Nmero 18 junho/julho/agosto 2009 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-1888

H UM NOVO MODERNO PROCESSO CIVIL

BRASILEIRO?
Prof. Jos Joaquim Calmon de Passos+
Professor Catedrtico da Universidade Federal da Bahia. Coordenador do
Curso de Especializao em Processo da Universidade Salvador.
Procurador de Justia. Advogado.

O ministro Athos Gusmo Carneiro, presidente do Instituto Brasileiro de

Direito Processual, convocou seus colegas para refletirem sobre os problemas
do nosso processo civil a fim de que o Instituto pudesse editar as contribuies
oferecidas. Fruto desta convocao foram os dois volumes da obra intitulada
Bases cientificas para um renovado direito processual. No contribu nessa
publicao por um motivo bem simples. Considero-me, hoje, algum margem
do pensamento quase unnime, ouso dizer, dos processualistas brasileiros. J
paguei um preo muito alto, em termos de perda de antigas amizades e no
pretendo agravar esta ferida. Da ter solicitado de Petrnio Calmon que no
mais me convidasse para participar de iniciativas do Instituto, querendo com
isto no continuar magoando pessoas que estimo e evitar o risco de dar a falsa
impresso de ser apenas um pretensioso medocre.
Na publicao referida esto 43 trabalhos de mestres do processo civil
pelo que um adequado ponto de partida para a anlise por mim pretendida.
Selecionei os que me pareceram mais pertinentes com o tema que abordarei, o
que no retira dos demais seus especficos mritos.
Fala-se em mudanas estruturais (Ada) mudanas das bases tericas
(Alexandre Cmara) da necessidade de uma teoria crtica do direito processual
(Petrnio) de idias para um renovado direito processual (Marinoni), de
deformalizao (Guilherme Teixeira e Rogrio Mollica), dos princpios e sua
influncia (Milton Carvalho) de bases para um pensamento contemporneo do
processo civil (Scarpinelli Bueno), de uma possvel equalizao do poder-dever
(Luciana Dias), da subsuno da oralidade no processo eletrnico (Fagundes
Cunha) das bases cientificas para um renovado direito processual (Gisele

Ges). A par destes, muitos outros que direta ou indiretamente versam o

problema suscitado sem lhe dar, contudo, prioridade.
Tentando sintetizar, acredito ser fiel afirmando que a linha mestra do
pensamento desses juristas a de que o processo civil seria novo em termos
de principiologia e, com muita liberalidade, tambm em termos de filosofia. Os
demais, apenas sugerem modificaes procedimentais.
Do que pude apurar, salvo tenha falhado minha percepo, estaramos
dando uma guinada para o que , segundo eles, a coluna vertebral do
entendimento contemporneo do direito: uma superao do positivismo,
afastando-se a supremacia do legislador infraconstitucional para dar-se
Constituio efetividade plena a ser deduzida pelos aplicadores do direito
(magistrados) eliminando-se tambm a separao entre direito e moral,
colocando-se o tico no cerne mesmo do direito mediante o que se pode
chamar de principiologia.
Ainda quando gentilmente convidado, como j disse, no colaborei.
Quais as razes? Ningum mais do que eu tem insistido em dizer que nosso
tempo um tempo de repensar, mas em funo de um novo momento
histrico que a partir dos fins da dcada de 70 praticamente sepultou a
chamada era de ouro, produto fugaz dos imperativos derivados da Segunda
Grande Guerra e dos estragos materiais que ela causou ao capitalismo
europeu, a par das ameaas em termos ideolgicos oriundas da marcante
presena da Rssia socialista no cenrio das grandes potncias com seu
poderio militar e sua mstica messinica, ainda vigorosa.
As trs dcadas do sonho comearam a agonizar com a mundializao
do capital (apelidada de globalizao) e o neoliberalismo (apelidado de
economia de mercado). E uma e outra coisa s foram possveis, resumindo ao
mximo, em virtude de ganhos tecnolgicos relevantes que, ao invs de se
tornarem patrimnio da humanidade, foram transformados em mercadoria,
assegurando lucros fabulosos para empresas transnacionais, protegidas pela
relevncia dada proteo da chamada propriedade intelectual. Para
assegurar tal estado de coisas, instituram-se organismos transnacionais
dotados de excepcional poder poltico e econmico (FMI, Banco Mundial, OMC
etc.), todos eles imunes a qualquer controle pelos Estados nacionais e pela
sociedade em geral.
Esta novidade, que fundamental, tem sido desconsiderada. Pensamos
ainda como se estivssemos nas dcadas de 1940 a 1970 e em funo do que
sobre ela pensaram os europeus, em realidade nicos protagonistas desse
tempo histrico. Falamos sobre o Estado de Direito Social Democrtico, algo
to fugidio e transitrio que nem mesmo tornou possvel sua teorizao poltica,
e falamos do passado como se ainda fosse a realidade do presente. E o mais
grave de tudo, falamos dele, hoje, em nosso pas, sombra de uma
Constituio sobre a qual o menos que se pode dizer denomin-la de
simblica, como feito, educadamente, por Marcelo Neves.

Desse convencimento que retiro a concluso de que nosso repensar

deve ter necessariamente como ponto de partida a convico de que o sonho
acabou.
Por outro lado, julgo por demais irrealista pretender-se existam bases
cientficas para se pensar ou repensar o direito. Alan Chalmers escreveu um
livro interessante e instigante ao qual deu o ttulo de O que a cincia afinal?
Ao fim e ao cabo, afirma inexistirem um conceito e um mtodo cientficos
universais e atemporais de cincia ou de mtodo cientfico que possam servir
para chegarmos Verdade, com letras maisculas, que seria a nica e a de
sempre. Isto no implica, esclarece ele, um relativismo vale tudo, como se
uma situao ou soluo fosse to boa como qualquer outra. E adverte: se
uma situao deve ser mudada de uma forma controlada, quer a situao
envolva o estado de desenvolvimento de algum ramo do conhecimento ou o
estado de desenvolvimento de algum aspecto da sociedade, isto ser mais
bem conseguido por meio de um controle da situao e de um domnio dos
meios disponveis para mud-la. E concli: a poltica do vale tudo significa, na
prtica, que tudo vai permanecer como est. 1 Se o qualificativo de bases
cientficas tem este modesto propsito e este honesto empenho, que se releve
o carter cientfico do direito.
Se a lio de Chalmers foi por mim assimilada, no posso pretender
fazer cincia jurdica (caso seja possvel falar-se em cincia jurdica) sem
antes ter sido explcito sobre o que seja para mim o direito e a que
necessidades ele atende. E esta a omisso em que tm incidido
teimosamente todos os empenhados em afirmar que temos um novo processo
civil. Afirma-se a conseqncia sem se haver determinado a causa, como se
isto, por si s, j no desqualificasse qualquer concluso que se venha a tirar.
Da minha insistncia, quase mrbida, em explicitar o que para mim o
direito, alicerando nesta convico todas as conseqncias que defendo.
As bases de meu pensamento so muito simples e muito claras: O
direito linguagem, texto. Um dizer prescritivo dotado de especificidade: dizer
de quem detm o monoplio do uso legtimo da fora. Enquanto um dizer
prescritivo genrico, insuscetvel de coercibilidade, enquanto puro texto, um
dizer prescritivo vazio de eficcia social relevante, igual aos dizeres da Bblia
ou de qualquer outro livro sagrado ou compndio de mximas morais ou livros
de auto-ajuda.
Como todo texto, no nos submete, antes fica submetido a ns. Que o
diga a Bblia, velha de muitos milnios, at hoje incapaz de fazer dos homens o
que pretende. Nem mesmo sobre o povo judeu teve poder de conformao.
O direito de igual impotncia enquanto texto. Quando de carter
genrico, fruto de decises polticas, impotentes para conformar
1

A. F. Chalmers, O que a cincia afina?, Brasileiense, SP, 1995, p.214/16.

necessariamente a convivncia social. Sua concreo, na disciplina das

relaes sociais, se obtm mediante decises que, embora no de todo isentas
de intenes polticas, necessariamente se revestem de propsitos e eficcia
prtica.
O direito, por conseguinte, no algo dado ao homem pela Natureza,
mas um produto de sua atividade, do seu agir na convivncia social. E produto
que se objetiva como linguagem e deciso com sua especificidade.
Da sustentar ser imprescindvel distinguirmos o processo de produo
do direito que se d em nveis variados de complexidade, como sejam:
processo constitucional, legislativo, negocial, administrativo e jurisdicional de
produo do direito, com seus produtos especficos: constituio, leis
infraconstitucionais, atos administrativos, contratos e sentenas (lato senso)
dos diversos procedimentos adotados por cada qual deles, tendo em vista
certas particularidades de seu produto especfico. S para exemplificar:
diverso o procedimento adotado para apresentar, discutir e votar emendas
constitucionais daquele adotado para os projetos de lei ordinria, variando
estes, inclusive, se oriundos do Executivo ou de algum integrante do
Parlamento.
Para se falar em um novo processo civil teramos que comprovar terem
ocorrido mudanas no tocante ao processo de produo do direito ou de que a
realidade social reclama modificaes nesse processo de produo do direito.
Curiosamente, at hoje, nenhum dos meus colegas me honrou
abordando os fundamentos de meu modo de pensar. Contudo isto que
relevante. Como aceitar sejam atacadas as conseqncias sem antes se
evidenciar o equvoco ou a inaceitabilidade da causa invocada?
E que premissas coloco para minha concluso? Bem conhecidas, de to
repetidas. Vou mencion-las e fundament-las ainda que brevemente porque j
as expus e fundamentei em tudo quanto tenho escrito e falado nos ltimos vinte
anos, ainda que pregando no deserto.
S o homem precisa do direito e onde convivem homens presente
sempre esteve e estar o direito. J era afirmativa da antiguidade clssica (ubi
societas ibi jus) e continua vlida at hoje.
Por qu? Resumindo: o homem o nico ser vivo determinado para
decidir sobre o que deve ou no deve fazer. Todos os demais nascem
geneticamente determinados e so o que no podem deixar de ser e fazem o
que no podem deixar de fazer. por isto que uma colmia do tempo dos
faras a mesma das abelhas de nosso sculo XXI e nem as sociedades nem
a cidade dos homens so hoje o que eram no tempo dos faras.
Conseqncia disto tambm a determinao imposta ao homem da
necessidade de instituir alguma ordem social, sem o que jamais convivero e
sobrevivero.

Por que assim com o homem? S duas respostas so possveis. Um

fundamento metafsico (jusnaturalista explcito ou camuflado) ou de natureza
antropofilosfica. O posicionamento claro e honesto de todo jurista, no
particular, fundamental. Sem ele, apenas estar executando um samba do
crioulo doido ou mistificando em proveito de algo que deixado na sombra.
possvel falar-se em direito sem associ-lo ao monoplio legtimo do
uso da fora? Invivel. Seria um dizer prescritivo, tico ou tcnico, como muitos
outros enunciados pelos homens. Sem especificidade. Em todos os tempos e
em todas as civilizaes foi assim. E ningum sabe disto melhor que os nossos
processualistas renovadores que fizeram da efetividade a padroeira de seu
saber e dos magistrados os sacerdotes de seu culto.
possvel o monoplio do uso legtimo da fora (poder poltico) sem que
tambm se detenha o poder econmico? No conheo nenhuma exceo. S
episodicamente, em pocas de crise ou movimentos revolucionrios.
E que instrumento assegura a eficcia social de quanto prescrito como
direito? A ideologia em seu sentido fraco e em seu sentido forte, vale dizer, um
convencimento socialmente introjetado de que as coisas devem ser como so
e no h instrumentos eficazes ou conhecidos para torn-las diferentes.
Dar prioridade a solues jurdicas para os conflitos sociais impossvel
e indesejvel. A nvel macro, jamais existiu. A nvel micro, denuncia a falncia
das instituies sociais. A sade de um povo decorre da sade de suas
instituies sociais. Da a advertncia irnica de Deleuze: se voc chegar a um
pas com muitas leis, no fique nele; isto denuncia a fragilidade de suas
instituies. Mas se ele tiver poucas leis, pode nele fazer sua morada. As
instituies so fortes e elas que garantem a sade social. Em pas civilizado,
as leis apenas cuidam das instituies j socialmente consolidadas.
Outra evidncia: o justo e o injusto, o licito e o ilcito precisam ser
expressos como linguagem e para terem eficcia social segura devero ser
ditos no por qualquer homem, sim pelos legitimados para diz-lo (produzir). E
sero to mais eficazes quanto mais introjetados na precompreenso dos
indivduos. O direito uma soluo extrema para o que se objetiva como uma
doena social.
Este dizer (objetivao) sempre foi monoplio de determinados agentes
polticos para isto legitimados. Variou a fonte da legitimao: metafsica
(jusnaturalismo fundamento em algo que se sobrepe ao homem) e hoje
tambm antropofilosfica que tenta compreende-la tendo em vista o agir do
homem atravs do tempo com vistas a sua convivncia e sobrevivncia,
Para mim puro jogo de linguagem com propsitos ideolgicos chamar
de positivismo o dizer do legislador infraconstitucional e subtrairmos dessa
qualificao o legislador constitucional. Da meu empenho em demonstrar o
mascaramento que as brancas vestes do neoconstitucionalismo ocultam,
impedindo-nos de ver o roxo carregado da dominao dissimulada.

Outrossim, sobre que fundamentos se pode subestimar o legislador em

benefcio do julgador do caso concreto? Nem gentica nem por outro
fundamento biolgico ou de carter social seremos capazes de justificar esta
particular excelncia. E politicamente ela impossvel, porquanto se as
decises a nvel macro forem deslegitimadas por decises a nvel micro
teremos subverso social, jamais ordem social. Maior escndalo que se d
sabedoria divina ao legislador constituinte e aos que ficaro incumbidos da
tarefa de fazer falar o mudo texto constitucional, quando os primeiros so
escolhidos pelo mesmo povo que escolhe os legisladores ordinrios e os
segundos nem direta nem indiretamente necessitam de legitimao popular.
J Bobbio advertia sobre a necessidade de distinguir positivismo como
ideologia (o direito positivo pelo s fato de ser direito justo) do positivismo
como teoria (a supremacia do legislador tanto constituinte quanto ordinrio) do
positivismo metodolgico que separa o direito da moral e recusa valoraes
meta jurdicas, exigindo, ainda, uma justificao tcnica para quanto for
decidido, sem excluir a exigncia de controles sociais sobre aqueles aos quais
se vai deferir o poder de decidir.
Os famosos antipositivistas se tornam exacerbados positivistas quando
transferem do dizer do legislador para o dizer do julgador o mesmo tipo de
poder e a mesma lea de riscos e encobrimentos, liberando-os, contudo, de
legitimao popular, inclusive nem mesmo disciplinando algum tipo de
legitimao a posteriori para agentes polticos to poderosos, mediante a
institucionalizao de controles sociais eficazes.
Em verdade uma simples transposio da legitimao do legislador
(eleito) para o magistrado (concursado-vitalicio, inamovvel e beneficirio de
outras slidas vantagens). E isto no um ganho poltico sim uma grave perda
poltica.
Por que est sendo isto possvel? J cuidei do problema em vrios de
meus pronunciamentos. Resumo o quanto disse antes. A ordem social s
possvel se existirem relaes de mando/obedincia e se a diviso do trabalho
social no se submeter de modo significativo a determinaes que anulem ou
minimizem a possibilidade de livres opes individuais. Os dois grandes
instrumentos que asseguram tais exigncias so a domesticao dos
indivduos pelas instituies sociais e os instrumentos de coero de que
dispe o centro de poder para inviabilizar ou neutralizar resistncias
significativas, dentre os quais destacam-se as instituies jurdicas.
Por fora disto que todas as funes do poder ou se unificam ou, caso
partilhadas, s podem s-lo de modo a que a unidade do poder jamais seja
deslegitimada, visto como se isto ocorrer deixar de ser poder e estaremos em
fase de mudana revolucionria. J o Evangelho adverte que o Reino que se
divide, perece.
Este problema de diviso dos poderes foi irrelevante at a Modernidade
e nela s assumiu significado vital dado o fato de a transio da Terra como

fator de produo para o Capital, o que exigiu mudana radical na teorizao

da legitimao do poder poltico.
A sociedade tradicional, cujo poder assentava na propriedade da terra,
transmissvel hereditariamente, tornou-se invivel quando o poder se transferiu
para o capital e para comrcio, que exigem qualidades pessoais
intransmissveis hereditariamente, donde o imperativo da ideologia da
igualdade de todos os homens. Mas os novos titulares do poder de logo
perceberam o risco que ela importava e institucionalizaram freios e
contrapesos que assegurassem, na prtica, a hegemonia de determinado
setor social teoricamente considerado abolido para sempre. E esta perfeita
harmonia entre a ordem jurdica instituda e as exigncias da forma de
capitalismo dominante sempre ocorreu nos ltimos sculos e explica muito do
que ocorre em nossos dias.
O capitalismo concorrencial instituiu a democracia censitria e teorizou o
magistrado como a simples voz da lei, dado que os parlamentos, constitudos
exclusivamente por integrantes do setor dominante, necessitavam de
segurana contra a deslegitimao de suas decises. Foi o momento dos
chamados direitos civis, asseguradores da autonomia privada em face do
poder poltico como formalizado.
O capitalismo da indstria monopolista, por vrios fatores, foi
constrangido a ampliar a representao parlamentar e somar direitos polticos
aos antigos direitos civis, o que retirou a antiga confiana depositada no
Parlamento, agora contaminado pelo risco da presena de representantes dos
dominados. Da terem sido engendrados alguns instrumentos de segurana,
dentre os quais a institucionalizao do controle da constitucionalidade das leis
e a organizao das Cortes em tais termos e com tal autoridade que a
deslegitimao de interesses bsicos dos setores hegemnicos jamais
pudesse ocorrer.
J o capitalismo da ps-grande indstria, que o atual, em razo do que
j apontamos sumariamente, logrou subtrair dos Estados nacionais,
consequentemente das tradicionais funes legislativa, administrativa e
jurisdicional, qualquer poder de deciso econmica ou poltica em nvel macro,
Da seu total desinteresse quanto organizao, atribuies e atuao dos
legislativos, executivos e judicirios dos Estados nacionais. E uma das
conseqncias desse desinteresse, inclusive filho da anomia poltica que tem
marcado as ltimas dcadas, foi precisamente ampliao do poder do
Judicirio e de instituies satlites como forma de ainda mais fragilizar o poder
dos Estados nacionais.
Eis a a explicao do aodamento nas reformas do nosso processo
civil. No por coincidncia, seus mais atuantes protagonistas so membros do
Poder Judicirio ou a eles afetiva ou umbilicalmente vinculados. Da porque as
reformas sempre se voltaram, diria mesmo que exclusivamente se
preocuparam com dilatar o poder dos juizes em detrimento das partes
(consequentemente dos cidados) e resolver o problema de sua sobrecarga,

filha de uma Constituio que mais um engodo, dentre os muitos que

historicamente nossa elite tem colocado para que o povo brasileiro morda a
isca e seja trazido para dentro do barco no como tripulante sim como
pescado.
Da concluir esta minha arenga biliosa afirmando que realmente h um
novo processo civil brasileiro, um processo bem pragmtico, nutrido pela iluso
de que, embora a doena da rvore esteja na raiz, podemos conserv-la
podando alguns ramos, espargindo em suas folhas algum inseticida quando
nada para que ela no caia sobre ns, fiando o problema para outras geraes.
Problema delas e votos para que sejam to inteligentes quanto esta e
consigam manter a rvore de p mesmo com a doena de suas razes.
Concluo, portanto, com a mesma irresponsabilidade que tem
caracterizado todo o meu pensamento nos ltimos tempos, que no estamos
querendo solucionar problemas bsicos de nosso pas, mas adiar sua soluo,
como temos feito sempre nestes nossos quinhentos anos de histria em que
genialmente sempre soubemos conservar o binmio essencial. Nos primeiros
tempos, casa grande e senzala; na repblica, sobrados e mocambos; na
vigncia da Constituio cidad, condomnios fechados e favelas. No futuro,
talvez ... Perdi a coragem de profetizar.
Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:
Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT),
este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
PASSOS, J. J. Calmon de. H UM NOVO MODERNO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO?
Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro
de Direito Pblico, n. 18, junho, julho, agosto, 2009. Disponvel na Internet:
<http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-18-JUNHO-2009-CALMON-DEPASSOS.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx
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