DERECHO MATRIMONIAL INTERNACIONAL

GENERALIDADES
El matrimonio es parte del estatuto personal, pues genera un nuevo estado civil de casado
y su terminacin genera otro nuevo estado civil (viudo o divorciado, dependiendo de las
circunstancias y de la legislacin que rija la constitucin y extincin del estado civil).
En virtud de la ley del Acuerdo de Unin Civil, en Chile tambin se contempla la posibilidad
de constituir un nuevo estado civil, el de convivientes civiles.
MBITO DE ESTUDIO
1. Supone el estudio de la celebracin del matrimonio mismo.
- Requisitos de forma y de fondo que deben concurrir para que exista un
matrimonio con validez jurdica.
Este estudio tiene como contrapartida el estudio de la nulidad.
2. Efectos del Matrimonio: Son los derechos y deberes que surgen entre los cnyuges,
y los regmenes matrimoniales o estatutos jurdicos que regulan los efectos
patrimoniales de los cnyuges entre s o de estos con terceros.
3. Instituciones que ponen fin al matrimoniao: Aquellas que ponen fin a la cohabitacin
del matrimonio (separacin de cuerpos) o disuelven el vnculo matrimonial
(divorcio).
CALIFICACIN DEL MATRIMONIO
Un primer problema que presenta el matrimonio es su calificacin. Los distintos
ordenamientos jurdicos estructuran el matrimonio de diversas formas:
1.

Civil o religioso: esto es, si se celebra ante un funcionario competente de la

administracin del estado, o bien, si se reconoce pleno valor civil al matrimonio
celebrado ante una iglesia o culto (Italia, Israel, Chile desde 2004);
2. Monogmico o poligmico: Segn si admite o no la pluralidad de vnculos;
3. Solemne o consensual;
4. Heterosexual u homosexual.
EL MATRIMONIO CRISTIANO
En todas las sociedades existe una forma de unin que tiene alcances legales y goza de
cierta estabilidad, aunque sus formas y caractersticas sean diversas.
Para solucionar estas diferencias y permitir la calificacin de la institucin, en el Derecho
Internacional Privado se utiliza una expresin acuada en el Derecho Ingls: se considera
matrimonio aquel que rene las caractersticas propias del matrimonio cristiano, sin
considerar su carcter religioso.
En este sentido, el matrimonio consiste en la unin voluntaria y de por vida entre un
hombre y una mujer.
Unin voluntaria: Se destaca la necesidad de consentimiento libre y espontneo para
contraer matrimonio. Un matrimonio forzoso no es admisible desde este punto de vista.

 De por vida: Supone que los cnyuges adoptaran este compromiso al momento de
casarse, sin perjuicio de que posteriormente se disuelva el vnculo por alguna causal
sobreviniente o por mutuo acuerdo, como ocurre con el divorcio.
Entre un hombre y una mujer: Tradicionalmente se ha exigido como requisito para el
reconocimiento del matrimonio la diversidad de sexos. Sin embargo, recientemente
algunos Estados han reconocido validez a las uniones homosexuales, lo que implica un
problema para su eventual reconocimiento en el extranjero.
Con exclusin de otras uniones: En el derecho comparado se han producido
problemas respecto de matrimonios poligmicos contrados vlidamente de conformidad a
la legislacin islmica.
EL MATRIMONIO SEGN EL DERECHO CHILENO
Art. 102 CC. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y
de auxiliarse mutuamente.
La nocin de matrimonio segn el derecho chileno es coincidente con la de matrimonio
cristiano que da la doctrina. Con todo, la calificacin conforme a la lex fori debe ser ms
amplia que aquella otorgada por el derecho interno, con la finalidad de evitar la formacin
de lagunas. No puede emplearse el concepto literal del art. 102. Sin embargo, lo anterior
no implica desconocer la relevancia de la lex fori al momento de determinar si la unin es o
no es matrimonial.
Al momento de calificar una unin matrimonial constituida en el extranjero, conviene tener
presente las disposiciones del Captulo VIII de la ley de Matrimonio Civil, que trata de la ley
aplicable y del reconocimiento de las sentencias extranjeras.
As, el artculo 80 seala que: El matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad
con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere
celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una
mujer.
En virtud de lo anterior, no puede reconocerse en Chile los matrimonios en que existe
pluralidad de contrayentes (matrimonios poligmicos) y no existe diversidad de sexo
(matrimonios homosexuales).
Refuerza lo anterior para el caso de los matrimonios homosexuales- lo dispuesto en la ley
20.830 que crea el Acuerdo de Unin Civil (que est en vacancia hasta el prximo 20 de
octubre), el inciso final del artculo 12 dispone que: Los matrimonios celebrados en el
extranjero por personas del mismo sexo sern reconocidos en Chile como acuerdos de
unin civil si cumplen con las reglas establecidas en esta ley, y sus efectos sern los
mismos del referido acuerdo.
Tampoco creemos que el concubinato o unin de hecho pueda asimilarse al matrimonio
conforme a la ley chilena, ya que corresponde a una situacin fctica o de hecho.
REQUISITOS DE FORMA DEL MATRIMONIO

En esta materia rige el principio lex locus regit actum. Reconocido en el art. 80 inc 1.
De la Ley de Matrimonio Civil.
Ley de Matrimonio Civil difiere de:
a. La solucin propuesta como ptima por la doctrina, en torno a considerar el
principio lex locus regit actum como facultativo como una forma de favorecer el
inters de las partes y la validez de los actos jurdicos; y,
b. El criterio que utiliza el ordenamiento jurdico chileno en otros casos, ya que si bien
establece el principio lex locus regit actum como regla general tratndose de
instrumentos pblicos y testamentos otorgados en el extranjero (Art. 17 y 1027 CC),
se permite el otorgamiento de los mismos conforme a la ley chilena, actuando
ciertos funcionarios diplomticos o consulares como competentes para todos los
efectos legales (Reglamento Consular y Art. 1028 CC).
El principio lex locus regit actum ha generado problemas cuando extranjeros han contrado
matrimonios en Chile ante el funcionario y con las solemnidades establecidos conforme a
su ley nacional, esto porque esos matrimonios se consideran inexistentes por haberse
celebrado sin la intervencin de Oficial de Registro Civil.
Excepcionalmente, en el caso Benoit con Metais, la Corte de Apelaciones declar nulo
y no inexistente- el matrimonio de dos franceses nacidos en chile y celebrado en la
Cancillera de la Legislacin de Francia en Santiago. La justificacin implcita de esta
decisin fue que la declaracin de nulidad produca efectos ms favorables a favor de los
hijos.
Determinacion de la ley aplicable.
Para determinar la ley aplicable, debe distinguirse:
El Matrimonio se celebra en Chile: Rige la ley chilena, de conformidad a los art. 14
del Cdigo Civil y el 80 inc. 1 de la Ley de Matrimonio Civil.
El Matrimonio se celebra en el extranjero: rige la ley del lugar de celebracin.
EL MATRIMONIO CONCENSUAL ANTE EL DERECHO CHILENO
Se ha discutido la situacin de los matrimonios consensuales vlidamente celebrados en
el extranjero. Algunos Estados admiten esta forma de celebracin, carente de formalidades
(China, algunos estados de EE.UU).
En principio, deberan reconocerse como vlidos, de conformidad al Art. 80 de la Ley de
Matrimonio Civil. Sin embargo, existe un caso en el que la Corte Suprema fall en sentido
contrario:
Caso Sucesion Joo Yan
En el caso de la Sucesin Joo Yan (CS 14/12/1992) se discuti, como cuestin previa del
problema sucesorio de fondo, la validez de un matrimonio consensual celebrado en China
por ciudadanos de ese pas.
-

La Corte Suprema neg valor al matrimonio, pues no exista constancia de su

existencia siquiera privada.

Aldo Monslvez est a favor de esta solucin, aduciendo que la calificacin conforme a
la lex fori obliga a reconocer validez slo a los matrimonios solemnes (es decir, debe
cumplirse la definicin del Art. 102 CC como requisito previo a que opere la norma de
conflicto establecida en el Art. 80 LMC).
Mario Ramrez Necochea est en contra del fallo de la Corte Suprema:

Seala que la calificacin conforme a la lex fori no debe implicar un excesivo localismo
que justifique soluciones injustas.

Tambin aclara que la nocin de orden pblico internacional no puede ser empleada
para no reconocer matrimonios consensuales, ms an si se considera que produce el
desconocimiento de derechos alimenticios, previsionales o sucesorios.

Finalmente, aclara que la Corte Suprema infringe el principio matrimonium gaudet

favore iuris y la Convencin Interamericana de Derechos Humanos de 1990.

REQUISITOS DE FONDO DEL MATRIMONIO

Veremos los siguientes requisitos internos o de fondo del matrimonio:
1. Capacidad.
2. Diversidad de sexos.
3. Consentimiento libre y espontneo.
4. Monogamia
CAPACIDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO
Regla General: Todos tienen capacidad para contraer matrimonio.
Excepcin: Impedimentos Dirimentes. Respecto a ellos existen distintas soluciones para
determinar la legislacin aplacible.
a)

Aplicar la ley personal de los contrayentes: Se aplicara un factor de conexin

similar que el empleado para la capacidad en general (ver. Art. 15 para el caso de
los chilenos). El principal problema de esta solucin es que puede producir que dos
leyes sean aplicables para regir un mismo asunto, de modo que el matrimonio slo
podra considerarse vlido si los contrayentes no se encuentran bajo ninguna de las
hiptesis de incapacidad que sealan sus respectivas leyes.

b)

Aplicar la ley del lugar de celebracin: A diferencia del facto de conexin

anterior, asegura la aplicacin de slo una ley. Se trata de una solucin que vela por
la validez del acto. Nuestra Ley de Matrimonio Civil regula especialmente la
capacidad para contraer matrimonio en art. 80 inc 1 y 2.

Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de
su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las
leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en
territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer. Sin
embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio

celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los

artculos 5, 6 y 7 de esta ley.
De la norma anterior se deduce que, en principio, nuestra legislacin deja los requisitos de
fondo del matrimonio a la ley del lugar de celebracin.
Sin embargo, establece que sus normas relativas a impedimentos dirimentes se aplican
necesariamente (podran considerarse una forma de norma de aplicacin necesaria por
narcisismo del foro o una verdadera norma de polica).
De ah que, para efectos de la ley chilena, un matrimonio puede ser anulado si:
No cumple con los impedimentos dirimentes establecidos por la ley del lugar de
celebracin;
No cumple con los impedimentos dirimentes establecidos por la ley chilena.
Ramrez Necochea piensa que, tratndose del impedimento dirimente de edad, la
legislacin chilena es bastante exigente (16 aos), y que la aplicacin de este
impedimento dirimente a matrimonios celebrados en el extranjero podra implicar una
infraccin a los Artculos 1.6 de la Declaracin Universal de los Derechos humanos y 17 N
2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que establecen el derecho a
contraer matrimonio desde la edad nbil, cumpliendo las condiciones establecidas por las
leyes internas.
DIVERSIDAD DE SEXOS
Tradicionalmente se ha exigido como requisito para el reconocimiento del matrimonio la
diversidad de sexos. Sin embargo, muchos Estados han reconocido validez a las uniones
homosexuales, lo que implica un problema para su eventual reconocimiento en el
extranjero (Holanda, Blgica, Canad, Espaa, Argentina,etc.).
El Art. 80 es bastante claro en esta materia, nos remitimos a lo ya dicho cuando
analizamos la interpretacin del concepto de matrimonio que hace la lex fori.
Se trata de una clara manifestacin del orden pblico internacional en el Estado de Chile,
aunque en este caso es el mismo legislador el que hace el juicio sobre la perturbacin que
implicara para el foro reconocer matrimonios homosexuales como uniones vlidas.
CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTNEO
De la misma forma como se resuelve el problema de la capacidad para contraer
matrimonio, nuestra Ley de Matrimonio Civil declara simultneamente aplicables la ley del
lugar de la celebracin y la legislacin nacional (Art. 80 inc. 1 y 3 LMC): Tampoco valdr
en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y
espontneo de los contrayentes.
Esta disposicin, en todo caso, no era necesaria, ya que la institucin del orden pblico
impide reconocer como vlido un matrimonio contrado sin el consentimiento libre y
espontneo de los cnyuges. MONOGAMIA

En el derecho comparado se han producido problemas respecto de matrimonios

poligmicos contrados vlidamente de conformidad a la legislacin islmica.
En otros sistemas jurdicos se ha adoptado la solucin de reconocer los matrimonios
poligmicos como una manifestacin del orden pblico atenuado:
MONOGAMIA
Francia: Los tribunales franceses han reconocido como vlidos estos matrimonios. Batiffol
aclara que las reglas francesas sobre matrimonio no son ms que una de las respuestas
posibles, de manera que no se puede desconocer como matrimonio a la unin poligmica.
Inglaterra: Siguen el mismo criterio que los tribunales franceses. Por ejemplo, el caso
Bandail v. Bandail (1949) se reconoci un matrimonio poligmico contrado en la India para
efectos de declarar nulo un matrimonio posterior celebrado en Inglaterra por impedimento
de vnculo no disuelto.
Espaa: se reconoce el matrimonio poligmico para efectos de otorgar derechos
sucesorios a cada esposa, para otorgar derecho de alimentos o pensin post-divorcio
(nuestra compensacin econmica).
Nuestra legislacin parece adoptar otra postura, al sealar que el matrimonio
celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en
Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se
trate de la unin entre un hombre y una mujer (Art. 80 LMC).
La solucin anterior no resulta muy problemtica en Chile, atendida la baja migracin
existente desde pases musulmanes, pero distorsiona el trfico jurdico externo, ya que
afecta el reconocimiento de derechos vlidamente adquiridos en el extranjero.
EFECTOS EN CUANTO A LAS PERSONAS DE LOS CNYUGES
Los efectos del matrimonio en cuanto a las personas corresponden a ciertos derechos y
deberes de carcter personal (no patrimoniales) que tienen los cnyuges entre s de
acuerdo a su nuevo estado civil, tales como deber de fidelidad, de respeto y ayuda mutua,
de cohabitacin, de socorro, etc.
Doctrinariamente, se pueden emplear los siguientes factores de conexin para regular
esta materia:
a) La ley nacional comn: En estos casos, era comn que se aplicara subsidiariamente la
ley nacional del marido para los casos en que la nacionalidad entre los cnyuges fuese
diversa.
b) La ley del domicilio comn: En caso que no existiera un domicilio comn, poda
emplearse subsidiariamente la ley del ltimo domicilio comn.
c) Ley del lugar de celebracin.
d) Ley del foro regularmente elegido.
El Cdigo de Bustamante utiliza como factor de conexin:
el derecho personal de ambos cnyuges (Art. 43),

el lugar de la situacin, respecto de los deberes de cohabitacin, fidelidad y

socorro (Art. 45).

Con todo creemos que el artculo 43 es de difcil aplicacin, atendido tanto las reservas
que contiene dicho tratado, como el carcter territorial de estatuto personal chileno.
Para determinar la legislacin aplicable, debe distinguirse:
a) Si los cnyuges se encuentran en Chile: Se aplica la ley chilena.
Esto no es ms que la aplicacin del territorialismo propio del derecho chileno (Art. 14 CC).
Confirman lo anterior los Art. 80 y 82 LMC:
Artculo 80.- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley
del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en
conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se
hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y
una mujer.
Artculo 82.- El cnyuge domiciliado en Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante
los tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena. Del mismo modo, el cnyuge
residente en el extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge domiciliado en Chile.
b) Si los cnyuges se encuentran en el extranjero, pero el matrimonio fue celebrado en
Chile: En este caso se aplica la ley chilena, por disposicin del Art. 81 LMC: Los
efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirn por la ley chilena, aunque
los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile.
c)

Si los cnyuges son chilenos, pero se encuentran en el extranjero y celebraron el

matrimonio en el extranjero: Tambin rige la ley chilena, en este caso ya no por
disposicin de la Ley de Matrimonio Civil, sino que por el Art. 15 N 2 del Cdigo
Civil, pues se trata de derechos y obligaciones que nacen de una relacin de familia
respecto de un cnyuge chileno:

Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero.
2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo
respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
d)

Si ambos cnyuges son extranjeros o slo uno de ellos es chileno, celebraron su

matrimonio en el extranjero y se encuentran en el extranjero: No se puede aplicar la
ley chilena. Tampoco la ley chilena ofrece claramente un factor de conexin para
este caso. Sera razonable aplicar: Ley del lugar donde se encuentren (bilateralizar
el Art. 80 LMC) Ley del lugar de celebracin (bilateralizar el Art. 81 LMC) Ley del
foro. En estos casos, se podra aplicar ley extranjera. Y por lo tanto, cobran especial
vigencia las limitaciones a la aplicacin de la ley extranjera, en especial la de orden
pblico.

EFECTOS EN CUANTO A LOS BIENES

Esta materia consiste en determinar qu rgimen matrimonial regir a los cnyuges en su
vida internacional. Se trata de una materia que, en Chile, ha suscitado mucho debate y ha
sido objeto de reformas legislativas.
Para determinar cual es el rgimen aplicable, debemos distinguir:
Si el matrimonio es celebrado en Chile : En este caso rige la ley chilena. Por lo tanto, por el
hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, administrada por
el marido de conformidad al Ttulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil (Art. 135 y 1718 CC).
Excepcionalmente, los cnyuges se regirn por el rgimen de separacin total de bienes
o de participacin en los gananciales si lo pactan antes de contraer matrimonio, en el
momento mismo de su celebracin, o durante su vigencia (Art. 1715 y 1723 CC). Todo lo
anterior sin perjuicio que se decrete la separacin judicial en los casos establecidos por la
ley (Art. 152 y ss. CC)
Si el matrimonio es celebrado en el extranjero:
En este caso, existe una norma especial, el Art. 135 inc. 2 CC. Sin embargo, esta norma
fue modificada sustancialmente por la Ley 18.802 de 1989. Por lo mismo, es necesario
distinguir los dos momentos de vigencia de esta disposicin:
Art. 135 inc. 2 antes de la ley 18.802: Sealaba la norma: Los que se hayan casado
en pas extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, se miraran como separados de bienes,
siempre que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido
entre ellos sociedad de bienes.
La norma exige que los cnyuges se domicilien en Chile. Por lo tanto, no se aplicara
aquellos casos en el que los cnyuges no obtienen el domicilio poltico (Art. 60 CC).
Podan darse 2 situaciones:
a) Los cnyuges sean transentes en Chile: Los profesores Villarroel eran partidarios
de aplicar la regla general en cuanto a efectos del matrimonio celebrado en el
extranjero (antiguo Art. 15 LMC, actual Art. 80 LMC), y considerarlos casados bajo el
rgimen de sociedad conyugal en Chile.
b) Los cnyuges no se encuentran en el pas: Al no ser aplicables los Art. 135 CC y 15
(80) LMC, los profesores Villarroel proponan aplicar la ley bajo cuyo imperio se
casaron, es decir, aplicar la lex loci celebrationis con reenvo.
Si los cnyuges se domiciliaban en Chile: se los consideraba separados de bienes, salvo
que la ley bajo cuyo imperio se casaron determinara que entre ellos haba sociedad de
bienes.
Qu significaba sociedad de bienes?
Conceptualmente existen mltiples formas de regmenes matrimoniales. La doctrina
discuta si comprenda cualquier forma de rgimen que suponga la existencia de un
patrimonio comn, o si, por el contrario exiga un rgimen de comunidad de ganancias

anloga a la sociedad conyugal. En el primer sentido, Dunker y Varas. En el segundo,

Barros Errzuriz, Somarriva, Lpez Santa Mara y los profesores Villarroel.
La expresin la ley bajo cuyo imperio se casaron no significaba exclusivamente la lex
loci celebrationis.
Se entenda que si sta ltima tena una norma de conflicto para determinar la legislacin
aplicable al rgimen matrimonial, deba aplicarse la norma de conflicto para efectos del
Art. 135 CC. Es decir, se trataba de un reconocimiento legal a la institucin del reenvo, tal
como se plante en el caso Tschumi con Tschumi.
Se discuti si esta disposicin era aplicable tambin a los cnyuges chilenos que
contrajeron matrimonio en el extranjero.
a) Algunos autores como Diego Guzmn plantean que no se aplicaba a los cnyuges
chilenos, pues estos quedaban regidos por el Art. 15 N 2 CC.
b) Otros autores como Mario Ramrez sealan que el Art. 135 CC era especial respecto del
Art. 15 N 2 CC, y que por lo tanto, se aplicaba a chilenos y extranjeros.
c) Los profesores Villarroel sostienen que se aplica a los chilenos, pero no hace excepcin
al artculo 15, sino que al artculo 15 (actual 80) de la Ley de Matrimonio Civil. Nos
inclinamos por esta postura.
d) Sin embargo, la Corte Suprema (Urzar con Davidovich, 31/03/2008) ha adoptado la
tesis de que el Art. 135 slo se aplica a los matrimonios contrados en el extranjero por
extranjeros.
El actual Art. 135 inc 2 CC seala: Los que se hayan casado en pas extranjero se
mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el
Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en
dicha inscripcin.
Esta norma contempla la reforma de la ley 18.802, que alter completamente el texto,
estableciendo la sociedad conyugal como excepcin que debe pactarse expresamente, y la
reforma de la ley 19.335, que permiti pactar adicionalmente la participacin en los
gananciales.
Ultractividad del art. 135 antiguo:
Conforme a la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, el estado civil adquirido bajo
una ley no se pierde por una ley nueva, pero los derechos y obligaciones anexos se
subordinarn a la ley posterior (Art. 3 LERL).
Sin embargo, esta conclusin no se aplica a quienes, habiendo celebrado matrimonio en
el extranjero y segn la ley bajo cuyo imperio se casaron exista entre ellos sociedad de
bienes, se domiciliaron en Chile antes de la vigencia de la Ley 18.802.

 Lo anterior se debe a que tales personas quedaron regidas por el rgimen de sociedad
conyugal, la que tiene naturaleza contractual y, por lo tanto, subsiste de conformidad a las
leyes existentes al momento de su celebracin (Art. 22 LERL).
Los derechos que el Art. 135 inc. 2 CC produjo a favor de los cnyuges que contrajeron
matrimonio en el extranjero y segn la ley bajo cuyo imperio se casaron exista sociedad
de bienes y se domiciliaron en Chile antes de la vigencia de la Ley 18.802 ya se radicaron
en sus respectivos patrimonios, y no pueden ser privados de ellos sino en virtud de una ley
expropiatoria de conformidad a la Constitucin.
SEPARACIN DE CUERPOS
La separacin de cuerpos (para nuestra legislacin, separacin judicial de los cnyuges)
busca poner fin al deber de cohabitacin, regular el cumplimiento de otros deberes entre
cnyuges y respecto de los hijos (obligacin de alimentos, de relacin directa y regular con
los hijos), y eventualmente puede tener efectos sobre el rgimen matrimonial.
En el derecho comparado se da mucha importancia a la lex fori, teniendo en consideracin
que la institucin no disuelve el matrimonio y que es fundamental que se tramite
gilmente para proteger los intereses de los cnyuges.
En Chile no hay norma que regule expresamente la separacin judicial (como s ocurre, por
ejemplo, con el divorcio y la nulidad). Por lo mismo, debe considerarse dentro del estatuto
de efectos del matrimonio (ya que pone fin al deber de cohabitacin y regula otros efectos
del matrimonio, personales o patrimoniales). As:
Para determinar la legislacin aplicable, debe distinguirse: Si los cnyuges se encuentran
en Chile: Se aplica la ley chilena, sea que se hubiera celebrado en Chile (Art. 81 LMC) o en
el extranjero (Art. 80 LMC).
Si los cnyuges se encuentran en el extranjero, pero el matrimonio fue celebrado en
Chile: se aplica la ley chilena, por disposicin del Art. 81 LMC.
Si los cnyuges son chilenos, pero se encuentran en el extranjero y celebraron el
matrimonio en el extranjero: Tambin rige la ley chilena, en este caso ya no por disposicin
de la Ley de Matrimonio Civil, sino que por el Art. 15 N 2 del Cdigo Civil, pues se trata de
derechos y obligaciones que nacen de una relacin de familia respecto de un cnyuge
chileno.
Si ambos cnyuges son extranjeros o slo uno de ellos es chileno, celebraron su
matrimonio en el extranjero y se encuentran en el extranjero: No se puede aplicar la ley
chilena. Tampoco la ley chilena ofrece claramente un factor de conexin para este caso.
Sera razonable aplicar:
a. Ley del lugar donde se encuentren (bilateralizar el Art. 80 LMC)
b. Ley del lugar de celebracin (bilateralizar el Art. 81 LMC)
c. Ley del foro.
DIVORCIO

10

Existen mltiples sistemas de divorcio vincular, ya sea en cuanto a sus causales, a la forma
en que este opera y a la legislacin aplicable:
En cuanto a sus causales:
a) Algunos pases no reconocen la institucin (Como Chile hasta el ao 2004);
b) Otros lo contemplan como una sancin a ciertos incumplimientos graves de
obligaciones y deberes entre los cnyuges o para con los hijos (Art 54 LMC);
c) Otros contemplan al divorcio como un remedio o solucin a problemas entre los
cnyuges, admitindose en caso de mutuo acuerdo, o unilateralmente luego de un cese
prolongado de la convivencia efectiva (Art. 55 LMC); y
d) Algunos pases contemplan la repudiacin unilateral de uno de los cnyuges, con
eficacia de disolucin de vnculo. As ocurre en pases que adoptan la ley musulmana
como oficial (Talak musulmn), en la repudiacin de la mujer conforme a la ley
uruguaya, y en la repudiacin de cualquiera de los cnyuges en la legislacin rusa.
En cuanto a la forma en la que opera:
a) Por declaracin judicial: As ocurre en la mayor parte de Amrica Latina, entendindose
que la intervencin de tribunales es imperativa incluso en casos de divorcio de mutuo
acuerdo, con el objeto de tutelar el inters pblico.
b) Por acto Administrativo: En otros pases el divorcio puede obtenerse mediante actos
administrativos. As ocurre en Noruega y Dinamarca (El rgano administrativo llega a
una resolucin fundada), en pases de Europa del Este (en donde un acta de estado civil
es extendida por el funcionario correspondiente), en China (en donde se emite un
certificado que acredite el consentimiento mutuo de los cnyuges de disolver el
vnculo).
c) Como un acto privado: Finalmente, ciertos pases admiten el divorcio como un acto
privado, generalmente expresado en la voluntad unilateral de uno de los cnyuges.
Normalmente esta manifestacin de voluntad es homologada a un acto jurisdiccional o
administrativo al ser constatada por la autoridad civil o religiosa (Ej. repudio registrado
ante notarios musulmanes).
En cuanto a la legislacin aplicable:
a) En el common law, se utiliza la lex fori. Se entiende que la intervencin del juez absorbe
los aspectos de fondo. Se critica este criterio, pues favorecera el forum Shopping
(Battifol y Lagarde).
b) Aplicar un factor personal, como nacionalidad comn, domicilio comn, residencia
habitual comn, ltimo domicilio o residencia habitual comn, domicilio o residencia
habitual del cnyuge demandado o del cnyuge que vive con los hijos (Francia hasta
1975).
c) Aplicar la ley que rige la relacin matrimonial.
d) Establecer como factor de conexin flexible la ley del Estado en donde la vida conyugal
se encuentra localizada de manera preponderante (Italia lo utiliza en subsidio de la
nacionalidad comn)
LEY APLICABLE AL DIVORCIO SEGN LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL
En Chile se regula expresamente el divorcio con elementos internacionales relevantes en
los Art. 83 y 84 LMC:
Artculo 83.- El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de
interponerse la accin. Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales
extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de

11

Procedimiento Civil. En ningn caso tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por
resolucin judicial o que de otra manera se oponga al orden pblico chileno. Tampoco se reconocer
valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entender que se ha actuado en fraude a la
ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que
los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la
sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo
menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan
acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr
constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur.
Artculo 84.- La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicar tambin a sus efectos.

Seala el Art. 83 LMC en su inciso primero: El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la
relacin matrimonial al momento de interponerse la accin.
Qu quiere decir ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la
accin?
Durante la tramitacin de la Ley de Matrimonio Civil, el profesor Enrique Barros Bourie
propuso la creacin de un captulo dedicado al derecho internacional privado.
Una de sus propuestas fue establecer un artculo que regulara los efectos del matrimonio,
artculo que sealaba: Los efectos del matrimonio celebrado en el extranjero se regirn
por la ley del domicilio comn. Si los cnyuges residieren actualmente en diferentes pases,
se entender como domicilio comn el lugar donde stos habitaron permanentemente con
anterioridad, si uno de ellos conserva all su residencia habitual. En defectos de estas
reglas, se aplicar la ley de la nacionalidad comn de los cnyuges.
Si no se poda aplicar ninguna de estas reglas, la ley estableca como criterio de cierre
que los efectos del matrimonio se rigieran por la ley del Estado con el cual los cnyuges
estaban o hubiesen estado ms cercanamente relacionados, a estimacin prudencial del
tribunal.
Esta norma pretenda ser una excepcin al Art. 14 CC. Pero el Senado se opuso a este
artculo, por estimar que: Es difcil para el juez chileno aplicar legislacin extranjera, por
razones de conveniencia prctica, y El juez chileno no debe ni puede aplicar leyes
extranjeras (!!!).
La indicacin que suprimi el entonces Art. 82 no comprenda el inciso primero del actual
inciso primero del Art. 83 LMC. Por lo tanto, la expresin ley aplicable al momento de
interponerse la accin no tiene ninguna respuesta legislativa y debe determinarse por la
doctrina y la jurisprudencia.
Despus del comentario anterior, se puede intentar determinar la legislacin aplicable al
divorcio:
Si uno o ambos cnyuges son chilenos: Debe aplicarse la legislacin Chilena, por
disposicin del Art. 15 N 1 CC, que rige la constitucin y extincin del estado civil.
Se podra argumentar que la disposicin del Art. 83 LMC es redactada de un modo
aparentemente general y que prescinde de la nacionalidad de los cnyuges para
determinar la legislacin aplicable.

12

Sera una norma especial respecto al Art. 15 N 1 CC, de modo que si la accin que rige la
relacin matrimonial es extranjera, el divorcio debera regirse por la ley extranjera. Esto es
incorrecto, por las siguientes razones: L
La expresin estado del Art. 15 N 1 CC slo comprende la constitucin y extincin del
estado civil (pues los efectos del estado civil quedan regidos por el Art. 15 N. 2). Excluir a
una de las causales de extincin del estado civil ms importantes (y a su vez causal de
constitucin de un nuevo estado civil), implicara vaciar de contenido al Art. 15 N 1 CC.
Esta cuestin nunca fue pretendida por el legislador. Existi un intento del Ejecutivo de
hacer excepcin al territorialismo mediante el Art. 82 original de la LMC. Pero los
legisladores rechazaron el texto de este artculo, precisamente fundndose en el
territorialismo. Andrs Bello rechazaba categricamente la aplicacin de leyes
extranjeras a la disolucin del divorcio en Chile. Tal fue su rechazo, que el Cdigo Civil
contena originalmente una disposicin en este sentido (Art. 121 CC).
Si siendo ambos cnyuges extranjeros, el divorcio es solicitado en Chile: Nuevamente, se
podra pensar que el Art. 83 LMC se aplicara indistintamente a los divorcios solicitados en
Chile o en el extranjero, viniendo a constituir una importante excepcin al principio de
territorialidad del estatuto personal establecido en el Art. 14 CC.
Sin embargo, si el divorcio se solicita en Chile, se aplicar siempre la ley chilena, por las
siguientes razones:
a) El Art. 83 LMC no hace una excepcin expresa al Art. 14 del Cdigo Civil. No hay
ninguna referencia o intervencin de los legisladores que permita concluir la intencin
de hacer una excepcin dentro del estatuto personal.
b) Los siguientes incisos del Art. 83 LMC regulan el reconocimiento de divorcios dictados
por tribunales extranjeros, de modo que, en virtud de una interpretacin conforme al
elemento lgico (Art. 22 inc. 1 CC), debera concluirse que el inciso primero tambin se
refiere a divorcios solicitados en el extranjero.
El inciso final del Art. 83 seala: Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en
fraude a la ley. Se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido
declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido
domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende
ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante
cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la
convivencia.

Desde un punto de vista doctrinario, esta disposicin es aberrante, ya que confunde el

fraude a la ley (alteracin maliciosa del hecho que subyace al factor de conexin de una
norma de conflicto) con el forum shopping (eleccin del tribunal ante el cual se intenta una
accin mediante la alteracin de los factores de atribucin de jurisdiccin).
Este error del legislador revela su marcado carcter territorialista: hay siempre fraude a la
ley chilena si el divorcio se promueve en el extranjero, porque de promoverse en Chile, se
aplicara siempre la ley chilena. Si el legislador considerara que el divorcio intentado en
Chile pudiera regirse por una ley distinta a la chilena, no tendra sentido el Art. 83 inc. final
LMC.
Divorcio entre extranjeros solicitado fuera de Chile:

13

En este caso no es aplicable la ley chilena, pero subsiste el problema de determinar cul
es la ley que rige la relacin matrimonial al momento de intentarse la accin de divorcio.
Se podran plantear las siguientes opciones:
a. Aplicar la lex fori, admitiendo el reenvo: Sera una aplicacin de la tesis de Varas, pues
se aplica la ley del lugar donde se extingue el estado civil de casado y se constituye el
de casado, aceptando la aplicacin de las normas de conflicto pertinente. Se critica esta
solucin pues se presta para el forum shopping y no se aviene con el sistema
territorialista propio de Chile.
b. Aplicar la ley del lugar donde los cnyuges se encuentran al momento de interponerse
la accin: Esta solucin permite darle un sentido a la expresin al momento de
interponerse la accin del Art. 83 LMC. Sin embargo, tambin es criticable, pues las
expresiones estar o encontrarse que emplea la LMC no implican una conexin muy
permanente, siendo preferible usar actores de conexin como el domicilio o la
residencia habitual.
c. Aplicar la ley del lugar de celebracin del matrimonio, con reenvo: Se interpretara la
expresin al momento de interponerse la accin como una forma de solucionar los
problemas temporales que se produciran por la modificacin de la lex loci celebrationis
o de la aplicable segn las normas de conflicto de esa ltima. Esta solucin es atractiva,
ya que al admitir el reenvo probablemente resultarn aplicables factores ms
personales y, por ende, ms adecuados a las crisis matrimoniales.
RECONOCIMIENTO DE DIVORCIOS DICTADOS EN EL EXTRANJERO
Procedimiento: Se aplica el procedimiento general de exequtur para el reconocimiento
de sentencias de divorcio y nulidad. As, el tribunal competente para autorizar la sentencia
extranjera es la Corte Suprema, y el reconocimiento se otorgar de conformidad a los
tratados internacionales vigentes, al principio de reciprocidad, o al de regularidad
internacional del fallo.
Requisitos adicionales: Se establecen tres requisitos adicionales para que proceda el
reconocimiento del divorcio:
a) El divorcio debe haber sido declarado por va judicial. Esto implica desconocer en Chile
divorcios por va administrativa o divorcios por repudio privado (Talak).
b) El divorcio no debe oponerse al orden pblico chileno. En este sentido, podra ser
contrario al orden pblico chileno un divorcio por repudio unilateral del marido, por
infringir el principio de la igualdad entre hombre y mujer (Ramrez Necochea).
c) Tambin podra utilizarse el orden pblico internacional del Estado de Chile para atribuir
ciertos efectos a la sentencia de divorcio extranjera, como el derecho a demandar la
compensacin econmica.
RECONOCIMIENTO DE DIVORCIOS DICTADOS EN EL EXTRANJERO
Debe sealarse, en todo caso, que se trata de una institucin que procede en todo juicio
de exequtur, pues el Art. 245 N 1 del CPC impide reconocer sentencias extranjeras que
sean contrarias a las leyes de la Repblica, interpretndose mayoritariamente esta frase
como el orden pblico internacional del Estado de Chile y sus disposiciones de derecho
pblico.

14

 El divorcio no puede obtenerse con fraude a la ley. Tambin se trata de una excepcin al
reconocimiento de ley extranjera que puede hacerse valer en cualquier tipo de juicio de
exequtur. Aunque en derecho internacional privado se otorga al juez que conoce el
exequtur la facultad de determinar si la ley extranjera se ha aplicado con fraude a la ley,
el legislador intent establecer un caso de fraude a la ley tipificado, con un dudoso
resultado.
EFECTOS DEL DIVORCIO
Seala el Art. 84 La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicar
tambin a sus efectos.
Se trata de una norma de conflicto que hace efectiva excepcin al principio territorialista
establecido por nuestro Art. 14 CC. Lo anterior no obsta a que ciertos efectos del divorcio
puedan ser desconocidos por aplicacin del orden pblico internacional del Estado de
Chile.
NULIDAD
La nulidad no es ms que la contrapartida de la validez del matrimonio. En ese sentido,
vale lo dicho previamente a propsito de la capacidad para contraer matrimonio y la
necesidad de un consentimiento libre y espontneo de los cnyuges (Art. 80 LMC).
Slo debe aadirse que el orden pblico puede producir que en Chile se reconozcan
como vlidos matrimonios que pueden estar prohibidos por la lex loci celebrationis. Este
sera el caso la prohibicin de matrimonios interraciales o entre castas.
Desde una perspectiva procesal, se aplican a las sentencias de nulidad matrimonial las
disposiciones contenidas en los Art. 83 y 84 LMC, ya estudiados a propsito del divorcio.}
DETERMINACIN DE LA LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
Estatuto de los Actos Jurdicos
GENERALIDADES
As como al enfrentarse la determinacin del derecho aplicable a la forma de los actos
surge un principio rector bsico, el locus regit actum, al tratarse de la ley aplicable a los
derechos y obligaciones emanados de los contratos internacionales aparece otro, el de la
autonoma de la voluntad.
Los fundamentos son:
a. El Derecho Internacional Privado es una rama del derecho privado del
respectivo Estado.
b. Si el derecho privado interno del Estado se inspira en la autonoma de la
voluntad, el Derecho Internacional Privado no puede desconocerla sin incurrir
en una contradiccin.
Con todo, no existe unanimidad acerca del alcance que debe asignarse a la autonoma de
la voluntad en la determinacin de la ley aplicable a los derechos y obligaciones nacidos de
los contratos internacionales.

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Tres Posiciones Doctrinarias:

Teora de la localizacin objetiva.
Teora de la plena autonoma de la voluntad.
Alternativa intermedia.
TEORA DE LA LOCALIZACIN OBJETIVA
Sostiene que los contratos internacionales se deben regir por la ley que corresponda a su
localizacin objetiva, la cual no depende de la mera declaracin de voluntad de las partes.
Segn Batiffol, la voluntad de las partes juega el rol de localizar la relacin jurdica,
determinando la realizacin de ciertos actos externos por las partes, que indican su
localizacin objetiva. A saber:
Lugar de celebracin de un contrato;
Lugar de cumplimiento de las prestaciones;
La moneda de pago;
Idioma del contrato, etc.
Para que la voluntad cuente en la determinacin de la ley aplicable es preciso que se
exprese externamente en actos concretos. No basta la declaracin si ella es contradicha
por los elementos externos, ya que la contradiccin demostrara que la voluntad real es
distinta de la expresada.
La mera expresin de voluntad no es suficiente porque puede conducir a un abuso de la
parte fuerte sobre la parte dbil y porque los terceros que pueden ser afectados por el
contrato no deben quedar entregados al mero arbitrio de las partes.
La ley aplicable se determina por la ponderacin, que el juez debe hacer, de la
importancia que en el caso concreto presenten los diversos ndices de localizacin
Consecuencias de seguir la tesis de la localizacin objetiva:
a) Un contrato puede quedar regido por una ley distinta de la elegida por las partes, si
esta ltima contradice la localizacin efectiva y real que emana de la ponderacin del
conjunto de los elementos del contrato.
b) El fraude a la ley puede aplicarse si, mediante la eleccin de un derecho, se escapa a
las disposiciones imperativas de la ley que corresponde a la localizacin real. Las
disposiciones imperativas del derecho aplicable no pueden ser derogadas por las
partes.
c) Un contrato puede ser declarado nulo de acuerdo con una ley, aun cuando sea distinta
a la elegida por las partes, e incluso conforme a la misma ley elegida por ellas.
d) No pueden existir contratos sin ley, esto es, que no se relacionen con ningn sistema
jurdico en particular.
TEORA DE LA PLENA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
La segunda alternativa es sostener que la autonoma de la voluntad es plena.
Limites:

16

a) El contrato debe ser internacional, esto es, debe contener elementos internacionales
relevantes, circunstancia que se aprecia en forma objetiva. No basta un elemento
extranjero establecido en forma fraudulenta.
b) Se imponen en todo caso, los principios de orden pblico del derecho del juez, esto es,
de la lex fori.
c) Igualmente se imponen las normas de polica o de aplicacin necesaria del derecho del
juez.
d) Se acepta tambin un cierto grado de respeto por el derecho extranjero que
objetivamente aparezca ms conectado con el asunto.
e) As, por ejemplo, algunos de los partidarios de esta tesis exigen que la eleccin sea
hecha de buena fe, esto es, sin el nimo de eludir fraudulentamente disposiciones
imperativas del derecho ms conectado.
f) Tambin se afirma que se imponen tambin las normas de polica del derecho ms
conectado.
En el mbito latinoamericano esta teora ha sido postulada por Goldschmidt y Boggiano.
Quienes distinguen dos formas de expresin de la autonoma de la voluntad en el Derecho
Internacional Privado, que denominan, respectivamente, autonoma conflictual y
autonoma material".
Autonoma Conflictual:
Consiste en el derecho de las partes a elegir por declaracin de voluntad el derecho
aplicable al contrato.
El acuerdo de voluntades puede ser expreso o tcito.
La eleccin puede hacerse en cualquier tiempo, esto es, antes, conjuntamente o despus
de la celebracin del contrato.
Las partes pueden sujetar determinados aspectos del contrato a un derecho y otros a un
derecho distinto.
La eleccin del derecho no es susceptible de impugnacin por la va del orden pblico, ya
que la mera eleccin no puede ser contraria al orden pblico.
Este ltimo s que puede actuar para excluir disposiciones de la legislacin elegida que lo
vulneren.
Autonoma Material:
Consiste en que las partes pueden excluir las normas coactivas del derecho elegido,
mediante la incorporacin al contrato de normas materiales contrarias a ellas.
En consecuencia, en el ejercicio de la autonoma material las partes crean normas
materiales; mientras que mediante la autonoma conflictual crean una norma de conflicto.
El fundamento terico de ambas autonomas es el mismo. Consiste en el inters del
legislador de obviar investigaciones sobre derechos aplicables, ya que nadie mejor que las
partes pueden realizar la eleccin.
Si las partes pueden, en teora, copiar enteramente un derecho en un contrato
internacional, para que rija como norma contractual (autonoma conflictual), tambin
pueden hacer lo propio eligiendo ese mismo derecho.
Con igual fundamento tambin pueden, mediante la autonoma material, excluir las
normas imperativas del derecho elegido. TEORA
Ventajas de la tesis de la autonoma plena:

17

a. Esta doctrina asegura la previsibilidad y certeza del derecho aplicable, permitiendo a las
partes ajustar su conducta a normas previamente convenidas, con los lmites que
imponen los principios de orden pblico y las normas de polica del derecho del juez.
b. Las autonomas, conflictual y material, permiten elaborar una lex contractus, adaptada
a las necesidades particulares de cada caso.
c. La autonoma facilita la armona internacional de las soluciones, ya que siempre se
aplicar la misma ley, cualquiera sea el tribunal llamado a conocer del asunto.
Consecuencias de la adopcin de la tesis de la autonoma plena:
a. Las partes pueden elegir cualquier ley, aunque no tenga relacin con el contrato, en la
medida que dicha eleccin haya sido hecha de buena fe.
b. La ley escogida puede serlo bajo condicin, permitindose especialmente excluir sus
disposiciones futuras.
c. Las partes pueden escoger ciertas disposiciones de una ley y rechazar otras (autonoma
material).
d. Las partes pueden someter el contrato a diversos ordenamientos, sujetando una parte
del mismo a un derecho y otra parte a un derecho diferente (autonoma material de
segundo grado).
e. Las partes pueden decidir que su contrato no se regule por ninguna ley. Esta clase de
autonoma se denomina autonoma material de primer grado" o autonoma
universal. si la decisin va unida a la designacin de arbitradores, el fallo puede
fundarse incluso en la mera equidad natural.
La tesis de la plena autonoma ha obtenido reconocimiento en el mbito multinacional,
sobretodo en consideracin al importante desarrollo del ius mercatorum en el comercio
internacional.
En la Convencin de La Haya, de 22 de diciembre de 1986, sobre la ley aplicable a los
Contratos de Compraventa Internacionales, se admite con amplitud la autonoma de la
voluntad, establecindose que slo en subsidio rige el principio de manifiesta mayor
proximidad del contrato con un ordenamiento".
ALTERNATIVA INTERMEDIA
Consiste en sostener que se puede elegir la ley aplicable al contrato, pero de entre
aquellas que estn razonablemente conectadas con el mismo.
Esta es la doctrina que recoge el Art. 10 del Cdigo Civil espaol que hace aplicable la ley
elegida, siempre que tenga alguna conexin con el negocio. En el mismo sentido, el
Uniform Commercial Code de los Estados Unidos permite la eleccin, siempre que la ley
elegida tenga alguna conexin razonable con el asunto.
SITUACIN A NIVEL INTERNACIONAL
Podemos (arbitrariamente) dividir a los distintos pases entre las soluciones doctrinarias:
Localizacin Objetiva: Francia.
Plena Autonoma de la voluntad: Inglaterra (proper law of the contract), Alemania, Suiza,
Chile.
Alternativa Intermedia: Estados Unidos (Uniform Commercial Code), Espaa.

18

Decimos que clasificamos arbitrariamente porque las distintas posiciones no son tan
insalvables.
SITUACIN CHILENA Contratos celebrados en Chile:
Se deben distinguir tres situaciones distintas:
La voluntad de las partes en cuanto a la ley aplicable al contrato es expresa y por tanto
conocida.
La voluntad de las partes en cuanto a la ley aplicable al contrato se encuentra de
manera tcita en el contrato y por tanto debe ser determinada.
La voluntad de las partes no puede ser conocida.
Voluntad expresa de las partes:
Rige en primer lugar la ley que las partes hayan elegido expresamente, aunque no tenga
relacin con el contrato de que se trate, por las siguientes razones:
a) El Artculo 1545 del Cdigo Civil que consagra el principio de la autonoma de la
voluntad, sin exigencias adicionales y que es plenamente aplicable, sin discusin, al
menos para los contratos celebrados en Chile.
Dice el art. 1545: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
b) El Decreto Ley N 2.349, publicado en el Diario Oficial de 28 de octubre de 1978, que
se refiere a los contratos internacionales para el sector pblico, consagra esta
doctrina. Este cuerpo legal declara vlidos los pactos destinados a sujetar al derecho
extranjero los contratos internacionales del sector pblico, sin exigir que el contrato
se haya celebrado en el extranjero. Si esto se admite para el sector pblico, es obvio
que con mayor razn es aplicable al sector privado.
El DL Seala:
constituye una prctica comercial generalizada, cuya aplicacin alcanza a nuestro pas,
que en los contratos internacionales relativos a negocios y operaciones de carcter
patrimonial que el Estado 'celebre' se inserten estipulaciones en virtud de las cuales se les
sujeta a determinada legislacin extranjera (Considerando 1)
El Considerando 2 agrega que tales estipulaciones son lcitas y que en esa virtud tienen
aplicacin en los contratos celebrados entre particulares, destacndose, aunque en forma
inexacta, que esos mismos principios los admite el Cdigo de Derecho Internacional
Privado de Bustamante.
Por ltimo, el Considerando 3 declara la voluntad de regular estas cuestiones para el
sector pblico, sealndose que ello es sin perjuicio de la plena vigencia de las normas en
cuya virtud los particulares pueden ejercer la libertad de estipulacin.
El decreto ley 2.349 no exige que el derecho elegido tenga relacin con el asunto, de
manera que nada autoriza para plantear, con fundamento legal, limitaciones a la
autonoma de la voluntad.

19

 Obviamente, deben respetarse las normas de polica y los principios de orden pblico de
la lex fori. A nuestro juicio, adems, la eleccin del derecho por las partes debe ser hecha
de buena fe, esto es, sin nimo de eludir las disposiciones imperativas del derecho ms
conectado con el asunto.
Voluntad tcita de las partes:
A falta de eleccin expresa de las partes, rige la ley a que ellas se hayan sometido
tcitamente. En este caso, la eleccin implcita resulta del proceso normal de
interpretacin del contrato.
En efecto, el Art. 1560 del Cdigo Civil confiere prioridad a la voluntad tcita al disponer
que conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a
lo literal de las palabras
Para desentraar esta voluntad implcita pueden servir como elementos de apoyo los
distintos ndices de localizacin postulados por Batiffol y otros que puedan imaginarse.
En consecuencia, mencionaremos tales ndices, ya que a ellos podr recurrir el juez como
elementos auxiliares de determinacin de la voluntad implcita.
Estos son:
ndices Generales: Se comprenden en esta denominacin ciertos ndices caractersticos
de la voluntad de las partes que se encuentran en todo contrato.
Estos son:
1. Lugar de celebracin del contrato: Se dice que, a diferencia del lugar de ejecucin,
es uno solo y es fcil de determinar. Se agrega que la ley en vigor en el lugar de
celebracin se supone mejor conocida por las partes.
2. Lugar de la ejecucin: Presenta la ventaja indudable de aparecer ligado a los
intereses de las partes, lo que determina que, a su vez, nunca pueda ser fortuito o
accidental. Es por ello que si es posible encontrar una solucin por esta va, siempre
ser mejor que la alternativa del lugar de la celebracin.
ndices Particulares:
ndices intrnsecos al contrato:
1. ndices que dicen relacin con la persona de los contratantes, en particular su
nacionalidad y su domicilio;
2. ndices relativos al objeto del contrato (ej. Contratos relativos a inmuebles y derechos
reales, se pueden entender regidos por la lex situs, y los contratos preparatorios regidos
por la ley que rige el contrato principal
3. ndices relativos a la forma del contrato (como por ejemplo, la intervencin de un
funcionario pblico, el idioma es cada vez menos relevante toda vez que el ingls se ha
transformado en el lenguaje universal en materia de contratacin internacional)
4. ndice relativo a la sancin del contrato. Se han estimado relevantes las clusulas
compromisorias y atributivas de jurisdiccin.
ndices extrnsecos al contrato:
1. Tenor de las leyes en conflicto. Se postula que cuando el tenor de una de las leyes
valida la relacin y la otra lo anula, se prefiere la primera alternativa.

20

2. Actitud de las partes posterior al contrato.

3. Referencias a leyes o usos. Se est en presencia de este ndice si las partes hacen
referencia a disposiciones aisladas de cierto derecho, con lo que puede estimarse que
su intencin es la de someter el contrato entero a dicha ley.
No es posible desentraar la voluntad tcita del contrato:
En caso de no ser posible desentraar la voluntad tcita, hay dos posibilidades:
a. Aplicar la ley chilena, por haberse celebrado el contrato en Chile. Esta
alternativa ha sido seguida en ciertos casos por la jurisprudencia, para
contratos celebrados en Chile, aun cuando el lugar de cumplimiento se
encuentre en el extranjero.
b. A nuestro juicio, la alternativa anterior es errnea. En cambio, corresponde
aplicar la ley del lugar de la ejecucin de cada obligacin. Ello es coherente
con el territorialismo de nuestro sistema, ya que importa sujetar cada efecto
del contrato a la ley del lugar donde se produce. :
La solucin que proponemos, es adems coherente con el criterio que emplea el art. 16
inc. 3 del Cdigo Civil que seala: Pero los efectos de los contratos otorgados en pas
extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas.
Este principio se podra bilateralizar respecto a los efectos de los contratos celebrados en
Chile en el extranjero.
CONTRATOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO:
Voluntad expresa:
Rige, en primer lugar, la ley que las partes elijan expresamente, aun cuando no tenga
relacin con el contrato. Para ello, existen los mismos fundamentos que se dieron para el
caso de los contratos celebrados en Chile.
Hay, adems, otro adicional: el Artculo 113 del Cdigo de Comercio, en su inciso 1,
dispone que todos los actos concernientes a la ejecucin de los contratos celebrados en
pas extranjero y cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, conforme al Art. 16,
inciso Final del Cdigo Civil.
El inciso segundo agrega que: as, la entrega y pago, la moneda en que ste debe
hacerse, las medidas de toda especie, los recibos y su forma, las responsabilidades que
imponen la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto o tardo, y cualquiera otro
acto relativo a la mera ejecucin del contrato, debern arreglarse a las disposiciones de las
leyes de la Repblica, a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa.
Se advierte que el Art. 113 del Cdigo de Comercio da al inciso final del Art. 16 del
Cdigo Civil, que dispone que los efectos de los contratos otorgados en pas extranjero
para cumplirse en Chile deben sujetarse a la ley chilena, el carcter de norma supletoria de
la voluntad de las partes.

21

 De esa disposicin se aprecia que slo a falta de voluntad de las partes procede distinguir
si el contrato debe o no cumplirse en Chile
Voluntad Tcita:
Si no se ha pactado nada expresamente, debe estarse a la voluntad tcita de las partes,
para lo que pueden servir los factores de localizacin antes comentados.
Si no es posible conocer la voluntad tcita de las partes:
Si no puede determinarse con claridad la voluntad tcita, debe distinguirse si el contrato
se celebr para cumplirse en Chile o no.
Si el Contrato se celebr para cumplirse en Chile:
En este caso los efectos se deben sujetar a la ley chilena, por disposicin del Art. 16, inciso
tercero, del Cdigo Civil.
El contrato se cumple en Chile cuando las obligaciones deben cumplirse en este pas o los
derechos ejercerse en l.
Discusin acerca de si para la aplicacin del Art. 16, inciso tercero, es o no necesario que
las partes hayan tenido la intencin de que el contrato se cumpliera en Chile:
a. Claro Solar estima que siempre que se haga valer un contrato otorgado en el
extranjero, los efectos del mismo deben arreglarse a las leyes chilenas, aunque no haya
sido la intencin de las partes que el contrato produjera efectos en el pas.
b. Fabres sostiene que las frases efectos de los contratos otorgados en pas extrao y
para cumplirse en Chile no estn separadas por comas, sino que la coma viene a
continuacin, para separar la frase de la siguiente, se arreglarn a las leyes chilenas.
Ello demostrara que es necesario que las partes hubieran querido que el contrato
produjera efectos en Chile para que se rija por la ley chilena.
c. En nuestra opinin, el legislador chileno ha seguido una doctrina absolutamente
territorialista. Todos los efectos que produjere en Chile cualquier contrato, deben regirse
por la ley chilena.
Este criterio, adems, es avalado por el Art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil: todo efecto
que produzca en Chile el matrimonio celebrado en el extranjero se sujeta a la ley chilena.
En consecuencia, dentro del sistema de nuestra ley parece ms atinada la interpretacin
de Claro Solar.
En todo caso, el punto ha perdido importancia ya que actualmente, despus de la
dictacin del Cdigo de Comercio, y ms an, del decreto ley 2.349, es supletorio de la
voluntad de las partes, e incluso de la voluntad tcita
Si el contrato no debe cumplirse en Chile o no produce efectos en Chile:
Segn la tesis que se siga, rige la ley extranjera, que puede ser la del lugar de la
celebracin, por las mismas razones que se dieron al tratar anloga materia respecto de
los contratos otorgados en el extranjero.

22

Tambin puede sostenerse, a nuestro juicio con mejor fundamento, la bilateralizacin del
Art. 16 del Cdigo Civil y concluir que cada efecto del contrato debe regirse por la ley del
lugar donde se produce
FORMA DE LOS ACTOS JURDICOS
Estatuto de los Actos Jurdicos
REGULACIN DE LA FORMA DE LOS ACTOS JURDICOS
Debe distinguirse:
La exigencia de una formalidad.
la reglamentacin de la misma forma.
Exigencia de una forma: Una determinada legislacin puede exigir un documento
pblico o autntico con diversos propsitos: de validez, probatorios, registrales, etc. En
estos casos, la ley que exige la forma es aquella conforme a la cual se analiza la validez del
acto jurdico, se prueba una cuestin, se realiza la inscripcin, etc.
La reglamentacin de la forma, en cambio, consiste en determinar las solemnidades
externas que debe cumplir un acto jurdico.
Esta materia queda sujeta, en forma prcticamente unnime, a la ley del lugar en la que
se otorga, ejecuta o celebra el acto respectivo. Se conoce a este criterio como lex locus
regit actum (la ley del lugar rige al acto).
APLICACIN DEL PRINCIPIO LOCUS REGIT ACTUM
En Derecho Internacional Privado no se ha discutido la vigencia del principio lex locus regit
actum, pero si se ha planteado la discusin en torno a si su aplicacin es obligatoria o, si
en cambio, las partes o el autor de un acto jurdico pueden otorgarlo con arreglo a la
legislacin de un lugar distinto al del otorgamiento.
Actualmente se entiende que el Derecho Internacional Privado tiene por objeto proteger
los intereses de las partes, y que el principio lex locus regit actum no es ms que una
aplicacin de esta proteccin.
Conforme a este principio, las partes siempre tienen la posibilidad de otorgar vlidamente
un acto o contrato, sin importar donde se encuentren, pues la ley, los procedimientos y
funcionarios que deben intervenir son los del propio lugar: Si se aplicara la ley personal,
podra ocurrir que las partes se vean imposibilitadas de otorgar un documento, por
ausencia de funcionario competente.
Esta forma de interpretar al principio lex locus regit actum ha permitido que
paulatinamente se lo considere facultativo.
PRINCIPIO DE LOCUS REGIT ACTUM EN NUESTRA LEGISLACIN
En Chile el principio lex locus regit actum se encuentra establecido directamente por
distintas normas:

23

a-

El Art. 17 CC, del Prrafo Efectos de la Ley: La forma de los instrumentos pblicos
se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se
probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento. La forma se
refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente
otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos
se exprese.

b- El Art. 1027, relativo a la forma de testamentos otorgados en el extranjero: Valdr en

Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las
solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y
si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.
c- El Art. 80 inc. 1 de la Ley de Matrimonio Civil, relativo a ley aplicable a un matrimonio:
Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del
lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en
conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si
se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un
hombre y una mujer.
De las disposiciones anteriores se concluye:
1. El principio lex locus regit actum es de aplicacin general.
2. Generalmente tiene el carcter de facultativo: As, se pueden otorgar escrituras
pblicas y testamentos conforme a le ley chilena en el extranjero (Art. 1028 y 1029 CC
y las disposiciones del Reglamento Consular).
3. en cuanto al matrimonio se ha estimado la aplicacin del principio como obligatoria. La
intervencin del Oficial de Registro Civil en la celebracin de un matrimonio dentro del
territorio de la Repblica es un requisito de existencia, de modo que su omisin produce
la inexistencia (excepcin el caso Benoit con Metais).
EXCEPCIONES AL PRINCIPIO LOCUS REGIT ACTUM
dos excepciones al principio lex locus regit actum, los cuales son ms bien aparentes:
1.

La exigencia de instrumento pblico por la legislacin chilena (Art. 18

CC):

Art. 18 En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos para
pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn las escrituras privadas,
cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas.
No se trata de una verdadera excepcin al principio lex locus regit actum, pues el Art. 18
CC se refiere a la exigencia de una forma y no a su reglamentacin.
Cuando la legislacin chilena exija un instrumento pblico con fines probatorios, slo se
podr cumplir esta exigencia con tal clase de instrumento, cualquiera sea el lugar donde se
haya otorgado y las leyes que reglamenten las formalidades.
Lo nico que prohbe el artculo es intentar justificar la presentacin de una escritura
privada, aduciendo que el pas en la que fue otorgada tiene el mismo valor que un
instrumento pblico.

24

2.

Las protocolizaciones en Chile de instrumento pblico otorgado en el

extranjero (Art. 420 N 5 COT):
Art. 420. Una vez protocolizados, valdrn como instrumentos pblicos: 5. Los
instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones efectuadas
por el intrprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y
debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile.
Esta norma tampoco es una verdadera excepcin al principio lex locus regit actum.
Simplemente exige la realizacin de ciertos trmites en Chile para otorgarle a instrumentos
pblicos otorgados en el extranjero la misma eficacia que los instrumentos pblicos
otorgados en Chile.
La reglamentacin de la forma de estos documentos queda completamente sometida a la
lex locus regit actum, de modo que no se puede alegar la nulidad del documento por no
someterse a los trmites establecidos en el COT y el CPC.
Legalizacin (Art. 345 CPC):
Es el procedimiento establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil para acreditar la
autenticidad de un instrumento pblico otorgado en el extranjero, esto es, de conformidad
al Art. 17 CC., al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y
de la manera que en los tales instrumentos se exprese.
Los documentos se entienden debidamente legalizados cuando:
-En ellos conste el carcter pblico y la verdad de las firmas de las personas que los han
autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, segn las leyes o
la prctica de cada pas, deban acreditarlas;
Se acredite en Chile la autenticidad de las firmas y el carcter de los funcionarios que
realizan la apostilla sealada en la ley anterior, por alguno de los medios siguientes:
1 El atestado de un agente diplomtico o consular chileno, acreditado en el pas de donde
el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del
Ministerio de Relaciones Exteriores;
2 El atestado de un agente diplomtico o consular de una nacin amiga acreditado en el
mismo pas, a falta de funcionario chileno, certificndose en este caso la firma por
conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del pas a que pertenezca el agente o del
Ministro Diplomtico de dicho pas en Chile, y adems por el Ministerio de Relaciones
Exteriores de la Repblica en ambos casos; y
3 El atestado del agente diplomtico acreditado en Chile por el Gobierno del pas en
donde se otorg el instrumento, certificndose su firma por el Ministerio de Relaciones
Exteriores de la Repblica.
Traduccin (Art. 347 CPC): Art. 347 Los instrumentos extendidos en lengua extranjera
se mandarn traducir por el perito que el tribunal designe, a costa del que los presente, sin
perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la sentencia. Si al tiempo de acompaarse
se agrega su traduccin, valdr sta; salvo que la parte contraria exija, dentro de seis das,

25

que sea revisada por un perito, procedindose en tal caso como lo dispone el inciso
anterior.
Protocolizacin (Art. 420 N 5 CPC): La protocolizacin permite que el instrumento
pblico otorgado en el extranjero tenga el mismo tratamiento que un instrumento pblico
otorgado en el Chile.
Esto es especialmente relevante para que el instrumento goce de la presuncin de
autenticidad y valor probatorio que le otorga la legislacin civil, imponiendo a la otra parte
la carga de efectuar alegaciones y rendir prueba para desvirtuarlo.
EL ESTATUTO REAL
GENERALIDADES
El estatuto real se refiere a la legislacin aplicable a los bienes.
Claro Solar: las leyes reales son aquellas que se refieren directamente a las cosas, para
determinar su naturaleza y el modo de poseerlas o adquirirlas, transmitirlas y transferirlas,
sin tener relacin con el estado o la capacidad general de la persona.
Estatuto real consiste en el ius in re: el derecho en la cosa misma, que comprende:
Los modos de adquirir el dominio
La posesin
Los derechos reales
La determinacin de las cosas susceptible de ser objeto del dominio o de derechos reales.
ius ad rem: comprende una serie de materias integrantes del estatuto personal o de los
actos jurdicos y que tienen incidencia en la relacin sobre los bienes.
Son parte del ius ad rem, por ejemplo, la capacidad de una persona para adquirir el
dominio o la forma de un contrato que sirve como ttulo traslaticio para adquirir un bien
por tradicin.
En los primeros tiempos del Derecho Internacional Privado, se distingua entre bienes
muebles e inmuebles para determinar la legislacin aplicable:
Tratndose de los inmuebles, se aplicaba unnimemente la lex situs o lex rei sitae (ley del
lugar o situacin).
Tratndose de los bienes muebles, normalmente se aplicaba la ley personal del
propietario.
Aunque esta tradicional divisin se mantiene en muchas legislaciones, hay quienes
proponen que tambin se aplique la lex situs a los bienes muebles, por las siguientes
razones:
Si existe una comunidad, existirn pluralidad de propietarios. Usar la ley personal de
estos puede dar lugar a una pluralidad de legislaciones aplicables al bien. En cambio, la lex
situs es siempre nica.
La ley de la situacin es ms fcil de determinar que la ley personal del propietario.
ESTATUTO REAL EN CHILE

26

En Chile, la principal norma del estatuto real es el Art. 16 CC:

Art. 16. Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean
extranjeros y no residan en Chile. Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao. Pero los efectos de los
contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas.

Es una norma de conflicto que fija como factor de conexin la ley de la situacin del bien;
No distingue entre bienes muebles e inmuebles; y
Pese a redactarse en forma unilateral (se limita a sealar que la ley chilena regir a los
bienes situados en Chile), la doctrina ha bilateralizado unnimemente esta disposicin.
EXCEPCIONES AL ART. 16
Tradicionalmente se han sealado cuatro excepciones a la norma de conflicto establecida
en el artculo 16 inc. 1 del Cdigo Civil, a saber:
Las estipulaciones contenidas en contratos otorgados vlidamente en pas extrao (Art.
16 inc. 2 CC);
Las naves y aeronaves;
Las mercancas en trnsito; y,
La sucesin por causa de muerte.
a. Las estipulaciones contenidas en contratos otorgados vlidamente en pas
extrao (Art. 16 inc. 2 CC):
Esta no es ms que una excepcin aparente, porque el mbito del estatuto real se limita al
ius in re, y la regulacin de los contratos internacionales es una materia propia del ius ad
rem.
ii. Las Naves y Aeronaves:
Las naves y aeronaves son efectivamente una excepcin a la lex situs. Se justifica la
excepcin por dos razones:
I.
II.

III.

Las naves y aeronaves son bienes que, para cumplir su funcin, deben estar
movindose constantemente:
Esto produce que la lex situs no sea estable, de modo que si se aplicara como factor
de conexin, se produciran problemas para determinar la legislacin aplicable, se
facilitara el fraude a la ley, y se aplicaran legislaciones que no se encuentran
verdaderamente conectadas con el bien.
Las naves y aeronaves pueden estar en alta mar o sobre ella. En estos casos, la
aplicacin de la situacin como factor de conexin producira la ausencia de
legislacin.

Lo anterior, justifican el establecimiento de un factor de conexin excepcional, que es la

nacionalidad o pabelln de la nave o aeronave, segn el pas donde se encuentre inscrita o
matriculada la nave o aeronave.
Las normas chilenas dictadas al efecto son las siguientes:

27

1-

El Art. 3 del DL N. 2.222 o Ley de Navegacin: Las naves y artefactos navales

chilenos estarn sujetos a esta ley, aunque se encuentren fuera de las aguas sometidas
a la jurisdiccin nacional, sin perjuicio de la vigencia de la ley extranjera cuando la nave
o artefacto naval se encuentre en aguas sometidas a otra jurisdiccin. Pero en este
ltimo caso, si incurrieren en infraccin a la ley chilena, los tribunales nacionales y la
Direccin podrn hacer efectivas las responsabilidades penales y disciplinarias por esas
infracciones cuando pudieren quedar sin sancin.

2- Arts. 2 y 5 del Cdigo Aeronutico: Art. 2 Las aeronaves, sean nacionales o extranjeras
que se encuentren en el territorio o en el espacio areo chileno, y las personas o cosas
a bordo de ellas, estn sometidas a las leyes y a la jurisdiccin de los tribunales y de las
autoridades chilenas. // Las aeronaves militares chilenas estn sometidas a las leyes y
a la jurisdiccin de los tribunales y autoridades chilenas cualquiera que sea el lugar en
que se encuentren.
3- Arts. 2 y 5 del Cdigo Aeronutico: Art. 5 Las aeronaves civiles y de Estado chilenas,
mientras se desplacen en el espacio areo no sujeto a la soberana de ningn Estado,
estn sometidas a la ley chilena. // Estn tambin sometidas a las leyes penales
chilenas y a la jurisdiccin de los tribunales nacionales, aunque se encuentren en vuelo
en espacio areo sujeto a la soberana de un estado extranjero, respecto de los delitos
cometidos a bordo de ellas que no hubieren sido juzgados en otro pas. // Las leyes
penales chilenas son aplicables a los delitos cometidos a bordo de aeronaves
extranjeras que sobrevuelen espacio areo no sometido a la jurisdiccin chilena,
siempre que la aeronave aterrice en territorio chileno y que tales delitos afecten el
inters nacional.
De lo anterior se concluye que nuestra legislacin consagra como regla general la ley
de la situacin para regir a naves y aeronaves, y que por tanto, no es una verdadera
excepcin al Art. 16 CC.
Se soluciona el problema de la navegacin o vuelo sobre aguas internacionales
aplicando la ley del pabelln, es decir, la ley chilena a las naves o aeronaves chilenas.
4- Se establecen, sin embargo, excepciones menores a la ley de la situacin:
La comisin de ciertos delitos en naves y aeronaves que interesan a Chile son
conocidos por los tribunales chilenos y se les aplica la legislacin chilena (esta no es
una cuestin parte del estatuto real);
La ley chilena se aplica siempre respecto de naves o aeronaves militares; y
La ley chilena se aplica subsidiariamente a la ley de la situacin cuando las naves se
encuentran en aguas de otro pas.
El Cdigo de Bustamante regula las naves y aeronaves en sus artculos 274 a 284.
iii. Las mercancas en trnsito:
Las mercancas en trnsito, debido a su permanente movilidad, tambin han recibido un
tratamiento excepcional en el Derecho Internacional Privado.
Se les ha aplicado
(i)
la ley personal del propietario,
(ii)
la ley del lugar de destinacin de los bienes y

28

(iii)

la ley del lugar de expedicin.

Este ltimo criterio es ms razonable, porque tanto el propietario de los bienes como el
destino pueden variar rpidamente (por ejemplo, mediante el endoso del conocimiento de
embarque respectivo).
En Chile no hay norma especial que rija la situacin de las mercancas en trnsito. Por lo
tanto se aplica regla general (art. 16) que corresponde a la ley del lugar de la situacin del
bien.
Si los bienes se encuentran en alta mar o sobre ella, se puede aplicar el Art. 110 del Cdigo
de Bustamante, que seala: Art. 110. A falta de toda otra regla y dems para los casos no
previstos en este Cdigo, se entender que los bienes muebles de toda clase estn
situados en el domicilio de su propietario, o, en su defecto, en el del tenedor.
LA SUCESIN
GENERALIDADES:
Para el sistema de Derecho Internacional Privado chileno, la nica excepcin relevante a la
lex situs es la sucesin por causa de muerte en tanto modo de adquirir el dominio.
Uno de los principales problemas de la sucesin, consiste en determinar el factor de
conexin a utilizar en el sistema atributivo.
En general, las opciones son dos:
I.
II.

Se busca aplicar a la sucesin un solo factor de conexin, aunque los bienes sobre
los cuales opera el modo de adquirir se encuentren situados en diferentes Estados.
La nica manera de lograr esa unidad es elegir un factor de conexin relacionado
con la persona del causante, tales como la nacionalidad, el ltimo domicilio o el
domicilio de origen.

Los argumento pro unidad de la sucesin son los siguientes:

a. La sucesin genera una continuacin de la persona del causante, lo que exigira la
aplicacin de una sola ley.
b. La sucesin est reglada sobre la voluntad expresa o tcita del causante (sin perjuicio
de las limitaciones a la facultad de testar a travs de asignaciones forzosas). Si se
aplica una nica ley, el causante puede predecir las consecuencias de su muerte y, en
consecuencia, testar o no hacerlo.
c. La unidad de la sucesin implicara una suerte de respeto a la voluntad tcita del
causante.
FRACCIONAMIENTO DE LA SUCESIN:
Se aplica a la sucesin el derecho del lugar se encuentran los bienes, es decir, aplica la ley
del lugar de la situacin.
Argumentos en favor del fraccionamiento de la sucesin:

29

I.

La soberana nacional exigira la aplicacin de la ley de la situacin. Esta razn es

inadecuada e impropia del Derecho Internacional Privado. No es razonable resolver un
problema de adquisicin del dominio con criterios propios del Derecho Internacional
Pblico.
II.
No sera razonable someter todos los modos de adquirir el dominio a la lex situs (como
parte del ius in re), para luego hacer una excepcin al estatuto real.
III.
Existiran intereses fiscales que justificaran la aplicacin de la ley de la situacin,
especialmente considerando que
(a) el fisco puede actuar como ltimo heredero abintestato, o que
(b) el fisco puede cobrar impuestos a las asignaciones por causa de muerte.
SISTEMA INTERMEDIO
La aplicacin de la lex situs puede ser absoluta o relativa, limitada slo a los bienes
inmuebles. En este ltimo caso se habla de un sistema intermedio en el que rige la unidad
respecto de los muebles, mientras que se aplica la lex situs respecto de los inmuebles.
SISTEMA CHILENO: REGLA GENERAL
En Chile, la regla general respecto de la sucesin se encuentra en el Art. 955 CC, que
seala:
La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo
domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesin se regla por la ley
del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.
De esta disposicin se concluye que nuestra legislacin opta por la unidad de la sucesin,
empleando como factor de conexin el ltimo domicilio del causante.
Se trata tpicamente de una norma de conexin redactada en forma bilateral.
Podemos hacer los siguientes comentarios respecto a la disposicin citada:

En primer lugar, la sucesin es una verdadera excepcin a la aplicacin de la lex situs

para regular el estatuto real, y,
En segundo lugar, se emplea un factor de conexin (el ltimo domicilio del causante)
que no es empleado por el Cdigo Civil para regular el estatuto personal (normalmente
el factor de conexin elegido para reglar uniformemente la sucesin es el mismo
empleado para regular el estatuto personal).

SISTEMA CHILENO: EXCEPCIONES

1.- Derechos sucesorios de cnyuge y parientes chilenos en la sucesin de un
chileno abierta en el extranjero (Art. 15 N 2 CC):
La doctrina ha interpretado que las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones
de familia comprenden no slo a los deberes familiares de contenido personal, sino
tambin derechos de contenido puramente pecuniario que nacen del estado civil,
destacando dentro de estos ltimos los derechos sucesorios.

30

De ah que, tratndose de la sucesin de un chileno abierta en el extranjero, regir la

legislacin chilena para efectos de determinar los derechos sucesorios de su cnyuge o
parientes chilenos.
2.- Derechos sucesorios y de alimentos de conyuge y parientes chilenos en la
sucesin abintestato de un extranjero abierta en el extranjero (art. 998 cc)
EL art. 998 tiene como finalida proteger al conyuge y parientes chilenos que, segn la
legislacin chilena, serian heredero o alimentarios de un extranjero cuya sucesin abierta
en el extranjero.
Art. 998: En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la
Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos que segn
las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno. Los chilenos
interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo
lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. Esto mismo se aplicar en caso necesario a
la sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero.

Comentarios sobre esta disposicin:

a. Ha sido criticada por utilizar la expresin que fallezca dentro o fuera del territorio de la
Repblica, pues el lugar de fallecimiento es irrelevante para determinar la legislacin
sucesoria aplicable. El factor de conexin es el ltimo domicilio (Art. 955 CC).
b. Se ha discutido si la norma es aplicable a la sucesin testamentaria o no. El Cdigo es
bastante claro en hacer referencia exclusiva a la sucesin abintestato, pero se ha
sostenido en ms de una ocasin que debera aplicarse a ambas sucesiones con el
objeto de proteger a los chilenos. Sin embargo, la doctrina ms especializada ha
rechazado la interpretacin extensiva por considerarla arbitraria e injusta. La finalidad
de proteccin se puede lograr igualmente utilizando la nocin de orden pblico
internacional.
c. La norma protege tanto derechos hereditarios como alimentos forzosos.
d. Junto con hacer aplicable la legislacin chilena para efectos de proteger al cnyuge o
pariente nacional, se establece un derecho de adjudicacin preferente sobre los bienes
situados en el territorio nacional.
3.- Posesin efectiva sobre bienes races situados en Chile (Art. 149 COT y Art.
27 de la Ley de Impuesto a las asignaciones por causa de muerte y donaciones):
El Artculo 149 del COT dispone lo siguiente: Cuando una sucesin se abra en el
extranjero y comprenda bienes situados dentro del territorio chileno, la posesin efectiva
de la herencia deber pedirse en el lugar en que tuvo el causante su ltimo domicilio en
Chile, o en el domicilio del que lo pida si aqul no lo hubiere tenido.
El artculo 149 tiene una finalidad, tributaria y registral:

31

 Registral: pues la inscripcin de la resolucin judicial que concede la posesin efectiva

permite inscribir los bienes inmuebles a nombre de los herederos, conservando la historia
de la propiedad raz y permitiendo futuras transferencias sobre el inmueble.
Tributaria: pues las asignaciones por causa de muerte se encuentran gravadas con el
impuesto establecido por la Ley N 16.271, actual DFL N 1 de 2000 del Ministerio de
Justicia, y es aplicable incluso si la sucesin es abierta en el extranjero. El articulo 27 de
dicha ley dispone
Cuando la sucesin se abra en el extranjero, deber pedirse en Chile, no obstante lo
dispuesto en el artculo 955 del Cdigo Civil, la posesin efectiva de la herencia respecto
de los bienes situados dentro del territorio chileno, para los efectos del pago de los
impuestos establecidos por esta ley.
La posesin efectiva, en este caso, deber pedirse en el lugar en que tuvo el causante su
ltimo domicilio en Chile, o en el domicilio del que pida la posesin efectiva, si aqul no lo
hubiere tenido.
En este caso, la posesin efectiva otorgada judicialmente permite la fiscalizacin del pago
del respectivo impuesto
FORMA DEL TESTAMENTO
La forma del testamento no es propiamente parte del ius in re, pero se trata en este punto
porque tiene incidencia en los derechos sucesorios.
Para determinar la forma que debe regir un testamento, debe distinguirse:
Testamento otorgado en Chile;
Testamento otorgado en el extranjero conforme a la legislacin extranjera (art. 1.027 CC);
y,
Testamento otorgado en el extranjero otorgado conforme a la ley Chilena (arts. 1.028 y
1.029 CC).
Testamento otorgado en Chile:
Si el testamento fue otorgado en Chile, debe cumplir los requisitos de forma establecidos
por la legislacin chilena, sea que el testamento haya sido otorgado por chileno o
extranjero.
Esto es una aplicacin del Art. 14 CC y del principio general en materia de requisito de
forma de los actos jurdicos: lex locus regit actum.
Testamento otorgado en el extranjero conforme a la legislacin extranjera (art.
1.027 CC):
Dispone el art. 1.027 lo siguiente:
Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las
solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si
adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.
Testamento otorgado en el extranjero conforme a la legislacin extranjera (art. 1.027 CC):

32

Esta disposicin recoge el principio lex locus regit actum.

Se debe acreditar la conformidad de las solemnidades del testamento a las leyes del pas
en que se otorg y su autenticidad.
El Cdigo Civil establece como requisito especial de reconocimiento la escrituracin del
testamento. No es vlido en Chile el testamento verbal otorgado en el Extranjero, aunque
se pruebe su solemnidad y autenticidad.
Sin embargo, se puede reconocer un testamento escrito que no tendra valor si se
otorgara con en Chile. As, la Corte Suprema declar en 1927 que un testamento olgrafo
otorgado en Francia tiene pleno valor en Chile, de conformidad al Art. 1027.
Testamento otorgado en el extranjero conforme a la legislacin chilena (Art.
1028 y 1029 CC):
Art. 1028. Valdr asimismo en Chile el testamento otorgado en pas extranjero, con tal que
concurran los requisitos que van a expresarse:
1. No podr testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en
Chile.
2. No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de
Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal, expedido por el Presidente de
la Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecnsul. Se har
mencin expresa del cargo, y de los referidos ttulo y patente.
3. Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el
testamento.
4. Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
5. El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado.
Testamento otorgado en el extranjero conforme a la legislacin chilena (Art.
1028 y 1029 CC):
Esta disposicin establece normas especiales en cuanto a la persona del testador (chileno
o extranjero domiciliado), en cuanto al funcionario competente para la autorizacin (ciertos
funcionarios diplomticos o consulares), y en cuanto a los requisitos de los testigos
(chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad).
En lo dems, se aplican las normas nacionales sobre testamentos solemnes.
No es posible otorgar testamento abierto ante 5 testigos (pues la intervencin del
funcionario diplomtico o consular es exigida por el Art. 1028 CC) FORMA DEL
TESTAMENTO
El Art. 1029 CC regula el proceso de legalizacin del testamento otorgado en el extranjero
conforme a las leyes chilenas:
El jefe de Legacin remite copia del testamento abierto o de la cartula del cerrado al
Ministerio de Relaciones Exteriores.

33

 En el Ministerio de Relaciones Exteriores se abona la firma del Jefe de Legacin y remite

la copia al juez del ltimo domicilio del difunto en Chile. Si no se le conoce domicilio en
Chile al testador, se enva a un juez de letras de Santiago.
El juez de letras ordena la incorporacin del testamento en los protocolos de una Notara
que designe.
CAPACIDAD PARA TESTAR
Esta materia no queda regida por la ley del domicilio del testador o la ley del lugar donde
se otorga el testamento, sino por la ley del estatuto personal.
Si no se adoptara esta solucin, el testador podra otorgar un testamento sin poder prever
una eventual incapacidad de la ley local, y el Derecho Internacional Privado debe optar por
una solucin ms favorable a la validez del acto.
PRESCRIPCIN
En Chile no existe regla expresa sobre la prescripcin, se puede aplica como criterio las
disposiciones del Cdigo de Bustamante.
La prescripcin adquisitiva se rige por la lex situs, lo que es lgico, considerando que se
trata de un modo de adquirir el dominio y, por tanto, parte del ius in re (Art. 227 CB).
Tratndose de los bienes muebles, el hecho que subyace al factor de conexin (la
situacin) es mudable, lo que puede dar origen a un conflicto mvil.
El Cdigo Bustamante resuelve especialmente el conflicto mvil, sealando que regir la
ley del lugar en que los bienes se encuentran al completarse el tiempo que se requiera
(Art. 228 CB).
La prescripcin extintiva de derechos reales se rige por la lex situs (Art. 230 y 231 CB).
Esto se debe a que no es ms que la contrapartida de la prescripcin adquisitiva de los
mismos derechos (Art. 2517 CC).
La prescripcin extintiva se rige por la ley que gobierna la obligacin que se extingue. Sin
embargo, debe advertirse que la prescripcin extintiva puede dar lugar a un problema de
calificacin.
DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL
El derecho procesal internacional comprende tres materias distintas:
a. La jurisdiccin internacional del Estado o conflictos de jurisdiccin;
b. El estudio del proceso con elementos internacionales relevantes;
c. El reconocimiento de resoluciones judiciales dictadas por tribunales extranjeros.
Estudiaremos los puntos 1 y 3 en este curso.
JURISDICCIN INTERNACIONAL DEL ESTADO
Tericamente, la jurisdiccin internacional del Estado podra ser ilimitada, pues no existen
autoridades superiores a los Estados que permitan o restrinjan las decisiones estatales de

34

atribuirse jurisdiccin sobre alguna materia. Sin embargo, existen lmites racionales a la
jurisdiccin internacional de cada Estado. ste, al constatar la existencia de otros Estados,
restringe o limita su jurisdiccin a aquellas materias vinculadas a su vida social (de otra
forma, se recargara el trabajo del aparato jurisdiccional y se corre el riesgo que las
sentencias no sean reconocidas por terceros pases).
La limitacin a la competencia estatal se efecta mediante normas unilaterales. Esto es de
toda lgica, pues un determinado Estado no puede determinar la jurisdiccin de tribunales
extranjeros, si puede determinar en qu casos intervendrn su propios tribunales.
Su carcter unilateral da lugar a conflictos positivos o negativos de jurisdiccin.
CONFLICTO DE JURISDICCIN
Conflicto de Jurisdiccin Negativo. Cuando ninguno de los Estados se atribuye
jurisdiccin para conocer una materia o un caso concreto.
Conflicto de jurisdiccin Positivo: cuando varios Estados se atribuyen jurisdiccin para
conocer de la misma materia o caso concreto.
La nica forma de evitar o disminuir los conflictos de jurisdiccin es mediante una
distribucin razonable de jurisdiccin la que se obtiene a partir de ciertos criterios de
jurisdiccin, que pueden ser objetivos o subjetivos.
Estos criterios de jurisdiccin se consideran en el momento en que se establece la relacin
procesa. (por ejemplo, al momento de entablarse la demanda o solicitarse una medida
prejudicial), por aplicacin de la regla de radicacin (art. 109 COT).
ROL DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES EN LOS CONFLICTOS DE JURISDICCIN
I.

Es eficaz la clusula por la cual las partes atribuyen jurisdiccin a un tribunal en

principio incompetente?

Existe consenso en la doctrina internacional en admitir la validez de este tipo de clusulas

si es que el Estado considera a la voluntad de las partes como uno de los criterios de
atribucin de jurisdiccin.
En el Derecho internacional privado se denomina a este pacto sumisin a tribunal
extranjero.
En el Derecho procesal interno se denomina prrroga de competencia, reguladas en
los artculos 181 y ss. Del COT.
Fundamentos a Favor:
a. Los artculos relativos a la prrroga de la competencia se pueden bilateralizar.
b. El Cdigo Bustamante contempla expresamente la admisibilidad de estas clusulas
de sumisin en sus Art. 318 a 322, con ciertas limitaciones.
De lo anterior se concluye que un tribunal chileno debe admitir como vlida la clusula
de un contrato internacional por la cual se le atribuye jurisdiccin para conocer de las
controversias que se promuevan en torno a la validez, interpretacin, cumplimiento o
extincin del contrato.

35

Tratndose de pases signatarios del Cdigo de Bustamante, por aplicacin del mismo
Cdigo. Tratndose de otros pases, por la bilateralizacin de la norma contenida en el
Cdigo Orgnico de Tribunales.
c. Como complemento de lo anterior, el Decreto Ley 2.349 permite expresamente la
eleccin de jurisdiccin tratndose de contratos celebrados por el Estado de Chile,
sus organismos, instituciones o empresas, de la siguiente forma:
Son igualmente vlidas las estipulaciones por las cuales se haya sometido o se
sometan diferendos derivados de tales contratos [internacionales, cuyo objeto
principal diga relacin con negocios u operaciones de carcter econmico o
financiero, celebrados o que se celebren por organismos, instituciones o empresas
internacionales o extranjera que tengan el centro principal de sus negocios en el
extranjero] a la jurisdiccin de tribunales extranjeros, incluyendo tribunales
arbitrales previstos en mecanismos de arbitraje preestablecidos o en el respectivo
contrato (Art. 1. inc. 2 DL 2.349 de 1978).
II.

Se puede atribuir a un tribunal extranjero jurisdiccin para conocer de una

materia que corresponde conocer un tribunal chileno?

De conformidad al punto anterior, los tribunales chilenos se ven obligados, en virtud del
principio de inexcusabilidad (Art. 76 CPR, Art. 112 COT), a conocer y fallar los asuntos que
las partes les han sometido en virtud de un pacto, de conformidad a las normas del Cdigo
de Bustamante y el Cdigo Orgnico de Tribunales. Sin embargo, se ha discutido si se le
debe reconocer validez en Chile a un pacto de sumisin que produce el efecto de sustraer
una materia del conocimiento de tribunales chilenos.
1.

Parte de la doctrina considera que los pactos de sumisin, en la medida que sustraan
asuntos del conocimiento de tribunales chilenos, adolecan de nulidad por objeto ilcito
de conformidad a lo dispuesto en el Art. 1462 del Cdigo Civil:
Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As la
promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas,
es nula por el vicio del objeto.
La Corte Suprema pronunci varios fallos en este sentido, denegando solicitudes de
exequtur por estimar que las sentencias se oponan a la jurisdiccin nacional (Broom c.
Antumalal, ao 1999).

2.

La posicin mayoritaria seala que estos pactos de sumisin son vlidos incluso
cuando sustraen asuntos del conocimiento de tribunales chilenos.
De hecho, la misma norma declara expresamente que la promesa de someterse a una
jurisdiccin distinta a la de tribunales chilenos es nula en la medida que no sea
reconocida. Pero nuestro ordenamiento jurdico reconoce implcitamente la jurisdiccin
de otros Estados.

Por ejemplo:

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a) Al regular el procedimiento de exequtur, al reconocer eficacia a las sentencias

penales extranjeras para hacer valer la excepcin de cosa juzgada (Art. 13 NCPP)
b) Al suscribir el Cdigo Bustamante
c) Al regular especficamente la sumisin a tribunales extranjeros a travs del DL
2.349.
La Corte Suprema ha reconocido expresamente la validez del pacto de sumisin a
tribunales extranjeros, en los casos State Street Bank and Trust con Inverraz Ltda (2007)
y Mauricio Hochschild S.A.C.I. con Ferrostaal A.G. (2008)
Limitaciones al pacto de atribucin de jurisdiccin:
a)

No es admisible la atribucin de jurisdiccin a un tribunal extranjero cuando el acto

o contrato celebrado no es internacional.
b) No es admisible la atribucin de jurisdiccin a un tribunal extranjero cuando los
tribunales chilenos tienen competencia exclusiva por expresa disposicin de la ley.
Un ejemplo de lo anterior son los denominados asuntos de jurisdiccin voluntaria.
JURISDICCIN CIVIL Y COMERCIAL INTERNACIONAL DE ESTADO DE CHILE
El mtodo para determinar la competencia internacional de los tribunales nacionales vara
entre las distintas jurisdicciones:
La solucin ms extendida consiste en extender las reglas internas de competencia
al plano internacional, complementndolas con reglas ad hoc, propias del derecho
internacional.
Otro sistema es establecer un sistema de competencia internacional.
En el common law, no es necesario que el tribunal tenga una conexin con el litigio,
bastando que le corresponda efectuar la notificacin para comparecer al
demandado. Esta competencia exhorbitante se corrige mediante la excepcin de
forum non conveniens.
En Chile,
a) una primera tesis considera el Art. 5 del COT
internacional del Estado de Chile.

como la norma de competencia

A los tribunales mencionados en este artculo corresponder el conocimiento de

todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la Repblica,
cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos
intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitucin y las
leyes.
Critica:
i.
ii.

No sealaba en qu casos deban promoverse los litigios ante los tribunales

de la Repblica.
La finalidad del Art. 5 no era establecer una norma sobre competencia
internacional (no distingua entre la jurisdiccin de tribunales extranjeros y
tribunales ordinarios), sino distinguir entre la jurisdiccin en el orden temporal
y la jurisdiccin espiritual o cannica.

La anterior doctrina fue superada en 1950 con el caso Holzman y otros con Gainsborg,
sealando la Corte Suprema, lo siguiente:

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El artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales, al referirse a asuntos judiciales en el

orden temporal, que se promuevan dentro del territorio de la Repblica, no tuvo por
objeto determinar un lmite a la soberana del Estado. En efecto, la voluntad de la ley fue
establecer un lmite a la jurisdiccin judicial, en el sentido de darle slo competencia para
conocer de los asuntos en el orden temporal en contraposicin a los del orden espiritual. El
inciso primero del artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales fij como principio general
la jurisdiccin temporal, y contempl en segundo lugar, por va de excepcin, aquellos
casos en que no obstante tratarse de asunto del orden temporal, limit dicha jurisdiccin
para radicarla en otros tribunales. El aludido precepto no contiene norma alguna para
determinar una cuestin de competencia internacional.
El problema jurisdiccional fue resuelto por la Corte Suprema aplicando las normas sobre
competencia internacional que establece el Cdigo de Bustamante.
Problema al determinar las reglas sobre competencia internacional aplicables
cuando los tirbunales potencialmente competentes pertenecan a pases no
signatarios del Codigo de Bustamante.
En 1964 la Corte Suprema tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre este asunto, al
conocer del exequtur de una sentencia pronunciada por un Tribunal de Frankfurt (Caso
Banker con Grob). Se discuti si la sentencia que se pretenda cumplir se opona o no a la
jurisdiccin nacional.
Fall la Corte Suprema:
Que siendo la competencia de los tribunales uno de los presupuestos primarios para la
validez de la relacin procesal, vinculado en lo que de esta manera se refiere a la
jurisdiccin de los tribunales chilenos, como atributo fundamental de la soberana nacional,
se hace necesario analizar antes que nada- si la resolucin pronunciada por el magistrado
de la ciudad de Frankfurt que se pretende cumplir, se opone o no a la jurisdiccin nacional,
vale decir, si ha recado en una materia cuyo conocimiento ha debido corresponder a los
tribunales de Chile () puede estimarse como una premisa inamovible en conformidad a
nuestra legislacin verncula, que el Juez de Letras de Menores competente para conocer
de un juicio de tuicin de menores, es nicamente el del domicilio del demandado; y si se
encuentra reconocido en la causa que la demandada tiene su domicilio en Chile, es
inconcuso que no puede cumplirse en nuestro pas la sentencia emanada de un tribunal
forneo que resuelve o acoge una accin sobre tuicin de menores cuyo conocimiento
corresponde a los tribunales chilenos.
En definitiva, la Corte decidi que, en defecto de tratados internacionales que regulen los
conflictos de competencia internacional, deben aplicarse o extender las normas internas de
competencia. Pese a lo anterior, la Corte Suprema ha vuelto en reiteradas ocasiones a la
primera interpretacin.
La aplicacin de las normas internas de competencia a conflictos internacionales de
jurisdiccin ha sido tambin la doctrina adoptada por la Corte de Casacin francesa.
Sin embargo, Francescakis y Bartin han sido crticos de esta posicin, pues privilegiara la
persona y el lugar en que esta se encuentra por sobre la materia del litigio, que debera ser
ms relevante en materia internacional.

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RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

FUNDAMENTOS DE LA EFICACIA EXTRATERRITORIAL A SENTENCIAS
Una posicin idealista sera otorgar pleno reconocimiento a todas las sentencias
extranjeras, de modo que produzcan efectos en cualquier parte del mundo. Sin embargo,
existen razones que obligan a revisar previamente la resolucin para autorizar su
cumplimiento.
Si se analiza el derecho comparado, no existe ordenamiento jurdico que otorgue eficacia
a las resoluciones judiciales extranjeras sin un control previo.
Como obstculos para el cumplimiento directo de sentencias extranjeras, se seala:
a. El temor acerca de la ignorancia del juez o sobre la injusticia de su decisin;
b. La posibilidad de que la sentencia haya sido dictada sin respetar las garantas
mnimas de un debido proceso;
c. El riesgo de reconocer una sentencia cuya parte dispositiva sea contraria al orden
pblico nacional;
d. La necesidad de controlar si la resolucin del asunto corresponda a los tribunales
nacionales y fue sustrada de su conocimiento por una o ambas partes (forum
shopping).
e. El riesgo de que se hayan alterado maliciosamente los factores que subyacan a las
normas de conflictos correspondientes con el objeto de evitar la aplicacin de las
disposiciones imperativas de la ley nacional (fraude a la ley).
VENTAJAS DEL RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS
En contra de estos obstculos aparecen poderosas razones que exigen el reconocimiento
de las sentencias extranjeras. Entre estas razones se sealan:
a. Sera una forma de cortesa internacional respecto del Estado al que pertenece el
tribunal que dict la sentencia;
b. Tambin se habra sealado que la sentencia extranjera producira un cuasicontrato,
dando origen a una obligacin que debe ser reconocida por el Estado extranjero;
c. Un motivo ms serio consiste en sealar que la sentencia extranjera genera
derechos adquiridos para el litigante que ha obtenido una decisin favorable, o para
cualquier persona a quien aprovecha el fallo. Existira, entonces, una analoga entre
reconocimiento internacional de derechos adquiridos.
d. Por una razn de justicia. No sera justo desconocer las sentencias judiciales
favorables que se han obtenido en el extranjero en forma regular. Exigira multiplicar
los procesos con una misma cosa pedida, misma causa de pedir y mismas partes,
arriesgando adems la posibilidad de producir resoluciones contradictorias.
e. El comercio internacional se vera seriamente afectado si las sentencias no fueran
reconocidos en el extranjero: los costos para obtener el cumplimiento de los
contratos internacionales sera sustancialmente ms altos que el costo para obtener
el cumplimiento de contratos nacionales.
SISTEMAS DE RECONOCIMIENTO
Sistema de desconocimiento o negativa al efecto extraterritorial de los fallos extranjeros:

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Chile adopt este sistema hasta 1903, fecha en la que entr en vigencia el Cdigo de
Procedimiento Civil. Debe advertirse que algunos pases niegan el reconocimiento a
resoluciones extranjeras que tienen por objeto bienes inmuebles situados dentro del
territorio nacional.

Sistema del Common Law: En los pases del common law (v. gr. Inglaterra, Escocia,
Irlanda y USA) la ejecucin de las sentencias extranjeras queda en manos de los
respectivos jueces, es decir, existe un control judicial difuso para autorizar estas
resoluciones judiciales. Se critica el sistema por la falta de uniformidad de criterios que
generan: algunos jueces examinan el fondo de la sentencia, otros le otorgan valor luego
de un anlisis general, y finalmente otros optan por la reciprocidad como criterio.

Sistema de reciprocidad: Consiste en otorgarle a las sentencias extranjeras el mismo

valor que en dicho Estado se otorga a las sentencias nacionales. Es un sistema bastante
criticado, por las siguientes razones:
a.

Los intereses en juego en el reconocimiento de una sentencia extranjera son

particulares, no estatales. La adopcin de un criterio de reciprocidad, basado en
concepciones ajenas al derecho internacional privado.
b. La reciprocidad hace malos a los buenos y buenos a los malos. El principio de
reciprocidad puede generar como consecuencia que los tribunales rechacen
resoluciones que consideran perfectamente vlidas.
c.
La adopcin de este criterio produce desarmonas en el foro, pues iguales
situaciones son resueltas de diversa forma segn el Estado de donde provienen las
resoluciones.
d. Otro problema que genera la reciprocidad es probatorio. Cuando se adopta la
reciprocidad negativa (se niega efecto a los fallos de pases que no reconocen las
sentencias nacionales), es claro que la carga de la prueba corresponde a quien se
opone al reconocimiento. Sin embargo, tratndose de reciprocidad positiva (se
otorga el mismo efecto a las sentencias extranjeras que el efecto que en el pas de
origen se otorga a las resoluciones nacionales), se debe determinar qu pasa si no
se aportan antecedentes de la reciprocidad: Debe negarse la ejecucin del fallo o
se debe aplicar otro criterio?
-

Sistema de revisin de fondo: Conforme a este sistema, el tribunal a cargo de

otorgar fuerza a sentencias extranjeras tiene la facultad de revisar la cuestin de fondo
controvertida en juicio y determinar si fue correctamente fallada. La revisin es mucho
ms amplia que simplemente determinar si la sentencia afecta al orden pblico, se
opone a la jurisdiccin nacional o fue obtenida con fraude a la ley: es una revisin
completa del aspecto de derecho sustantivo que fue objeto del juicio.

Sistema de tratados vigentes: Este sistema, tambin llamado de reciprocidad

convencional, simplemente constata que ante la existencia de tratados internacionales,
deben aplicarse las normas de reconocimiento de sentencias extranjeras que
establecen esos tratados preferentemente a las normas que el derecho procesal interno
establece para el reconocimiento.

Sistema de reconocimiento pleno: Aunque es un sistema que podra parecer

atractivo desde el punto de vista internacional, ningn Estado ha renunciado hasta el
momento a efectuar un control sobre las sentencias extranjeras que se tratan de

40

ejecutar en su territorio. Esto se debe a que el control permite proteger el orden pblico
del foro y evitar un fraude a la ley.
-

Sistema de regularidad internacional del fallo o exequtur consciente: Este

sistema es el considerado como ptimo por la doctrina. El tribunal encargado de otorgar
fuerza a las sentencias extranjeras slo hace un control de regularidad internacional del
fallo, asegurndose que la resolucin extranjera cuyo reconocimiento se solicita haya
sido pronunciada conforme a ciertas garantas mnimas del debido proceso y no afecte
al orden pblico nacional o a la jurisidiccin nacional.

Durante los primeros aos de vida como Nacin independiente, la legislacin procesal
chilena no reconoca eficacia a las resoluciones judiciales extranjeras. Sin embargo,
contena normas relativas a al cumplimiento de exhortos internacionales o cartas
rogatorias.
La situacin cambi en el ao 1903, al entrar en vigencia el Cdigo de Procedimiento Civil,
que regul en el Ttulo XIX del Libro I la ejecucin de las resoluciones judiciales, dedicando
el prrafo segundo (Art. 242 a 251 CPC) a las resoluciones pronunciadas por tribunales
extranjeros.
EXEQUTUR
Para que las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros tengan reconocimiento
en Chile, se debe iniciar un procedimiento de autorizacin u homologacin ante la Corte
Suprema, denominado Exequtur. Este procedimiento termina con una sentencia de la
Corte Suprema que autoriza el cumplimiento en Chile de la sentencia extranjera,
otorgndole la misma fuerza que tiene en Chile una sentencia nacional.
Para que proceda el cumplimiento, la Corte debe analizar la sentencia con un sistema de
tres criterios que se aplican uno en subsidio del otro:
(i)
tratados internacionales,
(ii)
reciprocidad, y
(iii)
regularidad internacional del fallo (Art. 242 a 245 CPC).
RESOLUCIONES QUE REQUIEREN EXEQUTUR
A este respecto, resulta necesario distinguir:
a) Segn la naturaleza de la resolucin;
b) Segn el asunto en el que recaen;
c) Segn el tribunal del que emanan;
I.

SEGN LA NATURALEZA DE LA RESOLUCIN

Debe determinarse qu tipo de resoluciones judiciales requieren exequtur para su

cumplimiento en Chile. Aplicando la clasificacin que realiza el Art. 158 CPC, tenemos que:
a) Autos, Decretos: No se cumplen a travs del exequtur, sino que por medio de
exhortos internacionales o cartas rogatorias, segn el procedimiento del Art. 76 CPC,
la Convencin Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias de 1975, la
Convencin Interamericana sobre Rendicin de Pruebas en el extranjero, y el Cdigo
Bustamante (Art. 388-393 CB), segn corresponda.

41

b) Sentencias Interlocutorias de Segundo Grado: son resoluciones que resuelven

trmites necesarios para sentencias definitivas o interlocutorias. A juicio de Aldo
Mnsalvez, debe solicitarse su ejecucin conforme a las normas relativas a exhortos
internacionales o cartas rogatorias (p. 53). En todo caso, la decisin del
procedimiento aplicable quedar a la decisin de la Corte Suprema.
c) Sentencias definitivas e interlocutorias de primer grado: Deben someterse al
procedimiento de exequtur.
II.

SEGN EL ASUNTO EN EL QUE RECAEN

1. Sentencias extranjeras civiles, comerciales, laborales, etc: Su ejecucin

puede efectuarse en Chile, previo exequtur.
2. Sentencias penales: No pueden ejecutarse en pas extranjero. Se utiliza el
procedimiento de extradicin para obtener la entrega del sujeto condenado al
Estado requirente. El exequtur slo es procedente en forma excepcional, para hacer
efectiva la responsabilidad civil declarada en un proceso penal.
3. Sentencias que resuelven asuntos de jurisdiccin voluntaria o judiciales no
contenciosos:
Chile deben someterse al procedimiento de exequtur, segn disposicin expresa
del Art. 249 CC

Algunos han discutido la necesidad de someter estos asuntos al procedimiento de

exequtur, atendiendo a la naturaleza administrativa del asunto y que la resolucin
carece de cosa juzgada..

El Cdigo Bustamante distingue:

Tribunales ordinarios: Es evidente la necesidad del exequtur.
rganos administrativos que actan como tribunales: Puesto que es la funcin la
que hace al rgano, se consideran tribunales, y el acto por el cual resuelven la
controversia, una sentencia. Por lo tanto, para que sus decisiones produzcan efectos
en Chile deben someterse al procedimiento de exequtur. El CPC no establece
ningn tipo de diferencia.

SEGN EL TRIBUNAL DEL QUE EMANAN

Tribunales internacionales: Se aplica la regla general; el Cdigo de Procedimiento Civil
se refiere en trminos amplios a las resoluciones dictadas en pas extranjero.
El Cdigo de Bustamante se refiere en especial a estos tribunales, al sealar que Se
aplicar tambin ese mismo procedimiento a las sentencias civiles dictadas en
cualquiera de los Estados contratantes por un tribunal internacional, que se refieran a
personas e intereses privados (Art. 433 CB). Sin embargo, lo ms comn es que el
tratado que otorga jurisdiccin al Tribunal Internacional regule especficamente la
eficacia de las sentencias en los distintos Estado contratantes.
Tribunales arbitrales: Regulado en,

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El CPC reconoce la eficacia a los laudos arbitrales dictados en el extranjero, al

sealar: Las reglas de los artculos precedentes son aplicables a las resoluciones
expedidas por jueces rbitros (Art. 246 CPC).
Ley N. 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional.

Tratados aplicables que reconcen laudos arbitrales

(i)
(ii)
(iii)

La Convencin sobre reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales

extranjeras, suscrita en Nueva York el 10 de Junio de 1958,
La Convencin Interamericana sobre arbitraje internacional, suscrita en Panam
el 30 de Enero de 1975, y
La Convencin de Washington sobre arreglos de diferencias relativas a
inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, de 1966.

PROCEDIMENTO DE EXEQUTUR
El Cdigo de Procedimiento Civil contempla tres criterios a los que debe ajustarse la
sentencia extranjera para que se conceda el exequtur.
Estos criterios se aplican uno en subsidio del otro, iniciando con la aplicacin de
tratados internacionales, siguiendo con la reciprocidad positiva y negativa, y
concluyendo con un examen acerca de la regularidad internacional del fallo.
REGULARIDAD INTERNACIONAL DEL FALLO
Mediante el criterio de regularidad internacional del fallo, la Corte Suprema realiza
un anlisis limitado de la sentencia, relativo a la susceptibilidad de su ejecucin, al
respeto de ciertas garantas del debido proceso en su dictacin, y al control de
eventuales efectos nocivos que pueda generar su ejecucin en Chile. (art. 245 CPC)
En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres artculos precedentes, las
resoluciones de tribunales extranjeros tendrn en Chile la misma fuerza que si se
hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal que renan las circunstancias
siguientes:
1a. Que no contengan nada contrario a las leyes de la Repblica. Pero no se tomarn en
consideracin las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la
substanciacin del juicio;
2a. Que tampoco se opongan a la jurisdiccin nacional;
3a. Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente
notificada de la accin. Con todo, podr ella probar que, por otros motivos, estuvo
impedida de hacer valer sus medios de defensa. 4a. Que estn ejecutoriadas en
conformidad a las leyes del pas en que hayan sido pronunciadas.
NADA CONTRARIO A LAS LEYES DE LA REPBLICA
La amplitud de la expresin empleada por el Cdigo de Procedimiento Civil produce el
problema de determinar qu tipo de leyes de la Repblica deben considerarse en este
anlisis.

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Es evidente que la aplicacin ntegra de todas las leyes chilenas producira el

desconocimiento generalizado de sentencias extranjeras, dndole un grave golpe al
comercio internacional de Chile.
Tal vez habra sido preferible emplear la redaccin del Cdigo de Bustamante,
Toda sentencia civil o contencioso-administrativa dictada en uno de los Estados
contratantes, tendr fuerza y podr ejecutarse en los dems si rene las siguientes
condiciones: 3. Que el fallo no contravenga el orden pblico o el derecho pblico del
pas en que quiere ejecutarse.
Es claro que no se aplican las normas de procedimiento, pues el mismo Art. 245 N. 1
as lo seala.
A nuestro juicio, este numeral se identifica con la excepcin de orden pblico.
QUE NO SE OPONGA A LA JURISDICCIN NACIONAL
La sentencia se opone a la jurisdiccin nacional slo si ha sido pronunciada infringiendo
una norma que otorgaba competencia exclusiva a un tribunal nacional.
No comprende los casos de competencia concurrente o preventiva o los casos de
ausencia de jurisdiccin de los tribunales chilenos.
NOTIFICACIN DE LA ACCIN
CPC exige que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido
debidamente notificada de la accin (garanta mnima del debido proceso).
El Cdigo de Bustamante exige que las partes hayan sido citadas personalmente o por
su representante legal, para el juicio (Art. 423 N. 2 CB).
En todo caso, la notificacin debe haberse efectuado vlidamente conforme a la ley del
tribunal que dict la sentencia (o excepcionalmente, conforme a la ley de un tribunal
exhortado para practicar una notificacin en el extranjero).
EJECUTORIEDAD DE LA SENTENCIA
Slo se puede proceder a la ejecucin de una sentencia que se encuentra firme o
ejecutoriada, pero en conformidad a las leyes del pas en que haya sido pronunciada.
Guzmn distingue entre la calificacin de lo que debe entenderse por sentencia firme o
ejecutoriada y la reglamentacin de ste carcter.
Sentencia Firme: Debe efectuarse de conformidad a la ley chilena (art. 174 cpc)
Sentencia Ejecutoriada: Queda sometida a la ley extranjera.
De acuerdo al CPC, no es posible solicitar la ejecucin de sentencias que causan
ejecutoria. La Corte Suprema rechaz el exequtur de una sentencia francesa por esta
causal. Este criterio es distinto al adoptado por el Cdigo de Bustamante.
EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

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Accin de cosa juzgada: La accin de cosa juzgada es el efecto de las sentencias

definitivas o interlocutorias firmes o ejecutoriadas, para aqul a cuyo favor se ha
declarado un derecho en juicio pueda pedir el cumplimiento o ejecucin de lo resuelto
(Art. 176 CPC).
La necesidad de exequtur para que la sentencia extranjera tenga eficacia ejecutiva es
una cuestin evidente e indiscutida
Excepcin de Cosa Juzgada: La excepcin de cosa juzgada consiste en la
inmutabilidad que la sentencia definitiva o interlocutoria adquiere en razn de su
inimpugnabilidad, es decir, de encontrarse firme o ejecutoriada. Autoriza al litigante
que ha obtenido en juicio y a todas las personas a quienes segn la ley aprovecha el
fallo para impedir que la cuestin ya fallada sea nuevamente resuelta, ya sea en el
mismo juicio (cosa juzgada formal), o en otro posterior (cosa juzgada material).
Existe discusin acerca de la necesidad del exequtur para que la sentencia extranjera
produzca excepcin de cosa juzgada en Chile:
1.
-

Posibilidad de prescindir del exequtur para hacer valer la excepcin de

cosa juzgada: Se ha establecido que:
las normas relativas a exequtur son excepcionales, y que por tanto deben
aplicarse exclusivamente para aquellos casos en expresamente comprendidos por
ellas.
la ubicacin del procedimiento de exequtur y el lenguaje empleado revela que se
encuentra establecido para otorgar accin de cosa juzgada a las sentencias
extranjeras.

2. Necesidad del exequtur para que la sentencia extranjera produzca efecto

de cosa juzgada: Doctrina Mayoritaria
Fundamentan su posicin sealando que:
el CPC hacer referencia a otorgar fuerza a las sentencias extranjeras (Art. 242245 CPC), siendo la excepcin de cosa juzgada una de las dos manifestaciones
de esta fuerza.
la sentencia puede perturbar el orden pblico del foro o sustraer un asunto de la
jurisdiccin de tribunales nacionales con independencia de si se hace valer como
accin de o como excepcin de cosa juzgada. Y el procedimiento de exequtur sera
precisamente la oportunidad para controlar eventuales efectos perturbadores de la
sentencia extranjera (Art. 245 N. 1 y 2 CPC).
Sentencia como instrumento pblico y su valor probatorio:
- La sentencia extranjera puede hacerse valer como un instrumento pblico, esto es,
como aqul instrumento autorizado con las solemnidades legales por el competente
funcionario.
- Para que produzca efectos dentro del pas no sera necesario recurrir al
procedimiento de exequtur, pues la eficacia en Chile de los instrumentos pblicos
otorgados en el extranjero se encuentra regulada especficamente por los Art. 17
CC, 345 y 347 CPC y 420 N. 5 COT. Por tanto, nos remitimos a lo ya dicho a
propsito de la forma de los actos jurdicos.

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