UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA

ALUMNA:
Mirian Adauto Pimentel

TEMA:
LA FIDUCIA EN FRANCIA Y COLOMBIA

PROFESOR:
DR. Juan Carlos Espinoza G.

CARRERA:
Derecho

CURSO:
Derecho Comercial Comparado

CICLO:

LIMA - PER
2015

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AGRADECIMIENTO
Agradezco a mis padres que han
dado todo el esfuerzo y darles las
gracias por apoyarme en todos los
momentos, con el esfuerzo de ellos y
mi esfuerzo ahora puedo ser un gran
profesional y ser un gran orgullo
para ellos y para todos los que
confan en m.

DEDICATORIA
Quiero dedicarle este trabajo a Dios
que me ha dado la vida y fortaleza. A
mis Padres por estar ah cuando ms

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los necesit; en especial a mi madre

por

su

ayuda

constante

cooperacin y ayudarme en los

momentos ms difciles.

INDICE
Caratula... 1
Agradecimiento...... 2
Dedicatoria......... 3

Contenid

I. INTRODUCCIN..................................................................................................................... 6
1.1. La fiducia en el Derecho francs.............................................................................................6
1.2. Nocin..................................................................................................................................... 6
1.3. Contenido de la ley aprobada incluyendo referencias a la proposicin 178 y a las
modificaciones que se le introdujeron............................................................................................ 7

II. HISTORIA.................................................................................................................................. 8
2.1. La fiducia en el derecho romano............................................................................................. 8
2.2.El trust anglosajn.................................................................................................................... 9
2.3. Su influencia contempornea en Amrica Latina..................................................................10

III. LA FIDUCIA EN COLOMBIA........................................................................................... 12

3.1. La propiedad fiduciaria del Cdigo Civil................................................................................12
3.2. Los encargos de confianza.................................................................................................... 12

IV. PARALELO ENTRE LA LEY FRANCESA Y EL CONTRATO COMERCIAL

COLOMBIANO........................................................................................................................... 14
4.1.Nocin.................................................................................................................................... 14
4.2.Participantes.......................................................................................................................... 14
4.3. Obligacin de informacin..................................................................................................... 16
4.4. A ttulo gratuito u oneroso...................................................................................................... 16
4.5. Solemnidades........................................................................................................................ 17
4.6.Objeto del contrato................................................................................................................. 18
4.7.Patrimonio separado o de afectacin.....................................................................................18
4.8. Facultades del fiduciario........................................................................................................ 20
4.9. Obligaciones del fiduciario.................................................................................................... 20

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4.10. Derechos y prerrogativas del fiduciario...............................................................................21

4.11. Responsabilidad del fiduciario............................................................................................. 21
4.12. Modalidades........................................................................................................................ 21
4.13. La proteccin de los acreedores.......................................................................................... 22
4.14. Control jurisdiccional........................................................................................................... 23
4.15.Fin del contrato..................................................................................................................... 23

V. CONCLUSIONES.................................................................................................................. 24
VI. RECOMENDACIONES...................................................................................................... 27
VII. BIBLIOGRAFA................................................................................................................... 28

I.

INTRODUCCIN

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1.1. La fiducia en el Derecho francs

Hasta el mes de febrero de 2007, la fiducia equivalente civil del trust anglosajn no
exista en el derecho positivo francs. De hecho, cuando el Cdigo Civil fue
redactado, la comisin nombrada por el Emperador trabaj sobre la compilacin
de Justiniano, la cual, lamentablemente, haba sido tomada de los anlisis y
circunstancias histricas del perodo clsico del derecho romano, poca en la cual
la figura de la fiducia haba prcticamente desaparecido. En consecuencia, y
teniendo en cuenta adems la natural repulsin que las llamadas sustituciones
fideicomisarias y su utilizacin como base de los mayorazgos producan en el
espritu revolucionario, la expresin no aparece siquiera en el Cdigo.
En los aos recientes, en Francia, algunos proyectos que adoptaba dicha figura
fracasaron. Los dos primeros en 1991 y 1992, presentados de seguro porque
Francia fue suscriptora en 1985 de la Convencin de la Haya sobre el trust. El
ltimo presentado al Senado como Proposicin de Ley 178 de 2005 . Luego de
cumplir los trmites de rigor la proposicin fue aprobada por la Asamblea Nacional
el 8 de febrero de 2007, tomando en su integridad el texto que haba sido
aprobado por el Senado. Es as como Francia tiene hoy una ley de fiducia: la Ley
2007-211.
1.2. Nocin
Recordemos simplemente que, en su esquema ms simple, la fiducia implica una
relacin triangular entre el constituyente que transfiere los bienes o derechos; el
fiduciario, que los recibe y debe administrarlos para un fin determinado por el
primero, y el beneficiario de dicha gestin.
Por consiguiente, la estructura del contrato privilegia una concepcin teleolgica,
porque busca, primordialmente, la consecucin de la finalidad sealada por el
constituyente.

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1.3. Contenido de la ley aprobada incluyendo referencias a la proposicin

178 y a las modificaciones que se le introdujeron
La Proposicin de Ley comprenda originalmente cinco captulos que se
conservaron, pero que sufrieron pequeas modificaciones en el debate del
Senado. Ellos se intitulan en la ley como sigue: Primer Captulo: Disposiciones
Generales; Segundo Captulo: Disposiciones relativas a la lucha contra el lavado
de capitales; Tercer Captulo: Disposiciones fiscales; Cuarto Captulo:
Disposiciones contables y Quinto Captulo: Disposiciones comunes. Cabe
destacar desde ya, la forma integral y prcticamente exhaustiva bajo la cual el
legislador francs acomete la consagracin de la figura.
Nosotros nos limitaremos a hacer un paralelo, de una parte, entre el Primer
Captulo consagrado a las Disposiciones Generales (Libro Tercero del Cdigo
Civil intitulado De las diferentes maneras de adquirir la propiedad, en el cual el
Ttulo XIV se ha restablecido, en vez de haber agregado un Ttulo XVI bisII, como
se haba previsto inicialmente en la Proposicin de Ley), de una parte y la ley
colombiana, es decir, los artculos 1226 a 1244 del Cdigo de Comercio
colombiano.

II. HISTORIA
3

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2.1. La fiducia en el derecho romano

La fiducia encuentra sus races en el antiguo Derecho romano, probablemente dos
siglos antes de Cristo, cuando las formas clsicas de la hipoteca y la prenda no
existan todava. Ello implic dos posibilidades: la que nosotros llamaramos hoy
en da contractual, es decir, a partir de un acuerdo entre dos partes al menos, y la
llamada testamentaria, que resulta, por definicin, de una decisin unilateral.
2.1.1. El pactum fiduciae
Utilizando la mancipatio o la in jure cesio, el pactum fiduciae ha conocido, a su
turno, dos manifestaciones:
a) El pactum fiduciae cum amico, de conformidad con el cual un constituyente
transfera todo o parte de sus bienes a un amigo, solicitndole adquirirlos y
administrarlos como seor y dueo pero en beneficio del mismo constituyente o de
un tercero, como poda ocurrir, por ejemplo, cuando alguien sala para un largo
viaje o se alistaba en las legiones para ir a la guerra. Era muy probable que le
encomendase velar no slo por sus bienes sino por el mantenimiento de su
familia.
b) El pactum fiduciae cum creditore, en virtud del cual un constituyente transfera
todo o parte de sus bienes a un acreedor, para que los administrara como seor y
dueo, y pudiera disponer de los mismos ante el eventual incumplimiento por parte
del deudor en el pago de sus deudas.
En los dos casos, la transmisin de los bienes constitua al adquirente en pleno
propietario de los mismos y supona, por consiguiente, un alto grado de confianza
de parte del constituyente, generndose una situacin donde no es difcil entender
que pudiera conducir a abusos por parte del amigo o del acreedor.
Conforme pas el tiempo, diferentes medios fueron apareciendo para impedir los
abusos o sancionarlos, en virtud de senados consultos dictados en ese sentido o
como consecuencia de decisiones tomadas por el Pretor.
2.1.2. El fideicommissum
Consista, en realidad, en una disposicin testamentaria en virtud de la cual el
testador solicitaba al heredero administrar y explotar los bienes en beneficio de un
tercero. Esta figura implicaba la utilizacin de un instrumento ingenioso para

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afrontar las numerosas hiptesis de inhabilidad o incapacidad consagradas en el

derecho de sucesiones, que impeda que ciertas personas fueran legatarios, como
poda ocurrir en el caso de no ciudadanos o de esclavos, aun si haban sido
manumitidos.
2.2.

El trust anglosajn

2.2.1. Sus orgenes

stos se remontan al siglo XV, alrededor de los uses, encargos de confianza en
virtud de los cuales el constituyente transfera bienes a otra persona (nuestro
fiduciario) solicitndole administrarlos en beneficio de un tercero. Segn los
historiadores, su utilizacin se increment, por diferentes razones, como la
existencia de numerosas cargas impositivas establecidas por la Corona sobre la
propiedad de la tierra. El instrumento de los uses fue igualmente utilizado cuando
la Ley de manos muertas prohibi a las comunidades religiosas convertirse en
propietarias de bienes inmuebles.
Para impedir su utilizacin, la Corona hizo aprobar el Estatuto del trust. Pero, en
vez de hacer desaparecer su utilizacin, dicha norma estimul a los juristas y
practicantes

para

estructurar

diferentes

figuras

que,

alejndose

de

las

prohibiciones introducidas, condujeron a desarrollar la estructura del trust, tal

como lo conocemos desde entonces y que ha adquirido durante ese lapso un vigor
indiscutible.
Como en Roma, los abusos surgieron con el tiempo y los jueces encontraron muy
difcil resolver los conflictos porque, segn el Common Law, el trustee (equivalente
al fiduciario) era considerado como el nico y verdadero propietario, por lo que los
terceros reclamantes se encontraban con decisiones de los jueces comunes que
favorecan las decisiones de dicho trustee como propietario, por considerarlas
parte de sus derechos dominicales. Para evitar el resultado inaceptable del abuso,
el Canciller intervino para que el beneficiario (cestui que trust) fuese reconocido
como una especie de propietario en equidad. Eso condujo a reconocer un
fenmeno extrao para los juristas de formacin continental europea: la existencia
de dos propietarios sobre un mismo bien: el trustee, propietario formal reconocido

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por el Common Law y un propietario beneficiario, reconocido por la equity law (los
principios de equidad).
2.2.2. Sus diferentes formas y caractersticas
Ellas son numerosas. Se podran clasificar segn diferentes criterios, a saber: (i)
segn su origen, el trust puede ser voluntario o nacer en virtud de la ley; (ii) segn
el papel del fiduciario, puede ser simple o especial; (iii) segn el inters implcito,
puede ser pblico o privado; y (iv) segn el inters econmico implcito, puede ser
a ttulo gratuito u oneroso.
La estructura del trust supone la existencia de un constituyente (settlor) que
transfiere uno o ms bienes a un trustee, en beneficio de un tercero (cestui que
trust) o para conseguir una determinada finalidad. Los bienes entran a conformar
un patrimonio independiente del que posee el trustee y no pueden ser perseguidos
por sus acreedores ni por aquellos que tenga quien constituy el trust.
2.3. Su influencia contempornea en Amrica Latina
Las tendencias legales de Inglaterra y Estados Unidos han influenciado
naturalmente en las legislaciones de Amrica Latina, regin en la que se ha
adoptado progresivamente la institucin a partir de la ley mejicana de 1926.
La importancia de las inversiones norteamericanas en Amrica Latina y el
importante volumen de intercambios comerciales todo en un contexto cada vez
ms globalizado hacen que nuestros contratos en general, y no solamente los de
fiducia, estn muy influenciados por la estructura y las tcnicas anglosajonas.
Pero, siendo que nuestros pases han construido su Derecho privado sobre los
principios del Derecho francs, es decir, que hacen parte del bloque de pases
llamados del Derecho Civil, estamos obligados a actuar en una especie de
laboratorio de sntesis y ensayar diferentes soluciones que, a veces, conducen a
frmulas eclcticas pero muy eficaces.
Desde el punto de vista jurdico, habra que agregar que, en los diferentes pases
y en el contexto de los debates realizados por especialistas as como por todos
aquellos que estn relacionados, todos los grandes problemas del Derecho Civil
han sido objeto de debates, tales como el reconocimiento de patrimonios

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autnomos o de afectacin o, al menos, patrimonios especiales; el numerus

clausus de los derechos reales; la proteccin de los acreedores; el rgimen de
bienes en caso de quiebra del fiduciario; los derechos de los herederos forzosos
que han sido resueltos de diferentes maneras, pero, en todo caso, en forma clara
respecto a la consagracin de soluciones en las leyes respectivas.
Y, sobre la base de las definiciones jurdicas adoptadas, las actividades han sido
desarrolladas con gran creatividad y en forma muy elstica.

III.

LA FIDUCIA EN COLOMBIA

3.1. La propiedad fiduciaria del Cdigo Civil

El Cdigo Civil colombiano est tomado del Cdigo Civil francs, preparado a
travs de los trabajos del ms grande jurista latinoamericano de su historia, el
seor Andrs Bello, tutor del Libertador Simn Bolvar durante su infancia y un
verdadero sabio que conoca igualmente bien tanto el Derecho romano cuanto el
anglosajn, por haber vivido muchos aos en Inglaterra.
Aunque la fiducia no figuraba en el Cdigo Napolen, como lo vimos, nuestro
cdigo ha introducido, en el Libro II llamado De los bienes y de su domino,
posesin, uso y goce, un Ttulo VIII llamado De las limitaciones del dominio y
primeramente de la propiedad fiduciaria.
A partir de su definicin, la propiedad se llama as porque supone la carga de
transferir el bien a otra persona, al cumplirse una condicin (artculo 794 del
Cdigo Civil). Por consiguiente, y contrariamente a la fiducia que podramos llamar

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comercial, el propietario fiduciario puede convertirse en pleno propietario si, por

ejemplo, la condicin no se realiza o se vuelve imposible.
Pero esta figura, recordmoslo, jams se introdujo en el Cdigo francs.
3.2. Los encargos de confianza
Bajo la influencia directa de la Ley de Bancos del Estado de Nueva York, nuestra
legislacin ha dado facultades a los bancos comerciales para que puedan actuar
como agentes de confianza de sus clientes y realizar un gran nmero de
actividades, que podramos llamar de apoyo a los jueces y tribunales (ser
depositarios de bienes, ser registradores de ttulos, tutores, etctera) y
administradores de fortunas.
El desarrollo de esta facultades ha sido relativamente modesto, pero las
secciones fiduciarias o de confianza en otros pases, que tambin recibieron la
misma influencia (Chile, Bolivia, Ecuador y Per) implicaron durante las dcadas
del veinte y del treinta del siglo pasado, una aproximacin evidente a las
instituciones anglosajonas.
3.3. La fiducia comercial del Cdigo de Comercio
La fiducia fue introducida como un contrato en el Cdigo de Comercio de
Colombia en 1971 y, a partir de ese momento, ha conocido un xito extraordinario.
Nosotros se lo hemos atribuido a las circunstancias siguientes:
a) El legislador logr consagrar una nocin precisa al tipificar un contrato cuyos
elementos esenciales y su manera de funcionar permiten aportar numerosas
respuestas satisfactorias a las necesidades de los comerciantes.
b) La figura introdujo la nocin de patrimonio autnomo o especial, es decir,
reconoce un patrimonio de afectacin cuyo titular jurdico o vocero es el fiduciario
y que se conserva por fuera de su propio patrimonio. ste escapa, como
consecuencia, a los ataques de los acreedores del fiduciario y se encuentra
excluido de la masa del concurso, la liquidacin o la quiebra de este ltimo, de ser
el caso. Se convierte as en una excepcin destacada frente al principio de la
indivisibilidad y la unidad del patrimonio, tan cara a la tradicin francesa.

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c) Su consagracin se ha hecho como un contrato comercial y no civil. Aun si las

diferencias pueden parecer poco importantes en la actualidad, los contratos
comerciales son naturalmente remunerados y exigen a quienes prestan sus
servicios de una manera masiva, condiciones de profesionalismo que los
contratantes civiles no tienen que cumplir.
d) El contrato ha restringido la posibilidad de actuar como fiduciario a bancos o a
sociedades de fiducia, de objeto especial y colocado bajo el control y la vigilancia
del Estado, a travs de la Superintendencia Financiera.
e) Todo ello condujo a desarrollar productos para los hombres de negocios que
requieren estructuras creativas y elsticas para sus compromisos.

IV.

PARALELO ENTRE LA LEY FRANCESA Y EL CONTRATO

COMERCIAL COLOMBIANO

4.1. Nocin
4.1.1. Se trata en ambos pases de un nuevo tipo de contrato especial (artculo
2011). En Colombia, la fiducia testamentaria es posible, mientras ello no puede
concebirse en Francia, dado que slo las personas sujetas al impuesto de
sociedades pueden actuar como constituyentes.
4.1.2. La transferencia (de bienes, derechos y garantas) se hace a un patrimonio
separado del patrimonio personal del fiduciario. Es entonces un patrimonio que
podra calificarse de afectacin .
4.1.3. No se trata de la creacin ni el reconocimiento de un nuevo derecho real. La
doctrina, aceptada en general en Amrica Latina, es que el beneficiario no tiene
sino derechos personales contra el fiduciario.
4.1.4. La estructura del contrato est ligada a la obtencin de la finalidad legtima
consagrada en l.
4.2. Participantes
4.2.1. El contrato se celebra entre el constituyente y el fiduciario. Los beneficiarios
no tienen que ser parte del acuerdo. El derecho comn de la estipulacin por otro

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sera aplicable para entender su posicin. Es lo que estaba previsto expresamente

en la proposicin de ley y, aunque desapareci del texto final, puede deducirse
con facilidad del texto de la ley pues, por lo dems, no hubo ninguna modificacin
sobre el particular.
4.2.2. Como consecuencia de lo dicho, el constituyente puede revocar la fiducia
antes de que el beneficiario acepte los derechos consagrados a su favor .
4.2.3. Segn la proposicin de ley, el constituyente poda ser un persona fsica o
una moral. La ley solo permiti que actuaran como constituyentes las personas
morales sujetas al impuesto sobre las sociedades . Esta solucin limita,
aparentemente por razones tributarias, una posibilidad ampliamente extendida en
el mundo.
4.2.4. En la proposicin original el fiduciario poda ser una persona fsica o moral.
Pero la versin final aprobada establece que slo podrn tener la calidad de
fiduciarios los establecimientos de crdito, las instituciones de servicios
financieros, las empresas de inversin y las empresas de seguros . Nosotros nos
complacemos de esta modificacin porque previamente habamos tenido la
oportunidad de recomendar con entusiasmo al Senador
Marini, con motivo de la visita que le hicimos con el profesor Christian Larroumet
en el 2006, las ventajas de profesionalizar la gestin del fiduciario, asignndole
su tarea a entidades de naturaleza bancaria, vigiladas por el Estado. En efecto, en
Colombia

slo

ciertas

personas

jurdicas

sometidas

al

control

de

la

Superintendencia Financiera pueden tener la calidad de fiduciarios. Esta solucin

adoptada por Luxemburgo es la ms extendida en Amrica Latina.
4.2.5. Aun si la ley no ha reproducido integralmente el texto de la proposicin,
pensamos que esta ley, en su espritu, obliga al fiduciario a realizar por s mismo
las tareas necesarias para la obtencin de la finalidad buscada, salvo ciertos actos
de delegacin por los cuales y en principio l resultar responsable. En nuestra
opinin, en esta hiptesis se tratara de una forma de delegacin acumulativa
pasiva, que agregara a la responsabilidad del fiduciario la del delegado.
4.2.6. Las tareas que se le encomienden deben ser realizadas con lealtad y
diligencia, como lo exigen la doctrina y la jurisprudencia cuando se trata de un

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profesional. El fiduciario debe evitar todo conflicto de inters entre su posicin

personal y los intereses de los beneficiarios o del patrimonio fiduciario en s mismo
considerado.
4.2.7. El constituyente y el fiduciario pueden ser beneficiarios del negocio o uno de
los beneficiarios del mismo, lo que podra generar conflictos de inters. Esta
posibilidad, definida como aparece en el texto reproducido a pie de pgina,
remplaza el texto ms restringido de la Proposicin de Ley segn la cual, cuando
la fiducia se celebraba con fines de garanta, el fiduciario poda ser el beneficiario
o uno de ellos.
4.2.8. La solucin no es extraa en el derecho comparado. Ella est prevista en la
Convencin de la Haya sobre el trust, ha sido adoptada en la prctica en Alemania
y hace parte de la ley mejicana, por dar unos ejemplos. Pero para la fiducia de
garanta, cuando el banquero la comparte con otros acreedores, existe un riesgo
muy elevado de entrar en conflicto, porque va a figurar, a la vez, como
administrador de intereses de terceros y de sus propios intereses.
4.2.9. El constituyente puede designar a un tercero para que vele por la
conservacin de sus intereses. Esta solucin, del protector, es muy conocida en el
derecho norteamericano. Sin embargo, no parece ser tan necesaria cuando las
personas fsicas no pueden actuar como constituyentes. En efecto, se supone que
las personas morales no tienen necesidad de la ayuda de un tercero, o al menos
no con la misma intensidad, teniendo en cuenta que disponen de sus propios
rganos e instrumentos para actuar.
4.2.10. Nadie puede ser fiduciario si no es honesto, como se estipulaba en la
proposicin (artculo 2067). La ley ha eliminado la frmula, pero ello es evidente.
4.3. Obligacin de informacin
El fiduciario debe rendir cuenta del cumplimiento de sus tareas en el plazo previsto
en el contrato10. En la proposicin de ley el tema se regulaba de manera
diferente. En Colombia, el fiduciario debe rendir cuenta cada seis meses, salvo
estipulacin diferente en el contrato (artculo 1234, inciso 8 del Cdigo de
Comercio)

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4.4. A ttulo gratuito u oneroso

En Francia, la ley prohbe la transmisin de derechos a ttulo gratuito por medio de
la fiducia. El contrato de fiducia es nulo si proviene de una intencin de
liberalidad11. En Colombia, la hiptesis no es considerada por la ley, pero la
doctrina se inclina por sostener que uno puede transferir los bienes bajo ambos
ttulos. La transferencia a ttulo gratuito es muy utilizada en el derecho anglosajn,
por lo que es una lstima que Francia haya adoptado esa posicin, pues los
denominados trusts charitables (de beneficencia o caridad) ofrecen la posibilidad
de asignar sumas importantes a numerosos fines de evidente inters colectivo,
como la investigacin, el apoyo a la educacin, la proteccin de incapaces y otros
similares.
4.5. Solemnidades
4.5.1 La fiducia debe nacer de la ley o del contrato y ha de ser expresa12. Ello
excluye, entonces, frente al derecho anglosajn, la fiducia implcita, as como el
constructive trust, que es declarado igualmente por los tribunales en ciertas
circunstancias para evitar abusos y sancionar civilmente ciertas conductas
reprobables.
4.5.2 La ley ha modificado sustancialmente el texto de la proposicin, en materia
de menciones obligatorias del contrato13.
i. La indicacin de los bienes objeto del contrato, cualquiera sea su naturaleza.
Ellos deben ser devueltos al constituyente a la finalizacin del contrato salvo que,
de conformidad con las instrucciones recibidas, se haya dispuesto de ellos14.
ii. La duracin. sta no podr exceder de treinta y tres aos. La proposicin
prevea noventa y nueve aos. En Colombia, como en otros pases de la regin,
periodos de corta duracin, por ejemplo veinte aos, muestran inconvenientes, en
especial para proyectos de infraestructura. Si no existen lmites de esa naturaleza
para las sociedades, para qu limitar en el tiempo una figura que acaba de
nacer? Con qu criterio se basa el legislador para fijar treinta y tres aos? Ello
parece, sin duda, totalmente arbitrario. iii. La identidad del constituyente. iv. La
identidad del fiduciario.

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v. La identidad de los beneficiarios o las reglas que permitan su designacin. La

proposicin de ley consideraba la posibilidad de que el fiduciario distribuyera a su
discrecin los bienes entre los beneficiarios. Esta facultad, aparentemente prxima
de las aplicaciones anglosajonas, parece muy difcil de administrar en un pas de
Derecho Civil. Tanto ms cuanto que la fiducia a ttulo gratuito ha sido prohibida
totalmente.
vi. La misin del fiduciario determinando el alcance de sus poderes y sus
prerrogativas de administracin y de disposicin. Nosotros sostenemos que el
fiduciario dispone de todos los poderes necesarios para cumplir sus tareas, como,
por lo dems, lo ha hecho la ley en cualquier caso frente a terceros.
4.5.3. So pena de nulidad, el contrato y sus modificaciones deben ser registrados
ante las autoridades de impuestos. De la misma forma debe hacerse con la
transferencia de los bienes y la designacin de los beneficiarios. Est previsto,
adems, la creacin de un sistema de registro para todas las fiducias.
4.5.4. Forma solemne. Se requiere la redaccin de un texto con el fin de asegurar
su validez. Esto era, al menos, lo que prevea la proposicin de ley. La exigencia
de la forma escrita ha desaparecido de la ley, pero uno no puede imaginar
fcilmente una forma diferente para satisfacer las condiciones exigidas por la ley.
En Colombia, la solucin es muy complicada porque la fiducia puede ser
consensual, real o solemne, segn la naturaleza de los bienes transferidos.
4.6. Objeto del contrato
4.6.1. La transferencia de bienes, derechos o de seguridades, o un conjunto de
bienes, derechos o seguridades, presentes o futuros (artculo 2011).
4.6.2. El contrato podr prever que derechos o bienes suplementarios podrn ser
transferidos al fiduciario luego de la entrada en vigor de la fiducia, bajo la
condicin de que sean determinables.
4.7. Patrimonio separado o de afectacin
No tenemos duda de que l existe, como lo subrayaba la proposicin de ley, as el
texto de la ley haya eliminado la mencin. Eso significa:
4.7.1. Distincin frente al patrimonio personal del fiduciario.

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4.7.2. Los bienes no podrn ser embargados por los acreedores del constituyente
ni por los personales del fiduciario .
4.7.3. Los bienes no harn parte del proceso de quiebra del fiduciario .
4.7.4. La proposicin de ley prevea que los acreedores de uno de los patrimonios
no tendran como derecho de prenda sino un solo patrimonio y no el conjunto, y
que la transferencia no implicaba la de los riesgos al fiduciario. Aunque esas
referencias expresas hayan desaparecido, la doctrina debera llegar a las mismas
conclusiones.
4.7.5. Si los bienes del patrimonio resultan insuficientes para responderle a los
acreedores, el constituyente deber responder con su propio patrimonio, es decir,
que ste se convertir en la garanta general de los acreedores .
En nuestra opinin, este es el punto ms criticable de la ley. Desconoce el sentido
de un patrimonio autnomo o especial. Los efectos deberan ser similares a los del
rgimen de capital de una sociedad annima, que responde frente a terceros con
su propio patrimonio y no con el de los asociados. Resulta contrario a los usos
imaginar a un fiduciario asumiendo la responsabilidad eventual por insuficiencia
del patrimonio, cuando se trata de un gestor que desempea en forma idnea y
profesional su encargo. Entre otras cosas, porque una de las reglas
fundamentales del contrato es que la gestin se cumple por cuenta, en inters y
bajo el riesgo del constituyente.
Si una gran empresa se propone crear una fiducia para desarrollar, por ejemplo,
un joint venture, qu inters podra tener en responder ms tarde con su
patrimonio, si precisamente quiere separarse de la gestin mediante la
constitucin de un patrimonio independiente? En ese caso, parecera preferible
crear una filial.
4.8. Facultades del fiduciario
ste dispone, frente a terceros, de los ms amplios poderes . Hemos afirmado al
respecto que el fiduciario tiene todos los poderes necesarios para realizar su
misin, esto es, cumplir la finalidad sealada y ni una ms.

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La ley prev, sin embargo, que el principio se aplica a menos que se demuestre
que los terceros tenan conocimiento de la limitacin de sus poderes.
Si uno se refiere a la publicidad ya mencionada, no puede fcilmente imaginar
cmo y en qu circunstancias, un tercero podra ignorar de buena fe la limitacin
de los poderes del fiduciario, pues si aquella es pblica, a partir del registro
previsto para los negocios de fiducia, se presumira conocida y estara disponible
para cualquier interesado.
4.9. Obligaciones del fiduciario
4.9.1. Deber revelar su condicin de fiduciario cuando acte en nombre del
patrimonio.
4.9.2. Deber rendir cuenta de su misin al constituyente, a los beneficiarios y a
terceros bajo ciertas condiciones.
4.9.3. La proposicin de ley prevea: (i) la obligacin de preservar la separacin de
los patrimonios con el fin de evitar la confusin de los derechos transferidos
(artculo 2068); (ii) la apertura es qualit, esto es, en su condicin de fiduciario, de
una cuenta en un establecimiento bancario, dedicada a las operaciones vinculadas
con cada contrato de fiducia; (iii) la realizacin personal del objeto de la fiducia; (iv)
el ejercicio de sus facultades y prerrogativas con diligencia y lealtad; y (v) la
necesidad de evitar todo conflicto de inters personal.
Estas cinco previsiones desaparecieron al expedirse la ley, pero podra llegarse a
conclusiones idnticas sobre la bondad de las mismas, a partir de un anlisis
cuidadoso de las obligaciones profesionales de los fiduciarios y de las mejores
prcticas en el derecho comparado.
4.10. Derechos y prerrogativas del fiduciario
4.10.1. Frente a terceros de buena fe, se presume que el fiduciario dispone de los
poderes ms amplios en relacin con los bienes que le han sido transferidos.
4.10.2. Respecto a la proposicin de ley, la ley misma ha eliminado la referencia al
derecho de recibir la remuneracin pactada. De no existir, sera gratuita, como
ocurre con el mandato.

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A pesar de este cambio, la solucin a la que se llegue en la prctica debe ser la

misma, sobre todo si se recuerda que los fiduciarios, por disposicin de la ley,
sern profesionales del sector financiero. Por lo tanto, debemos suponer que los
contratos sern en principio remunerados, como ocurre en todos los contratos
comerciales.
4.11. Responsabilidad del fiduciario
Ella se asimila a la de un mandatario. Siguiendo la clasificacin de Demogue,
podra decirse, en principio, que sus obligaciones son de medio y no de resultado,
si bien la experiencia en Colombia ha mostrado que no son pocos los negocios
fiduciarios en los cuales se asumen obligaciones de resultado, como ocurre en la
modalidad que conocemos como de administracin y pago, vinculada
normalmente con el desarrollo de proyectos de infraestructura .
El fiduciario responde con su propio patrimonio si causa un perjuicio por su culpa,
siguiendo principios generales de responsabilidad civil .
4.12. Modalidades
La ley se separa de lo que contemplaba la proposicin y elimina la referencia
manifiesta que aquella haca. Pero la doctrina, los antecedentes y la exposicin de
motivos las reconoce, as:
4.12.1. Con fines de gestin o administracin
4.12.2. Con fines de garanta
a) La fiducia permitir una forma novedosa de utilizar la propiedad como garanta.
b) Segn la proposicin, no debera considerarse accesoria al crdito garantizado,
por lo que no se extinguira automticamente con la extincin de la obligacin
inicialmente caucionada.
Si el crdito se cede, el beneficio de la garanta fiduciaria no se transmitira por
ministerio de la ley, aunque las partes podran convenir cosa distinta. El contrato
deba prever la manera de valorar los bienes para poder venderlos, lo que
constituye uno de los principales problemas que afrontan los fiduciarios cuando
deben proceder a ejecutar su encargo. Si no poda hacerse la venta por un precio
acordado, sera preciso entonces acudir a un experto para su fijacin. Estas

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propuestas desaparecieron en la ley, pero ellas no podrn ser ignoradas por la

doctrina.
4.12.3. La fiducia a ttulo gratuito qued prohibida, como lo advertimos en otro
aparte.
4.13. La proteccin de los acreedores
La proposicin de ley era ms precisa respecto a la proteccin. Ella prevea:
4.13.1. Para los bienes cuya mutacin estaba sometida a publicidad, ella deba ser
realizada segn el derecho comn a nombre del fiduciario es qualits, es decir,
expresando que actuaba en su condicin de titular del patrimonio (esta regla se
aplicaba a los derechos transferidos por el constituyente, a los nuevos derechos
adquiridos por el fiduciario, a las garantas tomadas por el fiduciario o a los
derechos constituidos por el mismo fiduciario).
4.13.2. Los acreedores del constituyente que se sintieran afectados por la
transferencia, podran recurrir a la accin pauliana (artculo 1167 del Cdigo Civil
colombiano), sin que tuviera que exigrseles la prueba de la mala fe de su deudor.
4.13.3. Los acreedores, igualmente, podran solicitar la anulacin de un contrato
realizado durante el perodo denominado sospechoso en un proceso concursal.
Ellas desaparecieron, repitmoslo, pero no hay duda de que sera posible llegar a
las mismas conclusiones por aplicacin de disposiciones generales de derecho.
4.14. Control jurisdiccional
Los intereses concurrentes pueden conducir, en caso de conflicto, a la necesidad
de aplicar un control jurisdiccional. El fiduciario deber rendir cuenta del ejercicio
de las facultades que le han sido otorgadas. El juez podra modificar el contrato
cuando su ejecucin resultare difcil o imposible como consecuencia de un cambio
de las circunstancias. Lamentablemente, esta previsin, de enorme importancia en
el derecho anglosajn, no se conserv en el texto de la ley.
En Colombia, el Cdigo de Comercio le ha asignado a la Superintendencia
Financiera, facultades cuasi jurisdiccionales para permitir que se pronuncie en un
evento similar.

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4.15. Fin del contrato

4.15.1. Por la expiracin del plazo.
4.15.2. Por la realizacin de la finalidad.
4.15.3. Por la revocacin del constituyente. En Colombia el constituyente debe
haberse reservado tal facultad en el contrato. La revocacin no puede hacerse, en
todo caso, sin el acuerdo de los beneficiarios.
4.15.4. Porque causa estipulada en el contrato.
4.15.5. Por la renuncia de todos los beneficiarios a sus derechos como tales.
4.15.6. Por la desaparicin del fiduciario.
4.15.7. Por la desaparicin del constituyente. En este caso sus causahabientes
tienen que ser personas sujetas al impuesto sobre las sociedades.

V. CONCLUSIONES
5.1. Simblicamente es una revolucin si se recuerda que Francia haba
renunciado hace doscientos aos a la fiducia, palabra que fue borrada del Cdigo
de Napolen.
5.2. Constituye una ley plena de sentido como respuesta til a las necesidades de
contar con instrumentos eficaces para la gestin de intereses de terceros de una
manera segura e independiente. La ley se esperaba ansiosamente por los
especialistas, especialmente porque Francia fue signataria de la Convencin de la
Haya sobre el trust de 1985, la cual entr a regir en 1992, cuando fue ratificada
por el nmero de pases previstos en ella. Habra que agregar que Italia dict el
ao pasado normas sobre fiducia y que Suiza ratific recientemente la Convencin
de la Haya.
5.3. Aun si se han hecho progresos notables, nos parece que la ley no es tan
buena como lo fue el proyecto de 1992 ni la proposicin del Senador Marini, a
quien se considera el padre de la nueva ley, la que seguramente se conocer por
su nombre, por las razones que hemos sealado en distintos puntos del presente
artculo.

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5.4. La Ley se nutre, sin duda, de las mejores experiencias del derecho
comparado y se traduce en una ley sumamente completa, de la cual slo hemos
estudiado y nos hemos referido a la primera de sus cinco partes, ligada
directamente a la estructura del contrato. Por su estructura, por su funcin y por el
papel que juegan las partes involucradas, constituye la versin del trust en el
sistema del derecho civil, como sucede en los pases de Amrica Latina. Ello
aunque, simultneamente, la ley tome distancia del trust anglosajn en algunos
aspectos. Por ejemplo no se prev el trust implcito (implied trust), ni el de caridad
(charitable trust), ni el trust declarado por el juez como sancin (constructive trust),
ni su constitucin por va testamentaria.
5.5. Como toda obra humana, ella tiene imperfecciones y consagra soluciones
discutibles, entre las cuales hemos destacado las siguientes:
a) Las personas fsicas no podrn ser constituyentes, lo que reducir
lamentablemente la utilizacin de la figura.
b) Haber previsto la responsabilidad del constituyente con su propio patrimonio
para responder por las obligaciones contradas en el cumplimiento del encargo.
c) Aportar una solucin un tanto confusa, en nuestra opinin, respecto a la
extensin de las facultades del fiduciario y su oposicin frente a terceros quienes
no pareceran poder ignorar sus limitaciones, si las tuviera.
d) Eliminar ciertas disposiciones que figuraban en la proposicin de ley, como se
ha indicado en los aparte respectivos.
5.6. El importante desarrollo de la fiducia mercantil en Colombia o del fideicomiso,
como se le llama en algunos de nuestros pases, muestra al menos tres aspectos
que tuvimos ocasin de expresarle al Senador Philippe Marini, con ocasin de la
visita que le hicimos en 2006 en compaa del Profesor Christian Larroumet,
algunos de los cuales fueron recogidos en la ley:
a) La importancia en nuestros pases de haberlo definido como un contrato
comercial. Esto significa que, sin haber abandonado la utilizacin tradicional en
Inglaterra, alrededor de la panificacin de fortunas (estate planning) y el apoyo a
los tribunales, se ha generado el desarrollo a un alto nivel de nuevos productos o
manifestaciones contractuales de las cuales se puede subrayar: (i) las

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contribuciones muy importantes en el diseo de mecanismos de inversin de

dinero, a ttulo individual o a travs de fondos de inversin, de fondos
en divisas y de fondos pensionales o de retiro; (ii) su utilizacin en el sector
inmobiliario; (iii) su empleo frecuente a ttulo de garanta, reemplazando, en la
prctica, la prenda y la hipoteca; (iv) su empleo para asegurar los pagos en
grandes proyectos de obras pblicas; (v) su empleo como complemento para
planes de seguros; y (vi) su dinmica utilizacin para estructurar procesos de
titularizacin (titulizacin en el Per) y para apoyar el mercado de capitales, con
eficacia y elasticidad.
b) La utilidad de profesionalizar la funcin de fiduciario. Slo las personas jurdicas
con ciertas calidades pueden actuar como fiduciarios. Este papel no puede ser
desempeado por personas fsicas, salvo excepciones en algunos pases. Esta
recomendacin se ha incorporado en la ley y tendr una importancia definitiva
para el desarrollo de la actividad.
c) La ventaja de ligar el contrato al sector financiero colocado bajo la vigilancia del
Estado. El fiduciario debe ser una persona moral, pero no cualquier persona. Debe
estar provista de una autorizacin previa para actuar otorgada por el Estado, en
nuestro
caso por la Superintendencia Financiera. Esta estructura reafirma la nocin
fundamental de la confianza como soporte necesario de la fiducia. Los
constituyentes van a colocar sus bienes en manos de sociedades especializadas
vigiladas por el Estado. Esta solucin tambin se adopt en la ley francesa.
De otra parte, esta circunstancia permite obtener una forma indirecta de publicidad
o, en todo caso, de prueba satisfactoria sobre la circunstancias de celebracin de
los contratos, porque los registros contables hechos por los fiduciarios son una
evidencia de las transferencias realizadas. Ellos constituyen, sin duda, una ayuda
apreciable para luchar contra el fraude fiscal.
La ley francesa fue mucho ms all que la nuestra al exigir dos tipos de registros:
uno en las oficinas o servicios de impuestos y el otro en un registro nacional que
est por reglamentarse.

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Pero volviendo a la experiencia latinoamericana hay que decir que todo lo

expuesto ha conducido a desarrollar soluciones creativas, altamente demandadas
por los empresarios, por lo que no tengo duda que Francia obtendr muy pronto
los mismos resultados positivos.

VI. RECOMENDACIONES

Invertir en acciones siempre ser la mejor opcin para quienes tienen un

horizonte de mediano a largo plazo. Sin embargo, esta inversin no debe
hacerse a ciegas. Para obtener los mejores resultados se recomienda que las
inversiones se hagan en empresas que tengan buenas polticas de
sostenibilidad, estn en mercados en crecimiento y no se encuentren
sobrevaloradas. Las condiciones cambian permanentemente, por lo que es muy
importante apoyarse en expertos a la hora de tomar una decisin.

El crecimiento de una empresa depende de las condiciones del pas, de las

ventajas competitivas que tenga la compaa y del potencial de crecimiento del
sector econmico en el que se desenvuelve.

En Colombia se han visto las ventajas de tener empresas con buenas prcticas
de sostenibilidad y gobiernos proinversin.

Las polticas de sostenibilidad tambin deben ser evaluadas a nivel del gobierno
del pas en el que opera una compaa.

Una empresa que adopte polticas amigables con el medio ambiente y con la
sociedad, dentro de un marco de buen gobierno corporativo, tendr resultados
financieros perdurables.

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VII. BIBLIOGRAFA

LA RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO

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"REFORMAS FINANCIERAS EN AMERICA LATINA" Conferencia publicada en

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EL COMIT DE BASILEA Y LA BANCA DE LOS PAISES EN DESARROLLO,

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LA FIDUCIA MERCANTIL EN COLOMBIA: RELACIONES

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FIDEICOMISO MEXICANO, reflexiones publicadas en el libro colectivo

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LA RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO. Trabajo presentado para ser

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REFLEXIONES

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Conferencia

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VISIN

JURDICA

DE

LOS EXPERTOS A

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LOS AJUSTES DEL

Serie

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UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA

Conferencias y Trabajos Presentados en el XVIII Congreso Internacional de

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LA OBLIGACIN

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REPARAR

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FIDUCIARIA. Documento preparado para la Academia Colombiana de

Jurisprudencia y publicado en la Revista No. 326, Agosto de 2.004.

REFLEXIONES SOBRE EL LIBRO Y LA EVOLUCION DE LOS CONTRATOS

BANCARIOS,
Financiero

artculo

publicado

Contemporneo.

en

Universidad

Temas de
del

Rosario.

Derecho
Facultad

de

Jurisprudencia. Bogot. 1. Ed. Abril de 2006.