IUS

Doctrina

Legtima defensa de bienes patrimoniales?:

Caso Francisco Arce el robo de la laptop1
Rocci Bendez Barnuevo2
SUMARIO
I.- Introduccin. II.- Legtima defensa. 2.1. La agresin actual e ilegtima. 2.2. La defensa

RESUMEN
La legtima defensa es una causa de justificacin que legitima una ataque a un bien jurdico
protegido penalmente, sin embargo para que dicho se encuentre permitido es necesaria la
concurrencia de tres requisitos, estos son, la agresin actual, legtima y real, la falta de provocacin
suficiente y la necesidad y racionalidad de defensa. Es la racionalidad de la defensa, el elemento
que a veces no es valorado correctamente, y cuya ausencia conlleva a la desaparicin de la legtima
defensa.

PALABRAS CLAVES
Agresin, racionalidad, necesidad, provocacin suficiente, causa de justificacin.

I.- INTRODUCCIN

No cabe duda que la consagracin legal del derecho de defensa en nuestro Ordenamiento
Jurdico, pese a la indiscutible existencia natural de la permisin de una reaccin frente a una
agresin injusta, slo surgi luego de una paulatina evolucin cultural y jurdica3.

Actualmente no se discute la naturaleza de la legtima defensa y existe unanimidad al

considerar que estamos frente a una causa de justificacin que acta en el rubro de la

Publicado el 23 de Mayo de 2011 en la Revista Gaceta Penal & Procesal Penal, Informacin especializada
para abogados y jueces.
2
Abogada por la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo. Profesora de Derecho Penal en la misma
Casa de Estudios.
3
Cfr. REYES ECHEANDA, Alfonso, Antijuridicidad, Cuarta edicin, Bogot, Editorial Temis, 1999, p. 9899.

ISSN2222-9655

Volumen II

Antijuridicidad. Asimismo, y pese a existir un arduo desarrollo en la doctrina sobre dicha causa de

Pgina

Revista de Investigacin Jurdica

necesaria y racional. 2.3. La falta de provocacin suficiente. III.- Caso Francisco Arce

IUS

Doctrina - Rocci Bendez Barnuevo

justificacin, su tratamiento en nuestra jurisprudencia es an precario, despertando singular inters

los casos de defensa de bienes patrimoniales, as como la identificacin de los lmites de la defensa
en dichos supuestos.

Por esta razn, el presente artculo tiene como objetivo desarrollar la legtima defensa, sus
requisitos, poniendo especial nfasis en los casos de defensa de bienes patrimoniales, y haciendo un
breve comentario al reciente caso de Francisco Arce en el famoso robo frustrado de la laptop, que
trajo como consecuencia la muerte del asaltante.

II.- LEGTIMA DEFENSA

Diversas son las definiciones que existen acerca de la legtima defensa4, sin embargo entre
las ms destacadas figura la esbozada por Jimnez de Asa, quien seala que la legtima defensa es
la repulsa de la agresin ilegtima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el
agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcin de los medios
empleados para impedirla o repelerla5. De igual modo, otra definicin que cabe resaltar es la
aportada por Gunther Jakobs quien la define como la defensa que resulta necesaria para apartar de
uno mismo o de otro una agresin actual y antijurdica6.

Por otro lado, existe consenso en la doctrina que la naturaleza jurdica de la legtima
defensa es la de ser una causa de justificacin, pese a que antiguamente se le entendi como una
causa de inculpabilidad7. Asimismo, se destaca el carcter subsidiario de esta causa de justificacin,
el que se desprende de la necesidad, es decir, cuando el orden jurdico no puede acudir de otra
forma en defensa de los bienes agredidos, se permite que esa defensa la lleve a cabo el titular o un
tercero8.

ISSN2222-9655

Volumen II

Pgina

Segn SOLER la legtima defensa es la reaccin necesaria contra una agresin injusta, actual o inminente y
no provocada. Cfr. SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino. Tomo I, Cuarta edicin, Buenos Aires,
Editorial Tipogrfica Editora Argentina, 1983, p. 402.
5
JIMENEZ DE ASUA, Luis, Teora del Delito, Tercera edicin, Mxico, Editorial Jurdica Universitaria,
2003, p. 199.
6
Cfr. JAKOBS, Gunther, Derecho Penal. Parte General, Madrid, Segunda edicin, Ediciones Jurdicas
Marcial Pons, 1997, p. 457.
7
Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal. Parte General, Segunda edicin,
Bogot, Editorial Temis, 2004, p. 368.
8
Cfr. ZAFFARONI, Eugenio, Tratado de derecho penal. Parte General III, Buenos Aires, Editorial Ediar,
1999, p. 589.

IUS

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

De igual forma, la doctrina concuerda en que la legtima defensa posee un doble

fundamento, uno de carcter individual y otro social. El primero, consistente en la necesidad de
defender el bien jurdico o los derechos subjetivos injustamente agredidos (principio de proteccin
individual o de autodefensa) y el segundo, de carcter social o supraindividual que consiste en la
necesidad de la defensa del orden jurdico (principio de mantenimiento del orden jurdico o defensa
del derecho)9 .

Segn el derecho penal peruano (Artculo 20 inciso 3 del Cdigo Penal), son requisitos de
la legtima defensa: agresin ilegtima y actual, defensa necesaria y racional, y la falta de
provocacin suficiente.

2.1.- La agresin actual e ilegtima

En primer lugar, para la valoracin de la legtima defensa, es necesaria la existencia de una

agresin. Pero qu debe entenderse por agresin? De acuerdo a la opinin mayoritaria10, la
agresin es aquel ataque u ofensa, as como cualquier acometimiento o actitud de alguien para
causar dao a otro.

En este sentido, la agresin supone necesariamente un comportamiento humano lesivo de

intereses ajenos, por lo que al ser una accin, quedan excluidos de este concepto los ataques de
animales, los peligros provenientes de entes inanimados e incluso los eventos no constitutivos de
accin en sentido estricto tales como los sucesos provocados en estado de inconsciencia u otros, los
cuales ms bien se canalizaran en los casos de estado de necesidad11.

ISSN2222-9655

Volumen II

Pgina

Cfr. VELSQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Ob. Cit., p.369; Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe,
Derecho Penal: Parte General, Lima, Editorial Grijley, 2006, p. 535
10
Cfr. REYES ECHEANDA, Alfonso, Ob. Cit., p. 110; Cfr. SUAREZ- MIRA RODRIGUEZ, Carlos,
Manual de Derecho Penal. Tomo I. Parte General, tercera edicin, Editorial Thomson Civitas, 2005, p. 222;
Cfr. MUOZ CONDE, Francisco, Teora General del delito, Segunda edicin, 2001, p. 78; Cfr. QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo, Parte General del Derecho Penal, segunda edicin, Editorial Thomson Aranzadi,
2007, p. 496; Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Ob. Cit., p. 537; Cfr. PALERMO, Omar, La
Legtima defensa. Una revisin normativista, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 2007, p. 298.
11
Reyes Echeanda explica que en los casos de estado de inconsciencia o actos reflejos (por ejemplo en los
casos del sonmbulo o hipnotizado, del epilptico o de un operario que maneja una mquina de carga pesada
y que sufre un ataque de lipotimia, produciendo daos) no es posible hablar de conducta, pues en principio el
comportamiento implica una reaccin biosquica a un estmulo con participacin de las esferas cognoscitiva,
afectiva y volitiva de la personalidad, y los actos reflejos e inconscientes se exteriorizan sin la intervencin de
dichas esferas, por lo que en los resultados producidos a travs de un acto inconsciente o movimiento reflejo,
en sentido jurdico no existe una conducta propiamente dicha, y si no existe una conducta, tampoco puede
configurarse mucho menos una agresin. Sin embargo, esto tampoco conlleva a que ante un peligro inminente
y grave originado por tales actos (actos ejecutados bajo un estado de inconsciencia o movimiento reflejo) no

IUS

Doctrina - Rocci Bendez Barnuevo

Ahora bien, generalmente la agresin suele darse a travs de un comportamiento comisivo o

positivo, sin embargo nada impide considerar que pueda realizarse tambin a travs de un
comportamiento omisivo12, en este sentido Iglesias Ros seala que es posible repeler
legtimamente la omisin si lesiona directamente o pone en peligro intereses jurdicos concretos 13,
esto es, cuando dae, cree o aumente el riesgo para un bien jurdico amenazado, lo cual slo sucede
en los casos de omisin impropia14.

Es discutido adems, si la legtima defensa se limita solamente a los casos de agresin que
recaen sobre bienes jurdicos individuales o tambin sobre bienes jurdicos colectivos 15 . Al
respecto, resulta acertada la opinin de Hurtado Pozo, quien sostiene que la legtima defensa no es
posible respecto a bienes de la colectividad, a menos que la salvaguardia de un bien individual

ISSN2222-9655

Volumen II

Pgina

sea legtima la defensa, sino que al igual que si se tratara de un ataque animal o de cosa inanimada se incluyen
en la figura del estado de necesidad. Cfr. REYES ECHEANDA, Alfonso. Ob. Cit., p. 110 y 120.
12
. Cfr. BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Lima, Ara editores, 2004, p. 347.
13
IGLESIAS ROS, Miguel ngel, Fundamentos y requisitos estructurales de la legtima defensa.
Consideracin especial a las restricciones tico- sociales, Granada, Editorial Comares, 1999, p. 42; LUZN
PEA, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legtima defensa, Barcelona, Editorial Bosch, 1978, p. 160;
igual opinin tiene Percy Garca Cavero para quien no existe impedimento para que la agresin se realice a
travs de una omisin, siempre que sea relevante penalmente, como en el caso de la madre que no alimenta al
nio. Cfr. GARCA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Lima, Editorial Grijley, 2008, p. 480;
Cfr. SUAREZ-MIRA RODRGUEZ, Carlos, Ob. Cit., p.222.
14
Esta opinin es compartida por diversos autores as tenemos: REYES ECHEANDA, Alonso, Ob. Cit., p.
111; PALERMO, Omar, Ob. Cit., p. 309- 310. As Omar Palermo seala que fuera de los supuestos de las
omisiones impropias, se entiende que el resto de las omisiones antijurdicas no dan lugar a una situacin de
legtima defensa, sosteniendo que la doctrina dominante se muestra contraria a incluirlas en el concepto de
agresin, basndose en que el omitente no tiene el deber de evitar el resultado, as sera inadecuado que en un
caso necesario se pudiese matar a quien no quiere prestar socorro, por su parte considera en estos casos contra
quien es responsable de una omisin propia slo es posible ejercer violencia o intimidacin dentro de los
lmites del estado de necesidad.
15
Cfr. GARCA CAVERO, Percy, Ob. Cit., p. 481.
16
Cfr. HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I, Lima, Editorial Grijley, 2005,
p. 532. Se agrega adems que quien acta en defensa de bienes colectivos o comunes podra recurrir al Estado
de Necesidad para no ser sancionado; Cfr. GARCA CAVERO, Percy, Ob. Cit., p. 481. Por su parte Garca
Cavero sostiene que no existe una razn para la exclusin de los bienes jurdicos supraindividuales o
macrosociales, y en el caso de tratarse de bienes jurdicos difusos, es natural que cualquiera que forme parte
del grupo de personas afectadas difusamente por la agresin pueda oponer una legtima defensa que impida la
prosecucin del delito. Asimismo seala que sucede lo mismo con los intereses estatales, en los cuales el
particular podra ejercer una defensa legtima a favor de los intereses del estado (recordando que la legtima
defensa se puede defender intereses propios o de terceros), en este ltimo supuesto Hurtado Pozo mantiene
una posicin singular, y seala que los ataques contra el Estado (como titular de la soberana) no pueden dar
lugar a la legtima defensa, salvo que los bienes jurdicos agredidos le pertenezcan en su condicin de persona
jurdica, as como es el caso del patrimonio, en estos caso si se admite la legtima defensa. Cfr. HURTADO
POZO, Jos, Ob. Cit., p. 533. Similar opinin comparte BACIGALUPO, Enrique, Ob. Cit., p.348.

requiera su proteccin simultnea16.

IUS

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Asimismo, esta agresin debe reunir dos condiciones, debe tratarse de un ataque actual e
ilegtimo.

a)

Actualidad de la agresin.- La agresin es actual mientras se est desarrollando17. Un

concepto amplio de actualidad, permite comprender tanto la agresin actual como la inminente18.

As tenemos que agresin actual es aquella que ya ha iniciado y no ha concluido an,

aquella que se concret en dao real y contina todava19. Durante el tiempo que dure la agresin, la
defensa ser legtima sino existe una solucin de continuidad en el ataque, pues si cesa la actualidad
de la agresin entonces la actitud del agredido se convierte de defensiva a ofensiva20.

Por agresin inminente, se entiende aquella que no ha comenzado an, pero que se infiere
de los gestos, amenazas, actitudes, entre otros actos, que evidencien un dao inmediato o cercano a
la persona21. Seguramente este es el tipo de agresin que mejor explica la reaccin defensiva, en
tanto la vctima evita que el ataque se consume, pues de otro modo, quien espera a que la ofensa se
produzca para responder a ella, posiblemente no tenga la oportunidad de defenderse22.

b)

Ilegitimidad de la agresin.- Segn lo dispuesto en el artculo 20 inciso 3 literal a) del

Cdigo Penal, se exige que la agresin sea ilegtima, esto es, que se trate de una agresin contraria
al orden jurdico23.
17

BACIGALUPO, Enrique, Ob. Cit., p. 350.

Cfr. REYES ECHEANDA, Alonso, Ob. Cit., p. 112.
19
Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando, Ob. Cit., p. 370.
20
Cfr. REYES ECHEANDA, Alonso, Ob. Cit., p. 112.
21
Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando, Ob. Cit., p. 370.
22
Cfr. REYES ECHEANDA, Alonso, Ob. Cit., p. 113- 115. Asimismo Reyes Echeanda seala que para que
exista una agresin inminente basta un acto formal de iniciacin del ataque, que puede ser extraer arma de
fuego, empuar un machete, abalanzarse cuchillo en mano. La agresin inminente tampoco debe confundirse
con las amenazas de ataques futuros, as es totalmente legtima la reaccin frente a amenazas directas y
personales que evidencian un seguro ataque, dado que sera muy injusto exigir al amenazado que espere
indefenso el momento en que la amenaza avisada se convierte en una agresin real. Por el contrario, no
sucede lo mismo cuando ante el anuncio de una amenaza, yo me preparo no slo para oponerme o resistir sino
que, listo para actuar, busco eliminar toda la posibilidad de agresin; en este caso no actu en legtima
defensa pues no respondo a una agresin inminente, sino ante una amenaza de ataque futuro, que pudo luego
desaparecer de la mente de quien expres la amenaza, en este sentido en la jurisprudencia colombiana se
seala que una cosa es aceptar una pelea o buscar la ocasin de que se desarrolle y otra muy distinta, estar
apercibido para el caso de que la agresin se presente. Con lo primero pierde la defensa una caracterstica
esencial para su legitimidad, como es la inminencia o lo inevitable del ataque, pero ningn precepto de moral
o de derecho prohbe estar listo para la propia tutela, es ms, una elemental prudencia aconseja a quien teme
peligros precaverse a tiempo y eficazmente contra ellos.
23
En opinin de Hurtado Pozo, pese a que el texto legal haga referencia a la ilegitimidad para considerar la
agresin, es conveniente entenderlo en el sentido de lo ilcito (injusto), y no solo atendiendo a su no

ISSN2222-9655

Volumen II

Pgina

18

IUS

Doctrina - Rocci Bendez Barnuevo

Al respecto, es preciso establecer, si la contrariedad al Derecho, debe referirse a la

inobservancia de una prohibicin general o en cambio a una proscripcin estrictamente penal. En
opinin de Garca Cavero debe tratarse de una agresin contraria a la normativa penal24, en este
sentido no podr considerarse agresin ilegtima las simples infracciones de deberes de cuidado que
no crean un riesgo penalmente prohibido, sin perjuicio de que en tales supuestos el afectado pueda
recurrir a va civil u otras opciones brindadas por el Orden Jurdico25. Debe agregarse, que esta

ISSN2222-9655

Volumen II

Pgina

conformidad con las normas, y es que lo ilcito (antijurdico) significa contrario a todo el Ordenamiento
Jurdico y no slo a la leyes en sentido estricto. Cfr. HURTADO POZO, Jos, Ob. Cit., p. 527.
24
Cfr. GARCA CAVERO, Percy, Ob. Cit., p. 480.
25
Opinin discrepante es la que mantiene Reyes Echeanda, quien plantea la interrogante de si es necesario
que la agresin constituya delito o contravencin o puede concretarse en otro comportamiento diverso? Al
respecto, dicho jurista sostiene que en cualquiera de dichas formas puede darse la agresin, as si bien, lo ms
comn y usual es que la agresin configure delito, y que se trate por ende de una accin contraria a la
normativa penal (por ejemplo cuando Pedro ataca a Juan y lo lesiona con arma blanca) o contravencin a otro
tipo de norma (V.g. Pedro golpea a Juan sin causarle lesin que deje secuela de incapacidad); no obstante no
puede descartarse tampoco los casos de comportamientos agresivos atpicos, como el de quien intenta
suicidarse (la agresin se dirige contra s mismo) y un sujeto lo impide a travs de un golpe que lo deja
momentneamente inconsciente, de igual modo sucede en el supuesto de un enfermo contagioso que se niega
retirarse del recinto donde se encuentran otras personas a quienes podra, contagiar y es arrojado all por la
fuerza, as Reyes Echeanda seala finalmente que lo que importa es que la agresin sea contraria a un inters
legtimo y que con ella se cause dao a otro sin tener derecho a ocasionarlo. Cfr. REYES ECHEANDA,
Alfonso. Ob. Cit., p.116.
26
En este sentido Hurtado Pozo seala que mediante la legtima defensa se busca reafirmar el orden jurdico
ante el acto ilcito y no slo respecto a un comportamiento culpable, as considera que no es correcta la
opinin de Manzini quien seala que es preciso que la agresin provenga de un sujeto capaz, dotado de
discernimiento idneo para comprender el carcter antijurdico de su comportamiento. As sostiene el
mencionado jurista que este tipo de caractersticas personales del agresor (ya se trate por ejemplo de un
sordomudo, imbcil o agresivo) deben ser considerados al juzgarse la proporcionalidad de la defensa,
debido a que tambin los comportamientos no culpables perturban el orden jurdico y la legtima defensa debe
admitirse porque su fin es el de descartar esta perturbacin. Cfr. HURTADO POZO, Jos, Ob. Cit., p. 528529; opinin similar tiene Reyes Echeanda, quien seala que en los casos de comportamientos agresivos que
provengan de un inimputable (ya sea menor de edad, enfermo mental o intoxicado), s se trata de agresiones
ilegtimas, contra ellas cabe reacciones legtimas (esto es, cabe legtima defensa), sosteniendo que quienes
sealan lo contrario parten del supuesto equivocado de que la injusticia de la ofensa requiere conciencia de su
ilicitud de parte de quien acta, olvidando que esta es una exigencia propia de la culpabilidad, que nada tiene
que ver con las causas de justificacin, de este modo el hecho de que el sujeto no sea consciente de la ilicitud
de su agresin, no hace desaparecer la ilicitud, pues ella existe o no existe sin necesidad de cualquier
consideracin personal. Por tanto, la defensa se legitima contra cualquier persona que ataque sin derecho,
tenga o no ella conciencia de la ilicitud sus actos, pues la injusticia de la ofensa debe apreciarse objetivamente
y no en consideracin al sujeto que la realiza (Tal como afirma, Meza Velsquez, quien es citado en el libro
de Reyes Echeanda). De este modo, la agresin ilcita o ilegtima de un enfermo mental, de un menor u otro
inimputable, s permiten el ejercicio de la legtima defensa necesaria y racional. Cfr. REYES ECHEANDA,
Alfonso, Ob. Cit., p. 118-119.

accin agresiva puede ser culpable o no26.

IUS

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

2.2. La defensa necesaria y racional

En opinin de Hurtado Pozo, la redaccin defectuosa de la disposicin legal (entindase

Art. 20 inc. 3 del Cdigo Penal) puede llevar a pensar que el segundo elemento de la legtima
defensa est relacionado slo con el medio empleado, sin embargo en realidad se refiere a la
defensa contra la agresin ilcita27.
Pero qu es la defensa? Jimnez de Asa seala que la defensa es la repulsa violenta
contra la agresin28. Por defensa ha de entenderse cualquier accin que tiende a repeler, atenuar o
eliminar el peligro para el derecho afectado y se dirige contra la persona del agresor que gener el
peligro29. Asimismo es una opinin unnime en la doctrina que la defensa debe reunir dos
criterios, estos son: la necesidad y la racionalidad, los que operan adems como lmites.

a)

Necesidad de la defensa.- La accin defensiva slo est justificada cuando resulta

necesaria para repeler el ataque30. Esta necesidad slo se da cuando es contempornea a la agresin,
persistiendo mientras sta dure, y siempre que sea la nica va posible para repelerla o impedirla
(idoneidad)31. De igual modo, Quintero Olivares considera que la defensa es necesaria cuando
resulta como consecuencia de una situacin de necesidad defensiva, frente a lo cual el Derecho,
por no poder permitir el sacrificio del agredido y por su misma necesidad de afirmarse, valorar la
reaccin defensiva como la nica va posible () Por ello no se admite necesidad de defensa ni
frente a agresiones an no producidas ni frente a agresiones ya consumadas, pues, en este ltimo
caso, sera simplemente una venganza32.

27

Cfr. HURTADO POZO, Jos, Ob. Cit., p. 533.

JIMENEZ DE ASUA, Luis, Ob. Cit., p. 223. Dicho jurista menciona adems que esta repulsa violenta
puede asumir formas tan variadas como las del ataque que la motiva, en este sentido cita a Otker, quien
sostiene que puede asumir aspectos de violencia fsica o moral que se manifiestan generalmente en dominar al
agresor, incluso mediante fuerza que lesione su integridad corporal, heridas, muerte o simplemente
inutilizando sus medios de ataque.
29
Cfr. REYES ECHEANDA, Alonso, Ob. Cit., p. 157.
30
Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho Penal. Parte General,
Granada, Editorial Comares, 2002, p. 368.
31
Cfr. MUOZ CONDE, Francisco, Ob. Cit., p. 330.
32
Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Ob. Cit., p. 507.

ISSN2222-9655

Volumen II

Pgina

28

IUS

Doctrina - Rocci Bendez Barnuevo

Se seala asimismo que este juicio de necesidad est condicionado por los fundamentos de
la legtima defensa, estos son, el derecho no debe ceder ante lo injusto y la ratificacin del orden
jurdico33.

De igual modo, se ha puesto de relieve que la necesidad de la defensa debe ser evaluada de
acuerdo a criterios objetivos34. En este sentido debe tenerse en cuenta el contexto y circunstancias
en que tiene lugar la agresin y la defensa, principalmente la intensidad del ataque, la peligrosidad
del agresor y su actuacin, as como las posibilidades de las cuales dispone la vctima para
defenderse35. Este tipo de valoracin ha sido aplicada por la Corte Suprema36.

b)

Racionalidad de la defensa.- La defensa, adems de ser necesaria, debe ser racional, es

decir, conforme a la razn, lo cual implica un juicio de valor con referencia a la justicia y equidad37.
Nuestro Cdigo Penal exige taxativamente la racionalidad del medio empleado38, por lo
que se discute si la racionalidad de la defensa se asemeja a la proporcionalidad de los medios

ISSN2222-9655

Volumen II

Pgina

Cfr. SUAREZ- MIRA RODRGUEZ, Carlos, Manual de Derecho penal. Tomo I. Parte General, tercera
edicin, Navarra, Editorial Thomson Civitas, 2005, p. 225.
34
Cfr. HURTADO POZO, Jos, Ob. Cit., p. 535.
35
Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. Cit., p. 368; HURTADO POZO, Jos, Ob.
Cit., p. 535; de igual modo, el jurista colombiano Fernando Velsquez, considera que la necesidad de la
defensa se trata de una condicin que no es de sencilla precisin, y la que debe inferirse del conjunto de
circunstancias que dan origen a la agresin como a la defensa, para lo cual se debe tener en cuenta el tiempo,
el modo, el lugar, la persona del agresor, la entidad de la agresin y del bien jurdico afectado, los medios
utilizados, entre otros, todo lo cual lleva a un juez a emitir un juicio de carcter objetivo, ex ante, que
contemple los hechos desde la apreciacin de un tercero que, obrando con prudencia, se encuentra en la
posicin del agredido. Cfr. VELSQUEZ V, Fernando, Manual de Derecho Penal. Parte General, Segunda
edicin, Bogot, Editorial Temis, 2004, p. 375.
36
As sucede por ejemplo en el Recurso de Nulidad N 4045- 97 emitido por la Sala Penal con fecha doce de
marzo de mil novecientos noventa y ocho, que versa sobre un caso en el que el procesado mata con un disparo
a su suegro, porque supuestamente estaba ahorcando a su madre poltica, en dicho caso se descarta la
necesidad de la defensa, pues en el hecho mismo existi agresin ilegtima que haya puesto en riesgo la vida
y/o integridad fsica del imputado o la de su suegra, sealando que resulta totalmente carente de sentido
admitir que en las circunstancias en que acontencieron los hechos la vctima haya asumido una conducta
agresiva que haya ameritado una defensa del encausado en los trminos en que se produjeron, si es que se
tiene en cuenta que el supuesta agresor era un anciano de setentiocho aos de edad y que al momento de los
hechos se encontraba en total estado de embriaguez, conforme se desprende la pericia toxicolgica. De igual
forma ocurre en el Recurso de Nulidad N 1985- 1999 emitido por la Sala Penal con fecha catorce de junio de
mil novecientos noventa y nueve, en el que se trata de un sujeto que al ser atacado por un grupo de personas
provistas de armas blancas con la intencin de despojarlo de sus pertenencias, se defendi haciendo uso de su
arma hiriendo de bala en la pierna izquierda a unos sus agresores, se seala as que su conducta se encuentra
justificada, pues en la situacin concreta era la nica forma que tena para defenderse de la agresin ilegtima,
no teniendo otros medios a su disposicin.
37
Cfr. HURTADO POZO, Jos, Ob. Cit., p. 536.
38
Igual requisito se exige en otras legislaciones comparadas tales como la espaola y la argentina, sin
embargo en la legislacin colombiana se requiere que la defensa sea proporcionada a la agresin.

33

IUS

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

empleados39. Al respecto la doctrina mayoritaria seala que la proporcionalidad que se exige es

entre la defensa y la agresin, y no concretamente sobre los medios empleados40. As Hurtado Pozo
sostiene que la racionalidad de la defensa se establece valorando la proporcionalidad entre el peligro
propio de la agresin y la accin de defenderse, es decir, entre las condiciones, instrumentos y
riesgos de la agresin y los propios del comportamiento defensivo41.
Zaffaroni comentando la doctrina argentina seala que sta ha entendido la racionalidad de
la necesidad del medio como la proporcionalidad- lo cual a su entender- slo es correcto si se
entiende por proporcionalidad el requerimiento negativo de que no falte la proporcionalidad de
manera aberrante () lo que la ley exige no es una equiparacin ni proporcionalidad de
instrumentos sino una cierta proporcin entre la conducta lesiva y la conducta defensiva en cuanto a
su lesividad ()42. De este modo, para el jurista argentino la racionalidad debe concebirse como
la ausencia de una desproporcin inslita y grosera, casi indignante, entre el mal que se evita y el
que se causa ()43.
Por su parte, Percy Garca Cavero prefiere obviar la mencin a la proporcionalidad, a fin
de evitar futuras confusiones, considerando que la racionalidad del medio exige la eleccin del
medio idneo menos lesivo de los que se disponen en ese momento para evitar que se materialice o
contine la agresin ilegtima44.
Al respecto, debe considerarse que no se trata de que la expresin proporcionalidad se
encuentre proscrita al valorar el asunto de la racionalidad- pese a que nuestra legislacin de algn
modo lo haya establecido as- sino que debe emplearse correctamente, pues en definitiva resulta ser

39

Cfr. GARCA CAVERO, Percy, Ob. Cit., p. 482.

Cfr. VELSQUEZ V, Fernando, Ob. Cit., p. 376.
41
Cfr. HURTADO POZO, Jos, Ob. Cit., p. 536.
42
Cfr. ZAFFARONI, Eugenio, Tratado de Derecho Penal. Parte General III, Buenos Aires, Editorial Ediar,
1999, p. 593.
43
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Derecho Penal. Parte General, Segunda edicin, Buenos Aires, Editorial
Ediar, 2003, p. 612-613.
44
Cfr. GARCA CAVERO, Percy, Ob. Cit., p. 482- 483. Fue producto de las confusiones que existan a nivel
de la judicatura, que se efectu una modificacin al art. 20 inciso 3 el cual originariamente exiga la
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, este simple enunciado conllev a
errneas interpretaciones que asemejaban la racionalidad a la proporcionalidad entre los medios empleados
para la agresin y los utilizados para la defensa. De este modo, y para finiquitar con dichas interpretaciones,
se modific el tenor del cdigo penal en lo que respecta a legtima defensa, a travs de la Ley N 27936, la
cual estableci que para la valoracin de la necesidad racional del medio empleado se exclua el requisito de
proporcionalidad de medios, considerndose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y
peligrosidad de la agresin, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa.

ISSN2222-9655

Volumen II

Pgina

40

IUS

Doctrina - Rocci Bendez Barnuevo

un equvoco el equiparar la racionalidad de la defensa a la proporcionalidad de los medios45. En este

sentido, no habra ningn problema en considerar que la racionalidad de la defensa viene medida
por el hecho de que la defensa sea proporcionada a la agresin46, proporcionalidad que debe
predicarse no cindose al anlisis de los medios empleados para la agresin y defensa, sino tal
como lo estableci el Tribunal Supremo Espaol, que () la necesidad racional del medio
empleado para impedir o repeler la agresin constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad
entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresin, y los propios medios y comportamiento
defensivo. () Para juzgar la necesidad racional del procedimiento empleado en la defensa no slo
se debe tener cuenta la naturaleza del medio en s, sino tambin el uso que de l se hace y la
existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en funcin de las circunstancias
concretas del hecho47.

De esta manera, pueden darse reacciones mucho ms graves y contundentes que la agresin
que la origin, si era la nica al alcance del atacado, por ejemplo, una mujer agredida con la
amenaza de una cuchilla dispara sobre el agresor, siendo la pistola el nico modo de defensa a su
alcance48, asimismo la vctima que es atacada sexualmente puede daar la integridad corporal o la
vida del violador para salvaguardar su libertad sexual49; igualmente quien es vctima de un robo
puede lesionar al ladrn para impedir la sustraccin del bien que le pertenece50.

En los casos mencionados pese a la disparidad de los bienes en conflicto y de los

instrumentos empleados para ofender y defenderse, no cabe duda, que en todos se actu bajo
legtima defensa y que la defensa ejercida fue racional.

ISSN2222-9655

Volumen II

Pgina

En este sentido Gonzalo Quintero Olivares sostiene que la racionalidad del medio no puede someterse al
principio de proporcionalidad equitativa, debido a que la agresin causante de la defensa puede sorprender
a personas de diversa naturaleza, y que a la vez dispongan de diversos medios para defenderse y agrega que la
racionalidad del medio no se refiere al medio empleado por el agresor, sino a las posibilidades de defensa del
agredido. Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Ob. Cit., p. 508.
46
Cfr. REYES ECHEANDA, Alonso, Ob. Cit., p. 166.
47
Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Parte General del Derecho Penal, Thomson Aranzadi, 2007,
p.509; de igual modo en otra sentencia el Tribunal Supremo espaol seal que la necesidad racional del
medio empleado para repeler la agresin es un presupuesto que constituye un juicio de valor sobre la
proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresin y las propias de los medios y
comportamiento defensivo (sentencia del Tribunal Supremo Espaol de fecha 4 de diciembre de 1997). <Cfr.
SUREZ- MIRA RODRGUEZ, Carlos, Manual de Derecho Penal. Tomo I. Parte General. Navarra,
Thomson Civitas, 2005, p. 225; cfr. HURTADO POZO, Jos, Ob. Cit., p. 537.
48
Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Ob. Cit., p. 508.
49
Cfr. REYES ECHEANDA, Alonso, Ob. Cit., p. 167.
50
Cfr. HURTADO POZO, Jos, Ob. Cit., p. 537.

10

45

IUS

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

En este sentido, Hurtado Pozo seala que la racionalidad de la defensa supone que los
medios empleados para rechazar el ataque y los utilizados por el agresor sean equivalentes,
precisando que no se trata de una correspondencia absoluta o determinada de manera matemtica,
sino que para ello se deber tener en consideracin entre otras circunstancias, la intensidad y
peligrosidad de la agresin, la forma de proceder del agresor y los medios disponibles para la
defensa51. De modo similar, la Corte Suprema de Justicia de Colombia ha establecido que en la
legtima defensa no se exige equivalencia objetiva y matemtica de las armas, al que reacciona
defendindose legtimamente le basta hallarse ante un peligro grave e inminente, cualquiera que sea
el instrumento de que haga uso el agresor para atentar contra su vida o contra su integridad
personal, y lo nico que debe tenerse en cuenta es que el instrumento tenga capacidad para causarle
dao, sin que en esos momentos se pueda exigir al injustamente agredido que calcule si la
capacidad ofensiva del arma del agresor es igual a la suya, inferior o superior52.
Asimismo cabe destacar que la reaccin defensiva puede ir tan lejos como sea necesario
para la defensa real de la agresin, pero no ms all de lo que sea absolutamente necesario para
ello53. As, si el atacado dispone de diversos modos de reaccionar, debe escoger el que menor dao
cause al ofensor, dentro de los que sean suficientes para neutralizar la agresin (rige aqu el
principio de la menor lesividad para el agresor54); de igual modo, el medio que utilice tendr que
ser usado slo en la medida necesaria, si incumple cualquiera de estas dos exigencias conllevar a la
negacin de la racionalidad, pues no ser racional la eleccin del medio defensivo de mayor
capacidad de daar, cuando dispone de otros medios menos lesivos, ni tampoco ser racional usar la
oportunidad de defensa, para ir ms all de lo efectivamente necesario para contrarrestar la
agresin55.

ISSN2222-9655

Volumen II

Pgina

Cfr. HURTADO POZO, Jos, Ob. Cit., p. 536. Se asume un criterio de necesidad concreta de los medios
por oposicin a la necesidad abstracta referida a la defensa; de igual manera GARCA CAVERO, Percy, Ob.
Cit., p. 482.
52
Jurisprudencia tomada de REYES ECHEANDA, Alonso, Ob. Cit., p. 169.
53
WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemn, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1997, p. 125.
54
JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. Cit., p. 368.
55
Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Ob. Cit., p.508; REYES ECHEANDA, Alonso, Ob. Cit., p. 169.
Si bien existe la regla segn la cual el derecho no debe ceder ante lo ilcito, su aplicacin tampoco debe
conducir a fomentar la agresividad; asimismo Zaffaroni seala que un orden jurdico no puede admitir un
individualismo tal que lleve la defensa de los derechos hasta el extremo de hacer insostenible la convivencia
humana, por esta razn, no cualquier necesario empleo de un medio lesivo se halla dentro de los lmites de la
legtima defensa, sino slo aquel que es racional. Cfr. ZAFFARONI, Eugenio, Tratado..., ed.cit., p. 590.

11

51

IUS

Doctrina - Rocci Bendez Barnuevo

Empero, el que se defiende tampoco est obligado a asumir el dao que trata de evitar u
otro menos grave, ni a defenderse de la forma menos peligrosa en favor de un resultado incierto56.
Como bien seala Jescheck el agredido no necesita embarcarse en tmidos intentos de defensa que
en s mismos resultan arriesgados57. As, se admite que un sujeto pueda emplear un arma de fuego
frente a un agresor desarmado pero decidido al empleo brutal de la violencia, de igual forma no
puede exigrsele al agredido que en una situacin de extraordinaria peligrosidad, apunte a los pies
del agresor en lugar del tronco del mismo, pues no asegurara su defensa58.

Aun as, en el supuesto del disparo a matar, la doctrina coincide, en que ste slo se admite,
cuando para la proteccin del bien jurdico amenazado no baste dejar fuera de combate al agresor,
como sucede en los casos de terrorismo y toma de rehenes59.

Renuncia de la defensa? Finalmente, debe aadirse que excepcionalmente existirn

circunstancias en las que ser mejor renunciar a la defensa, v.gr cuando no se tienen a disposicin
los medios apropiados para proteger o preservar bienes de poco valor, conviene renunciar a
rechazar el ataque y optar por alejarse de tal lugar60 o requerir ayuda a terceros61.

56

Cfr. HURTADO POZO, Jos, Ob. Cit., p. 534- 535.

JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. Cit., p. 368; de este modo si no se dan las
circunstancias en las que es posible escoger el medio defensivo y no tenga otra alternativa que reaccionar con
lo que tiene o sufrir la agresin, ha de aceptarse como proporcionada su respuesta al ataque, debido a que no
le era exigible en tales circunstancias conducta distinta. Cfr. REYES ECHEANDA, Alonso, Ob. Cit., p. 169.
58
Ibdem, p. 369.
59
Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. Cit., p. 369; asimismo Fernando Velsquez,
seala que aunque en la actualidad se admita, segn la tesis de que no se requiere la proporcionalidad de
bienes jurdicos, que el agredido puede llegar a defenderse del apoderamiento violento de su billetera y
producir ms aun la muerte, siempre que no le quede ninguna posibilidad de defensa menos lesiva, l
considera dicha tesis como insostenible, pues se pone al patrimonio econmico como un bien jurdico de
rango superior a la vida misma, acotando que no hay defensa necesaria, en el caso que se de muerte al ladrn
para evitar el hurto continuado de naranjas de huerto, ni en el supuesto famoso del paraltico que emplea un
arma para evitar el apoderamiento de una manzana. Cfr. VELSQUEZ V, Fernando, Ob. Cit., p. 375- 376;
as tambin Hurtado Pozo resalta que si bien la vctima no est obligada a correr riesgos innecesarios,
tampoco debe recurrir sin ms el medio ms seguro (matar al agresor) si le es posible oponerse a la agresin
con medios menos drsticos, lo cual tampoco excluye la posibilidad de reaccionar de modo ms radical si su
primer acto de defensa no es eficaz. Cfr. HURTADO POZO, Jos, Ob. Cit., p. 535.
60
Al respecto, conviene precisar que la legtima defensa no supone la obligacin de huir (fuga) o de pedir
socorro a terceros, de esta manera la mera posibilidad de huir no excluye la legitimidad de la defensa, pues
nadie est obligado a huir ante una agresin injusta, sin embargo esto puede exigirse cuando el ejercicio de la
defensa, conduzca a una desproporcin aberrante entre la conducta lesiva y la conducta defensiva, mientras
que la renuncia a la defensa por parte del agredido implique simplemente una lesin a sus derechos, como
sucede en el supuesto de que el sujeto sea agredido por un enfermo mental o por un nio y tenga la
posibilidad de huir o de retirarse. En estos casos, no se trata de rechazar la legtima defensa contra injustos
menores, pues si caben defensas legtimas frente a injustos menores, sino de confirmar que el derecho no
puede tolerar actos que sean aberrantes frente a los ms elementales principios de la co-existencia humana.
Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de Derecho Penal, p. 591- 593; en este sentido Carrara- citado por

ISSN2222-9655

Volumen II

Pgina

12

57

IUS

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

2.3. La falta de provocacin suficiente

Nuestro Cdigo Penal exige un requisito ms para la configuracin de la legtima defensa:

la falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.

En principio, es necesario establecer qu debe entenderse por el trmino provocar. Segn el

diccionario de la Real Academia Espaola, es incitar, inducir a alguien a que ejecute algo; irritar o
estimular a alguien con palabras u obras para que se enoje62. De esta manera, la provocacin
consiste en excitar y enojar a cualquier persona, a travs de cualquier medio apropiado, siendo que
generalmente el provocador suele recurrir a la burla, el escarnio, insultos, vas de hecho o daos a la
propiedad, entre otros63.

Al respecto, cabe precisar que el trmino provocar no debe confundirse con el de agredir,
pues la connotacin del primero es mucho ms amplia que la del segundo, as mientras agredir
implica una accin positiva dirigida a la lesin de un derecho, el provocar se limita a incitar o irritar
a otro64.
Asimismo, la provocacin debe ser suficiente65 o grave, esto es, que tenga capacidad de

ISSN2222-9655

Volumen II

Pgina

Reyes Echeanda- sealaba que debe distinguirse entre la agresin que procede de un loco o en general de un
ser irracional, ante lo cual es preferible huir si es posible, antes que matar a ese ser desgraciado, mientras que
en el caso de que la agresin proceda de un malvado que nos amenaza, no estamos obligados a huir y tenemos
todo el derecho de defendernos. Cfr. REYES ECHEANDA, Alonso, Ob. Cit., p. 165; de igual modo, Hurtado
Pozo considera que la mnima relevancia del riesgo debe limitar el ejercicio del derecho de defensa, sobre
todo cuando el nico medio de eliminarlo es causar al agresor un grave dao, por ejemplo a su vida o
integridad corporal. Cfr. HURTADO POZO, Jos, Ob. Cit., p. 537; finalmente Reyes Echeanda considera
que deber analizarse en cada caso cuando era necesario eludir el ataque, y cuando era necesario afrontarlo,
para rechazar en el primer caso la reaccin violenta del agredido y reconocerlo en el segundo la legtima
defensa. Cfr. REYES ECHEANDA, Alonso, Ob. Cit., p. 165.
61
Cfr. SUREZ- MIRA RODRIGUEZ, Carlos, Ob. Cit., p.225. Surez- mira habla acerca de las agresiones
de bagatelas o agresiones insignificantes y seala que slo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la
agresin y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente
desproporcionadas cabr pensar en una limitacin del derecho de defensa y se cita el caso del paraltico, el
cual no estara justificado; Cfr. HURTADO POZO, Jos, Ob. Cit., p. 537.
62
REAL ACADEMIA ESPAOLA 2011. [ubicado el 20.IV.2011]. Obtenido en Ver Web Site:
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=PROVOCAR
63
Cfr. HURTADO POZO, Percy. Ob. Cit., p. 541.
64
Cfr. REYES ECHEANDA, Alonso, Ob. Cit., p. 130.
65
Cfr. BACIGALUPO, Enrique, Ob. Cit., p. 355. Seala que la provocacin debe ser suficiente, dicha
condicin permite excluir la defensa completa en los casos de provocacin realizados por ebrios, enfermos
mentales, nios, etc., pues en dichas situaciones en innecesaria la ratificacin del orden jurdico.
66
Ibdem, p. 132.

13

colocar al ofendido en un estado de ira o intenso dolor que lo exima de su reaccin 66. No exigir esta

IUS

Doctrina - Rocci Bendez Barnuevo

cualidad, podra ocasionar notorias injusticias ante las desproporcionadas y desmedidas reacciones
del provocado, tal como lo explica Sisco una palabra, normalmente no puede justificar un violento
ataque a la vida del que la pronunci y si el ataque se produce, no puede dejar de justificarse la
defensa privada. Si as no fuere, las menores expresiones de palabras o los gestos () autorizaran
la agresin del provocado, y pondran al provocante en el dilema de dejarse matar o de cometer un
homicidio67.

De igual modo, se requiere que exista inmediatez entre la provocacin y la reaccin del
ofendido, es decir, que entre la provocacin y la agresin, no exista un intervalo de tiempo
significativo o solucin de continuidad, pues ello conllevara a que la provocacin pierda su efecto,
y la actitud del agresor se torne ms bien en una venganza o acto injusto68.

III.- CASO FRANCISCO ARCE

Frecuentemente se ven casos en los que concurre la legtima defensa de bienes invaluables
como la vida e integridad sexual, corporal, entre otros, en los que no existe mayor complicacin
para aceptar la legtima defensa y declarar la conducta defensiva conforme a derecho.

Sin embargo, merecen especial atencin -por su complejidad- los casos de defensa de
bienes patrimoniales en los que el desarrollo jurisprudencial todava es exiguo. As, no existe an
un criterio unvoco sobre los lmites de la defensa en dichas circunstancias, siendo por ejemplo
sumamente cuestionado si ante una agresin al patrimonio puede ejercerse una reaccin defensiva
que llegue a lesionar e incluso a acabar con la vida de quien provoc la defensa, surgiendo entonces
las interrogantes de si Sera lcita la defensa? o Se configura la eximente completa?.

ISSN2222-9655

Volumen II

Pgina

SISCO, Luis P. La Defensa Justa. Estudio Doctrinario, Legal y Jurisprudencial sobre la Legtima
Defensa, Buenos Aires, Editorial El ateneo, 1949, p. 216; en igual sentido, Mesa Velsquez, quien es citado
por Reyes Echeanda, seala que en el caso de que la provocacin sea leve e insuficiente para justificar la
reaccin violenta y peligrosa del provocado, se puede justificar la conducta del provocador (quien actuara en
legtima defensa). De igual forma Romero Soto opina que mientras la provocacin no constituya en s un
ataque o sea de tal intensidad que pueda, por su propia fuerza, poner en movimiento al provocado, y si,
adems, en este ltimo caso, no est dirigida a ese fin, da lugar a la legitima defensa. Cfr. REYES
ECHEANDA, Alonso, Ob. Cit., p. 132; asimismo Jescheck considera que no puede negarse completamente
al provocador el derecho a la legtima defensa sino tan slo exigirle que omita la agresin incluso a costa de
una lesin corporal leve, pero en el caso que le sea imposible su elusin entonces el provocador tambin
puede ejercitar la legtima defensa, porque el Derecho no puede colocarlo en una situacin sin salida en la que
tenga que elegir entre la renuncia a su integridad corporal y a su vida sin defensa alguna o tener que sufrir la
imposicin de una pena.. Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. Cit., p. 368.
68
Cfr. SISCO, Ob. Cit., p. 211- 212.

14

67

IUS

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Creci an ms el inters por desarrollar esta problemtica, cuando el 25 de marzo de 2011

se produjo en horas de la noche, un asalto al empleado del Ministerio del Ambiente, el funcionario
Francisco Arce, quien al salir de las instalaciones de su trabajo, fue abordado por un sujeto llamado
Samy Mayorga Murga, quien intent arrebatarle su laptop. En el forcejeo el funcionario pblico
hizo uso de su arma disparndole en el rostro al hampn, quien muri desangrado, mientras que su
cmplice que lo esperaba a bordo de una moto se dio a la fuga. Cabe aadir que la polica luego
seal que el fallecido adems estaba armado y tena antecedentes por robo, por lo que se asever
que el funcionario actu en defensa propia69.

As descrito el caso, cabe preguntarse si concurre o no la legtima defensa. En este sentido

y luego de un anlisis reflexivo del caso, se considera que efectivamente s concurre la causa de
justificacin de legtima defensa pero en calidad de incompleta, siendo aplicable el artculo 21 del
Cdigo Penal, con una atenuacin de la pena por la muerte del sujeto. Ahora bien, corresponde
explicar esta respuesta.

Conforme a lo desarrollado sobre dicha eximente y sus elementos, se tiene que para su
configuracin, es necesario la concurrencia de tres requisitos: la agresin actual e ilcita, la defensa
necesaria y racional y la falta de provocacin suficiente. En lo concerniente al primer elemento la
agresin actual e ilcita, no hay duda que el forcejeo del asalto connotaba claramente una agresin
actual (pues esta haba iniciado y continuaba todava) no era una agresin pasada o que an no se
concretaba, de igual forma se trataba de una agresin ilegtima, que contravena la normativa penal,
era un ataque antijurdico.
En lo relativo al segundo elemento, la falta de provocacin suficiente, debe sealarse que
en el caso tambin concurre dicha condicin, pues el funcionario Francisco Arce no haba
provocado o incitado de modo suficiente o grave a quien lo agredi, es decir, no haba realizado
conducta alguna que colocara al ofendido en un estado de ira que lo eximiera de su reaccin, y que
justificara la agresin a su bien.

se da cuando es contempornea a la agresin, persistiendo mientras sta dure, y siempre que sea la
69

PER 21. [ubicado el 10.IV.2011]. Obtenido en Ver Web Site: http://peru21.pe/impresa/noticia/matadefensa-propia/2011-03-26/300123

ISSN2222-9655

Volumen II

Pgina

necesaria y racional. En tanto a la necesidad de la defensa, debe reiterarse que la necesidad slo

15

Finalmente, y la condicin que mayor dificultad nos ocasiona, es la valoracin de la defensa

IUS

Doctrina - Rocci Bendez Barnuevo

nica va posible para repelerla o impedirla, de este modo si el ataque era actual (como sucede en el
presente caso pues el forcejeo continuaba) exista entonces la necesidad de repeler dicha agresin,
por lo que la defensa s era necesaria.

Superada la condicin de la necesidad, es preciso discutir sobre la racionalidad de la

defensa. Era racional defenderse frente a un ataque a la propiedad con un disparo en la cara? Para
determinar la racionalidad de la defensa, como ya se indic, debe evaluarse la proporcionalidad
entre la intensidad del ataque y el de la defensa. En este sentido, si se analiza la intensidad del
ataque, podr establecerse que ste consisti en una agresin a travs del empleo de la fuerza que
desencaden en un forcejeo y que produjo un riesgo para la propiedad, mas no para la vida ni para
la integridad corporal del funcionario pblico (recurdese que conforme a los datos policiales, el
funcionario no sufri dao alguno y el arma que supuestamente posea el ladrn nunca se emple).

La intensidad de la defensa, por su parte, consisti en un disparo al rostro prcticamente a

matar, por lo que puede inferirse que en este caso se defendi la propiedad utilizando el medio ms
grave y lesivo, cuando se tuvo la posibilidad de disparar a los pies o a otra zona del cuerpo que no le
produjera irremediablemente la muerte al ofensor, opcin que no fue elegida por el funcionario
pblico.

De esta forma, puede sealarse que no existi una proporcin lesiva entre la agresin y la
defensa, sino ms bien una desproporcin evidente frente a un ataque en el que se emple
nicamente la fuerza a efectos de despojar de su patrimonio al propietario, quien reaccion de
manera desmedida con un disparo mortal. Una magnitud de la defensa que denota irracionalidad.

Por tanto, si bien el empleo del arma por parte del funcionario fue necesario, pues no
dispona en aquel momento de otro medio menos lesivo para defenderse, no obstante el ejercicio de
la defensa no fue racional, pues al emplear el arma, intent finiquitar el peligro en un solo intento,
utilizando el medio ms grave y lesivo, un certero disparo en la cabeza, que no slo reduca a su
atacante sino que adems acababa inexorablemente con la vida de ste, cuando pudo haber
disparado a otra zona menos comprometedora de la vida del sujeto, y lograr as una efectiva e

Al respecto, Zaffaroni explica que cuando se plantea la cuestin de la admisibilidad de la

muerte en defensa de bienes patrimoniales, la solucin no surge de una ponderacin de males

ISSN2222-9655

Volumen II

Pgina

16

idnea reduccin de su agresor.

IUS

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

entendidos como bienes jurdicos en abstracto (ni de derechos subjetivos en igual forma), sino que
la defensa deja de ser legtima cuando el empleo del medio necesario para evitar el resultado tiene
por efecto la produccin de un resultado lesivo concreto que, por inusitada y escandalosa
desproporcin respecto de la agresin provoque ms inseguridad jurdica que la agresin misma, no
existiendo ningn orden jurdico que admita un individualismo tal que lleve la defensa de los
derechos hasta el extremo de hacer insostenible la coexistencia70.

A modo de ejemplo, recurdese el muy citado caso del paraltico, quien hace uso de su
escopeta, al slo tener dicha arma a su alcance, no disponiendo de ningn otro medio para evitar
que un nio se apodere de una manzana71, en dicho supuesto el mencionado jurista argentino
mantiene que su hecho ser antijurdico, no porque el bien jurdico vida sea de superior jerarqua
que el bien jurdico propiedad, sino porque el orden jurdico no puede considerar conforme al
derecho que para evitar una lesin de tan pequea dimensin se acuda a un medio que, pese a ser
necesario por ser el nico disponible, sea tan considerablemente lesivo como un disparo mortal de
arma de fuego72. De igual manera, quien fusila al que le hurta la cartera con una nfima suma de
dinero no se defiende legtimamente, porque la defensa es tan evidentemente desproporcionada que
genera un conflicto de mayor magnitud al que se provoc originalmente, lo que excluye su
legitimidad aunque el medio fuese el nico disponible73. As en este caso y en otros similares, la
accin de disparar es necesaria, porque no existe otra menos lesiva para evitar el resultado, pero no
racional74.

Recurdese que en el supuesto del disparo a matar, la doctrina insiste que ste slo se
admite, cuando para la proteccin del bien jurdico amenazado no baste dejar fuera de combate al
agresor, como sucede en los casos de terrorismo y toma de rehenes75,

Significativa es la opinin de Hurtado Pozo, quien sostiene que si hay desproporcin

extrema, por un lado entre el valor de los bienes jurdicos en conflicto y, por otro lado, entre el
ataque y la defensa, esto provoca que la reaccin del agredido sea superflua y tambin irracional por
no ser justa76, lo cual no sucede en el caso de que se trate de bienes jurdicos individuales que
70

17

Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral, Derecho Penal, ed.cit.., p. 613.

Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando, Ob. Cit.,p.376.
72
Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado..., ed.cit., p. 591.
73
Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral, Derecho Penal, ed.cit.., p. 615.
74
Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de Derecho Penal, p. 591.
75
Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. Cit., p. 368 -369;
76
Cfr. HURTADO POZO, Jos, Ob. Cit., p. 537.

ISSN2222-9655

Pgina

71

Volumen II

IUS

Doctrina - Rocci Bendez Barnuevo

pueden ser defendidos aun en detrimento de bienes jurdicos ms importantes del agresor, as por
ejemplo, en el caso de una joven que es atacada sexualmente, sta puede defenderse lesionando o
causando incluso la muerte a su violador a fin proteger su libertad sexual, asimismo quien es
vctima de un robo, puede lesionar al ladrn para evitar la sustraccin de un bien de su propiedad
(cabe resaltar que en este supuesto no se menciona el disparo a matar)77 .

En este sentido, de acuerdo con la posicin de los juristas mencionados, considero que la
admisibilidad de la muerte en defensa de bienes patrimoniales, tiene ciertamente lmites, los que
provienen del requisito de la defensa necesaria y racional, de este modo, no se admiten los casos en
los que existe una escandalosa desproporcin de la defensa respecto a la agresin, tal como sucedi
en el supuesto comentado.

Por ltimo, debe precisarse, que son pocos los datos especficos que tenemos an sobre el
caso de Francisco Arce, por lo que las conclusiones a las que se hayan arribado en el presente
trabajo, son producto de lo que hasta ahora se conoce de la investigacin. Investigacin que an est

Pgina

18

en curso.

77

Ibdem.

ISSN2222-9655

Volumen II