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LIMITE PENAL

Voc confia na sua memria? Infelizmente,

o processo penal depende dela (parte 2)
3 de outubro de 2014, 08:01

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31

LEIA TAMBM
LIMITE PENAL
1

Por Aury Lopes Jr

Na coluna anterior tratei dos problemas da prova
testemunhal em relao fragilidade da
memria e a possibilidade de implantao de
falsas memrias, uma defraudao que pode ser
criada por fatores endgenos ou exgenos.
Agora, o foco ser o reconhecimento pessoal.
Como explico na obra Direito Processual Penal
(11 edio, editora Saraiva, 2014), o
reconhecimento pessoal um ato atravs do qual
algum levado a analisar alguma pessoa ou
coisa e, recordando o que havia percebido em um
determinado contexto, compara as duas
experincias.[1] Quando coincide a recordao emprica com essa nova
experincia levada a cabo em audincia ou no inqurito policial, ocorre o
reconhecer. Partimos da premissa de que reconhecvel tudo o que
podemos perceber, ou seja, s passvel de ser reconhecido o que pode ser
conhecido pelos sentidos. Nessa linha, o conhecimento por excelncia o
visual, assim previsto no CPP. Contudo, silencia o Cdigo no que se refere ao
reconhecimento que dependa de outros sentidos, como o acstico, olfativo
ou tctil. Carecemos de um dispositivo similar ao artigo 216 do Cdice di
Procedura Penale italiano, que prev:

Art. 216. Altre Ricognizioni

1. Quando dispone la ricognizione di voci, suoni o di quanto
altro pu essere oggetto di percezione sensoriale, il giudice
procede osservando le disposizioni dellart. 213 [que trata do
reconhecimento de pessoas], in quanto applicabili. [2]

O reconhecimento de pessoas e coisas est previsto nos artigos 226 e

seguintes do CPP, e pode ocorrer tanto na fase pr
processual como tambm
processual.
Antes de entrar no tema, sublinho que entendo que o reconhecimento
somente pode ocorrer com o consentimento do imputado. No existe dever
de participar e ele est protegido pelo nemo tenetur se detegere, ou seja, no
obrigado a participar do ato e no pode ser compelido. Sem embargo,
reconheo que existem autores e entendimentos diversos. Mas minha

No reconhecer prescrio
antecipada no crime jogar dinheiro
fora
LIMITE PENAL

Voc confia na sua memria? O

processo penal depende dela
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repensada no Processo Penal
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precisa ser superado
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Leitura do contexto vantagem

competitiva no jogo processual

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posio muito clara: o imputado no est obrigado a participar. Feito esse

esclarecimento, sigamos.
O ponto de estrangulamento o nvel de (in)observncia por parte dos
juzes e delegados da forma prevista no Cdigo de Processo Penal. Tratase
de uma prova cuja forma de produo est estritamente definida e, partindo
da premissa de que em matria processual penal forma garantia, no
h espao para informalidades judiciais. Infelizmente, prtica bastante
comum na praxe forense consiste em fazer reconhecimentos informais,
admitidos em nome do princpio do livre convencimento motivado. um
absurdo quando um juiz questiona a testemunha ou vtima se
reconhece(m) o(s) ru(s) ali presente(s) como sendo o(s) autor(es) do fato.
Essa simplificao arbitrria constitui um desprezo formalidade do ato
probatrio, atropelando as regras do devido processo e, principalmente,
violando o direito de no fazer prova contra si mesmo. Por mais que os
tribunais brasileiros faam vista grossa para esse abuso, argumentando s
vezes em nome do livre convencimento do julgador, a prtica ilegal e
absurda.
Na Espanha, la diligencia de reconocimiento en rueda (reconhecimento
pessoal) est previsto nos artigos 368 e seguintes da LECrim e considerada
uma prova tpica da fase pr
processual, sendo atipica e inidnea para ser
practicada en el plenrio o acto del juicio oral (as primeiras sentenas do
Tribunal Supremo nesse sentido so de 7 de dezembro de 1984 e 5 de maro
de 1986). Argumentam que a identificao do acusado uma funo tpica
da investigao preliminar, sem a qual no se pode produzir a acusao. Por
outro lado, h uma preocupao muito grande (e incrivelmente
desconsiderada pelo sistema judicirio brasileiro) de que a repetio dessa
prova em juzo extremamente problemtica, pois praticamente invivel
repetir em juzo a roda de reconhecimento com as mesmas pessoas que
estavam presentes na fase preliminar. Logo, a nica pessoa cuja presena
estaria sendo repetida em ambos os atos seria o ru, e isso constitui um
inequvoco induzimento ao reconhecimento. Na sentena de 24 de junho de
1991, o Tribunal Supremo da Espanha alertou ainda da dificuldade de
repetir o reconhecimento quando da primeira vez foi realizado de forma
incorreta, pois existe o grave perigo de que a pessoa que na primeira
ocasio reconheceu mal, porque a diligncia estava mal constituda, siga
reconhecendo no ao partcipe do fato criminoso, seno a quem foi
defeituosamente identificado.[3]
Tais questes so da maior relevncia, mas nunca mereceram qualquer
ateno por parte da doutrina ou jurisprudncia brasileira... Da por que h
uma errnea cultura de simplificao das formas, que ao informalizar o ato
reduz a esfera de garantias fundamentais.
Para alm disso, o reconhecimento pessoal tem que ser problematizado luz
dos recentes estudos de psicologia social, especialmente em relao a
memria e sua deturpao.
Tomando por ponto de partida os estudos de Real Martinez, Faria Rivera e
Arce Fernandez,[4] que necessariamente devem ser complementados pelas
lies de Loftus,[5] deve
se considerar a existncia de diversas variveis que
modulam a qualidade da identificao, tais como o tempo de exposio da
vtima ao crime e de contato com o agressor; a gravidade do fato (a questo
da memria est intimamente relacionada com a emoo experimentada); o
intervalo de tempo entre o contato e a realizao do reconhecimento; as
condies ambientais (visibilidade, aspectos geogrficos etc.); as
caractersticas fsicas do agressor (mais ou menos marcantes); as condies

psquicas da vtima (memria, estresse, nervosismo etc.); a natureza do

delito (com ou sem violncia fsica; grau de violncia psicolgica etc.), enfim,
todo um feixe de fatores que no podem ser desconsiderados.
A presena de arma distrai a ateno do sujeito de outros detalhes fsicos
importantes do autor do delito, reduzindo a capacidade de reconhecimento.
O chamado efeito do foco na arma decisivo para que a vtima no se fixe
nas feies do agressor, pois o fio condutor da relao de poder que ali se
estabelece a arma. Assim, tal varivel deve ser considerada altamente
prejudicial para um reconhecimento positivo, especialmente nos crimes de
roubo, extorso e outros delitos em que o contato agressor
vtima seja
mediado pelo uso de arma de fogo.
Tambm se devem considerar as expectativas da testemunha (ou vtima),
pois as pessoas tendem a ver e ouvir aquilo que querem ver e ouvir. Da por
que os esteretipos culturais (como cor, classe social, sexo etc.) tm uma
grande influncia na percepo dos delitos, fazendo com que as vtimas e
testemunhas tenham uma tendncia de reconhecer em funo desses
esteretipos (exemplo tpico ocorre nos crimes patrimoniais com violncia
roubo em que a raa e perfil socioeconmico so estruturantes de um
verdadeiro estigma).[6]
Ainda que o criminoso nato de Lombroso seja apenas um marco histrico da
criminologia, inegvel que ele habita o imaginrio de muitos
(principalmente em pases com profundos contrastes sociais, baixo nvel
cultural e, por consequncia, alto ndice de violncia urbana como o nosso).
Assim, um dos esteretipos mais presentes, apontam os autores, o de que
lo que es hermoso es bueno(o que bonito, bom). Um rosto mais bonito e
atraente possui aos olhos de muitos mais traos de uma conduta
socialmente desejvel e aceita, do que uma cara feia...
Cicatrizes, principalmente na face ou em lugares visveis, so consideradas
anormais, indicando uma conduta tambm anormal. Elementar que tudo
isso um absurdo a nossos olhos, mas basta que olhemos em volta, para ver
que tais pensamentos habitam o imaginrio de muita gente.
Outra varivel a transferncia inconsciente, quando a testemunha ou
vtima indica uma pessoa que viu, em momento concomitante ou prximo
quele em que ocorreu o crime, dentro do crime, geralmente como autor.
Citam os autores[7] o estudo de Buckhout, que simulou um roubo na frente
de 141 estudantes e, sete semanas depois, pediu-lhes que reconhecessem o
assaltante em um grupo de 6 fotografias. Sessenta por cento dos sujeitos
realizaram uma identificao incorreta. Entre eles, 40% selecionaram uma
pessoa que viram na cena do crime, mas que era um inocente espectador.
LOFTUS obteve resultados similares em experincias do gnero.
O efeito compromisso (Gorenstein e Ellsworth) definido quando ocorre
11
uma identificao incorreta (por exemplo, quando a pessoa analisa muitas
D
fotografias e elege erroneamente o sujeito) e posteriormente
realiza um
E
reconhecimento pessoal.
A

S
Nesse caso, o agente tende a persistir no erro, advertindo
os autores de que
no se deve proceder ao reconhecimento pessoal depois do reconhecimento
por fotografias, pois h um risco muito grande de que
ele mantenha
o
Motorola
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compromisso anterior, ainda que tenha dvidas. Afirmam
ainda que isso
4G
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muito perigoso, dado que a polcia, na sua investigao,
utiliza esse tipo de
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estratgia com as testemunhas presenciais.[8]
Muitas vezes, antes da realizao do reconhecimento pessoal, a

vtima/testemunha convidada pela autoridade policial a examinar lbuns

de fotografia, buscando j uma pr-identificao do autor do fato. O maior
inconveniente est no efeito indutor disso, ou seja, estabelece-se uma
percepo precedente, ou seja, um pr-juzo que acaba por contaminar o
futuro reconhecimento pessoal. No h dvida de que o reconhecimento por
fotografia (ou mesmo quando a mdia notcia os famosos retratos falados
do suspeito) contamina e compromete a memria, de modo que essa
ocorrncia passada acaba por comprometer o futuro (o reconhecimento
pessoal), havendo uma induo em erro. Existe a formao de uma imagem
mental da fotografia, que culmina por comprometer o futuro
reconhecimento pessoal. Trata-se de uma experincia visual
comprometedora.
Portanto, censurvel e deve ser evitado o reconhecimento por fotografia
(ainda que seja mero ato preparatrio do reconhecimento pessoal), dada a
contaminao que pode gerar, poluindo e deturpando a memria. Ademais,
o reconhecimento pessoal tambm deve ter seu valor probatrio mitigado,
pois evidente sua falta de credibilidade e fragilidade.
Elementar que a confiabilidade do reconhecimento tambm deve considerar
a presso policial ou judicial (at mesmo manipulao) e a inconsciente
necessidade das pessoas de corresponder expectativa criada,
principalmente quando o nvel sociocultural da vtima ou testemunha no
lhe d suficiente autonomia psquica para descolarse do desejo
inconsciente de atender (ou de no frustrar) o pedido da autoridade (pai
censor).
Malpass e Devine, citados pelos autores, realizaram uma simulao
interessante. Montado o reconhecimento, foi informado aos presentes
(aqueles que deveriam proceder identificao) que o autor do delito estava
provavelmente presente (quando na verdade no estava). Setenta e oito por
cento dos sujeitos reconheceram erroneamente o agressor. Mas quando
avisaram que o autor podia no estar presente, o ndice de reconhecimento
caiu para 33%. Definitivamente, a forma como conduzido e montado o
reconhecimento afeta o resultado final, de forma muito relevante.
A situao mais preocupante quando verificamos que a imensa parcela
dos reconhecimentos, no Brasil, feita sem a presena de advogado, sem
oportunidade de recusa por parte do imputado (pois preso temporariamente
ou at ilegalmente conduzido coercitivamente), no interior de delegacias de
polcia, sem qualquer controle. No menos grave a rotineira prtica
judicial de, em audincia, simplesmente perguntar testemunha/vtima: a
senhora reconhece o ru ali sentado como sendo o agressor?.
O absurdo total.
O reconhecimento pessoal uma prova que poder ser decisiva em um
julgamento, especialmente quando a tese negativa de autoria. Por isso, h
um alerta mundial sobre a forma como deve ser feito e as diversas cautelas
que se deve ter para no deturpar essa prova. O problema brasileiro comea
na parca disciplina legal (especialmente em relao ao nmero de
participantes), na forma utilizada (reconhecimento simultneo e no
sequencial (trataremos disso na prxima coluna)) e, principalmente, na falta
de um preparo especfico da polcia judiciria para mxima preservao da
originalidade da memria da testemunha/vtima. A cautela para no haver
indues e tampouco a poluio/defraudao da memria crucial para que
se possa dar credibilidade ao reconhecimento pessoal, sob pena de
continuarmos a cometer graves erros judicirios, infelizmente to comuns

na nossa realidade judiciria.

[1] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, v. 2, p. 106, apud LOPES Jr.,
Aury. Direito Processual Penal, 11 ed., Saraiva, 2014, p. 700 e ss.
[2] Art. 216. Outros Reconhecimentos:
1. Quando se faz o reconhecimento de vozes, sons ou qualquer outra coisa
que possa ser objeto de percepo sensorial, o juiz (tribunal) dever
observar o disposto no art. 213 (que trata do reconhecimento de pessoas) no
que for aplicvel. (Traduzi).
[3]Existe el grave peligro de que la persona que en la primera ocasin
reconoci mal porque la rueda estaba mal constituda, siga reconociendo no al
participe del hecho criminal, sino a quien ya fue defectuosamente
identificado.
[4] REAL MARTINEZ, Santiago; FARIA RIVERA, Francisca e ARCE
FERNANDEZ, Ramn. Reconocimiento de Personas Mediante Ruedas de
Identificacin. In: Psicologia e Investigacin Judicial, p. 93 e ss
[5] Sobre o tema, alm dos estudos de LOFTUS imprescindvel acompanhar
a produo de Lilian Stein no Brasil.
[6] Infelizmente, vivemos uma realidade social em que o racismo (entre
outros) constitui uma metarregra a orientar todo o sistema jurdicopenal,
desde a abordagem policial, passando pelo reconhecimento da vtima, at
chegar no momento da sentena, em que o juiz no raras vezes julga a partir
dessa metarregra (ainda que inconscientemente, claro). A estigmatizao
de certos segmentos sociais uma triste realidade, da qual temos muito de
que nos envergonhar.
[7] REAL MARTINEZ, Santiago; FARIA RIVERA, Francisca e ARCE
FERNANDEZ, Ramn. Reconocimiento de Personas Mediante Ruedas de
Identificacin. In: Psicologia e Investigacin Judicial, p. 93 e ss.
[8] Esto resulta muy peligroso dado que la polica en su pesquisa utiliza este
tipo de estrategias con los testigos presenciales. Idem, ibidem, p. 99.
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Aury Lopes Jr doutor em Direito Processual Penal, professor Titular de Direito Processual
Penal da PUC-RS e professor Titular no Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais,
Mestrado e Doutorado da PUC-RS.

Revista Consultor Jurdico, 3 de outubro de 2014, 08:01

COMENTRIOS DE LEITORES
3 comentrios
FALTA DE ESTRUTURA
Alberto Sancante (Investigador)
6 de outubro de 2014, 11:00h
O que se observa, quando se trata do mbito policial, um total falta de estrutura fsica e
recursos humanos qualificados (alm de outras questes), pois as delegacias de polcia
civil, em sua grande maioria, no contam com estrutura fsica adequada ao desempenho
do que determina o CPP (se o Delegado quiser seguir a Lei tem que usar sua criatividade),
a fica fcil exigir cumprimento de lei sem dar subsdios materiais para tanto. De outra
lado, temos total falta de cultura das polcias civis quanto ao cumprimento das regras
processuais, uma vez que h uma total aceitao das condutas praticadas em desacordo
com o CPP, pelos demais rgos (MP e Juzes). Falo isso pois sou Investigador de Policia
no interior do Maranho a a Delegacia na qual trabalho parece tudo, menos um rgo de

segurana pblica, tamanha a falta de estrutura mnima para o desempenho condizente

com as normas processuais penais.

FIM DO DIREITO PENAL J

Ribas do Rio Pardo (Delegado de Polcia Estadual)
3 de outubro de 2014, 19:05h
timo, a verdade real no existe, a testemunha no prova, o policial no confivel, a
palavra do autor se sobrepes a da vtima, e o reconhecimento inquisitorial. Vamos
fazer assim, soltar Fernandinho, Marcola, e todos mais, e lhes indenizar por por este
processo penal monstruoso que degola prisioneiros, estupra mulheres, assassina policiais
(no Brasil morrem mais policiais do que na guerra do Iraque), explode caixas eletrnicos,
etc.

MUITO BOM, AURY!!!

Lucas Felipe Lima Cruz (Serventurio)
3 de outubro de 2014, 17:05h
Mais um texto que demonstra as mazelas de nossa prtica processual. J conversei com
um amigo advogado criminalista que disse presenciar o reconhecimento de seu cliente
em AIJ, que usava capacete no suposto crime de roubo, com aquela pergunta bsica: "a
senhora reconhece o ru aqui presente como autor do crime?", afirmando positivamente
a suposta vtima. Precisamos vencer esse rano inquisitrio. J.

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