendo ser inscritos na dvida ativa e, assim, executados nos termos da Lei n.
6.830/80 (Lei das Execues Fiscais).
f) Alm disso, o STF j decidiu pela competncia do TCU em expedir medidas
cautelares (Informativo 330).
g) Note-se que o TCU no pode, em suas decises, ir contra a coisa julgada
(Informativo 272 do STF).
Os responsveis pelo controle interno devem dar cincia ao Tribunal de Contas da
Unio de qualquer irregularidade apurada, sob pena de responsabilidade solidria.
ADMINISTRATIVO
PONTO 3 - Estrutura da Administrao Pblica Brasileira. Princpios da Administrao Pblica
Brasileira. rgos que integram a Administrao Federal e do Distrito Federal. Entidades que
integram a Administrao Indireta. Licitaes e Contratos Administrativos. Lei Orgnica do
Distrito Federal: dos Bens do Distrito Federal. Improbidade administrativa.
1. Administrao Pblica como funo do Estado
1.1 Funes do Estado
O poder estatal desmembra-se em trs funes: a legislativa, a jurisdicional e a
administrativa.
A funo Legislativa aquela que inova na ordem jurdica, com base em competncia
conferida diretamente pela Constituio, a funo Jurisdicional aquela que resolve
controvrsias jurdicas com fora de definitividade e a Administrativa aquela que aplica a lei
na gerncia da atividade pblica de forma direta e imediata, valendo-se de uma estrutura
hierrquica definida e organizada.
1.1.2 Funes Tpicas e Atpicas
A cada Poder conferido o exerccio de uma funo preponderante, que ser exercida de
forma principal e cotidiana, sendo as demais funes exercidas apenas eventual e excepcionalmente.
s funes ordinrias de cada poder a doutrina passou a chamar de FUNES TPICAS, e s
funes exercidas extraordinariamente passou a se denominar FUNES ATPICAS.
1.2 Administrao Pblica e suas ticas
Em seu sentido amplo, a Administrao Pblica compreende os rgos governamentais
(Governo), superiores, e suas respectivas funes, eminentemente polticas, de comando e direo,
mediante as quais so fixadas as diretrizes e elaborados os planos de atuao do Estado. Em sentido
amplo tambm se introduz os rgos e entidades administrativos que concretizam essa funo: a
funo meramente administrativa.
Administrao Pblica em sentido estrito diz respeito aos rgos e entidades administrativos
que exercem apenas funes de carter administrativo, em execuo s decises polticas. Excluemse, assim, as funes de cunho poltico.
Mas a Administrao Pblica tambm pode ser examinada no sentido Subjetivo, Formal ou
Orgnico. Como a prpria tica revela, trata-se do conjunto de agentes, rgos e pessoas
jurdicas aos quais atribudo o exerccio da funo administrativa. Corresponde, portanto, a todo o

aparelhamento de que dispe o Estado para a execuo das atividades compreendidas na funo
administrativa. So eles os agentes Pblicos, os rgos Pblicos e as entidades Administrativas.
Sob a tica Objetiva, Material ou Funcional, a Administrao pblica corresponde s diversas
atividades finalsticas exercidas pelo Estado, por meio de seus agentes, rgos e entidades, no
desempenho da funo administrativa. Engloba o fomento, a polcia administrativa, o servio pblico
e a interveno administrativa. Embora devam ser melhor estudados futuramente, vale uma breve
explanao de suas linhas gerais.
1.2.1 Fomento
a atividade de incentivo iniciativa privada de interesse pblico, mediante benefcios e
privilgios fiscais, auxlios financeiros ou subvenes, financiamentos a juros facilitados,
recursos oramentrios, entre outros instrumentos de estmulo. Em seu sentido estrito,
abrange apenas as entidades privadas sem fins lucrativos. (Ex. Associaes, sem fins
lucrativos, com atividade de interesse coletivo, em reas como educao, sade, cultura,
assistncia social)
1.2.2 Polcia Administrativa
Trata-se da imposio de limitaes e condicionamentos ao gozo de bens e ao exerccio de
atividades e direitos individuais em prol do interesse coletivo. Engloba a edio de atos
normativos, a fiscalizao de reas sob sua responsabilidade e a punio dos administrados
que desrespeitem.
Corresponde, segundo a doutrina administrativista, esfera de atuao mais importante da
Administrao Pblica e, por esta razo, ser analisada especificamente em tpico futuro.
1.2.3 Servio Pblico
a atividade concreta e imediata que a Administrao exerce, por si ou por meio de terceiros,
com a finalidade de satisfazer as mais variadas necessidades coletivas (Ex. fornecimento de
gua, de luz, de telefonia fixa e mvel, de radiofuso sonora de sons e imagens).
1.2.4 Interveno Administrativa
Corresponde ao conjunto de atos concretos mediante os quais o Estado intervm na
propriedade privada, impondo restries ou criando obrigaes para determinados
administrados, em prol do interesse da coletividade (Ex. desapropriao, servido, requisio
administrativa, ocupao temporria, tombamento, limitaes administrativas)
1.3 Funo Poltica x Funo Administrativa
No exerccio de suas atribuies, a Administrao Pblica poder atuar sob duas grandes vertentes.
Na primeira, a Administrao Pblica dever determinar os fins da ao do Estado, a assinalar as
diretrizes para outras funes, buscando a unidade da soberania estatal. Em outras palavras, buscar
definir o rumo que o Estado dever tomar para alcanar os objetivos fixados em sua ordem
constitucional. Em uma segunda vertente, a Administrao dever pr em prtica as decises
oriundas dos rgos de deciso, executando as polticas pblicas que iro gerar a concretizao do
interesse pblico.
Destarte, chama-se Funo Poltica a atividade de ordem superior referida direo suprema e
geral do Estado em seu conjunto e em sua unidade, dirigida a determinar os fins da ao do
Estado, a assinalar as diretrizes para outras funes, buscando a unidade da soberania estatal.
Compreende, em linhas gerais, as atividades legislativas e de direo.
Podem ser citados como exemplos da funo poltica do Estado a declarao de estado de
defesa ou de stio, a declarao de guerra, a nomeao de Ministros de Estado pelo Presidente
da Repblica ou a de Secretrios estaduais e municipais pelos Governadores e Prefeitos, a
convocao extraordinria do Congresso Nacional, o estabelecimento de relaes com
Estados estrangeiros, a decretao de interveno federal, a fixao de metas e diretrizes e a
elaborao dos planos governamentais, dentre tantos outros.
A Funo Administrativa, por sua vez, a atividade executiva, realizada de acordo com a lei e sob
a ordem de uma estrutura hierrquica definida e organizada, visando a gesto dos interesses
sociais, e regidas, total ou preponderantemente, por regime de Direito Pblico. Compreende o
servio pblico, a interveno, o fomento e a polcia, j referidos anteriormente.
So exemplos da funo administrativa do Estado a convocao de licitaes e celebrao de
contratos, a realizao de concursos, a autuao de empresa (rectius, sociedade empresria ou
empresrio individual) pela Receita Federal, o pagamento dos servidores e aplicao de penas por
faltas funcionais, a fiscalizao dos servios de interesse pblico, a concesso de licenas,
permisses, autorizaes ou alvars, etc.

2. Princpios Administrativos
2.1. Princpios explcitos x implcitos / Princpios constitucionais x legais
So princpios explcitos aqueles taxativamente previstos em uma norma jurdica de carter geral,
seja de hierarquia constitucional, seja ela integrante da legislao ordinria. Sero chamados
princpios constitucionais quando previstos em norma de natureza constitucional e legais quanto
previstos em ato normativo infraconstitucional.
Como exemplos de princpios explcitos podem-se citar os princpios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia (princpios constitucionais inseridos no art. 37 da Constituio
Federal) e da igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculao ao instrumento
convocatrio e julgamento objetivo (princpios legais previstos no art. 3 da Lei 8.666/93).
Princpios Implcitos, por sua vez, so aqueles que no constam expressamente em uma norma
jurdica geral, sendo fruto de elaborao doutrinria e jurisprudencial. Podem decorrer de um ou mais
princpios expressos ou porque tem somente suas aplicaes taxativamente previstas em normas
jurdicas de carter geral. Tambm podem possuir carter constitucional ou legal, conforme sua
posio no ordenamento jurdico. Como exemplos clssicos, mencionam-se os princpios da
razoabilidade (decorrente do devido processo legal) e segurana jurdica (decorrente do respeito ao
direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada).
Erro comum em provas de concurso ter como verdadeira a frase que afirma que: Princpios
implcitos so aqueles no previstos em lei. Tal afirmao est errada! importante ter em mente
que mesmo os princpios implcitos possuem previso legal, apenas no esto colocados de forma
expressa, sendo necessrio ao intrprete perceb-lo diante das garantias por ele fornecidas ou dos
direitos por ele protegidos.
Um outro ponto que merece destaque a discusso acerca da existncia de hierarquia entre os
princpios administrativos constitucionais e legais ou entre os princpios explcitos e os implcitos.
Embora seja bastante sabido que a hierarquia das normas essencial manuteno de uma ordem
jurdica, sobretudo diante dos ensinamentos clssicos de Hans Kelsen, cuja norma hipottica
fundamental fornece o fundamento de validade de todas as normas por ela baseadas, em matria
principiolgica tal regra no se aplica de forma semelhante.
A existncia de princpios supostamente contraditrios no caracterizam antinomias e, por esta razo,
no se resolvem por meio dos critrios normalmente aplicveis s normas legais, quais sejam, o da
hierarquia, especialidade e cronologia. Isto se d porque no se fala em conflito de princpios, mas de
coliso, que somente se resolve com o mtodo da ponderao na anlise do caso concreto.
Assim, o entendimento majoritrio de que no h hierarquia entre princpios, seja entre os
constitucionais e legais, seja entre os explcitos e os implcitos.
Por fim, antes de ingressar nos princpios administrativos em espcie, vale trazer tona a importante
deciso tomada pelo STF na edio da smula vinculante n 13. Alm da inegvel importncia do teor
da referida smula, que julgou a questo do nepotismo, vedando-o em toda a esfera da
Administrao Pblica, o mais importante desse julgamento foi a exarao, por parte do nosso
Tribunal Constitucional, do entendimento de que os princpios da Administrao previstos no art. 37
da Constituio Federal possuem aplicabilidade imediata.
2.2. Princpio da Legalidade
A origem do princpio remonta ao fim do Estado absolutista e incio do Estado Democrtico de Direito.
No perodo de transio do feudalismo para o capitalismo, formaram-se os Estados Nacionais, com a
implantao das monarquias absolutistas. poca, todo o poder estatal decorria da vontade do rei.
Com o fim das monarquias, implementaram-se os Estados de Direito (Estados sob o imprio da lei),
os quais eram soberanos e podiam legislar. Uma vez editadas as leis, elas se tornavam obrigatrias,
inclusive para Estado. Este deveria agir conforme a lei; no era Estado de homens.
Esse princpio pode ser analisado de duas formas, ambas bastante exigidas em concurso.
2.2.1 Legalidade em sentido amplo
Neste aspecto a legalidade tambm chamada de juridicidade. Por esta tica, a Administrao deve
obedecer no apenas a lei, mas tambm o Direito como um todo, pois o cumprimento somente da lei
no suficiente, devendo todo o ordenamento jurdico ser seguido. A Carta Fundamental de Bohn a
referncia histrica da legalidade em sentido amplo. Pode ser encontrado no nosso ordenamento no
art. 2, pargrafo nico, I, da lei n 9784/99.
Seu conhecimento prtico de fundamental valia, pois bem se sabe que, no sistema ingls adotado
no Brasil, o Poder Judicirio pode apreciar qualquer ato administrativo, no que concerne legalidade.

Ampliado-se o conceito de legalidade, amplia-se tambm a competncia do Poder Judicirio para

atuar, sendo-lhe permitido apreciar atos discricionrios, quando em desacordo com o ordenamento
jurdico.
Ademais, foi exigido na segunda fase do concurso de Procurador do Municpio de Natal agora em
2008. Quem sabia passou!
2.2.2 Legalidade em sentido estrito
Em sentido estrito, a legalidade diz que a Administrao Pblica deve respeito lei, ou seja, fazendo
o que a lei determina (nos atos vinculados) ou atuando nos casos em que a lei autoriza (em atos
discricionrios).
2.2.3 Legalidade na perspectiva particular
o princpio da legalidade analisado sob a tica dos administrados. Encontra-se ele estatudo no art.
5, II, da Constituio, segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei. Em outras palavras, permitido tudo o que no for proibido.
Assim, nesta tica o princpio da legalidade possui uma conotao negativa, revelando a mais pura
expresso do princpio da autonomia da vontade.
2.2.4 Legalidade na perspectiva pblica
o princpio da legalidade analisado sob a tica da Administrao Pblica. Segundo esta perspectiva,
a Administrao Pblica s pode atuar mediante expressa previso legal, estando impedida de agir,
portanto, sempre que no houver norma legal que lhe outorgue competncia para tanto. Possui, logo,
uma conotao positiva, uma vez que a administrao somente pode agir quando a lei autoriza ou
determina.
Para quem gosta de ficar atento a termos novos, cada vez mais tem sido visto a legalidade na
perspectiva pblica como sinnimo de funo cogente, pois a Administrao s age com
fundamento na lei.
2.3. Princpio da Impessoalidade
Os atos dos agentes pblicos devem ser impessoais, j que decorrem no de sua prpria vontade,
mas sim do Estado, como decorrncia da teoria do rgo de Otto Von Gierke. So quatro os vrtices
deste princpio:
2.3.1 Finalidade Pblica (Princpio da Finalidade)
finalidade de todo ato administrativo o interesse pblico, sob pena de nulidade.
Tal vrtice exigido em concursos pblicos, na maioria das vezes, sob a forma de questionamento
acerca da remoo de ofcio.
2.3.2 Isonomia entre todos (Princpio da isonomia)
A Administrao tem que tratar isonomicamente todos os administrados, sem quaisquer
discriminaes favorveis ou prejudiciais.
2.3.3 Imparcialidade dos agentes (Princpio da Imparcialidade)
Os conceitos de suspeio e impedimento so instrumentos utilizados no mbito administrativo para
concretizar tal princpio.
2.3.4 Princpio de Vedao promoo pessoal
Tem fundamento no 1 do art. 37 da CF que afirma que
a publicidade dos atos, programas, obras,
servios e campanhas dos rgos pblicos dever
ter carter educativo, informativo ou de orientao
social, dela no podendo constar nomes, smbolos
ou imagens que caracterizem promoo pessoal de
autoridades ou servidores pblicos.
2.4 Princpio da Moralidade
Compreende duas aplicaes distintas entre si, porm complementares:
2.4.1 Dever de Probidade (Princpio da Probidade)
Impe ao agente pblico um comportamento tico, honesto perante o administrado, devendo atuar
segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f.
2.4.2 Dever de concretizao dos valores da lei
Impe ao agente, na aplicao da lei, a realizao e efetivao dos valores (princpios) que a rege.
2.5. Princpio da Publicidade
A Administrao tem a obrigao de divulgar amplamente seus atos. Baseia-se em outro princpio
administrativo, o da indisponibilidade do interesse pblico, e compreende duas interpretaes
distintas:

2.5.1 Como condio de eficcia

A divulgao oficial condio de eficcia dos atos administrativos gerais e de efeitos
externos ou quando oneram o patrimnio pblico.
Em concursos, as maiores pegadinhas esto neste ponto.
Primeiramente, a maior casca de banana colocar a publicidade como condio de validade,
quando no tem nada a ver com isso. A validade se relaciona ao respeito dos elementos do ato
administrativo (Competncia, Finalidade, Forma, Motivo e Objeto), enquanto que a eficcia diz
respeito produo de efeitos jurdicos.
O princpio da Publicidade no absoluto. Segundo o art. 5, incisos XXXIII e LX da Constituio
Federal, os atos podero ser sigilosos quando imprescindvel segurana da sociedade e do Estado,
ou quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem, mas sempre com base na lei.
2.5.2 Como via de transparncia
A vertente mais visvel da publicidade, por sua vez, ainda a necessidade de transparncia. Como se
d em qualquer administrao de interesses alheios, a atividade administrativa deve ser transparente,
para um efetivo controle do Poder Pblico por parte dos administrados. Fundamenta-se no inciso
XXXIII do art. 5 da CF.
Observao que pode ser pedida em concurso a exigncia da Lei 9.051/95 de que o
requerimento para obteno de certides perante a Administrao Pblica deve conter as
razes do pedido e a sua finalidade. J decidiu nossa jurisprudncia no sentido de que a
ausncia de fundamentao ao pedido causa de no concesso da certido.
2.6 Princpio da Eficincia
Foi acrescido Constituio Federal com a Emenda 19/98 (reforma administrativa). O princpio da
eficincia inaugurou um novo modelo de administrao pblica no Brasil, ainda perseguida pela maior
parte dos setores pblicos: a Administrao Gerencial.
Compreende, assim, trs vises distintas:
2.6.1 Quanto estruturao e organizao da Administrao
A Administrao Pblica deve se organizar sob a forma mais eficiente para cumprir com seu papel de
gesto da coisa pblica, criando-se ou extinguindo-se rgos e cargos, reduzindo o controle de
procedimentos e aumentando a busca por resultados, por meio de transparncia e planejamento.
Como exemplo dessa vertente citam-se os institutos da descentralizao, desconcentrao, e os
contratos de gesto, dentre outros.
2.6.2 Quanto atuao dos agentes Pblicos
Os agentes pblicos, no exerccio de suas funes pblicas em nome da Administrao, devem agir
de forma clere e tecnicamente adequada, sempre objetivando um melhor desempenho das suas
atribuies. Para permitir o respeito a tal princpio, existem a avaliao especial de desempenho,
avaliao peridica de desempenho e os concurso pblico, como exemplos.
2.6.3 Quanto aos meios utilizados para alcanar o fim pblico
A Administrao Pblica, no exerccio da sua atividade administrativa e gerencial, deve atuar sob uma
adequada relao custo/benefcio, visando sempre obteno de um mximo de benefcios com um
mnimo de despesas. Ex. Impresso em impressoras com cartuchos mais baratos, substituio de
peas ou equipamentos por outros com menos gastos de energia, etc.
Importante: O administrador, a pretexto de produzir mais resultados no exerccio de sua
funo administrativa, no pode relevar o princpio da legalidade e agir contra a lei para primar
pelo princpio da eficincia.
2.7. Princpios da Razoabilidade e Proporcionalidade
So princpios administrativos explcitos contidos na lei 9.784/99 que atuam sempre numa relao
meio-fim, ou seja, so aplicados como meio para entender ou alcanar um outro fim.
Existem algumas teorias acerca de ambas:
1) As expresses razoabilidade e proporcionalidade so sinnimas. Uma no
sobreviveria sem a outra.
2) A razoabilidade possui trs elementos: necessidade, adequao e proporcionalidade.
Ou seja, a proporcionalidade faz parte da razoabilidade.
3) A proporcionalidade engloba a razoabilidade.
A teoria mais adequada a de Celso Antnio Bandeira de Melo, para quem a despeito de
proporcionalidade ser uma faceta da razoabilidade, preciso verific-las separadamente para melhor
compreenso. Pela Razoabilidade, a Administrao Pblica estaria impedida de agir de forma
anormal, sob argumento de cumprir lei, ou seja, o Estado deve exercer atividade administrativa com
sensatez. A Proporcionalidade seria a simples adequao entre meios utilizados e fins propostos.
Seria desdobramento da razoabilidade.

2.8. Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado

A misso da Administrao Pblica assegurar que os interesses pblicos, porque pertinentes a toda
a coletividade, prevaleam sobre os interesses privados de seus membros, quando conflitantes. por
esta razo que este o princpio fundamental do regime jurdico-administrativo, inclusive servindo de
fundamento para todas as prerrogativas administrativas e os poderes conferidos por lei
Administrao que lhe asseguram uma posio de superioridade perante o administrado, quando e
enquanto age na busca do interesse pblico.
Como exemplos decorrentes desse princpio citam-se: 1) os atributos dos atos administrativos, a
exemplo da presuno de legitimidade e veracidade, da auto-executoriedade e da imperatividade; 2)
as clusulas exorbitantes dos contratos administrativos, a exemplo dos poderes de alterao
unilateral do contrato e de resciso unilateral do contrato; 3) as diversas formas de interveno do
Estado na propriedade privada, dentre as quais a desapropriao, a servido administrativa, o
tombamento, a requisio administrativa, a ocupao temporria e as limitaes administrativas.
2.9 Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico
So limitaes impostas pelo ordenamento jurdico Administrao, visto que o Estado o gestor da
coisa pblica, e no seu proprietrio. Pode ser visto sob dois aspectos:
2.9.1 Como limitao atividade administrativa
Busca evitar que a Administrao atue de forma lesiva aos interesses pblicos ou de modo ofensivo
aos direitos fundamentais dos administrados. Citam-se como exemplos a necessidade contratao de
servidores por concurso e a aquisio de material por licitao, etc
2.9.2 Como poder-dever da Administrao
Visa a realizao do papel que a ordem jurdica confere Administrao ao outorgar-lhe um poder,
para que determinado interesse pblico seja satisfeito, sendo tal poder de exerccio obrigatrio.
Assim, quando a norma lhe outorga o poder de autuar empresas por descumprimento de normas
fiscais, por exemplo, esse poder tambm um dever, no podendo deixar de faz-lo.
2.10. Princpio da Autotutela
A Administrao pode fazer a reviso dos seus prprios atos, seja para anul-los, quando eivados de
ilegalidade, seja para revog-los, quando no mais forem convenientes ou oportunos.
Imprescindvel salientar-se que a autotutela se d dentro da prpria administrao pblica
centralizada em sua desconcentrao, pois o controle a ser realizado pela administrao direta na
indireta tem por fundamento o princpio da tutela, que ser visto mais frente.
Smula 346 do STF: A administrao
pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios
atos.
Smula 473 do STF: A Administrao pode
anular seus prprios atos quando eivados de vcios
que os tornem ilegais, porque deles no se originam
direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia
ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos,
e ressalvada, em qualquer caso, a apreciao
judicial.
A doutrina majoritria e o STF defendem que, na smula 473, ao se determinar a anulao de atos
quando eivados de vcios, haver produo de efeitos ex tunc. Excepcionalmente, contudo, o STF
entendeu ocorrer anulao de atos administrativos sem efeitos ex tunc, no caso da nomeao, no
final da dcada de 90, de vrios servidores pblicos, sem prvio concurso. Vinte anos aps a
nomeao, o Tribunal de Contas da Unio verificou tais irregularidades e pretendeu invalidar os atos,
anulando nomeaes e eventuais aposentadorias. Contudo, o STF concordou com a anulao, mas
determinou que seus efeitos seriam ex nunc, aplicando a teoria do fato consumado (servidores que
trabalharam na Administrao Pblico receberam remunerao por isso e no precisariam devolver
valor algum). Nessa hiptese, a autotutela estatal encontrou limites na segurana jurdica.
2.11 Princpio da Tutela
o controle exercido por rgos da Administrao Direta sobre as pessoas jurdicas da
Administrao Indireta. Tanto a tutela quanto a autotutela so formas de controle
administrativo, contudo, autotutela exercida no mbito interno, isto , na Administrao
Direta ou Administrao Desconcentrada; enquanto a tutela forma de controle externo, sobre
a Administrao Indireta ou Descentralizada.

Mais uma vez, para quem gosta de termos no usuais, em esfera federal, esse controle se chama
superviso ministerial, previsto no art. 19, do DL 200/67:
Art. 19. Todo e qualquer rgo da
Administrao Federal, direta ou indireta, est
sujeito superviso do Ministro de Estado
competente, excetuados unicamente os rgos
mencionados no art. 32, que esto submetidos
superviso direta do Presidente da Repblica.
2.12 Princpio da Continuidade dos Servios Pblicos
O servio pblico de interesse da coletividade e, portanto, no pode ser interrompido. Existem
diversos institutos que garantem essa continuidade:
Servidor pblico tem direito de greve restrito, para que se garanta a continuidade;
Restrio aplicao clusula exceptio non adimpleti contractus: ; o particular no pode
aleg-la nos contratos firmados com a Administrao Pblica;
Reverso (bens do concessionrio vinculados prestao do servio pblico passam
para a Administrao);
Encampao (extino da concesso por razes interesse pblico, precedida de lei e
prvia indenizao);
Caducidade (extino da concesso por falha do contratado; violou o contrato)
So hipteses de interrupo da prestao do servio, sem ofensa ao princpio da continuidade (art.
6, 3, lei n 8.987/95):
Art. 6. Toda concesso ou permisso
pressupe a prestao de servio adequado ao
pleno
atendimento
dos
usurios,
conforme
estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no
respectivo contrato.

3.
No
se
caracteriza
como
descontinuidade do servio a sua interrupo em
situao de emergncia ou aps prvio aviso,
quando:
I - motivada por razes de ordem tcnica ou
de segurana das instalaes; e,
II - por inadimplemento do
considerado o interesse da coletividade.

usurio,

OBS.: (1) No se admite a interrupo quando a prpria Administrao est inadimplente. A

concessionria dever utilizar meios ordinrios de cobrana.
(2) No haver interrupo, se estiver em jogo direito vida, mesmo tendo havido inadimplemento.
Ex.: paciente dependente de respirador artificial no pode ter interrompido o fornecimento de energia
eltrica.
2.13 Princpios do Devido Processo Legal, do Contraditrio e da Ampla Defesa
s partes, no mbito de um processo judicial ou administrativo no qual estejam em discusso seus
interesses, assegurada a oportunidade de atuarem em favor dos seus interesses, seja tomando
conhecimento das alegaes da parte contrria, seja a elas se contrapondo, utilizando de todos os
meios jurdicos vlidos.
Art. 5, inciso LV. Aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Pela ampla defesa, deve-se assegurar parte todos os meios de defesa postos no ordenamento
jurdico. E embora a Smula 343 do STJ determinasse ser obrigatria a presena de advogado em

todas as fases do processo administrativo disciplinar, a fim de garantir o direito ampla defesa, a
smula vinculante n 5 do STF dispe que no ofende a ampla defesa a ausncia de advogado em
processo administrativo disciplinar. Assim, a smula do STJ no mais aplicvel.
Pelo contraditrio (ou Princpio da paridade das armas) devem ser garantidos s partes direitos
iguais, para assegurar o equilbrio na relao, permitindo-se que possa opor, validamente, a uma
pretenso contrria.
Vale trazer o seguinte questionamento: A Administrao, na iminncia de ver um imvel desabar em
um local com muitas pessoas em volta, pode ordenar a demolio do mesmo sem ouvir antes o seu
proprietrio? A resposta positiva. Na hiptese ocorrer o que a doutrina denomina de Contraditrio
Diferido, permitindo que a Administrao Pblica possa agir, diante da situao emergencial
colocada a sua frente. Posteriormente, ser promovida a notificao do proprietrio do imvel
demolido para oferecer sua manifestao, ocasio em que se verificar as formas de indenizao ou
de sua punio, conforme o caso.
Por fim, o Devido Processo Legal expe que a parte no pode sofrer restries, imposies, sem a
observncia prvia de todos os procedimentos legalmente previstos para a prtica do ato.
2.14 Princpio da Motivao
Os atos administrativos devem ser motivados, ou seja, devem ser apontados pressupostos de fato e
de direito que levaram o agente pblico prtica do ato. Motivar , portanto, justificar.
Importante questionamento reside na motivao ser obrigatria ou facultativa. Para a doutrina
moderna, a motivao dever da Administrao Pblica democrtica, afinal o povo tem direito
de conhecer as razes do ato administrativo. A prpria Lei n 9784/99, no art. 2, pargrafo
nico, VII, determina que a motivao critrio a que Administrao deve obedecer.
Contudo, no art. 50 do mesmo diploma, a motivao s se mostra obrigatria nos casos por
ela previstos
Para a lei, portanto, em outros casos que no sejam os do art. 50, a motivao facultativa.
A doutrina no vem acompanhando essa posio. Para ela, a motivao deve ser obrigatria,
independentemente de previso legal.
2.15. Princpio da Segurana Jurdica
Com fundamento basilar no inciso XXXVI da CF/88 (A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada), o princpio visa assegurar estabilidade s situaes jurdicas j
consolidadas.
princpio implcito decorrente dos institutos do direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada.
Discute-se, ainda, se coisa julgada administrativa (qualidade de imutabilidade de uma deciso
administrativa no mbito estatal) pode ser novamente discutida no Poder Judicirio quando suscitado
pela prpria Administrao, prolatora do ato questionado. Para essa situao existem duas correntes:
1) No possvel que a Administrao entre com ao perante o Judicirio para rever
um ato praticado por si prpria. Fundamento: o poder de autotutela da Administrao
tem limitao no prprio princpio da segurana jurdica.
2) possvel que a Administrao entre com ao perante o Judicirio para rever
um ato praticado por si prpria. Fundamento: Sistema ingls adotado no Brasil
(inafastabilidade da jurisdio), segundo a qual no ser excluda de
apreciao do judicirio qualquer leso ou ameaa a direito. Pelo STJ, essa
teoria tem predominado.
Ainda com relao coisa julgada administrativa, o princpio prega que o Estado, ao
interpretar lei administrativa, no pode dar interpretao com aplicao retroativa. Pode,
assim, haver mudana de interpretao, mas sem ferir a segurana jurdica.
2.16 Princpio da Especialidade
As entidades administrativas (Administrao indireta) so criadas com finalidades especficas,
incumbindo-lhes atender apenas nas reas em que devem desenvolver suas atividades, segundo a
lei que as rege. Atua em conjunto com o princpio da tutela.
ENTIDADES DA ADMINISTRAO
OBS: Lembrar que a Presidncia da Repblica (e respectivos Ministrios) organizada pela Lei
10.683/00.
O Poder Pblico quando presta a atividade administrativa pode faz-lo de 03 maneiras diferentes,
para a garantia do princpio da eficincia.:

a) FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAO CENTRALIZADA: a prestao feita pelo

ncleo central da Administrao, ou seja, a ADMINISTRAO DIRETA; a atividade
prestada pelos entes polticos: Unio, Estados, DF e Municpios.
b) FORMA DESCENTRALIZADA OU ADMINISTRAO DESCENTRALIZADA: a prestao
que sai do ncleo e deslocada para outras pessoas jurdicas, que podem receber a
atividade: autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia
mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAO INDIRETA. Os particulares tambm podem
receber a descentralizao. Planos da descentralizao - Decreto-lei 200/67 prev a
possibilidade de descentralizao para outros entes polticos (esse DL tem srios defeitos).
c) FORMA DESCONCENTRALIZADA OU ADMINISTRAO DESCONCENTRADA:
prestao distribuda dentro do mesmo ncleo central da Administrao. EXEMPLO:
transferncia de uma Secretaria para outra, ou se um Ministrio para outro. Na
CONCETRAO ( terica, na prtica, no existe), no h diviso interna, cada uma das
pessoas jurdicas resultantes da descentralizao pode optar por trabalhar de forma
concentrada (tudo concentrado na pessoa do presidente) ou desconcentrada
DESCENTRALIZAO pode ser de 02 formas:
a) DESCENTRALIZAO POR OUTORGA: h transferncia da titularidade e da execuo do
servio, ou seja, a pessoa jurdica transfere a titularidade e a execuo do servio; somente
pode ser feita por meio de LEI, normalmente, por prazo indeterminado. A titularidade do
servio pblico no pode sair das mos da administrao, assim, a outorga somente pode ser
feita para as pessoas jurdicas da ADMINISTRAO INDIRETA DE DIREITO PBLICO:
AUTARQUIAS e FUNDAES PBLICAS. Note-se que no se pode fazer outorga para
outro tipo de pessoa jurdica.
b) DESCENTRALIZAO POR DELEGAO: h transferncia somente da execuo do
servio, a administrao mantm a titularidade do servio. Pode ser feita por meio de LEI ou
de CONTRATO. Recebem por lei: empresa pblica e sociedade de economia mista
(CONCESSIONRIAS DE SERVIOS PBLICOS). A delegao por contrato pode-se fazer
por: CONCESSO ou PERMISSO, que feita para os particulares (concessionrias e
permissionrias de servio pblico) (Lei 8987/95 = CONCESSIONRIAS COMUNS e Lei
11079/04 = CONCESSIONRIAS ESPECIAIS e as PPP) (PERMISSIONRIAS DA LEI
8987/95).
Organizao da Administrao a estruturao das entidades e rgos que iro desempenhar
as funes, atravs de agentes pblicos.
O fundamento legal o Decreto-Lei 200/67 e a CF/88.
Os Setores do Estado
No aparelho do Estado possvel distinguir quatro setores:
NCLEO ESTRATGICO. (PRIMEIRO SETOR) Corresponde ao governo, em sentido lato. o setor
que define as leis e as polticas pblicas, e cobra o seu cumprimento. , portanto, o setor onde as
decises estratgicas so tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judicirio, ao Ministrio
Pblico e, no Poder Executivo, ao Presidente da Repblica, aos ministros e aos seus auxiliares e
assessores diretos, responsveis pelo planejamento e formulao das polticas pblicas.
ATIVIDADES EXCLUSIVAS. (SEGUNDO SETOR) o setor em que so prestados servios que s o
Estado pode realizar. So servios em que se exerce o poder extroverso do Estado - o poder de
regulamentar, fiscalizar, fomentar. Como exemplos temos: a cobrana e fiscalizao dos impostos, a
polcia, a previdncia social bsica, o servio de desemprego, a fiscalizao do cumprimento de
normas sanitrias, o servio de trnsito, a compra de servios de sade pelo Estado, o controle do
meio ambiente, o subsdio educao bsica, o servio de emisso de passaportes etc.

SERVIOS NO-EXCLUSIVOS. (TERCEIRO SETOR) Corresponde ao setor onde o Estado atua

simultaneamente com outras organizaes pblicas no-estatais e privadas. As instituies desse
setor no possuem o poder de Estado. Este, entretanto, est presente porque os servios envolvem
direitos humanos fundamentais, como os da educao e da sade, ou porque possuem "economias
externas" relevantes, na medida que produzem ganhos que no podem ser apropriados por esses
servios atravs do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da
sociedade, no podendo ser transformadas em lucros. So exemplos desse setor: as universidades,
os hospitais, os centros de pesquisa e os museus.
PRODUO DE BENS E SERVIOS PARA O MERCADO. (QUARTO SETOR) Corresponde rea
de atuao das empresas. caracterizado pelas atividades econmicas voltadas para o lucro que
ainda permanecem no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infra-estrutura. Esto
no Estado seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o investimento, seja porque so
atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via mercado no possvel, tornando-se
necessria, no caso de privatizao, a regulamentao rgida.
FAZENDA PBLICA: seriam somente as pessoas jurdicas de direito pblico. Fundamento para ser
determinado o que fazenda pblica: garantia de prerrogativas. So prerrogativas da Fazenda
Pblica:
EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: no tm imunidade tributria
recproca por todos os dispositivos acima, at no artigo 150.
O STF est excetuando as empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de
servio pblico. feita a distino entre as que esto em atividade econmica e as que so
prestadoras de servio pblico. Assim, o STF ampliou o conceito de Fazenda Pblica para
acrescentar as prestadoras de servio pblico.
A ECT, em particular, tem um tratamento distinto (ao menos at a deciso de mrito da ADPF
46), visto executar servios pblicos 0da Unio em regime de exclusividade (monoplio).
Neste sentido:
ADMINISTRAO DIRETA
Todo o ente poltico tem competncia legislativa sobre esse assunto, cada um ir organizar a
sua estrutura interna, cada ente tem a possibilidade de legislar sobre a sua estrutura interna.
No mbito federal, h algumas normas da Unio: Lei 9649/98, Lei 10.539/02 e a Lei 10.415/02, e
muitas medidas provisrias que cuidam do assunto (muito condenveis essas MP por falta da
urgncia).
3.1. TEORIAS sobre as relaes do Estado com os agentes:
A pessoa jurdica criada pelo ordenamento jurdico depende de uma pessoa fsica para
manifestao de sua vontade jurdica. As teorias esto voltadas para definir ou explicar a
relao entre pessoa jurdica e o agente pblico. H vrias teorias, aqui sero apresentadas 03
teorias:
3.1.1 Teoria do mandato
O agente pblico tem com a pessoa jurdica um contrato de mandato, ou seja, como se o
agente pblico e a pessoa jurdica celebrassem um contrato de mandato para a expresso da
vontade. Ora, se a pessoa jurdica no tem vontade prpria, dependendo da vontade do agente
para manifestar-se, como pode ela celebrar um contrato com o agente se no tem vontade
prpria?
No h possibilidade de aplicao dessa teoria, porque se no pode celebrar contrato sem agente,
no pode celebrar contrato de mandato com o prprio agente pblico.
3.1.2 Teoria da representao

H uma relao semelhante da tutela e curatela, ou seja, o agente pblico o representante da

pessoa jurdica. Ora, se a pessoa jurdica incapaz e precisa de um representante, caso haja
prejuzo, quem ser responsabilizado? Mas se a pessoa jurdica tratada como incapaz como poder
ser responsabilizada? Ento, essa teoria fere a CF/88, porque a pessoa jurdica de direito pblico no
incapaz.
Essa teoria no pode ser aplicada, porque a regra a responsabilidade do Estado, se responsvel,
no pode ser tratado como um incapaz.
3.1.3 Teoria do rgo ou teoria da imputao
a teoria adotada no Brasil. A vontade do rgo imputada pessoa jurdica a cuja estrutura
pertence. Quando o agente pblico investido no cargo, a lei determina a competncia de falar
em nome da pessoa jurdica de direito pblico. A relao entre o Estado e o agente tratada
pela lei. A vontade do agente se confunde com a vontade do rgo, ou seja, as duas vontades
so a mesma vontade, uma se confunde com a outra, como se fosse uma vontade s. Isso
ocorre em decorrncia da lei. o agente quanto investido no cargo, faz a vontade da pessoa
jurdica. Ou seja, a VONTADE DA PESSOA JURDICA IMPUTADA AO AGENTE PBLICO, por
isso ser chamada de TEORIA DA IMPUTAO (HELY LOPES MEIRELLES).
VONTADE DO AGENTE = VONTADE DA ADMINISTRAO PBLICA
Teoria adotada pelos publicistas brasileiros.
3.2. RGOS PBLICOS
Quanto mais especializado for o rgo, melhor ser prestado o servio, atendendo ao princpio
da eficincia. Por isso, o servio pblico distribudo em pequenos ncleos denominados de
rgos pblicos.
3.2.1. Conceito
O conceito que mais cai em prova de concurso o de HELY: rgos pblicos so centros
especializados de competncia, existem de forma abstrata, ou seja, tratam-se de distribuies de
atribuies. Os rgos pblicos esto para a administrao, assim, como os rgos do corpo humano
esto para os seres humanos.
3.2.2. Caractersticas
a) os rgos pblicos no tm personalidade jurdica, assim, no podem ser sujeitos de
direitos e obrigaes;
b) os rgos pblicos no podem assinar contratos, quem celebra os contratos a
pessoa jurdica; mas podem fazer licitao, ao final o contrato ser celebrado pela
pessoa jurdica;
c) os rgos pblicos no tm responsabilidade civil, ser responsvel a pessoa jurdica;
d) os rgos pblicos podem at ter CNPJ, mas no tero personalidade jurdica; h uma
instruo (n. 200) normativa da Receita Federal dizendo que rgo pblico tem que ter
CNPJ, para controlar o uso o dinheiro, mas no est relacionado idia de
personalidade jurdica prpria. Todo rgo pblico tem que ter CNPJ, principalmente,
se recebe dinheiro;
e) os rgos pblicos podem ir a juzo, como sujeito ativo, em busca de prerrogativas
funcionais, ou seja, as prerrogativas ligadas ao exerccio da funo.
3.2.3. Classificao
I. Quanto posio estatal:

a) independentes (art. 2, CF/88) so os rgos que gozam de independncia, ou seja, so os

rgos que no tm qualquer relao de subordinao ou hierarquia, so os rgos que esto no
topo do poder. EXEMPLOS: chefias de cada um dos poderes polticos (PR, GOVERNADOR,
PREFEITOS, SENADO, CONGRESSO, JUZES E TRIBUNAIS). No h hierarquia entre os rgos,
h uma relao de independncia (mas devem trabalhar harmonicamente), no h subordinao, o
que existe somente controle.
b) autnomos so os rgos que no tm independncia, mas tm autonomia, ou seja, esto
subordinados aos rgos independentes. EXEMPLOS: ministrio e secretarias.
c) superiores so os rgos que no tm independncia e no tm autonomia, mas ainda tm
poder de deciso. EXEMPLOS: Gabinetes e procuradorias. Isto , so rgos que ainda mandam um
pouco.
d) subalternos so os rgos que no mandam nada, ou seja, no tm poder de deciso, somente
executam. EXEMPLO: seo de zeladoria, seo de almoxarifado, rgo de recursos pessoais. Notese que um rgo inicialmente subalterno, dependendo do tamanho pode ter algum poder de mando.
EXEMPLO: o almoxarifado do Estado de SP, certamente, tem uma chefia.
II. Quanto estrutura:
a) simples (unitrio) so os rgos que no tm outros rgos agregados sua estrutura.
ATENO: so rgos e no pessoas. Tratam-se dos rgos que no tm outros rgos agregados
sua estrutura. EXEMPLO: gabinetes.
b) compostos so os rgos que tm outros rgos agregados sua estrutura. EXEMPLOS:
delegacia de ensino e as escolas ligadas ela; hospital e postos de sade a eles ligados.
III. Quanto atuao funcional
a) singulares so os rgos que somente tm um agente, so os RGOS UNIPESSOAIS.
EXEMPLO: presidncia da repblica, governadoria do estado e prefeitura municipal.
b) colegiados so os rgos que so compostos por mais de um agente. EXEMPLOS: tribunais,
casas legislativas.
IV. Quanto ao territrio
a) centrais os rgos atingem toda o territrio da pessoa jurdica, ou seja, um rgo da unio que
tem atribuio em todo o territrio nacional. EXEMPLO: presidncia da repblica.
b) locais os rgos que tm uma atribuio restrita a um determinado local do territrio da pessoa
poltica. EXEMPLOS: delegacias de polcia e delegacias tributrias.
V. Quanto ao objeto
a) ativos so os rgos que fazem, ou seja, que prestam uma atividade, efetivamente prestam um
servio. EXEMPLOS: escola, hospital.
b) consultivos so os rgos de mera consulta. EXEMPLO: procuradorias
c) de controle so os rgos que exercem controle, que fiscaliza. EXEMPLO: tribunal de contas.
ADMINISTRAO INDIRETA VIDE PONTO 1 DE ADMINISTRATIVO
LICITAES E CONTRATOS
LICITAO
CONCEITO:
o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar,
adquirir ou locar bens, realizar obras ou servios, outorgar concesses, permisses de obra, servio
ou de uso exclusivo de bem pblico, segundo condies por ela estipuladas previamente, convoca
interessados na apresentao de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em
funo de parmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados (Celso Antnio Bandeira de
Mello).
A licitao visa alcanar duplo objetivo:

(1) proporcionar s entidades governamentais possibilidades de realizarem o negcio mais

vantajoso (pois a instaurao de competio entre os ofertantes preordena-se a isto); e,
(2) assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participao nos negcios que as
pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares.
Para Maria Sylvia Di Pietro, licitao o procedimento administrativo pelo qual um ente
pblico, no exerccio da funo administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem s
condies fixadas no instrumento convocatrio, a possibilidade de formularem propostas dentre as
quais selecionar e aceitar a mais conveniente para a celebrao do contrato.
No direito administrativo a licitao equivale a uma oferta dirigida a uma coletividade de
pessoas que preencham os requisitos legais e regulamentares constantes do edital; dentre estas,
algumas apresentaro suas propostas, que equivalero a uma aceitao da oferta de condies por
parte da Administrao; a esta cabe escolher a que seja mais conveniente para resguardar o
interesse pblico, dentro dos requisitos fixados no ato convocatrio.
LEGISLAO SOBRE LICITAO:
A competncia para legislar sobre licitao assiste s quatro ordens de pessoas jurdicas
de capacidade poltica, isto : Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal. Entretanto, compete a
Unio editar normas gerais sobre o assunto, conforme prescreve o art. 22, XXVII, da CF.
Na rbita federal, a matria regida pela Lei n. 8.666/93, com as alteraes das Leis n
8.883/94, 9.032/95, 9.648/98, 10973/04, 11079/04 e 11.107/05.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que o art. 1 da Lei n 8.666/93 inconstitucional,
porque nada deixa para que Estados e Municpios legislarem em matria de licitao e contrato
administrativo (Direito Administrativo, Atlas, 2004, 17 ed. p. 302).
Excees ao mbito de abrangncia da Lei n. 8.666/93:
a) As licitaes relativas a telecomunicaes foram colocadas sob a forma de regime prprio pela Lei
n. 9.472/97 que criou a autarquia Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), salvo na
contratao de obras e servios de engenharia civil (art. 54, pargrafo nico), em que ficou submetida
Lei n. 8.666/93. Nos outros casos, a Agncia poder utilizar procedimentos prprios de contratao
nas modalidades de consulta e prego, os quais sero disciplinados pela prpria Agncia.
Celso Antonio Bandeira de Mello considera inconstitucionais estas liberaes para que as
licitaes sejam disciplinadas por regulamentos, porque a licitao uma aplicao concreta do
princpio da igualdade, o qual, na Constituio, est encartado como um dos direitos e garantias
fundamentais. Por fora disto, os cidados tm o direito de participar de uma licitao segundo regras
estabelecidas por lei.
b) as concesses das atividades de explorao, desenvolvimento e produo de petrleo e de gs
natural sero precedidas de licitao na forma estabelecida na lei da Agncia Nacional de Petrleo
(ANP). Para Celso Antonio tambm incide as inconstitucionalidades acima apontadas.
c) os servios de radiofuso e de sons e imagens, a teor do artigo 211, da Lei 9.472/97, tero sua
outorga excluda da jurisdio da Agncia, permanecendo no mbito de competncias do Executivo.
FINALIDADES:
Duas as finalidades primordiais da licitao:
1 ) a licitao visa proporcionar s pessoas a ela submetidas a obteno da
proposta mais vantajosa (a que melhor atende os interesse da entidade licitante);
2 ) dar igual oportunidade aos que desejam contratar com essas pessoas.
A primeira finalidade pode ser frustada por vcio jurdico ou insatisfao das
propostas. a licitao fracassada. Em outras oportunidades no ocorre nenhum interessado.
Chama-se de licitao deserta. Na fracassada deve repetir-se o procedimento. Na deserta a
Administrao pode contratar com quem se interesse, ou repetir o procedimento (LL, art. 24,
V).
PRINCPIOS DA LICITAO:
A Lei 8.666/93, no art. 3, dispe que as licitaes sero processadas e julgadas na
conformidade dos seguintes princpios: da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da

moralidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo, da

adjudicao compulsria e o da ampla defesa.
Princpio da Legalidade: encontra-se no artigo 4, da Lei, segundo o qual: Todos
quantos participem da licitao promovida pelos rgos ou entidades a que se refere o art. 1 tm
direito pblico subjetivo fiel observncia do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei,
podendo qualquer cidado acompanhar o seu desenvolvimento, desde que no interfira de modo a
perturbar ou impedir a realizao dos trabalhos. Em rigor, podem alegar tal direito no apenas todos
quantos participem da licitao, mas todos quantos queiram dela participar e aos quais seja
indevidamente negado acesso, por violao dos princpios e normas que devem presidi-la.
A licitao constitui um procedimento inteiramente vinculado lei; todas as suas fases
esto rigorosamente disciplinadas na Lei n 8.666/93.
Princpio da Impessoalidade: encarece a proscrio de quaisquer favoritismos ou
discriminaes impertinentes, sublinhando o dever de que, no procedimento licitatrio, sejam todos os
licitantes tratados com absoluta neutralidade. Tal princpio no seno uma forma de designar o
princpio da igualdade de todos perante a administrao, devendo a Administrao, em suas
decises, pautar-se por critrios objetivos, sem levar em considerao as condies pessoais do
licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas na lei ou no
instrumento convocatrio.
Princpio da Igualdade ou da Isonomia: implica o dever no apenas de tratar
isonomicamente todos os que aflurem ao certame, mas tambm o de ensejar oportunidade de
disput-lo a quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as
indispensveis condies de garantia (art. 37, XXI, CF).
No 1 do art. 3 da Lei 8666/93 est implcito outro princpio da licitao que o
princpio da competitividade, decorrente do princpio da isonomia, que probe que o ato convocatrio
do certame admita, preveja, inclua ou tolere clusulas ou condies capazes de frustrar ou restringir o
carter competitivo do procedimento licitatrio e veda o estabelecimento de preferncias ou distines
em razo da naturalidade, sede ou domiclio dos licitantes, bem como entre empresas brasileiras ou
estrangeiras, ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o objeto do contrato.
Estes princpios comportam excees como a prevista no 2 do mesmo art. 3,
que estabelece a preferncia, como critrio de desempate, aos bens e servios: (I) produzidos
ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; (II) produzidos no Brasil; e (III)
produzidos ou prestados por empresas brasileiras. O inciso I no tem mais aplicao, porque
o conceito de empresa brasileira de capital nacional desapareceu com a revogao do artigo
171 da Constituio pela Emenda Constitucional n. 6/95.
Maral Justen Filho entende que, em decorrncia dessa Emenda, os 3 incisos perderam
sua vigncia, acrescentando que essa interpretao foi acolhida pelo Tribunal de Contas da Unio,
pela deciso n. 456/2000. No entanto, o entendimento desse Tribunal ainda no se firmou.
A segunda exceo refere-se s aquisies de bens e servios de informtica e
automao, para dar preferncia aos produzidos por empresas de capital nacional, observada
a seguinte ordem: I bens e servios com tecnologia desenvolvida no pas; II bens e
servios produzidos no Pas, com significativo valor agregado local.
Essas duas excees no conflitam com o princpio da isonomia, uma vez que o artigo
5 da CF somente assegura a igualdade entre brasileiros e estrangeiros em matria de direitos
fundamentais.
A preocupao com a isonomia e a competitividade ainda se revelam no artigo 30, 5;
artigo 42 e 1, 3, 4 e 6.
Princpio da publicidade: impe que os atos e termos da licitao - no que se inclui a
motivao das decises - sejam efetivamente expostos ao conhecimento de quaisquer interessados.
um dever de transparncia, em prol no apenas dos disputantes mas de qualquer cidado.
O artigo 3, da Lei n 8666/93 estatui a publicidade no apenas divulgao do
procedimento para conhecimento de todos os interessados, como tambm os atos da Administrao
praticados nas vrias fases do procedimento, que podem e devem ser abertas aos interessados, para
assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar a sua legalidade.
A publicidade tanto maior quanto maior for a competio propiciada pela modalidade
de licitao; ela mais ampla possvel na concorrncia e se reduz ao mnimo no convite.
Existem vrios dispositivos que constituem a aplicao do princpio da publicidade, entre
os quais: art. 3, 3; art. 4, parte final; art. 15, 2; art. 16; art. 21 e 4; art. 34, 1; art. 39
Princpio da moralidade e da probidade: significa que o procedimento licitatrio ter de
se desenrolar na conformidade de padres ticos prezveis, o que impe, para a Administrao e
licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte, vale dizer, exige-se um

comportamento no apenas lcito, mas tambm consoante com a moral, os bons costumes, as regras
de boa administrao, os princpios de justia e equidade, a idia comum de honestidade. A
probidade nada mais do que a honestidade no modo de proceder, tendo a CF estabelecido sanes
para punir os servidores que comentam atos de improbidade (art. 37, 4). O ato de improbidade
administrativa est definido na Lei n 8.429/92; no que se refere licitao, no h dvida de que,
sem usar a expresso improbidade administrativa, a Lei n 8.666/93, nos arts. 89 a 99, est punindo,
em vrios dispositivos, esse tipo de infrao.
Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio: obriga a Administrao a
respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame, como,
alis, est consignado nos arts. 41e 43, V, da Lei n. 8.666.
A inobservncia deste princpio enseja a nulidade do procedimento, e dirige-se tanto
Administrao como aos licitantes, pois se estes deixarem de atender os requisitos do instrumento
convocatrio sero desclassificados.
Princpio do julgamento objetivo: almeja, como evidente, impedir que a licitao seja
decidida sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impresses ou propsitos pessoais dos
membros da comisso julgadora. Esta preocupao est enfatizada no artigo 45 da Lei.
Cumpre reconhecer, entretanto, que objetividade absoluta s se pode garantir
previamente nos certames decididos unicamente pelo preo. Quando entram em causa qualidade,
tcnica, rendimento - muitas vezes indispensveis para a aferio das propostas - nem sempre ser
possvel atingir-se o ideal da objetividade extrema, pois quando os bens ou servios so fortemente
aparentados nestes atributos, a primazia de um ou outro depende de apreciaes irredutveis a um
plano excludente de opinies pessoais.
Na ausncia de critrios, tem-se que presumir que a licitao a de menor preo.
Sendo assim, a preterio da proposta de menor preo tem que ser justificada.
Para Celso Antnio, contudo, os princpios peculiares da licitao poderiam ser
resumidos nos seguintes: a) competitividade; b) isonomia; c) publicidade; d) respeito s condies
fixadas no edital e e) possibilidade do disputante fiscalizar o atendimento dos princpios anteriores.
Afora o princpio da competitividade, que, embora no mencionado especificamente pela lei em tal
qualidade, da essncia da licitao (tanto que a lei o encarece em alguns dispositivos, como no art.
3, 1, I e no art. 90), todos descendem do princpio da isonomia, pois so requisitos necessrios
para garantir-lhe a existncia.
Princpio da adjudicao compulsria: concludo o procedimento, a Administrao no
pode atribuir o objeto do certame a outrem que no o vencedor. Registre-se que o direito do
vencedor limita-se adjudicao e no ao contrato imediato. Por fim, frise-se que a
Administrao poder revogar ou anular o procedimento em qualquer fase da licitao. Assim,
a qualidade compulsria perde fora diante dessas prerrogativas da Administrao.
Princpio da ampla defesa: na vigncia da nova Constituio, o artigo 5, inciso LV,
torna indiscutvel a exigncia de observncia desse princpio, com os meios e recursos a ele
inerentes, e tambm do princpio do contraditrio, em qualquer tipo de processo administrativo em
que haja litgio.
DOS OBRIGADOS A LICITAR:
Por fora do art. 37, caput, e inciso XXI da Constituio da Repblica, esto obrigadas
licitao pblica tanto as pessoas de Direito Pblico de capacidade poltica quanto as entidades de
suas administraes indiretas; isto : autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista,
fundaes governamentais, fundos especiais e demais entidades controladas direta ou indiretamente
pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (art. 1, pargrafo nico da Lei 8.666/93).
Tpico importante respeita a sujeio ou no de sociedades de economia mista,
empresas pblicas ou outras entidades governamentais exploradoras de atividade econmica ao
dever de licitarem. A resposta afirmativa, com significativas ressalvas, quais sejam, quando o
procedimento licitatrio inviabilizaria o desempenho das atividades especficas para as quais foi
instituda a entidade. Isso ocorre quando suas aquisies ou alienaes digam respeito ao
desempenho de atos tipicamente comerciais, correspondentes ao prprio objetivo a que a pessoa
est proposta e desde que tais atos demandem a agilidade, a rapidez, o procedimento expedito da
vida negocial corrente, sem o que haveria comprometimento da boa realizao de sua finalidade.
Quanto s entidades da administrao indireta, o artigo 119 da Lei n. 8.666/93
determina que editaro regulamentos prprios, devidamente publicados e aprovados pela
autoridade de nvel superior a que estiverem vinculadas, ficando sujeitas s disposies da
Lei.
PRESSUPOSTOS DA LICITAO:

So de trs ordens, a saber:

a)
pressuposto lgico - existncia de uma pluralidade de objetos e de uma pluralidade de
ofertantes. Sem isto, no h como se conceber uma licitao.
b)
pressuposto jurdico - o de que, no caso concreto, a licitao possa se constituir em meio
apto, ao menos em tese, para a Administrao acudir ao interesse que deve prover. A licitao no
um fim em si mesmo; um meio para chegar utilmente a um dado resultado: o tratamento de uma
certa relao jurdica. Quando, nem mesmo em tese pode cumprir tal funo, seria descabido realizla.
c)
pressuposto ftico - a existncia de interessados em disput-la. Nos casos em que tal
interesse no ocorra, no h como realiz-la.
Dentre o que Celso Antnio denomina pressupostos lgicos da realizao de uma licitao,
ressalta-se: o objeto licitvel, a dispensa e a inexigibilidade de licitao.
O OBJETO LICITVEL, A DISPENSA E A INEXIGIBILIDADE DE LICITAO:
A diferena bsica entre a dispensa e a inexigibilidade est no fato de, na dispensa, h
possibilidade de competio que justifique a licitao; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica
inserida na competncia discricionria da Administrao. Nos casos de inexigibilidade, no h
possibilidade de competio, porque s existe um objeto ou uma pessoa que atenda s necessidades
da Administrao; a licitao portanto invivel.
So licitveis unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa,
uma vez que a licitao supe disputa, concorrncia, entre ofertantes.
Segue-se que h inviabilidade lgica deste certame, por falta de seus pressupostos
lgicos, em duas hipteses:
a) quando o objeto pretendido singular, sem equivalente perfeito.
Neste caso, por ausncia de outros objetos que atendam pretenso administrativa,
resultar unidade de ofertantes, pois, como bvio, s quem dispe dele poder oferec-lo.
b) quando s h um ofertante, embora existam vrios objetos de perfeita equivalncia,
todos, entretanto, disponveis por um nico sujeito.
Esta ltima hiptese corresponde ao que, em nossa legislao, se denomina produtor ou
fornecedor exclusivo.
Nossa legislao denomina-as como casos de inexigibilidade de licitao.
Bens singulares: a individualidade pode provir de o bem ser singular em sentido absoluto
(bem que s existe uma unidade); em razo de evento externo (a que se agregou significao
particular excepcional - v.g. espada utilizada em acontecimento histrico relevante); e por fora de
sua natureza ntima (bem que se substancia em realizao tcnica, intelectual ou artstica - ex.: uma
obra de arte).
Servios singulares: os que se revestem de anlogas caractersticas. De modo geral so
singulares todas as produes intelectuais, realizadas isolada ou conjuntamente - por equipe sempre que o trabalho a ser produzido se defina pela marca pessoal (ou coletiva), expressada em
caractersticas cientficas, tcnicas ou artsticas importantes para o preenchimento da necessidade
administrativa a ser suprida. Ex.: monografia escrita por experiente jurista.
Sistematizao legal dos casos excludentes de licitao: certamente em ateno
diversidade de hipteses em que cabvel a adjudicao direta, isto , a eleio da contraparte
independentemente de licitao, a Lei 8.666 tanto prev casos de dispensa de licitao (art. 24)
quanto de sua inexigibilidade (art. 25).
Licitao dispensvel: o art. 37, inc. XXI, da CF, ao exigir licitao para os contratos ali
mencionados ressalva os casos especificados na legislao, ou seja, deixa em aberto a possibilidade
de serem fixadas, por lei ordinria, hipteses em que a licitao deixa de ser obrigatria. J o art. 175
da Carta Magna no tem tal ressalva.
A Lei 8.666 prev casos de dispensa nos arts. 17, incisos I e II, e no art. 24. Os casos de
inexigibilidade esto no art. 25.
Dispensa de licitao (LICITAO DISPENSADA) ocorre quando a prpria lei assim o
declara pela ocorrncia de certa condio (art. 17, I e II). Dispensvel ser a licitao quando a
Administrao pode deixar de submeter-se ao procedimento por convenincia. A lei faculta a dispensa
(art. 24). Note-se, a dispensa em termos de licitao s do procedimento de escolha da
melhor oferta, permanecendo a exigncia de verificar-se o restante, como personalidade
jurdica, capacidade tcnica, idoneidade financeira, regularidade fiscal, empenho prvio,
celebrao do contrato, publicidade. Por outro lado, mesmo sendo uma faculdade, sempre que a
entidade obrigada a licitar valer-se dessa faculdade e dispensar a licitao, contratando diretamente,

est obrigada a justificar tal atitude e comunic-la autoridade superior, para ratific-la e public-la,
sob pena de ineficcia dos atos (art. 26).
Os casos de dispensa de licitao no podem ser ampliados, porque constituem
exceo regra geral da licitao. S por lei a ampliao possvel.
J os casos de inexigibilidade podem ser ampliados, porquanto a redao do art. 25 da
Lei 8.666 assim o permite ao mencionar EM ESPECIAL. A enumerao no exaustiva.
As hipteses de dispensa podem ser divididas em quatro categorias:
1) em razo do pequeno valor;
2) em razo de situaes excepcionais;
3) em razo do objeto;
4) em razo da pessoa.
CELSO ANTNIO tambm refere-se aos casos previstos no art. 17, em que, para certas
alienaes de bens, a lei declara dispensada a licitao. o que ocorre, no caso de imveis,
quando a alienao for efetuada a ttulo de (I) dao em pagamento; (II) doao, s permitida para
rgo ou entidade da Administrao Pblica; (III) permuta, por imvel para o servio pblico e cuja
localizao tenha condicionado sua escolha; (IV) investidura. No caso de bens mveis a licitao
considerada dispensada quando se tratar de (1) doao, permitida exclusivamente para fins e uso
de interesse social; (II) permuta, realizvel apenas entre rgos ou entidades da Adm. Pblica; (III)
venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa e (IV) venda de materiais ou equipamentos
para outros rgos ou entidades da Adm. Pblica.
As hipteses de dispensa esto previstas no artigo 24, da Lei n. 8.666/93.
Inexigibilidade de licitao: na dispensa a possibilidade de competio possvel. Na
INEXIGIBILIDADE no h possibilidade de competio, porque s existe UM OBJETO ou UMA
PESSOA que atenda s necessidades da Administrao. A licitao torna-se, assim, invivel. Na
inexigibilidade afasta-se o dever de licitar pela impossibilidade ftica, lgica ou jurdica do confronto
licitatrio. No entanto, tanto numa como na outra indispensvel a justificativa e posterior
comunicao autoridade superior para ratificao e publicao (art. 26).
As hipteses de inexigibilidade esto fixadas no art. 25 da Lei n 8.666. Esta
enumerao, como se disse, no exaustiva, mas exemplificativa.

Servios tcnicos de natureza singular: a singularidade relevante e um servio

deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatrio
atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o
estilo, o trao, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuio intelectual, artstica, ou a
argcia de que o executa, atributos, estes, que so precisamente os que a Administrao reputa
convenientes e necessita para a satisfao do interesse pblico em causa. Portanto, o entendimento
correto perante a primeira questo suscitvel pelo art. 25, II, o de que para configurar-se a hiptese
de inexigibilidade de licitao no basta que se esteja perante um dos servios arrolados no art. 13.
preciso, alm disso, que, tendo natureza singular, a singularidade nele reconhecvel seja
necessria para o bom atendimento do interesse administrativo posto em causa. Donde,
preciso que seu desempenho demande uma qualificao incomum.
Vedao de licitar: ao lado da licitao dispensvel e inexigvel, encontra-se a VEDAO
DE LICITAR ou, nos dizeres de CELSO ANTNIO, a licitao proibida. O exemplo tpico, mas no
nico, acha-se arrolado no Estatuto como licitao dispensvel: quando houver possibilidade de
comprometimento da segurana nacional, a juzo do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de
Defesa Nacional (art. 24, IX). Nesse caso a Administrao. deve obter autorizao presidencial para a
contratao direta.
MODALIDADES DE LICITAO:
Pela Lei 8.666 (art. 22), so 5 modalidades de licitao:
a)

concorrncia ( 1);

b)

tomada de preos ( 2);

c)

convite ( 3,6 e 7);

d)

concurso ( 4);

e)

leilo.

Fica vedada a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao das

enumeradas acima (art. 22, 8).
No entanto, a Medida Provisria n 2.026 criou a modalidade de prego. Segundo o art.
2, "Prego a modalidade de licitao para aquisio de bens e servios comuns, promovida
exclusivamente no mbito da Unio, qualquer que seja o valor estimado da contratao, em que a
disputa pelo fornecimento feita por meio de propostas e lances em sesso pblica." Por fim, a Lei
n. 10.250 o fez aplicvel a todo o pas.
A Lei n. 9.472/97, da ANATEL, contemplou a modalidade de prego e consulta, esta
restrita rbita federal, pois a lei que a instituiu no norma geral, mas simples lei federal, limitada
esfera das agncias reguladoras.
O art. 23 indica os critrios de aplicao de uma ou outra dentre as trs primeiras
modalidades, de acordo com o valor que a Administrao presumivelmente ir despender com a
relao jurdica que normalmente as suceder. H patamares de valor aos quais correspondero
estas modalidades distintas, conforme se trate (I) de obras e servios de engenharia ou (II) servios
de outra natureza e de compras.
A possibilidade de utilizao de leilo tambm depende do valor pelo qual foi avaliado o
bem a ser vendido (art. 17, 6).
Atente-se que os valores fixados no art. 23 devem sofrer correo (art. 120).
A concorrncia obrigatria no caso de valores mais elevados; a tomada de preos, tal
como o leilo, prevista para os negcios de vulto mdio e o convite para os de modesta significao
econmica. A Administrao pode adotar a modalidade prevista para patamar de valor mais elevado,
mas no o inverso (art. 23, 4).
A lei estabelece que no caso de parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda
para obras ou servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizados
conjunta ou concomitantemente, a modalidade a ser adotada a que corresponderia ao vulto
delas tomas em seu conjunto, ressalvadas apenas as parcelas de natureza especfica cuja
execuo corresponderia a pessoa ou empresa de especialidade diversa daquela do executor
da obra ou servio (art. 23, 5). Esse pargrafo tem que ser combinado com o 2, do mesmo
dispositivo, que admite a execuo parcelada de obras, servios e compras, mas a cada etapa
ou conjunto de etapas dever ser realizada licitao distinta, preservada a modalidade
pertinente para a execuo do objeto em licitao.
O Estatuto, ainda, prescreve a ampla publicidade necessria s licitaes, devendo os
avisos, contendo os resumos dos editais das concorrncias e das tomadas de preos, dos
concursos e dos leiles, embora realizados no local da repartio interessada, serem publicados
com antecedncia, no mnimo, por uma vez no DOU ou no DO do Estado ou do DF, conforme o caso,
em jornal dirio de grande circulao no Estado e do Municpio ou da regio, quando houver, e outros
meios (art. 21). Com exceo do convite, cuja divulgao se faz por carta e afixao de cpia do
instrumento convocatrio em local apropriado (art. 22, 3).
Entre a divulgao dos editais e a apresentao das propostas (nos casos de
concorrncia, tomada de preos e convite) ou a realizao do evento (nos casos de leilo e
concurso) mediaro prazos mnimos obrigatrios, variveis em funo da modalidade
licitatria. Tais prazos contam-se a partir da ltima publicao do edital resumido, ou da expedio
do convite, ou ainda, da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos,
prevalecendo o que ocorrer mais tarde (art.21, 3). So computados em dias corridos, salvo no caso
do convite, em que s se contam os dias teis, sempre excludo o dia de incio e includo o de
vencimento, mas s se iniciam e se vencem em dia de expediente no rgo ou na entidade promotora
do certame (art. 110 e pargrafo nico).
Todos os prazos indicados pela lei para divulgao dos certames licitatrios constituemse no mnimo a ser respeitado, podendo fixar prazo maior dependendo da complexidade da licitao.
Qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma adotada para o
texto original, comeando, a partir da, nova contagem integral de prazo, excludas as
alteraes que no afetem a formulao das propostas (art. 21, 4).
1) Concorrncia:

 a modalidade licitatria genrica destinada a transaes de maior vulto, precedida de ampla

publicidade, qual podem acorrer quaisquer interessados que preencham as condies
estabelecidas.
Do conceito decorrem as caractersticas bsicas: ampla publicidade e universalidade
(possibilidade de participao de quaisquer interessados, que na fase inicial de habilitao preliminar,
comprovem os requisitos mnimos exigidos no edital).
A concorrncia obrigatria para:
-

obras e servios de engenharia de valor superior a R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil
reais);

compras e servios que no sejam de engenharia, de valor superior a R$ 650.000,00 (seiscentos

e cinquenta mil);

compra e alienao de bens imveis, qualquer que seja o seu valor, ressalvado o disposto no
artigo 19, que admite concorrncia ou leilo para alienao de bens adquiridos em procedimentos
judiciais ou mediante dao em pagamento (art. 23, 3);

concesses de direito real de uso (art. 23, 3);

licitaes internacionais, com a ressalva para a tomada de preos e convite, na hiptese do art.
23, 3, ou seja, se no houver fornecedor de bem ou servio no Pas a regra ser o convite, e
havendo cadastro internacional de fornecedores facultada a adoo da tomada de preos, nos
limites de valor que lhe correspondem;

alienao de bens imveis de valor superior ao previsto no art. 23, II, b (art. 17, 6)
R$650.000,00;

para o registro de preos (art. 15, 3, I) ressalvada a possibilidade de utilizao do prego,

conforme artigos 11 e 12 da Lei n. 10.520/02.

nos contratos de empreitada integral;

nas concesses de obra e servio pblico (art. 2, II, da Lei 8987/95);

nos casos de parcelamento a que alude o art. 23, 5, sempre que o valor das licitaes das
parcelas, tomadas em seu conjunto, atinja o montante previsto para tal modalidade.

Na concorrncia dever transcorrer um prazo normalmente de 30 dias, no mnimo, entre

sua publicidade e a data fixada para recebimento das propostas (art. 21, 2, II, a). Ser, entretanto,
de pelo menos 45 dias caso o certame se preordene a contrato de empreitada integral ou se for
julgado na conformidade dos tipos de melhor tcnica ou de tcnica e preo (art. 21, 2, I, b).
2) Tomada de preos
destinada a transaes de vulto mdio, a modalidade em que a participao na
licitao restringe-se (a) s pessoas previamente inscritas em cadastro administrativo,
organizado em funo dos ramos de atividades e potencialidades dos eventuais proponentes
e, (b) aos que, atendendo a todas as condies exigidas para o cadastramento, at o terceiro
dia anterior data fixada para abertura das propostas, o requeiram e sejam, destarte,
qualificados.
Estes cadastros, regulados nos arts. 34 a 37 da lei, so registros dos fornecedores de
bens, executores de obras e servios que ali se inscreveram, mantidos por rgos e entidades
administrativas que frequentemente realizam licitaes. O registro cadastral deve ser atualizado
anualmente; facultada, contudo, a utilizao de registros cadastrais de outros rgos ou entidades
da Administrao Pblica.
A pessoa cadastrada recebe um certificado de registro cadastral, com validade
de um ano, no mximo, e do qual consta a categoria em que se inclui. Para os participantes que
apresentem esse certificado na tomada de preos, a habilitao prvia, porque feita no momento da
inscrio no registro cadastral, perante comisso permanente ou especial, de, no mnimo 3 (trs)
membros, sendo pelo menos 2 (dois) servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes
dos rgos da Administrao responsveis pela licitao (art. 51), com mandato de um ano, vedada a
reconduo (art. 51, 4); no caso de obras, servios ou aquisio de equipamentos, a comisso

para julgamento dos pedidos de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento, ser
integrada por profissionais legalmente habilitados (art. 51, 2).
O certificado pode ser aceito em qualquer modalidade de licitao, mesmo na
concorrncia, desde que, nesta, seja observada a restrio contida no art. 32, 2.
Na tomada de preos dever correr um prazo normalmente de 15 dias, entre a sua
publicao e a data fixada para recebimento das propostas (art. 21, 2, III). Ser, entretanto, de pelo
menos 30 dias se o certame for julgado na conformidade dos critrios de melhor tcnica ou de tcnica
e preo (art. 21, 2, I, b).
A possibilidade de participarem de tomada de preos os interessados que demandem
cadastramento at trs dias antes do recebimento das propostas pode interferir com a data
originalmente prevista para isto, ou quando menos, com a data em que normalmente seriam abertos
os envelopes que as contenham. Deveras, se em tal caso for denegado o cadastramento, o
interessado ter direito de recorrer administrativamente, no prazo de 5 (cinco) dias teis e com efeito
suspensivo, que o que aos recursos contra inabilitao, a teor do art. 109, 2.
A tomada de preos tambm pode ser adotada nas licitaes internacionais, desde que o
rgo ou a entidade disponha de cadastro internacional de fornecedores e sejam observados os
limites do artigo 23, estabelecidos para essa modalidade de licitao; ou o convite, quando no
houver fornecedor de bem ou servio no pas (art. 23, 3).
3) Convite:
a modalidade licitatria cabvel perante relaes que envolvero os valores mais baixos,
na qual a Administrao convoca para a disputa pelo menos trs pessoas que operam no ramo
pertinente ao objeto, cadastrados ou no, e afixa em local prprio cpia do instrumento
convocatrio, estendendo o mesmo convite aos cadastrados do ramo pertinente ao objeto que
hajam manifestado seu interesse at 24 horas antes da apresentao das propostas.
No convite de 5 dias teis, no mnimo, o prazo deflagrado pelo envio da carta-convite ou
da efetiva disponibilidade dela com seus anexos at a data fixada para recebimento das propostas
(art. 21, 2, IV). a nica modalidade de licitao em que a lei no exige publicao de edital.
Mas para admitir a participao os outros interessados, o art. 22, 3 exige que a unidade
administrativa afixe, em lugar apropriado, cpia do instrumento convocatrio.
Celso Antonio entende que mesmo os no cadastrados, simetricamente ao disposto em
relao tomada de preos, tero direito a disputar o convite, se tomando conhecimento dele,
requererem o cadastramento no prazo estabelecido em relao quela modalidade licitatria (3 dias
antes do recebimento das propostas).
Mesmo que no se atinja o nmero mnimo de trs licitantes, por limitaes do
mercado ou desinteresse dos convidados, o certame pode ser realizado, desde que tais
circunstncias sejam justificadas no processo; caso contrrio haveria invalidade e o convite teria
de ser repetido (art. 22, 7).
Se existirem na praa mais de trs interessados, a cada novo convite realizado para
objeto idntico ou assemelhado dever ser convidado pelo menos mais um, enquanto
existirem cadastrados no convidados nas ltimas licitaes (art. 22, 6).
Quando por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for
impossvel a obteno de nmero mnimo de licitantes, essas circunstncias devero ser
devidamente justificadas no processo, sob pena de repetio do convite (art. 22, 7). O simples
fato de se apresentarem menos do que trs interessados no suficiente, por si s, para
determinar a repetio do convite. Pelo contrrio, ser possvel prosseguir-se na licitao se ficar
demonstrado o manifesto desinteresse dos licitantes convidados ou as limitaes do mercado. Se
houver outros possveis interessados em condio de atender ao convite, esse deve ser repetido,
com observncia do 6, do artigo 22.
4) Concurso:
uma disputa entre quaisquer interessados que possuam a qualificao exigida, para a
escolha de trabalho tcnico cientfico ou artstico, com a instituio de prmio ou remunerao aos
vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial (art. 22, 4).
de 45 dias, no mnimo, o prazo, contado a partir da publicao do aviso do edital de
concurso at a data da realizao deste evento (art. 21, 2 , I).

O concurso ter regulamento prprio, acessvel aos interessados no local indicado no edital.
Seu julgamento efetuado por comisso especial integrada por pessoas de reputao ilibada e
reconhecido conhecimento da matria, sejam ou no servidores pblicos (art. 51, 5).
De acordo com o artigo 52, 2, em se tratando de projeto, o vencedor dever autorizar a
Administrao a execut-lo quando julgar conveniente, devendo ser observada tambm a norma do
artigo 111.
5) Leilo:
O leilo utilizado para a venda de bens mveis inservveis (art. 22, 5), que no tm
mais utilidade, para a Administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para
a alienao de bens imveis prevista no artigo 19, a quem oferecer o mais lance, igual ou superior ao
valor da avaliao. Pelo artigo 17, 6, o leilo cabvel desde que o valor dos bens no supere o
estabelecido no artigo 23, II, b (R$ 650.000,00).
Quando se tratar de bens imveis, a modalidade de licitao obrigatria a concorrncia
(art. 17, I e art. 23, 3) com a ressalva para as hipteses do artigo 19.
O prazo mnimo desde a publicao do edital do leilo at a data de sua ocorrncia de 15
dias (art. 21, 2, III).
6) Prego
O prego a modalidade de licitao para a aquisio de bens e servios comuns, assim
considerados, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado(art. 1, pargrafo nico, da
Lei 10520/02), qualquer que seja o valor estimado da contratao, em que a disputa pelo
fornecimento feita por meio de propostas e lances em sesso pblica.
Tambm possvel o prego quando as compras e servios comuns forem efetuados
pelo sistema de registro de preos.
O 1, do artigo 2, da Lei 10520/02 permite que o prego seja realizado por meio de
utilizao de recursos de tecnologia de informao, nos termos de regulamentao especfica
(Decreto n. 3.697/2000).
A Medida Provisria n. 2.182/2001 havia institudo o prego apenas para a Unio. A Lei
10520/02 no mais restringiu o mbito desta nova modalidade de licitao.
De acordo com o art. 1, pargrafo nico, do Decreto 3555/00, o prego se aplica aos
fundos especiais, s autarquias, s fundaes, s empresas pblicas, s sociedades de economia
mista e s demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio.
PROCEDIMENTO DA LICITAO:
A licitao um procedimento que exige uma sucesso de atos e fatos da Administrao e
atos e fatos do licitante. mais complexo na concorrncia, tendo em vista o maior vulto dos contratos
a serem celebrados; um pouco menos complexo na tomada de preos, em que o valor dos
contratos mdio; e simplifica-se ainda mais no convite, dado o pequeno valor dos contratos.
O procedimento da licitao fica a cargo de uma comisso, permanente ou especial,
composta de, pelo menos, trs membros (art. 51), sendo pelo menos dois deles servidores
qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos rgos da Administrao, com exceo do
CONVITE, onde se permite, excepcionalmente que a comisso (no a de registro cadastral)
seja substituda por um servidor formalmente designado pela autoridade competente, desde
que se trate de pequena unidade administrativa em que a exiguidade de pessoal disponvel
justifique a medida (art. 51, 1); e no caso de PREGO, a licitao realizada por um pregoeiro,
que um servidor, que tenha realizado capacitao especfica para exercer a atribuio, do rgo
promotor do procedimento, escolhido e designado pela autoridade competente, ficando a seu cargo a
anlise da aceitabilidade das propostas e lances, a classificao, a habilitao e a adjudicao do
objeto ao licitante vencedor (art. 3, IV, da Lei n 10520/02).
O mandato da Comisso de at um ano, vedada a reconduo da totalidade de seus
membros para a mesma comisso no perodo subsequente ( 4). Os membros da Comisso podem
ser substitudos a qualquer momento.

A Lei 8666/93 estabelece a responsabilidade solidria dos membros da comisso por

todos os atos por ela praticados, salvo se posio individual divergente estiver devidamente
fundamentada e registrada em ata lavrada na reunio em que tiver sido tomada a deciso (3).
No caso de CONCURSO, o julgamento deve ser feito por uma comisso especial integrada
por pessoas de reputao ilibada e reconhecido conhecimento da matria, no havendo necessidade
de serem servidores pblicos (art. 51, 5); justifica-se a exigncia pelo fato de o concurso ser a
modalidade de licitao cabvel para a contratao de servios tcnicos, artsticos ou cientficos, que
exigem conhecimento especializado por parte da comisso.
A comisso de licitao tambm tem competncia para proceder inscrio no registro
cadastral, sua alterao ou cancelamento, exigindo-se profissionais legalmente habilitados quando se
tratar de obras, servios ou aquisio de equipamentos.
O procedimento da licitao se inicia com a abertura do processo administrativo,
devidamente e autuado, protocolado e numerado, contendo a respectiva autorizao, a indicao
sucinta do seu objeto e do recurso prprio para a despesa e ao qual sero oportunamente juntados
todos os atos da Administrao e dos licitantes, como edital, propostas, atas, pareceres, recursos,
etc. (art. 38). Essa fase interna preparatria da Segunda (fase externa), ou da licitao
propriamente dita. Essa segunda parte destina-se a selecionar a melhor proposta celebrao do ato
ou contrato desejado pela Administrao.
Na fase interna da licitao avultam dois temas: o dos requisitos para instaur-la e o das
vedaes.
Requisitos para instaurao de licitao
So requisitos para a instaurao do procedimento destinado contratao de obras ou
servios, sob pena de nulidade dos atos praticados e responsabilidade de quem lhes deu causa (art.
7, 2 e 6):
I um projeto bsico, isto , o conjunto de elementos definidores do objeto suficientes
para a estimativa de seu custo final e prazo de execuo;
II oramento que lhe detalhe a composio de custos unitrios;
III recursos oramentrios previstos, que assegurem o pagamento das obrigaes a
serem saldadas no exerccio; e
IV quando for o caso, estar contemplado o produto da obra nas metas do Plano
Plurianual de que trata o art. 165, da Constituio.
Nas licitaes para compras de rigor:
I a adequada caracterizao do objeto; e
II indicao de recursos oramentrios para acobert-la (art. 14).
Vedaes nas licitaes
Nas licitaes h vedaes concernentes ao seu objeto e quanto aos eventuais
participantes.
Quanto ao objeto, vedado:
(I) incluir no objeto da licitao a obteno de recursos financeiros para sua execuo,
salvo no caso de empreendimentos a serem executados e explorados no regime de
concesso, que obedecer legislao especfica (art. 7, 3);
(II) incluir no objeto o fornecimento de materiais sem previso de quantitativos ou que
no correspondam s previses do projeto bsico ou executivo (art. 7, 4);
(III)
incluir no objeto bens e servios sem similaridade, ou indicar marcas ou
caractersticas e especificaes exclusivas, salvo quando tecnicamente justificvel
faz-lo (art. 7, 5);
A violao destas proibies implica a nulidade do certame e acarreta a responsabilizao
de quem lhe tenha dado causa (art. 7, 6);

Quanto aos eventuais participantes, vedado que dela participem, direta ou

indiretamente:
a) o membro da comisso de licitao, assim como o servidor do rgo ou entidade
responsvel pela licitao ou contratante de seu objeto;
b) os que estiverem impedidos em decorrncia de sanes administrativas
consistentes na suspenso do direito de licitar e impedimento de contratar(durante o prazo de
vigncia dela) e na declarao de inidoneidade para licitar e contratar(enquanto perdurar).
E, no caso de licitao de obra, servio ou fornecimento de bens, tambm:
c) a pessoa, fsica ou jurdica, que haja sido autora do projeto bsico ou executivo;
d) a empresa, ainda que em consrcio, da qual o autor do projeto seja dirigente,
responsvel tcnico, subcontratado ou detentor de mais de 5% do capital com direito a voto ou
controlador.
Se qualquer destes, a despeito do impedimento, vier a disputar o certame, sua participao
ser nula.
No h impedimento de que a licitao inclua em seu objeto a elaborao do projeto
executivo como encargo do licitante ou com contratado ou que preveja por preo previamente
fixado pela Administrao. Tambm, no h impedimento em que esta contrate o autor do projeto
como seu consultor tcnico, para fiscalizao ou gerenciamento (art. 9, 1 e 2).
A etapa externa da licitao ser examinadas, em suas distintas modalidades, a seguir:
Procedimento da concorrncia
O procedimento da concorrncia compreende as seguintes fases: edital, habilitao,
classificao, homologao e adjudicao.
1) Edital
O edital o ato pelo qual a Administrao divulga a abertura da concorrncia fixa os
requisitos para participao, define o objeto e as condies bsicas do contrato e convida a todos os
interessados para que apresentem suas propostas. Em sntese, o ato pelo qual a Administrao faz
uma oferta de contrato a todos os interessados que atendam s exigncias nele estabelecidas.
O edital a lei da licitao e do contrato, pois o que nele se contiver deve ser
rigorosamente cumprido, sob pena de nulidade; trata-se da aplicao do princpio da vinculao ao
instrumento convocatrio (art. 3).
O artigo 40 estabelece os requisitos que deve observar o edital, alguns deles
concernindo ao prprio procedimento da licitao e outros referentes ao contrato. Na redao do
termo do contrato ou instrumento equivalente, nada pode ser inserido em discordncia com o que
determina o edital (art. 41).
Publicado o edital, com observncia das normas de publicidade j referidas (art. 21), o
interessado que tenha alguma objeo deve arg-la at o momento da abertura dos envelopes de
habilitao, pois de o art. 41, 2, estabelece que decair do direito de impugnar os termos do
edital de licitao perante a Administrao o licitante que no o fizer at o segundo dia til que
anteceder a abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, a abertura dos envelopes
com as propostas em convite, tomadas de preos ou concurso, ou a realizao do leilo, as
falhas ou irregularidades que viciaram esse edital, hiptese em que tal comunicao no ter
efeito de recurso.
A impugnao feita tempestivamente pelo licitante no o impedir de participar do
processo licitatrio at o trnsito em julgado da deciso a ela pertinente (art. 41, 3). Embora a lei
fale em trnsito em julgado, refere-se, na verdade deciso final da prpria Administrao.
Tambm ao cidado dado o direito de impugnar o edital de licitao por irregularidade
na aplicao da lei, devendo protocolar o pedido at 5 dias teis antes da data fixada para a abertura
dos envelopes de habilitao, cabendo Administrao julgar e responder impugnao em at trs
dias teis (art. 41, 1). Alm de Ter o direito de petio j assegurado no art. 5, XXXIV, da
Constituio, ainda pode representar ao Tribunal de Contas ou aos rgos integrantes do sistema de
controle interno contra irregularidades na aplicao da lei (art. 113, 1), e ainda pode provocar a
iniciativa do Ministrio Pblico para os fins previstos no artigo 101.

Quando se tratar de concorrncia de mbito internacional, o artigo 42 manda que o edital

se ajuste s diretrizes de poltica monetria e do comrcio exterior e atenda s exigncias dos rgos
competentes.
Segundo Celso Antnio, podem ser mencionados os seguintes vcios ensejadores de
nulidade do edital:
a) indicao defeituosa do objeto ou delimitao incorreta do universo de propostas;
b) impropriedade na delimitao do universo de proponentes;
c) carter aleatrio ou discriminatrio dos critrios de avaliao de proponentes e propostas;
d) estabelecimento de trmites processuais cerceadores da liberdade de fiscalizar a lisura do
procedimento.
A relao de vcios apontada no exaustiva, pois qualquer disposio do edital que
contrarie da legislao acarretar nulidade.
2) Habilitao
A segunda fase a habilitao, em que h a abertura dos envelopes documentao e sua
apreciao (art. 43, I).
Em ato pblico, a Administrao recebe os envelopes contendo a documentao
referente habilitao dos licitantes e a proposta (art. 43, 1).
Nessa fase so abertos os envelopes contendo os documentos exigidos no edital, que
devem ser assinados pelos licitantes presentes e pela Comisso (art. 43, 2).
Os documentos exigveis para a habilitao esto indicados no art. 27, da Lei 8666/93 e
somente pode referir-se habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmico-financeira,
regularidade fiscal e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7, da Constituio
(proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer
trabalho a menores de dezesseis anos, salvo sob a condio de aprendiz, a partir dos quatorze
anos).
Pelo artigo 37, XXI, da Constituio, somente podero ser exigidos documentos
referentes qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das
obrigaes. Isto no impede que sejam exigidos documentos relativos capacidade jurdica, pois a
Administrao no pode celebrar contratos com pessoa, fsica ou jurdica, que no comprove ser
titular de direitos e obrigaes na ordem civil.
Maria Sylvia entende que a partir da CF/88 no parece mais exigvel a
documentao relativa regularidade jurdico-fiscal, sob o argumento de que no se pode dar
licitao o papel de instrumento de controle de regularidade fiscal. Para esta autora, a ;nica
exigncia que tem fundamento constitucional, dentre as contidas no artigo 29, a do inciso IV,
referente regularidade perante a seguridade social, exigida pelo art. 195, 3, da CF.
Qualquer outra documentao entende que inexigvel no edital.
Tambm entende que no tem fundamento constitucional a norma relativa ao
cumprimento do disposto no inciso XXXIII, do artigo 7, da Constituio, por ser exigncia que nada
tem a ver com a habilitao. Contudo, esta de fcil observncia, vez que basta que o licitante firme
declarao nos termos do modelo anexo ao Decreto 4358/2002.
Os documentos podem ser apresentados em original, por qualquer processo de
cpia autenticada por cartrio competente ou por servidor da Administrao, ou publicao
em rgo de imprensa oficial (art. 32).
IMPORTANTE: De acordo com o art. 32, 1, a documentao pode ser dispensada, no todo ou
em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilo.
Em qualquer modalidade de licitao, o certificado de registro cadastral previsto
no art. 36, 1`, substitui os documentos necessrios habilitao, quanto s informaes
disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta indicado no edital, obrigando-se a

parte a declarar, sob as penalidades legais, a supervenincia de fato impeditivo da habilitao (art.
32, 2). Se a Administrao dispuser de informaes necessrias habilitao poder exigir a
complementao.
O 3 do art. 32 estabelece que a documentao referida neste artigo poder ser
substituda por registro cadastral emitido por rgo ou entidade pblica, desde que previsto no edital
e o registro tenha sido feito em obedincia ao disposto nesta lei.
Maria Sylvia esclarece que, aparentemente, h sobreposio entre as normas dos 2 e
3, mas aparente; o 2 diz as condies em que o certificado de registro cadastral substitui a
documentao; e o 3 permite que a Comisso aceite certificados emitidos por outros rgos ou
entidades pblicas ( o que no dispensa o atendimento do 2), desde que essa possibilidade tenha
sido prevista no edital e o certificado tenha obedecido s normas da Lei 8666/9.
As empresas estrangeiras que no funcionem no pas atendero, nas licitaes
internacionais, s exigncias pertinentes aos documentos, devendo estes ser autenticados pelos
respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado; alm disso, tais empresas devem Ter
representao legal no Brasil com poderes expressos para receber citao e responder administrativa
e judicialmente (art. 32, 4). Estas exigncias no se aplicam nas hipteses previstas no 6 do
mesmo dispositivo.
O artigo 33 contm norma sobre a participao de empresas em consrcio no
procedimento da licitao.
Consrcio no uma pessoa jurdica, mas associao de empresas que conjugam
recursos humanos, tcnicos e materiais para a execuo do objeto a ser licitado. Tem ligar
quando o vulto, complexidade ou custo do empreendimento supera ou seria dificultoso para
as pessoas isoladamente consideradas.
Atravs do consrcio diversas empresas, associando-se mutuamente, podem assumir
atividades e encargos que isoladamente no teriam fora econmica e financeira, nem capacidade
tcnica para executar. Para participar da licitao devem observar as seguintes normas:
I)

comprovao de compromisso, pblico ou particular, de constituio de consrcio, subscrito

pelos consorciados;

II)

indicao da empresa responsvel pelo consrcio que dever atender s condies de

liderana, obrigatoriamente fixadas no edital;

III)

apresentao dos documentos exigidos nos artigos 28 a 31 para cada consorciado,

admitindo-se, para efeito de qualificao tcnica, o somatrio dos quantitativos de
cada consorciado, e, para efeito de qualificao econmico-financeira, o somatrios
dos valores de cada consorciado, na proporo de sua respectiva participao,
podendo a Administrao estabelecer, para o consrcio um acrscimo de at 30%
(trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigvel este
acrscimo para os consrcios compostos em sua totalidade, por micro e pequenas
empresas assim definidas em lei;

IV)

impedimento de participao de empresa consorciada, na mesma licitao atravs de mais

de um consrcio ou isoladamente

V)

responsabilidade solidria dos integrantes pelos atos praticados em consrcio, tanto na fase
de licitao quanto na de execuo de contrato.

Para Maria Sylvia a parte do inciso III que possibilita Administrao exigir do consrcio
um acrscimo de at 30% de constitucionalidade duvidosa, por conflitar com a regra da isonomia,
que exige igualdade de tratamento a todos os licitantes.
Em se tratando de consrcio de empresas brasileiras e estrangeiras, a liderana
caber, obrigatoriamente, empresa brasileira (art. 33, 1).
O licitante vencedor dever promover, antes da celebrao do contrato, a
constituio e o registro do consrcio, nos termos do compromisso referido no inciso I, do
artigo 33 (art. 33, 1).
Na fase de habilitao, a Administrao Pblica, abre, em ato pblico, os envelopes
contendo a documentao, que deve ser rubricada pelos licitantes presentes e pela Comisso (art.

43, 1 e 2). Examinados os documentos, sero considerados habilitados os licitantes que tiverem
atendido s exigncias do edital, no sendo permitido, aps o ato pblico de abertura dos envelopes,
a apresentao ou substituio de documentos. Os licitantes que no estiverem com a documentao
em ordem so considerados inabilitados para participar da licitao e recebem de volta, fechado, o
envelope contendo sua proposta, desde que no tenha havido recurso ou aps a sua
denegao(art. 43, inc. II). Quando todos forem inabilitados, a Administrao poder dar aos
licitantes o prazo de oito dias (ou trs, no caso de convite), para que apresente nova documentao
(art. 48, 3).
Ultrapassada a fase de habilitao e abertas as propostas, no cabe desclassificar
o concorrente por motivo relacionado com a habilitao, salvo em razo de fatos
supervenientes ou s conhecidos aps o julgamento (art. 48, 5). Aps a fase de habilitao,
no cabe desistncia da proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e
aceito pela Comisso (art. 43, 6).
No caso de consrcio, a habilitao far-se- com a documentao que lhe corresponde
por parte de cada um dos integrantes do compromisso de consrcio. Para efeito de qualificao
tcnica, admitir-se- o somatrio dos quantitativos de cada empresa, ao passo que, para qualificao
econmico-financeira, admitir-se- o somatrio dos valores de cada qual, porm na proporo da
respectiva participao.
A Comisso ou a autoridade competente pode, em qualquer fase da licitao, promover
diligncia destinada a esclarecer ou a complementar a instruo do processo, vedada a incluso
posterior de documento ou informao, que deveria constar originariamente da proposta (art. 43,
3).
Se nenhum dos licitantes estiver com a documentao em ordem, encerra-se o
procedimento. Basta a habilitao de um licitante para que se d o prosseguimento, passandose fase seguinte, de classificao das propostas, desde que no haja recurso. Se este foi
interposto, ter que ser aguardada a deciso, j que ele tem efeito suspensivo (art. 109, I, a e 2).
O artigo 114 da Lei n. 8.666 prev uma hiptese de concorrncia em que a habilitao
pode ser prvia; o dispositivo fala em pr-qualificao, que pode ocorrer nas concorrncias em que
o objeto da licitao recomenda anlise mais detida da qualificao tcnica dos interessados. A prqualificao deve observar as normas da Lei 8666 pertinentes concorrncia, convocao dos
interessados, ao procedimento e anlise da documentao.
3) Classificao
Na terceira fase do procedimento, a Administrao faz o julgamento das propostas,
classificando-as pela ordem de preferncia, segundo critrios constantes do edital.
Desclassificao a excluso da proposta desconforme com as exigncias
necessrias para sua participao no certame.
Essa fase pode ser subdividida em duas:
1. na primeira, h a abertura dos envelopes proposta dos concorrentes habilitados,
desde que transcorrido o prazo sem interposio de recurso ou tenha havido desistncia expressa, ou
aps o julgamento dos recursos interpostos (art. 43, III); os envelopes so abertos em ato pblico
previamente designado, do qual dever ser lavrada ata circunstanciada, assinada pelos licitantes
presentes e pela Comisso; abertos os envelopes, todas as propostas sero rubricadas tambm
pelos licitantes presentes e pela Comisso (art. 43, 1 e 2
2. na segunda, h o julgamento das propostas, que deve ser objetivo e realizado de
acordo com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de
acordo com os fatores exclusivamente nele referidos (art. 45).
Os tipos de licitao, para essa finalidade, esto previstos no 1 do artigo 45 e
compreendem quatro categorias:
I a de menor preo quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a
Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as
especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo/
II a de melhor tcnica;
III a de tcnica e preo;

IV - a de maior lance ou oferta - no caso de alienao de bens ou concesso de direito

real de uso;
Para esse fim, o edital mencionar qual o tipo de licitao que ser adotado para critrio
de julgamento, os fatores que sero levados em considerao, de maneira a possibilitar a sua
aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle; podem ser indicados critrios relativos a prazo,
qualidade, rendimento, tipo de material e outros expressamente previstos, vedado levar em
considerao qualquer elementos, critrio ou fato sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa
ainda que indiretamente elidir o princpio da igualdade entre os licitantes (art. 44, 1); tambm no
poder ser considerada qualquer oferta de vantagem no prevista no edital ou convite, inclusive
financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preo ou vantagem baseada nas ofertas dos
demais licitantes (art. 44, 2).
A Lei 8666/93 deu preferncia licitao de menor preo, que a que permite
escolha mais objetiva e dificulta a apreciao discricionria por parte da Comisso. Ficou
limitada a utilizao da melhor tcnica ou a tcnica e preo `a hiptese de contratos que
tenham por objeto servios de natureza predominantemente intelectual (art. 46).
Excepcionalmente, essa modalidade pode ser utilizada tambm, por autorizao expressa e
mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administrao promotora constante do
ato convocatrio, para fornecimento de bens e execuo de obra ou prestao de servios, de grande
vulto maioritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domnio restrito,
atestado por autoridades tcnicas de reconhecida qualificao, nos casos em que o objeto pretendido
admitir solues alternativas e variaes de execuo, com repercusses significativas sobre sua
qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensurveis, e estas puderem
ser adotadas livre escolha dos licitantes na conformidade dos critrios objetivamente fixados no ato
convocatrio (art. 46, 3).
Deve ser utilizada a licitao de tcnica e preo, para a contratao de bens e servios
de informtica (art. 45, 4).
Mesmo na licitao de melhor tcnica o critrio do preo que acabar
prevalecendo sobre o da tcnica. Isto o que decorre do art. 46, 1. Por isso a Comisso deve
ser rigorosa ao estabelecer os requisitos de qualificao tcnica, de modo a poder considerar
inabilitados os licitantes que no comprovem ter experincia, instalaes, recursos humanos e
materiais indispensveis para a execuo do objeto pretendido, e deve ser rigorosa ao estabelecer os
requisitos da proposta.
Na licitao de tcnica e preo, observar-se-o, para a classificao das propostas
tcnicas, os mesmo critrios estabelecidos para licitao de melhor tcnica, ou seja, sero
classificadas as propostas tcnicas de acordo com os critrios estabelecidos no ato convocatrio; a
seguir, ser feita a classificao das propostas de preos; finalmente, a classificao dos proponentes
far-se- de acordo com a mdia ponderada das valorasses atribudas s propostas, de acordo com
os pesos preestabelecidos no instrumento convocatrio (art. 46, 2).
Em qualquer modalidade (preo, tcnica ou tcnica e preo), no caso de haver
empate entre as propostas, ser dada preferncia aos bens e servios: I produzidos ou
prestados por empresas brasileiras de capital nacional (este inc. no tem mais aplicao, pois
este conceito desapareceu com a revogao do artigo 171, da CF/88, pela EC 6/95); II
produzidos no pas; III produzidos ou prestados por empresas brasileiras (art. 3, 2).
Persistindo o empate, ser feito o sorteio (art. 45, 2).
Tambm em qualquer das modalidades referidas, a Comisso de licitao ou autoridade
responsvel pelo convite dever desclassificar as propostas que no atendam s exigncias do ato
convocatrio, mesmo em se tratando de exigncias apenas formais; bem como as propostas com
valor global superior ao limite estabelecido ou com preos manifestamente inexeqveis, assim
considerados aqueles que no venham a Ter demonstrada sua viabilidade atravs de documentao
que comprove que os custos dos insumos so coerentes com os de mercado e que os coeficientes de
produtividade so compatveis com a execuo do objeto do contrato, condies estas
necessariamente especificadas no ato convocatrio da licitao (art. 48).
Se todas as propostas forem desclassificadas, a Administrao poder fixar aos
licitantes o prazo de 8 dias teis para a apresentao de outras, escoimadas das causas que
deram margem desclassificao, facultada, no caso do convite, a reduo desse prazo para
trs dias (art. 48, 3).

Do julgamento das propostas cabe recurso com efeito suspensivo (art. 109, I, b e
2).
4) Homologao
O artigo 43, inciso VI, da Lei n. 8666/93 prev, como ato final do procedimento, a
deliberao da autoridade competente quanto homologao e adjudicao do objeto da licitao.
Tanto a homologao como a adjudicao so atos que ficam fora da atuao da Comisso e
passam a ser de competncia da autoridade superior.
A homologao equivale aprovao do procedimento. A autoridade competente deve
verificar se existe algum vcio de ilegalidade, anulando o procedimento ou determinando o seu
saneamento, se cabvel; ou, ainda, pode revogar a licitao, por razes de interesse pblico (Celso
Antnio entende que s possvel a revogao quando houver fato superveniente!). Se o
procedimento estiver em ordem, ela o homologar.
5) Adjudicao
o ato pelo qual a Administrao, pela mesma autoridade competente para
homologar, atribui ao vencedor o objeto da licitao. ato final do procedimento.
Trata-se de ato declaratrio que no se confunde com a celebrao do contrato, pois,
por meio dele, a Administrao proclama que o objeto da licitao entregue ao vencedor. Depois de
praticado esse ato que a Administrao vai convoc-lo para assinar o contrato.
Trata-se de ato vinculado, j que as nicas hipteses em que a Administrao pode
deixar de efetuar a adjudicao so as de anulao ou revogao do procedimento (art. 49).
Embora a adjudicao seja ato meramente declaratrio, segundo Hely Lopes Meirelles,
j produz alguns efeitos: a) a aquisio do direito de contratar com a Administrao nos termos em
que o adjudicatrio venceu a licitao; b) a vinculao do adjudicatrio a todos os encargos
estabelecidos no edital e aos prometidos na sua proposta; c) a sujeio do adjudicatrio s
penalidades previstas no edital e a perda de eventuais garantias oferecidas, se no assinar o contrato
no prazo e condies estabelecidas; d) o impedimento de a Administrao contratar o objeto licitado
com qualquer outro que no seja o adjudicatrio; e) a liberao dos licitantes vencidos dos encargos
da licitao.
Feita a adjudicao, a Administrao convocar o adjudicatrio para assinar o contrato,
devendo faz-lo no prazo de 60 dias da data da entrega das propostas; ultrapassado este prazo,
ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos (art. 64, 3).
Se o convocado no atender convocao no prazo estabelecido pela Administrao,
perder o direito contratao e ficar sujeito s penalidades previstas no artigo 87; o prazo de
convocao pode ser prorrogado uma vez, por igual perodo, quando solicitado durante seu
transcurso pela parte e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administrao (art. 64, 1).
Caso o interessado no atenda convocao, a Administrao poder convocar os
licitantes remanescentes, pela ordem de classificao, para faz-lo, em igual prazo e nas mesmas
condies propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preos atualizados de
conformidade com o ato convocatrio; ou pode revogar a licitao, sem prejuzo de sano prevista
no artigo 87 (art. 64, 2).
Os licitantes remanescentes, porm, no so obrigados a aceitar o contrato, j que, se o
fizerem, tero que se sujeitar-se s condies propostas pelo vencedor. Assim, no ficam sujeitos s
penalidades administrativas (art. 81, par. un.).
Procedimento da Tomada de Preos:
A diferena bsica entre o procedimento de concorrncia e o da tomada de preos est
no prazo de antecedncia de publicao do edital, que de 15 (quinze) dias (art. 21, 2, III) e
na fase de habilitao, que feita antes do procedimento da licitao, para os inscritos no
registro cadastral; e feita durante o procedimento para os que apresentarem a documentao
necessria ao cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas,
observada a necessria qualificao [art. 27] (art. 22, 2).
Se, no curso do procedimento, somente se inscreverem licitantes cadastrados, a Comisso

encarregada da licitao limitar-se- a examinar o certificado de registro cadastral, para verificar a

sua validade, quer no que se refere ao prazo, quer no que se refere categoria do licitante em
relao s exigncias da licitao.
Se outros se apresentarem sem o certificado, mas com a documentao exigida para esse
fim at o terceiro dia til anterior ao recebimento das propostas, a Comisso, na fase de habilitao,
dever examinar essa documentao.
Quanto s demais fases, so as mesmas da concorrncia.
Registro Cadastral:
Registros cadastrais so os assentamentos atualizados, mantidos pelos rgos e entidades
obrigadas a licitar, dos seus provveis contratados, para fins de licitao e contratao (Digenes
Gasparini).
So renovveis anualmente, com ampla divulgao,, atravs da imprensa oficial e de
jornal dirio, podendo qualquer interessado, a qualquer momento nele ser admitido (art. 34, 1).
possvel a utilizao dos cadastros de outros rgos da Administrao. (art. 34, 2).
Os inscritos so classificados em categorias, tendo em vista a sua especializao (art.
36) e recebem um certificado que renovado sempre que atualizem o cadastro (art. 36, 1). O
registro pode, a qualquer momento, ser cancelado, na hiptese do inscrito deixar de atender certas
exigncias (art. 37). Contra essa deciso cabe recurso (art. 109, I, a), e h penalidade prevista para
quem agir com arbitrariedade nessa deciso (art. 98).
O julgamento dos pedidos de inscrio, as alteraes, suspenses e cancelamentos em
registro cadastral so efetuados por comisso composta de pelo menos trs membros. Dois deles
devero ser servidores qualificados dos quadros permanentes dos rgos da Administrao
responsvel pelo certame (art. 51).
A atuao do licitante no cumprimento das obrigaes assumidas ser anotada no
respectivo registro cadastral, o qual pode ser alterado, suspenso ou cancelado pela Administrao, na
medida em que o cadastrado decaia da conformidade com as exigncias correspondentes inscrio
(art. 37). H que se entender que tais medidas sero precedidas de oportunidade de defesa aos
atingidos (art. 5, LV, CF).
Procedimento do Convite:
No convite, o procedimento simplificado e isso porque se destina a contrataes de menor
vulto: a convocao dos licitantes feita por escrito, com 5 (cinco) dias teis de antecedncia,
mediante carta-convite dirigida a pelo menos trs interessados, no ramo a que pertence o objeto do
contrato, os quais so livremente escolhidos pela unidade administrativa, entre empresas cadastradas
ou no, e mediante afixao, em local apropriado, da cpia do instrumento convocatrio, sendo
facultada, ainda, a publicao no Dirio Oficial. No h edital, na carta-convite que so colocadas,
sucintamente, as regras da licitao.
Recebidos os envelopes com as propostas, seguem-se a classificao, homologao e
adjudicao.
O procedimento pode ser realizado por servidor designado pela autoridade
competente, no sendo obrigatria a comisso de licitao (art. 51, 1).
No caso de desinteresse dos convidados ou limitao do mercado, pode ser que a
Administrao no consiga o afluxo do nmero mnimo de trs, exigido para o convite. Se isso
ocorrer, a lei considera vlido realizar o confronto entre apenas duas propostas, ou, se uma s
for apresentada, celebrar diretamente o contrato. Para tanto, dever o rgo administrativo
justificar minuciosamente o fato e aquelas circunstncias especiais; se no o fizer, o convite
ter que ser repetido (art. 22, 7).
Quando existirem na praa mais de trs interessados, no podem ser sempre os mesmos, e
apenas eles, os convidados. Dessa maneira, realizando-se novo convite para objeto idntico ou
assemelhado, obrigatrio o chamamento de, no mnimo, mais um interessado, enquanto houver
cadastrados no convidados nas ltimas licitaes (art. 22, 6). O legislador tentou, com tal
dispositivo, evitar o favorecimento de somente algumas empresas e permitir que outras, j
cadastradas, tenham a chance de tambm participar do certame.

Procedimento do Concurso:
A Lei n. 8.666/93 no estabelece o procedimento a ser adotado no concurso,
remetendo sua disciplina a regulamento prprio, especfico para cada concurso.
Apenas consta da Lei que o edital deve ser publicado com 45 dias de antecedncia (art. 21,
2, I, a) e que o regulamento dever indicar: I a qualificao exigida dos participantes; II as
diretrizes e a forma de apresentao do trabalho; III as condies de realizao do concurso e os
prmios a serem concedidos (art.52, 1). No concurso no so utilizados os critrios de julgamento
previstos no art. 45, 1, conforme est expresso nesse dispositivo e decorre do prprio conceito
contido no artigo 22, 4, pelo qual se verifica que a escolha no leva em conta o preo, j que o
vencedor (aquele que apresentar melhor trabalho tcnico, cientfico ou artstico) receber
remunerao ou prmio estipulados no edital.
Quando faz um concurso, a Administrao no pretende contratar com ningum, ao
menos em princpio. Quer apenas selecionar um projeto de cunho intelectual, e a seu autor
conceder um prmio ou determinada remunerao. Com o cumprimento desse nus pela
Administrao, a licitao fica encerrada.
O prmio ou a remunerao, no entanto, s podero ser pagos se o autor do projeto
ceder Administrao os direitos patrimoniais a ele relativos e a ela permitir a utilizao, de
acordo com sua convenincia, na forma do que estabelecer o regulamento ou o ajuste para a
elaborao deste. Se o projeto se referir a obra imaterial de cunho tecnolgico, no passvel de
privilgio, a cesso dos direitos abranger o fornecimento de todos os dados, documentos e
elementos informativos referentes tecnologia de concepo, desenvolvimento, aplicao da obra e
fixao em suporte fsico de qualquer natureza.
Como se trata de seleo de projeto intelectual, a comisso que dirige a licitao deve ser
bastante criteriosa e apta intelectualmente, uma vez que no difcil perceber que, em face do
inevitvel subjetivismo seletivo, pode ser facilitado eventual desvio de finalidade.
Procedimento do Leilo:
Tambm em relao ao leilo a Lei n. 8.666/93 no estabelece o procedimento especfico,
remetendo a matria legislao pertinente (art. 53).
Na modalidade de leilo, a Administrao pode ter trs objetivos:
I) vender bens mveis inservveis;
II) vender produtos legalmente apreendidos ou penhorados; e
III) alienar bens imveis adquiridos em procedimento judicial ou atravs de dao em
pagamento, como o permite o art. 19 do Estatuto.
Sendo modalidade de licitao utilizada para a alienao de bens mveis, deve observar as
normas do artigo 17, que exige a demonstrao do interesse pblico e a avaliao; esta ltima
exigncia repetida no artigo 53, 1, sendo o valor da avaliao o preo mnimo de arrematao.
O leilo pode ser feito por leiloeiro oficial ou servidor designado pela Administrao (art. 53);
os bens sero pagos vista ou no percentual estabelecido no edital, no inferior a 5%; aps a
assinatura da ata lavrada no local do leilo, os bens sero entregues ao arrematante, o qual se
obrigar ao pagamento do restante no prazo previsto no edital, sob pena de perder em favor da
Administrao o valor j recolhido (art. 53, 2).
O edital do leilo deve ser amplamente divulgado, principalmente, no municpio em que vai se
realizar (art. 53, 4).
Tem direito compra o candidato que oferecer o maior lance, devendo este ser igual ou
superior avaliao (art. 22, 5). Essa a regra geral.
Procedimento do Prego:
Compreende uma fase interna (chama fase preparatria pelo art. 3, da Lei n. 10.520), que
precede a abertura do procedimento ao pblico, e uma fase externa, que se inicia com a publicao
do aviso do edital de convocao.

As normas sobre a fase interna constam do art. 3 da Lei n. 10.520 e exigem basicamente:
justificativa da necessidade de contratao, definio do objeto do certame, exigncias de habilitao,
critrios de aceitao das propostas, sanes por inadimplemento e clusulas do contrato, inclusive
com fixao dos prazos para fornecimento (inciso I).
Quanto fase externa, est disciplinada no art. 4, em 24 incisos que descrevem os vrios
atos do procedimento, que compreende basicamente as seguintes fases: edital, julgamento e
classificao, habilitao do licitante vencedor, adjudicao e homologao. Ainda nessa fase, ser
designado o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuio consiste em receber as propostas
e lances, analisar sua aceitabilidade e sua classificao, fazer a habilitao e adjudicao do objeto
da licitao ao vencedor (art. 3, inc. IV).
So as mesmas fases da concorrncia, com a peculiaridade de que o prego contm uma
inverso nas fases de classificao e inabilitao.
A primeira fase para o pblico a de publicao do aviso do edital no correspondente Dirio
Oficial ou, se este no houver, em jornal de grande circulao local, com antecedncia mnima de 8
dias da entrega das propostas; possvel tambm a divulgao por meio eletrnicos (art. 4, inc, I),
pela forma a ser objeto de regulamento; o edital publicado resumidamente, sob forma de aviso,
devendo uma cpia ficar disposio de qualquer interessado para fins de consulta; o art. 5, incisos
I a III, veda a exigncia de garantia de proposta e de aquisio do edital pelos licitantes, como
condio para participao do certame, bem como a exigncia de pagamento de taxas e
emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que no sero superiores ao custo de sua
reproduo grfica, e aos custos de utilizao de recursos de tecnologia da informao quando for o
caso.
A segunda fase a de julgamento e classificao das propostas, desenrola-se em sesso
pblica, na qual so entregues os envelopes contendo a indicao do objeto e do preo oferecidos,
procedendo-se a sua imediata abertura e verificao da conformidade das propostas com os
requisitos constantes do instrumento convocatrio.
O julgamento e a classificao das propostas se fazem pelo critrio do menor preo, o
que no impede sejam analisados os prazos mximos para fornecimento, as especificaes
tcnicas e parmetros mnimos de desempenho e qualidade definidos no edital (art. 4, XII).
Essa fase apresenta alguma peculiaridade em relao s demais modalidades de
licitao, porque combina proposta escrita com lances verbais; os envelopes contendo as
propostas so entregues e abertos na sesso pblica supra-referida; haver um exame prvio
da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no edital. Embora a lei no o diga, se
no forem atendidos os requisitos do edital pertinentes proposta, a consequncia a
desclassificao. O autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preos at 10%
superiores quela podero fazer novos lances verbais e sucessivos, at a proclamao do vencedor
(inciso VIII). No entanto, se no houver pelo menos trs ofertas nas condies definidas no inciso VIII,
os autores das trs melhores propostas podero oferecer novos lances verbais e sucessivos,
quaisquer que sejam os preos oferecidos (inc. XVI).
A terceira fase a referente habilitao do vencedor, que ocorrer aps a classificao das
propostas. Processa-se mediante a abertura do envelopes contendo apenas a documentao do
licitante vencedor.
O licitante pode deixar de apresentar a documentao que j conste do Sistema de Cadastro
Unificado de Fornecedores (Sicaf) e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal e
Municpios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes.
Apenas se o primeiro colocado for inabilitado que o pregoeiro examinar a
documentao do segundo e assim sucessivamente at que um licitante atenda s condies
fixadas no instrumento convocatrio.
Declarado o vencedor, qualquer licitante poder manifestar, imediata e motivadamente, a
inteno de recorrer, sob pena de precluso desse direito; as razes de recurso devem ser
apresentadas no prazo de trs dias, findo os quais os demais licitantes tero igual prazo para
apresentar contra-razes (inc. XVIII).
A quarta fase a adjudicao ao vencedor, que feita imediatamente aps a deciso dos
recursos.

Finalmente, a Quinta e ltima fase a homologao do procedimento pela autoridade

competente.
Findo o procedimento, com a homologao, o vencedor ser convocado par aassinar o
contrato no prazo fixado no edital, no se aplicando o prazo previsto no artigo 64, 3, da Lei n.
8666/93.. No entanto, as consequncias da recusa em assinar o contrato so as estabelecidas no
caput do art. 64. Nesse caso, sero chamados os demais licitantes, pela ordem de classificao (art.
4., XVI).
O REGISTRO DE PREOS
O registro de preos um procedimento que a Administrao pode adotar perante compras
rotineiras de bens padronizados ou mesmo na obteno de servios. Neste caso, abre-se um certame
licitatrio em que o vencedor, isto , quem ofereceu a cotao mais baixa, ter seus preos
registrados. Quando a promotora do certame necessitar destes bens ou servios ir obt-los,
sucessivas vezes, se for o caso, pelo preo cotado e registrado.
A Lei n. 8666/93 refere-se ao registro de preos, apenas para compras e o trata muito
sumariamente, apesar de recomend-lo no artigo 15, inciso II.
De acordo com o 3 do art. 15, o sistema de registro de preos ser regulamentado por
decreto, atendidas as peculiaridades regionais, na conformidade das seguintes condies: (I) os
preos registrados sero sempre selecionados atravs da modalidade concorrncia, salvo se
se tratar da obteno de bens e servios comuns, hiptese na qual dito registro pode ser
feito por meio de prego, conforme veio a prever o art. 11 da Lei 10520; (II) ser estabelecida
prvia estipulao do sistema de controle e de atualizao dos preos registrados; (III) a validade dos
registros no exceder um ano.
Qualquer cidado poder impugnar preo constante do registro se este for incompatvel com
o praticado no mercado (6).
A existncia de preos registrados no obriga a Administrao a firmar contrataes
que deles podero advir, pois poder servir-se de outros meios de aquisio, respeitada a
legislao de licitaes, ficando, entretanto, assegurada ao beneficirio do preo registrado
preferncia em igualdade de condies (4).
LICITAO DE GRANDE VULTO E DE ALTA COMPLEXIDADE TCNICA.
As licitaes que a lei qualifica com de grade vulto (art. 6, V), so aquelas em que os
valores estimados para as obras, compras e servios excedem a 25 vezes o limite a partir do qual
exigida a concorrncia para obras e servios de engenharia (art. 23, I, `c`).
Entende-se por licitao de alta complexidade tcnica (art. 30, 9), aquela cujo objeto
envolva alta especializao, como fator de extrema relevncia, para garantir a execuo do objeto a
ser contratado, ou para garantir que no haja risco de comprometimento da continuidade da
prestao de servios pblicos essenciais.
Nas licitaes de grande vulto, de alta complexidade tcnica, a Administrao poder exigir
dos licitantes a metodologia da execuo, a qual ser, para fins de aceitao ou recusa, avaliada
antes da anlise dos preos (art. 30, 8).
A licitao de grande vulto evento de relevo quando tem lugar conjugadamente com a
ocorrncia de hiptese na qual a Administrao visa a obter o fornecimento de bens e execuo de
obras ou prestao de servios dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domnio
restrito (...) nos casos em que o objeto pretendido admitir solues alternativas e variaes de
execuo, com repercusses significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e
durabilidade concretamente mensurveis, e estas puderem ser adotadas livre escolha dos licitantes,
na conformidade dos critrios objetivamente fixados no ato convocatrio (art. 46, 3). Nestes casos,
a Administrao pode, excepcionalmente, com autorizao expressa da maior autoridade promotora
do certame e mediante justificativa fundamentada, adotar como critrio de julgamento do certame o
de tcnica ou de tcnica e preo, ao invs do critrio de menor preo, que a regra geral.
relevante a noo de licitao que a doutrina denomina de imenso vulto, prevendo a lei
tratamento singular perante a hiptese de sua ocorrncia.
O art. 39 estabelece que, se o valor estimado do objeto de uma licitao ou de um conjunto
de licitaes sucessivas ou simultneas exceder de 100 vezes (e no 25 vezes, como nas de

grande vulto) o limite previsto para a obrigatoriedade de concorrncia para obras e servios de
engenharia, o procedimento licitatrio ser iniciado, obrigatoriamente, por uma audincia pblica
concedida pela autoridade responsvel, com antecedncia mnima de 15 duas teis da data prevista
para a publicao do edital e divulgada pelos mesmos meios previstos para a licitao.
Licitaes simultneas (art. 39, pr. n.) so as que, tendo como objeto semelhante, suas
realizaes se contenham em intervalos no superiores a 30 dias. Sucessivas so aquelas, de objeto
semelhante, cujo edital se publique antes de decorrerem 120 dias do trmino das obrigaes
previstas na licitao anterior.
ALIENAO DE BENS
As alienaes de bens, reguladas nos arts. 17 a 19 da Lei 8666, sero sempre precedidas
de justificativa das razes que as presidem e de avaliao do bem a ser alienado, efetuando-se aps
regular licitao, ressalvados os casos de dispensa e inexigibilidade.
Se tratar de bem imvel, a modalidade licitatria a concorrncia pblica,
admitindo-se, todavia, o uso do leilo quando sua aquisio haja derivado de procedimentos
judiciais ou de dao em pagamento (art. 19 c/c 22, 5). A venda de bens imveis no caso de
Administrao direta, das autarquias e das fundaes depende de autorizao legislativa. (art.
17 da Lei n. 8.666/93).
A alienao de aes para fins de desestatizao e alienao de empresas estatais
especificamente regida pela Lei 9491/97.
LICITAES INTERNAS E LICITAES INTERNACIONAIS
A Administrao Pblica livre para decidir, segundo as convenincias pblicas, se
realiza uma licitao interna ou internacional.
Licitao internacional aquela aberta participao das empresas estrangeiras
que no estejam em funcionamento no pas.
Nas licitaes internas tanto podero participar empresas nacionais quanto,
isoladamente ou em consrcio com empresas brasileiras, empresas estrangeiras em funcionamento
no pas (art. 28, V).
Empresas estrangeiras em funcionamento no pas so as que estejam autorizadas (pelo
Governo federal por Decreto) a funcionar no pas, seja diretamente, seja por meio de filiais, sucursais
ou estabelecimentos que as representem (art. 64, DL 2627/40), devendo Ter, permanentemente
representante no Brasil com plenos poderes para tratar de quaisquer questes, para resolv-las
definitivamente e para receber citao inicial (art. 67).
Empresas estrangeiras que no se qualifiquem como em funcionamento no pas no
podem participar de licitaes internas, seja isoladamente, seja em consrcio, visto que os membros
de um consrcio necessitam apresentar todos os documentos exigidos nos arts. 28 a 31 (art. 33, III).
REVOGAO DA LICITAO:
A revogao somente pode dar-se por razes de interesse pblico decorrente de fato
superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta (art. 49).
Deve ser devidamente justificado e fica submetido ao devido processo legal, com amplo direito de
defesa (art. 49, 3 e art. 109, I, c). Em caso de prejuzo para o licitante, deve o mesmo ser
indenizado, desde que comprovado.
A revogao opera efeitos a partir do ato revocatrio (ex nunc).
O licitante vencedor no pode impedir a revogao da licitao, mas pode exigir da Adm.
que justifique tal ato e, no havendo motivos, poder obter no Judicirio a anulao do ato
revocatrio, com o restabelecimento de seus direitos na licitao, quer recebendo o objeto que lhe
fora adjudicado, quer obtendo a indenizao correspondente, a includo no s os gastos que teve,
mas tambm o que perdeu e o que deixou de ganhar. Quem revoga a Administrao interessada e
no a comisso julgadora das propostas.

CELSO ANTNIO entende que a licitao s pode ser revogada se ocorrer motivo
superveniente, em razo do qual a Adm. tenha justificativas de interesse pblico, bastantes para no
contratar. Tal entendimento est arrimado no art. 49.
A observao cabvel quanto necessidade de ocorrncia de fato superveniente e de
motivao para que o procedimento da licitao possa ser revogado por motivo de interesse pblico.
Em caso de prejuzo para o licitante, deve o mesmo ser indenizado, desde que devidamente
comprovado. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, se a revogao for ilicitamente efetuada e, por
qualquer razo, no mais existirem meios de assegurar a efetivao do contrato, aquele que teria
direito a ele far jus a uma indenizao que acoberte, j agora, no apenas as despesas que efetuou
para disputar o certame, mas tambm o que perdeu e deixou de ganhar em decorrncia do ato ilcito
que lhe frustrou os proveitos que auferiria com o contrato.
ANULAO DA LICITAO:
o desfazimento da licitao por motivo de ilegalidade. Pode ser realizada pela entidade
licitante e pelo Judicirio. A entidade licitante pode faz-lo de ofcio ou provocada por terceiro, mas
sempre mediante parecer escrito e devidamente fundamentado (art. 49, 2 parte). Dever obedecer
ao princpio do devido processo legal, com amplo direito de defesa (art. 49, 3 e art. 109, I, c).
A ilegalidade tanto pode relacionar-se com a legislao competente (CF, leis,
regulamentos, ...) quanto com o instrumento convocatrio (edital, carta-convite, ...).
Os efeitos da anulao retroagem ao ato ilegal (ex tunc).
A anulao no gera obrigao de indenizar, salvo no que respeita ao que j tenha sido
executado pelo contratado at a data da fulminao e por outros prejuzos regularmente
comprovados, contanto que o vcio invalidador no lhe seja imputvel, promovendo-se a
responsabilidade de quem lhe deu causa (art. 49, 1, c/c art. 59, pargrafo nico).
A anulao pode ser parcial, atingindo determinado ato, como a habilitao ou
classificao. Como desses atos cabe recurso (art. 109, I, a), se a Comisso der provimento,
reconhecendo a ilegalidade, ela dever invalidar o ato e repeti-lo, agora sem os vcios.
O 2 do artigo acrescenta que a nulidade do procedimento induz a do contrato, ficando
a Administrao obrigada a indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que
ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja
imputvel
Segundo Celso Antonio B. de Mello, seguindo orientao de Weida Zancaner,
quando a invalidao ocorrer depois de identificado quem seria seu vencedor na
conformidade dos termos estabelecidos, a indenizao acobertar to-somente a este e, se for
o caso, tambm aqueloutro que teria obtido vitria no fora pelo vcio reconhecido e
proclamado pelo promotor do certame. Dando-se a invalidao antes do conhecimento, todos
os que afluram disputa e, destarte, foram compelidos a despesas para dela participarem
fazem jus a indenizao pelos dispndios incorridos se atuaram de boa-f e em nada
concorreram para o vcio invalidante. Por derradeiro, afirma o professor paulista que essas
solues somente tero aplicao se os licitantes estiverem de boa-f e no concorrerem para
o vcio propiciador da invalidao.
Importante salientar que em qualquer caso de desfazimento do processo licitatrio deve
ser assegurado o contraditrio e a ampla defesa. No recurso do ato de anulao ou revogao, pode
a autoridade competente atribuir efeito suspensivo, com base no 2 do art. 109.
DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS:
O art. 109 da Lei 8.666 prev os recursos administrativos cabveis dos atos decorrentes da
licitao e do contrato. So: recurso, representao e pedido de reconsiderao.
O RECURSO deve ser interposto no prazo de 5 dias teis a contar da intimao do ato
ou da lavratura da ata (109, I), nos casos de: 1) habilitao ou inabilitao; 2) julgamento das
propostas; 3) anulao ou revogao da licitao; 4) indeferimento de inscrio em registro cadastral,
sua alterao ou cancelamento; 5) resciso do contrato, a que se refere o inc. I do art. 78; 6)
aplicao de penas de advertncia, suspenso temporria ou multa.

O recurso contra a habilitao e julgamento das propostas tem efeito suspensivo. Os

demais podem ter efeito suspensivo, por deciso motivada da autoridade administrativa (art. 109,
2).
Os concorrentes tem direito de impugnar o recurso, no prazo de 5 (cinco) dias (art. 109,
3). O recurso dirigido autoridade superior, por intermdio da que praticou o ato recorrido, que
poder reconsider-lo, ou fazer subir, devidamente informado (art. 109, 4). O prazo do recurso, e
para impugn-lo, para a modalidade convite, de 2 (dois) dias (art. 109, 6).
A REPRESENTAO admitida nos casos de que no caiba recurso, no prazo de 5
(cinco) dias da intimao da deciso impugnada (art. 109, I), salvo no caso de carta-convite, em que o
prazo de 2 (dois) dias teis.
O pedido de RECONSIDERAO cabvel com relao a ato de Ministro de Estado
ou Secretrio Estadual ou Municipal, no caso de aplicao de pena de declarao de
inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao e de 10 (dez) dias teis da
intimao do ato (art. 109, III), tambm reduzido a 2 (dois) dias teis no caso de convite (6).
Nenhum prazo de recurso se iniciar ou correr sem que os autos do processo estejam
com vista franqueada ao interessado.
A intimao dos atos far-se-, como regra, mediante publicao na imprensa
oficial, mas nos casos de habilitao, inabilitao e julgamento das propostas tal exigncia
fica dispensada, para fins de intimao com vistas a recurso, se presentes os prepostos dos
licitantes, caso em que poder ser feita por comunicao direta aos interessados e lavrada em
ata.
Interpostos os recursos, deles sero comunicados os demais licitantes, que podero
impugn-los tambm no prazo de 5 (cinco) dias teis, ou se tratar de convite, no prazo de 2 (dois)
dias teis.
Os recursos sero dirigidos autoridade superior, por intermdio daquela que
praticou o ato, a qual poder reconsider-lo igualmente no prazo de 5 (cinco) dias teis ou
elevar o recurso, devidamente informado, para que seja proferida deciso tambm no prazo de
5 (cinco) dias teis, sob pena de responsabilidade.
De acordo com o artigo 110, na contagem dos prazos previstos na Lei n. 8666/93
excluir-se- o dia do incio e incluir-se- o do vencimento, considerando-se os dias consecutivos,
salvo quando nela mesma houver explcita disposio em contrrio. Alm disso, os prazos s se
iniciam e vencem em dia de expediente na repartio ou rgo.
Note-se que o art. 113, 1, permite que qualquer licitante, contratado ou pessoa fsica
ou jurdica represente ao Tribunal de Contas contra irregularidade na aplicao de suas normas. O
preceito amolda-se ao art. 74, 2, da CF/88, segundo o qual qualquer cidado, partido poltico,
associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades perante o
Tribunal de Contas da Unio.
No caso do prego, o art. 4, XVIII, da MP 2.182, estabelece que, declarado o vencedor,
qualquer licitante poder manifestar imediata e motivadamente a inteno de recorrer, quando lhe
ser concedido o prazo de trs dias para a apresentao das razes do recurso, ficando os demais
licitantes desde logo intimados para apresentar contra razes em igual nmero de dias, que
comearo a correr do trmino do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada a imediata vista dos
autos. O inciso XIX estabelece que o acolhimento do recurso importar a invalidao apenas dos
atos insuscetveis de aproveitamento.
Pelo inciso XX do mesmo dispositivo, se o licitante no declarar a inteno de recorrer
ou no o fizer motivadamente, ocorrer a decadncia do direito de recurso e a adjudicao do objeto
da licitao pelo pregoeiro ao vencedor.
DOS CRIMES E DAS PENAS:
Esto detalhadamente previstos e tipificados no Estatuto (arts. 89 e 99) e o processo para a
sua apurao encontra-se no mesmo normativo (arts. 100 a 108).
As sanes administrativas encontram-se, tambm, na Lei 8.666 nos arts. 86 a 88).

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
So os contratos pblicos, regidos por normas e princpios prprios do direito pblico,
atuando o direito privado apenas supletivamente, jamais substituindo ou derrogando as regras
privativas da administrao pblica. A liberdade da administrao pblica est sujeita limitaes de
contedo e requisitos formais rgidos, dispondo, em contrapartida, dos privilgios admitidos para
fixao e alterao das clusulas de interesse pblico e at mesmo para pr fim ao contrato em
meio de sua execuo.
1) CONCEITO: Maria Sylvia define o contrato administrativo como sendo to-somente "os ajustes
que a Administrao, nessa qualidade, celebra com pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou
privadas, para a consecuo de fins pblicos, segundo regime jurdico de direito pblico".
2) DIVERGNCIAS DOUTRINRIAS: Existem controvrsias entre os doutrinadores a respeito dos
contratos administrativos, havendo trs correntes:
1)
Nega a existncia do contrato administrativo: (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello)
pois no observa o princpio da igualdade entre as partes (visto que a Administrao ocupa posio
de supremacia em relao ao particular), o da autonomia da vontade (pois a autoridade
administrativa s faz aquilo que a lei manda e o particular submete-se a clusulas regulamentares ou
de servio, fixadas unilateralmente pela administrao) e o da fora obrigatria das convenes
(tendo-se em vista que desrespeitado no contrato administrativo, em decorrncia da mutabilidade
das clusulas regulamentares, que permite Administrao fazer alteraes unilaterais no contrato. A
autoridade administrativa, por estar vinculada ao princpio da indisponibilidade do interesse pblico,
no poderia sujeitar-se a clusulas inalterveis como ocorre no direito privado), caracterizadores de
todos os contratos.
2)
Acha que todos os contratos celebrados pela administrao constituem contratos
administrativos: pois no existe contrato de direito privado envolvendo a Administrao, visto que em
todos os acordos de que participa h sempre a interferncia do regime jurdico administrativo; quanto
competncia, forma, ao procedimento, finalidade, aplica-se sempre o direito pblico e no o
privado. o que ocorre nos contratos de compra e venda, locao, comodato, quando celebrados
pelo poder pblico.
3)
Aceita a existncia dos contratos administrativos, como espcie do gnero contrato,
com regime jurdico de Direito Pblico, derrogatrio e exorbitante do Direito Comum: Essa a
posio adotada pela maioria dos administrativistas brasileiros. Admite a existncia de contratos
administrativos, com caractersticas prprias que os distinguem do contrato de direito privado. (Celso
Antnio)
3) PECULIARIDADES DO CONTRATO ADMINISTRATIVO: Hely Lopes Meirelles refere que o
contrato administrativo sempre consensual, bilateral, formal, oneroso, comutativo e realizado
intuitu personae. Mesmo na alienao de bens mveis, deve haver a forma escrita. Alm das
referidas caractersticas, h uma caracterstica externa de muita importncia, qual seja a exigncia de
prvia licitao, em regra.
Mas o que, decisivamente, tipifica o contrato administrativo a Administrao derrogando
normas de direito privado e agindo publicae utilitis causa.
Caractersticas:
1. participao da administrao pblica com supremacia de poder,
2. onerosidade: remunerao
3. bilateralidade
4. consensual
5. clusulas exorbitantes
6. comutatividade
7. intuito personae
Os contratos celebrados pela Administrao compreendem, quanto ao regime jurdico duas
modalidades:
1) ATPICOS - contratos de direito privado, como a compra e venda, a doao, o
comodato, regidos pelo Cdigo Civil, parcialmente derrogados por normas publicistas;
2) TPICOS - contratos administrativos, dentro os quais se incluem: a) os tipicamente
administrativos, sem paralelo no direito privado e inteiramente regidos pelo direito pblico, como a

concesso de servio pblico, de obra pblica e de uso de bem pblico; b) os que tm paralelo no
direito privado, mas so tambm regidos pelo direito pblico, como o mandato, o emprstimo, o
depsito, a empreitada.
Maria Sylvia, ao comparar o contrato de Direito Privado com o contrato administrativo, diz
que nas prerrogativas que radica a maior distino entre as duas figuras. As prerrogativas se
expressam nas chamadas clusulas exorbitantes ou de privilgio ou de prerrogativas. A citada
autora define as clusulas exorbitantes como aquelas que no so comuns ou que seriam ilcitas nos
contratos entre particulares, por encerrarm prerrogativas ou privilgios de uma das partes em relao
outra.
Para Hely Lopes Meirelles as clusulas exorbitantes so todas as que excedem do direito
comum para consignar uma vantagem ou uma restrio Administrao ou ao contratado. No seria
lcita em um contrato privado (leonina), mas absolutamente vlida no contrato
administrativo.
So as clusulas exorbitantes que imprimem a caracterstica do contrato administrativo. As
principais so as que se exteriorizam: na possibilidade de alterao e resciso unilateral do
contrato; no equilbrio econmico e financeiro; na reviso de preos e tarifas; na
inoponibilidade da exceo de contrato no cumprido no controle do contrato; e na aplicao
de penalidades.
Celso Antnio diz que a exorbitncia ocorre em relao ao Direito Privado e consiste em
obrigar disposies nele inadmissveis ou incomuns. Subvertem profundamente a noo de contrato
encontradia na Teoria Geral do Direito.
Com relao s finalidades e procedimentos, todo o contrato tem finalidade pblica (se no
tiver, haver desvio de poder). No que se refere aos procedimentos, devem ser observados os
requisitos previstos em lei, como autorizao legislativa (quando for o caso), avaliao, licitao,
motivao, indicao de recursos oramentrios, publicao e, aps a sua realizao, a aprovao
do Tribunal de Contas.
4) DIREITO POSITIVO: Restou expresso no art. 22, inciso XXVII, como matria de competncia
privativa da Unio: normas gerais de licitao e contratao em todas as modalidades, para as
administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedade de
economia mista, nos termos do art. 173, 1, III" .
A Lei 8.666/93, abrange todos os contratos por ela disciplinados sob a denominao de
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. No entanto, na lio de Maria Sylvia, nem todos os contratos
disciplinados por ela tm natureza administrativa, como a compra e venda, alienao e locao de
imvel. Isso porque as normas a respeito de locao e da compra e venda no derrogam as do
Direito Civil. Apenas se estabelecem mais algumas exigncias, como, por exemplo, a indicao de
recursos financeiros.
5) ANLISE DAS CLUSULAS EXORBITANTES:
5.1) Alterao e resciso unilateral: Constitui preceito de ordem pblica. no pode a Administrao
renunciar faculdade de exerc-lo. Decorre do princpio da continuidade do servio pblico. A
resciso pode ocorrer tanto por interesse pblico, como por inadimplncia do contratante. Exige-se
motivao e ocorrncia de justa causa. ato vinculado. A variao do interesse pblico autoriza a
alterao do contrato. Celso Antnio diz que o poder de alterao unilateral tem sua compostura
qualificada na lei. cabvel, quando houver modificao do projeto inicial ou das especificaes para
melhor adequao tcnica, ou quando necessria a modificao quantitativa de seu objeto. Os
acrscimos ou supresses quantitativos no podem exceder 25% do valor inicial do contrato no caso
de obras, servios ou compra, e de 50% no caso de reformas de edifcios e equipamentos.
a) Modificaes Unilaterais:
Clusulas econmico-financeiras: no podem ser alteradas unilateralmente pela
administrao (art. 58, 1)
Clusulas regulamentares: so viveis de alterao unilateral do objeto ou
execuo (forma de fiscalizao, penalidades cabveis). Se a alterao unilateral
aumentar os encargos do contratado, a administrao obrigada a rever a equao
econmico financeira do contrato.

Alterao unilateral qualitativa do objeto do contrato: (art. 65, letra "a")

hipteses de contratos com durao prolongada, visando adequ-los a
uma nova situao. A lei no possibilita, entretanto, alterao essencial no
objeto do contrato.
Alterao unilateral quantitativa do objeto do contrato: (art. 65, letra
"b"), nos limites traados pela lei (+/- 25% para obras, servios ou compras,
+50% para reforma de edifcios ou equipamentos). Ao alterar-se a
quantidade, altera-se a equao econmico-financeira (Ver agncias
executivas)
b) Modificaes bilaterais: Salienta-se que h possibilidade de ser feita alterao bilateral (art. 65, II,
Lei 8.666/93), por imposio de circunstncias supervenientes. Celso Antnio entende que neste
caso caberia alterao acima do percentual do art. 65, 1 o, se ocorrer verdadeira situao anmala.
Com as mesmas advertncias, no pode fugir ao edital, pois frustraria o princpio da obrigatoriedade
da licitao. (Ex: quando conveniente a substituio da garantia, necessria a modificao do regime
de cumprimento, ou do modo de fornecimento, quando necessria a modificao da forma de
pagamento em face de circunstncia superveniente * para restabelecer a relao que as partes
pactuaram inicialmente, entre os encargos do contratado e a retribuio da administrao*
permitida supresso superior aos 25% do contrato por acordo das partes).
5.2) Extino unilateral do contrato pela Administrao: nos dizeres de Celso Antnio, s pode
ocorrer nos casos previsto em lei (art. 58, II, cc. 78 e 79, da Lei 8.666/93), por razes de interesse
pblico, fundado e justificado, sem falta do contratado, caso em que ser indenizado pelos prejuzos
que comprovadamente houver suportado; ou por falta do contratado, ocasio em que se dar a
imediata assuno do objeto, com ocupao e utilizao do local, instalaes e equipamentos
necessrio continuidade da execuo do contrato, podendo se dar tambm a reteno de crditos
at o limite dos prejuzos.
Em caso de falta do contratado, deve-se abrir procedimento administrativo, dando
oportunidade de defesa. A administrao deve motivar, de molde a comprovar a existncia dos
pressupostos. No se admite a fundamentao aparente, isto , s invocar o artigo da lei.
5.3) A exceptio non adimpleti contractus: Hely Lopes Meirelles diz que a exceo de contrato no
cumprido no se aplica aos contratos administrativos, de regra, quando a falta da Administrao.
Impede-o o PRINCPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO. Refere o Mestre que o rigor
tem sido abrandado pela doutrina e pela jurisprudncia, quando cria para o contratado um encargo
extraordinrio e insuportvel.
Maria Sylvia leciona na mesma linha, de que o particular no pode interromper a
execuo do contrato, face supremacia do interesse pblico sobre o privado e da continuidade do
servio pblico, mas o que ele deve fazer requerer, administrativa ou judicialmente, a resciso do
contrato e pagamento de perdas e danos, continuando na execuo at ser liberado por ordem
administrativa ou judicial. Exemplos dessa possibilidade: art. 78, inciso XV da Lei 8666/93.
5.4) Equilbrio Financeiro: a equao financeira originariamente estabelecida no pode ser violada
pela AP, o equilbrio deve ser mantido durante toda a execuo, a fim de que o contratado no venha
a sofrer indevida reduo dos lucros normais do empreendimento. Desta decorre o reajustamento de
preos e tarifas, para que no se altere o equilbrio em prejuzo do contratado, a AP majora o preo.
6) PRAZOS E PRORROGAO DOS CONTRATOS: A questo dos prazos est regulada no art. 57
e pargrafo da Lei no 8.666/93. vedado contrato administrativo com prazo indeterminado. Sua
durao fica adstrita vigncia dos crditos oramentrios. A prpria Constituio, no art. 167, 1 o,
diz que no poder ser iniciado investimento algum cuja execuo ultrapasse um exerccio financeiro
sem prvia incluso no plano plurianual ou em lei que autorize.
A Lei 8.666/93 excepcionou alguns casos, como os projetos previstos no Plano Plurianual e a
prestao de servios a serem executados de forma continuada, cujo prazo poder ser prorrogado
pelo mesmo perodo inicialmente previsto, desde que o edital o tenha previsto.
Giza-se que em matria de prazo, a Lei 8.666/93 foi alterada pela Lei 8.883/94. O prazo
mximo de 60 meses (05 anos). Os prazos de incio, concluso e entrega de obras admitem

prorrogao sempre justificada e autorizada pela autoridade competente. Contratos sob invocao de
urgncia, s pelo prazo de 180 dias.
7) FORMALIDADES DO CONTRATO E EFICCIA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO: Celso
Antnio destaca como formalidade a precedncia de licitao, salvo nos caso de inexigibilidade e
dispensa, forma prescrita, com obrigatoriedade de constarem determinadas clusulas, aquelas do
art. 55 da Lei 8.666/93.
No caso de compras, obras e servios, a Administrao poder exigir que o contratante
preste garantias: cauo em dinheiro, fiana bancria, as quais no podero exceder de 5% do
valor do contrato.
Condio inafastvel para a eficcia dos contratos (Lei 8.666, art. 61, 1 o) a publicao
resumida do instrumento, assim como dos aditamentos, no dirio Oficial, no prazo no excedente
de 20 dias, contados da data da assinatura.
Ver art. 55, Lei 8.666/93: objeto, regime de execuo; preo e condies de pagamento;
prazos contratuais; especificao dos recursos oramentrios; etc.
8) EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO: Segundo Hely o
equilbrio financeiro, ou questo econmica, a relao estabelecida inicialmente pelas partes entre
os encargos do contratado e a redistribuio da Administrao para a justa remunerao do objeto do
ajuste. a relao encargo-remunerao que deve ser mantida durante toda a execuo do
contrato. A administrao pode alterar as clusulas regulamentares, mas no a equao financeira.
Celso Antnio diz que a relao de igualdade formada, de um lado, pelas obrigaes assumidas
pelo que lhe corresponder. A equao econmica intangvel. o interesse do Estado o de
assegurar uma remunerao normal ao seu contratante. A Lei 8.666/93, no art. 58, I, prev a
prerrogativa de alterao do contrato e, nesta hiptese, a Administrao deve restabelecer, por
aditamento, o equilbrio econmico-financeiro inicial.
9) ASPECTOS GERAIS:
Controle do Contrato art. 67 LL. AP incumbem a realizao de obras pblicas e prestao de
servios coletividade, h de ter a correspondente prerrogativa de controlar os seus contratos e de
adequ-los s exigncias do momento, supervisionando, acompanhando e fiscalizando a sua
execuo ou nela intervindo. A AP tem o poder de fiscalizar detalhadamente, acompanhar a
execuo. No faculdade, obrigao. H possibilidade, inclusive, de interveno. Quando se
suspeita da existncia de justa causa para resciso, mas no tem nada concreto. H irregularidades,
pode intervir. Interveno uma medida extrema, em que se tomam as rdeas da empresa
concessionria, gerindo-a. No penalidade, meio de apurao. Isso no retira ao particular a
autonomia da execuo dentro das clusulas avenadas, nem lhe retira a responsabilidade.
Aplicao das penalidades contratuais correlata do controle contratual e da autoexecutariedade, que se estende aos CA. Atua independentemente do Judicirio, salvo para as
cobranas resistidas pelo particular. Vo desde a advertncias e multas at resciso unilateral do
contrato (ver arts. 86 a 88)
Interpretao do CA as normas que regem so as de D. Pblico, suplementares pelos Princpios
da TGC e D. Privado. O objeto da contratao sempre o atendimento do interesse pblico. As
clusulas dos CA gozam de presuno de legitimidade, s elidvel por prova em contrrio. A
interpretao das clusulas do contrato de atribuio dever ser sempre restritiva das vantagens
outorgadas ao particular, para no haver discriminao.
Formalizao do CA O instrumento do CA , em regra, termo em livro prprio da repartio
contratante, ou escritura pblica. O contrato verbal exceo. Pode ser, tambm, por documentos
hbeis (art. 62 pargrafo 4). A publicao resumida do contrato e seus aditamentos agora,
obrigatria, sendo condio indispensvel de sua eficcia 61, p.nico, salvo os contratos sigilosos.
Dispensa testemunhas e registro, pois contm presuno de legitimidade.
Clusulas EssenciaisNo CA h clusulas essenciais (se faltar, h nulidade), que fixam o objeto do
ajuste e estabelecem condies fundamentais para a sua execuo. As acessrias apenas
complementam a vontade das partes para melhor entendimento do contrato.
CLUSULAS OBRIGATRIAS (art. 55):
- regime de execuo ou forma de fornecimento
- preo, condies de pagto., periodicidade de reajustamento
- garantias oferecidas
- penalidades cabveis em caso de descumprimento

Garantias As leis adm. facultam AP a exigncia de garantia a fim de assegurar a execuo do

contrato. S pode ser pedida ao licitante vencedor (ele escolhe art. 56 e pargrafos). Pode ser a
cauo, seguro-garantia, fiana bancria, seguro de pessoas, bens ou compromisso de entrega de
material ou equipamento.
10) EXECUO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO: a realizao do objeto do contrato e suas
implicaes. Na execuo do contrato administrativo, como na do contrato particular, a cada
obrigao do particular corresponde um direito da AP e vice-versa. A AP tem o direito de exercer suas
prerrogativas sem ingerncia do Judicirio. O principal direito do contratado receber o preo, nos
contratos de colaborao ou de prestao, nos contratos de atribuio, bem como equilbrio
financeiro, e de pedir perdas e danos, no caso de resciso unilateral. Nos contratos de colaborao,
as obrigaes da AP reduzem-se ao pagamento do preo, e do contratado, no cumprimento da
obrigao. A AP deve entregar o local da obra ou servio na espcie e em condies que permitam
ao contratado a regular execuo do pactuado. O particular deve observar as normas tcnicas,
empregar material adequado (quantitativa e qualitativamente obrigatria a licitao do acrscimo,
se no houver motivo para dispensa), execuo pessoal do objeto, etc. A execuo intuitu
personae, tendo em vista a pessoa que venceu o procedimento licitatrio, pois tem idoneidade
jurdica, tcnica e financeira. As sub-contrataes no podem exceder os limites admitidos em cada
caso pela Administrao (art. 72). Independente de clusula, o contratado responsvel pelos
encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais decorrentes da execuo do contrato
art. 71 1 .
O acompanhamento da execuo do contrato direito e dever da AP (compreende
fiscalizar, orientar, interditar, intervir e penalizar). Ver art. 67. Isso no retira a responsabilidade
do contratado.
Pode INTERDITAR, que paralisar a obra ou servio que venha sendo feita em desconformidade
com o avenado. H tambm a INTERVENO na execuo do contrato, que ocorre quando a AP
assume a direo da execuo, controlando o pessoal, material, etc. quando houver justa causa,
pelo grave descumprimento do contrato ou ocorrncia de fatos estranhos que ponham em risco a
execuo. Evita a descontinuidade do servio pblico. Havendo inadimplemento, a AP pode
descontar multa e reter cauo, sem necessidade de ordem judicial, s se houver resistncia
(arts. 86 a 88). A entrega e recebimento do objeto do contrato constituem o final da execuo. O
recebimento pode ser provisrio ou definitivo (arts.73 a 76). No exonera o contratado pela solidez da
obra, por cinco anos, nos termos do art. 1245 CC.
11) INEXECUO, REVISO E RESCISO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO: Inexecuo o
descumprimento do contrato e pode gerar responsabilidade para o inadimplente, ou a resciso do
contrato. A inexecuo poder ser culposa ou sem culpa.
Hely alinhava as causas justificadoras da inexecuo do contrato, ocasio em que o
contratante fica liberado dos encargos originrios, podendo o ajuste ser revisto ou rescindido. So
elas: fora maior, caso fortuito, fato do prncipe, fato da administrao e interferncias
imprevistas.
1) Fora maior e caso fortuito: so eventos que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade,
criam para o contratado impossibilidade intransponvel para a normal execuo do ajuste. Fora
maior o evento humano; Caso fortuito o evento da natureza. A inflao brasileira, por exemplo,
que j podia ser considerada crnica, no se abriga nas hipteses, conforme inmeros julgados. O
fundamental que o acontecimento traga o impedimento absoluto para o cumprimento da obrigao.
A parte pode invocar a situao para eximir-se da mora ou obter a resciso do ajuste. Pode render
ensejo prorrogao (art. 57, 1o, Lei. 8.666/93). Deve haver relao de causalidade.
2) Fato do Prncipe: toda a determinao estatal, positiva ou negativa, geral e imprevisvel,
que onera substancialmente a execuo do contrato. Deve ser intolervel e impeditiva da execuo
do ajuste. O fundamento o de que a administrao no pode causar a runa de seus
contratados. Caracteriza-se por um ato geral do Poder Pblico, que s reflexamente atinge o
ajuste. Ex: proibio de importar insumos necessrio para o cumprimento do contrato.
3) Interferncias imprevistas: fatos preexistentes contratao, mas desconhecidos pelas
partes e que oneram a execuo do ajuste. o caso, em obra pblica, da presena de terreno
rochoso, ao invs de arenoso.
4) Fato da Administrao: Define Hely como sendo toda a ao ou omisso do Poder
Pblico que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato (no que difere do fato do

prncipe), retarda ou impede a sua execuo. Equipara-se fora maior e produz efeitos excludentes
da responsabilidade do particular pela inexecuo do ajuste. Por exemplo, quando a Administrao,
tendo contratado a realizao de obra, no providencia as desapropriaes; em caso de reformas,
no providencia a oportuna mudana da repartio ou retirada de materiais. Hely cita, ainda, o caso
de a Administrao atrasar por um perodo os pagamentos. Nesses casos, o contratante pode pedir a
resciso do contrato, amigvel ou judicialmente; o que no pode paralisar sumariamente.
O fato do prncipe e o fato da Administrao no se confundem, pois o primeiro
determinao estatal geral imprevista, e o fato da Administrao ao ou omisso estatal que
incide diretamente sobre o contrato, retardando ou impedindo sua execuo.
A Lei 8.666/93 previu uma hiptese objetiva para o particular saber se pode ou no
suspender a execuo do contrato. Est contida no art. 78, XV --- constitui motivo para
resciso contrato o atraso superior a 90 dias dos pagamentos pela Administrao. No art. 78,
XVI, est previsto outro fato da Administrao: a no liberao, no prazo contratual, pela
Administrao, da rea ou local objeto de realizao de obra. a aplicao da clusula
"exceptio non adimpleti contractus", somente admitida, no mbito dos contratos
administrativos, nessas hipteses.
Sobre o equilbrio econmico financeiro e o dever de boa f da Administrao, Celso
Antnio que, citando Gordillo, afirma que o particular contratante procura a satisfao de uma
pretenso econmica, cabendo-lhe, para fazer jus a ela, cumprir com rigor e inteira lealdade as
obrigaes assumidas. Desde que as atenda como deve, incumbe ao Poder Pblico respeitar, s
completas, a equao econmico-financeira avenada, a ser entendida com significado real e no
apenas nominal. Descabe Administrao menosprezar este direito. No lhe assiste, por intuitos
meramente patrimoniais, subtrair densidade ou o verdadeiro alcance do equilbrio econmicofinanceiro. O contratante privado no pode buscar qualquer proveito econmico adicional excedente
do equilbrio originrio tratado, isto , no previsto --- que seja aufervel em detrimento e s expensas
da Administrao. Nesta categoria se compreendem tanto a execuo com materiais inferiores aos
supostos na avena, quanto a realizada por processos menos dispendiosos.
Alm da resciso do contrato, a inexecuo pode gerar outras consequncias, como a
responsabilidade civil, administrativa, suspenso provisria e declarao de inidoneidade. A
Responsabilidade Civil impe-se para reparao do dano patrimonial. S pode ser excepcionada
pela ocorrncia de causa justificadora da inexecuo, vez que a culpa fundamenta a
responsabilidade civil. A Responsabilidade Administrativa d-se pela infringncia de norma da AP
ou do prprio contrato.As sanes administrativas (advertncia, multa, interdio de atividade,
suspenso provisria e declarao de inidoneidade) so aplicveis diretamente pela AP mediante
procedimento interno que faculta a defesa ao infrator.
Suspenso Provisria do direito de participar de licitao ou contratar com a AP. Esta
para os que culposamente prejudicaram a licitao ou execuo do contrato. Declarao de
Inidoneidade a penalidade aplicada por faltas graves do contratado inadimplente para
impedir que continue contratando com AP (ver art. 87, pargrafo nico). sano
administrativa genrica, caracterizada pelo dolo ou reiterao de falhas graves. No se pune
o erro com declarao de inidoneidade. Admite-se o cancelamento desta se afastada a
diretoria, a equipe ou o profissional responsvel pelas falhas (art. 87 3 e art. 97).
Reviso do contrato: Pode ocorrer por interesse da prpria AP ou pela supervenincia de fatos
novos que tornam inexeqvel o ajuste inicial, impondo uma recomposio dos preos ajustados,
alm do reajuste prefixado. Decorre da Teoria da Impreviso.
Resciso do contrato: o desfazimento do contrato durante a sua execuo por inadimplncia de
uma das partes, ou pela supervenincia de eventos que impeam ou dificultem a execuo ou
tornem-na inconveniente, ou ainda de pleno direito. Resciso administrativa a efetivada por ato
unilateral da AP, por inadimplncia do contrato ou interesse pblico. vinculada aos seus motivos
ensejadores. cabvel indenizao. Resciso amigvel a que se realiza por mtuo acordo das
partes, para extino do contrato e acerto dos direitos dos distratantes. Normalmente sem culpa.
Resciso Judicial a decretada pelo Poder Judicirio em ao proposta pela parte que tiver direito
extino do contrato. Pode ser obtida pelo particular, sendo obrigatria para este e facultativa para a
AP. A Lei, no art. 78, XIII a XVII, admite 5 casos para o pedido de resciso do contratado. A ao de
rito ordinrio, admitindo cumulao de pedidos. Tambm pode se dar atravs de Ao Civil Pblica ou
Mandado de Segurana. A resciso de pleno direito verificar-se- independente de manifestao de
vontade de qualquer das partes, necessitando apenas do fato extintivo:
Falecimento do contratado;
Dissoluo, falncia ou insolvncia civil da sociedade;

Perecimento do objeto.
No h, nesta modalidade, necessidade de ato formal de resciso nem de decreto judicial.

12) MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

1) Concesso de Servios Pblicos: (matria j abordada acima). A carta de 88, no art. 21, XII,
indica os servios que so privativos da Unio e que ela pode explorar diretamente ou mediante
autorizao, concesso ou permisso ampliando o rol da carta anterior. O art. 25, 2 o, outorga aos
Estados a explorao dos servios de gs canalizado. A concesso pode ser para empresa particular
ou outorgada a empresa estatal. Caractersticas da concesso: a) s existe concesso de servio
pblico quando se trata de servio prprio do estado; b) o poder concedente s transfere a execuo,
continuando titular do servio; c) a concesso tem de ser feita atravs de licitao (art. 175, CF)
sempre; d) o concessionrio executa o servio em seu prprio nome e corre os riscos do
empreendimento; e) a tarifa tem a natureza de preo pblico e fixada pelo poder concedente. A
poltica tarifria ser objeto de lei; f) a responsabilidade por danos causados pela concessionria
objetiva (art. 37, 6o, CF); g) encampao a resciso unilateral da concesso, antes do trmino do
prazo. Retomada da execuo do servio pelo poder concedente quando a concesso se mostrar
contrria ao interesse pblico. A indenizao deve ser prvia. Necessria a existncia de lei que
autorize a encampao. Produz efeitos ex tunc; h) a resciso unilateral, por motivo de
inadimplemento denominada de caducidade ou decadncia. No cabe indenizao ao particular e
estar ele sujeito s penalidades previstas (art. 78, da Lei 8.666/93). No cumprimento irregular,
suficiente a impercia, imprudncia ou negligncia. Deve ser grave e o contratado deve mostrar-se
inabilitado para a execuo. Na lentido, o contratado deve ser previamente advertido. O inc. IV
configura a violao do personalismo do contrato (o contrato administrativo intuitu personae). No
caso da associao com terceiros, a lei quer evitar procedimentos fraudatrios da competio
licitatria. A insolvncia do contratado e a falncia acarretam a resciso do contrato, pois no tem
mais idoneidade financeira.
Concesso x Permisso: Importa distinguir as duas figuras. A permisso no tem natureza
contratual. ato unilateral, discricionrio e precrio, mas depende de licitao (art. 175, CF). Seu
objeto a execuo de servio pblico, continuando a titularidade com o Poder Pblico. O
permissionrio sujeita-se s condies estabelecidas pela Administrao. Como ato precrio, pode
ser alterado ou revogado a qualquer momento, por motivo de interesse pblico. As permisses com
prazo desnaturam o instituto e a revogao antes do prazo sujeita a Administrao indenizao.
Celso Antnio, sobre as permisses a prazo certo, diz que seu uso entre ns tem sido
desnaturado. Tm surgido leis que prevem outorga de permisso para servios cujo
desempenho implica investimento de considervel monta (p.ex: transporte rodovirio
coletivo). Em sendo precria a permisso, o permissionrio fica em situao de instabilidade
perigosa, pois os valores econmicos em jogo so de grande monta. bem de ver que o
uso da permisso em tais casos incentiva a corrupo, porque, de um lado, enseja presses
indevidas, fceis de se fazer sobre quem no tenha garantia nenhuma de segurana quanto
permanncia do vnculo e, de outro, porque o sujeito que no assistido por direito algum
recorre a quaisquer meios para obter o que no se quer lhe dar de direito.
2) Concesso de obra pblica: o contrato administrativo pelo qual o poder pblico transfere a
outrem a execuo de uma obra, para que a execute por sua conta e risco, mediante remunerao
paga pelo administrado, pelo prazo e condies estabelecidos no contrato. Ex.: construo de
estrada com direito de cobrar pedgio. Hoje se reconhece a existncia desse contrato, como
modalidade autnoma em relao a concesso de servio pblico. Isto ocorre principalmente na
medida em que se aceita a possibilidade de que o concessionrio seja retribudo, no por meio de
explorao de obra, aps sua concluso, mas por meio de contribuio de melhoria. Em qualquer
caso, no a administrao que remunera o concessionrio pela construo da obra; sero os
futuros usurios, por meio de contribuio de melhoria ou por meio de tarifas fixadas pelo poder
concedente. A vantagem desse tipo de contrato a possibilidade que tem a Administrao Pblica de
realizar obras e prestar servios sem dispndio de capital.
3) Concesso de uso: Contrato administrativo onde a Administrao faculta ao particular a utilizao
privativa de bem pblico, para que a exera conforme a sua destinao. Sua natureza a de contrato
de direito pblico, sinalagmtico, oneroso ou gratuito, comutativo e realizado intuito personae. Exige

licitao (art. 2o, Lei 8.666/93). instituto empregado, preferentemente permisso, nos casos em
que a utilizao do bem pblico objetiva o exerccio de atividades de utilidade pblica de maior vulto
e, por isso mesmo, mais onerosas para o concessionrio.
4) Permisso de Uso: o ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, gratuito ou oneroso,
pelo qual a Administrao Pblica faculta a utilizao privativa de bem pblico, para fins de interesse
pblico. Pode recair sobre bens pblicos de qualquer espcie. Maria Sylvia ensina, quanto licitao,
que no , em regra, necessria, a no ser que leis especficas sobre deteminadas matrias o exijam,
como ocorre no caso da permisso para instalao de bancas nas feiras livres. verdade que a Lei
8.666/93, no art. 2o, inclui a permisso entre os ajustes que, quando contratados com terceiros, sero
necessariamente precedidos de licitao. Tem-se, no entanto, que entender a norma em seus devidos
termos. Em primeiro lugar, deve-se atentar para o fato de que a Constiuio Federal, no art. 175,
pargrafo nico, I, refere-se a permisso de servio pblico como contrato; talvez por isso se justifique
a norma do art. 2o da Lei 8.666/93. Em segundo lugar, deve-se considerar tambm que este
dispositivo, ao mencionar os vrios tipos de ajustes em que a licitao obrigatria, acrescenta a
expresso quando contratados com terceiros, o que faz supor a existncia de um contrato. Alm
disso, a permisso de uso, embora seja ato unilateral, portanto excludo da abrangncia do art. 2 o, s
vezes assume a forma contratual, com caractersticas iguais ou semelhantes concesso de uso; o
que ocorre na permisso qualificada, com prazo estabelecido. Neste caso, a licitao torna-se
obrigatria.
4.1) Autorizao de uso: o ato administrativo unilateral e discricionrio, pelo qual a
administrao consente, a ttulo precrio, que o particular se utilize de bem pblico com
exclusividade. A utilizao no conferida com vistas utilidade pblica, mas no interesse
privado do utente. Alis, essa uma das caractersticas que distingue a autorizao da
permisso e da concesso. Dispensa licitao e autorizao legislativa e no cria para o
usurio um dever de utilizao, mas simples faculdade. A fixao de prazo tira autorizao
o carter de precariedade, conferindo ao uso privativo certo grau de estabilidade; vincula a
Administrao obedincia do prazo e cria, para o particular, direito pblico subjetivo ao
exerccio da utilizao at o termo final previamente fixado; em consequncia, se razes de
interesse pblico obrigarem revogao extempornea, ficar o poder pblico na
contingncia de ter de pagar indenizao ao particular, para compensar o sacrifcio de seu
direito. Manifesta a inconvenincia de estipulao de prazo nas autorizaes.
5) Contratos de obra pblica e de prestao de servios: Lei 8.666/93, art. 6o, I e II, define o que
obra e o que servio. Em caso de notria especializao, pode ser contratado sem licitao. Ver
art. 25, II, Lei das Licitaes. Os contratos de obra pblica podem ser feitos sob empreitada. Ver art.
6o, VIII, Lei 8.666/93.
6) Empreitada: Est prevista na Lei das Licitaes, no caso de ser partcipe a Administrao, esto
presentes as clusulas exorbitantes. Perante terceiros, a responsabilidade do Estado, por fora do
art. 37, 6o, da CF.
7) Administrao Contratada: a lei no prev mais essa modalidade. O administrador no suporta
os vcios do empreendimento, que correm por conta da Administrao.
8) Contrato de Fornecimento: Lei 8.666/93, artigos 15 e 16 (compras). Fornecimento compra
vinculada ao contrato.
Lei Orgnica do Distrito Federal: dos bens do Distrito Federal
Art. 46. So bens do Distrito Federal:
I os que atualmente lhe pertencem, que vier a adquirir ou lhe forem atribudos;
II as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito,
ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio;
III a rede viria do Distrito Federal, sua infra-estrutura e bens acessrios.
Art. 47. Os bens do Distrito Federal declarados inservveis em processo regular podero ser
alienados, mediante licitao, cabendo doao somente nos casos que a lei especificar.

 1 Os bens imveis do Distrito Federal s podero ser objeto de alienao,

aforamento, comodato ou cesso de uso, em virtude de lei, concedendo-se preferncia
cesso de uso sobre a venda ou doao.
2 Todos os bens do Distrito Federal devero ser cadastrados com a identificao
respectiva.
Art. 48. O uso de bens do Distrito Federal por terceiros poder ser feito mediante
concesso administrativa de uso, permisso ou autorizao, conforme o caso e o interesse pblico,
na forma da lei.
Art. 49. A aquisio por compra ou permuta, bem como a alienao dos bens imveis do
Distrito Federal dependero de prvia avaliao e autorizao da Cmara Legislativa, subordinada
comprovao da existncia de interesse pblico e observncia da legislao pertinente licitao.
Art. 50. O Governador encaminhar, anualmente, Cmara Legislativa relatrio do qual
conste a identificao dos bens do Distrito Federal objeto de concesso ou permisso de uso no
exerccio, assim como sua destinao e beneficirio.
Pargrafo nico. O descumprimento do disposto neste artigo importa crime de
responsabilidade.
Art. 51. Os bens do Distrito Federal destinar-se-o prioritariamente ao uso pblico,
respeitadas as normas de proteo ao meio ambiente, ao patrimnio histrico, cultural, arquitetnico
e paisagstico, e garantido o interesse social.
1 Os bens pblicos tornar-se-o indisponveis ou disponveis por meio de afetao ou
desafetao, respectivamente, nos termos da lei.
2 A desafetao, por lei especfica, s ser admitida em caso de comprovado interesse
pblico, aps ampla audincia populao interessada.
3 O Distrito Federal utilizar seus bens dominiais como instrumento para a realizao de
polticas de ocupao ordenada do territrio.
Art. 52. Cabe ao Poder Executivo a administrao dos bens do Distrito Federal, ressalvado
Cmara Legislativa administrar aqueles utilizados em seus servios e sob sua guarda.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
1 DEVER DE PROBIDADE
Probidade sinnimo de honestidade. O dever de probidade est intimamente ligado conduta do
administrador pblico como elemento essencial legitimidade de seus atos.
Os atos de improbidade administrativa acarretam vrias sanes, como a suspenso dos
direitos polticos e a perda da funo pblica, alm do dever de realizar o ressarcimento do
dano ao Errio, sem prejuzo da ao penal cabvel (artigo 37, 4., Constituio Federal).
O agente mprobo pode ter decretada, ainda, a indisponibilidade dos seus bens, que no
penalidade, mas medida cautelar que objetiva assegurar o cumprimento das sanes de
carter pecunirio.
A lei que regula os atos de improbidade administrativa a Lei 8.429/1992. Analisemos seus
principais pontos.
2 AGENTE PASSIVO ( ARTIGO 1.)
Os atos de improbidade administrativa podem ser cometidos contra:
qualquer rgo da administrao direta
qualquer entidade da administrao indireta
qualquer esfera de Governo ou Poder
empresa incorporada ao patrimnio pblico
entidade em que o Errio participe com mais de 50% do patrimnio ou receita anual
entidade que receba subveno ou incentivo (*)
entidade em que o Errio participe com menos de 50% do patrimnio ou receita anual (*)
(*) = nestes dois casos, a sano patrimonial ser limitada repercusso do ilcito sobre a
contribuio dos cofres pblicos.

3 AGENTE ATIVO (ARTIGOS 2. E 3.)

Podem cometer atos de improbidade administrativa:
qualquer agente pblico
qualquer um que concorra ou induza para o ato ou dele se beneficie sob qualquer forma
4 CLASSIFICAO DOS ATOS DE IMPROBIDADE
A Lei 8.429/1992 trata dos atos de improbidade administrativa, definindo trs tipos de atos
de improbidade:
atos que importam enriquecimento ilcito (artigo 9.)
atos que causam prejuzo ao errio (artigo 10)
atos que atentam contra os princpios da Administrao Pblica (artigo 11)
Atos que importam enriquecimento ilcito: qualquer ato que implique auferir vantagem
patrimonial indevida em razo do exerccio de funo nos rgos e entidades citadas no
item 2.
Atos que causam prejuzo ao errio: qualquer ao ou omisso
enseje perda patrimonial dos rgos e entidades citadas no item 2.

(dolosa ou

culposa)

que

Atos que atentam contra os princpios da AP: qualquer ao ou omisso que viole os
princpios administrativos.
Aps cada definio (artigos 9., 10 e 11) , a Lei apresenta uma lista de atos de
improbidade, meramente exemplificativa.
5 PENAS ( ARTIGO 12)
As penas cominadas pela Lei8.429/1992 independem da aplicao de outras sanes penais, civis e
administrativas, quando for o caso. As penas previstas na Lei so:
I nos casos de enriquecimento ilcito:
perda dos valores acrescidos ilicitamente
ressarcimento integral do dano (se houver)
perda da funo pblica
suspenso dos direitos polticos de OITO A DEZ ANOS
multa civil de at TRS VEZES o valor do acrscimo patrimonial
proibio de contratar com o Poder Pblico por DEZ ANOS
proibio de receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios por DEZ ANOS
II nos casos de prejuzo ao errio:
ressarcimento integral do dano
perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente (se houver)
perda da funo pblica
suspenso dos direitos polticos de CINCO A OITO ANOS
pagamento de multa civil de at DUAS VEZES o valor do dano
proibio de contratar com o Poder Pblico por CINCO ANOS
proibio de receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios por CINCO ANOS
III nos casos de violao dos princpios da Administrao Pblica:
ressarcimento integral do dano (se houver)
perda da funo pblica
suspenso dos direitos polticos de TRS A CINCO ANOS
pagamento de multa civil de at CEM VEZES a remunerao do agente
proibio de contratar com o Poder Pblico por TRS ANOS
proibio de receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios por TRS ANOS
Ressalte se que as penas de perda da funo pblica e de suspenso dos direitos
polticos s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria.
Observe ainda que, pela anlise das penas, h uma gradao entre os tipos de atos de
improbidade, sendo considerados os mais graves os que importam enriquecimento ilcito e os
menos graves, os que violam os princpios da AP.

Para se classificar um ato de improbidade adequadamente, devese tentar enquadrlo, inicialmente, na modalidade mais grave (enriquecimento ilcito). No sendo possvel , tenta
se encaixlo na hiptese de prejuzo ao errio. Finalmente, no se adaptando o fato a
nenhum dos casos anteriores, ele ser classi ficado como ato violador dos pri ncpios administrativos.
Finalmente, destacamos que a aplicao das sanes independe:
da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico
da aprovao ou rejeio das contas pelo controle interno ou pelo Tribunal de Contas
Quanto primeira hiptese, tratase da desnecessidade de ocorrncia de dano
material (econmico) Administrao Pblica, bastando que haja o enriquecimento ilcito ou
os
desrespeito aos princpios administrativos. A ocorrncia de dano material
requisito indispensvel apenas nos atos que causam prejuz o ao errio, bastando o dano
moral ao Estado, nos demais casos.
O segundo item de fcil entendimento. As decises dos rgos de controle interno e dos
tribunais de contas so de carter administrativo, passveis de reviso pelo Poder Judicirio.
Assim, comprovado o ato de improbidade na respectiva ao judicial, ser perfeita a aplicao
da penalidade ao agente.
A conduta descrita (no artigo 10 da Lei 8429/1992), embora criticada por parte da doutrina, punida a
titulo de culpa, quando presente na configurao do tipo a prova inequvoca do prejuzo ao errio
precedentes do STJ.
Em verdade, a jurisprudncia majoritria no mbito do Superior Tribunal de Justia vem firmando
compreenso no sentido de que apenas as condutas descritas no art. 9 e 11 da Lei de Improbidade
requerem, para sua configurao, o elemento subjetivo dolo, cuja existncia permite atribuir ao
agente a prtica de um ato ilcito especialmente qualificado pela desonestidade, conceito intimamente
ligado noo de improbidade. Contudo, e na medida em que o caput do art. 10 expressamente
excepciona a presena desse elemento subjetivo para a configurao dos atos ali arrolados (atos que
causem prejuzo ao errio), prevalece o entendimento do silncio eloquente, segundo o qual apenas
nas modalidades constantes dos artigos 9 e 11 exige-se o comportamento consciente do agente
pblico com o objetivo deliberado de praticar os atos ali previstos (esse o magistrio de CARLOS
FREDERICO BRITO DOS SANTOS In Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Ed. Forense.
2002. p.44).
DIREITO SANITRIO
O Sistema nico de Sade, seus Princpios e Diretrizes norteadores, as atribuies
administrativas da Unio, dos Estados e dos Municpios na garantia do direito sade, as
condies, critrios e fatores determinantes na Organizao e Planejamento de um
Sistema de Sade.
Conceito: mecanismo institucional criado pela Constituio Federal de 1988 para organizar
as aes e os servios pblicos de sade no Brasil.
Sendo a promoo, a proteo e a recuperao da sade um dever do Estado, a
Constituio Federal criou, e o direito sanitrio desenvolveu, um sistema voltado organizao das
aes e dos servios pblicos de sade a serem prestados pelo Estado. Trata-se do Sistema nico
de Sade (SUS).
Composio: composto pelo conjunto de instituies jurdicas responsveis pela
execuo de aes e servios pblicos de sade. Trata-se de um sistema que define, harmoniza,
integra e organiza as aes desenvolvidas por diversas instituies-organismos de direito pblico
existentes no Brasil, como o Ministrio da Sade, as secretarias estaduais e municipais de sade e as
agncias reguladoras.
A atuao da iniciativa privada na rea da sade pode ser suplementar ou complementar.
Ser suplementar quando for desenvolvida exclusivamente na esfera privada, sem que suas aes
guardem relao com o Sistema nico de Sade. Ser complementar quando for desenvolvida nos
termos do art. 199 da Constituio Federal, que prev que as instituies privadas podero participar
de forma complementar do SUS segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou
convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos.
Ensina Sueli Gandolgi Dallari e Vidal Serrano Nunes Jnior na obra Direito Sanitrio:

O art. 198, caput da Constituio Federal dispe ainda que as aes e servios pblicos
na rea de sade devam integrar uma rede regionalizada e hierarquizada. A expresso regionalizada
indica a necessidade de que haja organizao por circunscries territoriais, as quais, por sua vez,
devem levar em conta o dinamismo e a complexidade do sistema, que no raro exige redefinies
pontuais. (...) A palavra hierarquizada no est a indicar uma dada ordem funcional, mas sim a
necessidade de organizao do atendimento em distintos nveis de complexidade. Cuida-se de uma
necessidade de racionalizao do sistema e de otimizao de seus recursos.
Organizao: O Ministrio da Sade representa, no mbito federal, a direo nica do SUS
de que trata o art. 198 da Constituio Federal. Significa dizer que o ministro de Estado da Sade ,
no mbito da Unio, a autoridade sanitria mxima. Compete, assim, ao ministro de Estado da Sade
decidir em ltima instncia sobre todas as questes relacionadas sade no Brasil, notadamente se
forem questes concernentes s competncias do rgo federal no mbito do SUS (na funo
normativa destaca-se a de estabelecer as normas gerais).
Princpios:
a) Acesso universal e igualitrio s aes e aos servios pblicos de sade
As aes e os servios de sade realizados pelo SUS devem ser acessveis a todos os que
deles necessitem e devem ser fornecidos de forma igual e eqitativa (devem ser prestados sem
discriminaes de qualquer natureza e gratuitamente para que o acesso seja efetivamente universal).
b) Regionalizao
Conforme acima mencionado: indica a necessidade de que haja organizao por
circunscries territoriais, as quais, por sua vez, devem levar em conta o dinamismo e a
complexidade do sistema
Diretrizes
a) Descentralizao com direo nica em cada esfera de governo - no mbito da
descentralizao poltica do SUS, cada municpio, cada estado, o Distrito Federal e a Unio devem
capacitar-se para a execuo de atribuies relacionadas promoo, proteo e recuperao da
sade. Significa tambm que cada um desses entes federativos ter uma direo nica. Como dispe
o inciso IX do art. 7o da Lei no 8.080/90, constitui uma diretriz do SUS a descentralizao polticoadministrativa, com direo nica em cada esfera de governo. E o referido dispositivo legal ainda
detalha que tal descentralizao dever ter nfase na descentralizao dos servios para os
municpios e dever respeitar um processo de regionalizao e hierarquizao da rede de servios
de sade.
b) Atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo
das assistenciais A preveno fundamental para evitar a doena. Entretanto, sempre que esta
acometer um cidado, compete ao Estado oferecer o atendimento integral, ou seja, todos os cuidados
de sade cabveis para cada tipo de doena, em conformidade com o estgio de avano do
conhecimento cientfico existente. Assim, sempre que houver uma pessoa doente, caber ao Estado
fornecer o tratamento teraputico para a recuperao da sade dessa pessoa de acordo com as
possibilidades oferecidas pelo desenvolvimento cientfico. Assim, no importa o nvel de
complexidade exigido, a diretriz de atendimento integral obriga o Estado a fornecer todos os recursos
que estiverem a seu alcance para a recuperao da sade de uma pessoa, desde o atendimento
ambulatorial at os transplantes mais complexos.
c) Participao da comunidade - Trata-se de diretriz que impe aos agentes pblicos a
criao de mecanismos de participao da comunidade na formulao, na gesto e na execuo das
aes e dos servios pblicos de sade, incluindo a a normatizao. A Lei n. 8.142/90 criou duas
instituies jurdicas importantes que institucionalizam a participao da comunidade no Sistema
nico de Sade (as conferncias e os conselhos de sade), mas nada impede, pelo contrrio, tudo
orienta o poder pblico a criar novos mecanismos de participao da comunidade na gesto da coisa
pblica, como os plebiscitos, os referendos, as audincias pblicas, as consultas pblicas, etc.
Para finalizar, convm trazer o art. 7o da Lei no 8.080/90:

Art. 7 As aes e servios pblicos de sade e os servios privados contratados ou

conveniados que integram o Sistema nico de Sade (SUS), so desenvolvidos de
acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituio Federal, obedecendo
ainda aos seguintes princpios:
I - universalidade de acesso aos servios de sade em todos os nveis de assistncia;
II - integralidade de assistncia, entendida como conjunto articulado e contnuo das
aes e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso
em todos os nveis de complexidade do sistema;
III - preservao da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade fsica e moral;
IV - igualdade da assistncia sade, sem preconceitos ou privilgios de qualquer
espcie;
V - direito informao, s pessoas assistidas, sobre sua sade;
VI - divulgao de informaes quanto ao potencial dos servios de sade e a sua
utilizao pelo usurio;
VII - utilizao da epidemiologia para o estabelecimento de prioridades, a alocao de
recursos e a orientao programtica;
VIII - participao da comunidade;
IX - descentralizao poltico-administrativa, com direo nica em cada esfera de
governo:
a) nfase na descentralizao dos servios para os municpios;
b) regionalizao e hierarquizao da rede de servios de sade;
X - integrao em nvel executivo das aes de sade, meio ambiente e saneamento
bsico;
XI - conjugao dos recursos financeiros, tecnolgicos, materiais e humanos da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios na prestao de servios de
assistncia sade da populao;
XII - capacidade de resoluo dos servios em todos os nveis de assistncia; e
XIII - organizao dos servios pblicos de modo a evitar duplicidade de meios para fins
idnticos.
As atribuies administrativas da Unio, dos Estados e dos Municpios na garantia do
direito sade
Com relao aos estados, ao Distrito Federal e aos municpios, a organizao de suas
instituies-organismos, da administrao direta ou indireta, tambm regulada por leis especficas,
aprovadas no mbito de cada ente federativo. Em geral, seguem a lgica da organizao
administrativa da administrao pblica federal, apresentam estrutura semelhante, no havendo
grandes distines com relao organizao da Unio. O que mudam so algumas terminologias e
competncias, e na rea da sade tanto os estados quanto os municpios podem ter (e geralmente
tm) um rgo especfico destinado a desenvolver as aes e os servios pblicos de sade,
geralmente chamado de secretaria de sade. O que convm destacar que, em atendimento
diretriz de regionalizao do SUS, os hospitais pblicos e as unidades bsicas de sade concentramse, sobretudo, na estrutura organizacional do SUS nos municpios.
A fim de evitar a duplicidade de meios para fins idnticos, a Lei n. 8.080/90 organiza a forma
como ser feita a distribuio, entre Unio, estados, Distrito Federal e municpios, das atribuies
comuns estabelecidas pela Constituio Federal para a defesa e a proteo da sade. O crculo de
atribuies do SUS encontra-se, inicialmente, definido pela prpria Constituio Federal:
Art. 200. Ao sistema nico de sade compete, alm de outras
atribuies, nos termos da lei:
I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de
interesse para a sade e participar da produo de medicamentos,
equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos;
II - executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem
como as de sade do trabalhador;
III - ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade;
IV - participar da formulao da poltica e da execuo das aes de
saneamento bsico;
V - incrementar em sua rea de atuao o desenvolvimento cientfico
e tecnolgico;

VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de

seu teor nutricional, bem como bebidas e guas para consumo
humano;
VII - participar do controle e fiscalizao da produo, transporte,
guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e
radioativos;
VIII - colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o
do trabalho.
Alm das competncias expressamente previstas na Lei Maior, existem as competncias
delineadas pela Lei n. 8.080/90, que dispe logo em seu art. 6:
Art. 6 Esto includas ainda no campo de atuao do Sistema nico
de Sade (SUS):
I - a execuo de aes:
a) de vigilncia sanitria;
b) de vigilncia epidemiolgica;
c) de sade do trabalhador; e
d) de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica;
II - a participao na formulao da poltica e na execuo de
aes de saneamento bsico;
III - a ordenao da formao de recursos humanos na rea de
sade;
IV - a vigilncia nutricional e a orientao alimentar;
V - a colaborao na proteo do meio ambiente, nele
compreendido o do trabalho;
VI - a formulao da poltica de medicamentos, equipamentos,
imunobiolgicos e outros insumos de interesse para a sade e a
participao na sua produo;
VII - o controle e a fiscalizao de servios, produtos e
substncias de interesse para a sade;
VIII - a fiscalizao e a inspeo de alimentos, gua e bebidas
para consumo humano;
IX - a participao no controle e na fiscalizao da produo,
transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos,
txicos e radioativos;
X - o incremento, em sua rea de atuao, do desenvolvimento
cientfico e tecnolgico;
XI - a formulao e execuo da poltica de sangue e seus
derivados.
Uma anlise geral da Lei 8.080 permite destacar os seguintes pontos em relao s
especificidades de atuao de cada gestor do SUS na assistncia sade:
Ministrio da Sade:
Em geral, cabem ao Ministrio da Sade atividades estratgicas no mbito nacional, seja no
campo do planejamento, controle, avaliao e auditoria, como na promoo da descentralizao. No
que diz respeito s redes assistenciais, h um destaque no papel do MS em relao definio e
coordenao nacional de trs sistemas: de alta complexidade, de laboratrios de sade pblica, e de
sangue e hemoderivados.
Outro destaque dado ao papel do MS na regulao do setor privado, abrangendo a
elaborao de normas para regular as relaes entre o SUS e os servios privados de assistncia e
tambm o estabelecimento de critrios e valores para remunerao de servios e de parmetros
assistenciais de cobertura, sujeitos aprovao do Conselho Nacional de Sade.
tambm apontada como de competncia da direo nacional do SUS a identificao de
servios estaduais e municipais de referncia nacional para o estabelecimento de padres tcnicos
de assistncia sade.
De forma mais especfica, cabe ao Ministrio da Sade:
1. Elaborar o Planejamento Estratgico Nacional no mbito do SUS, em cooperao
tcnica com os Estados, Municpios e Distrito Federal.

2. No que diz respeito regionalizao da assistncia, o MS responsvel por:

Definir as normas e instrumentos tcnicos de implementao da NOAS (inclusive os que
regulam as relaes entre o Sistema nico de Sade e os servios privados contratados de
assistncia sade)
Prestar cooperao tcnica e financeira aos Estados para a elaborao dos instrumentos
de planejamento (PDR, PPI, PDI) e para a implementao de sistemas de monitoramento e controle
do sistema estadual (regulao)
Prestar cooperao tcnica e financeira aos Estados, DF e Municpios para o
aperfeioamento da sua atuao institucional
Gerenciar o sistema de referncias interestaduais
Acompanhar, controlar e avaliar as aes e os servios de sade, respeitadas as
competncias estaduais e municipais.
3. Definir, normatizar, coordenar e oferecer cooperao tcnica nacionalmente para os
seguintes sistemas:
a) Sistema Nacional de Sangue, Componentes e Derivados
b) Sistema de Laboratrios de Sade Pblica
c) Redes integradas de assistncia de alta complexidade
4. Realizar investimentos voltados para a reduo das desigualdades/ iniqidades no
territrio nacional.
5. Exercer o papel de gerente e executor de servios em carter de exceo e/ou
temporrio, no caso de unidades complexas de referncia nacional que ainda no tiverem sido
transferidas a estados ou municpios.
Secretarias de Estado de Sade
Em relao s redes assistenciais especficas, destaca-se o papel do gestor estadual na
coordenao de trs sistemas: de alta complexidade, de laboratrios de sade pblica e de
hemocentros (somente nesses ltimos dois casos, incluindo gerir unidades que permaneam em sua
organizao administrativa). No h referncia a competncias especficas do gestor estadual no
que diz respeito ao planejamento, controle, avaliao, gesto e execuo geral de aes e servios, a
no ser em carter suplementar. Tambm em relao aos servios privados contratados pelo SUS,
no h meno de nenhuma competncia especfica do gestor estadual, seja na normatizao, na
contratao, no controle e avaliao.
Em relao ao sistema regionalizado de servios de sade o Estado responsvel
por:
1. articulao e consolidao do Plano Diretor de Regionalizao, Programao Pactuada
Integrada e Plano Diretor de Investimentos
2. implantao e gesto do sistema de regulao no mbito estadual e pela gesto das
centrais de regulao
3. gesto e acompanhamento do sistema de referncias intermunicipais
4. coordenao da rede estadual de alta complexidade
5. coordenao das redes estaduais de hemocentros e de laboratrios de sade
pblica
6. relaes com o MS para viabilizar a assistncia de alta complexidade no
disponvel no estado
No que diz respeito aes gerais de coordenao e regulamentao do sistema
estadual, o gestor desse nvel de governo:
Realiza aes de cooperao tcnica e financeira aos municpios
Estabelece normas, em carter suplementar, para o controle e avaliao das aes e
servios de sade.
Realiza investimentos voltados para a reduo das desigualdades/ iniqidades no territrio
estadual
gerente e executor supletivo de aes e servios de sade, s atuando na prestao
direta de servios pblicos de sade em carter temporrio e/ou em circunstncias especficas e
justificadas.
Alm disso, o gestor estadual participa na formulao das polticas de sade nacionais
atravs da presena de representantes estaduais na CIT.
Secretarias Municipais de Sade:

No modelo do SUS dado forte destaque ao papel da direo municipal do SUS de

planejar, organizar, controlar, avaliar as aes e servios de sade, gerir e executar os servios
pblicos de sade. Tambm em relao aos servios privados, enfatiza-se o papel do gestor
municipal na celebrao de contratos e convnios (respeitado o art. 26, que trata do estabelecimento
de critrios, valores e parmetros assistenciais pelo gestor nacional), controle, avaliao e
fiscalizao de prestadores privados.
Portanto, as diversas competncias de relao direta com prestadores pblicos e privados
so atribudas aos gestores municipais do SUS. Em relao a redes assistenciais especficas,
menciona-se o papel do gestor municipal de gerir laboratrios pblicos de sade e de gerir
hemocentros.
O gestor do sistema municipal tem as atribuies de:
1. analisar as necessidades de servios
2. realizar o planejamento e a programao operacional dos servios de sade em seu
territrio (prprios, outros pblicos e contratados)
3. executar aes de controle e avaliao dos servios pblicos e contratados
4. contratar os servios privados, em base ao disposto pelo Governo federal, quando o setor
pblico for insuficiente para satisfazer as necessidades de servios
5. gerenciamento e execuo dos servios pblicos de sade, para o atendimento prpria
populao e para aquela referenciada ao sistema municipal na base de acordos especficos definidos
no PDR e PPI.
6. sendo o nvel mais prximo ao cidado, o nvel municipal tambm responsvel pelas
aes de orientao aos usurios sobre o acesso e o uso dos servios.
7. realizar investimentos voltados para a reduo das desigualdades/ iniqidades no
territrio municipal.
8. Participar do planejamento regional/estadual:
contribuindo na elaborao do Plano Diretor de Regionalizao, PPI e Plano de
Investimentos;
recebendo informaes sobre os servios realizados para a populao do prprio
municpio por outros servios localizados fora do territrio municipal, conforme ao desenho
regionalizado da rede.
9. Participar da formulao das polticas de sade estaduais e nacionais atravs da
presena de representantes municipais na CIB(Comisso Intergestores Bipartite) e CIT (Comisso
Intergestores Tripartite) .
No h hierarquia entre Unio, estados e municpios, mas h competncias para cada um
desses trs gestores do SUS.
No mbito municipal, as polticas so aprovadas pelo CMS Conselho Municipal de Sade;
no mbito estadual, so negociadas e pactuadas pela CIB Comisso Intergestores Bipartite
(composta por representantes das secretarias municipais de sade e secretaria estadual de sade) e
deliberadas pelo CES Conselho Estadual de Sade (composto por vrios segmentos da sociedade:
gestores, usurios, profissionais, entidades de classe, etc.); e, por fim, no mbito federal, as polticas
do SUS so negociadas e pactuadas na CIT Comisso Intergestores Tripartite (composta por
representantes do Ministrio da Sade, das secretarias municipais de sade e das secretarias
estaduais de sade).
Critrios e fatores determinantes na Organizao e Planejamento de um Sistema de
Sade
A prpria Lei 8080/90 enuncia os fatores determinantes:
Art. 3 A sade tem como fatores determinantes e condicionantes, entre
outros, a alimentao, a moradia, o saneamento bsico, o meio
ambiente, o trabalho, a renda, a educao, o transporte, o lazer e o
acesso aos bens e servios essenciais; os nveis de sade da populao
expressam a organizao social e econmica do Pas.
Pargrafo nico. Dizem respeito tambm sade as aes que, por fora
do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir s pessoas e
coletividade condies de bem-estar fsico, mental e social.