Anda di halaman 1dari 13

LIMITES DA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL

LIMITS OF THE JUDICIAL DISCRETION


BRUNO BALDINOTI1
GIOVANE MORAES PORTO2
RESUMO: A presente pesquisa visa verificar os limites da discricionariedade na momento de
proferir a deciso judicial. Assim, analisaremos a legitimao da forma-jurdica desde a
antiguidade greco-romana at os dias atuais, onde necessria no mais apenas a legitimao
da forma-jurdica de forma abstrata, mas tambm, na perspectiva individual/concreta, ou seja,
legitimar cada deciso judicial por meio de uma justificao racional. Desta forma, o julgador
possui uma certa liberdade no momento de justificar sua deciso (discricionariedade judicial).
Assim, o objetivo desta pesquisa analisar os trs principais limites desta discricionariedade
(moldura semntica dos textos normativos, dados da realidade e os precedentes judiciais),
com nfase nos precedentes judiciais e como este sistema de limitao pode ser utilizado no
sistema jurdico brasileiro com base no novo cdigo de processo civil. Ser utilizada a
pesquisa doutrinaria. esperado chamar a ateno dos operadores do direito para a
importncia do debate sobre os limites da liberdade do julgador na momento de atribuir
significado ao texto normativo.
PALAVRAS CHAVE: Hermenutica; Legitimao; Deciso Judicial; Discricionariedade
Judicial.
ABSTRACT: This research aims to verify the discretion of the limits on when giving its
judgment. Thus, we analyze the legitimacy of the legal-form from the Greco-Roman antiquity
to the present day, where it is necessary not only the legitimacy of the legal-form in the
abstract, but also in individual / concrete perspective, in other words, legitimize each
judgment through a rational justification. Thus, the judge has a certain freedom when you
justify your decision (judicial discretion). The objective of this research is to analyze the three
main limits of discretion (semantic frame of normative texts, data from reality and judicial
precedents), with emphasis on judicial precedents and how this limit may be used in the
Brazilian legal system based the new civil procedure code. The doctrinal research will be
used. It is expected to draw attention of law professionals of the importance of the debate on
the limits of freedom of the judge in time to assign meaning to the regulatory text.

1Acadmico em Direito pelo Centro Universitrio Eurpides de Marlia UNIVEM.


Integrante do grupo de pesquisa Constitucionalizao do Direito Processual
(CODIP), vinculado ao CNPq-UNIVEM. Monitor da Matria de Direito Empresarial
no UNIVEM. Estagirio de Direito na AOM Assessoria e Consultoria Jurdica. Email: bruno.baldinoti@hotmail.com.
2Acadmico em Direito pelo Centro Universitrio Eurpides de Marlia . UNIVEM e
do curso de graduao em Filosofia da UNESP-Marlia/SP. Integrante do grupo de
pesquisa Constitucionalizao do Direito Processual (CODIP), vinculado ao CNPqUNIVEM. Bolsista PIBIC/CNPq. E-mail: giovanemoraesporto@hotmail.com.

KEYWORDS: Hermeneutic; Legitimacy; Court Ruling; Judicial Discretion.


INTRODUO.
O tema foi escolhido, porque um dos grandes obstculos da cincia jurdica
contempornea a busca por mecanismos que venham a uniformizar o mximo possvel - as
decises judiciais sobre temas similares, para que os jurisdicionados tenham maior isonomia,
segurana jurdica e justia formal.
Assim, em um primeiro momento, este estudo examinar legitimao da formajurdica desde a antiguidade greco-romana at os dias atuais, onde necessria no mais
apenas a legitimao da forma-jurdica de forma abstrata, mas tambm, na perspectiva
individual/concreta, isto , legitimar cada deciso judicial por meio de uma justificao
racional.
Aps, sero verificadaos os trs principais limites da discricionaridade do julgador:
molduta semntica dos textos normativos, fatos do caso concreto (dados da realidade) e
experincia jurdica.
Ao final, ser possvel propor um critrio mais prximo possvel acerca de meios
pelos quais poder-se- limitar a discricionariedade do julgador no momento de atribuir
significado ao texto normativo, especialmente, atravs do precedente judicial, o qual foi
implementado pelo Novo Cdigo de Processo Civil. No mais, esta pesquisa no tem a
pretenso de esgotar o tema, mas apenas de trazer informaes que instiguem o debate,
notadamente, sobre a delimitao do quandro semntico dos princpios constitucionais, e, por
consequncia disso, limitando a discricionariedade do julgador para decises judiciais.
1. LEGITIMAO DO DIREITO E DA DECISO JUDICIAL.
Durante toda a histria da humanidade social ocidental se fez necessria a
legitimao, por meio das cincias humanas, da forma-direito, ou do conceito de formajurdica para que houvesse o controle de comportamento dos indivduos que estivessem na
condio de sujeitos de direitos de uma determinada localidade, com o escopo de tornar
possvel a vida em sociedade de forma pacfica e segura.
Em cada poca a legitimidade foi justificada de uma maneira diferente, mas todas
buscavam o controle sobre o corpo do indivduo, por meio de uma relao de dominao, de
disciplina, de sujeio, para que obrigassem os indivduos a agirem de uma determinada

maneira e caso no agissem, o soberano podia utilizar da violncia institucionalizada para


fazer valer suas prescries, ou seja, caso no cumprem o que o Estado regulamentou, seja de
forma abstrata (lei, smulas, portarias, etc.) ou de forma concreta (deciso judicial) h a
consequncia do descumprimento, que uma forma de sano que legitimada, prevista na
forma jurdica.
No presente captulo analisaremos a legitimao da forma jurdica em cinco perodos
histricos: Antiguidade (greco-romana); Idade Mdia; Renascimento; Positivismo e; Pspositivismo3.
Na Antiguidade (greco-romana) as cincias humanas, justificavam a necessidade de
uma forma jurdica com base em um carter metafsico natural, na Antiguidade Clssica, o
direito (jus) era um fenmeno de ordem sagrada, imanente vida e tradio romana,
conhecido mediante um saber de natureza tica, a prudncia (FERRAZ Jr., 2001, p. 71). Para
a antiguidade a vida em sociedade era algo natural, e a forma-direito deveria se pautar na
tica, na prudncia, o que justificava a presena do Estado era a natureza social do homem.
Por sua vez, na Idade Mdia a legitimao se dava com base em um carter divino,
com traos dogmticos; em analogia com as verdades bblicas, o direito tem origem divina e
como tal deve ser recebido, aceito e interpretado pela exegese jurdica (FERRAZ Jr., 2001, p.
72). Portanto, permanece o carter metafsico de justificar a forma-direito, mantm o carter
sagrado, mas passa se uma justificao com base na natureza para a justificao com base em
uma entidade divina, com forte influncia dos dogmas da igreja catlica.
J no Renascimento, com base nos filsofos iluministas e contratualistas como
Locke, Hobbes e Rousseau, a razo que legitimava a forma jurdica, h um processo de
dessacralizao da forma jurdica, mas ainda mantm o carter metafsico. As regras da
convivncia neste perodo s sero legtimas se construdas de forma racional e
preferencialmente supranacional, capaz de operar em todas as circunstncias. (FERRAZ Jr.,
2001, p. 72).
3 O termo ps-positivismo tem sido muito criticado pela doutrina, e
entendemos que de forma adequada, pois no h uma superao do positivismo,
algo depois, alm, do positivismo, mas um novo jeito de olhar o Direito, uma
nova teoria do positivismo, pois o positivismo no deixa de existir, h apenas
uma nova maneira de interpret-lo, de atribuir significado a ele. O que pode se
falar em um positivismo ps-hartiano, formulado principalmente por Ronald
Dworkin e Robert Alexy, mas no uma superao, pois ainda se interpreta textos
(enunciados) legislativos, preposies postas por quem tem competncia para tal
tarefa.

O positivismo4, escola do Direito do incio do sculo XIX, rompe com a legitimao


metafsica dos trs perodos anteriores, pois o que ir legitimar as regras de convivncia ser a
autoridade formal, ou seja, continua a noo de contrato social dos filsofos iluministas, mas
o que legitima agora o fato de a forma-direito ser posto pela entidade que possua o poder
para tal competncia, por exemplo, uma lei promulgada pelo legislativo ser legtima, se
houver uma norma anterior que atribua poder ao legislativo para promulgar lei, neste
momento legalidade e legitimidade se confundem.
Atualmente, se fala em ps-positivismo, onde no mais se tem que legitima apenas
a forma jurdica, mas tambm cada deciso proferida pelo Poder Judicirio. Retoma um pouco
a questo da racionalidade, pois uma deciso jurdica s ser legtima se for devidamente
justificada de forma racional, por meio das construes tericas predominantes na
Hermenutica e na Teoria da Argumentao. No ordenamento jurdico brasileiro a
necessidade de justificar as decises judiciais um imperativo constitucional, previsto no
artigo 93, inciso IX da Constituio da Repblica5.
Sendo assim, o controle da atividade judicial e sua legitimao se d por meio da
fundamentao, portanto o juiz no mais pode justificar suas decises exclusivamente em sua
autoridade, necessria uma fundamentao racional, o que passa a justificar a deciso a
ratio e no mais a auctoritas. Este imperativo constitucional tem como finalidade evitar
decises arbitrrias e ter maior aceitao por parte da sociedade.
Em um Estado Democrtico de Direito inconcebvel que a deciso judicial fique a
merc da vontade do magistrado, de sua conscincia, ou seja, por mera arbitragem como era
feito na Roma antiga em que as partes se submetiam a deciso autoritria do Judex, que no
necessitava de fundamentao. O problema est em como se d esta fundamentao, pois
muitas vezes o julgador utiliza de libis persuasivos e da textura aberta da linguagem para
4 H diversas espcies de positivismo, o que no sero objetos de estudo nesta
pesquisa, pois nosso intuito demonstrar como se d a legitimao da forma
jurdica no positivismo, seja ele exegtico, kelseniano, hartiano, kantiano.
5O fundamento legal na Constituio Federal de 1988, no qual dispe que, as decises judiciais devero ser
devidamente fundamentadas est previsto no Art. Art. 93, inciso IX, que aduz que:Art. 93. Lei complementar, de
iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes
princpios:
[...]
IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob
pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados,
ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no
prejudique o interesse pblico informao.

justificar suas decises, e estes mecanismo permite justificar entendimentos completamente


opostos com base no mesmo texto normativo e o prprio ordenamento jurdico permite esta
prtica devido aos textos normativos que possuem molduras semnticas, ou seja, quadro
interpretativos muito amplo.
Porm, no podemos confundir arbitrariedade com discricionariedade, no
positivismo o julgador podia decidir de forma arbitrria, no precisava justificar sua deciso,
o mero fato de sua autoridade j justificava sua deciso. No ps-positivismo, ou o que
passaremos a chamar a partir de agora de positivismo ps-hartiano, o julgador no pode
decidir de forma arbitrria, mas pode decidir de forma discricionria, ou seja, dentro dos
limites previsto pela forma-direito e pelos fatos do caso concreto (dados da realidade),
contudo a discricionariedade que possui o julgador muito ampla, devido, ao que dissemos
anteriormente, a textura aberta da linguagem que permite atribuies distintas, e at mesmo
opostas, sobre um mesmo texto, um mesmo aglomerado de signos, portanto o que chamamos
de libis persuasivos.
No ordenamento brasileiro podemos constatar esta permisso de uma deciso
subjetiva e discricionria pelo livre convencimento motivado e pela livre apreciao da
prova pelo magistrado. Est deciso subjetiva e discricionria se d, principalmente, quando
o julgador aplica de forma direta os princpios constitucionais, pois geralmente possuem um
quadro interpretativo muito amplo, por exemplo, o princpio constitucional da dignidade da
pessoa humana, o que seria dignidade da pessoa humana? Podemos atribuir uma infinidade
de significados a este texto.
Ainda assim, no positivismo ps-hartiano no apenas a deciso judicial tem que ser
justificada, como tambm a forma-direito abstrata, pois o Direito um saber argumentativo,
se constri pela fundamentao, pelo dilogo, pelo discurso, no pela vontade de um
soberano. Para os positivistas o Direito posto por uma autoridade, portanto um ato de
vontade, mas aps o linguist turn este direito autoritrio no possui uma validade material, a
referida validade se daria por meio da esfera pblica, pois o dialogo intersubjetivo resulta em
um contedo vlido. O Direito uma criao da sociedade, logo s legitimo se provindo
desta.
A formao do direito legtimo [...] se d com a participao, na formao do direito,
de todos os concernidos, ou seja, de todos os cidados que podem reivindicar
direitos a partir das tematizaes feitas dentro da esfera pblica poltica, atravs do
princpio da democracia, do princpio do discurso que sustenta a forma jurdica.
(RAMIRES, 2010)

Nas decises judiciais onde o julgador utiliza de libis persuasivos como se, ao
formular a deciso, todos os cdigos, livros doutrinrios fossem revogados. O paradigma o
do livro O Processo do Kafka. um atentado Dignidade e Integralidade do Direito. H um
distanciamento do Direito com a Justia.
O juiz sempre ter uma margem discricionria na sua deciso, mas este poder
discricionrio do juiz na deciso judicial deve ser limitado, para que haja a garantia dos
direitos fundamentais como a segurana jurdica, o devido processo legal, a previsibilidade da
deciso, a uniformidade de entendimento entre todos os julgadores, a estabilidade deste
entendimento e para que haja a coerncia do Direito.
2. PARADIGMAS DA HERMENUTICA FILOSFICA.
mister estabelecer como se d a justificao do sentido dos fatos e dos textos
(enunciados) normativo na histria humana.
Para a filosofia Grega Clssica, embasada no livro Metafsica de Aristteles, o
mundo seria entendido, interpretado, pelo paradigma da essncia, o objeto seria detentor de
uma essncia, o sujeito cognoscente para compreend-lo apenas extrairia esta essncia. O
conhecimento se constituiria a partir de uma relao metafsica entre sujeito-objeto.
A partir do paradigma da essncia o texto (enunciado) normativo, que um dos
objetos da cincia dogmtica do Direito, possuiria um significado intrnseco a sua existncia,
ou seja, desde a sua criao o texto normativo j seria possuidor de um significado e os
aplicadores do direito diante de um caso concreto apenas teria de aplic-lo. Portanto o Juiz
seria apenas a boca da lei.
Esta perspectiva Grega do paradigma da essncia foi superada na modernidade pelo
paradigma da conscincia. Na modernidade o conhecimento se daria pela razo inerente ao
sujeito que atribua um significado ao objeto analisado, seria subjetivo como o mundo se
apresenta a cada um. O sentido no esta mais no objeto, mas na conscincia de quem o
analisa. O pice desta corrente est presente no sujeito transcendental kantiano. Nesta corrente
o Juiz passa de boca da lei para senhor do sentido da lei.
Aps, o segundo ps guerra com a virada lingustica (linguist turn), formulada pelo
filsofo alemo Martin Heidegger, o objeto s adquire sentido por meio da linguagem
exercida entre os sujeitos, passa a se ter portanto no mais uma relao entre sujeito-objeto,
mas sim entre sujeito-sujeito, rompendo, portanto, com as bases metafsicas de se
compreender o mundo.

Sob o amparo da concepo do paradigma lingustico o texto normativo um mero


aglomerado de smbolos. S na interpretao/aplicao ao caso concreto que o aplicador do
direito lhe atribui um significado, o produto desta interpretao do texto normativo e dos fatos
do caso concreto gera a norma jurdica, a partir da norma jurdica deriva-se a norma de
deciso que a proferida pelo magistrado.
Uma norma de deciso s ser valida se derivar de um intenso debate contraditrio
entre as partes e justificao racional da deciso por parte do magistrado, de modo que se um
juiz decidir apenas de acordo com a sua conscincia essa deciso invlida, o ato de julgar
nunca poder ser um ato de vontade, pois a partir do linguist turn a justificao do sentido no
est mais no objeto, ou seja, o objeto no detentor de uma essncia aristotlica em que o
interprete apenas extrairia esta essncia do objeto para compreend-lo (Paradigma da
essncia), muito menos a conscincia detentora desta essncia que seria atribudo ao objeto
analisado, de modo subjetivo e relativo conscincia de cada ser (paradigma da conscincia),
mas a linguagem, que em um processo exercido pelas partes, que atribuiro uma
justificao ao sentido do objeto em anlise.
Os elementos fticos do processo, que so anteriores ao conhecimento, s poderiam
possuir algum sentido aps o debate entre as partes, de maneira que a interpretao dos fatos
assim como do texto normativo nunca podem ser matrias exclusivas do magistrado. Qual a
finalidade das partes, do contraditrio se ao final estar tudo nas mos literalmente do
poder discricionrio do juiz? Portanto, deve se ter um processo cooperativo e um
contraditrio que assegure s partes o direito de efetivamente influir na construo da deciso
judicial.
As Normas de textura aberta, os princpios s acrescentam poder ao subjetivismo do
juiz, pois, possuem uma moldura semntica ampla. Atualmente no Direito Constitucional os
princpios so utilizados como libis persuasivos. Portanto passaremos a analisar os limites
desta discricionariedade e a possibilidade de se delimitar, restringir, o quadro semntico
(quadro interpretativo) dos princpios constitucionais, por meio de um processo de
refinamento, analisando o conceito de romance em cadeia de Ronald Dworkin.
3. LIMITES DA DISCRICIONARIEDADE E A DELIMITAO DO QUADRO
SEMNTICO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS.
Anteriormente j diferenciamos arbitrariedade de discricionariedade, vimos que o
julgador no pode decidir do jeito que quiser que forma totalmente livre (arbitrariedade), mas

que ele tem que decidir dentro dos limites do sistema jurdico (discricionariedade), expomos,
tambm sobre a necessidade de justificao das decises judiciais, como forma de atribuir
racionalidade no julgamento e legitim-lo, diminuindo o carter subjetivo da deciso, mas
esta discricionariedade possui trs importantes limites: a moldura semntica do texto, os
dados da realidade (fatos) e a experincia jurdica, as decises anteriores do judicirio sobre
casos semelhantes.
A interpretao do texto (enunciado) normativo, no ilimitada, no se pode falar
qualquer coisa sobre qualquer coisa, como propunha a retrica sofista. O texto possui uma
limitao semntica para a interpretao, o que Hans Kelsen chama de moldura semntica,
esta moldura no fixa, imutvel, ela pode sofrer variaes de acordo com o uso destes textos
por parte da sociedade. O problema dos textos de clusulas abertas e os princpios que esta
moldura semntica muito ampla, cabendo diversas atribuies de sentido que podem ser at
mesmo antagnicas.
Outra caracterstica a de que, a atribuio de significado dentro do quadro
semntico deve provir do intersubjetivismo (relao sujeito-sujeito) e no apenas da vontade
de um sujeito solipsista (relao sujeito-objeto) como prope as teorias positivistas
normativas. Um limite importante na hora de se atribuir significado ao texto normativo no
caso em concreto, so os dados da realidade, os fatos peculiares quele caso.
A experincia jurdica um importante limitador para a deciso judicial, sendo,
dentre os trs, o mais importante, pois na hora de se julgador um caso concreto no pode
desconsiderar ou contrariar as decises anteriores proferidas em casos semelhantes. Portanto
ao se atribuir significado ao texto normativo, esta atribuio no pode ser diferente das
atribuies feita anteriormente casos semelhantes. A atribuio s pode ser diferente se
superar a atribuio anterior.
[...] os juzes em cada nova deciso, incorporam o material normativo agregado
pelas decises anteriores, como que fazendo uma sntese compreensiva do
conhecimento acumulado pelo tribunal nos julgamentos anteriores, sem ter que,
necessariamente, aceitar o que os juzes anteriores tenham predeterminado, mas
sabendo que sua tarefa de julgar passa pela reconstruo dos princpios que
justificaram os precedentes judiciais. (BUSTAMANTE, 2012)

Assim, em virtude da existncia de clusulas abertas e princpios, a interpretao da


moldura semntica torna-se muito ampla, e, por conseguinte, propiciando que, ao interpretar o
enunciado normativo, o julgador atribua diversos sentidos a ele, e, que, por sua vez, podero
ser produzidos entendimentos conflitantes entre si, razes pelas quais, torna-se

imprescindvel, estabelecer uma limitao a discricionariedade do julgador no momento de


atribuir significado ao texto.
4. NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E OS PRECEDENTES JUDICIAIS.
O Novo Cdigo de Processo Civil - Lei n 13.105/ 2015 -, programa um teor
vinculante s decises judiciais6, tentando de forma legislativa, introduzir o sistema dos
precedentes judiciais utilizado na tradio da common law. Neste contexto, em anlise,
principalmente, s exposies de motivos do novo estatuto processual, infere-se que, o novo
cdigo busca apenas a celeridade processual, como tambm diminuir o nmero de processos
jurisdicionais, no entanto, os operadores do Direito podero utilizar este sistema de forma
muito mais benfica do que apenas decidir o que no implica, necessariamente, em resolver
o conflito de forma clere e diminuir o nmero de processos sobre a apreciao do
judicirio.
Os defensores do decido conforme minha conscincia argumentam que, o juiz o
porta-voz do sentimento jurdico do povo, e, por consequncia disso, o magistrado deve se
destacar da letra fria da Lei, e, porquanto, implicando na perda do espao da Lei como fonte
do Direito, para aquilo que o Juiz pensa da Lei. Nesta esteira, se com diversos parlamentares
j quase impossvel, devido ao multiculturalismo, exprimir a vontade do povo, imagine por
meio de um nico juiz?
Em vista disso, ocorreria uma inverso sobre a fonte do Direito, que passaria a ser o
subjetivismo e o discricionismo e, tambm, sobre a hierarquia das normas, em relao ao que
atualmente se entende, de modo geral, que seria primeiro a Constituio Federal e aps as leis
infraconstitucionais; todavia, com o livre convencimento motivado seria primeiramente o que
o juiz entende da Lei, depois, a sim, a Constituio Federal e consequentemente as leis
infraconstitucionais.
Demais disso, ainda que, no estatuto processual aprovado no exista mais um
captulo prprio tratando sobre o precedente judicial, o que, alis, havia no anteprojeto do
6 Por Precedente Judicial, destacamos o conceito de Neil MacCormick e Robert S.
Summers, segundo o qual, Precedentes so decises anteriores que funcionam
como modelos para decises futuras. Aplica as lies do passado para resolver
problemas do presente e do futuro integra constitui a base da razo prtica
humana. Traduo livre de: Precedents are prior decisions that function as
models for later decisions. Applying lessons of the past to solve problems of the
present and future is a basic part of human practical reason. (MACCORMICK,
Neil; SUMMERS, Robert S. Introduction. In Interpreting precedents, op. cit., p. 1)

Novo Cdigo de Processo Civil, e que, durante sua tramitao no Congresso Nacional foi
retirado, em virtude de dispositivos legais que tratam do assunto esparsos no referido estatuto
processual, ainda persiste no referido cdigo a essncia do precedente judicial, eis que,
dever do julgador, ao utilizar uma deciso para decidir o caso concreto, indicar a Ratio
Decidendi de tal deciso judicial invocada, ou seja, quais foram os fundamentos
determinantes que levaram o julgador quela concluso.
No obstante, alm da racio decidendi, tambm infere-se no novo estatuto processual
que, o julgador ao decidir o caso concreto, ele poder deixar de aplicar sua deciso judicial,
o precedente, e, para tanto, ele se utilizar do distinguishing ou do overruling existentes no
sistema do precedente judicial no sistema da common law, os quais, respectivamente, so
meios pelos quais o juiz no utiliza a deciso judicial pretrita, por entender pela existncia de
distino com o caso em julgamento, ou ento, pela necessidade de alterao do entendimento
at ento utilizado para a deciso de casos futuros.
Neste contexto, o precedente judicial vai ao encontro para a delimitao do quadro
interpretativo, ou seja, ele vem a limitar a discricionariedade do julgador para decises
judiciais futuras, uma vez que, por conta dos limites impostos discricionariedade,
especificamente, em a experincia jurdica, ou seja, as decises anteriores do Poder Judicirio
em casos concretos, o Estado-Juiz, considerando o caso concreto anterior como paradigma, ao
atribuir significado a um texto normativo, no poder atribuir significado diverso do que se
vem atribuindo a casos concretos semelhantes, ou seja, o caso anterior (precedente judicial),
serve como limitador para a deciso judicial futura.
Neste contexto, como consequncia da delimitao do quadro semntico dos
princpios constitucionais pelo precedente judicial, possibilita-se ainda, um verdadeiro
tratamento isonmico para com os jurisdicionados, e, porquanto, ensejando-se na concretude
do conceito de formal de formal, eis que, impede que, o julgador atribua aos textos
normativos sentidos das mais diversas formas, e, por consequncia, os casos semelhantes
devem ser julgados de forma semelhantes.
Demais disso, o Direito passa a ser entendido como uma como uma prtica social
cuja natureza eminentemente hermenutica, haja vista que:
[...] a concretizao de seus comandos depende sempre de uma atividade de
interpretao (em sentido amplo) que a um s tempo um processo de
conhecimento e de construo de sentido dos enunciados normativos (que
constituem, obviamente, enunciados lingusticos) por meio dos quais ele se
expressa. A atividade judicial essencialmente uma atividade interpretativa e

probatria [Gascn Abelln 2005:102], um processo argumentativo e construtivo


[Dworkin 2000]. (BUSTAMANTE, 2012, p. 126)

Assim, o Direito deve ser compreendido no mais sob a perspectiva do observador,


mas tambm dos participantes, e, por conseguinte, as partes tero um efetivo contraditrio que
se desenvolver sob duas ticas, uma vez que, ela tem o direito de ser ouvida pelo rgo
jurisdicional, bem como, o poder de interferir na deciso judicial, visto que, ele dever ter
uma resposta desse mesmo rgo jurisdicional.
CONCLUSO:
Desta forma, tendo em vista a anlise realizada desde a antiguidade greco-romana at
os dias atuais sobre a legitimao da forma-jurdica, conclui-se que, no mais apenas deve ser
vista a legitimao da forma-jurdica de forma abstrata, mas, na sua perspectiva individual
(concreta), ou seja, a legitimao de cada deciso judicial ocorre atravs de uma justificao
racional do julgador, eis que, o direito passa a ser entendido como uma como uma prtica
social cuja natureza eminentemente hermenutica.
Alm disso, no que diz respeito aos trs principais limites da discricionaridade do
julgador: molduta semntica dos textos normativos, fatos do caso concreto (dados da
realidade) e experincia jurdica, a interpretao da moldura semntica, em virtude da
existncia de clusulas abertas e princpios, torna-se muito ampla, e, por conseguinte,
propiciando que, ao interpretar o enunciado normativo, o julgador atribua diversos sentidos a
ele, e, que, por sua vez, podero ser antagnicos.
Nesta esteira, o precedente judicial implantado no ordenamento jurdico brasileiro
pelo Novo Cdigo de Processo Civil vai ao encontro da tentativa de delimitar a
discricionariedade do julgador, e, como consequencia disso, estabelendo meios pelos quais
possa suceder uma uniformizao o mximo possvel - de decises judiciais sobre temas
similares, para que os jurisdicionados tenham maior isonomia, segurana jurdica e justia
formal, e, impedindo que, casos iguais sejam julgados de formas desiguais em virtudade da
inexistncia de qualquer limitao discricionariedade do julgador.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:

ARISTTELES. Metafsica. In: MONDIN, Battista. Curso de Filosofia: Os Filsofos do


Ocidente Vol 1. Trad. Benni Lemos. Rev. Joo Bosco de Lavor Medeiros. So Paulo:
Paulus, 1982

VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios: Da Definio Aplicao dos


Princpios Jurdicos. So Paulo: Malheiros Editores, 2005.

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2004.

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Dirio Oficial da Unio,


Braslia, DF, 05 out. 1988.
_______. Lei n 13.105 de 16 de Maro de 2015. Cdigo de Processo Civil. Dirio Oficial
da Unio, Braslia, DF, 17 mar. 2015.
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente Judicial: a justificao e a
aplicao de regras jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012.
_______________________________. Argumentao Contra Legem - A teoria do
discurso e a justificao jurdica nos casos mais difceis. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
RAMIRO, Caio Henrique Lopes. Uma leitura Habermasiana da relao entre esfera
pblica e forma jurdica. Revista de Crtica Jurdica, v. Vol. 4, p. 5-14, 2010.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo Ellen Gracie
Northfleet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 1999.
FERRAZ Jr., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso e
Dominao. So Paulo: Atlas, 2001.
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Traduo Roberto Machado e
Eduardo Martins. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2003.
__________________. Vigiar e Punir: nascimento da priso; traduo de Lgia M. Ponde
Vassallo. Petrpolis, Vozes, 1987.

HABERMAS, Jrgen; RORTY, Richard. Filosofia, Racionalidade, Democracia: Os


Debates Rorty e Habermas. Traduo Jos Crisstomo de Souza. So Paulo: Editora Unesp,
2005.
HART. Hebert L. A. El concepto del derecho. Traduo Genaro R. Carrio. Buenos Aires:
Abeledo Perrot, 1968.
KAFKA, Franz. O Processo. So Paulo: Martin Claret, 2003.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo Joo Baptista Machado: reviso para a
edio brasileira Silvana Vieira. So Paulo: Martins Fontes, 1991.
MacCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert. Introdution. In: MacCORMICK, Neil;
SUMMERS, Robert (orgs.). Interpreting Precedents Comparative Study. Aldershot,
Ashgate, 1997.
STRECK, Lnio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2013.
STRECK, Lnio Luiz; ABBOUD, Georges. O que isto o precedente judicial e as
smulas vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.