PENAL - III

TEORIA DO ERRO
Erro de Tipo:
O erro de tipo pode ser essencial ou acidental.
1- Essencial: o erro de tipo essencial tem ao menos duas formas consagradas e
uma controversa. chamado de essencial porque recai sobre dados essenciais da
existncia do injusto.
1.1- Elementar: Elementar o dado essencial da figura tpica, sem a qual ela no
subsiste (aquilo que se tirar do tipo perde a essncia). Por equivocada percepo
da situao de fato, o sujeito no sabe, no tem conscincia, que realiza as
elementares do tipo. Dolo = conscincia + vontade. O erro est na compreenso
ftica (caador de urso que atira em um vulto; pegar o celular de outro. Se o
sujeito no possui conscincia, no pode possuir dolo; exclui-se o dolo.
Erro de tipo essencial que pode ser elementar (sempre exclui o dolo) ou sobre
discriminante
O Erro de Tipo Essencial sobre Elementar (art. 20, caput): pode ser classificado em:
inevitvel (escusvel) e evitvel (inescusvel).
1- Inevitvel: aquele que o cuidado comum no evitaria, o resultado no fruto
de uma quebra de um cuidado, pois o cuidado comum no evitaria, de modo que
no h que se falar em culpa. Se o cuidado comum no evitaria, ele no decorre
de uma quebra de cuidado. Concluso: O erro inevitvel exclui a culpa, se no
h dolo nem culpa, no tem crime (no h tipicidade subjetiva). Ex: Transportar
drogas, imaginando ser outra coisa; crimes sexuais: relaes sexuais com menor
de 14 que aparenta e se mostra maior de 14 anos.
2- Evitvel: aquele que o cuidado comum evitaria, o resultado fruto de uma
quebra de cuidado. Se o cuidado comum evitaria, e o sujeito no evitou, ele
quebrou o dever de cuidado; de modo que ele responde por culpa, se tipificada a
conduta como culposa. Se no houver tipificao do crime como culposo, no h
conduta criminosa.
Erro de Tipo sobre Descriminante (20, parg 1) (Descriminante Putativa ou sobre
excludente de antijridicidade): Descriminante sinnimo de excludente de
antijuridicidade (estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever
legal, exerccio regular de direito). Quando por errar sobre a situao de fato, e imaginar
estar sob a proteo de uma excludente de antijuridicidade.
Quem est sobre erro de tipo sobre descriminante est em erro de tipo essencial sobre
excludente de antijuridicidade. Erro por imaginao. Por equivocada compreenso da
situao de fato, o sujeito imagina estar em situao que se fosse real tornaria sua
conduta acobertada por uma excludente de antijuridicidade.
Ex: Presos na caverna e mata outro por imaginar que estava em estado de necessidade,
j que a equipe de resgate estava chegando. Homem que ameaava o autor mexe no

palet, o autor saca a arma e mata o homem; legtima putativa, pois imaginava estar em
outra situao e estar encampado por uma excludente de antijuridicidade.
Consequncia: No Brasil adotada a teoria limitada da culpabilidade, segundo a qual as
consequncias do erro sobre elementar do tipo so as mesmas do erro de tipo sobre
descriminante. Assim, estar automaticamente excludo o dolo. Se inevitvel exclui-se
tambm a culpa; se evitvel responde por culpa, caso esteja tipificado a possibilidade do
tipo culposo.
Problema da teoria: Culpa imprpria (art. 20, parg. 1) Responde por culpa se
previsto, que decorre de uma descriminante putativa por erro de tipo evitvel.
chamada culpa imprpria, pois a conduta , de fato, dolosa, mas por fora de lei ser
punida como um crime culposo. Faz de conta que o dolo culpa. Somente no erro de
tipo sobre descriminante que h a culpa imprpria; isso porque na culpa por erro de tipo
elementar no h conscincia, h, na realidade, uma quebra do dever de cuidado. Isto
decorre do fato de que do ponto de vista poltico-penal (fins sociais) no satisfatria e
adequada a condenao por crime doloso nessas hipteses (Roxin teoria
funcionalista).
Erro sobre Circunstncia (Capez, Luiz Flvio): Corrente minoritria no Direito
Penal. Circunstncia o dado acessrio da figura tpica (que no elementar), que
orbita as elementares e tem como funo influir na dosagem da pena. Os motivos,
antecedentes, consequncias, etc. Se o sujeito pratica um crime em circunstncias
diversas das pretendidas. Prevalece que dever responder como se tivesse praticado o
crime nas circunstncias pretendidas, ser punida pelo que a pessoa queria praticar
mais pelo contedo da vontade do que pelo que fez.
Crtica Minoritria: Somente pode ser utilizado pr ru (Gustavo e Zaffaroni).
Princpio do Fato: no se pode responder por algo que no fez, mesmo que a vontade
seja de praticar um crime maior. Para parte da doutrina (Zaffaroni, Basi Galupo), tal
espcie de erro no poderia prejudicar o ru, mas apenas favorec-lo. que, se de um
lado o autor no pode responder alm do limite do seu dolo, por outro, de acordo com o
princpio do fato, no pode responder pelo que no fez. Parece que se quer punir o
sujeito pela maldade que ele possui, no pela situao ftica delituosa o Direito Penal
deve ser entendido a partir de sua corrente poltica-criminal.

Erro de Tipo Acidental

1- Erro sobre o Objeto: (Error in re). o erro sobre o objeto material do
crime, que se concretiza em uma coisa, e cujas caractersticas no interferem
na pena, pois se interferissem na pena seriam erro sobre circunstncia. Existe
como argumento de acusao para rebater uma argumentao da defesa do
crime no incidir sobre aquele objeto. Ex: Queria roubar ouro e rouba prata,
responde independentemente do que queria roubar. No interfere nem na
tipificao nem na pena. Responde normalmente.
2- Erro sobre a Pessoa (art. 20, parg 3): Por equivocada identificao da
vtima, o sujeito atinge pessoa diversa da pretendida. Consequncia:
responde como se tivesse alvejado a vtima pretendida. Ex: Quero matar

Pedro, acabo matando Paulo pois no caso de qualificadora, atenuante,

agravante, possui relevncia, s deveria ser admitido pr ru; novamente
entra em cena o princpio do fato.
3- Aberratio Ictus (Erro na Execuo ou Erro no Golpe Art. 73): Por
impreciso no golpe executrio, ou seja, por falha na mira, o sujeito atinge
pessoa diversa da pretendida. Sabe quem quem, mas erra o golpe; diferente
do erro sobre a pessoa, pois esta no se sabe quem era no momento da
execuo. Consequncia: resultado nico ou simples, atinge-se somente
terceiro; responde como se tivesse alvejado a vtima pretendida.
B) Resultado mltiplo ou complexo: responde pelo crime doloso com
aumento de pena do concurso formal se atinge quem pretendia e tambm
terceiro (acerta quem queria e quem no queria).
Comentrios: 1) - A doutrina tradicional, Costa Jr. e Nucci, sustenta que o
resultado agravador ser punido a ttulo de responsabilidade objetiva, ou
seja, no precisa ser culposo. Explica Costa Jr. que no se trata de um crime
doloso e outro culposo, mas sim de um crime aberrante; uma espcie prpria,
com pena especfica.
Crtica: Na doutrina moderna, muitos sustentam que pelo princpio
constitucional da culpabilidade (que veda responsabilidade objetiva art. 19
CP), o resultado no pode ser relevante penal se no constatada a culpa. Fere
um princpio constitucional, pois ningum pode responder sem ao menos ter
culpa. 2) possvel combinar a aberratio ictus com excludentes de
antijuridicidade como a legtima defesa. Assim, o autor pode ser absolvido
mesmo tendo atingido terceiro inocente. Crtica do Gustavo: Um erro
acidental no deveria ser capaz de tornar o injusto em justo, e assim, o autor
deveria responder pelo que fez na realidade, e no pelo que queria fazer.
A lei s prev o dever do policial de atirar em algum no caso de legtima
defesa prpria ou de defesa de terceiros, de toda sorte, a legitima defesa s
pode ser contra o agressor, de modo que atingir pessoa diversa no poderia
restar uma absolvio em razo do Aberratio Ictus. Isso ocorre s no Brasil,
no existe equivalente no direito estrangeiro. Soluo seria destrinchar, ele
no responde como se atingisse a vtima pretendida, no poderia haver a
fico jurdica. O problema est no fato de no haver autonomia entre os
dois crimes contra as duas pessoas, em se considerando autnomos,
deveria responder pela ao em relao em cada um dos crimes
separadamente.

4- Resultado diverso do pretendido (Aberratio Delictis): Sujeito quer

praticar o crime A, e comete o crime B. So crimes diferentes. O B culposo
absorve a tentativa de A dolosa. Nem todos os crimes so punveis na
modalidade culposa, de modo que em no havendo o crime B como
tipificado como culposo, no absorve, e acaba respondendo pela tentativa do
crime A. Quando a culpa possui relevncia responde pelos dois em concurso.
Hiptese: Sujeito quer praticar o crime A, mas pratica o crime B por culpa.
Consequncias: 1) Deveria responder por tentativa de A em concurso com o

crime B culposo. No entanto, pela letra da lei, o crime B culposo absorver a

tentativa de A. 2) Se o crime B no tem previso na forma culposa, nada
pode absorver, e o sujeito responde apenas pela tentativa de A. 3) Se o
sujeito consuma o crime A e tambm o crime B por culpa, responder por
ambos em concurso formal.
5- Erro sobre o Nexo Causal Aberratio Causae: No possui previso legal,
uma construo doutrinria. O autor constri o resultado por meio diverso
do pretendido. O dolo exige o controle dos meios do resultado, contudo, para
Welzel, desvios irrelevantes no influenciam no resultado e na punio.
Welzel explica que o desvio pode ser relevante ou irrelevante. O sujeito quer
praticar a conduta por um meio, mas por meio diverso acaba chegando ao
resultado, se o desvio irrelevante no altera. Welzel explica que o desvio
pode ser relevante ou irrelevante. Ser irrelevante o desvio em um ato ou em
um momento como no disparo que erra o corao ou na hiptese em que
empurra vtima da ponte para morrer afogado e morre batendo a cabea. A
consequncia que o desvio irrelevante no tem repercusso penal; ou seja,
o autor responde como se tivesse alcanado o resultado da forma pretendida.
O desvio relevante o desvio em dois atos (momentos), o autor planeja o
crime em dois ou mais atos (momentos) e alcana a consumao em
momento diverso do pretendido; sujeito pratica conduta com a qual imagina
alcanar o crime, mas s alcana o resultado em momento posterior, quando
imaginava praticar mero exaurimento; ex: enforcamento da sogra, joga-se no
rio e a vtima morre em razo de afogamento. Welzel se o sujeito pratica
dois atos no qual ele forma um todo criminoso no plano delituoso desse
sujeito, h um dolo geral, uma vez que o desvio irrelevante.
A resposta pretendida pela doutrina seria a responsabilidade pelo crime
doloso consumado. No entanto, a construo esbarra na exigncia de
contemporaneidade do dolo. Para superar tal obstculo, Welzel prope o
dolo geral: se o plano criminoso do autor tem dois ou mais atos todas as
condutas devem ser compreendidas como meios para alcanar o resultado,
esto incorporadas em um mesmo grande dolo (o dolo geral); no h um
dolo de matar e um outro dolo de ocultar cadver, mas sim um dolo geral de
matareocultarcadver. a soluo adotada no Brasil e na Europa, mesmo
aqueles que rejeitam a teoria, concordam com a consequncia (o desvio
irrelevante).
Crtica: Parte minoritria da doutrina (Bacigalupe e Zaffaroni) sustenta que
deve ser afastada toda equivalncia e o autor deve responder apenas pelo que
fez (poderia responder por tentativa + crime culposo).
Autor da teoria tpica Viehweg.
6- Erro determinado por terceiro (art. 20, par. 2): Se o sujeito induzido
dolosa ou culposamente por terceiro a praticar o crime. Aquele que induziu
em erro responder por dolo ou culpa.

CONSUMAO E TENTATIVA
Caminho do Crime (Iter criminis): O iter criminis possui 4 fases consagradas e 1
controversa. a diferena entre ter ou no ter relevncia penal

1- Cogitao: Plano mental do crime. Ningum pode ser punido por pensar, no h
relevncia penal. Todo mundo tem o direito de desejar o mal, desde que no
realize a maldade.
2- Ato Preparatrio: Ato preparatrio so atos exteriorizados teis ou necessrios
prtica delitiva, mas que no chegam a configurar execuo. Tudo que
exterior, . A princpio no possui relevncia penal, salvo A) Se o legislador
impaciente faz previso do ato preparatrio como crime autnomo, como na
associao criminosa, porte de arma ilegal. B)- No concurso de pessoas, o ato
preparatrio ganha relevncia penal se o crime chega ao menos ser tentado.
3- Execuo: Na execuo sem dvida a conduta ganha relevncia penal.
Execuo o ato diretamente dirigido para a prtica do crime. H divergncia
quanto ao incio da execuo. Cada crime possui uma teoria que melhor se
aplica, no h uma teoria geral que se aplica a todos. A doutrina permite
perceber que no h uma teoria majoritria, e assim, cada tipo da parte especial
analisado em suas peculiaridades para a definio do incio da execuo, a partir
das teorias a seguir. As teorias so critrios para se utilizar em um determinado
crime, mas no possuem carter geral.
Teorias sobre o incio da execuo:
A) Teoria Objetivo Formal ou do Verbo Nuclear (Beling): Inicia-se a
execuo com a realizao do verbo ncleo do tipo.
B) Teoria Objetivo Material (Frank): Tambm so consideradas no incio da
execuo as aes intimamente vinculadas ao verbo nuclear, ou seja, atos to
prximos ao ncleo do tipo que merecem o reconhecimento como incio da
execuo.
C) Teoria da Hostilidade ao Bem Jurdico (Mayer): Inicia-se a execuo no
memento em que o bem colocado em risco, quando o bem esta ameaado.
D) Teoria Subjetiva (Van Buri): Inicia-se a execuo com o primeiro ato do
plano criminoso do autor. Ex: se o sujeito planeja roubar, e sair de casa faz
parte do plano, nesse momento que tem incio a execuo.
E) Teoria do Ato Inequvoco (Carrara): Inicia-se a execuo com a pratica do
primeiro ato inequvoco a realizao do crime. Aquele ato que s pode ser
dirigido prtica do crime.
F) Teoria Objetivo-Subjetivas: Aglutinao das teorias objetivo formal e
objetivo material com a teoria subjetiva.
4- Consumao: Nos termos do art. 14, I, do CP, considera-se consumado o crime
quando realizados todos os elementos de sua definio legal. O sujeito
consome todos os elementos do tipo.

5- Exaurimento: Nem toda doutrina concorda que o exaurimento seja parte do iter
criminis. o esgotamento do potencial lesivo da conduta delitiva, que pode ou
no ter relevncia penal. Esse esgotamento pode ou no ter relevncia penal, a
depender da disposio da lei. Ex: Furto de uma garrafa de vinho rara, em que se
bebe o vinho, nesse momento h um exaurimento (no possui relevncia penal);
crime de corrupo a consumao se d no momento de oferecer a vantagem, o
esgotamento seria a prtica do ato corrupto (possui relevncia penal). Se o

exaurimento no era relevante, significa que o exaurimento um mero ps facti

irrelevante.
TENTATIVA:
Nos termos do art. 14, II, do CP: Se iniciada a execuo, o sujeito no alcana a
consumao por circunstncias alheias a sua vontade. No consegue realizar todos os
elementos do tipo por circunstncias diversas de sua vontade. O sujeito possui a vontade
de realizar o tipo, mas no consegue por circunstncias alheias, que o sujeito no podia
controlar.
Punio da tentativa: Nos termos do art. 14, p.u, CP, salvo disposio em contrrio, a
tentativa ser punida com a pena do crime consumado diminuda de um a dois teros.
Diferenciao entre o desvalor de conduta e desvalor de resultado. Critrio para
diminuir a pena: quanto mais prximo da consumao menor a reduo, quanto mais
longe da consumao maior a reduo; depende da proximidade com a consumao do
resultado pretendido. A diminuio de pena na tentativa esclarece que a configurao do
injusto no Brasil segue a proposta finalista de desvalor de conduta + desvalor de
resultado. Assim, se o resultado no alcanado, o injusto tem menor intensidade (pois
no h o desvalor de resultado), justificando a pena reduzida.
Teorias da Punibilidade da Tentativa:
1- Teoria Subjetiva: A teoria subjetiva fundamenta a punio na vontade de
praticar o crime. Assim, a pena na tentativa seria a mesma do crime consumado
(como na Frana). O sujeito quer o mal e realiza a conduta para faz-lo, e por
isso deve ser punido como se tivesse cometido todo o mal (afronta ao princpio
do fato). Crtica: Se o injusto est realizada com o desvalor do resultado, se este
no vier a ocorrer, h um desvalor menor do resultado, de modo que a prpria
punio deve ser diminuda
2- Teoria Objetiva: Adotada no CP, o menor desvalor de resultado diminui a pena.
3- Teoria da Impresso (sintomtica): A tentativa punida punida pela
insegurana gerada na sociedade, ou seja, pela da quebra de expectativa. Deve
ser punido na medida em que afeta a sociedade, uma questo da repercusso
social. Problema no crime impossvel: distino entre a teoria objetiva
(preocupao com o bem jurdico) da sintomtica (preocupao com a
repercusso social).
A natureza jurdica da tentativa (art. 14, II, CP) ampliativa das demais espcies
normativas. uma norma de ampliao da adequao tpica: a princpio, no homicdio,
s relevante matar algum. Com a norma do art. 14, II, passa tambm a ser relevante
tentar matar algum.
Classificaes da tentativa: Separao entre branca X cruenta; perfeita x imperfeita.
Pode haver combinao entre branca e cruenta com perfeita e imperfeita.
1- Branca: Tentativa branca aquela da qual no resulta leso. Ex: dar trs tiros,
errar os trs.
2- Cruenta: Tentativa cruenta aquela da qual resulta leso. Ex: dar trs tiros,
acerta, mas no mata. Maior pena, pois se houve leso esteve mais perto de
consumar.

3- Perfeita ou Acabada, crime falho: Crime falho sinnimo de tentativa perfeita

ou acabada. aquela em que o autor termina seu plano executrio, h o
esgotamento dos meios. Ex: Matar algum com 6, d 6 tiros e mesmo assim a
pessoa no morre.
4- Imperfeita ou Inacabada: aquela em que o autor no esgota seus meios
executrios, no termina o plano. Ex: Matar algum com 6 tiros e uma pisada no
peito, s consegue dar 3 tiros e desarmada, e a pessoa no morre.

Infraes Penais que no admitem tentativa:

1- Crimes Culposos: Crimes culposos no admitem tentativa, pois na tentativa o
sujeito possui vontade de alcanar o resultado, mas por circunstncias alheias
sua vontade no consegue, e se h vontade no h culpa. A tentativa exige
vontade de resultado, e tal vontade incompatvel com o crime culposo. A
exceo a culpa imprpria, pois possui estrutura de dolo, o sujeito possui
vontade de resultado ( um dolo punido como culpa). Na culpa imprpria o
sujeito quer o resultado, mas s responde por culpa por disposio legal, de tal
modo que o dolo existe a tentativa pode subsistir. A culpa imprpria, por ter
estrutura de crime doloso (o autor tem vontade de resultado) admite tentativa.
2- Crime Preterdoloso: aquele em que o sujeito possui dolo no antecedente e
culpa no consequente. No cabe tentativa porque o resultado culposo que
qualifica o tipo penal no querido pelo autor. invivel a tentativa, pela
ausncia de vontade em relao ao resultado culposo que qualifica o crime.
3- Crime Unisubsistente: aquele em que no h intervalo temporal entre o incio
da execuo e a consumao, ou seja, o incio da execuo coincide com a
consumao. Crimes omissivos prprios: No admitem tentativa por ser sempre
unisubsistente, consequentemente o incio da execuo coincide com a
consumao em um s ato. Nem todo crime unisubsistente omissivo prprio,
mas todo crime omissivo prprio unisubsistente.
4- Crime Continuado: aquele em que a conduta s ganha relevncia penal quando
se torna um hbito. No h um nmero preciso para concretizar a continuao, o
juiz no caso concreto que vai decidir. Invivel a tentativa, pois no se tenta um
hbito. Alm disso, se a conduta s ganha relevncia com a habitualidade, sem
tal caracterstica no poderia ser punida sequer na forma tentada (pois o prprio
tipo exige a habitualidade e no admite qualquer sano, pois no possui
relevncia).
5- Contravenes Penais: O art. 4 da Lei de Contravenes Penais (doutrina
clssica chama de crime ano) dispe que no se pune a tentativa. No seria
razovel punir o perigo (tentativa) de um pequeno perigo abstrato (contraveno
penal).
6- Crimes de Atentado ou Empreendimento: A conduta de tentar alcanar o
resultado est desde logo narrada no tipo como um crime consumado. A prpria
tentativa j inclui no tipo a tentativa. Ex: art. 352 (tentar fugir ou fugir, mediante
violncia); votar ou tentar votar duas vezes. Observao: Para parte da doutrina
cabe tentativa no crime de atentado, mas a pena ser a mesma do crime
consumado.

7- Tipos Penais Formados por Condutas Extremamente Abrangentes: Crimes to

abrangentes que o incio da conduta j configura crime. Ex: Lei 6766 de 99, art.
50 - crime de loteamento clandestino (dar incio de qualquer modo...). Isso viola
a taxatividade do Direito Penal, pois o direito penal deve taxativamente arrolar
as condutas punveis. O trfico de drogas alguns verbos ncleo admitem a
tentativa.
Crimes formais e de mera conduta podem admitir tentativa: Ex: tentativa de invaso de
domiclio.

Tentativas Abandonadas ou Qualificadas:

Arrependimento Eficaz (art. 15, CP)

Desistncia

Voluntria

Desistncia Voluntria: Iniciada a execuo, o sujeito por ato voluntrio desiste de

nela prosseguir, impedindo a consumao. Desistncia aps atuao suficiente para
produo de resultado no vlida No se trata de tentativa, pois nesta a interrupo
parte do prprio agente, e no por circunstncias alheias. Consequncia: Fica afastada a
tentativa e o autor s responde pelos atos j praticados. Ponte de Ouro comea a
trilhar o caminho do mal e pega uma ponte de ouro de volta para o caminho do bem.
Parte da doutrina entende que no h tentativa e nem consumao (tradicional). Parte
entende que um crime poltico para aquele sujeito que desistiu da conduta criminosa
(moderna causa de diminuio de pena). Problema se d na esfera do mandante e
executor, para os primeiros nenhum dos dois responde, para os segundos causa de
diminuio de pena e apenas o executor beneficiado.
Para a doutrina tradicional no h tentativa, pois o resultado no ocorre pela vontade do
autor (Damsio, Mirabete, Bitencourt).
Causa Pessoal de Iseno de Pena de Tentativa: Antes da desistncia, a tentativa j
estava configurada, e a irrelevncia penal um prmio com objetivo poltico-criminal
(Hungria, Anbal, Nucci, Roxin, Junqueira).
A consequncia prtica est na responsabilidade do mandante que ser ou no
beneficiado pela desistncia.
Desistncia X Tentativa: Frmula de Frank Na tentativa eu quero, mas no posso. Na
desistncia posso, mas no quero.
A Desistncia no precisa ser espontnea, bastando que seja voluntria. Espontnea a
que necessariamente independe de provocao; e voluntria pode ser provocada.
Espontnea vem do nada.
uma tese muito utilizada pelos advogados como uma tese de defesa.
Arrependimento Eficaz: No arrependimento eficaz aps terminar seu plano
executrio, o autor voluntariamente atua de forma eficiente a impedir a consumao.
Ex: sujeito que matar o outro (6 tiros e uma pisada no peito), executa todo o plano
criminoso, mas salva a vtima. Consequncia: Fica afastada a tentativa e o autor s
responde pelos atos at ento praticados.

Diferena entre Desistncia Voluntria e Arrependimento Eficaz:

1- Desistncia Voluntria: Basta interromper a execuo para evitar a consumao.
2- Arrependimento Eficaz: Necessria ao salvadora para evitar a consumao.
Crime Impossvel ou Tentativa Inidnea: No crime impossvel, o autor pratica
conduta muito semelhante conduta criminosa, mas sem relevncia penal pela falta de
risco ao bem jurdico. Sobre o crime impossvel so 4 as teorias:
1- Teoria Subjetiva: Penal teoria subjetiva o autor punido por sua inteno
delituosa. Eu quero fazer o mal, responde pelo mal, mesmo que este no
sobrevenha.
2- Teoria Objetiva: O autor punido pelo risco ao bem jurdico. A teoria objetiva
pode ser:
a- Pura: Se o risco aferido ex post, ou seja, aps o trmino a dinmica dos
fatos, levando-se em conta o que efetivamente ocorreu.
b- Temperada: Adotada no Brasil. Basta o risco ao bem jurdico de acordo
com uma perspectiva ex ante, ou seja, uma prognse pstuma objetiva (o
juiz deve se colocar como um observador da conduta, no momento em que
esta praticada, e avaliar, de acordo com a experincia comum, se havia
risco ao bem jurdico). Analisar a conduta quando ela praticada, com o
conhecimento de todo o contexto, e dizer se a conduta possua risco ao bem
jurdico.
3- Teoria Sintomtica: O autor deve ser punido por ser perigoso. Pune pela
periculosidade e no pelo risco ou pelo resultado (Brasil adotava at 1984
escola positiva).
4- Teoria da Impresso: Sujeito deve ser punido pela perturbao que sua conduta
provoca na confiana na vigncia da norma. Est relacionada ao impacto
negativo que gera na sociedade (perspectiva funcionalista). Impresso que a
conduta dele causa na sociedade. Sensao de dficit de segurana da conduta.
A doutrina brasileira, em geral, segue a linha alem e espanhola, mas para o crime
impossvel se segue a corrente italiana no harmoniza com o restante do direito penal
brasileiro.
So 3 as espcies de crimes impossveis adotadas pela doutrina:
1- Impropriedade Absoluta do Objeto: O objeto material no reveste o bem jurdico
tutelado. Objeto Material a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do
autor. Quando o objeto material no possui um bem jurdico dentro dele, no
coloca esse bem em risco. Ex: tentar matar um morto (objeto material corpo do
cunhado, bem jurdico vida, no possui vida, ento a conduta no possui risco);
furtar na ausncia de patrimnio. Como no Brasil se adota a teoria objetiva, no
possui nenhuma relevncia jurdica (mesma corrente da italiana). Distino do
crime impossvel para a tentativa (primeira diz respeito impossibilidade de
praticar o crime; a segunda diz respeito sorte ou azar da no consumao).
2- Inidoneidade Absoluta do Meio: No punvel pela falta de risco ao bem
jurdico no caso concreto. Se o meio escolhido pelo autor no caso concreto, pela
experincia comum (conhecimento nomolgico estatstica), no capaz sequer
de colocar em risco o bem jurdico. Ex: bonequinho vodu; tentar matar por

pensamento. O Direito Penal no est preocupado em regular a anormalidade

(casos excepcionais), mas sim aquilo do cotidiano. Ex: Sistema de vigilncia de
um supermercado era entendido como crime impossvel; STJ entendeu que
nenhum sistema de segurana pode tornar o crime impossvel, contudo, deve-se
analisar o caso concreto, pois na situao ftica, em razo do nvel de segurana
do sistema, torna o crime impossvel. No pode haver risco, se houver algum
risco d-se a tentativa.
3- Obra do Agente Provocador: H a interferncia de terceiro na dinmica causal
do crime, tendo este tomado providncias para impedir o risco ao bem jurdico.
Ex: Jovem parado, policial instiga o jovem cometer o crime de trfico e vai
buscar a droga, os policiais no podem prender, pois crime impossvel j que
no h risco sade pblica e os policiais responderiam por incitar terceiro a
cometer crime; o fato de ser um flagrante provocado nulo o flagrante se por
provocao da autoridade policial cometeu o delito; a smula 145 do Supremo
esclarece que nula a priso em flagrante se a provocao pela autoridade
policial (flagrante provocado) tornou impossvel a consumao.
A fissura pela punio to grande que quando simplesmente se evita o crime, e no se
pode punir pela impossibilidade do crime, h uma sensao de impunidade; todavia, o
objetivo da ao policial evitar o cometimento do delito, e no s prender. No
flagrante esperado, por exemplo, o comprador de drogas no cometeria crime em razo
da inidoneidade do meio.(h polmica em decorrncia do trabalho da polcia em vo).
Flagrante Provocado x Flagrante Esperado: No Esperado no h interveno de terceiro
na dinmica causal, no h provocao, pelo que prevalece que, afastada a Smula 145,
h crime. Para parte da doutrina (Grecco, Junqueira, Zaffaroni) tambm pode restar
configurado o crime impossvel se a mera observao da polcia torna impossvel a
consumao, evitando o risco ao bem jurdico.
Arrependimento Posterior (art. 16, CP):
causa de diminuio de pena de um tero a dois teros, com os seguintes requisitos:
1- Crime consumado. Arrependimento posterior consumao; j no
arrependimento eficaz no h a a consumao, o arrependimento impede a
consumao.
2- Crime sem violncia ou grave ameaa pessoa. A violncia culposa no impede
o arrependimento posterior, se o interesse reparar a vtima, no interessa quem
foi o autor da reparao, mesmo que no seja o mesmo sujeito (ex: me, pai do
autor). A diminuio ser to maior, quanto o for a rapidez da reparao.
3- Reparao do dano ou restituio da coisa at o recebimento da denncia ou
queixa.
4- A reparao deve ser voluntria (no precisa ser espontnea).
A exposio de motivos do Cdigo Penal esclarece que a diminuio da pena tem como
objetivo favorecer a vtima, estimulando a reparao. No o arrependimento sincero,
mas sim a questo a leso ao bem jurdico (tem 16 da exposio de motivos).
Estelionato por meio de cheque o pagamento at o recebimento da denncia torna o fato
irrelevante penal (Smula 554 do STF). Prova de falta de dolo de fraudar.

Nos termos do art. 312, prg 3, no peculato culposo (funcionrio pblico que por culpa
auxilia no favorecimento de terceiro), a reparao do dano at a sentena definitiva
extingue a punibilidade. Se posterior, ainda diminui a pena em metade.
Crimes contra a ordem tributria, o interesse do Estado o recebimento do dinheiro, de
modo que o pagamento da quantia extingue a punibilidade.

ANTIJURIDICIDADE
Antijuridicidade o juzo de proibio, a contrariedade do fato com a totalidade do
ordenamento jurdico.
Relao entre tipicidade e antijuridicidade: evoluo. No causalismo, a antijuridicidade
uma mera categoria formal. A tipicidade nada diz sobre a antijuridicidade. apenas
uma categoria formal. O tipo acromtico (sem cor), neutro do ponto de vista
valorativo.
Causalismo: A tipicidade nada diz sobre a antijuridicidade. apenas uma categoria
formal. O tipo acromtico (sem cor), neutro do ponto de vista valorativo. A tipicidade
somente um precedente lgico, uma relao de passos a seguir. T A C (dolo e
culpa)
Neokantismo (todo conhecimento : Para essa corrente, a tipicidade um grande juzo de
valor. Para Mazger no h necessidade de diviso entre tipicidade e antijuridicidade, so
um grande juzo de valor; para Mazger a tipicidade um ratio essendi (razo de ser) da
antijuridicidade. O autor prope um tipo total de injusto, que aglutina as categorias da
tipicidade e da antijuridicidade; em Mazger h um grande juzo de valor. Crtica da
corrente finalista. T A C (imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, dolo e
culpa)
Finalismo (adotado no Brasil): No finalismo Welzel apregoa a necessidade de distinguir
tipicidade e antijuridicidade. A tipicidade seria proibio a priori, e a antijuridicidade
seria a proibio definitiva. Welzel critica Mezger partindo do exemplo da mosca: com
um injusto penal total, matar uma mosca tem a mesma relevncia valorativa da morte de
algum em legtima defesa, o que no se pode admitir, pois incomparveis. T (dolo e
culpa) A - C
Na premissa finalista a morte da mosca atpica e desde logo irrelevante, mas a morte
de uma pessoa ser sempre tpica, proibida a princpio, desvalorada, ainda que afastada
a proibio penal em um segundo momento. Enfim, ainda que tolerada nas
circunstncias dadas.
No finalismo, a tipicidade ratio cognoscendi, ou seja, a tipicidade indiciria da
antijuridicidade. No neokantismo a tipicidade prova da antijuridicidade (certeza da
antijuridicidade); no finalismo a tipicidade indcio de antijuridicidade (grande
probabilidade de antijuridicidade). Para o finalismo a antijuridicidade ganha ainda uma
face subjetiva, pois o dolo e a culpa so elementos da tipicidade ; o injusto pessoal de
Welzel.

Funcionalismo: No funcionalismo a antijuridicidade est impregnada por categorias

socioculturais vinculadas s finalidades das penas. Quer-se proibir aquilo que para a
pena atinja sua funo.
Excludentes de antijuridicidade: So 4 as excludentes de antijuridicidade previstas no
art. 23 do Cdigo Penal:
1234-

Legtima Defesa
Estado de Necessidade
Estrito Cumprimento do Dever Legal
Exerccio Regular de Direito

Doutrina e Jurisprudncia aceitam a existncia de causas extralegais, dentre as quais se

destaca o consentimento do ofendido no est expresso, e o bem juridicamente
tutelado deve ser disponvel (ex: patrimnio pode, vida no , por isso participao em
suicdio crime)
Excesso: Nos termos do art. 23, p.u, o excesso ser punido se doloso ou culposo
Requisito Subjetivo das Excludentes: A partir do finalismo, para ser beneficiado por
excludente de antijuridicidade o sujeito deve conhecer a situao de fato que justifica a
sua conduta. Justificativa: A partir do finalismo, dolo e culpa so reconhecidos na
conduta tpica, e assim so objeto do juzo de antijuridicidade. Quem acha que sim do
finalismo pra frente (em razo da colocao do dolo e da culpa em relao anlise do
crime T (dolo e culpa)-A-C. O finalismo eticizante, ele quer que as pessoas tenham
boas condutas, boas vontades.
LEGTIMA DEFESA (art. 25 do Cdigo Penal):
Justificativa:
1- De nada adiantaria negar a autotutela, pois a norma no seria capaz de orientar o
sujeito a suportar passivamente uma agresso injusta. A legtima defesa no seria
uma afronta ao ordenamento jurdico, mas a favor, pois estaria ajudando a
proteger o bem juridicamente tutelado.
2- Quem atua em legtima defesa ajuda tambm a proteger o bem diante de uma
agresso injusta
Requisitos:
1- Agresso: Agresso o ato lesivo humano, ento foras da natureza e ataques
espontneos de animais selvagens no so agresses. (ex: um ataque de um leo
no legtima defesa, mas sim estado de necessidade).
2- Injusta: Toda agresso injusta, salvo se acobertada por uma excludente de
antijuridicidade. No possvel legtima defesa real recproca, pois para que
haja legtima defesa a outra agresso deve ser injusta, e no h como ambas as
condutas serem injustas e justas ao mesmo tempo. Possvel concluir pela
inviabilidade da legtima defesa real recproca, ou seja, duas pessoas no podem
estar ao mesmo tempo em legtima defesa real uma contra a outra.
Observao: Commodus Discessus: Sendo vivel a fuga, no precisa reagir com
uma outra agresso (Gustavo entende que deveria estar localizado na culpabilidade);

contudo, a doutrina entende que ningum obrigado a ser covarde, e, portanto, a

reao agresso justa, ainda que vivel a fuga, entende-se legtima a reao, sob
o argumento de que ningum obrigado a ser covarde. Exceo: Se o agressor for
criana (abaixo de 18 anos) ou inimputvel exigida a fuga.
3- Atual ou Iminente: Agresso atual aquela que est acontecendo, e iminente
aquela que vai acontecer no prximo instante. Concluso: possvel concluir pela
inviabilidade de legtima defesa contra agresso passada ou futura. Em
determinadas comunidades a jura de morte algo srio, h casos em que j se
admitiu legtima defesa por jura de morte; dada a seriedade a jura de morte, os
jurados entendem que pode ser considerada legtima defesa.
4- Bem Jurdico Prprio ou de Terceiro: Exige-se proporcionalidade entre o bem
defendido e o objeto da reao. Ex: algum pega a carteira (defesa do
patrimnio), pode pegar a carteira de volta, mas no pode dar um tiro e matar.
No pode usar fora letal para defender patrimnio.
5- Meio Necessrio: Meio menos lesivo ao alcance do autor suficiente para afastar
a agresso. Meio nico sempre o menos lesivo.
6- Uso Moderado: Uso moderado o emprego de meio necessrio da forma
menos lesiva, suficiente para afastar a agresso. famosa a lio que no se
deve avaliar a necessidade do meio e a moderao do uso com a balana de
farmcia. No se pode exigir na hora da reao um absoluto controle para fazer
o sopesamento; algum exagero humano.
Excesso na Legtima Defesa: Excesso pode ser doloso, culposo ou exculpante
a- Doloso: Se o autor transborda os limites da excludente de antijuridicidade
deliberadamente, ou seja, aproveita a primitiva situao excludente da
antijuridicidade para agredir. movido por afetos estnicos (afetos fortes dio,
raiva, ira). Consequncia: responde pela conduta praticada em excesso a ttulo
doloso, tudo que fez em excesso responde a ttulo doloso
b- Culposo: Se o sujeito transborda os limites da excludente por culpa, por
descuido, movido por afetos astnicos (afetos fracos medo, pnico, desespero).
Consequncia: responde pelo resultado provocado a ttulo culposo.
c- Exculpante: Se o autor transborda os limites da excludente sem dolo ou culpa.
Consequncia: no h relevncia penal. A legtima defesa com excesso
exculpante chamada legtima defesa subjetiva.
Estudo Esquemtico da Legtima Defesa:
Legtima Defesa Real x Legtima Defesa Real = Impossvel a Legtima Defesa
Recproca
Legtima Defesa Real x Legtima Defesa Putativa = Possvel
Legtima Defesa Putativa x Legtima Defesa Putativa = Possvel
Legtima Defesa Real x Excesso Doloso ou Culposo = Possvel (Legtima Defesa
Sucessiva Quem agride injustamente, abre mo da legtima defesa em caso de excesso
exculpante, no deixar aquele causador de toda a agresso possa reagir em legtima,
uma questo de poltica criminal). No se admite legtima defesa sucessiva contra o
excesso exculpante, pois inadequada do ponto de vista poltico criminal, ao agredir

injustamente o sujeito renuncia tutela do ordenamento e se faz vulnervel a reaes de

legtima defesa, renuncia tambm legitimidade da reao em face do excesso
exculpante.
Legtima Defesa Putativa x Legtima Defesa Real = Em regra Impossvel, mas ser
admitida se de terceiro.
ESTADO DE NECESSIDADE:
O Estado quer proteger todos os bens, as vezes no d pra proteger todos. Lgica da
legtima defesa poder se defender de uma injusta agresso. A lgica do estado de
necessidade querer proteger todos os bens, mas numa situao especfica no
possvel. O ordenamento busca a proteo de todos os interesses relevantes; no entanto,
em determinadas situaes a nica forma de salvar um bem, ser sacrificando o outro.
Queria proteger ambos os bens, mas o nico jeito de proteger um deles sacrificando o
outro.
Requisitos:
1- Situao de perigo atual no criada voluntariamente pelo autor: Observao 1: a
lei s trata do perigo atual, e no do iminente (problema, o perigo atual traz a
noo de iminncia de leso ao bem jurdico), em concursos vale s perigo atual.
No entanto, parte da doutrina (Damsio, Bitencourt), aceita o perigo iminente
por analogia in bonan parten (a favor do ru); outros entendem que o perigo traz
a iminncia como ideia inerente, e por isso, a legislao no indica de forma
expressa.
Voluntariamente: Deve ser entendida uma interpretao restritiva, enquanto
sinnimo de dolosamente. A expresso voluntariamente, sob o prisma tcnico,
abarca tanto o dolo quanto a culpa. Prevalece, no entanto, interpretao
restritiva, segundo a qual, apenas o perigo criado com dolo afastaria o estado de
necessidade. Contra Asss Toledo a interpretao literal deve prevalecer.
2- Sacrifcio inevitvel e razovel: Inevitvel aquele que no se pode evitar sem
risco pessoal no h a obrigao de se colocar em risco, o Direito Penal no
quer que o homem normal seja um heri. Razovel: No Brasil entende-se
razovel o sacrifcio de um bem para salvar outro de igual ou maior valor; se o
sacrifcio no for razovel, fica afastado o estado de necessidade, mas o juiz
poder diminuir a pena nos termos do art. 24, prg 2, considerando o caso
concreto. Nos termos do art. 24, prg 1, no pode alegar estado de necessidade
quem tem o dever legal de enfrentar o perigo. Algumas categorias tm o dever
legal de enfrentar o perigo (policial, bombeiro), mas a lei quer dizer que tem que
se colocar em perigo, mas no em autosacrifcio. Apesar da letra da lei,
prevalece na doutrina que mesmo aquele que tendo o dever legal de enfrentar o
perigo no pode ser obrigado ao autosacrifcio.
Teorias sobre o Estado de Necessidade:
a- Teoria Unitria ou no diferenciadora: todo estado de necessidade
justificante, e o sacrifcio razovel se o objetivo for proteger bem de igual
ou maior valor. Adotada no Brasil.

b- Teoria Diferenciadora: O estado de necessidade pode ser justificante,

excluindo a antijuridicidade, ou exculpante afastando a culpabilidade.
Justificante, ou seja, exclui a antijuridicidade, se sacrifca um bem para
salvar outro de maior valor; poder ser exculpante, ou seja, poder excluir a
culpabilidade se o sacrifcio busca proteger bem de igual ou menor valor.
Culpabilidade trata do indivduo, de suas razes pessoais. Corrente
majoritria. Observao Polmica: Para Bitencourt, mesmo com a adoo da
teoria unitria, possvel extrapolar o art. 24, prg 2, e absolver no sacrifcio
de um bem para salvar outro de menor valor; possvel, mas no sempre.
Peculiaridades do estado de necessidade: polmica a viabilidade do estado de
necessidade no grave atentado dignidade da pessoa humana
Estrito Cumprimento do Dever Legal: Dever Legal ( o que emana de norma
genrica e abstrata), a mera ordem de um superior para um inferior no afasta a
antijuridicidade, embora possa excluir a culpabilidade. Dever precisa ser estrito.
Exerccio Regular de Direito: