INSTITUTO DE IURE

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VERUM IPSO FACTUM
Nmero 02 - 2014

DELITOS DE OMISION
IMPROPIA O DE COMISION POR
OMISION

DENNIS MICHAEL VEGA SOTELO

Juez Supernumerario del Juzgado Penal Liquidador
de las Provincias de Mariscal Luzuriaga y Pomabamba
de la Corte Superior de Ancash.

I. INTRODUCCIN
Una problemtica especial se presenta con los delitos de omisin impropia o
impropios de omisin, como los denomina Eugenio Ral Zaffaroni, o ms
conocidos entre nosotros como de delitos de comisin por omisin, siguiendo a
la doctrina espaola, en legislaciones como la argentina que no contiene
regulacin legal expresa, como s sucede en otras - legislacin espaola,
alemana, austriaca, portuguesa, brasilera y paraguaya -todos incorporados a la
parte general de sus respectivos cdigos, positivizacin expresa a la que se ha
llegado luego de grandes debates, tal el caso de Espaa(1 y 2).

La existencia en la realidad de hechos que no responden a la estructura

clsica, frente a una sociedad actualmente desarrollada con un amplio
despliegue tecnolgico, a la vez con una fuerte actitud individualista de sus
componentes, lo que vuelve ms posible la produccin de daos a bienes
jurdicos

individuales

colectivos-,que

por

tales

razones

se

van

incrementando, los que tal vez podran ser evitados con un poco ms de
sentido de responsabilidad y de solidaridad, nos lleva a la necesidad de
plantearnos la posibilidad de castigar tales acciones. Por lo que constituye una
ardua tarea dogmtica explicar cuando corresponde equiparar una conducta

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omisiva - en principio no prohibida o al menos no

literalmente-, a la comisin activa, sin que se
ataquen en esa tarea principios constitucionales
mencionados (3).
No existe acuerdo, sobre el reconocimiento y caracterizacin de estos delitos
ello depender de la postura doctrinaria que se siga, influyendo en ella los
distintos pensamientos de orden poltico y filosfico y en definitiva la idea que
se tenga sobre la funcin del derecho penal (3).

II. BREVE NOCIN DE LOS DELITOS DE COMISION POR OMISIN U

OMISIN IMPROPIA

Romero Casabona (4) nos dice que estos delitos pueden caracterizarse como
la produccin de un resultado penalmente tpico que no fue evitado por quien
pudo y deba hacerlo. Expresa igualmente que la no evitacin del resultado
junto al deber de actuar referido al autor marca una de las principales
diferencias con los delitos de omisin pura, ejemplo clsico de este tipo, es el
caso de la madre que deja morir su hijo por no amamantarlo. Mientras que
Novoa Monreal (5), encuentra las siguientes caractersticas generales
distintivas de los delitos impropios de omisin: a-Falta de un tipo que describa
como omisiva la conducta punible, b-Debe acontecer un resultado externo, que
se hubiera evitado con la realizacin de la accin. c-Viola siempre una norma
prohibitiva bsica referida a la no produccin de un resultado, d- La ley impone
no lesionar una situacin existente que la propia ley protege an en los casos
en que el sujeto no ha intervenido; e - Slo puede ser incriminado el que tenga
la obligacin de garante.

III. DOCTRINA INTERNACIONAL

La discusin en la doctrina extranjera, en especial en las legislaciones que han

sido seguidas por nuestros dogmticos, tales los pases de Europa continental,

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hasta que llegaron a la codificacin de los delitos de

Comisin por Omisin u Omisin Impropia.

CAUSALISMO
El problema para caracterizar y desde luego fundamentar la imputacin sobre
resultados acaecidos por una omisin aparece, lo seala Jess Silva Snchez
(6) en los tiempos del casualismo naturalista, para el cual la esencia de todo
delito se situaba en un movimiento corporal, que causara una modificacin en
el mundo exterior. La idea de causacin era preponderante en orden a la
configuracin del hecho delictivo.

As dentro de este esquema haba que encontrar un denominador comn a la

accin y a la omisin en el mbito de la causalidad, tarea que result
infructuosa porque desde el plano de la causalidad no es lo mismo matar que
impedir morir, que entre una omisin y resultado tpico no existe un nexo
causal, quien nada hace no puede desencadenar ningn proceso causal.

Radbruch (7) encontr una notable diferencia entre accin tomando en

consideracin las nociones de voluntad, causalidad y hecho y la omisin
basada en la negacin de estos elementos, as del mismo modo en que no se
puede disponer afirmacin y negacin a y no a bajo un supra concepto
tampoco pueden colocarse bajo un concepto superior accin y omisin
Advirtiendo sobre las consecuencias de esta imposibilidad de equiparacin y
que conducira a la imposibilidad de castigar la comisin por omisin en virtud
de los tipos de la parte especial, dado que estos tienen una sola expresin que
de modo inmediato trasmite un sentido activo. No obstante corresponda el
castigo de la comisin por omisin ya que si bien no era fiel al tenor si lo era
respecto al sentido de la ley.

En esta lnea de pensamiento el reconocimiento de los delitos de comisin por

omisin lleva a la violacin del principio de legalidad.

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NEOKANTISMO

Teora de las fuentes formales del deber de actuar.

Ante el fracaso del positivismo por encontrar criterios
de equiparacin entre la accin y la omisin y su irreductibilidad en el plano
ontolgico y consecuentemente dogmtico, hizo que se fundara la esencia de
los delitos de omisin como de infraccin de un deber. Dieron as lugar a la
teora de las fuentes formales del deber actuar y que en esencia entiende a la
comisin por omisin como una mera omisin calificada por una especial
intensidad del deber de actuar, segn lo afirma Silva Snchez (8).

Los neokantianos sustituyeron la constatacin fctica por la normativa

afirmando que existe una causalidad jurdica en los delitos de omisin
buscando solucionar el problema apoyndose en la teora de la antijuridicidad,
as hablan de la accin esperada, es decir que habr comisin por omisin
siempre que el ordenamiento jurdico espere del sujeto una accin

Esta teora tiene su primer exponente en Feurbach (9), quien sostena que
haba un delito de omisin siempre que una persona tuviera derecho a la
exteriorizacin efectiva de la actividad del omitente, pero esta obligacin de
actuar jurdicamente deba provenir de una disposicin legal, o de una
convencin.

Mezguer uno de los expositores explica que prcticamente toda accin exigida
es tambin esperada y que una accin esperada pero no exigida no tiene
inters para el derecho penal , indudablemente al tratar de los delitos por
comisin por omisin, se toma un fragmento de la antijuridicidad. La obligacin
de actuar poda provenir segn, ya se expres de la ley - comprendiendo aqu
tambin el derecho Consuetudinario, de la convencin, aunque posteriormente
se agreg como fuente del deber de actuar, una conducta precedente, o sea lo
que se conoce como injerencia (10).

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Pero no logra resolver el problema de cuando el

incumplimiento del deber generar responsabilidad
penal y cuando no.
La configuracin del tipo penal exiga para esta teora: (11)
La no realizacin de una accin, que era la esperada por el
ordenamiento jurdico.
Produccin de un resultado lesivo para un bien jurdico.
La obligacin de actuar deba provenir de cualquiera de las fuentes.
( ley, contrato y actuar precedente).

Crticas.
Esta doctrina ha sido ampliamente criticada en un caso por estrecha y en otros
por demasiado ambigua.

1. Entre las primeras cabe citar a Bacigalupo (12) quien dice que chocaba
en algunos casos con el sentido de justicia, como por ejemplo en las
relaciones de familia, tal el caso del sobrino hurfano criado por una ta
el que no tena las mismas obligaciones que los hijos respecto de los
padres, a pesar de encontrarse en idntica situacin fctica.

Cuestiona tambin lo resuelto por el tribunal austriaco en un caso fallado en

1934 que rechazo la condena por homicidio al novio, que no impidi el suicidio
de la novia, pues un deber semejante no surge de la ley ni del contrato.
Tampoco esta teora permita explicar las diferencias entre omisin de auxilio y
la comisin por omisin en las lesiones u homicidio.

2. Esteban Righi, (13) contrariamente, critica esta teora, porque pone en

tela de juicio el principio de legalidad, lo que se acentuaba ms a medida
que se avanzaba en la determinacin de cada fuente alcanzando su
instancia ms vulnerable con el reconocimiento de una cuarta fuente, la
convivencia social-. Efecta las siguientes observaciones concretas:

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Cuando fundamenta el deber de actuar en

normas jurdicas no penales, ya que el
contenido de las mismas no contiene ninguna
sancin penal.
La aceptacin convencional del deber, ya que las obligaciones
emergentes de un contrato han sido siempre consideradas ajenas al
mbito del derecho penal.
La que considera ms grave, son los casos de injerencia, por un lado
debido a que estos se postulaba sobre la base del derecho
consuetudinario, as como por la dificultad e imprecisin para describir
los requisitos que deba reunir el hecho previo, y, que no resultaba
suficiente que este hubiere generado una situacin de peligro, sino que
incluso pudo haber sido consecuencia de un comportamiento ajustado a
derecho.

Expresa adems este autor, que el paliativo elaborado por la jurisprudencia,

consistente en que el contenido del deber solo poda determinarse toman do en
consideracin el caso concreto, puso en evidencia la debilidad de la
fundamentacin para establecer criterios generales, lo que aliment la
inseguridad jurdica. Finalmente dice que prepar el terreno para una extensin
desmesurada del derecho penal de base autoritaria propugnada por la escuela
de Kiel (14).

FINALISMO

Teora funcional de las fuentes del deber o di la Posicin de Garante Las

crticas a la teora di las fuentes formales del deber, dio paso a la
fundamentacin de la responsabilidad en funcin de la equivalencia, en la
estrecha vinculacin de omitente con el bien jurdico oposicin de garante.

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Que esta posicin de garante tenga una funcin de

proteccin de un bien jurdico contra todos lo;
ataques que pudiera sufrir cualquiera sea el origen
tambin por la vigilancia de una determinada fuente
de peligro funcin de vigilancia segn lo estableciera Armin Kauffan (15). Esta
teora nace adems coma reaccin del absolutismo durante la posguerra,
dentro de la reformulacin sistemtica propuesta por e finalismo, tratando de
acotar la expansin penal di, de estas figura.

La posicin de garante encuentra su fuente a igual que la teora formal, en la

ley, en la convencin y en el acto precedente, pero a diferencia de aquella,
exige la efectiva asuncin de la funcin, de donde deriva el deber de garante,
por ejemplo si tomamos el caso de un guardavas de un club, ste deb haber
tomado posesin efectiva de esa funcin, o tambin el ejercicio real y efectivo
de las obligaciones legales como los que surgen del rgimen de la patria
potestad.

Es en este punto en el que se advierte la diferencia con la doctrina anterior, que

llegaba a responsabilizar por ejemplo, a alguien que habindose obligado
voluntariamente, no asuma efectivamente la tareas inherentes al contrato, o
cuando se declaraba la nulidad de este hacia desaparecer la posicin de
garante. En este sentido presenta ventajas con la anterior al ajustarse ms a la
realidad, siendo mucha ms justa.

Casabona (16) nos dice que Welzel, fue quien mejor determin la estructura
de estos delitos, la que actualmente contina su vigencia. El tipo doloso
presenta los siguientes elementos:

1. Resultado consistente en la efectiva lesin o puesta en peligro concreto de

bienes jurdicos. 2. Comportamiento omsivo consistente en la no realizacin de
la accin tendiente a evitar el resultado. 3. La capacidad de accin del sujeto o
de evitacin del resultado en el caso concreto, la que se determina por: a) El

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conocimiento de la situacin tpica, b) La posibilidad

de conocer los medios de evitacin del resultado, c)
posibilidad material real y efectiva de evitar el
resultado, 4. Los elementos de autor: esto se
determina por la existencia previa de un deber jurdico de evitar el resultado,
que incumbe en principio a quienes tienen la posicin de garante del bien
jurdico originada previamente a la situacin tpica por diversos motivos y que
son los que se conocen como fuentes del deber de garante.

Novoa Monreal (17), y respecto al dolo dice, que la voluntad debe estar dirigida
directamente al resultado, o sea que habr dolo cuando el sujeto prev y quiera
el resultado o cuando al menos lo acepte como probable. Ese conocimiento
debe comprender:
a) La situacin de hecho prevista en la descripcin tpica de comisin y la
produccin del resultado.
b) Que, la accin omitida le era posible y que c-de realizarse habra
impedido el resultado, como igualmente los supuestos de hecho que
fundan

la

obligacin

de

garante.

Cualquier error sobre

estas

circunstancias equivale a un error de tipo y excluye el dolo.

Crtica.
1. Silva Snchez (18) expresa como crtica que fundamentar la comisin
por omisin en la infraccin de un deber produjo una extensin de los
supuestos de responsabilidad, ya que toda vez que se constataba la
existencia e infraccin de un deber calificado sobre el que competa al
comn se tenda a apreciar la presencia de la comisin por omisin.

Que en la ampliacin de la figura tuvo importancia el surgimiento del estado

social con la intensificacin de los deberes de solidaridad y de sus
repercusiones incluso penales y en el derecho alemn, el nacional socialismo.

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2. Casabona (19). Crtica ambas teoras por la

debilidad de las construcciones debido a la
excesiva indeterminacin, como por la escasa
fidelidad al principio de legalidad, lo que se
evidencia al analizar las fuentes tradicionales de la posicin de garante.

Cuestiona la desmedida extensin en especial en los derechos que emergen

de la patria potestad por lo cual se constituye a los padres en garantes de la
vida de sus hijos, no solo cuando no se les proporcionan alimentos, ( obligacin
expresamente establecida en el C. Civil) sino tambin contra otros peligros
como impedir que un tercero los mate o mueran ahogados, deberes estos, no
sealados en forma expresa en la ley, salvo el genrico "velar por ellos"
habiendo llegado en algunas casos extremos de imputar por no haber impedido
la comisin de un delito por parte del hijo, con lo que los hace garante de
bienes de terceros, trasladando una institucin puramente civil como es la
culpa in vigilando al penal.

Tambin nos dice el autor que siguiendo con las relaciones familiares, se ha
extendido la posicin de garante a los hijos respecto a los padres, o de los
cnyuges entre s, sin que quede en claro cul es la base jurdica del deber de
intervencin, ni que bienes jurdicos comprenden si tan slo personalsimos o
se incluyen los de carcter econmico y patrimonial. Criticas que comparto
ampliamente.

MODERNAS CONCEPCIONES FUNCIONALISMO

Funcionalismo Moderado
En general para los autores funcionalistas no existe inconveniente alguno en el
reconocimiento de estos delitos incluso antes de la codificacin, ya que
partiendo de un concepto unitario de accin desde el plano de la tipicidad
comprende tanto un comportamiento activo como un pasivo. Bacigalupo (20)
expresa que en la actualidad para determinar una correcta equivalencia entre el

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causar y omisin de impedir, ala posicin de garante

debe

agregarse

que

el

incumplimiento

se

corresponda con la modalidad de la conducta activa,

se habla as de clusula de equivalencia o de
correspondencia. (Como en el Cdigo Alemn, art. 13 y el Espaol art. 11)
Igualmente desde la teora de la imputacin objetiva, se sostiene que la
infraccin del deber de evitar un resultado es un elemento general de todo tipo
penal. Nos dice adems que modernas doctrinas plantean la cuestin de la
posicin de garante como un elemento comn a delitos activos y omisvos, lo
que ha permitido relativizar la distincin entre delitos de omisin y de comisin
tal la posicin de Jakobs, a quien veremos ms adelante.

En cuanto a la estructura de la figura y comentando el art. 11 del Cdigo Penal

Espaol, seala que son necesarios los siguientes elementos:
a) Produccin de un resultado.
b) Calificacin de autor requerida por el tipo activo, as el prevaricato solo
puede ser cometido por omisin por el funcionario o juez.
c) La capacidad del omitente de realizar la accin.
d) La causalidad hipottica.
e) La posicin de garante del omitente
f) La equivalencia de la ilicitud omisiva con la del delito de comisin.

Bernd Schnemann, desarrolla el principio de equivalencia en la causa del

resultado, sobre la idea de que la punibilidad de la omisin, en base al
supuesto de hecho de la comisin, solo es justo cuando la situacin del autor
por omisin en relacin con el hecho es comparable al de comisin. El criterio
para determinar la equivalencia la basa en la idea de dominio. As nos dice:
"que el autor por comisin domina el suceso, por movimientos corporales, a
travs del dominio de su cuerpo, una omisin equivalente a la comisin
presupone un control actual sobre el suceso equiparable en intensidad a ese
control, dominio que no se debe confundir con la mera posibilidad de evitacin "
Tambin ensea que se deben perfeccionar aquellos supuestos en los que no

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ya un actuar positivo trasmite el dominio, sino que

ste ya se encuentra preestablecido, por lo que, el
transcurso del suceso dentro de mbito de control
del autor como todo lo que tiene lugar dentro de ese
mbito se califica como obra de su voluntad (21) .

Jess Mara Silva Snchez, luego de efectuar una crtica a las posiciones
tradicionales dice que los nicos supuestos de comisin por omisin son
aquellos hechos que resultan inscribibles en los tipos de la parte especial por
ser estructuralmente idnticos a estos. a pesar de la diversidad ontolgica que
existe entre comisin y omisin. Pero que esta identidad se produce en el plano
normativo de las estructuras de imputacin configurndose como modos de
dominio o control sobre el riesgo tpico.

Explica su posicin de la siguiente manera: La norma primaria contenido en

los tipos de la parte especial, es por regla general una norma de prohibicin de
conductas que entraen riegos relevantes para esferas jurdicas de bienes
jurdicos ajenos. Esos riesgos pueden adquirir una configuracin ontolgica
doble: A- la de creacin por medio de un movimiento corporal de ese riego - de
causalidad eficiente- que es la comisin activa. B- la de asuncin del
compromiso material de actuara modo de barrera de contencin de
determinados riegos que amenazan una esfera jurdica ajena, unida a la
vulneracin del compromiso adquirido. Que la comisin por omisin es
compleja: es omisin en cuento supone la vulneracin del compromiso de
actuar concretamente adquirido y es tambin comisin toda vez que la
asuncin del compromiso ms la vulneracin de este implican un control sobre
el riesgo idntico al que se tiene por va de la creacin activa del mismo. En
suma la comisin por omisin es una omisin, ya que no hay en ella creacin
causal del riesgo, sino ausencia del control del mismo que por la situacin en
que se produce deviene asimismo comisin porque se introduce en la esfera
jurdica ajena - injerencia. . As siendo irreducible la omisin con la comisin se
da aqu un supuesto de concurrencia.- accin y de omisin.

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Vincula la comisin por omisin a un acto de libertad

en

la

configuracin

de

la

propia

esfera

de

organizacin, la cual es dinmica y no puede

asociarse a instituciones, ni a vnculos estticos sino al modo en cmo se van
configurando en las relaciones intersubjetivas (23).

De aqu concluye y comentando la normativa expresa del Cdigo Penal

Espaol, art. 11, que no resultaba necesaria la legislacin expresa de la
cuestin en el cuerpo legal y que puede tener el efecto contrario a ello, puede
producir una extensin de la punibilidad (24).

Tambin este autor distingue otro tipo de omisiones, las de gravedad

intermedias y que son aquellas a las que no alcanzan el desvalor de la
comisin activa, ni son idnticas en el plano de las estructuras, o sea que no
son equivalentes, las denomina: " omisiones puras cualificadas, agravadas u
omisiones puras de garantes ", respecto de las cuales s aconseja la
codificacin expresa, ya que ello impedira la extensin de la comisin por
omisin. Se basan estas en la idea de solidaridad (25).

Funcionalismo Sistmico:
Desde una posicin funcionalista extrema Gunther Jakobs, y ubicado fuera del
terreno de lo ntico, no encuentra diferencias entre accin u omisin, concibe a
la accin como una atribucin al ser humano: "convertirse (el sujeto) de manera
individualmente evitable, en la razn determinante de un resultado "
interpretndose esta cualidad por un esquema social de interpretacin., Un
concepto que se halla determinado por la imputacin, "da accin como una
toma de postura relevante en el plano de la comunicacin, una expresin de
sentido comunicativamente relevante."

Dice que en la omisin tambin hay una atribucin de un suceso a un ser

humano. Pero que en la omisin de pleno peso equivalente a la comisin, la

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atribucin debe ser efectuada a determinadas

personas, las que se encuentran en una situacin
especial, que se denominan Garantes (26). En
consecuencia no existe obstculo para que un
resultado pueda ser causado por medio de un omitir o un no hacer. Para
responder por omisin, debe existir un deber que obligue a la evitacin del
resultado, o sea un deber de garante.

Dentro de la responsabilidad penal distingue los deberes que provienen de la

competencia por organizacin del sujeto, de los originados en la competencia
institucional (27).

DEBERES DE LA COMPETENCIA POR ORGANIZACIN

Estos deberes son aquellos que corresponden a cada integrante de una

comunidad por su derecho a configurar el mundo externo, donde se
desenvuelve, surgen como la contraprestacin o correlato a ste derecho de
organizacin, as cada uno tiene el deber de garantizar que en el contacto con
una organizacin que compete a otro, tenga una configuracin que se
mantenga dentro del riego permitido, es un deber de aseguramiento. Dentro de
estos distingue: (28)
1. Los deberes de aseguramiento en los deberes de relacin y en la
injerencia. Aqu ubica a los que proviene del aseguramiento de una
fuente de peligro, siendo su fundamento la propia responsabilidad del
sujeto por la organizacin interna con exclusin de la persona
amenazada en sus bienes, y da como ejemplo el caso del automovilista
que debe evitar lesionar a un ciclista que se aproxima tambalendose
por su estado de embriaguez.

Dice adems que estos deberes concluyen cuando se trata de contactos

sociales adecuados del mbito de organizacin que amenazan daar a otro. En
cuanto a la injerencia queda absorbida por los deberes de relacin, el

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comportamiento

precedente

es

un

acto

de

organizacin que obliga a asegurar (29).

2. Los deberes de salvacin en los deberes d
relacin y en la injerencia. Estos imponen la
obligacin de desintegrar cursos causales peligrosos que ya han salido
del mbito de organizacin y pueden estar en el de la vctima a pesar de
lo cual en el fondo siguen siendo deberes por la responsabilidad por la
organizacin, ejemplifica con el caso del alimento perjudicial para la
salud que ya est vendido e incluso almacenado en casa del consumidor
o que ya ha sido consumido y ahora necesita el auxilio mdico. Es por
ello que el mbito de organizacin puede extenderse hasta los
potenciales resultados delictivos.
3. Asuncin de deberes, obligaciones y disposiciones de actuar. Aqu el
sujeto debe responder por las consecuencias de como configura su
mbito de organizacin, el deber de garante comienza cuando asume
efectivamente no slo cuando promete expresa o tcitamente sino
cuando da a entender que a causa de su promesa espera y considera
adecuado el abandono de otras medidas de proteccin. Que lo que
interesa no es el vnculo contractual sino la conexin fctica entre el
mbito de organizacin propio y ajeno, por eso la promesa puede
consistir en un favor sin eficacia jurdica. Considera que no existe
obligacin de responder si la promesa es dejada de lado por el propio
beneficiario, por ejemplo cuando el excursionista manifiesta al gua que
no puede pagar los servicios (30).

DEBERES POR LA COMPETENCIA INSTITUCIONAL

Son los que afectan a determinadas personas con un status especial, dando
como ejemplo el deber de los padres, el cnyuge etc. -son deberes de llevar a
cabo determinadas prestaciones sobre otros.

Entiende que la fuente jurdica formal es secundaria y que resulta til para
aclarar los lmites de los estos - organizacin e institucin- debido a que la ley

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no crea de la nada una posicin de garante. As

poniendo el ejemplo de los deberes de las relaciones
de familia establecidos en la ley civil, sostiene que
aunque no estuvieran positivizados por considerarlos
evidente, igualmente existira el deber de garante toda vez que est reconocida
la institucin.

Silva Snchez (31) observa que en la responsabilidad institucional, tal como la

presenta Jakobs, puede haber responsabilidad equiparable a la comisin activa
sin que el autor haya procedido a la organizacin de su propia esfera de
libertad.

Respecto a aquellos deberes institucionales, en especial los derivados de las

relaciones de familia pensamos que, trasladando las ideas del autor a nuestro
derecho, sera una fuente de graves injusticias, as qu pasara con el deber
de garante si los cnyuges estuviesen separados de hecho, en atencin a que
subsiste todava el matrimonio subsistira tambin el deber generado por ste?
Silva Snchez cuando refiere a las omisiones de gravedad intermedia, afirma
que los casos en que Jakobs contempla como de responsabilidad institucional
y que incluye en la responsabilidad por omisin no pertenecen a esta, y son de
gravedad intermedia (32).

Tambin Bernd Schtineman (33), cuestiona la jurisprudencia del Tribunal

Supremo alemn, dice "que ha abandonado las deducciones dogmticas sistemticas de Imposiciones de garantes, limitndose ltimamente a
consideraciones poltico-criminales ...provocando una extensin del delito de
omisin... criticando una sentencia que conde-na por comisin por omisin al
director del orden por la libertad de prostitutas., teme que se tome solo como
referencia el deber impuesto para fundamentar una posicin de garante, dando
un paso atrs en la teora del deber jurdico. Sostiene tambin que al sustituir el
tribunal la falta de equivalencia con la comisin por necesidades de poltica

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criminal, lo que sucedi en el caso Erdal produce

una extensin del delito impropio de omisin que
vulnera el principio de legalidad (34).

CONCLUSIONES
Consideramos que en nuestra legislacin hay tipos penales que responden a la
estructura de la comisin por omisin tipificados, pero que en ellos no se
agotan todas las posibilidades que pueden presentar esta clase de delitos , lo
cual y sin perjuicio de resultar atendible aunque no la comparto para el caso de
nuestro artculo 13 CP., la posibilidad de que casos similares sean supuestos
de omisiones de gravedad intermedia a la manera de cmo lo entiende Silva
Snchez, lo ideal sera la incorporacin de tipos a la parte especial all donde el
legislador entienda que se hace necesario, reconozco tambin la dificultad para
llegar a aprehender las mltiples posibilidades a que dar lugar estos delitos,
como que efectivamente hay tipos penales que admiten la posibilidad de
comisin por omisin, que no podemos negar que no slo con un hacer
ontolgico pueden violarse bienes jurdicos, como el homicidio, lesiones, etc.

Ello me lleva a considerar que podra incorporarse una norma al menos en la

Parte General que diera marco a las posibilidades que en la realidad se
presenten, que contemple criterios claros de equivalencia para orientar al
juzgador y fundamentalmente cumplir con el principio de legalidad.

Hasta que ello llegue de lege lata, se debe efectuar una interpretacin
restrictiva, respetando el principio de mnima intervencin desechando
doctrinas ajenas a muestra idiosincrasia, me inspira el afn garantista, de
cumplir con la ley fundamental dentro de un estado de derecho; la seguridad
jurdica, como valor bsico para la convivencia, lo que llevar a minimizar
conflictos jurdicos; que la justicia sea para los miembros en concreto, y as
generar ms credibilidad y confianza en la ciudadana sobre una funcin

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esencial del estado moderno. Los lmites son

necesarios, sin ellos no hay poder legtimo sino la
puerta abierta hacia la arbitrariedad.

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edicin. Editorial Hammurabi. Jos Luis De alma Bs. As. Agosto de 1999

BACIGALUPO ENRIQUE - "CONDUCTA PRECEDEN-TE Y POSICIN DE

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BUSTOS RAMREZ Juan. PERSPECTIVAS Y DESAFIOS DE LA POLTICA
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ROMEO CASABONA "LIMITES DE LOS DELITOS DE COMISION POR

OMISIN - JORNADAS HISPANO ALEMANAS DE DERECHO PENAL EN
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NOTAS
(1) Contemplan expresamente esta clase de delitos: el C.P Espaol en su
art. 11 que: Los delitos o faltas que consistan en G produccin de un
resultado slo se entendern cometido, por omisin cuando la no
evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor,
equivalga segn he sentido del texto de la ley a su causacin.
(2) VZQUEZ ROSSI, Jorge E. DERECHO PROCESAL PENAL

Conceptos Generales Pg. 255.

(3) NOVOA MONREAL " LOS DELITOS DE OMISIN" en Doctrina Penal
ao 6 Editorial Depalma Bs.As. 1983 "... que en ideologas que
sostienen y protegen la amplia libertad individual del ser humano, que
son las que dominan en el mundo occidental en los ltimos aos

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concretadas

en

la

Declaracin

de

los

Derechos del Hombre y del Ciudadano, de la

revolucin Francesa, al ser el individuo el
centro de la organizacin, la finalidad del
derecho es impedir que esos derechos sean menoscabados. , en
consecuencia las prohibiciones son por lejos ms numerosas que las
imposiciones o la necesidad de realizar acciones... Contrariamente a
estas surgieron aquellas ideologas que entienden que la vida social
exige un mayor compromiso del hombre hacia lo social, exige
participacin y solidaridad, por lo que se limitan o relativizan los
derechos subjetivos. Estas ideas se concretizan en instrumentos de
derecho internacionales, como ser en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos de 1948 que introduce los derechos sociales como
tambin las constituciones modernas de post guerra, as la italiana de
1947, la Ley Fundamental de Alemania Federal de 1949, la espaola de
1978 ".
(4) Romeo Casabona, "LIMITES DE LOS DELITOS DE COMISIN POR
OMISIN " Jornadas Hispano Alemanas de Derecho Penal en homenaje
a Claus Roxin - pg.6.
(5) NOVOA MONREAL Eduardo ob.cit. Pg.31.
(6) SILVA SNCHEZ, Jess Mara "CONSIDERACIONES SOBRE LA
TEORIA DEL DELITO", pg.76.
(7) RADBRUCH citado por: RIGHI, Esteban " Delitos omisivos Equivalentes
a la comisin activa de un delito" Doctrina Penal, ao, pg. 98.
(8) ROXIN, Claus, pg. 58 . SILVA SNCHEZ ob.cit a

SILVA SNCHEZ,

Ob. Cit pg. 77.

(9) FEUERBACH citado por BACIGALUPO ob. Cit. Pg. 543.
(10)

MEZGER citado por NEZ Ricardo C. " DERECHO PENAL

ARGENTINO "Parte General, pg. 238,

(11)

NEZ, ob.cit. pg. 242/43.

(12)

BACIGALUPO, ob.cit, pg. 544

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(13)

RIGHI, Esteban " DELITOS OMISIVOS

EQUIVALENTES A LA COMISIONACTIVA "

en Nueva Doctrina Penal 2001, pg. 100.
(14)

Esta teora alcanz su instancia ms

vulnerable con el reconocimiento de una cuarta fuente, con el afn de

prever la mayor cantidad de hiptesis que ofrece la realidad. RIGHI
ob.cit pg. 101/102
(15)

KAUFMANN, citado por BACIGALUPO, ob. di. Pg. 547

(16)

ROMEO, CASABOBA ob.cit. pg.5

(17)

NOVOA MONREAL ob.cit. pg. 42

(18)

SILVA SNCHEZ ob.cit. pg.80 y 81

(19)

CASABONA ob.dt. pg.7

(20)

BACIGALUPO, ob. cit. pg. 548 Respecto a la clusula de

correspondencia nos dice que ella no resulta problemtica cuando la

accin que debe causar el resultado y el tipo objetivo se agota en la
causacin, as no evitar la muerte se corresponde a su causacin, pero
cuando el tipo describe acciones especiales, como la estafa , la
coaccin, la violacin , falso testimonio etc. ser restringido, pero queda
la posibilidad de participacin para quien teniendo la posicin de garante
no ha impedido su realizacin. pg. 561.
(21)

SCHNEMANN BERND, " Sobre el estado actual de la dogmtica

de los delitos de omisin en Alemania-" Conferencia dictada en la

Universidad Complutense de Madrid pg. 21 y 22.
(22)

SILVA SNCHEZ ob.cit pg. 73 y ss.

(23)

Ibidem pg. 109.

(24)

Ibidem pg .482.Tambin como fundamentos de su posicin, Silva

Snchez nos dice que es errneo considerar que los verbos tpicos de
los preceptos de la parte especial deban entenderse como verbos
descriptivos de procesos fsicos de causacin, quedando por ello vedada
en principio la omisin, Segn ello el propio tenor Literal de dichos tipos
legales excluira la modalidad omisiva de realizacin. .. que en realidad
los verbos tpicos tienen un sentido ms adscriptivos que descriptivos,

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es decir que adquieren sobre todo un

significado de atribucin de responsabilidad y
no de descripcin de causalidad. Decir "el que
matare" significa por un lado mucho ms que
el que causare la muerte " y por otro lado algo menos o diferente, con
esta expresin ya en el lenguaje ordinario se pretende significar " aquel
a quien se le pueda adscribir como propio el proceso de produccin de
la muerte de otro , por lo cual la causalidad no slo no es suficiente,
sino ni siquiera necesaria. basta pensar en el lenguaje ordinario, en el
caso clsico de la madre que deja morir de inanicin a su hijo recin
nacido por no amamantarle, no parece posible pensar que el mbito de
sentido posible del trmino espaol matar no abarque esos casos, que
no se le pueda llamar a eso matar sin vulnerar las reglas semnticas del
espaol.

Termina

destacando

tambin

que

una

interpretacin

reduccionista descriptiva es una mera influencia del causalsmo

naturalista y del concepto unitario de autor.
(25)

Ibidem...pg.100 y 101. Expresa adems que Roxin ya reconoce

esta categora, incluyendo casos de omisin del deber de socorro

cualificada y que a esta les era correcta una atenuacin facultativa de la
pena.
(26)

JAKOBS, Giinther "ESTUDIOSDEDERECHOPENAL " pg. 114,

(27)

JAKOBS, Giinther, "DERECHO PENAL PARTE GENERAL "

Fundamentos y teora de la imputacin, pg. 972 y ss

(28)

Ibidem pg 972 y ss.

(29)

Ibidem ob. cit. pg. 975 y ss. Como ejemplos de deberes de

aseguramiento, Jakobs, nos trae numerosos casos mucho de los cuales

son de la jurisprudencia alemana, as el titular de un vehculo debe
impedir que se le utilice si no est en condiciones de circular, si el
vehculo despus de un accidente, se convierto en obstculo para la
circulacin el titular como el conductor sin considerar la culpa del
accidente tiene que asegurar el rodado para que no dae a terceros en
la va pblica. El propietario de un perro debe excluir los riesgos hasta

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por debajo del riesgo permitido. Tambin son

posibles deberes de aseguramiento, en virtud
del

comportamiento

peligroso

de

otras

personas, en especial delictivos, as l

participe, el inductor, el coautor es responsable si uno de los coautores
alumbra el lugar del hurto con una antorcha, de eliminar el peligro de
incendio que puede generarse. Los deberes de aseguramiento frente a
la utilizacin de cosas peligrosas por parte de otras personas , as el
propietario de un vehculo debe cuidar que no lo utilicen personas
embriagadas o sin licencia de conducir, debe impedir incluso la
utilizacin por parte de personas cuya calificacin no pueda comprobar,
ello porque al mbito de organizacin pertenecen objetos cuya libre
disponibilidad queda fuera del marco del riesgo permitido Hay adems,
deberes de aseguramiento por el poder sobre otras personas , por
ejemplo el deber de los padres de impedir los hechos punibles u otros
comportamientos peligrosos de los nios a su cuidado. Tambin que el
cnyuge est obligado a impedir hechos delictivos del otro. La posesin
de un local da lugar a deberes de aseguramiento, as el titular de una
morada es garante de que al husped no le caigan en la cabeza una
lmpara.
(30)

Ibidem, pg.990, Tampoco surgen deberes por la asuncin del

comportamiento antijurdico, como seria salvar la moneda falsa de un

decomiso , pues en el caso es un encubridor del delito
(31)

SILVA SNCHEZ ob.cit. pg. 105 nota 73.

(32)

Ibidem cita 69 pg. 101.

(33)

SCHNEMANN BERND " Omisin e imputacin objetiva en

Derecho Penal. Conferencia sobre el estado actual de la dogmtica de

los delitos de omisin en Alemania. Pg. 18.y 19.
(34)

Ibidem. : El caso se planteo cuando una firma (Erdal), lanz al

mercado un pulverizador de cuero, se dio un sndrome txico inesperado

pero que la relacin de causalidad no puedo ser comprobada hasta la
actualidad. Manifiesta el autor que el tribunal no ha considerado que

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para la imputacin penal lo determinante es el

principio de dominio , por lo que no se puede
negar que el productor ha perdido todo
dominio sobre las cosas, sobre el producto ya
puesto en el mercado, el posible conocimiento adquirido con
posterioridad no puede sustituir la falta de dominio porque ese
conocimiento es posible que lo tengan todos y a nadie se le ocurrira que
todos tienen la posicin de garante , tambin se ha desconocido el lmite
que existe entre injerencia frente al comportamiento no contrario al
deber. Finalmente dice que frente a la equivalencia, el caso se trata de
la omisin de prestar socorro.