LIBRO PRIMERO

JEROME FRANK Y EL ESCEPTICISMO ANTE LOS HECHOS

1.- Jerome Frank y un poco de realismo estadounidense

Jerome Frank fue participe de aquella corriente de pensamiento1 denominada el

realismo jurdico americano2 que imper en los aos 20 y 30 del siglo pasado en
Estados Unidos.
Para los realistas americanos, el Derecho no se encuentra en las reglas, normas jurdicas
o incluso en las opiniones judiciales sino que en el comportamiento de los jueces 3, en
tanto medio por el cual se aplican las normas a conductas relevantes jurdicamente, a
contrario sensu, tenemos acceso a estas normas porque estudiamos el comportamiento
de los jueces.
De este modo, el Derecho se encuentra en las sentencias. Las normas jurdicas son un
mito que oculta la realidad de que el Derecho, segn los realistas americanos, son las
decisiones judiciales y la prediccin de stas.4
1 Sin perjuicio de que varios autores aun encuentran dificultad en definir el realismo jurdico ver, Cfr.
LEITER, BRIAN: Legal Realism, old and new, en Valparaso Law Review, Vol. 47, N4, 2013, pg. 67,
me permito denominarlo, para estos efectos, corriente de pensamiento siguiendo la nomenclatura
presentada por Nino. Ver NINO, CARLOS: Introduccin al anlisis del Derecho, Editorial Ariel, Buenos
Aires, 2013, pg. 44.

2 Utilizo la nomenclatura americana para distinguirlo de otras corrientes que tambin han sido
llamadas realismo jurdico. A modo de ejemplo, ver en VV.AA.: El Realismo Jurdico Genovs de
FERRER, J., Y BATISTA G., (eds.), Marcial Pons, Madrid, 2011.

3 KRUSE, KATHERINE: Getting real about Legal Realism, New Legal Realism, and Clinical Legal
Education, en New York Law School Law Review, Vol. 56, 2011-2012, pg. 660.

4 Cfr. HART, H.L.A: The Concept of Law, Clarendon Law Series, Londres, 2012, pg. 136.

Esta corriente de realismo distingue entre lo que los jueces dicen que hacen de lo que
los jueces hacen en la realidad.
Para poder determinar qu es lo los jueces hacen y no lo que dicen que hacen, proponen
deshacerse de toda la retrica oscurantista jurdica 5 (discurso sobre las normas,
clasificaciones, conceptos jurdicos, etc.), para as identificar las factores no legales que
influencian las decisiones de los jueces en la solucin de los diversos litigios.6
En otras palabras, los realistas americanos eran escpticos sobre la idea de que objetos
abstractos como las normas jurdicas o la doctrina de los dogmticos del Derecho que
los jueces dicen invocar para sustentar sus fallos, sean los factores relevantes que
permitan explicar y fundamentar realmente sus decisiones.7
Si bien la teora jurdica concuerda en que el realismo estadounidense nunca logr
formar una escuela de pensamiento ni un movimiento doctrinal institucionalizado 8, es
posible reconocer determinados postulados en comn que los diversos autores, que se
identificaron dentro de esta corriente, desarrollaron en sus trabajos.
De este modo, una de las tesis sostenidas por stos

alude al escepticismo 9 ante

paradigmas clsicos del formalismo.10

5
Lo que fue denominado como trascendental nonesense por Flix Cohen. Ver COHEN,
FELIX; Trascendental Nonesense and the functional approach en, COHEN, L.K (edit.) The
Legal Conscience: Selected papers of Felix Cohen, Yale University Press, 1960, pg 33 y ss.
6 Cfr. LEITER, BRIAN: In praise of Realism (and Against nonsense jurisprudence) en Georgetown
Law Journal, vol. 100, 2011, pg. 872.

7 Cfr. LEITER, BRIAN: Legal realism, op. cit., pg. 954.

8 Cfr. CHIASSONI, PIERLUIGI: El anlisis econmico del Derecho, Palestra editores, Lima, 2013, pg.
278.

9 Sin perjuicio de lo anterior, autores como Tamanaha han controvertido esta idea. Ver TAMANAHA,
BRIAN: Beyond the Formalist-Realist Divide: The role of politics in judging, Princeton University
Press, 2010, pp. 93 y ss.

10 Siguiendo a Frank, these so-called realists have but one common bond, a negative charactersitic
already noted: skepticism as to some of the conventional legal theories, a skepticism stimulated by a zeal
to reform, in the interest of justice some court-house ways. Ver en FRANK, JEROME: Law & the modern
mind, Transaction Publishers, Londres, 2007, pp. XXII.

Jerome Frank distingue dos tipos de escepticismo dentro del realismo jurdico
estadounidense, a saber: los escpticos ante las reglas y lo escpticos ante los hechos.
El primero, sostiene que el Derecho permite justificar ms de una respuesta
jurdicamente plausible para un mismo caso11. Esta idea est unida estrechamente con la
nocin de obtencin de un mayor grado de seguridad jurdica en los fallos judiciales.
Consideran socialmente deseable, entre otras cosas, que los abogados estn posibilitados
para predecir

las decisiones judiciales en orden de poder representar con mayor

precisin los intereses de su cliente.

Sin embargo, las normas jurdicas estatutarias proveeran una gua poco confiable como
mtodo de prediccin de las decisiones. Se sigue entonces que cualquier sentido de
certeza que se espere de las normas jurdicas es slo una ilusin. No existe tal certeza.
En esta lnea, dentro de las razones de esta falta de previsibilidad, encontramos que las
normas jurdicas son proposiciones generales, incapaces de ofrecer una respuesta
determinada a la multitud, cada da creciente, de litigios en una sociedad. En tal sentido,
el Derecho se ve afectado por distintos vicios, cmo, entre otros, las lagunas, las
cuales hacen ms dificultoso la tarea de prediccin 12, como tambin la desactualizacin
de las normas (tanto estatutarias y creadas por medio de los precedentes).13
Los escpticos ante las normas creen que pueden encontrar normas reales detrs de
las normas de papel, de este modo pareciera ser que existe una disociacin entre un
Derecho vlido por un lado y un Derecho vigente, por otro. Estas normas reales
seran instrumentos mucho ms precisos de prediccin de los resultados de futuros
litigios. Conectado con lo anterior, es que el campo de inters de investigacin de los

11 Esta reconstruccin est basada en la tesis de indeterminacin

presentada por Leiter. Ver: LEITER, BRIAN: Naturalizaing Jurisprudence:
Essays on American Legal Realism and naturalism in legal philosophy, ,
oxford University Press, 2007.
12 Cfr. RIDDALL, J.G.: Teora del Derecho, Editorial Gedisa, Barcelona, 2008, pp.220.
13 En este sentido, Llewellyn acua el trmino situation-sense como una gua para que los
jueces decidan no solamente en base a reglas sino que a las condiciones sociales que rodean el
caso, ver: LLEWELLYN, KARL: The Common Law tradition: Deciding appeals Little, Brown &
Co., 1960.

realistas americanos, era, en su mayora, el de las decisiones de los tribunales superiores

por ser stos quienes circunscriban su campo a discusiones sobre normas.14
El escepticismo ante las reglas reconoce una brecha entre lo que se llam el Derecho
en los libros el cual se asimila a la descripcin de las normas jurdicas y el Derecho
en accin el cual se identifica con la multiplicidad de litigios u otros medios de
resolucin de conflictos, originados en el da a da de una sociedad. De este modo,
distingue dos estadios o mundos jurdicos: el real, el cual supone cmo las normas
tanto aquellas escritas en los cdigos como tambin aquellas creadas por medio de la
interpretacin de esas normas y/o precedentes, se ponen en prctica en los tribunales; y
el aparente, el cual estara representado por aquellas normas que encontramos en los
compendios de leyes, sentencias judiciales, escritos de dogmtica, etc.
El escepticismo ante las reglas supone una negacin de la importancia de las normas
jurdicas (en tanto reglas estatutarias o paper rules) en litigios empricos. stas por si
solas son meras palabras sin efecto alguno en la vida real.
Para aclarar este punto, la distincin disposicin/norma es de cardinal importancia. Un
documento normativo es un conjunto de enunciados del discurso prescriptivo. El
discurso prescriptivo es aquel utilizado para modificar los comportamientos de las
personas. Por otro lado, la norma el significado atribuido por el intrprete a una
disposicin (o a un fragmento de una disposicin, a una combinacin de disposiciones o
una combinacin de fragmentos de disposiciones).15
En vez de un conjunto de disposiciones normativas que rigen la conducta de las
personas, el Derecho consiste en la actividad de sus oficiales (jueces y rganos que
tengan potestad jurisdiccional) tendientes a resolver disputas jurdicas. Por ende, los
aspectos ms significativos del Derecho yacen en el campo del comportamiento de
dichos oficiales, en la resolucin del caso a caso, toda vez que dichos comportamientos,
de acuerdo a Frank, si bien no son Derecho per se son el antecedente directo e
inmediato de la decisin del caso. Para estos autores, el Derecho consiste no en normas

14 Cfr. FRANK, JEROME: Op. Cit., pp. XXII.

15Cfr. GUASTINI, RICARDO: Disposicin vs. Norma, en POZZOLO S., Y ESCUDERO, R. (eds.):
Disposicin vs. Norma, Palestra, 2011, pp. 136.

jurdicas generales, abstractas, preconstituidas al litigio, sino en las decisiones, para el

caso concreto, de los jueces16.
Por otro lado, el segundo grupo corresponde a los escpticos ante los hechos. Estos,
tambin conjuntamente con los escpticos ante las reglas, han estimulado un inters
por los factores que influencian las decisiones de los tribunales superiores. Sin perjuicio
de que tambin compartan el escepticismo ante las normas, esta clase de escpticos van
ms all y enfocan su inters en la actividad de los tribunales ordinarios de primera
instancia.
El escepticismo ante los hechos sostiene la imposibilidad de determinacin objetiva
de los hechos litigiosos en un juicio en razn de los diversos lmites epistemolgicos
que existen dentro y fuera de un proceso judicial.
Conectado con lo anterior, no importa cun precisas puedan ser las normas jurdicas, la
posibilidad de predecir las decisiones judiciales no es ms que una ilusin toda vez que
no es posible determinar objetivamente los hechos disputados en juicio. En otras
palabras, si la norma para que sea aplicada requiere de un presupuesto fctico, la
prediccin de un resultado determinado en un juicio se hace ilusoria desde el momento
en que es imposible vaticinar qu hechos se van a tener por probados en el proceso 17.
Los procesos de determinacin de los hechos no responden a factores jurdicos sino que
primeramente a factores idiosincrticos del juzgador18.
Frank se considera parte de este segundo grupo19. Como

un escptico ante los

hechos, ste cuestiona los paradigmas jurdicos de su tiempo. Identifica dos mitos
nucleares que el formalismo ha engendrado en la cultura jurdica de la poca. Dichos
mitos distorsionan el estudio y la comprensin del Derecho.

16 Cfr. HALPRIN, JEAN-LOUIS: Law in books and law in action: The problem of Legal Change, en
Maine Law Review, N1, 2012, pp. 52 y 53.

17 Cfr. FRANK, JEROME: Op. Cit., pg. XXIII.

18 Cfr. KRUSE, KATHERINE: Op. Cit., pg. 666.
19 Cfr. FRANK, JEROME: Op. Cit., pg. XXIV. Como bien seala Frank (a)s a reading of this book will
disclose, I am one of the fact skeptics.

Para Frank el reconocer su existencia y enfrentarse a estos mitos es un deber para todo
abogado, juez, dogmtico y en general todo operador jurdico, puesto que slo de esta
forma el Derecho podr cumplir el rol para lo que la sociedad lo ha concebido.
Pero, qu entiende Frank por Derecho?

2.- El concepto de Derecho en Jerome Frank

El concepto de Derecho de Frank niega de forma completa la tesis convencional 20 la

cual expresa que: el Derecho es un cuerpo completo de reglas existente desde tiempos
inmemoriales e inmutables con excepcin de los cambios que realizan los legisladores
por medio de estatutos. La Legislatura se encuentra expresamente autorizada para
modificar el Derecho. Los jueces no pueden crear o modificar el Derecho sino que slo
se pueden limitar a aplicarlo. El Derecho pre existe a las decisiones judiciales21.
En el discurso titulado The Path of the Law, Oliver Wendel Holmes Jr., delimit su
concepto de Derecho a las predicciones de las decisiones de las cortes. El Derecho es
prediccin.
Holmes, aporta un enfoque metodolgico para el estudio del Derecho, la pregunta sobre
qu es el Derecho, debe enfocarse desde la perspectiva de un hombre malo, uno a
quien slo le importa las consecuencias materiales que el conocimiento sobre el actuar
de los jueces le permite vaticinar22.
Esta nocin de prediccin de las decisiones judiciales controvierte la tesis formalista la
cual sostiene, a grandes rasgos, que el Derecho es un conjunto de normas, generales,
abstractas, contenidas en estatutos, preexistentes a la disputa judicial y que los fallos
judiciales se basan esencialmente en normas.
20
Para estos efectos, se le denomina convencional a la teora mayoritaria imperante en la
cultura jurdica de la poca.
21FRANK, JEROME: Op. Cit., pg. 35.
22 Cfr. HOLMES, O.W.: The Path of the Law and the Common Law, Kaplan, Nueva York, 2008, pg.
6.

La disputa central entre el formalismo y la tesis de Holmes (que a la postre y en lneas

generales, es aquella adoptada por los realistas estadounidenses) tiene que ver con que si
las razones que determinan la decisin judicial tienen origen jurdico (proviene
exclusivamente de normas estatutarias, creadas por va legislativa, generales, abstractas,
preexistentes, etc.) o no jurdico23
Bajo este prisma se critica la forma lgica en la cual los jueces presentan sus fallos,
como si sus decisiones fueran el producto de deducciones de normas generales, en
circunstancias que dicha conclusin no responde a un razonamiento modus ponens.
Sin perjuicio de lo anterior, si bien la lgica tiene un lugar en el Derecho, un sistema
jurdico difiere de un conjunto de reglas generales codificadas que preexisten a los
hechos del juicio de los cuales decisiones correctas puedan ser deducidas. Los
desacuerdos entre los jueces no responden a la validez o invalidez formal de sus
argumentos sino que a ideas sustantivas sobre cuestiones polticas24.
Frank adopta un concepto de Derecho inspirado en la tesis de Holmes. Coincide con
ste en el rechazo del fundamentalismo Jurdico25 y su fetiche normativo26. Sostiene
que el Derecho no es una mquina y el juez no es un operador de mquinas. No existe
tal cosa como un cuerpo de reglas fijas que permita resolver las disputas vertidas en
juicio cual sistema matemtico27. El factor humano, en tanto elemento que conforma la
decisin del juez, no puede eliminarse como si fuera una ecuacin algebraica28.
Es justamente el factor humano, es decir, el juez, el elemento central del concepto de
Derecho de Frank. Cada vez que un juez decide un caso ste est creando Derecho. El
23 Cfr. LEITER, BRIAN: Rethinking Legal Realism: Toward a Naturalized Jurisprudence en Texas Law
Review, Vol. 76, Issue 2, 1997, pg. 278.

24 Cfr. HAACK, SUSAN: On Legal Pragmatism: Where does the Path of Law lead us?, en The
American Journal of Jurisprudence, Vol. 50, Issue1, 2005, pg. 82.

25 Cfr. FRANK, JEROME: Op. Cit., pp., 53 y ss.

26 Cfr. Ibid., pg. 283.
27 Cfr. HOLMES, O.W.: Op. Cit., pg. 12.
28 Cfr. FRANK, JEROME: Op. Cit., pg. 129.

Derecho del caso concreto, no el Derecho de casos futuros, (sin perjuicio que lo que el
juez haga y diga puede eventualmente influenciar a otros jueces). Para Frank, el
Derecho son decisiones29. No las reglas jurdicas codificadas30.
Si las decisiones de los jueces son el Derecho, cul es el papel de las normas jurdicas?
Para Frank, a priori, las normas jurdicas y los principios jurdicos son herramientas que
permiten darle una forma lgica a las conclusiones del juez. Es por esto que para Frank,
las normas jurdicas ocultan ms que develan lo que es el Derecho31, ya sea que las
normas jurdicas se encuentren sistematizadas en cdigos o creadas por medio de
decisiones particulares, el intento de los juristas por transformarlas en verdades
autoritativas, claras y generales que permitan solucionar los diversos problemas
surgidos entre personas, es una tarea vana. La funcin de los jueces es ms que conocer
y aplicar esas normas jurdicas. Porque la decisin es producto no slo de stas sino que
de factores que exceden el mbito del Derecho32. Luego, las normas jurdicas no son el
Derecho sino que componentes de ste33
Las disposiciones normativas no son el nico criterio que gua la conducta del juez sino
que existen otros factores que influyen en la toma de decisiones de los jueces. Estos
son factores idiosincrticos de cada decisor34.
Para Frank la concepcin de que los jueces deciden por medio de un razonamiento
deductivo en el cual concluyen la decisin del caso particular por medio de un silogismo
no es nada ms que una mera ilusin. Esta mera ilusin se ha mantenido en el tiempo
29

Frank y Holmes manejan un concepto de Derecho distinto cada uno. Decisin el primero y

prediccin el segundo. Sin embargo, la unin la encontramos en la vinculacin del concepto a la

actividad del rgano decisor y el rechazo que esta nocin supone al concepto formalista.

30 Cfr. FRANK, JEROME: Op. Cit., pp., 137 y 138.

31 Cfr. Ibid., pg 140.
32Cfr. FRANK, JEROME: Op. Cit., pg. 306.
33

Cfr.. Ibid., pg., 290.

34Cfr. LEITER, BRIAN.: Rethinking Legal Realism, Op. Cit., pg. 275.

toda vez que en la prctica los jueces, al motivar sus sentencias, dan sus argumentos en
esta forma silogstica.
Sin embargo, lo que hay detrs de esta ilusin (he ah porqu se desconfa de las normas
y su uso de disfraz en el razonamiento jurdico) corresponde a un impulso subjetivo
que el juez experimenta al momento de decidir un caso.
Este impulso, que para Frank una reaccin visceral del juez hacia un litigio que debe
resolver, conforma lo que se ha denominado la teora de la corazonada 35.

Aquel

sentimiento a priori de justicia que tiene cada juez al momento de conocer y resolver un
caso determinado.
Esta corazonada es definida como ese intuitivo flash de comprensin el cual
produce la chispa inicial que permite la conexin entre la pregunta y la decisin36.
Ahora bien, si para Frank el Derecho consiste en la decisin de los jueces y esa decisin
est basada en la corazonada del juez, entonces entender qu produce la corazonada es
clave para entender a su vez el proceso de toma de decisin en contexto de procesos
judiciales. Luego, (l)o que sea que produzca la corazonada al juez, crea el Derecho37.
La tesis de Frank es ciertamente provocadora38. Su concepto de Derecho supone una
afrenta para el mismo Estado de Derecho toda vez que reconoce que un rgano del
Estado acta en el ejercicio de sus potestades, inevitablemente, sujeto a sus sesgos
personales y no a lo dispuesto en las normas jurdicas.
La teora de Frank busca desmitificar concepciones que no dan cuenta de la realidad del
proceso judicial. Luego, y una vez que se ha descartado la operatividad de las normas
jurdicas en la actividad judicial como nico elemento que permite resolver conflictos,
Frank desarrolla su postulado desde el punto de vista de la personalidad del juez. De
35 Lo que Frank denomina The hunch Theory, ver: HUTCHENSON, JOSEPH: The Judgment Intuitive:
The function of the Hunch in judicial decisions, en Cornell Law Quarterly, Vol. 14, 1929.

36 that intuitive flash of understanding which makes the jump-spark connection between question
and decision en HUTCHESON, JOSEPH: Op. Cit., pg. 278.

37 Whatever produces the Judges hunches makes the law Ver, FRANK, JEROME: Op. Cit., pg. 112.
38 En gran parte porque contraviene la tesis republicana de un gobierno de leyes y no de hombres.

este modo, sern las simpatas y antipatas del juez para con los testigos o los abogados,
sus experiencias vividas, factores psicolgicos39 y sus reacciones a determinados
estmulos, los factores relevantes al momento de decidir un caso.40
De lo expuesto se sigue que hay una serie de factores que sirven para producir las
corazonadas. Pero esto significa que las normas jurdicas, para Frank, no tienen valor
alguno en la decisin del juez?
Lo cierto es que Frank considera que las normas jurdicas y los principios juegan un
doble papel: el primero, seran medios para priorizar las distintas corazonadas que
eventualmente pudieren afectarle. As, las normas sirven como una tenue gua para
decidir, en el caso de que exista ms de una corazonada la que se ajuste mejor a criterios
de justicia. En segundo lugar, Frank le reconoce a las normas jurdicas la funcin de
ser, tambin, productores de corazonadas. Ahora bien, esta afirmacin debe ser
matizada, toda vez que si bien las normas jurdicas tienen capacidad para producir
corazonadas, no tienen un papel relevante o prioritario en dicha produccin. Luego,
sern los diversos prejuicios y sesgos que le afecten al juez, y que dependen de sus
personalidad, los que actuaran como factores decisivos en el proceso de adjudicacin41.
Como todos los realistas, Frank sostena una visin instrumental del Derecho cuyo fin
corresponde a proporcionar justicia al caso concreto, consecuencia de esto es que las
normas jurdicas tienen valor si y slo si permiten alcanzar este fin.
Ahora bien, si el Derecho es la decisin del juez, , entonces la personalidad del juez
( entendidas como el conjunto de sus preferencias polticas, experiencias personales,
valores morales) ontolgicamente constituye una parte del Derecho42.
39 Como se tratar ms adelante, recurrir a una disposicin normativa para resolver un
conflicto responde a un elemento psicolgico del juez. El juez cree que el uso de una
disposicin normativa es obligatorio
40 Cfr. QUINN, GERARD: The Judging Process and the personality of the judge: The contributions of
Jerome Frank en Judicial Studies Institute Journal, N2, 2002, pg. 156.

41 Cfr. FRANK, JEROME: Op. Cit., pp. 113 -120.

42 Cfr. BARZUN, CHALRES: Jerome Frank and the Modern Mind, en Public Law and Legal Theory
Research, University of Virginia School of Law, N1, 2009, pg. 20.

Dado que la personalidad del juez es el elemento central (ms no el nico) en la

decisin de las cortes, Frank sostena que stos deban someterse a rigurosos periodos
de introspeccin. Slo por medio de la mejora del carcter de las mentes de aquellos
seres humanos que interpretan y construyen las normas, se puede mejorar el carcter
intrnsecamente viciado43 del Derecho.
Este ejercicio introspectivo al cual los jueces deben someterse regularmente, les
permitir distinguir sus sesgos personales y prejuicios de aquellas respuestas
emocionales (corazonadas) que son producidas en ellos por los hechos del caso
concreto44. Frank sostiene que, si bien ambos elementos responden a orgenes distintos,
si el juez no es capaz de realizar esta distincin, entonces el peligro latente es que
decida en base a sesgos subjetivos dejando de lado su sentido de justicia.
Para Frank, el contenido del Derecho variar de juez en juez puesto que est supeditado
a cada personalidad individual y a los productores de corazonadas que le asistan a
cada juez en particular. Luego, la posibilidad de predecir las decisiones judiciales 45 se
reduce y este postulado es lo que lo diferencia de la postura de Holmes.
Lo cierto es que Frank encuentra inspiracin en la idea de Derecho de Holmes. Sin
embargo, su postura ampla el concepto holmesiano al definir el elemento central de
la decisin (la personalidad del juez) en tal sentido introduce un elemento de incerteza y
subjetividad en la decisin judicial negando de esta forma la posibilidad de predecir las
decisiones judiciales.
Frank fue un reformista. Busc poner en entre dicho las concepciones clsicas del
Derecho e incluso aquellas propuestas por sus contemporneos. Reconoci que la
arquitectura jurdica estaba viciada por ciertos mitos que impedan dar cuenta del
comportamiento de las cortes.

43 Frank reconoca a los menos dos vicios, esa stos los llamo mitos, los cuales sern analizados ms
adelante en este trabajo.

44. Cfr. BARZUN, CHARLES: Op. Cit., pp. 11 y 12.

45 Sin perjuicio de lo anterior, una de las razones por las que tambin difiere Frank del resto de los
realistas estadounidenses encuentra su razn en el escepticismo ante los hechos que ser desarrollado
ms adelante.

A ojos de Frank, estos mitos son dos, a saber: El mito jurdico bsico y el mito de las
corte superiores.46

3.- Los mitos en el Derecho

Los mitos identificados por Frank corresponden a presupuestos, asunciones y prcticas
que no son puestas en tela de juicio ni por los jueces ni por los abogados ni por los
estudiosos del Derecho. Estos mitos son el principal obstculo para reformas jurdicas y,
por ende, suponen un ancla a conceptos que, en su poca, parecen ser insuficientes para
cumplir el objetivo principal del Derecho:, que para Frank supone, la imparticin de
justicia en el caso concreto.

3.1 El mito jurdico bsico, pensamiento infantil y la mente moderna

El mito jurdico bsico corresponde a que las normas jurdicas son claras, precisas, no
antinmicas, completas y, en cuanto tales, sirven como elementos prospectivos de
futuras decisiones judiciales.
Del hecho supuesto de que las normas son entidades claras y precisas, se permite
entonces determinar y/o predecir la decisin aplicable al caso concreto. De esta forma,
las normas jurdicas seran fuente de certeza jurdica pues, en razn de las caractersticas
atribuidas por el mito jurdico bsico, permitiran vaticinar la decisin de los jueces.
Visto de este modo, si las disposiciones normativas contienen ya la respuesta a cualquier
problema particular, la tarea de las cortes, en aplicar las normas al caso concreto, es una
tarea mecnica47 la cual consistira en un razonamiento modus ponens tomando como
premisa mayor a la disposicin normativa, como premisa menor los hechos del caso
concreto y como resultado, las consecuencias normativas decididas.

46
Ambos mitos son tratados en obras distintas, a saber: Law and the Modern Mind (1930)
y Courts on Trial: Myth and reality of the American Justice (1949) respectivamente.
47 Cfr. DUXBURY, NEIL: Jerome Frank and the Legacy of Legal Realism en Journal of Law and
Society, Vol. 18, N 2, 1991, pg. 181.

Lo cierto es que no es posible mantener la idea de certeza si las normas jurdicas son
vagas y ambiguas por una parte y por otra, de acuerdo al concepto de Derecho de
Frank, la decisin de las cortes no son susceptibles de ser predichas debido a que en sta
hay un nmero importante de productores de corazonadas que no son normas
jurdicas sino que son factores extra jurdicos que se relacionan directamente con la
personalidad del juzgador. Este carcter impreciso y variable se sigue de que el Derecho
est para tratar con los ms complejos aspectos de las relaciones humanas las cuales no
pueden ser predichas de ante mano por el legislador48.
Una de las razones de por qu el mito se ha mantenido en el tiempo corresponde a que
ste es credo no solo por los legos sino que tambin por los abogados, dogmticos y
jueces los cuales los perpetan en la prctica diaria y en la enseanza de las escuelas de
Derecho. Los operadores jurdicos usualmente yerran en reconocer completamente el
carcter esencialmente plstico y mutable del Derecho49.
De este modo, la nocin generalizada de que el Derecho es o puede ser una entidad
estacionaria y predecible es irracional y debe ser calificada como una ilusin o
mito50.
Sin embargo, este mito se mantiene: seguimos predicando que es posible predecir las
decisiones de los jueces con base en las normas jurdicas aplicadas, se sigue sosteniendo
que las disposiciones normativas tienen un significado nico y que por ende se puede
predicar que las decisiones judiciales son susceptibles de ser predichas.
La explicacin (parcial)51 del por qu este mito existe y sigue existiendo corresponde a
un estado psicolgico de tanto los operadores jurdicos y como al resto de la sociedad.
Este estado psicolgico es un anhelo de una figura paterna que todo lo sabe y que todo
puede solucionar. El Derecho sera un sustituto de la figura paterna, un depositario de
48 Cfr. FRANK, JEROME: Op. Cit., pg. 6.
49 FRANK, JEROME: Op. Cit., pg. 10.
50 Ibid., pg. 13.
51 Frank no atribuye exclusivamente el mito a un estado psicolgico de las personas sino que adems
atribuye su existencia tanto al lenguaje, la religin, hbitos profesionales, intereses en paz y tranquilidad,
etc. Ver, FRANK, JEROME: Op. Cit., pg. 281 y ss.

expectativas de seguridad en la resolucin de conflictos que emanan de las relaciones

humanas. Una consecuencia de un deseo infantil de completa serenidad y seguridad y de
un miedo irrefrenable al azar y la incertidumbre. As, el juez-padre es visto por el nio
(operadores jurdicos) como un sujeto infalible. Sus decisiones traen orden al caos que
supone un litigo. As las cosas, por negarse a renunciar a la necesidad infantil de un
padre autoritario se ha intentado, de forma inconsciente, encontrar en el Derecho el
sustituto a aquellos atributos de certeza, seguridad, certidumbre e infalibilidad que los
nios adscriben al padre. Consecuencia de lo anterior es que el mito jurdico bsico
corresponde a que el Derecho es, o puede ser, inmodificable por va no legislativa,
asentado y fijo52.
El mito no slo es falso, sino que adems fomenta a las personas a demandar certeza y
previsibilidad al Derecho y esa demanda a su vez conlleva a que los jueces se adhieran a
las disposiciones normativas vagas, generales y ambiguas para poder decidir casos
particulares. De este modo, no es que la norma sea obligatoria o tenga alguna suerte de
autoridad per se, sino que es la creencia en el mito por parte de los jueces, la que genera
una segunda creencia en stos, aquella por el cual la norma sera obligatoria en su
aplicacin para decidir, lo que en definitiva permite mantener el ciclo del mito vigente53.
Ms an, el hecho de que el juez se vincule al pasado (por medio de la aplicacin del
precedente) tiene como consecuencia que el fallo pierda el foco en la resolucin del
conflicto presente, toda vez que, por defecto, ste debe contemplar que su decisin
servir a su vez para futuros casos.54.
El mito jurdico bsico ha sido develado. La realidad entonces supone que el Derecho
no provee, por regla general, respuestas certeras y predecibles a los problemas
originados en las relaciones humanas. Estamos en un estado de incerteza.
Frank ha descrito el derecho como es y no como debe ser. Reconocer e identificar
el mito en cuanto tal es la precondicin necesaria para que sea posible la reforma que
permitir abandonar los postulados de la certeza (ilusoria) y as conducir al Derecho, en
52 Cfr. Ibid., pp. 20-22.
53

Cfr. FRANK, JEROME: Op. Cit., pg. 300.

54Cfr. BARZUN, CHARLES: Op. Cit., pg. 15 y 16.

cunto herramienta social, a alcanzar los fines de justicia que, de acuerdo a Frank, la
sociedad reclamara en la resolucin de sus conflictos55.
Para Frank, la incerteza no es un problema sino que es el terreno en el cual el juez debe
alcanzar la mente moderna: aquella que revisa racional y constantemente sus
creencias, que reconoce y abraza la existencia de incerteza, que da pie al sentido de
justicia del juez por sobre las defectuosas normas jurdicas. Representa un estado mental
de aquel juez maduro que es capaz de distinguir entre sus sesgos personales y prejuicios
y el valor de la justicia que emana de los hechos del caso.
Lo que Frank postula es una teora normativa de la adjudicacin. Se propone que en
orden de alcanzar la justicia, el juez debe decidir con una mente moderna, es decir,
ste debe cultivar un conjunto de virtudes morales e intelectuales que incluyen la
capacidad de enfrentarse a sus propias creencias y la valenta de actuar en un entorno de
incertidumbre epistmica56. Luego, los jueces no deben preocuparse con perseguir la
certeza jurdica sino realiza la justicia en el caso concreto57.

3.2.- El mito de las cortes superiores y el cambio de paradigma

En su ncleo, el mito sostiene que las Cortes Superiores (Cortes de Apelaciones y Corte
Suprema de un Ordenamiento Jurdico) son el corazn del proceso judicial. Lo
anterior, se sigue de la nocin, influenciada por el mito jurdico bsico, de que seran
las normas jurdicas, bajo la supervisin de las Cortes Superiores, controlan la decisin
de los jueces58.

55 Cfr. VERDUN-JONES, SIMON: The Jurisprudence of Jerome N. Frank: A study in American Legal
Realism, en Sidney Law Review, N3, 1974, pp. 199 y 200.

56 Cfr. BARZUN, CHARLES: Op. Cit., pg. 12.

57 Cfr. CHIASSONI, PIERLUIGI: Op. Cit., pg. 284.
58 Cfr. FRANK, JEROME: Courts on Trial: Myth and Reality in American Justice, Princeton University
Press, 1973, pg. 222 y 223.

De lo anterior, de acuerdo al mito, las Cortes Superiores tienen un rol de proteccin a

favor de los litigantes de los errores que los jueces ordinarios (trial courts) puedan
eventualmente incurrir.
En la mitologa jurdica, el mito de las cortes superiores es uno de los ms populares y
los ms dainos59, puesto que olvida e ignora el rol esencial que juegan los jueces
ordinarios al decidir el caso.
Pero, por qu los jueces ordinarios deben ser tomados en cuenta? Porque estos tienen
una funcin esencial dentro del proceso judicial. Son quienes fijan los hechos probados
por las partes. En este sentido, si las Cortes Superiores son las que velan por la
aplicacin de las normas jurdicas, stas slo podrn ser aplicadas slo si existe un paso
previo, esto es, la determinacin del supuesto de hecho sobre el cual la norma habr de
aplicarse.
De acuerdo a la estructura del proceso, las Cortes Superiores no fijan los hechos. stas
trabajan sobre lo ya determinado por los jueces inferiores 60. De este modo, los procesos
se estructuran de forma tal de que las competencias de las Corte Superiores sea la
calificacin jurdica de los hechos ya fijados por los tribunales inferiores ergo las Cortes
Superiores (slo en determinadas ocasiones) no discuten ni modifican los hechos de un
juicio. Luego, el rol de protector de las Cortes, que el mito ha perpetuado, se ve
dramticamente disminuido si se considera que el presupuesto fctico de la norma
aplicable (cuya fijacin es competencia slo del juez inferior) no puede ser modificado
por stas salvo en ocasiones excepcionales y restringidas 61. Por ende no podra
enmendar los errores, en materia de hechos, en los que eventualmente podra incurrir
un juez ordinario al decidir un caso.
Frank nos urge a que nos enfoquemos en la actividad de los tribunales inferiores, stos
son el corazn de la adjudicacin. No tan slo porqu las Cortes Superiores conocen
59 Cfr. Ibid., pg., 222.
60 Cfr. FRANK, JEROME: Cardozo and the Upper Court Myth en Law and Contemporary Problems,
Vol. 13, N 2, Duke University School, 1948, pg. 375.

61 Como sera en el caso en el que se revise la aplicacin de una norma reguladora de la prueba (como
las que asignan el peso probatorio en un sistema legal tasado o aquellas que tratan sobre la exclusin en
un sistema de libre valoracin) por el tribunal de primera instancia.

de un porcentaje bajsimo de los juicios discutidos en primera instancia, sino que en

aquellos pocos casos que (en comparacin con la totalidad de juicios existentes) s
conocen las Cortes, stas no cuestionan la determinacin de los hechos realizados por
los jueces ordinarios. Lo anterior se explica en virtud de que estos ltimos tienen
contacto directo con las pruebas y los litigantes son los jueces de primera instancia, no
as las Cortes. Los jueces ordinarios pueden observar el comportamiento de los testigos
y derivar conclusiones de su directa apreciacin de los medios probatorios. Los jueces
de Cortes Superiores no pueden hacer eso.
Sin el trabajo de los jueces de primera instancia, el control, o derechamente la
aplicacin, de las normas jurdicas se desvanecera ya que la decisin del a Corte slo
puede versas sobre los hechos del caso especfico que es decidido, previamente, por las
partes. De esto se sigue que la determinacin de los hechos litigiosos sea tan vital como
la aplicacin de la norma jurdica, ms an si consideramos que sta es slo una
afirmacin condicional de si se verifica X (donde X es el supuesto de hecho) procede
las consecuencias jurdicas de la norma Y62.
El elemento central de un litigio no es tanto la aplicacin de la norma sino que la
determinacin de los hechos discutidos63. Los juicios, en su mayora, son pleitos sobre
los hechos.
Si los juicios son sobre hechos y el nico rgano que tiene competencia para
determinarlos son los Tribunales Ordinarios, el mito de las Cortes Superiores pierde
fuerza. Lo anterior nos permite individualizar el objeto que debe estudiarse en orden de
entender cmo funciona el Derecho. A saber, la discusin sobre los hechos, questio
facti, en un litigio y la actividad de los Tribunales Ordinarios.

4.- El escepticismo ante los hechos

La teora convencional presupone que es posible alcanzar la verdad de los hechos, es
decir, que los hechos declarados como probados en la sentencia hayan ocurrido en el
62 Cfr. FRANK, JEROME: Cardozo and the, Op. Cit., pg. 376.
63 Cfr. FRANK, JEROME: Derecho e incertidumbre, Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y
Poltica, Mxico, 2001, pg. 26.

mundo tal y como se relatan en la decisin. Luego, a estos hechos verdaderos se le

aplicara la norma jurdica de la cual se devienen las consecuencias jurdicas.
De acuerdo a Frank, la teora convencional puede ser formulada de la forma que sigue:
R x F = D ( rules plus facts equals decision), es decir, la decisin sera producto de los
hechos ms las reglas64.
Sin embargo, los litigios versan, en su mayora, sobre hechos. Los jueces de primera
instancia son los que fijan los hechos. Las Cortes Superiores (al aceptar el presupuesto
fctico de los primeros) no discuten lo fijado por los jueces ordinarios.
La pregunta es entonces podemos conocer objetivamente los hechos discutidos en el
juicio?
El problema parte porque estos hechos son pasados, nicos, irrepetibles y los jueces no
tienen mayor informacin sobre su acaecimiento ms que el propuesto por las partes65.
Los hechos en su calidad de elementos epistemolgicamente inciertos, son una de las
fuentes de las cuales deriva, a su vez, la incertidumbre del Derecho66.
Frank se considera parte de la corriente del escepticismo ante los hechos, esto supone
que se controvierta la idea de que los hechos discutidos en un juicio puedan ser
conocidos objetivamente por el juez.
Cules son las fuentes de este escepticismo?
Las causas del escepticismo ante los hechos pueden dividirse en, a lo menos tres, a
saber: 1) No-Jurdicas o psicolgicas, 2) Jurdicas o prcticas institucionales, 3) mixtas
o contextuales.

64 Cfr. FRANK, JEROME: Courts on Trial: Myth and, Op. Cit., pg. 14.
65 Cfr. TRAYNOR, ROGER: Fact Skepticism and the judicial process en University of Pennsylvania
Law Review, N5, Vol. 106, 1958, pg. 636.

66 Cfr. CHEN RUI: On Jerome Frank and his constructive skepticism, en GEMC Journal, N8, 2013,
pg. 103.

4.1.- Causas No-jurdicas o psicolgicas: Estndares valorativos y falibilidad de las

percepciones
Frank centra su anlisis en la prueba testimonial y la falibilidad del testimonio. Esta
falibilidad se deriva de (l)os innumerables errores de percepcin derivados de los
sentidos, las fallas de la memoria, las amplias diferencias en los seres humanos en lo
relativo a sexo, edad, naturaleza, cultura, estado anmico transitorio, salud,
apasionamiento, ambiente, etc., todas estas cosas ejercen tan gran efecto que es raro que
recibamos dos relatos similares sobre una misma cosa; y cuando comparamos lo que a
la gente le sucede realmente y lo que confiadamente afirma slo encontramos error
sobre error.67
Frank parte de la premisa que los testigos no pueden ser equiparados observadores
cientficos. En este sentido los jueces y jurados tampoco pueden ser sujetos de dicha
comparacin, por lo que les afectaran las mismas fallas que los testigos.
Desatenciones y sesgos personales de los jueces y los jurados hacia los testigos mientras
estos rinden declaracin slo propician una valoracin parcial e incompleta de la
informacin relevante del caso a decidir. Untestigo ignorado u olvidado no est
psicolgicamente presente, su testimonio est psicolgicamente ausente. La
desatencin puede determinar, entonces, que no se comprenda un hecho importante,
prcticamente se lo coloca afuera de la causa. Pero la la sustraccin de un slo hecho
puede alterar la aplicabilidad de una o ms doctrinas de derecho sustantivo.
A su vez, los jueces o jurados al considerar la credibilidad (o falta de credibilidad) de
los testigos se encuentran poderosamente influenciados por sus respectivas
idiosincrasias y prejuicios personales que son inarticulados o inconscientes () uno
puede llamar a estos perjuicios standards valorativos () comnmente estos resultan
de distorsiones egocntricas profundamente escondidas () un juez sin darse cuenta
de ello, tiene un fuerte sentimiento antagonista hacia un testigo () otro juez, tambin
sin advertirlo puede tener una predisposicin en favor de un testigo que tenga cierta
apariencia o peculiaridad. Los jueces como observadores-de-testigos no son fungibles y
sus singulares reacciones son no transferibles.68
67 FRANK, JEROME: Derecho e incertidumbre, Op. Cit,. pg. 56.
68 Ibd., pg. 57.

Para Frank, por regla general estos estndares valorativos no son revelados en la
motivacin de la sentencia, (n)adie, salvo el juez, sabe si en los fundamentos dados a
publicidad informa debidamente o hace un manipuleo con su creencia (es decir la
distorsiona) pues ningn otro puede probar inexactitud de una informacin sobre un
estado mental ntimo69. En el caso de los jurados, estos no tienen el deber de
motivacin haciendo implausible poder determinar cundo y cmo han reaccionado ante
un determinado testimonio.
En suma, las causas psicolgicas se pueden, a su vez, subclasificar en 1) epistmicas,
que dicen razn a la falibilidad de los sentidos y percepcin de los hechos del mundo, 2)
relativas a la memoria, la dificultad latente de cualquier persona de evocar recuerdos
precisos sobre determinados hechos y 3) prejuicios, los distintos prejuicios que afectan a
las personas las cuales son fruto de su experiencia.
Todas estas causan son predicables a la generalidad de las personas y en la generalidad
de contextos en los que se pueden encontrar. No son exclusivos de un litigio, pero sin
embargo, tienen un impacto considerable en dicha prctica.

4.2.- Causas Jurdicas o institucionales: El rol del abogado y el modelo adversarial

como fuente de escepticismo
Por otro lado, la tesis del escepticismo ante los hechos se fortalece al momento de
analizar el modelo adversarial de resolucin de disputas.
Las distintas tcnicas de defensa utilizadas por los abogados en un juicio no aportan a la
posibilidad de determinar objetivamente los hechos discutidos en el litigio.
Estas tcnicas frecuentemente bloquearan el descubrimiento de evidencia importante o
conducirn la declaracin de un testigo clave en forma tal que esta se presente
distorsionada.70
Los testigos que respaldan una hiptesis determinada son sujetos a desacreditar por el
abogado contrario. Minar la credibilidad de los testigos es considerado uno de los
69 Ibd., pg. 60.
70

FRANK, JEROME: Courts on Trial, Op., Cit., pg. 81.

deberes del abogado que representa a la contraparte. Para esto hay diversas tcnicas a
los cuales los abogados litigantes recurren. El propsito de estas tcnicas
usualmente efectivas- es prevenir que el jurado o el juez de primera instancia pueda
evaluar correctamente la credibilidad del testigo y as excluir prueba qu en otras
circunstancias el juez de primera instancia hubiese debido analizar y valorar en orden de
aproximarse a la verdad.
En suma, el abogado apunta hacia la victoria, a ganar la pelea, no va a ayudar al juez de
primera instancia a determinar los hechos () si esto significa afectar los intereses de
su cliente. El modelo adversarial es el equivalente a arrojar pimiento en los ojos de un
cirujano cuando ste est llevando a cabo una operacin.71
El actuar de los abogados en el litigio, es otro factor que disminuye la determinacin
objetiva de los hechos en juicio y en este sentido a su vez fortalece la actitud de
escepticismo ante los hechos.
Ahora bien, es considerado como institucional en la medida en que estas prcticas se
encuentran amparadas por un conjunto de reglas procesales que sostienen y regulan el
denominado modelo adversarial de resolucin de conflictos. En este sentido, estas
causas son relativas al litigio y no pueden predicarse del comn de las relaciones
humanas.

4.3.- Causas mixtas o contextuales: Situaciones intermedias

Una tercera clasificacin se puede denominar como aquellas relativas al contexto, o
causa contextual.
Es un paso intermedio entre una actividad diaria y comn en la vida de las personas
pero dentro de un contexto del juicio y los efectos que estos producen en los
participantes del litigio.
Actividades tales como relatar una situacin determinada a un grupo determinado de
personas estn afectos a un desempeo diverso dependiendo del contexto en el cual se
realice.
71

FRANK, JEROME: Courts on Trial, Op., Cit., pg 85.

As, si este relato se realiza en el contexto de un juicio, frente a un juez y un jurado,

donde estar siendo interrogado por abogados qu, en el caso de la defensa, buscan
desacreditar cada uno de sus dichos y con la amenaza palpable de sancin para el caso
en que se considere que su testimonio es susceptible de ser calificado como perjurio, es
posible que el estado mental del testigo no se encuentre lo suficientemente apto para
otorgar un relato completo y fiel de los hechos discutidos en juicio.
Este contexto parece afectar la calidad de la informacin recibida por el juez y en tal
sentido, si bien estn ntimamente unidos con las causas psicolgicas. Las causas
contextuales pueden predicarse como una categora separada en la medida en que es
justamente el ambiente al cual est sometido el testigo el factor que impide un
testimonio claro y completo.

5.- Los hechos son impresiones subjetivas del jurado o el juez de primera instancia
De lo anterior se puede concluir que, para Frank, los hechos declarados como probados
son, en el mejor de los casos, impresiones del juez o el jurado. Es decir, los hechos son
lo que el juez dice que cree que son. Dicha creencia puede estar errada, sin embargo, ese
error, jurdicamente hablando, tiene poca importancia. Lo anterior es debido a que Frank
considera que el Derecho y en mayor medida, la determinacin objetiva de los hechos
en juicio, no tienen relacin con la verdad del acaecimiento de dichos hechos y por ende
la correccin/incorreccin de lo fallado en materia de hechos no es un elemento
relevante al momento de describir cmo funciona el Derecho72.
Para todos los efectos jurdicos, los hechos que los jueces creen que ocurrieron (o lo que
ellos dicen que creen que ocurrieron) son los que tienen real importancia. Judicialmente
hablando, los hechos consisten en la descripcin de las reacciones del juez o el jurado a
la prueba rendidas por las partes, en especial, a la prueba testimonial73.
La creencia convencional es que el juez puede alcanzar la verdad de los hechos o al
menos el proceso debe apuntar a alcanzar la verdad sobre los hechos 74. Este aprendizaje
se derivar del anlisis de la prueba. Sin embargo, cuando se est ante la rendicin de un
72

Punto que ser desarrollado ms adelante en este trabajo.

73 Cfr. FRANK, JEROME: Courts on Trial: Myth and, Op. Cit., pg. 15 y 16.

testimonio qu es lo que hace un testigo?75 Un testigo slo reporta lo que actualmente

recuerda sobre un hecho que l observ o escuch en el pasado. Qu sucede si el
testigo percibi mal los hechos, o si al momento de rendir testimonio, record mal los
hechos sobre los que declara?
La teora convencional ignora diversos factores subjetivos (perjuicios, sesgos, falsas
impresiones del juez o jurado, malinterpretacin de actitudes del juez, testigo o jurado,
los fallos de memoria, etc.).
Lo cierto es que el testigo slo otorga la impresin subjetiva de los hechos que se
discuten en juicio. Es decir, cuenta la versin de lo que l cree que ocurri.
Por otro lado, el juez al no haber presenciado directamente los hechos que se discuten
extrae la informacin de estos de los testigos y las dems pruebas. Es decir, los hechos
son refractado dos veces, primero por los testigos y segundo por aquellos que deben
decidir (jueces)76.
Los jueces, en materia de hechos litigiosos, son, en el mejor de los casos, slo testigos
de odas con autoridad jurdica. Los hechos que declara como probados son las
impresiones subjetivas obtenidas de las, a su vez, impresiones subjetivas de los testigos
en juicio.
As las cosas, Frank reformula la teora convencional. La decisin es el producto de las
reglas y las impresiones subjetivas (subjective facts) del juez.
R x SF = D77
74 Ver en este sentido, TARUFFO, MICHELLE: Simplemente la verdad, Marcial Pons, Madrid, 2010.,
FERRER, JORDI: Prueba y verdad en el Derecho, Marcial Pons, 2002. Como bien seala Laudan, esta
creencia predica dos tipos de tesis, una descriptiva y una normativa, ver en este sentido LAUDAN, LARRY:
Truth, error and Criminal Law: an Essay in Legal Epistemology, Cambridge University Press, 2006,
pp.3 y ss.

75 Esto bajo la asuncin de que el testigo es honesto. El problema se agrava an ms cuando estamos
ante testigos que a sabiendas otorgan falso testimonio con el fin de proteger a alguna de las partes o algn
inters que ste tenga en el resultado del juicio.

76 Cfr. FRANK, JEROME: Courts on Trial: Myth and, Op. Cit., pg. 18 a 22.
77 Cfr. Ibd., pg 24.

Pero entonces, cmo se llega a esta impresin?

Los hechos de un caso no son los hechos pasados en si como acaecieron en la realidad.
A priori, se puede sostener que estos son lo que el juez dice que cree que son78. Sin
embargo, una sentencia judicial no est formulada en trminos de las creencias
subjetivas del juez. Al contrario, parece ser que el esfuerzo del juzgador es no dar
cuenta de ningn elemento subjetivo que pueda, eventualmente, revelar una decisin
formulada con criterios extra jurdicos.
Lo anterior es un efecto nocivo del mito jurdico bsico, toda vez que obliga al juzgador
a disfrazar su decisin con un disfraz lgico-normativo, en circunstancias que la
decisin adoptada no ha sido ni con criterios lgicos ni en razn, nica o esencial, de lo
dispuesto en las normas jurdicas. No se puede escapar del elemento personal en las
decisiones judiciales. Lo anterior, por una razn muy sencilla, los jueces son humanos y
en cuanto razonan como cualquier persona normal. Luego, la separacin de sus
emociones y experiencias en un proceso donde ste debe resolver un problema es
ilusoria79.

6.- Racionalizacin como expresin de la corazonada del Juez

Para Frank el proceso de decisin de los jueces consiste en una racionalizacin ex post
de decisiones subjetivas tomadas ex ante con independencia de consideraciones
estrictamente jurdicas80.
De este modo, el juez construye, ex post, principios e invoca normas jurdicas, los
cuales inducen a los lectores a creer que las conclusiones a las que ha arribado fueron
deducidas de un razonamiento mediante un proceso lgico basado en hechos que
realmente han ocurrido en el mundo. La racionalizacin no slo oculta los verdaderos

78 Cfr. Ibd., pg. 167.

79 Cfr. FRANK, JEROME: Are judges human? Part One: The effect on legal thinking of the assumption
that judges behave like human beings en University of Pennsylvania Law Review and American Law
Register, Vol. 80, N1, 1931, pg. 23.

80 Cfr. CHIASSONI, PIERLUIGI: Op. Cit., pg. 268.

motivos de nuestras creencias subjetivas sino que adems nos permite mantener el mito
jurdico bsico vivo81.
La decisin de un litigio est compuesta por la fusin de normas y hechos. La teora
convencional, que considera a la sentencia de un tribunal como un producto de la
aplicacin de una norma jurdica a los hechos del caso simplifica al extremo,
artificializa y distorsiona las operaciones en que la decisin del tribunal de primera
instancia consiste.
Las reacciones de los tribunales ante la prueba rendida por los litigantes en apoyo de
dos tesis sobre hechos contrapuestas no empieza frecuentemente con una neta
diferenciacin entre normas y hechos, sino con una reaccin no analtica,
indiferenciada, compuesta; una corazonada, un gestalt no analtico (un todo)82
Sin embargo, cuando el juez motiva su sentencia para efectos de la publicidad de la
misma, ste pretende seguir la teora convencional y disocia separa, los hechos que
determina de la norma jurdica que, segn expresa, aplica a esos hechos. De esa
manera busca justificar su sentencia como un producto lgico () un juez al dar forma
a u su explicacin con frecuencia trabaja hacia atrs; comienza con la decisin que
como consecuencia de su reaccin intuitiva compuesta- estima prudente o justa. Luego
determina los hechos de tal modo que, subsumidos bajo una norma jurdica aceptada,
hacen aparecer esa decisin como lgica y jurdicamente fundada. Es en este esfuerzo
racionalizante donde puede ocurrir ese manipuleo de los hechos.83
La racionalizacin permite sostener que aunque las decisiones estn gobernadas por
creencias subjetivas en vez de reglas, la decisin puede ser dividida entre la
determinacin de hechos y la determinacin de que reglas fueron aplicadas a esos
hechos. Sin embargo, estas dos partes de la decisin no estn separadas sino que
entrelazadas y por regla general, no es sino hasta que el juez haya decidido sobre algo
que ste podr separar analticamente estas dos operaciones84.

81 Cfr. FRANK, JEROME: Law & the modern, Op. Cit., pg. 32.
82

FRANK, JEROME: Derecho e incertidumbre, Op., Cit., pg. 91.

83

FRANK, JEROME: Derecho e incertidumbre, Op., Cit., pg. 92.

En suma, la decisin del juez es una amalgama de criterios y experiencias personales

del juez. Esta responde a una corazonada y no a la razn. La racionalizacin es
posterior y slo cuando debe fundamentar la sentencia, es decir, cuando justifica su
decisin.
Para explicar esta amalgama, Frank alude a una tesis del campo de la psicologa. La
psicologa Gestalt. De forma general, esta tesis postula que la reaccin del ser humano
a una situacin responde a un todo. No est hecho de pequeas partculas, sino que es
una entidad organizada mayor a la suma de sus partes. La decisin del juez se puede
homologar a la construccin de una meloda85.
Esta decisin, es producida por una corazonada, es decir, por un conjunto de
elementos subjetivos que escapan a las normas jurdicas y al control de stas.
Es por esto que el juez encuentra dificultad al momento de reportar su experiencia de
forma analtica. Los seres humanos y por ende los jueces, resuelven problemas
adoptando una visin holstica, sin perjuicio de que conceptualmente, se puedan
distinguir elementos que confluyen en esa decisin.
Como la decisin se debe expresar a travs del lenguaje y ste es una herramienta
limitada que no permite expresar sensaciones (subjetivismos), el juez slo puede
exponer su decisin ordenando lgicamente una decisin que no fue tomada de forma
lgica. Luego, los trminos por los cuales se expresa en la sentencia (una vez
transformado al lenguaje) necesariamente deforman la misma decisin que se busca
explicar86. En otras palabras, el juez no puede explicar de forma racional cmo llego a
determinar qu hechos se han probado en el caso concreto y por qu ha determinado
esos hechos y no otros, como probados.
De este modo, el proceso de seleccin de hechos probados se realiza en un contexto de
amplia discrecionalidad para resolver el aspecto fctico del litigio y por ende no se
puede predecir la decisin sobre los hechos que va a ser adoptada por el juez.
84 Cfr. Ibid. pg. 144.
85 Cfr. FRANK, JEROME: Courts on Trial: Myth and, Op. Cit., pg., 170 y 171.
86 Cfr. Ibd., pg. 172.

Si no es posible la prediccin sobre la decisin de los hechos probados, entonces la

prediccin de las decisiones judiciales se minimiza. Esto, debido a que los juicios
versan, por regla general, sobre hechos disputados por las partes y la decisin sobre
estos queda en mano de una corazonada subjetiva del decisor87.

7.- Reflexiones provisionales

Del escepticismo ante los hechos se pueden derivar al menos otros dos tipos de
escepticismo.
El escepticismo ante la verdad de los hechos alegados en juicio. Para Frank no es
posible calificar de hechos verdaderos aquellos que han sido declarados en juicio. Esto
en razn a que la decisin sobre los hechos probados responde solamente a una creencia
subjetiva del juez sobre determinados antecedentes rendidos por las partes.
Esta creencia es producida por una corazonada la cual es el conjunto de una serie de
factores subjetivos, como la personalidad del juez y la respuesta a este de los estmulos
previstos. Dicha corazonada, de acuerdo a la teora Gestalt, se predica de un todo, es
decir, tanto de los hechos discutidos en el juicio como tambin de los elementos
jurdicos aplicables.

7.1.- La teora de la pelea como obstculo para la verdad de los hechos alegados en
juicio
En razn de esto no es posible predicar la verdad de los hechos probados. Lo anterior
encuentra un respaldo tanto a nivel de prcticas profesionales, es decir, del desempeo
de los abogados en un juicio, como tambin de la arquitectura de la institucin del
litigio.
La estructura del proceso, como proceso adversarial, no favorece a la comprensin de
la verdad de los hechos.
87 Cfr. FRANK, JEROME: Are judges human? Part two: As through a class darkly en University of
Pennsylvania Law Reviw and American Legal Register, Vol. 80, N 2, 1931, pg. 237.

Este proceso est estructurado de acuerdo a lo que Frank llama la teora de la pelea,
una teora que deriva de la nocin que los juicios son los substitutos racionales de las
peleas fsicas88.
El proceso adversarial est conformado con el fin de que por medio de tcticas de
litigacin una de las partes pueda convencer al juez de que ste debe escoger su versin
de los hechos por sobra la otra parte. Estas tcticas tienen como fin cuestionar la
credibilidad de las pruebas rendidas en juicio y en tal sentido convencer al juez de que
la prueba de la contraria es insuficiente (sin preguntarse sobre la idoneidad de sta para
lograr la verdad del hecho probado).
En otras palabras, al menos una de las partes tiene la misin de qu el juez falle en su
favor con independencia de que la otra parte tenga o no la verdad de su lado89.

7.2.- Escepticismo ante los hechos y la prediccin de las decisiones de los jueces
Por otro lado, el escepticismo ante los hechos alberga adems otro tipo de escepticismo.
El escepticismo ante la prediccin de las decisiones judiciales.
El Derecho se aplica sobre hechos. Luego, para Frank, lo primordial para saber cmo
fallar un juez, es la posibilidad de predecir qu hechos dar el juez por probado.
Lo cierto, es que el mito jurdico bsico ha puesto de manifiesto, que la prediccin de
las decisiones judiciales es meramente ilusoria.
Lo anterior en base a que, dejando de lado las discusiones sobre la indeterminacin del
Derecho, en la medida en que los hechos disputados del juicio son meras impresiones
subjetivas del juez y por ende responden a estmulos subjetivos de estos, los cuales
varan de juez en juez, la decisin sobre qu hechos se declararn como probados no es
susceptible de ser predicha.

88 Cfr. FRANK, JEROME: Courts on Trial: Myth and, Op. Cit., pg.,80.
89 Cfr. FRANK, JEROME: Courts on Trial: Myth and Op. Cit., pg., 84.

Si no es posible predecir los hechos de un juicio, malamente se podr predecir el

resultado jurdico de ese juicio. La certeza jurdica es una ilusin daina para el objetivo
del Derecho.
Es justamente este escepticismo ante la prediccin lo que distingue a Frank del resto de
los realistas jurdicos. Los escpticos ante las reglas creen, a pesar de las reglas de
papel90, es posible predecir las decisiones de los jueces y en tal sentido ser tarea del
abogado/dogmtico desarrollar mtodos que permitan anticiparse a las soluciones de los
jueces.
De este modo Frank vincula la pregunta es posible el conocimiento objetivo sobre los
hechos litigiosos? Con es posible predecir el Derecho?
Sin embargo, estas preguntas apuntan a aspectos diferentes. La primera, a grandes
rasgos, recae en el aspecto epistemolgico del juicio, a la posibilidad de conocer hechos
pasados, nicos e irrepetibles que han ocurrido con independencia de nuestras
preferencias personales. La segunda a una propiedad del Derecho en cuanto sistema.
Una segunda lectura de la tesis de Frank nos lleva por otro camino. Si las decisiones son
producidas por la corazonada y la corazonada es una amalgama inseparable y
entrelazada de la questio facti y la questio iuris, entonces la pregunta sobre la prediccin
de Frank debe reconstruirse como puede predecirse la corazonada?
La respuesta, acorde a la tesis de Frank, es negativa. No podemos predecir la
corazonada que un juez de primera instancia determinado tendr con respecto a los
estmulos que ste ha recibido en razn de un litigio que habr de resolver. As como los
testigos no son fungibles, tampoco lo son los jueces. Estos reaccionaran a los estmulos
del juicio acorde a su respectiva idiosincrasia no pudiendo predicar uniformidad general
sobre qu corazonada va a albergar cada juez cuando se enfrente a la resolucin de un
litigio concreto.
El Derecho no se puede predecir no porque los hechos no pueden conocerse de forma
objetiva sino porqu, con independencia de la determinacin de los hechos, es la
corazonada, la Gestalt, el cual no puede predecirse.

90 Cfr. LLEWELLYN, KARL: A realistic Jurisprudence: The next step en Columbia Law Review, Vol.
30, N 4 (Apr., 1930), pp. 431-465.

7.3.- El rol de la norma jurdica en la tesis de Frank

El trabajo de Frank ha sido tildado de radical 91. El de un reformista que ha ido en contra
de la ms simple concepcin de la realidad afirmada por sus predecesores92.
En razn de la tesis de la corazonada, los crticos de Frank han estimado que sus
postulados niegan toda utilidad del Derecho en cuanto norma jurdica permitiendo y
defendiendo el actuar arbitrario de los jueces.
Esto es lo que se ha conocido como la Frankificacin93 del Derecho. Una visin que
no reconoce lmite alguno al actuar del juez validando decisiones basadas en meros
caprichos. Incluso se ha llegado a sostener que Frank apoya la teora del desayuno 94
en la toma de decisiones judiciales.
Sin embargo, Frank no le niega valor a la norma jurdica, reconoce que la aplicacin de
las disposiciones normativas, es un hecho que ocurre en la prctica y en cuanto tal no
puede ser descuidado o ignorado.
Ahora bien, por qu se sigue recurriendo a las disposiciones normativas? Frank
atribuye que este comportamiento responde al influjo de dos factores, el mito jurdico
bsico y la creencia de autoridad.
El mito jurdico bsico ha llevado a que los jueces recurran a las disposiciones
normativas puesto que estas tendran alguna suerte de propiedades que permitiran
resolver conflictos particulares.

91 Cfr. KRUSE, KATHERINE: Op. Cit., pg. 666, Cfr. BARZUN, CHARLES: Op. Cit., pg.4,
92 Cfr. ACKERMAN, BRUCE: La poltica del dialogo liberal, editorial Gedisa, 1999, pg. 228.
93 Trmino utilizado por, entre otros, Brian Leiter, aunque en su caso para expresar que el estudio del
realismo jurdico hoy en da est bajo una Frankificacin es decir, se considera que la visin de Frank
es la del realismo estadounidense. Cfr., en LEITER, BRIAN.: Rethinking Legal Realism, op. Cit., pg.
269.

94 Las decisiones dependen de qu ha ingerido el juez como desayuno. Ver, KOZINSKI,, ALEX: What I
Ate for Breakfast and Other Mysteries of Judicial Decision Making, Loyola Los Angeles Law Review,
1993.

Por otro lado, la creencia de autoridad en la disposicin normativa consiste en aquel

elemento psicolgico del juez en el cual se formula la creencia sobre la obligatoriedad
de la aplicacin, en un conflicto particular, de las disposiciones normativas.
Es decir, la norma no es obligatoria y debe aplicarse, sino que porque el juez cree que la
norma es obligatoria est es aplicada al caso concreto.
Si se une esta creencia con aquella que recae en el mito entonces el juez se convencer
de que debe utilizar un elemento que tiene autoridad y que posee determinadas
propiedades que permiten resolver cualquier conflicto jurdico.
Frank reconoce esta situacin. No niega que las disposiciones normativas son aplicadas.
De hecho la corazonada del juez tiene un componente de disposicin normativa. Sin
embargo, ste no le atribuye el efecto albergado en razn del mito. Tampoco le atribuye
autoridad alguna. Para Frank, las normas son tiles, pero no tienen preeminencia sobre
ningn otro elemento que permita la conformacin de la corazonada
De este modo, si bien las disposiciones normativas son utilizadas por el juez, stas son
slo uno de los compuestos necesarios para la toma de decisin.
Frank le reconoce al menos dos funciones a las disposiciones normativas, a saber: a)
como productor de corazonadas (hunch producer) y b) como criterios de prelacin a
seguir cuando el juez tiene ms de una corazonada (hunch) para lidiar con un litigio.
Las disposiciones normativas son razones de segundo orden que permiten alivianar la
tarea del juez para identificar la corazonada que, en calidad de antecedente directo de la
decisin sobre el litigio planteado, le permitir resolver la disputa concreta. En este
sentido, son herramientas metodolgicas que el juez habr de utilizar con el fin de
obtener, lo que a su juicio, ser la mejor decisin para resolver el caso concreto.95
Quizs los crticos estn teniendo una visin Frankiana del trabajo de Frank.

7.4.- Hacia el estudio de los hechos en el Derecho

95 Cfr. POSNER, RICHARD: Pragmatic Adjudication en Cardozo Law Review, N1, pg. 9.

Con el mito de las cortes superiores Frank ha expandido el objeto de estudio de la

teora del derecho. Ya no solamente se agota en el estudio de las normas jurdicas sino
que adems ha alcanzado el examen de los hechos y por ende la prueba jurdica.
Frank fue un adelantado a su tiempo. Postular que el foco de estudio debe ser el trabajo
de los tribunales de primera instancia en desmedro de las Cortes Superiores ha tenido
reflejo (quizs inconscientemente) tanto en las reformas procesales modernas de los
sistemas jurdicos como tambin en el debate intelectual en el mbito de derecho
probatorio.
Slo a modo de ejemplo, en Chile, desde la reforma del proceso penal en el ao dos mil,
todas los cambios a los cdigos procesales han partido por la modificacin del sistema
de valoracin de la prueba ergo se han enfocado en los hechos, entendidos como objeto
central del litigio, y en el trabajo de los tribunales ordinarios.
Quizs Frank no estaba tan equivocado. Si algo nos ha demostrado la historia, es que la
evolucin de los sistemas jurdicos silenciosamente ha apuntado a donde Frank nos ha
pedido que dirijamos la mirada.