UMA TEORIA DO

DIREITO
ADMINISTRATIVO:
AUTOR: Gustavo Binenbojm:

NOTA 2 EDIO:
1.

SOBRE INOCLASTAS1 E SEU DESTINO:

Roberto Mangabeira Unger se utiliza de uma parbola para perscrutar a relao dos
juristas com o direito, em resumo, a aliana de Deus com a Abrao era no sentido de romper
com toda forma de idolatria, e a busca de um mundo de justia e redeno.
Assim, sob diferentes contextos e circunstncias, a obedincia cega aos cdigos (ex: a
bblia) pode representar, ela prpria, uma forma de idolatria. Adorar as normas como se elas
fossem atemporais, pode significar o descumprimento da aliana em sua essncia: um
compromisso tico e contnuo de superao das injustias nunca integralmente realizado.
Conclui-se que o direito no deve ser contemplado pelos juristas como uma revelao
dos sbios do passado, pois o direito deve evoluir, assim como a sociedade evolui, sendo
dilapidado com o passar do tempo.
Gustavo contesta o valor afirmado pela gerao anterior de administrativistas, do
princpio da sumpremacia do interesse pblico sobre o privado.
Para Carlos Ari Sundfeld, que concorda com Gustavo, no adianta dizer que o interesse
pblico deve ser preferido, se o problema justamente saber qual interesse o pblico. Tal
princpio, alm de no ajudar a responder tal questionamento, muito perigoso, pois pode
ser usado para fundamentar a presuno autoritria de que a vontade do Estado sinnimo
de interesse pblico.
A doutrina encontra-se dividida entre aqueles que entendem pela destruio do
princpio da supremacia do interesse pblico e aqueles outros que advogam a necessidade
de sua reconstruo. Em ambos os casos, todavia, os autores concordam em que, nos
Estados constitucionais e democrticos, no h mais espao para a defesa da prevalncia
presumida e descontextualizada dos interesses de carter difuso ou coletivo sobre os direitos
individuais.

1 Iconoclastas = aquele que destri smbolos.

2.

PREFCIO
3.
A CAMINHO DE UM DIREITO
ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL:
1. SOBRE O AUTOR E SEU ORIENTADOR:
Gustavo foi aluno, discpulo, e estagirio e orientado em seus trabalhos por Paulo
Roberto Barroso.

2. SOBRE A TESE:
De acordo com o Barroso:
Reunido em uma pea nica, o conjunto do trabalho pareceu-me totalmente singular,
repleto de vises prprias e totalmente inspiradas. A sensao foi semelhante a que senti na
primeira vez que minha filha mais emitiu uma opinio que no aprendera em casa, que no
correspondia as nossas conversas e ao nosso patrimnio comum.
Esta a glria do magistrio: deixar de ser protagonista e torna-se um expectador
engajado. s vezes um mero torcedor na arquibancada.
O livro explora muito bem a incidncia do Neoconstitucionalismo e da
constitucionalizao do direito sobre o direito administrativo.
O Neoconstitucionalismo identifica uma srie de transformaes ocorridas no Estado e
no direito constitucional, nas ltimas dcadas, que tm os seguintes marcos:
a) Filosficos: o ps-positivismo;
b) Histrico: formao do Estado constitucional do direito aps a 2 guerra mundial, e no caso do Brasil,
a redemocratizao institucionalizada pela Constituio de 88.
c) Terico: conjunto de novas percepes e de novas prticas, que incluem o reconhecimento de fora
normativa Constituio, a expanso de jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova
dogmtica de interpretao constitucional, envolvendo novas categorias, como os princpios, as
colises de direitos fundamentais, a ponderao e a argumentao.
A constitucionalizao do direito, por sua vez, est associada a um efeito expansivo das
normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico reflete, com fora normativa, por todo o
sistema jurdico. Os valores, fins pblicos e os comportamentos contemplados nos princpios e regras
da constituio passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito
infraconstitucional. Nesse ambiente, a Constituio passa a ser no apenas um sistema em si com
sua ordem, unidade e harmonia, mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os ramos dos
direitos, ou seja, passar a ser um ponto de referncia a ser seguido.

A constitucionalizao do direito tem como sua principal marca a reinterpretao dos institutos
do direito infraconstitucional sob uma tica constitucional.
Assim, a partir da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, alterou-se a
qualidade das relaes entre a Administrao e administrado, com a superao ou reformulao de
paradigmas tradicionais. Dentre eles, possvel destacar:
a) A redefinio da ideia de supremacia do interesse pblico sobre o privado;
b) A vinculao do administrador Constituio e no apenas lei ordinria;
c) Possibilidade de controle judicial do mrito do ato administrativo.

3. ENCERRAMENTO:
De acordo com Barroso, o nico problema de um livro com este que ele
deflagra o debate sobre temas relevantes e complexos, passando a impresso de que
j no h mais nada a ser dito. O que certo, no entanto, que o direito administrativo
jamais voltar a se pensado como era at aqui.

APRESENTAO:
As ideias desenvolvidas neste livro no se pretenderam afastadas da corrente
dominante do direito administrativo brasileiro simplesmente por s-lo. Muitas delas seque so
realmente originais em sua concepo, mas foram utilizadas, com os devidos crditos, na
tentativa de uma nova sistematizao, esta sim talvez possa ser novidade.
A teoria do direito administrativo brasileiro sempre pareceu inconsistente do ponto de
vista lgico-conceitual, autoritria do ponto de vista poltico-jurdico, e ineficiente, de um
ponto de vista pragmtico (resultado concreto), vejamos:
a) Inconsistente: como concordar com a verso do nascimento do direito administrativo como fruto da
sujeio da burocracia2 (no sentido de Administrao Pblia) lei e do advento do princpio da
separao dos poderes, quando se sabe que os principais institutos da disciplina foram forjados de
maneira autnoma pelo Conselho de Estado francs (e no por deciso heternoma, que vem de
outra fonte, do legislador), rgo administrativo que congregava atribuies legislativas e judicantes,
sob o controle do Poder Executivo? Essa no seria contrria a prpria ideia de separao de
poderes? Como enquadrar um princpio de supremacia do interesse pblico sobre os interesses
particulares em um ambiente reconstitucionalizado, no qual se proclama a centralidade, no do
Estado ou da sociedade, mas do sistema de direitos fundamentais? Diante de tais questionamentos,
s se pode concluir que a teoria do direito administrativo brasileiro , no mnimo, incoerente,
inconsistente, carecendo de fundamentos.
b) Autoritria: Apesar de ser declarada como de origem garantstica, ligada ao acontecimento liberal do
Estado de direito, atualmente reconhecida a raiz monrquica de boa parte dos institutos e
categorias do direito administrativo. Trata-se de uma teoria elaborada tendo em vista a preservao
de uma lgica da autoridade (para legitimar atos impositivos da autoridade administrativa), e no a
construo de uma lgica cidad. A discricionariedade administrativa e o poder de polcia so
exemplos destes tipos de institutos, assim como o prprio conceito de servio pblico, que foi

2 Burocracia: Estrutura formada pelos rgos pblicos e seus funcionrios que

administram a coisa pblica segundo uma rgida hierarquia e diviso de tarefas.
tambm aobservncia formalista ao extremo de regulamentos e trmites
administrativos; os trmites assim conduzidos

construdo a partir de critrios que tinham em vista o interesse do Estado, personificador da

sociedade, e no os interesses constitucionalizados dos cidados.
c) Ineficiente: Os esquemas tradicionais por meio dos quais se move o aparelho burocrtico so
ineficientes, em parte, devido ao baixo grau de racionalidade do regime jurdico administrativo. A ideia
de um regime de prerrogativas e restries (regime jurdico administrativo), acabou por tornar um
critrio por si mesmo, e no um meio para realizao de determinadas finalidades. Seriam os custos
com procedimentos rgidos, demorados e ineficientes (licitaes, por exemplo) nas mais de 5.700
administraes pblicas existentes no Brasil justificveis por razes de legitimidade? Seria esta a
melhor maneira de conciliar legitimidade e eficincia? Por que a estrutura da Administrao deve ser
unitria e diretamente responsiva s escolhas polticas do chefe do executivo, quando outros
interesses sociais podem recomendar outros centros de poderes, sob certas condies? Seriam os
modelos administrativos ingls e norte-americano, que sempre reservaram um espao decisrio
autnomo para autoridades independentes em determinados setores da Administrao,
essencialmente anti-democrticos?

O presente trabalho pretende demonstra, dentre outros, a crise da ideia do regime

jurdico administrativo, preconizando-se a passagem do paradigma da supremacia do
interesse pblico ao paradigma do dever de proporcionalidade.

PRIMEIRA PARTE
OBJETO DA INVESTIGAO
CAPTULO I
A CRISE DOS PARADIGMAS DO DIREITO
ADMINISTRATIVO:
4.
1. A OUTRA HISTRIA DO DIREITO
ADMINISTRATIVO: DO PECADO AUTORITRIO
ORIGINAL CONSTITUIO DE UMA
DOGMTICA A SERVIO DOS DONOS DO
PODER:
De acordo com a histria oficial, o direito nasceu da subordinao do poder lei e da
correlativa definio de uma pauta de direitos individuais que passavam a vincular a
Administrao Pblica.
A cada ano, repete-se aos alunos a mesma de que a mesma lei que organiza a
estrutura da Administrao Pblica e define suas funes operaria como instrumento de
conteno de seu poder, agora subordinado a vontade heternoma do poder legislativo.

Dentro da lgica da separao dos poderes, Administrao restaria uma funo

meramente executiva, de cumprimento mecnico da vontade j manifestada pelo legislador.
Surge, ento, a ideia da legalidade como vinculao positiva lei: se aos particulares, em
prestgio e valorizao de sua autonomia pblica e privada, permitido fazer tudo aquilo que
no lhes for vedado pela lei, Administrao cabe agir to somente de acordo com o que a
lei prescreve ou faculta.
Tal histria seria esclarecedora no fosse falsa. Analisando os detalhes, veremos que a
histria da origem e do desenvolvimento do direito administrativo outra.
A associao da criao do direito administrativo ao advento do Estado de direito e do
princpio da separao dos poderes na Frana ps-revolucionria caracteriza erro histrico e
reproduo acrtica de um discurso de embotamento da realidade repetido por sucessivas
geraes, constituindo aquilo que Paulo Otero denominou de iluso garantstica da
gnese.
Na verdade, o surgimento do direito administrativo, e de suas categorias jurdicas
peculiares (supremacia do interesse pblico, prerrogativas da Administrao,
discricionariedade, insindicabilidade do mrito administrativo, dentre outras), representou
antes uma forma de reproduo ou sobrevivncia das prticas administrativas do Antigo
Regime que a sua superao. A juridicizao3 embrionria da Administrao Pblica no
logrou subordina-la ao direito, pelo contrrio, serviu-lhes apenas de revestimento e aparato
retrico para a sua perpetuao fora da esfera de controle dos cidados.
A conhecida origem pretoriana do direito administrativo como construo jurisprudencial
(do Conselho de Estado Frances4) derrogatria do direito comum, traz em si esta
contradio: a criao de um direito especial da Administrao Pblica resultou no da
vontade geral, expressa pelo legislativo, mas de deciso autovinculativa do prprio executivo.
A ideia clssica de que a Revoluo Francesa comportou a instaurao do princpio da
legalidade administrativa, tornando o Executivo subordinado vontade do Parlamento
expressa atravs da lei, assenta num mito repetido por sucessivas geraes: a criao do
direito Administrativo pelo Conselho de Estado, passando a Administrao a pautar-se por
normas diferentes daquelas que regulavam a atividade jurdico-privada, no foi um produto
da vontade da lei, antes se configura como uma interveno decisria autovinculativa do
Executivo sob proposta do Conselho de Estado.
Tal circunstncia histrica subverte, a um s golpe, os dois postulados bsicos do
Estado de Direito em sua origem liberal: o princpio da legalidade e o princpio da
separao de poderes. Pois nenhum cunho garantsticos de direitos individuais se pode
3 Juridicizao: previso de certo evento (fato jurdico) no mundo jurdico.
4 Conselho de Estado era o rgo responsvel para o julgamento dos litgios
envolvendo a Administrao. At ento o Conselho de Estado era em tudo semelhante ao
Conselho do Rei (Antigo Regime), sendo responsvel pela elaborao de projetos de lei
para o Poder Executivo e atuando na rea consultiva, desde sua criao. Inicia-se aqui a
fase de diviso entre atividades judiciais e administrativas. Vale lembrar que o sistema de
contencioso administrativo francs sempre reservou ao Poder Executivo a ltima palavra
sobre a competncia do Conselho de Estado, criando-se, por via indireta, uma forma sui
generis de o poder executivo se substituir ao Poder Legislativo na criao do direito especial
da Administrao Pblica. O Brasil adotou o sistema ingls de jurisdio una.

esperar de uma Administrao Pblica que edita suas prprias normas jurdicas e julga
soberanamente seus litgios com os administrados.
Chega-se, assim, segunda contradio na criao do direito administrativo: a criao
de jurisdio administrativa. Contrariando-se a noo intuitiva de que ningum bom juiz
de si mesmo, a introduo do contencioso administrativo e a consequente subtrao dos
litgios jurdico-administrativos da alada do Poder Judicirio -, embora alicerada
formalmente na ideia de que julgar a Administrao ainda administrar, no teve
qualquer contedo garantstico, mas antes se baseou na desconfiana dos revolucionrios
franceses contra os tribunais judiciais, pretendendo impedir que o esprito de hostilidade
existente nestes ltimos contra a Revoluo limitasse a ao das autoridades administrativas
revolucionrias.
A invocao do princpio da separao dos poderes foi um simples pretexto, mera figura
retrica, visando atingir o objetivo de alargar a esfera de liberdade decisria da
Administrao, tornando-a imune a qualquer controle judicial. Alis, o modelo de contencioso
em que a Administrao julgaria a si prpria no representou qualquer inovao da
Revoluo Francesa, sendo, pelo contrrio, uma continuidade daquele modelo vigorante no
Antigo Regime.
A institucionalizao de tal modelo, e sua surpreendente identidade com a estrutura de
poder das monarquias absolutistas, revela o quanto o direito administrativo, em seu
nascedouro, era alheio a qualquer propsito garantstico.
O velho dogma absolutista da verticalidade das relaes entre o soberano e seus
sditos serviria para justificar, sob o manto da supremacia do interesse pblico sobre o
interesse dos particulares, a quebra de isonomia. E nem se diga que este estatuto especial
da fazenda pblica se limitou historicamente aos primrdios do sc. XIX, pois ele chegou at
o sc. XXI.
Se algum sentido garantstico norteou e inspirou o surgimento e o desenvolvimento da
dogmtica administrativista, este foi em favor da Administrao, e no dos cidados.
Vale notar que a relutncia dos pases vinculados a common Law - seja na sua verso
original inglesa, seja na sua verso hbrida norte-americana - em reconhecer autonomia
didtico-cientfica ao direito administrativo e o repdio adoo da jurisdio administrativa
deveram-se tradio existente, naquelas naes, de submisso das relaes entre
Administrao e cidados s mesmas regras e aos mesmos juzes que decidiam os litgios
entre particulares. Embora tambm l tenham existido e ainda existam normas que
contemplavam imunidades ao poder poltico, o direito administrativo anglo-saxo no se
formou como uma estrutura dogmtica munida de categorias a servio do poder.
Cabe registrar este paradoxo (contradio) que a origem do direito administrativo nos
dois grandes sistemas jurdicos do Ocidente: embora surgido num pas vinculado a tradio
romano-germnica, sua elaborao deu-se por construo do juiz administrativo, processo
tpico do common Law. Enquanto isso, nos pases anglo-saxinnicos, o reconhecimento da
autonomia do direito administrativo, j em momento avanado do sc. XX, ligou-se sobretudo
a legislao escrita (processo caracterstico do sistema romano germnico).
Enquanto a tradio do direito pblico anglo-saxo exigia, como elemento constitutivo
do prprio Estado de direito, que a jurisdio fosse nica para a Administrao e para os
indivduos, vedando-se tratamento privilegiado para o Poder Pblico, na tradio romanogermnica o direito administrativo definido, em sua prpria natureza, como uma lei

essencialmente desigual, que conferia Administrao, como condio para a satisfao do

interesse geral, posio de supremacia sobre os direitos individuais.
Enquanto no mundo europeu continental ps-revolucionrio, o Estado-Administrao
torna-se o grande protagonista da produo normativa e da estruturao da vida econmica
e social privadas, na Inglaterra e nos EUA, pelo contrrio, a Administrao permaneceu, at
pelo menos o primeiro ps-guerra, desempenhando um papel meramente executivo,
subordinado ao direito comum e sob a vigilncia do poder judicirio.
No Brasil, o modelo de administrao implantado a reboque da colonizao de
explorao, somado ao patrimonialismo da coroa portuguesa que se tornou nota
caracterstica da cultura poltica brasileira, encontrou no figurino francs do direito
administrativo material farto para se institucionalizar e legitimar. Como se pretende
demonstrar ao longo do texto, as peculiaridades da Administrao Pblica Brasileira apenas
aguaram as contradies intrnsecas que o modelo jusadministrativista europeu continental
trazia j desde a sua criao.

5.
A EVOLUO CONTRADITRIA DO
DIREITO ADMINISTRATIVO: A DOGMTICA5
ADMINISTRATIVA NO DIV:
Se no mais possvel compactuar com a viso romntica de um surgimento milagroso
e pleno de boas intenes (voltados permanentemente proteo da cidadania e ao controle
jurdico do poder), tampouco seria lcito advogar que uma razo slida e dotada de ms
intenes esteve sempre por trs de todo o desenvolvimento do direito administrativo. Mais
correto pensar a evoluo histrica da disciplina como uma sucesso de impulsos
contraditrios, produto da tenso dialtica entre a lgica da autoridade e a lgica da
liberdade.
Apesar de o direito administrativo ter nascido parcial e desigual, com o passar do tempo
tem sido incrementado uma vertente garantstica, caracterizada por meios e instrumentos
de controle progressivo da atividade administrativa, pelos cidados.
Entretanto, essa evoluo tem encontrado dificuldades ao longo da histria. A prpria
variao frequente das constituies, em contraste com a continuidade da burocracia,
contribuiu para que o direito administrativo se nutrisse de categorias, institutos, princpios e
regras prprias, mantendo-se de certa forma alheio s sucessivas mutaes constitucionais.
Um bom exemplo a variada noo de interesse pblico, em que a doutrina
administrativista permanece oferecendo as mais diversas conceituaes, quase todas sem
se basear no que prescreve a constituio.
A mesma reflexo pode ser feita em relao discricionariedade administrativa.
Durante muito tempo sem que isso provocasse maior polmica a discricionariedade era
definida como uma margem de liberdade decisria dos gestores pblicos, sem qualquer
remisso ou aluso aos princpios e regras constitucionais. Vale registrar que a primeira
evoluo no sentido de controle judicial dos atos discricionrios com o surgimento de
5 Dogma: conceito incontestvel. Dogmtico: conjunto de ensinamentos
incontestveis, absolutos.

teorias com as do desvio de poder ou dos motivos determinantes partiu de elementos

vinculados lei, mesmo existindo Estados europeus que j tinham sidos
constitucionalizados.
No contexto da teoria da legalidade, que pretendia, em essncia, a submisso integral
da atividade administrativa vontade do legislador, a discricionariedade pode ser vista como
uma insubmisso ou, pelo menos, uma no submisso.
Outro impulso contraditrio do direito administrativo a chamada fuga para o direito
privado. Constitudo por um conjunto de adaptaes e recriaes de institutos do direito civil,
o regime jurdico administrativo passou a fazer um curioso caminho de volta, desde pelo
menos o advento do Estado de bem-estar. Se o regime administrativo se caracteriza por uma
combinao de prerrogativas e restries, a fuga para o direito privado permite que as
administraes centrais (AD) conservem as prerrogativas, despindo-se das restries por
meio das constituies de entidades administrativas com personalidade jurdica de direito
privado.
A ascenso do gerencialismo procura aplicar tcnicas de organizao e gesto
empresariais privadas Administrao Pblica. A interveno direta do Estado na economia
tem sido substituda por parcerias com a iniciativa privada, pelas quais empresas no-estatal
passam a explorar servios pblicos e atividades econmicas antes sujeitas a monoplio
estatal. O Estado prestador agora sucedido por um Estado eminentemente regulador.
Essa hibridez de regimes jurdicos, caracterizada pela interpenetrao entre as esferas
pblica e privada, representa um dos elementos da crise de identidade do direito
administrativo.
Por fim, de se destacar um grande problema dessas transformaes recentes no
modelo de organizao administrativa. O surgimento e a proliferao das chamadas
autoridades administrativas independentes subverteu a ideia de unidade da
Administrao Pblica, substituindo-a pela noo de uma Administrao Policntrica.
O sistema de Administrao centralizada (no chefe do executivo), adotado em diversos
pases da Europa continental e no prprio Brasil, entra em crise com a importao dessa
figura da agncia reguladora independente, criando a figura da autoridade administrativa
independente, que chega ao Brasil nos anos 90, a reboque dos processos de privatizao e
reforma do Estado.
As autoridades ou agncias independentes quebraram o vnculo de unidade no interior
da Administrao Pblica, eis que a sua atividade passou a situar-se em esfera jurdica
externa da responsabilidade poltica do governo (no h subordinao hierrquica).
Caracterizadas por um grau reforado da autonomia poltica de seus dirigentes em relao
chefia da Administrao central, as autoridades independentes rompem o modelo tradicional
de reconduo direta de todas as aes administrativas ao governo (decorrente do modelo
de Administrao central). Evolui-se, assim, de um desenho piramidal para uma configurao
policntrica.
Tais contradies, construdas e reproduzidas em momentos histricos distintos pelo
mundo afora, convergem agora para um momento de mudana terica que se poderia
caracterizar como uma crise dos paradigmas do direito administrativo brasileiro.

1. DELIMITANDO O OBJETO DA INVESTIGAO: A CRISE

DOS PARADIGMAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
BRASILEIRO:
A crise que atualmente atinge o direito administrativo pode ser atribuda tanto
transformao que este vem sofrendo nos ltimos tempos, como tambm a alguns vcios de
origem. Esta crise tem agravado o descompasso entre as velhas categorias e as reais
necessidades e expectativas que recaem sobre a Administrao Pblica.
Assim, possvel identificar 4 paradigmas clssicos do direito administrativo que
fizeram carreira no Brasil e que so questionados na atualidade, diante de transformaes
decorrentes da nova configurao do Estado democrtico de direito:
1. O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado;
2. A legalidade administrativa como vinculao positiva lei. Tal paradigma significa a
negao formal de qualquer vontade autnoma aos rgos administrativos, que s estariam
autorizados a agir de acordo com o que a lei rigidamente prescrevesse;
3. Intangibilidade do mrito administrativo, que resulta na falta de controle pelo
judicirio, e pelos cidados, nas escolhas discricionrios da Administrao;
4. Ideia de um Poder Executivo unitrio, que se funda em uma relao administrativa
de subordinao hierrquica (formal ou poltica). No Brasil, esta forma de Administrao se
sintetiza na competncia do chefe do executivo para exercer a chefia do poder executivo
com auxlio dos ministros de Estado.
A ideia de constitucionalizao do direito administrativo foi o maior ponto de
referncia na superao deste sistema ultrapassado. O sistema de direitos fundamentais e
o sistema democrtico passaram a pautar a atuao da Administrao Pblica. Tais
sistemas resultam no princpio maior da dignidade da pessoa humana e, ao se situarem
acima e para alm da lei, vincularem juridicamente o conceito de interesse pblico,
estabelecerem limites para o exerccio legtimo da discricionariedade administrativa e
admitirem um espao prprio para as autoridades administrativas independentes no
esquema de separao de poderes e na lgica do regime democrtico, faz a dogmtica do
velho direito administrativo perder espao.
Assim, tem-se que:
a) A constituio, e no mais a lei, passa a situar-se no cerne da vinculao
administrativa juridicidade;
b) A definio do que o interesse pblico, e de sua supremacia sobre os interesses
particulares, deixa de estar ao inteiro arbtrio do administrador, passando a depender de
juzos de ponderao proporcional entre os direitos fundamentais e outros valores e
interesses metaindividuais constitucionalmente consagrados;
c) A discricionariedade deixa de ser um espao livre de escolha do administrador para
se transformar em um resduo de legitimidade, a ser preenchido por procedimentos tcnicos
e jurdicos prescritos pela Constituio e pela lei com vistas otimizao do grau de
legitimidade da deciso administrativa. Com a adoo pelo Brasil da incidncia direta dos
princpios constitucionais sobre a atividade administrativa e a entrada no Brasil da
teoria dos conceitos jurdicos indeterminados, abandona-se a tradicional dicotomia entre

ato vinculado e discricionrio, passando-se a um sistema de graus de vinculao a

juridicidade.
d) A noo de um Poder Executivo unitrio cede espao a uma grande quantidade de
autoridades administrativas independentes, denominadas entre ns, moda anglosaxnica, agncias reguladoras independentes, que no se situam na linha hierrquica
direta do Presidente e dos seus ministros. O mais importante da independncia dessas
agncias reguladoras em relao ao governo a independncia poltica dos seus
dirigentes, nomeados por indicao do chefe do Poder Executivo aps a aprovao do
Poder Legislativo, e investido em seus cargos a termo fixo, com estabilidade durante o
mandato. Isto acarreta a impossibilidade de sua exonerao ad nutum pelo Presidente
tanto aquele responsvel pela nomeao, como seu eventual sucessor, eleito pelo povo.
Essa autonomia reforada destas agncias tem em contrapartida um conjunto de controles
jurdicos, polticos e sociais, de modo a reconduzi-las aos marcos constitucionais do Estado
democrtico de direito.
Nessa reconstruo dos paradigmas, a constituio deve ser usado como parmetro do
agir administrativo, e funcionando como diretriz normativa legitimadora das novas categorias.

3.1. A NOO DE PARADIGMA ADOTADA: UM ACORDO

SEMNTICO:
Paradigma significa um modelo a ser seguido.
Thomas Kuhn, autor da obra A estrutura das Revolues cientficas, vai alm deste
conceito, segundo ele os paradigmas definem os contornos de um modelo cientfico e
delimitam a lgica que permitir o seu aprimoramento e a obteno de respostas a questes
problemticas.
Ocorre que, ao se estudar um paradigma, algumas perguntas no so satisfatoriamente
respondidas. A incidncia repetitiva de questes no respondidas pode conduzir a uma crise
do paradigma vigente, dando espao ao surgimento de teorias revolucionrias, que propem
a substituio do objeto e da forma como as perguntas devem ser feitas, em outras palavras,
propem a mudana destes prprios paradigmas. Se o paradigma desafiante solidifica-se, as
perguntas e objetos antigos so abandonados, passando-se a uma nova concepo do que
seja fazer cincia. Nestas circunstncias, ter havido uma mudana de paradigma.
Apesar de Kuhn no deixar claro se considera tal estrutura evolutiva aplicvel s
cincias sociais (pois era fsico), tal concepo de paradigma facilmente aplicvel a cincia
do direito.
O direito comporta anlise sob pelo menos dois enfoques distintos: o dogmtico,
caracterizado por uma limitao terica, consistente na inegabilidade dos pontos de partida,
e.g., o princpios, e o zettico, caracterizado pela questionabilidade das premissas ou pontos
de partida.
Durante a vigncia de um paradigma, enquanto as solues encontradas em
consonncia com suas premissas e pontos de partida (princpios) permanecem dotadas de
certo grau de plausibilidade e aceitao da comunidade jurdica, predomina o enfoque
dogmtico do direito.
Entretanto, quando h grande acmulo de questes que no encontram solues
dentro das premissas e pontos de partida do paradigma, surgem teorias subversivas do
prprio paradigma, que pe em cheque sua legitimidade e propem novas formas de

conceber o objeto e a prpria metodologia de trabalho da cincia. O que era aceito como
premissa, passa a ser questionado. Nestas circunstncias, predomina o enfoque zettico do
direito, trata-se de um momento de crise de paradigmas.
A investigao aqui desenvolvida pretende demonstrar que o direito administrativo
brasileiro encontra-se em um momento de crise de paradigmas, que se caracteriza pelo
descrdito de suas antigas premissas tericas e pela emergncia de novas.
Torna-se necessrio analisar cada uma das 4 grandes premissas tericas, identificadas
como antigos paradigmas do direito administrativo brasileiro, bem como das novas
premissas que as desafiam na atualidade, compondo o mosaico dos novos paradigmas da
disciplina no Brasil.

3.2. DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO AO DEVER DE

PROPORCIONALIDADE:
Sintetizando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre os particulares,
conceituado por Celso Antnio Bandeira de Mello, adotada pela doutrina clssica, a
superioridade do interesse pblico sobre o particular pressuposto necessrio de uma
ordem social estvel, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardos.
Como pode-se observar, trata-se de uma concepo unitria de interesse pblico, que
abarcaria tanto uma dimenso individual como coletiva, numa aproximao com a prpria
noo de bem comum.
A funo central do princpio da supremacia no regime administrativo a de
fundamentar as prerrogativas formais e materiais que tm a Administrao Pblica em
relao aos administrados.
A noo de um princpio jurdico que d prevalncia presumida a interesses da
coletividade sobre os interesses individuais revela-se absolutamente incompatvel com a
ideia de constituio como sistema aberto de princpios, articulados no por uma lgica
hierrquica esttica, mas sim por uma lgica de ponderao proporcional e contextualizada.
De acordo com Robert Alexy, princpios jurdicos encerram mandados de
otimizao, no sentido de comandos normativos que apontam para uma finalidade ou
estado de coisas a ser alcanado, mas que admitem concretizao em graus de acordo com
as circunstncias fticas e jurdicas. Ao contrrio das regras, que so normas binrias,
aplicadas segundo a lgica do tudo ou nada, os princpios tm uma dimenso de peso,
sendo aplicados em maior ou menor grau, conforme juzos de ponderao formulados, tendo
em conta outros princpios concorrentes e eventuais limitaes materiais a sua
concretizao.
O primeiro problema encontrado no princpio da supremacia do interesse pblico
exatamente o conceito unitrio, adotado pela maioria da doutrina, do que seja interesse
pblico.
Assim, uma norma de prevalncia presumida (que no analisa o fato concreto) no
esclarece a questo mais importante da dicotomia privado/pblico ou individual/coletivo:
quando um deve ceder ao outro em um Estado democrtico de direito?
A adoo da centralidade do sistema de direitos fundamentais institudo pela CF e a
estrutura pluralista e malevel dos princpios constitucionais afasta qualquer presuno de
supremacia absoluta do interesse pblico sobre o privado. A fluidez do conceito de interesse

pblico impe Administrao Pblica o dever jurdico de ponderar os interesses em jogo,

buscando sua otimizao at o grau mximo de otimizao.
De modo anlogo as cortes constitucionais, a Administrao deve utilizar-se da
ponderao, guiada pelo princpio da proporcionalidade, para superar as regras estticas de
preferncia, atuando circunstancial e estrategicamente com vistas a formulao de um
modelo de deciso.
Mais do que uma mera tcnica de deciso, atualmente a ponderao tem natureza de
um verdadeiro princpio formal do direito e legitimao dos princpios fundandes do Estado
democrtico de direito. Assim, as relaes de prevalncia entre o interesse privado e o
interesse pblico no aceitam determinao presumida e em carter abstrato, mas deve ser
buscado no sistema constitucional, dentro do jogo de ponderaes proporcionais envolvendo
direitos fundamentais e metas coletivas da sociedade.
Essa constitucionalizao do conceito de interesse pblico ataca mortalmente a ideia
de supremacia como princpio jurdico, pois qualquer juzo de prevalncia deve ser sempre
reconduzido ao sistema constitucional, que passa a constituir o ncleo concreto e real da
atividade administrativa.

3.3. DA LEGALIDADE COMO VINCULAO POSITIVA LEI AO

PRINCPIO DA JURIDICIDADE ADMINISTRATIVA:
A concepo tradicional de vinculao positiva lei, trazida por Seabra Fagundes na
seguinte expresso administrar aplicar a lei de oficio, foi tambm lembrada por Hely
Lopez Meireles, que resumiu enquanto ao particular lcito fazer tudo que a lei no probe,
ao administrador somente lcito fazer aquilo que a lei permite.
Entretanto, a atividade administrativa no pode ser resumida em uma aplicao
mecnica da lei. A prpria criao do direito administrativo pelo Conselho de Estado Francs
(doutrina clssica) j negaria esta afirmao (tambm trazida pela doutrina clssica), tendo
em vista o grande espao deixado discricionariedade do administrador.
certo de que a Administrao Pblica no pode prescindir de uma autorizao legal
para agir, mas no exerccio desta competncia j definida, tm os agentes pblicos um amplo
campo de liberdade para desempenhar a funo formadora, que hoje universalmente
reconhecida ao poder pblico.
At porque fato notrio que a segunda metade do sc. XX assistiu um desprestgio
crescente do legislador e das leis formais, tendo vista que foram utilizadas para legitimar
barbries dos governadores.
Portanto, cada vez mais a Administrao no se apresenta como uma simples instncia
de execuo de normas heternomas, mas , ao invs, em maior ou menor medida, fonte de
normas autnomas. A proliferao das agncias reguladoras nos EUA desde o New Deal, por
exemplo, e sua espetacular produo normativa na regulao dos mais diversos campos
econmicos e sociais, ensejam a afirmao de que vivemos em um Estado
administrativo.
Este fenmeno, que d autoridades administrativas certo poder normativo, traz riscos
(normatizao burocrtica), criados pelo enfraquecimento da lei formal e pela multiplicao
de ordenamentos administrativos setoriais. Estes riscos devem ser combatidos com a
constitucionalizao do direito administrativo. Deve a Constituio (seus princpios e seu
sistema de direitos fundamentais) ser o elo de unidade a costurar todo o sistema normativo

que compe o regime jurdico administrativo. A superao do paradigma da legalidade

administrativa s pode dar-se com a substituio da lei pela Constituio como cerne da
vinculao administrativa juridicidade.
Assim, o agir administrativo prescinde de lei, podendo ter seus atos fundamentados
diretamente nas normas constitucionais, que passa a ter fora normativa.
A Constituio deixa de ser mero programa poltico genrico espera de concretizao
pelo legislador e passa a ser vista como norma diretamente habilitadora da competncia
administrativa e como critrio imediato de fundamentao e legitimao da deciso
administrativa.
A Administrao passa a ser ligada diretamente aos princpios constitucionais.
A ideia de juridicidade administrativa, elaborada a partir da interpretao dos princpios
e regras constitucionais, passa a englobar o campo da legalidade administrativa, como um
de seus princpios internos, mas no mais soberano como outrora. Isso significa que a
atividade administrativa continua a realizar-se, via de regra, segundo a lei, quando esta for
constitucional, mas pode encontrar fundamento direto na Constituio, independente ou para
alm da lei, ou, eventualmente, legitimar-se perante o direito, ainda que contra a lei, porm
com fulcro numa ponderao da legalidade com outros princpios constitucionais.
Toda a sistematizao dos poderes e deveres da Administrao passa a ser traada a
partir dos lineamentos constitucionais pertinentes, com especial nfase no sistema de
direitos fundamentais e nas normas estruturantes do regime democrtico, a vista de sua
posio axiolgica central.

3.4. DA DICOTOMIA ATO VINCULADO VERSUS ATO

DISCRICIONRIO TEORIA DOS GRAUS DE VINCULAO
JURIDICIDADE:
A dicotomia entre os atos discricionrios e atos vinculados foi historicamente
caracterizado por Helly Lopez Meireles:
Atos vinculados so aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condies
de sua realizao, deixando os preceitos legais, nenhuma liberdade de deciso para o
rgo. Enquanto os atos discricionrios so os que a Administrao pode praticar com
liberdade de escolha do seu contedo, de seu destinatrio, de sua convenincia, de sua
oportunidade e do modo de sua realizao.
Entretanto, as transformaes recentes sofridas pelo direito administrativo tornam
imperiosa uma reviso da noo da discricionariedade administrativa. Assim, pretende-se
caracterizar a discricionariedade em um campo de fundamentao dos atos e polticas
pblicas adotadas dentro dos parmetros jurdicos estabelecidos pela Constituio e pela lei,
e no como escolhas puramente subjetivas.
A crescente importncia da noo de juridicidade administrativa, com a vinculao
direta da Administrao Constituio, no mais permite falar, tecnicamente, numa autntica
dicotomia6 entre atos vinculados e atos discricionrios, mas sim em diferentes graus de
vinculao dos atos administrativos juridicidade 7. Quanto maior ou menor o grau de
6 Dicotomia = classificao que apenas admite dois componentes;
7Juridicidade = qualidade ou carter do que jurdico. Conformidade ao direito, lei;

vinculao do administrador juridicidade, maior ou menor ser o controle judicial de seus

atos.
Entretanto, a definio da graduao do controle no se restringe a anlise dos
enunciados normativos incidentes ao caso, mas deve atentar tambm para os procedimentos
adotados pela Administrao e para as competncias e responsabilidades dos rgos
decisrios, compondo a pauta para um critrio que se poderia intitular jurdicofuncionalmente adequado.
Assim, em vez de uma predefinio esttica a respeito do controle judicial dos atos
administrativos (como em categorias binrias, do tipo ato vinculado x ato discricionrio),
impe-se o estabelecimento de critrios de uma dinmica distributiva funcionalmente8
adequada de tarefas e responsabilidades entre Administrao e Judicirio, que leve em
conta no apenas a programao normativa do ato a ser praticado (estrutura dos enunciados
normativos constitucionais, legais ou regulamentares incidentes ao caso), como tambm a
especfica idoneidade (de cada um dos poderes) em virtude da sua estrutura orgnica,
legitimao democrtica, meios e procedimentos de atuao, preparao tcnica etc., para
decidir sobre a propriedade e a intensidade da reviso jurisdicional de decises
administrativas, sobretudo das mais complexas e tcnicas.
Consequentemente, naquelas matrias em que, por sua alta complexidade tcnica e
dinmica especfica, falecem parmetros objetivos para uma atuao segura do Poder
Judicirio, a intensidade do controle dever ser tendencialmente menor. Nestes casos, a
especializao dos rgos e entidades da Administrao em determinada matria podero
ser decisivas na definio da espessura do controle. H ainda situaes que, pelas
circunstncias especficas de sua configurao, a deciso final deve estar preferencialmente
a cargo do Poder Executivo, seja por seu lastro de legitimao democrtica, seja em respeito
legitimao alcanada aps um procedimento amplo e efetivo de participao dos
administrados na deciso.
Assim, a luta contra as arbitrariedades e imunidades do poder no se pode deixar
converter em uma indesejvel judicializao administrativa, meramente substitutiva da
Administrao, que no leva em conta a importante dimenso de especializao tcnicofuncional do princpio da separao dos poderes, nem tampouco os influxos do princpio
democrtico sobre a atuao do Poder Executivo.
Por outro lado, o controle judicial ser maior quo maior for (ou poder ser) o grau de
restrio imposto pela atuao administrativa discricionria sobre os direitos fundamentais.
Assim, se as escolhas feitas pelo Administrador (ou mesmo pelo legislador) na conjugao
entre direitos coletivos e direitos fundamentais revelarem-se desproporcionais ou
irrazoveis, caber ao Poder Judicirio proceder sua invalidao. Em tal caso, o papel
primordial dos juzes no resguardo do sistema de direitos fundamentais autoriza um controle
mais acentuado sobre a atuao administrativa, respeitado sempre o espao de
conformao que houver sido deixado pela diretriz normativa.
O estudo dessa nova configurao da discricionariedade percorrer o itinerrio
histrico do instituto, desde suas origens no Antigo Regime, passando pela ascenso e
decadncia da teoria dos elementos do ato administrativo, at chegar s ideias mais
modernas de controle pelos princpios, conceitos jurdicos indeterminados, margem de livre
apreciao e reduo da discricionariedade a zero. Em cotejo com consideraes ligadas
8 Funcional = prtico; til.

separao dos poderes, democracia e aos direitos fundamentais, tais conceitos serviro
como instrumental importante para a elaborao de uma teoria jurdico-funcionalmente
adequada do controle dos atos administrativo pelo Poder Judicirio, em um Estado
democrtico de Direito.
3.5.

DO EXECUTIVO UNITRIO ADMINISTRAO PBLICA POLICNTRICA:

A Reforma do Estado, implementada no Brasil a partir de 1995, deixou como legado
institucional novas autoridades administrativas, dotadas de elevado grau de autonomia em relao ao
Poder Executivos, denominadas de Agncias Reguladoras Independentes (origem Anglo-saxnica).
Com roupagem de autarquias, tais estruturas nasceram sobre um conjunto de mecanismos
institucionais de garantia que lhes confere papel e posio inditos na histria da Administrao
Pblica brasileira.
Tais agncias so instrumentos essenciais para fugir das burocracias que circundam os
Ministrios e tirar a regulao de setores estratgicos da economia do mbito de escolhas polticas
do Presidente. De um ponto de vista pragmtico, essa pretensa despolitizao tinha por objetivo criar
um ambiente regulatrio no diretamente ligado lgica poltico-eleitoral, mas pautado por uma
gesto profissional, tcnica e imparcial.
Como o modelo regulatrio brasileiro foi adotado em um amplo processo de privatizaes e
desestatizaes, a atrao do setor privado, notadamente o capital internacional, para o investimento
nas atividades econmicas de interesse coletivo e servios pblicos (privatizados ou desestatizados),
estava condicionada a garantia de estabilidade e previsibilidade das regras do jogo nas relaes dos
investidores com o Poder Pblico, pois em pases cuja histria recente foi marcada por movimentos
nacionalistas autoritrios (de esquerda e de direita), o risco de expropriao e de ruptura dos
contratos sempre um fantasma que assusta ou espanta os investidores estrangeiros. Da a ideia da
blindagem institucional de um modelo que resistisse at uma vitria de esquerda em eleio futura.
O principal ponto dessa independncia (autonomia reforada) das agncias reguladoras em
relao ao governo a independncia poltica dos seus dirigentes, nomeados por indicao do chefe
do poder executivo aps a aprovao do legislativo, e investidos em seus cargos a termo fixo, com
estabilidade durante o mandato.
As autoridades independentes quebram o vnculo de unidade no interior da Administrao
Pblica, eis que a sua atividade passou a localizar-se em esfera jurdica externa responsabilidade
poltica do governo. O seu grau reforado de autonomia em relao Administrao central, rompe
com o modelo tradicional de reconduo direta de todas as aes administrativas ao governo
(decorrente da unidade da Administrao). Passa-se, assim, de um desenho piramidal uma
Administrao policntrica.
As principais caractersticas dessa nova configurao o avano da tecnocracia sobre a
dialtica poltica e a progressiva submisso do direito s exigncias econmicas.
Para sanar diversos questionomentos relacionados com as Agncias Reguladoras, devem ser
desenvolvidas novas formas de participao e controle social, alm da via eleitoral, de maneira a
alcanar um maior grau de legitimidade as decises das agncias.
Ao contrrio dos outros trs paradigmas, a ideia da Administrao policntrica no fruto direto
da emergncia do Neoconstitucionalismo, mas produto das exigncias da Reforma do Estado,

orientada pelo princpio da eficincia. Aqui, a elaborao terica servir para adequar o novo
paradigma aos marcos constitucionais do Estado democrtico de Direito.

6.

SEGUNDA PARTE

7.

PREMISSAS TERICAS
CAPTULO II
DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEMOCRACIA COMO FUNDAMENTOS
ESTRUTURANTES DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO. O
NEOCONSTITUCIONALISMO E A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO
ADMINISTRATIVO:

1. DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEMOCRACIA COMO FUNDAMENTOS DE LEGITIMIDADE E

ELEMENTOS ESTRUTURANTES DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO:
As ideias de direitos fundamentais e Democracia representam duas maiores conquistas da
moralidade poltica em todos os tempos. Representando a expresso jurdico-poltica de valores
basilares da civilizao ocidental (e.g., liberdade, igualdade e segurana), os direitos fundamentais e
a democracia apresentam-se como fundamentos de legitimidade e ao mesmo tempo elementos
estruturantes do Estado democrtico de direito.
A partir da Virada Kantiana (Neokantismo), ocorreu-se uma reaproximao entre a tica e o
direito, com o ressurgimento da razo prtica, da fundamentao moral dos direitos fundamentais e
do debate sobre a teoria da justia fundado no imperativo categrico9, que deixa de ser simplesmente
tico para se apresentar tambm como um imperativo categrico jurdico. A ideia de dignidade da
pessoa humana, traduzido por Kant no postulado de que cada homem um fim em si mesmo, elavase a condio de princpio jurdico, e de origem e fundamento de todos os direitos fundamentais. A
dignidade dos homens est no centro moral da teoria dos valores; assim como os direitos
fundamentais esto no centro jurdico do sistema normativo, ou seja, os direitos fundamentais
representam para o sistema normativo o mesmo que a dignidade dos homens representa para a
teoria dos valores.
Por sua vez, a democracia consiste em um projeto de autogoverno coletivo, que pressupe
cidados que sejam no apenas os destinatrios, mas tambm os autores das normas gerais de
conduta e das estruturas jurdico-polticas do Estado. Seu fundamento axiolgico (valor) o valor de
igualdade, transubstanciado juridicamente no princpio da isonomia, do qual se origina o prprio
princpio da maioria como tcnica de deliberao coletiva.
Assim, pode-se dizer que h entre os direitos fundamentais e a Democracia uma relao de
interdependncia ou reciprocidade. Da conjugao destes dois elementos que surge o Estado

9 Categrico: no admite dvidas; leva em conta razo.

democrtico de direito, estruturado como conjunto de instituies jurdico-polticas erigidas sob o

fundamento e para a finalidade de proteger e promover a dignidade da pessoa humana.
A noo Kantiana do uso pblico da razo que pressupe uma comunidade de sujeitos livres
e iguais utilizada para definir os elementos constitucionais essenciais. Tais elementos so de
dois tipos:
a) Princpios fundamentais que especificam a estrutura geral do Estado e do processo poltico:
competncias do legislativo, do Executivo e do judicirio; o alcance da regra da maioria.
b) Os direitos e liberdades fundamentais e iguais de cidadania que as maiorias legislativas devem
respeitar, tais como o direito ao voto e participao na poltica, a liberdade de conscincia, a
liberdade de pensamento e de associao, assim como as garantias do Estado de Direito.

Os direitos e liberdade fundamentais tm um status especial em relao aos demais

valores polticos. Tais liberdades devem ser ajustadas de modo a formar um sistema
coerente. Na prtica, uma liberdade fundamental s pode ser limitada ou negada em favor de
outras liberdades fundamentais, e nunca por motivo de bem estar geral ou valores
perfeccionistas.
Na melhor tradio liberal e Kantiniana, os direitos fundamentais so associados ao
valor liberdade no sentido de autodeterminao do indivduo, imune de qualquer constrio
estatal (liberdade negativa). Esta autodeterminao busca superar o ceticismo do positivismo
jurdico sem que isto resulte em um retorno ao jusnaturalismo clssico, hoje indefensvel.
O liberalismo inevitavelmente resulta no pluralismo, elemento salutar s sociedades
contemporneas.
As capacidades morais de cidados livres e iguais esto na base da ideia da razo
pblica, que permite a formulao, por sobre todas as diferenas, de um consenso
sobreposto acerca dos princpios bsicos de justia e dos direitos e liberdades
fundamentais que sero constitucionalizados.
A Constituio assume, como na pureza do liberalismo, a feio de uma Constituiogarantia, que especifica um procedimento poltico justo e incorpora as restries pelas quais
os direitos e liberdades fundamentais sero protegidos e tero assegurada a sua prioridade.
Segundo Ronald Dworkin, uma comunidade verdadeiramente democrtica no apenas
admite como assegura a defesa de posies minoritrias, quando referente a direitos
fundamentais.
A noo de princpio de capital importncia para a compreenso do sistema jurdico de
Dworkin, que importa em uma reviso da rgida separao entre o Direito e a Moral, imposta pelo
positivismo jurdico. O fundamento que supera o positivismo encontrado no modelo de comunidade
denominada comunidade de princpios, na qual seus membros aceitam que so governados por
princpios comuns e no por regras forjadas em um compromisso poltico (como foi no positivismo).
Tais princpios podem estar incorporados em normas jurdicas criadas mediante um processo
legislativo autorizado pelo reconhecimento social, mas as transcendem, sendo at justificvel, sob
determinadas circunstncias excepcionais, a desobedincia civil como forma de superar a injustia de
normas contrrias a um princpio transcendente. Para Dworkin, os direitos fundamentais so
precedentes s normas legais e precedentes judiciais, e no decorrentes delas.

Assim, os direitos fundamentais so reconhecidos no seio de uma comunidade poltica

(comunidade de princpios) cujos integrantes so tratados com igual respeito e considerao. A
caracterstica fundamental do Estado de direito o ideal de igualdade que fundamenta a crena no
valor intrnseco idntico de todos os seres humanos.
Por tudo isso, a Constituio e seu sistema de direitos fundamentais incorporam princpios
morais, com os quais a legislao infraconstitucional e as decises judiciais devem ser compatveis.
Da advogar Dworkin uma leitura moral da Constituio, que coloque a moralidade poltica no corao
do direito constitucional.
Deste modo, uma democracia s pode ser verdadeiramente considerada o governo segundo a
vontade do povo se os cidados so tratados como agentes morais autnomos, tratados com igual
respeito e considerao. As condies democrticas so, assim, os direitos fundamentais
reconhecidos pela comunidade poltica sob a forma de princpios, sem os quais no h cidadania em
sentido pleno, nem verdadeiro processo poltico deliberativo. Os direitos fundamentais so, portanto,
uma exigncia democrtica antes que uma limitao democracia. Em resumo, o ideal democrtico
de autogoverno, governo pelo povo, satisfeito quando o princpio da maior respeitado. Entretanto,
o princpio majoritrio no assegura o governo pelo povo seno quando todos os membros da
comunidade so concebidos e igualmente respeitados como agentes morais independentes.
Em sentido contrrio a Dworkin e aos jusnaturalistas, Habermas acredita que os direitos
fundamentais do homem no so produtos de uma revelao transcendente (jusnaturalismo), nem de
princpios morais racionalmente endossados pelos cidados (Kant e Dworkin), mas consequncia da
deciso recproca de cidados livres e iguais de legitimamente regular as suas vidas por intermdio
do direito positivo.
A pretenso de Habernas , assim, substituir os fundamentos moral e transcendental dos
direitos do homem, prprios da tradio liberal, por um fundamento procedimental, extrado de sua
teoria democrtica. A razo tem seu maior expoente na comunicao plena, no dilogo, logo, para tal
h que ter sujeitos iguais, que para isso daro as mos numa sociedade com direitos fundamentais.
Nesse sentido que Habermas apresenta a democracia como ncleo de um sistema de direitos
fundamentais.
Habermas procura compatibilizar a soberania popular com os direitos humanos, pois estes so
vistos como condies necessrias que apenas possibilitam o exerccio da autonomia poltica; como
condies possibilitadoras, eles no podem estabelecer limites soberania do legislador, mesmo que
estejam sua disposio. Condies possibilitadoras no impem limitaes quilo que constituem.
Logo, os direitos fundamentais so condies necessrias ao exerccio da autonomia poltica e no
apenas possibilitadoras.
Deste modo, sendo condies necessrias do processo democrtico, os direitos fundamentais
devem ficar imunes vontade da maioria legislativa; com efeito, a maioria democraticamente eleita
no pode inviabilizar o prprio procedimento democrtico, do contrrio, violaria os direitos
fundamentais, por via reflexa.
Atualmente h um certo consenso sobre o papel central das noes de direitos fundamentais e
democracia como fundamentos de legitimidade e elementos constitutivos do Estado democrtico de

Direito, que irradiam sua influncia por todas as suas instituies polticas e jurdicas. Inclusive sobre
a Administrao Pblica e sobre toda a configurao terica do direito administrativo.
A Constituio o instrumento por meio do qual os sistemas democrticos e de direitos
fundamentais se institucionalizam no mbito do Estado. O processo por meio do qual tais sistemas
espraiam seus efeitos conformadores por toda a ordem jurdico-poltica, condicionando e
influenciando os seus diversos institutos e estruturas, tem sido chamado de constitucionalizao do
direito ou Neoconstitucionalismo
2. A CONSTITUIO NO CENTRO DO SISTEMA JURDICO: NEOCONSTITUCIONALISMO E
CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO:
At pouco tempo atrs considerava-se que a Constituio no seria autntica norma jurdica,
dotada de cogncia e imperatividade, mas sim uma proclamao retrica de valores e diretrizes
polticas. Os preceitos constitucionais deveriam inspirar o legislador, mas mo poderiam ser
diretamente aplicados pelos juzes na resoluo de controvrsias judiciais. Os magistrados e
operadores do Direito em geral deveriam fundamentar suas decises exclusivamente nas leis em
vigor, consideradas autnticas expresses da soberania popular.
Nos pases adeptos ao sistema Romano-germnico, esta concepo correspondeu ao prerodo
chamado de legicentrismo, que tinha como pressuposto uma viso da lei como vontade do povo e
uma obedincia cega ao princpio da separao de poderes, pela qual o juiz nada mais seria do que a
boca que pronuncia as palavras da lei. Nessa poca as leis eram escassas e ocupavam o centro do
ordenamento jurdico, e no a constituio. O CC era considerado verdadeira constituio das
relaes privadas.
Com a crise do Estado liberal-burgus e o advento do Welfare State, assistiu-se a um processo
de inflao legislativa. O estado, que antes se ausentava do cenrio das relaes econmicas e
privadas, foi convocado a intervir nesta seara, e assim o fez, dentre outras formas, pela edio de
normas jurdicas com frequncia cada vez maior. Uma das consequncias desta volpia legiferante
foi exatamente a desvalorizao da lei.
A multiplicao de normas jurdicas, que passavam a constituir novos microssistesmas,
importaram em um processo de descodificao do direito. Paralelamente a este fenmeno, a
jurisdio constitucional foi-se ampliando e fortalecendo em todo o mundo ao longo do s. XX,
sobretudo aps a traumtica experincia do nazi-facismo.
Este cenrio tornou necessrio que fosse dado a constituio fora normativa e aplicabilidade
direta, o que refletiu em todos os ramos do direito.
Neste panorama, tornou-se tambm necessrio a expanso das tarefas das Constiuies
contemporneas. Antes as constituies limitavam-se a tratar apenas da estrutura bsica do Estado e
da consagrao de direitos individuais e polticos. J no constitucionalismo contemporneo, que se
edifica a partir do advento do Estado social, e que tem como marco iniciais as Constituies do
Mxico, 1917, e de Weimar, 1919, as leis fundamentais passam a imiscuir-se em novas reas, no
instituindo direitos de carter prestacional, que reclamam atuaes positivas dos poderes pblicos e
no mais meras abstenes, como tambm disciplinando assuntos sobre os quais elas antes
silenciavam, como ordem econmica, relaes familiares, cultura, etc.

O novo papel das Constituies enfraquece a dicotomia Direito Pblico Vs Direito Privado, na
medida em que implica na submisso de todos os campos da ordem jurdica aos ditames e valores
do documento magno.
Os princpios constitucionais, que no passado tinham negados sua eficcia normativa com o
argumento de serem abstratos demais, tem o seu papel extremamente valorizado. A doutrina
contempornea, rotulada como ps-positivista, tem enfatizado a fora vinculante da principiologia
constitucional, que no depende da mediao do legislador infraconstitucional para produzir efeitos
jurdicos.
A partir desta perspectiva, pode se falar numa supremacia no apenas formal, mas tambm
material da Constituio, relacionada ao fato de que os valores mais caros a uma comunidade poltica
costumam ser exatamente aqueles acolhidos pela sua Lei Maior, e que, exatamente por isto, so
postos ao abrigo da vontade das maiorias legislativas de ocasio. Estes valores, densificados atravs
de princpios e regras constitucionais, devem, pela sua relevncia no apenas jurdica, como tambm
moral, irradiar-se por todo o ordenamento, fecundando-o com sua axiologia transformadora.
Conforme narra o professor Lus Roberto Barroso, os valores, os fins pblicos e os
comportamentos contemplados nos princpios e regras da Constituio passam a condicionar a
validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional.
No Brasil todo este processo de constitucionalizao do direito intensifica-se a partir da
promulgao da carta de 1988, pois as constituies anteriores no passavam de um retrica
pomposa. Pode-se dizer que pela primeira vez na nossa histria a constituio est se incorporando
ao nosso dia-a-dia dos tribunais, sendo invocada com grande frequncia pelas partes e aplicada
diretamente pelos juzes de todas as instncias na resoluo de litgios pblicos ou privados.
A interpretao conforme a constituio um dos princpios e mecanismos mais
concretizadores da constitucionalizao do direito. Este princpio, que corolrio dos postulados da
supremacia da Constituio e da unidade da ordem jurdica, proclama que, dentre vrias
interpretaes possveis de determinado enunciado normativo, deve o intrprete, desde logo, excluir
aquelas que o tornem incompatveis com o ditame da lei maior.
A interpretao conforme a Constituio tambm deriva da presuno de constitucionalidade
das leis, pois evita-se, sempre que possvel, expulsar do ordenamento jurdico uma norma posta pelo
legislativo.
Alm de princpio hermeneutico, a interpretao conforme a constituio tambm tcnica de
deciso amplamente empregada pela jurisdio constitucional. Atravs deste tcnica, o STF pode,
sem suprimir qualquer trecho do enunciado normativo analisado, eliminar, com eficcia erga omnes e
efeito vinculante, determinada possibilidade de interpretao que o texto legal, pela sua ambiguidade,
originariamente comportasse, em razo da incompatibilidade desta interpretao com a Constituio.
As hipteses de interpretao constitucional direta e indireta so propiciadoras da
constitucionalizao do direito, e.g., revogao de normas infraconstitucionais anteriores e
posteriores constituio, quando com ela incompatveis; declarao de inconstitucionalidade por
omisso, convocando o legislador a atuar; interpretao conforme a constituio, etc.

A constitucionalizao do direito opera-se de forma peculiar em cada ramo do direito. Para os

fins visados no presente estudo, interessa mais especificamente como tem se dado o fenmeno da
constitucionalizao do direito administrativo.
3. O PAPEL DECISIVO DOS MARCOS CONSTITUCIONAIS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DA
DEMOCRACIA NO DELINEAMENTO DOS NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO:
A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO.
A passagem da Constituio para o centro do ordenamento jurdico o que move a mudana
de paradigmas do direito administrativo na atualidade. A supremacia da instituio gera como
consequncia a necessria releitura constitucional de todos os institutos jurdicos.
Apesar de algumas omisses e falhas, a CRFB/88 trouxe alguns avanos, como a enunciao
expressa de princpios setoriais do direito administrativo, que na sua redao original eram os da
legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, sendo depois includo o da eficincia, pela EC
19/98 (reforma administrativa). A propsito, a tenso entre a eficincia e a legitimidade democrtica
uma das questes centrais do direito administrativo na atualidade.
A constitucionalizao do direito administrativo transforma a legalidade em juridicidade
administrativa. A lei deixa de ser o nico fundamento da atuao da Administrao Pblica para se
tornar apenas um dos princpios do sistema de juridicidade institudo pela Constituio.
Assim, a atuao da Administrao pode se fundamentar em normas e princpios
constitucionais, sem necessidade de previso legal. Entretanto, em outros casos, a lei ser
fundamento bsico do ato administrativo, mas outros princpios constitucionais, operando em juzos
de ponderao com a legalidade, podero validar condutas para alm ou mesmo contra a disposio
legal. Em consequncia, em campos normativos no sujeitos reserva de lei, a Administrao poder
atuar autonomamente, sem prvia autorizao legislativa. Por outro lado, j inmeras situaes em
que o princpio da moralidade, da proteo da confiana legtima e vedao do enriquecimento sem
causa operaro, mediante juzos de ponderao proporcional, no sentido da relativizao do princpio
da legalidade, validando atos originariamente ilegais ou pelo menos os seus efeitos pretritos.
A normatividade decorrente dos princpios constitucionais produz uma redefinio da noo
tradicional de discricionariedade administrativa, que deixa de ser um espao de liberdade decisria
para ser entendida como um campo de ponderaes proporcionais e razoveis entre os diferentes
bens e interesses jurdicos contemplados na Constituio. O mrito administrativo sofre, assim, um
sensvel estreitamento, por decorrncia desta incidncia direta dos princpios constitucionais.
Ainda, centralidade do sistema de direitos fundamentais e o princpio democrtico, tal como
delineados na Constituio, pilares constitutivos e legitimadores da ordem constitucional, deve
corresponder uma igual centralidade na organizao e funcionamento da Administrao Pblica.
3.1. AS DIMENSES SUBJETIVA E OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A ADMINISTRAO
PBLICA:
No direito administrativo nunca foi dada importncia devida aos direitos fundamentais, como foi
dado no direito constitucional. Em seu contraditrio percurso histrico, o direito administrativo deu
maior importncia a institutos muito mais voltados lgica da autoridade do que deu lgica da
liberdade. Em decorrncia disso que categorias administrativas bsicas, como interesse pblico,

poder de polcia, servio pblico, tenham sido elaboradas ao abandono de qualquer considerao dos
direitos fundamentais. S recentemente esse cenrio comeou a ser modificado, passando a se
interpretar tais institutos sobre uma tica dos direitos fundamentais e da democracia, pilares
constitutivos do Estado democrtico de direitos.
A concepo clssica dos direitos fundamentais previa apenas uma no interveno estatal na
situao subjetiva do individuo, at mesmo pelo momento histrico em que se vivia, que dava nfase
a liberdade.
Com a evoluo do direito, os direitos fundamentais passam a se apresentar como direitos a
prestaes positivas, tanto de natureza material a concreta, como de natureza normativa. Assim, o
direito de ir e vir pressupe um conjunto de atividades do Poder Pblico (polcia de segurana
pblica, polcia administrativa de trnsito, servios pblicos de transportes coletivos) destinadas a
preserv-lo. Incluem-se nesta categoria as prestaes decorrentes do mnimo existencial. Estes
direitos fundamentais tm uma dimenso subjetiva.
Alm dessa dimenso subjetiva, os direitos fundamentais possuem tambm uma dimenso
objetiva. A elaborao terica de tal dimenso teve impulso decisivo somente aps a promulgao da
Constituio de Bonn, em 1949 (Alemanha Ocidental).
Costuma-se apontar o clebre caso Luth, julgado em 1958 pelo Tribunal Constitucional Alemo,
no qual ficou consignado que os direitos fundamentais no se limitam a sua funo precpua de
direitos subjetivos de defesa do indivduo contra o Poder Pblico, mas, alm disso, constituem
decises valorativas de natureza jurdico-objetiva da Constituio, com uma eficcia irradiante em
todo o ordenamento jurdico, e que fornecem diretrizes para os rgos legislativos, judicirios e
administrativos.
A dimenso objetiva representa uma mais-valia em relao s posies subjetivas, pois dela
decorre o reconhecimento dos direitos fundamentais como bases estruturais da ordem jurdica, que
disseminam sua influncia por todo o direito positivo. Assim, superando uma perspectiva
exclusivamente individualista, os direitos fundamentais passam a ser tambm vistos como princpios
concretizadores de valores em si, a serem protegidos e fomentados, pelo direito, pelo Estado e por
toda sociedade.
Importante consequncia desta dimenso objetiva o surgimento dos chamados deveres de
proteo do Estado, de quem se passa a exigir no apenas uma absteno, mas tambm condutas
positivas de proteo e promoo.
A dimenso subjetiva tem uma postura apenas protetiva; j a dimenso objetiva, alm da
postura protetiva, tem tambm uma postura promotora. Assim, entende-se por que a dimenso
objetiva poder servir de fundamento at para a restrio a aspectos meramente individuais de um
direito fundamental.
Registre-se, ainda, a eficcia horizontal dos direitos fundamentais (oponibilidade entre
particulares) consequente emergncia de tal dimenso objetiva.
Finalmente, merece importncia uma eficcia interpretativa decorrente dessa dimenso objetiva
dos direitos fundamentais. Assim, dada a sua centralidade, toda a atividade que vise a interpretao e
aplicao do direito (seja do legislador, do administrador ou do juiz) deve ser realizada em

conformidade e com vistas maior realizao possvel dos direitos fundamentais. Assim, diante de
conceitos jurdicos indeterminados e de espaos de discricionariedade (isto , baixa vinculao direta
lei ou de vinculao direta aos princpios constitucionais), deve o administrador fazer-se permevel
ao sistema de direitos fundamentais e lev-lo devidamente em conta em seus respectivos juzos de
apreciao ou de escolha.
3.2.

A DEMOCRACIA E A ADMINISTRAO PBLICA:

Finalmente, cabe fazer uma referncia a influncia do princpio democrtico sobre a
conformao tanto das estruturas como da prpria atividade administrativa. Como j foi dito, embora
se reconhea preeminncia dos direitos fundamentais no elenco de objetivos da Administrao, h
outras tarefas administrativas que no se limitam a fazer valer os direitos fundamentais.
Assim, a lei democrtica, produzida em observncia com a Constituio, opera de forma
complementar ao sistema de direitos fundamentais, concretizando, ampliando ou restringindo tais
direitos, seja em prol de outros direitos fundamentais, seja em proveito de interesses difusos da
comunidade.
Deste modo, como corolrio da ideia de autogoverno coletivo, inerente ao projeto democrtico,
devem as estruturas da Administrao e os objetivos de sua atuao corresponder vontade geral do
povo, consubstanciada na lei. Logo, quanto mais dirigente e analtica for a Constituio, menor ser o
espao de conformao do legislador, e vice-versa. Todavia, em qualquer caso, a juridicidade
administrativa delineada pela conjugao normativa da Constituio e das leis, conforme
interpretada e ponderada por administradores pblicos ou juzes.
Por outro lado, assume papel cada vez mais importante no direito administrativo moderno a
discusso sobre novas formas de legitimao da ao administrativa. Um das vertentes
desenvolvidas nesta linha a da Constitucionalizao. Outra vertente baseada na democratizao
do exerccio da atividade administrativa no diretamente vinculada lei. Tal democratizao
marcada pela abertura e fomento participao dos administrados nos processos decisrios da
Administrao, tanto em defesa de interesses individuais, como em nome de interesses gerais da
coletividade.
Esta maior participao dos administrados nos processos administrativos aplicada nos direitos
administrativos de pases tanto de tradio romano-germnica como nos de tradio anglo-saxo.
As crises da democracia representativa e da lei formal, a alocao cada vez maior de encargos
decisrios na Administrao Pblica, por fora de normas legais abertas, bem como a proliferao de
autoridades administrativas independentes, no diretamente correspondente vontade poltica de
agentes eleitos, impulsionam hoje a tendncia quase universal, embora no imune a crticas (e.g.,
lentido excessiva do processo decisrio; riscos de prevalncia dos interesses mais poderosos e bem
organizados, que dominam o processo de participao), ao fomento participao social nos
processos de formulao das decises administrativas. Tal processo tem sido chamado de
democratizao das democracias representativas.

8.

9.

TERCEIRA PARTE

10.

A MUDANA DE PARADIGMAS PROPOSTA:

CAPTULO III
DO PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE
PBLICO AO DEVER DE PROPORCIONALIDADE:

1. A DICOTOMIA INTERESSE PBLICO VERSUS INTERESSES PRIVADO AO LONGO DA HISTRIA:

As relaes entre o indivduo e a sociedade tm sido objeto de ancestral disputa no curso da
histria do pensamento poltico.
Segundo Daniel Sarmento, do ponto de vista da teoria moral, a prevalncia a priori (sem
experincia prtica) dos interesses coletivos sobre os individuais poderia ser justificada a partir de
duas perspectivas distintas, que, no entanto, exibem alguns traos comuns: o organicismo (holismo10)
e o utilitarismo. Em sentido oposto, a supremacia incondicionada dos interesses privados dos
membros de uma comunidade poltica sobre aqueles da coletividade, considerada em seu conjunto,
estaria fundada no individualismo, de feio marcadamente liberal.
A seguir sero expostas, de forma resumida, as bases tericas do organizacionismo e do
utilitarismo, em ordem a demonstrar a sua incompatibilidade com o sistema constitucional brasileiro e
a consequente inconsistncia jurdica do princpio da supremacia do interesse pblico sobre os
interesses particulares.
O pensamento organicista funda-se na ideia de que o indivduo , essencialmente, uma parte
do todo social e de que o bem de cada um s se realiza quando assegurado o bem comum. Por isso,
o interesse coletivo sempre prevalecer sobre o individual.
O organicismo heligiano (moderno) representou a matriz terica dos grandes sistemas polticos
totalitrios que varreram o mundo no sc. XX: o nazi-facismo e o comunismo. A ideia de felicidade
como um projeto essencialmente coletivo, elevou o Estado condio de finalidade ltima e suprema
da vida dos cidados.
fcil constatar por que a ideia de uma prioridade absoluta do coletivo sobre o individual (ou do
pblico sobre o privado) incompatvel com o Estado democrtico de direito. Como instrumento da

10 Holismo: Conceito terico segundo o qual todos os seres interagem formando

um todo, sem que se possa entend-los isoladamente.

proteo e promoo dos direitos do homem, o Estado que deve ser sempre o instrumento de
emancipao moral e material dos indivduos, condio de sua autonomia nas esferas pblica e
privada.
Outra teoria moral que poderia servir de amparo para a ideia de supremacia do interesse
pblico seria o utilitarismo. De forma simplificada, pode-se afirmar que, segundo a viso utilitria, a
melhor soluo para cada problema sociopoltico seria aquela que promovesse, na maior escala, os
interesses dos membros da sociedade poltica, individualmente considerados. Aqui est a diferena
fundamental do utilitarismo em relao ao organicismo: no se cogita de um organismo coletivo,
detentor de interesses diversos e superiores aos indivduos; ao contrrio, o interesse pblico seria
apenas a frmula que, em cada caso, maximizasse racionalmente o bem-estar, o prazer, a felicidade
ou o ganho econmico do maior nmero de pessoas.
Pode se perceber que o dito princpio de supremacia do interesse pblico sobre o privado que
teria justificativa a partir das perspectivas do organicismo e do utilitarismo se revela incompatvel
com a essncia do Estado democrtico de direito. CF/88 no deu abrigo a nenhuma dessas teorias
morais (organicista e utilitarista), nem tampouco a teoria individualista. Assim, e.g., a dimenso
subjetiva dos direitos fundamentais matizada por sua dimenso objetiva; a cada previso de direito
costuma corresponder, no texto constitucional, a previso, explcita ou implcita, de relativizao do
seu contedo pela lei ou pela Administrao, em prol de outros direitos ou interesses gerais de
coletividade. Assim, no se pode falar em prevalncia presumida (em abstrato) de nenhuma das duas
ordens (individual ou coletivo).
Assim, com exceo onde o constituinte foi explcito ao estabelecer regras especficas de
prevalncia, a identificao do interesse que dever prevalecer h de ser feita mediante uma
ponderao proporcional dos interesses em conflito, conforme as circunstncias do caso concreto, a
partir de parmetros oriundos da prpria Constituio. Da o Estado democrtico de direito ser
tambm conhecido com Estado de ponderao.
O que se chamar de interesse pblico o resultado final desse jogo de ponderaes que,
conforme as circunstncias normativas e fticas, ora apontar para preponderncia relativa do
interesse geral, ora determinar a prevalncia parcial de interesses individuais.
Apesar de tudo que foi dito, 9 entre 10 manuais de direito administrativo ainda ensinam o
princpio da supremacia do interesse pblico como pedra angular do regime jurdico-administrativo.
2. PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO, SEGUNDO A DOUTRINA BRASILEIRA.
USO HISTRICO DO PRINCPIO COMO INSTRUMENTO DE EXERCCIO ARBITRRIO DA
DISCRICIONARIEDADE:
O princpio da supremacia do interesse pblico ainda defendido, por ampla maioria da
doutrina e jurisprudncia, como princpio constitucional implcito. Inclusive, a maioria deles sequer
fazem referncia a qualquer questionamento a tal princpio.
O conceito de interesse pblico, trazido por Celso Antonio Bandeira de Melo, apresentado
como uma projeo de interesses individuais e privados em um plano coletivo, ou seja, um interesse
comum a todos os indivduos, e que representa o ideal de bem estar e segurana almejado pelo
grupo social. De acordo com ele a ideia de interesse pblico e interesse coletivo so sinnimos.

Para Celso de Melo (e a maioria da doutrina), o princpio da supremacia do interesse pblico

fundamenta diversas prerrogativas da Administrao Pblica.
No mesmo sentido de Celso de Melo, Di Pietro prope-se a abordar a temtica em pauta,
valendo-se da dicotomia pblico-privado. Di Pietro ressalta a funo especfica das normas de direito
pblico, qual seja, atender os interesse pblicos, o bem-estar coletivo. Neste diapaso, menciona o
interesse particular como mero interesse reflexo, quando em anlise no contexto de normas de direito
pblico. Estas delimitariam o seu mbito de incidncia a um plano nico, no qual no se comportaria
atender interesses de cunho individual.
Entretanto, avaliando mais detidamente as ideias da autora, possvel perceber, se focalizadas
por outro ngulo, que a noo por ela apresentada para interesse pblico, permeia-se, por vezes, de
caractersticas peculiares a outros princpios, e.g., a moralidade e a impessoalidade.
Esse um equvoco comum na doutrina ptria: aponta-se como exemplo de aplicao do
princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular a invalidao de favorecimentos
pessoais no uso da mquina administrativa. Entretanto, os interesses particulares que so discutidos,
no so aqueles ilegtimos, assim considerados por fora de outras normas constitucionais. A questo
da dicotomia pblico/privado s se coloca quando a Administrao Pblica se v diante de interesses
legtimos, tanto o coletivo como o privado, que esto em confronto, momento em que dever
socorrer-se de algum parmetro normativo para balancear os interesses em jogo na busca da
soluo constitucional e legalmente otimizada.
Hely Lopez Meireles, adepto a dicotomia direito pblico/privado, ensina que quando se
referimos ao direito privado, as partes esto em situao de igualdade, mas como nos referimos a
direito pblico, a relao se pauta no princpio da supremacia do interesse pblico, que fundamenta
diversas prerrogativas da Administrao Pblica. Entretanto, em diversos trechos de sua obra, apesar
de sempre prezar pela supremacia do interesse pblico, o ilustre administrativista parece se
contradizer, ensinando que o aplicador do direito deve equilibrar os privilgios estatais e os direitos
privados, sem perder de vista a supremacia do interesse pblico.
Medina Osrio, aps destacar vrios textos constitucionais que deixa implcito a existncia do
princpio da Supremacia do interesse Pblico, indica a influncia do referido princpio no ordenamento
jurdico sobre trs aspectos:
a) Como direo finalstica da Administrao Pblica;
b) Como fundamento constitucional de normas que outorgam privilgios Administrao;
c) Como fundamento para aes administrativas restritivas de direitos individuais;

De acordo com Osrio, quando se a utiliza a supremacia do interesse pblico como direo
finalstica da Administrao Pblica, significa dizer que o administrador no se deve se distanciar da
finalidade da Administrao Pblica, que garantir os interesses coletivos e no preteri-los a
interesses exclusivamente privados. Significa dizer que o princpio da supremacia uma garantia aos
particulares, no sentido de que o Estado no se desviar de sua precpua funo de realizar
interesses coletivos.

Gustavo faz crtica a concluso de Osrio, na mesma direo da crtica feita a Di Pietro, pois
para apartar a possibilidade de ser dada prevalncia a interesses exclusivamente privados, em
preterio interesses pblicos (coletivos), basta que seja utilizado o princpio da impessoalidade e
da moralidade, no necessitando de invocar o princpio da supremacia do interesse pblico.
Para Gustavo, a defesa do princpio da supremacia como fundamento de normas que outorgam
privilgios Administrao Pblica, tambm insuficiente, pois o mesmo Osrio alega que a outorga
de privilgios Administrao Pblica deve ser controlada, utilizando-se como parmetro o princpio
da proporcionalidade e razoabilidade, ou seja, os privilgios outorgados no podem ser
desproporcionais e irrazoveis, sob pena de se declarar inconstitucional as normas que outorgam tais
privilgios. Para Gustavo, tal possibilidade faz desabar a assertiva de que as outorgas de privilgios
estariam baseadas no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Isso porque, se
existente o referido princpio, no seria possvel considerar inconstitucional uma lei que privilegiasse
os interesses coletivos e estatais (pblicos), em detrimento de interesse particular. Tal princpio
legitimaria toda e qualquer outorga de vantagens Administrao, prescindindo de qualquer anlise a
respeito de sua razoabilidade e proporcionalidade, pois estes princpios preconizam a cedncia
recproca de interesses em conflito.
Quanto ao ltimo fundamento (de restrio aos direitos individuais em prol de direitos coletivos),
Gustavo entende que, se a Constituio que estabelece quando e em que medida direitos
individuais podem ser restringidos, o fundamento da restrio a norma constitucional especfica, e
no o dito princpio, e a medida da restrio, conforme permitida pela Constituio, dada por uma
norma de proporo e preservao recproca dos interesses em conflitos, e no de prevalncia
presumida do coletivo (estatal) sobre o privado.
3. A DESCONSTRUO DO PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO:
Segundo vila, o princpio da supremacia do interesse pblico no pode ser encarado nem
como princpio, nem como norma, seja sob o ponto de vista intelectual ou normativo.
Conceitualmente, o princpio da supremacia se afasta do conceito de princpio, pois ele
determina que em qualquer circunstncia do caso concreto deva prevalecer sempre o interesse
pblico sobre o privado, afastando com isso qualquer juzo de ponderao, inerente ao conceito
abstrato de princpio.
Partindo-se da sistemtica constitucional vigente, vila conclui pela ausncia de fundamento de
validade do indigitado princpio. Isso porque a organizao da Constituio volta-se para a proteo
dos interesses do individuo. Vale dizer, a Lei Maior orientada sob o influxo do princpio da dignidade
da pessoa humana, do que gera a necessidade de estabelecer-se proteo aos interesses do
indivduo quando ameaado frente aos interesses gerais da coletividade promovidos pelo Estado.
Uma das dimenses do princpio da dignidade da pessoa humana significa que o ser humano
um fim em si mesmo, e o Estado um instrumento para consecuo deste fim. Alm de ser a dignidade
da pessoa humana um dos fundamentos da repblica (SOCIDIVAPLU).
Aceitar o princpio da dignidade da pessoa humana como uma norma-princpio, significa ignorar
o conjunto normativo sistemtico constitucional.

Esse contedo constitucional afasta o pensamento de que os interesses particulares e privados

esto necessariamente em conflitos, pois os elementos privados esto includos nos prprios fins do
Estado (e.g., prembulo e direitos fundamentais), trata-se da indissociabilidade entre os interesses
pblicos e privados.
Verifica-se que a proteo, mesmo que parcial, de um interesse particular constitucionalmente
consagrado pode representar, da mesma forma, a realizao de um interesse pblico.
A descaracterizao da supremacia do interesse pblico como norma-princpio concluda com
o argumento da sua incompatibilidade com os postulados normativos da proporcionalidade e
concordncia prtica, que andam atrelados na busca de uma exata medida da realizao mxima de
bens jurdicos contrapostos, ou seja, aplicao mxima dos bens jurdicos em jogo, sem que se
exclua totalmente um em prol da subsistncia do outro. Este o dever de ponderao ao qual se liga
a proporcionalidade e concordncia prtica.
Assim, o princpio da supremacia do interesse pblico, ao negligenciar as especificidades de
cada caso, impondo uma nica e invarivel relao de prevalncia do interesse pblico, termina por
distanciar-se do princpio da proporcionalidade no que tange s suas acepes adequao (o meio
escolhido deve ser apto a atingir o fim a que se destina), necessidade (dentre os meios hbeis, a
opo deve incidir sobre o menos gravoso em relao aos bens envolvidos) e proporcionalidade em
sentido estrito (a escolha deve trazer maiores benefcios do que a restrio proporcionada) -, nas
quais ressalta a importncia da anlise casustica pelo aplicador e intrprete da norma.
Assim, fica evidente o esvaziamento do referido princpio como fundamento de validade para
qualquer interveno estatal em direitos particulares, tendo em vista que, em obedincia ao princpio
da legalidade, qualquer interveno estatal necessita de previso normativa.
Em concluso, em vez de uma regra de prevalncia, impe-se ao intrprete e aplicador do
direito um percurso ponderativo que, considerando a pluralidade de interesses jurdicos em jogo,
proporcione soluo capaz de realiz-los ao mximo. E essa ponderao para atribuir mxima
realizao aos direitos envolvidos o critrio decisivo para a atuao administrativa.
4. A POSIO INTERMEDIRIA DE LUZ ROBERTO BARROSO:
O professor Lus Roberto Barroso apresenta uma viso intermediria do problema. Se, de um
lado, no descarta inteiramente a utilidade da ideia de supremacia do interesse pblico, de outro lado,
procede uma ampla reviso de seus pressupostos tericos, o que resulta numa verso fraca do
princpio.
Assim como Celso de Mello, Barroso divide o interesse pblico em:
a) Primrio: a razo de ser do Estado e sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover: justia,
segurana e bem estar social. Neste aspecto, tambm est includo o prprio interesse privado
quando se tratar de um direito fundamental.
b) Secundrio: interesse da pessoa jurdica de direito pblico que seja parte em uma determinada
relao jurdica.
Para Barroso, o interesse pblico secundrio jamais desfrutar de supremacia presumida e
abstrata em face do interesse particular. Se houver coliso entre ambos, caber ao interprete

proceder a ponderao adequada, analisando os elementos normativos e fticos relevantes ao caso

concreto. J em relao ao interesse pblico primrio, este h de desfrutar de supremacia em um
sistema constitucional e democrtico, pois no passvel de ponderao, ele o parmetro de
ponderao. Assim, vista da situao concreta a ser apreciada, o interesse pblico primrio
consiste na melhor realizao possvel da vontade constitucional, dos valores fundamentais que ao
intrprete cabe preservar ou promover. Logo, em caso de conflitos de interesses (coletivos ou
individuais), deve ser feito um juzo de ponderao entre eles para se achar qual o grau de aplicao
de ambos mais satisfar o interesse pblico primrio.
Veja-se que, como Barroso, Gustavo no nega a importncia de um conceito de interesse
pblico (como resultado de juzos ponderativos, e no como um pressuposto abstrato e presumido),
mas nega to somente a existncia de um princpio da supremacia de interesse pblico.
Assim, o interesse pblico primrio sempre prevalecer, pois este resultado da mxima
aplicao dos direitos individuais, coletivos e as metas do Estado, quando contrapostos e aps ter
sido feito um juzo de ponderao.
Esta discusso no tem importncia apenas terica, pois o uso arbitrrio do princpio da
supremacia ocorreu ao longo do tempo exatamente pela fluidez do seu conceito. Assim, o
voluntarismo dos governantes sobre os direitos individuais ocorria sempre se fundamentando no
referido princpio.
5. A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO E O DEVER DE PONDERAO
PROPORCIONAL COMO FATOR DE LEGITIMAO E PRINCPIO REITOR DA ATIVIDADE
ADMINISTRATIVA. O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO COMO ESTADO PONDERAO:
A seguir ser demonstrado que com o constitucionalismo e a consequente constitucionalizao
do direito administrativo, inconsistente se defender a existncia do princpio da supremacia do
interesse pblico, que d lugar a um princpio da ponderao proporcional como fator de legitimao
do Estado democrtico de direito e princpio reitor da atividade administrativa.
O constitucionalismo moderno surge quando da superao dos regimes absolutistas, tendo em
vista a necessidade de conteno dos poder do Estado, atravs da elevao de certos direitos e
garantias a certo nvel hierrquico superior quando comparado a outros direitos. Apesar de ao longo
da histria existir alguns documentos que j traziam em si certas previses de direitos e garantias
com maior grau de relevncia (e.g. , magna carta de 1215), foi a partir do final do sc. XVIII e incio
do sc. XIX que o constitucionalismo ganhou destaque.
A partir, surgiram documentos constitucionais, com ideais humanistas, que colocaram o homem
no centro das relaes jurdicas, tornando-o um fim em si mesmo. Tais direitos tm assento nas
ideias de dignidade da pessoa humana e de Estado democrtico de direito, servindo, ao mesmo
tempo, legitimao e limitao do poder.
Apesar de os direitos fundamentais ganharem destaque nesse cenrio, torna-se necessrio
reconhecer tambm a existncia de direitos transindividuais (coletivos), que em considerveis
previses constitucionais limitam os direitos individuais em prol de tutela dos anseios difusos, e.g.,
direito ao meio ambiente e a funo social da propriedade.

Partindo da premissa de que interesses privados e coletivos coexistem como objeto de tutela
constitucional, conclui-se que a expresso interesse pblico consiste em uma referncia de natureza
genrica, a qual abarca a ambos, interesses privados e coletivos, enquanto juridicamente qualificados
como metas ou diretrizes da Administrao Publica.
A fluidez conceitual inerente noo de interesse pblico, aliada natural dificuldade em
sopesar quando o atendimento do interesse pblico reside na prpria preservao dos direitos
fundamentais, e no na sua limitao em prol de algum interesse contraposto da coletividade,
impem ao legislador e Administrao Pblica o dever jurdico de ponderar os interesses em jogo,
buscando a sua concretizao at um grau mximo de otimizao.
Assim como as cortes constitucionais, a Administrao Pblica deve buscar utilizar-se da
ponderao, guiada pelo princpio da proporcionalidade, para superar regra de preferncia
presumida, atuando circunstancial e estrategicamente com vistas formulao de Standards11 de
deciso. Tais Standards permitem a flexibilizao das decises administrativas de acordo com as
peculiaridades do caso concreto, mas evitam o mal reverso, que a acentuada incerteza jurdica
provocada por juzos de ponderao produzidos sempre caso a caso.
Se levarmos em conta que, na lgica da separao dos poderes cabe a Administrao pblica
implementar projetos legislativos e polticas pblicas, fazem parte da rotina do administrador
situaes diversas que lhe demandam tomar decises investidas de larga margem de
discricionariedade. Nesta situao, quando o administrador se deparar com conflitos entre interesses
difusos e particulares, dever alcanar a soluo que mais aperfeioe e realize ao mximo cada um
dos interesses pblicos em jogo, luz dos valores constitucionais concorrentes.
A tcnica da ponderao encontra aplicao recente tanto no direito administrativo elaborado
nos pases da common Law, como nos pases vinculados ao direito administrativo europeu (civil Law),
como forma de controle da discricionariedade administrativa e de racionalizao12 dos processos de
definio do interesse pblico prevalente.
Por ser o postulado da proporcionalidade o instrumento apto a realizar o juzo de ponderao
entre direitos contrapostos, a restrio imposta a cada interesse em jogo, num caso de conflito entre
princpios constitucionais (coletivos ou individuais), s se justificar na medida em que for:
a) Adequada: Mostrar-se apta a garantir a sobrevivncia do interesse contraposto;
b) Necessria: no houver soluo menos gravosa ao interesse contraposto;
c) Proporcional em sentido estrito: o benefcio logrado com a restrio a um interesse compensar o grau
de sacrifcio imposto ao interesse antagnico;
Mais do que uma mera tcnica de deciso judicial e administrativa, a ponderao um
verdadeiro princpio formal do direito e de legitimao dos princpios que embasam o Estado
democrtico de Direito. Da se dizer que o Estado democrtico de direito um Estado ponderao.

11 Standards: modelo; exemplo; no sentido usado no texto, seria um modelo de

decises a ser seguido, ou seja, um conjunto de pensamentos que servem com
norte para decises a serem tomadas.
12 Racionalizar: tornar efetivo; racional; lgico.

Em suma, cuida-se de uma constitucionalizao do conceito de interesse pblico, que fere de

morte a ideia de supremacia como um princpio jurdico ou um postulado normativo que afirme
peremptoriamente a preponderncia do coletivo sobre o individual. Qualquer juzo de prevalncia
deve ser sempre reconduzido ao sistema constitucional, necessariamente dctil e plural, que passa a
constituir o ncleo concreto e real da atividade administrativa.
6. PONDERAO CONSTITUCIONAL, LEGISLATIVA, ADMINISTRATIVA E JUDICIAL:
A ponderao encontra-se presente no discurso jurdico desde a matriz constitucional, espraiase pela etapa de concretizao legislativa, chegando ao seu grau de maior concretude decisria nas
atividades administrativa e judicial.
Como existem diversos bens, direitos, princpios, finalidades e interesses a serem protegidos
em um Estado democrtico de direitos, a ponderao tem grande incidncia como forma de
proporcionar uma acomodao entre eles, de acordo com as circunstncias fticas e normativas de
determinada situao. Por isso chama-se o Estado democrtico de direito como Estado de
ponderao.
Um bom exemplo o direito de propriedade, constitucionalmente garantido, mas que limitado
por um conjunto de restries ao proprietrio de modo a assegurar que a propriedade privada cumpra
a sua funo social, e.g., a desapropriao, que, a depender do caso concreto, tem diversos juzos de
ponderao realizados, hora a indenizao ser justa, prvia e em dinheiro (ordinria); hora ser em
ttulos da dvida pblica (para fins de reforma agrria); hora ser sem indenizao (expropriatria),
etc.
V-se que no caso da desapropriao, a ponderao entre o direito propriedade e o direito
necessidade/utilidade pblica ou interesse social, foi feita pelo prprio legislador constituinte
(ponderao constitucional), que entendeu melhor limitar o direito a propriedade.
Ao constituinte pareceu justo comprimir o direito de propriedade, ao ponto de sua ablao,
desde que presente uma necessidade ou utilidade pblica, ou um interesse social, conforme previso
legal, estabelecendo como contrapartida o pagamento de uma indenizao justa, prvia e em
dinheiro. Assim, substitui-se o patrimnio do proprietrio por indenizao, de modo a recompor o seu
patrimnio da melhor maneira possvel no caso concreto.
Assim, caber a administradores e juzes, ao aplicar a lei e a Constituio (que j tiveram o
juzo de ponderao realizado na sua confeco), a tarefa de concretizar otimizadamente seus
comandos, conforme as circunstncias de cada caso.
Caso a Administrao, ao realizar o juzo de ponderao no caso concreto, no decida de forma
a otimizar os direitos contrapostos, caber ao judicirio refazer o juzo de ponderao realizado pelo
administrador, invalidando o procedimento administrativo.
Entretanto, nem sempre o constituinte to claro e peremptrio em suas ponderaes (como
foi nos casos de desapropriao), transferindo tal tarefa, explcita ou implicitamente, a legisladores,
administradores e juzes. Veja-se, a seguir, como isso se aplica na configurao do regime jurdico
administrativo.
7. A PROPORCIONALIDADE E AS NORMAS INSTITUIDORAS DE PRIVILGIOS PARA A
ADMINISTRAO:

As prerrogativas da Administrao, em sua relao com os cidados, constituram,

desde a gnese da disciplina, a matria-prima bsica da qual se nutriu e sobre a qual se
erigiu o arcabouo terico do direito administrativo. Todas, sem exceo, justificadas por
remisso ao dito princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular.
Entendia-se que o interesse estatal (pblico) corporificava os interesses da sociedade,
por isso era dado ao Estado diversas prerrogativas materiais (e.g., clusulas exorbitantes
nos contratos administrativos), e processuais (e.g., prazo em dobro, duplo grau de jurisdio
necessrio, pagamento por precatrios, etc).
Entretanto, as aludidas prerrogativas da Administrao no podem ser justificadas luz
de uma regra de prevalncia presumida e abstrata dos interesses da coletividade sobre os
interesses particulares.
Em primeiro lugar, faz parte do prprio interesse pblico a preservao dos direitos
individuais. Logo, faz parte do interesse pblico tanto viabilizar o funcionamento da
Administrao Pblica atravs de instituio de prerrogativas, como tambm a preservao e
a promoo dos interesses dos particulares, da forma mais extensa quanto possvel.
Em segundo lugar, a isonomia tambm uma norma constitucional, assim como os
fins de interesse coletivo cometidos ao Poder Pblico, logo, qualquer diferenciao deve ser
instituda por lei e deve sujeitar-se ao teste da proporcionalidade, pois estar restringindo o
princpio da isonomia.
Portanto, para que um privilgio institudo a favor da Administrao Pblica seja
constitucionalmente legtimo, dever ser adequado, necessrio e proporcional em sentido
estrito.
Em suma, o juzo cognitivo pelo qual o interesse pblico deve ser alcanado percorre o
caminho do postulado da proporcionalidade, que busca realizar uma ponderao entre os
interesses em jogo, e no uma mera identificao do interesse pblico com o interesse
estatal. Assim, fica comprovado que no h prevalncia presumida do coletivo sobre o
individual, nem do estatal sobre o particular.
8. A PROPORCIONALIDADE E AS NORMAS RESTRITIVAS DE DIREITOS INDIVIDUAIS:
Alm das normas instituidoras de privilgios, outro conjunto de poderes da Administrao
Pblica, comumente associado ideia de supremacia do interesse pblico sobre os interesses
privados, aquele manejado na restrio de direitos individuais em prol de necessidades ou
aspiraes da coletividade. Essa atividade, de carter eminentemente restritivo (embora possa
envolver a exigncia de comportamentos comissivos pelo particular), que envolve o legislativo e
concretiza-se no mbito do Poder Executivo, tradicionalmente chamada de poder de polcia.
O poder de polcia se exerce como em um ciclo (ciclo de polcia), da seguinte forma:
I-

Inicia com a previso legislativa da restrio liberdade individual;

II- Passa pelo condicionamento do exerccio da liberdade ao consentimento da Administrao;

III- Sujeita os particulares fiscalizao dos agentes pblicos;
IV- Por fim, em caso de infringncia disciplina normativa, culmina com a aplicao de sanes
administrativas.

Todo esse ciclo costuma ser justificado a partir da premissa da superioridade do interesse
coletivo sobre o interesse particular. Entretanto, tal explicao inconsistente. Como j foi dito,
qualquer restrio a direitos fundamentais, quando contraposto a outros direitos (individuais ou
difusos) deve se fundamentar no sistema normativo constitucional, onde a proteo dos direitos
fundamentais o seu centro.
Assim como nas constituies dos mais importantes pases, na Constituio Brasileira os
direitos fundamentais so dotados de eficcia imediata e protegidos contra eventuais ameaas de
supresso ou severo comprometimento, ainda quando tais ameaas sejam oriundas de EC (e.g.,
direitos fundamentais como clusulas ptreas).
Entretanto, as normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais podem restringir
esses direitos fundamentais, quando em confronto com outros direitos fundamentais (individuais ou
difusos), seja diretamente ou no caso de remeter lei, que poder instituir restries ao mbito de
proteo a tais direitos. Essas restries podem ser da seguinte ordem:
I- Restries feitas expressamente na Constituio: como o caso da desapropriao, que restringe o
direito propriedade.
II- Restries sujeitas a reserva de lei simples: a norma constitucional exige apenas lei simples para que
possa ser restringido algum direito, e.g., locais de cultos e suas liturgias.
III- Restries sujeitas reserva de lei qualificada: cuida de uma vinculao constitucional do legislador,
tanto de forma (reserva de lei), como de contedo (definio prvia dos meios e fins), e.g., liberdade
de exerccio profissional e sigilo de correspondncia.
IV- Restries imanentes ou implcitas: decorrem do princpio da unidade da Constituio, que emerge
como condio de harmonizao e concordncia prtica entre os diversos direitos fundamentais e
princpios jurdicos contemplados na Constituio.

Deste modo, toda e qualquer atividade de polcia, restritiva de algum direito

fundamental, s ser legtima quando puder ser reconduzida ao sistema constitucional, no
qual o Poder Pblico seja ele o Estado legislativo, seja ele o Estado administrador
encontre fundamento para a proteo e promoo de outro direito fundamental ou de
interesses da coletividade como um todo, que tenham dignidade constitucional, e desde que
sejam ultrapassados os exames da ponderao proporcional.
Entretanto, apesar deste juzo de ponderao ser feito, em regra, diretamente pela
constituio ou pela lei, na maioria das vezes nem a Constituio nem a lei realizam o juzo
de ponderao, por completo, entre os interesses conflitantes. Aqui, assim como ao
legislador, incumbir ao administrador pblico percorrer as etapas de adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito para encontrar o ponto de equilbrio de
justa ponderao entre os direitos individuais e as metas coletivas. Neste caso, dever o
administrador competente delinear, no caso concreto ou por meio de atos normativos, os
limites imanentes, sem necessidade de prvia interposio legislativa. Aqui, ao contrrio do
que ocorre nas hipteses de restries sujeitas a reservas legais simples ou qualificadas, a
restrio decorre do reconhecimento de mbitos de aplicao de direitos fundamentais
extraveis j desde a sistemtica constitucional. O delineamento (concreto ou normativo) feito
pelo administrador cede, todavia, preferncia de lei superveniente.

Em relao a direitos individuais no fundamentais, a mesma estrutura de raciocnio

ponderativo aplicvel. Sendo a ponderao um fator de legitimao geral do direito e do
Estado, natural que metas coletivas da sociedade tenham de ser sempre ponderadas com
direitos individuais, ainda que no gozem do mesmo status que os direitos humanos,
diretamente decorrente da constituio.
Entretanto, como os direitos fundamentais tm base na lei, e no diretamente na
Constituio, deve-se reconhecer ao legislador um maior espao de livre conformao na
sua restrio em prol de bens jurdicos coletivos. Significa dizer que, quando em jogo direitos
fundamentais, se admite um maior ativismo do Judicirio na fiscalizao dos atos estatais,
justificado pela superior relevncia constitucional dos bens em jogo.

CAPTULO IV
A CRISE DA LEI: DA LEGALIDADE COMO
VINCULAO POSITIVA LEI AO PRINCPIO DA
JURIDICIDADE ADMINISTRATIVA
Se o velho Estado de Direito do liberalismo fazia
culto a lei, o novo Estado de Direito do nosso
tempo faz o culto da Constituio (Paulo
Bonavides).

11. 1. O DESPRETGIO DO LEGISLADOR E A

CRISE DA LEI FORMAL: UM FENMENO
UNIVERSAL:
Sob o ngulo estrutural, a crise da lei confunde-se com a crise da representao e, mais
especificamente, com a crise da legitimidade dos parlamentos. Sob o ngulo funcional, a crise da lei
a prpria crise da ideia de legalidade como parmetro de conduta exigvel de particulares e do prprio
Estado. Hoje no mais se cr na lei como expresso da vontade geral, nem mais se a tem como
principal padro de comportamento reitor da vida pblica ou privada.
Tal crise perceptvel em todos os pases, sendo, todavia mais evidente em Estados ligados
tradio romano-germnica, nos quais a lei escrita sempre se reservou o papel de protagonista da
criao do direito.
A crise da lei atingiu todos os ramos do direito. Entretanto, trataremos aqui das repercusses
sobre o princpio da vinculao administrativa legalidade (vinculao positiva a lei), bem como de
suas transformaes sob a gide do Estado democrtico de direito.

Apesar de ser notria essa falncia da lei formal na doutrina do direito pblico contemporneo,
imprescindvel a compreenso de suas razes.
A lei, no pensamento liberal iluminista, era um produto da razo, emanada dos representantes
da sociedade e capaz de regular todo e qualquer assunto relevante, constituindo-se na mais
importante fonte do direito, notadamente na Europa (e pases adeptos a tradio romano-germnica),
onde o constitucionalismo s tornou fora aps a 2 Guerra mundial.
Na Europa, no havia limites para a atuao do legislador e os juzes e administradores eram
meros repetidores do texto legal, numa clara adoo do pensamento de Montesquieu. A funo
administrativa era resumida a mxima administrar aplicar a lei de oficio.
possvel enumerar 5 razes bsicas da crise da lei em geral e da legalidade administrativa em
particular:
1.
Proliferao ou inflao legislativa: o mito positivista de completude do ordenamento jurdico,
aliado ao aumento significativo das funes do Estado social, inspirou os parlamentos a tratarem de
qualquer assunto, sendo corolrio deste movimento a noo de que a lei seria apta a resolver todos
os problemas sociais. Banalizou-se a lei, o que fez com que se perdesse o sentimento de respeito
que existia no perodo iluminista;
2.
Constatao histrica de que a lei pode, muito alm de veicular a injustia, ser fundamento
para a barbrie: O formalismo de criao da lei tem seu apogeu no positivismo normativista, com a
ideia de que toda lei validam desde que em conformidade com uma lei hierarquicamente superior,
num escalonamento que termina numa norma fundamental de contedo abstrato (que est acima da
constituio). Este pensamento positivista normativo legitimou as maiores barbries no sc. XX (nazifascismo), o que fez chegar a constatao de que a lei insuficiente para trazer justia e liberdade, o
que fez com que ela perdesse a aura de superioridade moral que havia incorporado com a Revoluo
Francesa.
3.
A lei deixa de ser a principal e mais importante forma de manifestao da vontade geral do
povo, o legalismo perde espao para o constitucionalismo: a constituio ganha destaque como
norma jurdica, irradiando seus efeitos por todo ordenamento jurdico, surgindo constitucionalizao
do direito. A lei perde o seu protagonismo na criao do direito na medida em que se torna mais um
dentre os diversos princpios que compem o sistema constitucional.
A difuso de tribunais e rgos constitucionais mais um fato a demonstrar o fracasso da lei
mundo afora, inclusive na Frana, bero do legalismo. A constituio passa a figurar como norma
diretamente habilitadora da atuao administrativa, abrindo caminho para uma legalidade sem lei
(Canotilho).
Assim, a Constituio passa a prestar como norma direta e imediatamente habilitadora de
competncias administrativa e, tambm, como critrio imediato de deciso administrativa. Percebe-se
uma clara constitucionalizao do direito administrativo com a consequente limitao dos espaos
discricionrios da Administrao Pblica, que passa a ter que se pautar no apenas pela finalidade
legal, como tambm pelos fins constitucionais.
Neste cenrio, o administrador pblico valorizado, passando a fundamentar suas decises
no apenas na lei, mas tambm na sistemtica constitucional. Assim, nos espaos de

discricionariedade administrativa dever tomar aquela deciso que mais concretize os direitos
fundamentais e os princpios constitucionais, devendo at mesmo deixar de aplicar a lei caso esta
seja inconstitucional, e.g., possibilidade do chefe do executivo determinar a no aplicao da lei.
4.
Criao de uma srie de atos normativos capazes de substituir a lei: Conforme Eros Grau, a
legalidade ser observada ainda que a funo normativa seja desenvolvida no apenas pelo Poder
Legislativo, e.g., medidas provisrias, leis delegadas, decreto regulamentar autnomo no que refere
a organizao e funcionamento da Administrao Pblica quando no implicar aumento de despesa,
nem criao ou extino de rgos pblicos, etc.
A lei no mais o instrumento normativo que condiciona e legitima toda a atuao
administrativa. Por isso o movimento da Constituio e do legislador no sentido de estabelecer novas
esferas de normatizao dotadas da devida celeridade. Este clamor pela celeridade e eficincia
bastante explcito no direito administrativo econmico, preocupado com uma eficiente atuao
regulatria do Estado, principalmente por envolver questes de ordem tcnicas que devem ser
prontamente atendidas, o que impossvel se deixar a cargo do moroso procedimento legislativo.
5.
Quando o executivo no tem a atribuio de que necessita, no resta ao legislativo muito
espao de atuao independente: uma realidade dos Estados de raiz ocidental o fato de que, em
larga medida, o Executivo controla o processo legislativo, seja por meios legtimos, seja por mtodos
menos nobres, e.g., formao de slidas bases parlamentares, capazes de aprovar qualquer projeto
de interesse governamental. O direito administrativo contemporneo , em boa parte, fruto da
competncia normativa direta do Executivo, ou de leis editadas pelo parlamento que foram propostas,
votadas e aprovadas conforme o interesse e convenincia da chefia do Executivo. Com esse cenrio,
a separao de poderes e a legalidade perdem o sentido clssico.
Assim, em regra, nem quando a lei em vigor, condicionadora da atuao do Poder Pblico,
fruto de iniciativa do Parlamento, pode-se dizer que a Administrao Pblica esteja vinculada
externamente, sendo, quando muito, uma hiptese de autovinculao. Isto porque a prtica tem
demonstrado que o prprio governo costuma reger o processo legislativo, invertendo o sentido
clssico da separao dos Poderes.
Feito este breve apanhado histrico sobre as razes da crise da lei formal, cumpre descrever
como a legalidade administrativa percorreu esse itinerrio em suas especificidades, por quais
transformaes passou e sob que renovadas formas aparece no constitucionalismo contemporneo.

AS DA CRISE DA LEI EM GERAL E DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA EM PAR

ao
ipal
ecessita,
ede
mais
uma
no
importante
srie
resta
Constatao
de
aoatos
legislativo
forma
normativos
histrica
de manifestao
muito
capazes
de
espao
que ada
de
de
leivontade
substituir
atuao
pode, muito
geral
independente.
a lei;
alm
do povo,
de veicular
Proliferao
o legalismo
a injustia,
ou
perde
infao
espao
ser fundamento
legislativa;
para o cop

12. 2. OS CAMINHOS DA LEGALIDADE

ADMINISTRATIVA: OS SENTIDOS DA
VINCULAO DA ADMINISTRAO
JURIDICIDADE:
Ao realizarmos um levantamento histrico, percebemos que o primeiro conceito de legalidade
administrativa surgiu aps os juristas das assembleias e quadros revolucionrios franceses fazerem
uma analogia a sentena judicial. Concluiu-se que assim como a sentena judicial aplica a lei ao caso
concreto, o ato administrativo tambm deveria faz-lo. E assim foi que se forjou o conceito chave de
ato administrativo como declarao concreta de vontade com a qual a Administrao Pblica
particulariza e aplica uma previso normativa geral.
Entretanto, tal conceito no tardou a cair em desuso, tanto no mbito judicial, como no
administrativo, pois a noo de legalidade administrativa (entendida como vinculao formal lei) no
apenas inapta a alcanar performaticamente toda a atividade da Administrao, como tambm no
deve pretender alcan-la.
A princpio, quando comparado ao judicirio, o administrador tinha um maior grau de liberdade
para que pudesse realizar os diversos fins pblicos. Enquanto o judicirio somente poderia agir
dentro dos limites traados pela, o administrador poderia agir tambm onde a lei no proibisse, era a
vinculao negativa lei, que erigia a noo de discricionariedade administrativa como o poder
conferido Administrao para agir nos espaos livres da regulamentao da lei, onde o judicirio
no poderia controlar estes atos administrativos.
Nesta fase, como o regramento legal da atividade administrativa era exceo, foi deixado ao
administrador um amplo espao de atuao sem pudesse existir a fiscalizao judicial.

Esta doutrina da vinculao negativa lei tem razes monrquicas, e encontrou terreno frtil
para germinar e propagar-se por toda a Europa continental, prevalecendo como concepo
dominante at o primeiro ps-guerra.
Foi apenas com o aparecimento do positivismo normativista (Kelsen e Merkel) que se
desenvolveu uma reao sistemtica a essa deficiente noo da legalidade administrativa (vinculao
negativa lei). Para Kelsen, todo poder legtimo seria necessariamente um poder jurdico, no sentido
de tratar-se sempre de um desenvolvimento de atribuio normativa precedente.
Kelsen concebe o sistema jurdico como um sistema escalonado e hierarquizado, em que a
norma de escalo inferior tem seu fundamento de validade na norma de escalo superior. Seguindo
uma tradio ascendente, de base rumo ao topo da pirmide normativa, a sentena judicial e o ato
administrativo (normas para o caso concreto) teriam fundamento de validade na lei (norma geral),
enquanto a lei encontraria seu fundamento de validade na Constituio (norma superior que
representa o escalo de direito positivo mais elevado sentido jurdico-positivo - norma posta,
positivada). Como fundamento de validade ltimo do ordenamento jurdico, situada no vrtice da
pirmide, Kelsen concede uma norma fundamental, que no posta enquanto norma de direito
positivo, mas pressuposta (norma hipottica). Para destingi-la da Constituio em sentido jurdicopositivo, o autor a designa como Constituio em sentido lgico-jurdico, cujo preceito seria o
seguinte: as normas elaboradas de acordo com a Constituio devem ser cumpridas. Noberto Bobbio
chama a norma pressuposta de norma fundamental, que atribui ao poder constituinte originrio a
faculdade de produzir normas jurdicas.
Partindo na direo inversa da pirmide de Kelsen, percebe-se que a Constituio, que
fundamento de validade da lei, deve estabelecer a sua forma de criao, e a lei, por sua vez, deve
estabelecer a forma de criao dos atos que nela se fundamenta, e.g., a sentena judicial e o ato
administrativo. Entretanto, tendo em vista que o direito dinmico e sua rea de atuao
incalculvel, impossvel vincular todas as direes e sob todos os aspectos do ato, seja ele uma lei,
um ato administrativo ou uma deciso judicial.
Assim, existe uma relativa e inevitvel indeterminao permeando os sucessivos atos de
realizao do direito. Tal indeterminao pode decorrer de uma deliberao intencional do rgo que
editou a norma a aplicar ou de uma circunstncia no intencional, como a plurivocidade de palavras e
expresses normativas, que oferecem ao intrprete vrias significaes possveis.
Assim, na medida em que a Administrao Pblica est inserida em uma dessas etapas da
produo jurdica, sua atuao no se pode justificar seno como uma concretizao paulatina e
gradual de normas jurdicas precedentes. E isso ocorre tanto quando a Administrao edita
regulamentos, com fundamento na lei ou diretamente na Constituio, como quando desce aos
ltimos graus de concretude, praticando atos administrativos singulares ou atos de mera execuo
material.
A partir de ento muda-se da doutrina da vinculao negativa lei, para a doutrina da
vinculao positiva lei, que se consubstanciou a partir da Constituio austraca de 1920, como
influncia decisiva de Kelsen, segundo a qual a Administrao Pblica no poderia atuar seno tendo
a lei por fundamento.

Assim, a vinculao negativa lei passou somente a ser aplicada para reger a vida dos
particulares, que tem como expresso de sua dignidade a autonomia, que apenas pode ser limitada
externamente pela legalidade.
Entretanto, em fase histrica posterior, e tendo em vista a falncia da lei formal e a emergncia
do constitucionalismo, no mais se pode pretender explicar as relaes da Administrao Pblica
como o ordenamento jurdico base de uma estrita vinculao lei. Pelo contrrio, essa vinculao
d-se em relao ao ordenamento jurdico como uma unidade (Constituio, leis, regulamentos
gerais, regulamentos setoriais), expressando-se em diferentes graus e distintos tipos de normas,
conforme a disciplina estabelecida na Constituio.
A vinculao da Administrao no se circunscreve, portanto, lei formal, mas esse bloco de
legalidade, que Merkel chama de princpio da juridicidade administrativa. Tal ideia, de vinculao ao
direito no limitado lei, marca a superao do positivismo legalista e abre caminho para um modelo
jurdico baseado em regras e princpios, e no apenas em regras.

POSITIVISMO
POSITIVISMO

PS-