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* Publicado en la Revista Jurdica [ 17.05.2005 ]

Introduccin
A fin de desarrollar en forma ordenada nuestras ideas respecto al tema en anlisis,
debemos partir de una conclusin aceptada por la doctrina en general y acogida por
nuestro ordenamiento legal en diferentes normas, algunas de las cuales citaremos
posteriormente; y es que la prueba es un elemento esencial del proceso, en mrito al
cual las partes y terceros legitimados tienen la posibilidad de acreditar los hechos que
sustentan sus posiciones, lo que a su vez permite al Juzgador apreciar el sustento fctico
de sus alegaciones, y determinar as la materia controvertida y los hechos sobre los
cuales deber pronunciarse, con la finalidad de poder emitir una decisin razonada y
justificada en base a la valoracin de los medios probatorios admitidos y aplicacin de
la norma jurdica pertinente.
En tal sentido, no podemos hablar de debido proceso si no es respetado el derecho a
probar como una garanta constitucional de las partes, derecho fundamental que
contiene: i) el derecho a proponer los medio probatorios y que los mismos sean
admitidos o rechazados en forma justificada y no arbitraria, ii) que los medios
probatorios admitidos sean actuados y iii) que sean valorados por el Juzgador al
momento de resolver.
El derecho a probar es un tema complejo y rico en doctrina que merece un tratamiento
extenso, cuyo desarrollo no es objeto de este trabajo, puesto que nuestras reflexiones las
centraremos principalmente en un tema especifico como es el de las restricciones en
cuanto a la oportunidad para el ejercicio del derecho a ofrecer medios probatorios en el
Recurso de Apelacin, segn la regulacin de nuestro Cdigo Procesal Civil;
enfatizando nuestro anlisis en determinar si es factible o no hacer excepciones a las
restricciones impuestas por norma expresa.
Oportunidad del Ofrecimiento de Pruebas
Sobre el particular, es necesario dejar establecido que el principio de Oportunidad o
Preclusin en materia probatoria es la regla general aplicable en nuestro ordenamiento
procesal, en consecuencia, es obligacin de los justiciables ofrecer sus medios
probatorios en las etapas sealadas para este efecto, en caso contrario los mismos no
debern ser admitidos por el juzgador[1]. El principio de preclusin, es explicado en
palabras del maestro Alsina, de la siguiente forma: el paso de un estadio al siguiente
supone la clausura del anterior, de tal manera que los actos procesales cumplidos
quedan firmes y no pueden volverse sobre ellos. Esto es lo que constituye la preclusin:
el efecto que tiene un estadio procesal de clausurar el anterior.[2]
En lnea con lo expuesto, las partes o terceros legitimados que pudiendo haber ofrecidos
pruebas en las etapas establecidas no lo hubiesen hecho, pagan su omisin quedando

impedidos de ofrecer esas pruebas ms adelante; esta restriccin se debe a que la

oportunidad para ofrecer pruebas tiene por fin mantener un proceso ordenado, e impedir
que una de las partes se vea sorprendida con medios probatorios que haya podido
reservar su contraparte para el ltimo momento, evitndose adems la dilacin del
procedimiento y trasgresin a las normas del debido proceso.
De la Prueba Extempornea
No obstante, nuestro Cdigo Procesal Civil ha normado excepciones a este principio en
determinados casos, por la necesidad de favorecer la finalidad del proceso que es
resolver las controversias o incertidumbres jurdicas buscando una solucin justa, para
cuyo efecto el juzgador necesita estar lo ms informado posible a fin de poder efectuar
la labor de induccin que le permita reconstruir de la mejor manera los hechos que son
materia de controversia.
En tal sentido y adoptando la Teora de los Hechos Nuevos en materia probatoria,
nuestro Cdigo Procesal Civil permite en forma excepcional la presentacin de pruebas
extemporneas, tal como lo regula en sus artculos 429 y 374 [3], exigiendo entre otros
requisitos, que estas pruebas tengan relevancia jurdica, acrediten hechos nuevos
surgidos posteriormente a la etapa en la que debieron ser ofrecidos, o que quien ofrezca
esta prueba no haya podido hacerlo en su debido momento por haberle sido imposible
obtenerla o conocerla.
Ahora bien, de la lectura del artculo 374 del Cdigo Procesal Civil, se determina que
slo en los Procesos Abreviados y de Conocimiento se permite el ofrecimiento de
nuevas pruebas al momento de interponer Recurso de Apelacin o en la formulacin de
absolucin de agravios, norma de cuyo tenor queda en evidencia, que quedan excluidos
del ejercicio de este derecho las dems clases de procesos, como son por ejemplo el
sumarsimo y el ejecutivo; entendemos que el tratamiento de esta norma responde a la
complejidad de las causas que se ventilan en los procesos de Conocimiento y
Abreviado, y en la necesidad de proteger la naturaleza sumara y las propias
restricciones en materia probatoria existentes en los dems procesos.
No obstante, consideramos vlido preguntarnos, si la aplicacin de las disposiciones del
artculo 374 del Cdigo Procesal Civil son absolutas, o s en determinados casos cabra
ofrecerse en los recursos de apelacin de sentencia medios probatorios en procesos
judiciales distintos a los de conocimiento y abreviado, en forma contraria a lo que
aparentemente determina la norma citada.
Caben excepciones a esta regla?
Si bien del texto del artculo 374 del Cdigo Procesal Civil no se desprende la
posibilidad de supuestos de excepcin, consideramos que si pueden darse casos en los
que la restriccin del artculo 374 del Cdigo Procesal Civil no va a poder aplicarse en
forma absoluta, por ser contraria a derechos fundamentales de la persona que requiere

presentar nuevas pruebas, siendo el Juzgador quien deber analizar la situacin

particular y encontrar una solucin a la misma.
Para mejor explicar nuestra posicin al respecto, nos permitimos poner un ejemplo a fin
que sea nuestro objeto de anlisis y podamos explicar mejor nuestras ideas; imaginemos
que A y B han mantenido relaciones comerciales durante varios aos, que B
prestaba constantemente dinero a A para que lo destinara a proyectos de su rubro, y
A le pagaba estos prestamos con los resultados de sus negocios, y para respaldar las
operaciones que realizaban firmaban Contratos de Mutuo y Letras de Cambio que se
iban sustituyendo en el tiempo de acuerdo con el ritmo de sus operaciones.
A y B discuten, y B pide la ejecucin judicial va proceso ejecutivo de una Letra
de Cambio que tena en sus archivos, ttulo que nunca entreg a A no obstante haber
sido cancelado con diferentes transferencias de dinero. Imaginemos que por la
complejidad de las relaciones entre ambas empresas sumada a las restricciones
probatorias propias del proceso ejecutivo y la inexistencia de un documento expreso que
indique que esa Letra estaba cancelada, A no haya podido probar fehacientemente su
pago, sin embargo durante su declaracin de parte B indica que el prstamo cuyo
compromiso de pago estaba representado en la Letra de Cambio lo otorg con dinero
que a su vez le entrego un Banco Extranjero, exhibiendo las Cartas que le envi ese
Banco y copia de un Cheque girado a la orden de A; esto con la intencin de
desvincular la operacin que dio origen a la Letra de Cambio de los argumentos que
sostenan la posicin de A.
Imaginemos que con esta informacin y con la certeza que B esta mintiendo, A
efecta indagaciones y constata que el Banco que alega B que le prest el dinero fue
cerrado en su pas por insolvente antes de la fecha en la que supuestamente le otorg el
prstamo, que el funcionario que supuestamente firm las Cartas y Cheques en
representacin de ese Banco Extranjero, documentos que present B al proceso, es
una persona inexistente. Las pruebas que acreditan esos hechos llegan a manos de A
el mismo da que recibe la notificacin de la sentencia de primera instancia, en la que se
ampara la ejecucin de la Letra de Cambio en su contra.
Ante estas pruebas irrefutables de una conducta dolosa, vinculadas directamente a los
cuestionamientos de la deuda puesta a cobro, cabra o no ofrecer las pruebas en el
recurso de apelacin de ese proceso ejecutivo?, los magistrados deberan admitirlas o
no?
Nuestra Opinin
Sobre el particular es del caso precisar, que el derecho al ofrecimiento y admisin de
medios probatorios se fundamenta en la necesidad de lograr la tutela jurisdiccional
efectiva de los derechos que corresponden a las partes como a los terceros legitimados
en un proceso, derecho que adems justifica que en determinados casos sea inaplicable

el principio de preclusin u oportunidad con sujecin a que concurran determinados

supuestos que justifiquen la admisin de la prueba extempornea, tal como lo hemos
explicado con anterioridad.
Sin embargo en el ejemplo propuesto, el Tribunal se encontrar en una encrucijada, en
cuanto conforme lo establecido por el artculo 374 del Cdigo Procesal Civil, solo en
los procesos de conocimiento y abreviados se pueden ofrecer medios probatorios al
momento de apelar la sentencia, quedando por tanto excluidos de esta posibilidad los
procesos ejecutivos; sin embargo la nuevas pruebas de A no solo ponen en duda el
crdito exigido por B, sino que adems dejan en evidencia indicios de la comisin de
delitos contra la fe pblica y contra la administracin de justicia; en tal sentido el
Tribunal debe decidir entre aplicar una norma restrictiva del Cdigo Procesal Civil y
resolver conforme los formalismos del procedimiento establecido para los procesos
ejecutivos, o pronunciarse con un criterio de justicia, tomando en consideracin que las
pruebas ofrecidas recin pudieron ser conocidas por A despus de la notificacin de la
sentencia de primera instancia, adems del hecho que el Tribunal no puede consentir la
comisin de un delito con su fallo.
Alternativa de Solucin
Para resolver esta encrucijada, consideramos que antes debemos entender y distinguir
dos conceptos bsicos, que a su vez tienen carcter de derechos fundamentales, como
son el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho al debido proceso,
regulados en los artculos 139, inciso 3 de nuestra Constitucin y los artculos I del
Ttulo Preliminar y 2 del Cdigo Procesal Civil.[4]
No es nuestra intencin crear una definicin o hacer un anlisis exhaustivo de estas
instituciones, razn por la para mejor explicar el sentido de las mismas acudimos al Dr.
Reynaldo Bustamante Alarcn, quien de forma muy clara explica estos conceptos de la
siguiente forma:
En ese sentido, definimos al proceso justo o debido proceso como aquel derecho
fundamental a la justicia a travs del proceso y tambin del procedimiento; es decir,
como el derecho de todo sujeto de derecho a un proceso o procedimiento en donde su
inicio, desarrollo y conclusin, as como las decisiones que en ellos se emitan, sean
justos. Se trata de un derecho fundamental de carcter instrumental que se encuentra
conformado por un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el
derecho a probar, entre otros) que impiden que la libertad y los derechos de los
individuos sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o
se vean afectados por cualquier sujeto de derecho (incluyendo el Estado) que pretenda
hacer uso abusivo de estos.
La tutela jurisdiccional efectiva, en cambio, es el derecho de todo sujeto de derecho
que le permite exigir a los rganos jurisdiccionales del Estado o de la comunidad
internacional (en los temas que son de su competencia) que hagan eficaz su funcin

jurisdiccional; es decir, que ejerzan jurisdiccin eficaz y oportuna a travs de un

proceso, ms no de un procedimiento, pues slo en el primero se puede hablar
propiamente del ejercicio de la jurisdiccin o, si se prefiere, de la funcin
jurisdiccional.[5]
Para complementar estos conceptos consideramos pertinente agregar, que tal como lo
establece el artculo III del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil[6], el fin de
todo proceso es resolver una controversia o eliminar una incertidumbre con relevancia
jurdica, mediante una decisin justa que busque la verdad jurdica, debiendo respetarse
durante el proceso el derecho de las partes a un debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva. Es justamente esta finalidad la que justifica que nuestro
ordenamiento le otorgue al magistrado la facultad de actuar con un criterio que le de
prioridad a la bsqueda de la verdad jurdica sobre los formalismos de nuestro
ordenamiento, adecuando sus exigencias a lograr los fines del proceso.
Tomando en consideracin lo expuesto anteriormente, consideramos que correspondera
al Tribunal evaluar los medios probatorios ofrecidos por A en su recurso de apelacin,
y para ese efecto la Sala tendra, en nuestro concepto, dos alternativas, 1) Inaplicar las
restricciones del artculo 374 del Cdigo Procesal Civil, en cuanto su interpretacin
restrictiva transgrede el derecho al debido proceso o proceso justo respecto de A,
adems que su acatamiento implicara que el Tribunal emita un fallo que apaara la
comisin de un ilcito penal y 2) admitir de oficio las pruebas en mencin conforme la
facultad contenida en el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil. Incluso, consideramos
que el Tribunal tendra en teora una tercera opcin, que es la de suspender el proceso
en atencin a lo establecido por el artculo 3 del Cdigo de Procedimientos Penales, al
comprobarse de las pruebas ofrecidas por A que existen indicios razonables de la
comisin de uno o varios delitos, los mismos que tienen conexidad con la materia
controvertida en el proceso y podran afectar el resultado final del mismo.
Primera Alternativa: Admisin de Prueba:
Con respecto a la primera opcin consideramos importante sealar que, tal como lo
hemos expresado anteriormente, nuestra constitucin en su artculo 139 inc. 3 reconoce
como principio y derecho de la funcin jurisdiccional la observancia del debido
proceso, siendo una de sus garantas el derecho a probar de las partes. A fin de graficar
mejor la importancia de este derecho contitucional, citamos la Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, caso Tribunal Constitucional contra el Estado
Peruano, la que en su numeral 68 seala que El respeto a los derechos humanos
-como es el debido proceso-constituye un lmite a la actividad estatal, y que las
autoridades jurisdiccionales deben conceder irrestrictamente a las partes las garantas
del debido proceso.
En este sentido, si bien es cierto el artculo 374 del Cdigo Procesal Civil slo permite
el ofrecimiento de medios probatorios en el escrito de apelacin en las vas de
conocimiento y abreviado; en nuestra opinin esta norma debe ser analizada en cada
caso concreto tomando en consideracin que la finalidad de todo proceso es lograr una

solucin justa y reconocimiento de los derechos sustanciales de las partes, fin que
contiene los valores de verdad y de justicia que forman parte de la sustancia misma del
debido proceso, esto con el objeto de sopesar adecuadamente los intereses en juego y
poder lograr una solucin proporcional y razonable.
Adems, consideramos que en el caso puesto de ejemplo, la aplicacin de la restriccin
contenida en el artculo 374 del Cdigo Procesal Civil implicara una inobservancia de
las normas del debido proceso, puesto que no observara el principio de la
proporcionalidad. En este sentido, la doctrina5 seala que la constitucionalidad de
cualquier actuacin afectante de derechos fundamentales viene determinada por la
estricta observancia del principio de proporcionalidad.Ahora bien, el referido
principio exige evaluar si la limitacin introducida al derecho constituye una
medida equilibrada entre el perjuicio que sufre el derecho limitado y el beneficio que de
ello se deriva a favor del bien pblico6
En efecto, si se impide en el caso puesto como ejemplo ofrecer a A medios
probatorios que de un modo meridianamente claro acreditaran que no adeuda suma
alguna de dinero y que incluso existen indicios que el actor ha actuado de manera
dolosa, se estara transgrediendo el derecho de las partes a la tutela jurisdiccional
efectiva, adems de contravenir los fines del proceso pues se cometera una situacin de
grave injusticia.
En otros trminos, una aplicacin equilibrada del principio de proporcionalidad llevara
necesariamente a concluir que en el presente caso la preclusin y restriccin normativa
debe ceder paso frente a valores trascendentales e incluso inherentes a la misma
vocacin humana como son la justicia y la verdad. De otro lado, consideramos que es
insostenible pensar que la restriccin al ofrecimiento de pruebas en apelacin en
procesos que no sean de Conocimiento o Abreviado, constituye un criterio que nuestro
ordenamiento jurdico busca realizar incluso a costa o sacrificio de los fines del proceso,
y los derechos fundamentales de las partes.
Segunda Alternativa: La Prueba de Oficio
Que, en cuanto al punto 2 referido a la actuacin de oficio de los medios probatorios
mencionados, debemos acotar que el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil establece
que el juez de oficio puede ordenar la actuacin de los medios probatorios
adicionales que considere convenientes. Esta opcin sera en principio viable, pues la
norma adjetiva es clara al establecer la facultad referida, a efectos de crear conviccin
en el juez para resolver conforme a derecho, esto es, dentro de los parmetros de la
verdad objetiva, cumplindose as, en ltima instancia, con la finalidad del proceso.
En este sentido, viene al caso citar a Hctor E. Lama More, Magistrado Titular del
Poder Judicial [7] quien seala que la actuacin de una prueba de oficio por los
rganos Jurisdiccionales no debe limitarse slo a la primera instancia, puede ser
actuada tambin, de modo excepcional y atendiendo a las circunstancias del caso

concreto, en instancia de revisin, siempre y cuando se permita a las partes el ejercicio

de su derecho a la bilateralidad y contradiccin de la prueba, as como el de defensa.
Para este caso no existe una regla absoluta o general, y depender, como se ha
sealado () de la situacin que se presente en cada caso.
Suspensin del Proceso
Si bien no es objeto de nuestro anlisis el tema de la suspensin del Proceso Civil,
tomando en consideracin el ejemplo propuesto, consideramos que no esta por dems
advertir que sin perjuicio de lo manifestado con anterioridad, el Tribunal, de
conformidad con lo prescrito por el artculo 3 del Ttulo Preliminar del Cdigo de
Procedimientos Penales[8], se encontrara facultado a suspender el proceso materia de
litis toda vez que se pondran evidencia indicios razonables de la comisin de un delito
perseguible de oficio.
Bajo la coyuntura expuesta anteriormente resulta oportuno sealar someramente las
posibles consecuencias de ndole penal que podra acarrear en el contexto de un
proceso civil la no apreciacin de un medio probatorio ofrecido en segunda instancia
que a su vez tambin pueda constituir un elemento indiciario sobre la probable
comisin de un hecho punible.
En efecto, lejos de constituir una evidente renuncia de parte del Tribunal de segunda
instancia a valorar un medio probatorio de importante valor para resolver la
incertidumbre jurdica inserta en la pretensin, el apartamiento de un elemento de la
naturaleza sealada, implicara adems el aval implcito a la impunidad de una eventual
conducta delictiva.
Desde esa perspectiva, consideramos que el Tribunal podra estar incurso
principalmente en la figura de la omisin de denuncia (artculo 407 del Cdigo Penal),
al tener conocimiento de una noticia que significa la probable consumacin de una
conducta de inters para el Derecho Penal a ttulo de delito, conjugndose esa coyuntura
con la obligacin funcional que tienen los Magistrados de comunicar el hecho a la
autoridad correspondiente (Ministerio Pblico). Ms an, si tomamos en consideracin
que uno de los probables delitos tendra como nico agraviado a la majestad de la
Administracin de Justicia, siendo la Sala Civil Superior el legitimado para gestar la
accin penal correspondiente.
Obviamente que los miembros del Tribunal podran alegar en su defensa que, al
rechazar liminarmente el medio probatorio, no tuvieron conocimiento en si de la notitia
criminis, con lo cual cuestionaran la tipicidad de la conducta imputada. Sin embargo,
estimamos que ese tipo de argumentaciones no tendran sustento lgico y solo
constituiran, como lo precisamos anteriormente, un fundamento de defensa.
Queda claro tambin que el hecho podra ser denunciado por la parte vencida en el
proceso civil, pero consideramos que ello no borrara la omisin del Tribunal en
denunciar el hecho, ni tampoco la emergente responsabilidad penal de sus componentes.

[1] Artculo 189 del Cdigo Procesal Civil.- Los medios probatorios deber ser ofrecidos
por las partes en los actos postulatorios, salvo disposicin distinta de esta Cdigo.
[2] Hugo Alsina. Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial
Tomo I Parte General. Ediar. Soc Anon Editores, 2da. Edicin, Buenos Aires 1956,
Pg. 454.
[3] Artculo 374 del Cdigo Procesal Civil: Slo en los procesos de conocimiento y
abreviados las partes o terceros legitimados pueden ofrecer medios probatorios en el
escrito de formulacin de la apelacin o en el de absolucin de agravios, y nicamente
en los siguientes casos:
1. Cuando los medios probatorios estn referidos a la ocurrencia de hechos relevantes
para el derecho o inters discutido, pero acaecidos despus de concluida la etapa de
postulacin del proceso; y
2. Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso, o
que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad.
Es inimpugnable la resolucin por la que el Superior declara inadmisibles los medios
probatorios ofrecidos. Si fueran admitidos, se fijar fecha para la audiencia respectiva,
la que ser dirigida por el Juez menos antiguo, si el superior es un rgano colegiado.
3. Artculo 429 del Cdigo Procesal Civil: Despus de interpuesta la demanda, slo
pueden ser ofrecidos os medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los
mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir.
De presentarse documentos, el Juez conceder traslado a la otra parte para que dentro de
cinco das reconozca o niegue la autenticidad de los documentos que se le atribuyen.
[4] Artculo 139 de la Constitucin.- Son principios y deberes de la funcin
jurisdiccional:
Inc. 3: La observancia del Debido Proceso y la Tutela Jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni
sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por
rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominacin.
Artculo I Ttulo Preliminar Cdigo Procesal Civil: Toda persona tiene derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con
sujecin a un debido proceso.
Artculo 2 del Cdigo Procesal Civil: Por el derecho de accin todo sujeto, en ejercicio
de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a travs de un
representante legal o apoderado, puede recurrir al rgano jurisdiccional pidiendo la
solucin a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurdica.

Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un proceso
civil tiene derecho a la contradiccin.
[5] Reynaldo Bustamante Alarcn. El derecho a probar como elemento esencial de un
proceso justo. Ara editories, 1ra edicin, Lima 2001 Pgs. 47 y 48.
[6] Artculo III del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil: El Juez debe atender a
que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una
incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos
sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia.
En caso de vaco o defecto en las disposiciones de este Cdigo, se deber recurrir a los
principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia
correspondientes, en atencin a las circunstancias del caso.
5 Mercader Urguina, Jess, Derechos fundamentales de los trabajadores y nuevas
tecnologas: hacia una empresa panptica?, En: Relaciones Laborales, N 10, ao
XVII, mayo 2000, p. 17.
6 Carpio, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales, Ps. 123 y 124
[7] www.hechosdelajusticia.org, revista virtual Primera Publicacin
[8] Artculo 3 del Cdigo de Procedimientos Penales: Cuando de la sustanciacin de un
procedimiento civil aparezcan indicios razonables de la comisin de un delito
perseguible de oficio, el juez dar conocimiento al representante del Ministerio Pblico
para que entable la accin penal correspondiente. En este caso, el Juez suspender la
tramitacin civil, siempre que juzgue que la sentencia penal puede influir en la que debe
dictarse sobre el pleito civil. El acto que suspende un juicio civil, es susceptible de
apelacin en ambos efectos y de recurso de nulidad.
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