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COLECO

COMPENDIUM

Chiado Editora
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Um livro vai para alm de um objecto. um encontro entre duas pessoas


atravs da palavra escrita. esse encontro entre autores e leitores que a
Chiado Editora procura todos os dias, trabalhando cada livro com a dedicao
de uma obra nica e derradeira, seguindo a mxima pessoana pe tudo
quanto s no mnimo que fazes. Queremos que este livro seja um desafio
para si. O nosso desafio merecer que este livro faa parte da sua vida.

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2013, Andr Ventura e Chiado Editora


E-mail: info@chiadoeditora.com
Ttulo: Lies de Direito Penal Volume I
Editor: XXXXXXX
Coordenao editorial: Afonso Rodrigues
Composio grfica: Vitor Duarte Departamento Grfico
Capa: XXXXXXXXX Departamento Grfico
Reviso: XXXXXXXXXX
Impresso e acabamento: Chiado Print
1. edio: XXXXXXXXXXX, 2013
ISBN: XXXXXXXXXXX
Depsito Legal n. XXXXXXXXXX

andr Ventura
Professor Universitrio
Com a colaborao de:

isabeL sousa Laranjeira


marta sofia Padro
Pedro batista rben

Lies de
direito PenaL
VoLume i

Chiado Editora
Portugal | Brasil | Angola | Cabo Verde

Aos meus pais, Joo e Ana, pelo apoio, pelo carinho


e por terem sido os verdadeiros sustentculos
de todo o meu percurso acadmico.

NDICE

NOTA INTRODUTRIA S LIES


DE DIREITO PENAL ..................................................................... 11
PREFCIO ...................................................................................... 13
PARA UMA NOVA ABORDAGEM DO DIREITO PENAL ....... 17
I. O QUE O DIREITO PENAL? ................................................ 21
a) Perspectiva Formal e Material ............................................. 21
b) Elementos Nucleares: o Crime e a Pena ............................. 22
II. DIREITO PENAL E MODELOS
DE JUSTIA CRIMINAL .............................................................. 27
a) Direito Penal e Modelos de Justia Criminal
na Era da Globalizao e do Terrorismo Global.
Os Modelos de Justia Penal na Sociedade do Risco .............. 30
1. A lei fundamental ou a tradio constitucional
de um Estado; ................................................................ 39
2. Contexto ideolgico e a narrativa subjacente
ao discurso poltico e institucional, bem como
a percepo social associada; ........................................ 41
3. A tradio jurisprudencial e a estrutura
institucional dos rgos de investigao criminal; ........ 46
III. GNESE DO DIREITO PENAL ............................................ 55
IV. IDEIAS FUNDAMENTAIS DE DIREITO PENAL ............... 57
a) SISTEMA ............................................................................ 57
b) FUNDAMENTO ................................................................. 57
c) FUNO ............................................................................ 57
d) FINALIDADE .................................................................... 57

V. O DIREITO PENAL E OS RESTANTES


RAMOS DO DIREITO ......................................................... 59
a) Direito Penal vs. Direito Contra-ordenacional .................... 60
b) Direito Penal Clssico vs. Direito Penal Secundrio .......... 60
c) Direito Penal vs. Direito Disciplinar ................................... 60
d) Direito Penal vs. Criminologia vs. Poltica Criminal .......... 61
e) Direito Penal vs Direito Constitucional .............................. 62
1. Relaes entre o Direito Penal e a Constituio
A Comunitarizao do Direito Penal .......................... 66
VI. DIREITO PENAL E POLTICA CRIMINAL.
UMA APROXIMAO AO CONCEITO DE PERIGO
EM DIREITO PENAL .................................................................... 69
a) A noo de Bem Jurdico ..................................................... 70
b) O Direito Penal como Sistema Gradativo ........................... 75
c) A importncia do perigo em Direito Penal:
o Perigo Abstrato e o Perigo Concreto .................................... 76
VII. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
DO DIREITO PENAL .................................................................... 81
a) Princpio da Legalidade ....................................................... 82
b) Princpio da Culpa ............................................................... 82
c) Princpio da necessidade ..................................................... 83
d) Princpio da Subsidiariedade ............................................... 83
e) Princpio da Fragmentariedade ............................................ 83
f) Princpio da eficincia ......................................................... 83
g) Princpio da Humanidade das Penas ................................... 84
VIII. OS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO
PENAL E A NOVA SOCIEDADE DO RISCO ............................. 85
IX. APLICAO DA LEI PENAL NO TEMPO ......................... 89
X. O PRINCIPIO DA CULPA E A IMPUTAO
SUBJECTIVA .................................................................................. 97
XI. IMPUTAO SUBJECTIVA:
O DOLO E A NEGLIGNCIA ...................................................... 99

XII. A INTERPRETAO EM DIREITO PENAL ................... 101


a) Metodologia de Interpretao em Direito Penal ................ 104
b) Texto-Norma e Norma-Texto ............................................ 111
XIII. A QUESTO DA ANALOGIA EM DIREITO PENAL
PARA UMA COMPREENSO JUS-ANALTICA
DO PROBLEMA ........................................................................... 117
XIV. O MBITO DE APLICAO DO DIREITO PENAL .... 125
a) Aplicao da Lei Penal no Tempo ..................................... 125
b) Prescrio .......................................................................... 137
c) Aplicao da Lei Penal no Espao .................................... 143
1. A designao direito penal internacional ............. 143
2. Princpios sobre o mbito de aplicabilidade
no espao da lei penal portuguesa ............................... 144
i. O princpio fundamental da territorialidade
art. 4., al. a) .................................................... 144
ii. Os princpios complementares
ou subsidirios ................................................... 145
iii. Restries aplicao da lei penal
portuguesa a crimes cometidos no
estrangeiro art. 6. ........................................... 150
3. Aplicao da lei no espao concretizaes
e exemplos prticos ..................................................... 152
4. A Extradio ............................................................ 163
5. Mandato de Entrega ou Deteno Europeu ............. 169
6. A igualdade dos cidados perante a lei
na aplicao da lei no espao ....................................... 172
7. Tribunal Penal Internacional .................................... 175
d) Leis Temporrias e Leis de Emergncia ........................... 181
XV. FINALIDADES DAS PENAS OU FINS DAS PENAS ....... 191
a) Narrativa da histria das penas em Direito Penal .............. 192
XVI. RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS
COLECTIVAS ............................................................................... 199

XVII. A PROBLEMTICA DO RECONHECIMENTO


DAS SENTENAS ESTRANGEIRAS NO
ORDENAMENTO JURDICO PORTUGUS .......................... 211
XVIII. O NOVO DIREITO PENAL DO INIMIGO
E A SOCIEDADE DO RISCO ..................................................... 215
XIX. TENTATIVA ......................................................................... 217
a) Introduo .......................................................................... 217
b) Tentativa como forma de extenso da tipicidade
do facto .................................................................................. 217
c) Com que critrios e quando que a tentativa
punvel? .............................................................................. 218
d) Actos preparatrios ........................................................... 219
1. Critrio formal objectivo ......................................... 220
2. Critrio material objectivo ....................................... 220
3. Critrios subjectivos ................................................ 221
e) Tipo da tentativa ................................................................ 222
f) Desistncia voluntria ........................................................ 222
g) Fundamento da iseno da pena ........................................ 223
h) Punibilidade da tentativa ................................................... 224
i) Tentativa impossvel .......................................................... 224
XX. SUBSIDARIEDADE, ESPECIALIDADE
E CONSUNO ........................................................................... 227
XXI. FACTOS POSTERIORES NO PUNVEIS .................... 233
XXII. CONSENTIMENTO EM DIREITO PENAL .................. 239
a) Generalidades .................................................................... 239
b) Tipicidade e ilicitude ......................................................... 240
c) Objecto do consentimento ................................................. 240
d) Vcios da vontade .............................................................. 240
e) Bons costumes ................................................................... 241
f) O consentimento e o bem jurdico tutelado
perspectiva analtica ........................................................... 243
BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA .......................................... 245

10

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

NOTA INTRODUTRIA S LIES


DE DIREITO PENAL

Prof. Doutor Pablo Corts


Professor de Direito na Universidade de Leicester (Reino Unido).

Fazer a introduo a um Manual de Direito Penal sempre uma


tarefa complexa e de grande responsabilidade: por um lado pressupe
uma avaliao cientfica rigorosa, com a estabilidade e a solidez que
uma obra deste cariz deve ter; por outro, exige sempre uma anlise pedaggica relevante, visto ter como principais destinatrios a Universidade e os seus alunos.
O Professor Andr Ventura foi meu colega de Doutoramento e ficaram clssicas, nesse tempo, as discusses e o empolgamento que os
novos desafios do direito penal contemporneo impunham. A paixo que
lhe provocavam. O rigor cientifico e metodolgico com que, no obstante o calor dos acontecimentos, cada anlise lhe merecia, plena de referncias aos cultores do direito criminal clssico e, igualmente, aos
acadmicos emergentes em Inglaterra, Irlanda, Portugal, Estados Unidos, Espanha e Alemanha.
por isso uma honra que o Professor Andr Ventura me confere
ao pedir-me uma breve nota introdutria s suas Lies, cujo contedo
cientfico e didctico iro, estou seguro, marcar os prximos tempos da
cincia criminal em Portugal. No comum, de facto, esta renovada
perspectiva sobre o direito penal: a capacidade de conciliao entre as
metodologias e os conceitos contemporneos com as mais importantes
correntes do pensamento jurdico ocidental.
H um dado que merece destaque nestas Lies de Direito Penal:
a sua indiscutvel actualizao face ao novo contexto internacional, mar-

11

ANDR VENTURA

cada pela emergncia do terrorismo como ameaa global, as redes de


criminalidade organizada em grandes espaos regionais sem fronteiras
fsicas e a desmaterializao dos riscos. A sociedade do risco, assim apelidada apaixonadamente por Ulrich Beck, o grande pano de fundo desta
obra que, assim, se torna numa grande referncia do direito penal contemporneo.
Parece evidente que o direito penal se depara com problemticas
que desafiam a sua prpria identidade, enquanto sistema normativo e
enquanto cincia. O mundo e especialmente a ideia de justia criminal
mudou a uma velocidade extraordinria na ltima dcada, de tal forma
que o impacto dessas mudanas no ser ainda plenamente alcanvel
ou compreensvel. No entanto, estas Lies representam talvez um dos
primeiros impulsos, um dos primeiros ensaios de relevo para a compreenso desse novo paradigma emergente de justia criminal. Uma empresa que h muito se impunha realizar.
Finalmente, no posso deixar de concordar com o que j foi dito
sobre o autor. A capacidade de investigao e aprendizagem, aliada ao
permanente esforo de pedagogia e criatividade, traro ao Professor
Andr Ventura um lugar entre os melhores cultores europeus do direito
penal. As Universidades europeias em que investigou e leccionou sabem,
sem sombra de dvida, daquilo que estou a falar.

Londres, 28 de julho de 2013

12

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

PREFCIO

Mestre Raul Soares da Veiga


Advogado. Especialista em Direito Penal.

O Senhor Professor Doutor Andr Ventura honrou-me pedindo-me


que lhe prefaciasse o primeiro volume das suas primeiras lies de Direito Penal.
As questes criminais esto na ordem do dia (ainda que mais por
razes de sensacionalismo meditico e de demagogia poltica, do que
por boas razes de uma crescente aquisio de uma correta hierarquia
de valores) e no h portanto comentador ou jornalista, por mais impreparado que seja, que no se sinta habilitado a tecer consideraes sobre
o que ou no crime e sobre o merecimento penal de qualquer ato.
O nvel mdio da prtica forense ius-criminal, que tem apesar de
tudo vindo a melhorar de nvel nas ltimas trs dcadas, est ainda muito
longe do alto nvel mdio da cincia jurdico-penal.
Resulta destas circunstncias um terreno frtil para as mais falaciosas consideraes sobre a ineficcia da justia penal, as quais por
sua vez geram voluntarismos persecutrios de quem teme mais ser considerado injusto, mesa do caf que frequenta , do que, nos meios
cientficos, que no frequenta, ser considerado um jurista de qualidade
(e portanto verdadeiramente justo, porque a aproximao s solues
justas no se faz, com inspiraes sbitas, fechando os livros, mas
abrindo-os e estudando o que h milnios vem evoluindo na cincia
criminal).

13

ANDR VENTURA

A literatura de qualidade , porm, na rea do Direito Penal, muitas vezes de difcil compreenso (tambm aqui, por vezes, por boas razes de fundamentao e demonstrao, mas outras vezes por uma certa
forma de snobismo intelectual que raras vezes adianta seja o que for
que se autocompraz em targiversaes, que fazem os textos sofrveis
parecer razoveis).
So assim da maior utilidade umas lies claras, sucintas e facilmente acessveis tambm a no especialistas, como estas do Professor
Doutor Andr Ventura, que, com base nelas, podero dizer menos coisas
absurdas nos cafs ou diminuir um pouco os dislates de alguns comentrios mediticos. Lies estas no submergidas em citaes e discursos
paralelos e que do ao estudante mdio a rpida possibilidade de pensar
com acerto sobre os problemas jurdico-criminais, sem ter que passar
por atos de f jus-filosficos ou por anlises omni-compreensivas do Direito para perceber, por exemplo (e o exemplo no inocente, pois
tm-se presentes as mesas de caf, os mediatismos e os voluntarismos
acima referidos), que s h crime com base em lei prvia e com total
preenchimento de todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo
penal em causa.
As lies de Direito Penal do Professor Doutor Andr Ventura
que, com grande simplicidade e brilhantismo se formou nos rigores romano-germnicos da cincia penal e se doutorou nos rigores
anglo-saxnicos da mesma cincia so pois um blsamo, uma boa
notcia e um importante contributo.
Um blsamo para quem est habituado a ter que optar, a maior
parte das vezes, entre a sobrecarga de erudio e textos incompletos e
inexatos de divulgao.
Uma boa notcia para quem de boa f quer perceber os rudimentos
do Direito Penal.
E um importante contributo, quer para os estudantes de Direito
Penal quer para todos aqueles que tenham gosto em discutir com serie-

14

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

dade cientfica sobretudo os passos menos consensuais destas lies,


como os relativos objetivao do Direito Penal na sociedade de risco
post-11 de setembro, ou os relativos a um Direito Penal in action que se
mescla com o Direito Processual Penal e que tambm produto do ambiente social em que cada momento se vive. Aqui pem-se questes relevantssimas como a da interao entre os meios de comunicao social
e os rgos de aplicao do Direito Penal sobre as quais (como dizia
Wittgenstein referindo-se metafsica, no final do seu Tractatus logico-philosophicus, no para a negar mas para significar que estava em
causa outro tipo de linguagem), h que ficar calado.
De facto, o Professor Doutor Andr Ventura no se resguarda no
olimpo da tecnocracia jurdico-penal, antes enfrentando a realidade sem
a separao protetora de que tudo o que social ou politicamente melindroso fica para a poltica criminal, para a criminologia ou para o direito processual penal.
F-lo numas primeiras lies, a vrios ttulos ousadas, mas audacia fortuna juvat.

Lisboa, 31 de agosto de 2013

15

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

PARA UMA NOVA ABORDAGEM


DO DIREITO PENAL

Muitas pessoas, muitos momentos e muitas instituies marcam


inevitavelmente o surgimento do primeiro volume destas Lies de Direito Penal. Desde logo a experincia de ensino, na Universidade Nova
de Lisboa, na Universidade Autnoma e na Universidade de Cork, onde
cada ano um novo rastilho de dilogo cientifico aberto, slido e sincero.
Por outro lado, a experincia de investigao em instituies diversas na
Europa e nos Estados Unidos, mas em que tenho obrigatoriamente de
destacar a Universidade de Salamanca, onde durante dois anos lectivos
tive a oportunidade de investigar com alguns dos mais reconhecidos mestres em direito criminal na denominada velha Europa e onde aprendi
um dos elementos que mais influenciaria o meu pensamento penal: a conciliao do pensamento clssico com o pensamento moderno, a aplicao
conjunta das metodologias cientficas mais avanadas com a solidez e a
consistncia das principais correntes da histria do direito.
Este um livro para os alunos das universidades portuguesas, um
contributo que pretende sobretudo conseguir uma nova sistematizao
do ensino do direito penal, na linha daquilo que tem sido feito nos ltimos anos nas principais universidades do mundo, sobretudo nos pases
de tradio anglo-saxnica. E, ao sistematizar, pretende compilar as tendncias e as principais mudanas que o direito penal sofreu nos ltimos
anos, especialmente desde 2001, procurando integrar as reformas legislativas da ltima dcada no quadro teortico do direito penal tradicional.
inevitvel a concluso de que a emergncia do terrorismo como
ameaa global prioritria, a criminalidade organizada e o seu crescente
peso no volume econmico global dos Estados, bem como a crescente

17

ANDR VENTURA

sofisticao tecnolgica, geraram uma verdadeira mutao paradigmtica no direito penal. De uma base de territorialidade e da culpa, a cincia
criminal transitou, como referiu Gunter Jakobs, para um paradigma de
imaterialidade no seio de uma sociedade do risco. este conceito de sociedade do risco, famosamente empregue por Ulrich Beck, que o direito
penal contemporneo no poder deixar de tratar, de analisar e de integrar no seu escopo conceptual.
Neste sentido, alguns dos princpios fundamentais da tradio
penal e constitucional Ocidental tm de ser, eles prprios, revistos luz
desta nova dogmtica criminal: as noes de culpa e legalidade, pilares
essenciais da doutrina penal liberal, tm de ser cuidadosamente revistos
luz da nova estrutura e sobretudo das novas e prementes finalidades
do direito penal. Este um desafio a que os cultores do direito penal no
podem, neste momento, virar costas.
A prpria dimenso e percepo do risco alteraram-se significativamente. A sociedade industrial deu lugar a uma sociedade ps-industrial,
marcada pela altssima sofisticao tecnolgica e informtica, pela
desmaterializao dos objectos e pelos riscos associados a uma srie
de dimenses tradicionalmente ignoradas pela cincia penal, como o
ambiente, a disseminao nuclear, os fluxos migratrios ou mesmo a
politica fiscal. Um direito penal contemporneo tem de incluir estes tpicos como parte integrante da sua concepo gentica, do entendimento
do seu real-verdadeiro como diria Faria Costa.
Foi a este conjunto de desafios que quis propositadamente responder. E, ao mesmo tempo, fornecer aos meus alunos aos que o so e aos
que o sero um instrumento didctico e pedaggico que condense estes
novos elementos de forma simples e directa, recorrendo sempre que possvel a exemplos e exerccios prticos que permitam uma compreenso
adequada por parte daqueles que tm aqui o seu primeiro contacto com
o Direito Penal.
Tenho de agradecer, expressamente, Universidade Nova de Lisboa e Universidade Autnoma, espaos de cincia e ensino que sinto
como a minha prpria casa e que muito contriburam, financeira e academicamente, para o desenvolvimento e concluso desta obra.
Dra. Isabel Laranjeira, Dra. Marta Padro e ao Dr. Pedro
Rben quero expressar aqui, tambm, um carinhoso agradecimento, pois

18

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

esta obra nunca teria conhecido a luz sem o seu precioso e esforado
apoio e dedicao, com transcrio de aulas, enquadramento bibliogrfico e revises literrias.
Um agradecimento especial e que nunca ser em demasia aos meus
Mestres, amigos e companheiros de viagem de toda uma vida acadmica: ao Prof. Jorge Bacelar Gouveia, ao Prof. Raul Soares da Veiga e
Prof Teresa Beleza devo o melhor da minha formao acadmica e
cientfica, o valor mais alto da minha prpria educao. Destes verdadeiros Mestres levo aquilo que Wittgenstein dizia ser o maior tesouro
da humanidade: a capacidade, o desejo e a ambio de querer ir sempre
um pouco mais longe do que aqueles antes de ns foram. Um pouco
mais alm do que aquilo que nos foi ensinado.
Finalmente, the last but not the least, a minha famlia merece aqui
uma palavra de referncia e um agradecimento que ser sempre insuficiente face ao incontornvel esforo humano, emocional e financeiro
que consubstanciou a minha educao e a minha formao, em Portugal
e no estrangeiro. Sem eles, sem aquele carinhoso e preocupado acompanhamento na distncia e na ausncia, esta imensa viagem acadmica
e certamente estas Lies no teriam sequer comeado.

Universidade Nova de Lisboa, 11 de Junho de 2013

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

I. O QUE O DIREITO PENAL?

Muito se tem discutido e afirmado sobre a natureza e as finalidades do direito penal. Ao iniciar o estudo deste ramo do direito necessrio, desde logo, apreender algo da sua essncia enquanto sistema
normativo, enquanto sistema regulador das condutas e dos comportamentos humanos. Para alm de disciplina jurdica, para alm de ramo
do direito, deve ser questionada qual a alma do direito penal, de que
forma se caracteriza a sua essncia.

a) Perspectiva Formal e Material


O direito penal pode ser analisado numa dupla perspectiva: formal
e material.
Do ponto de vista formal institucional podemos dizer que o
Direito Penal o sistema de normas que trata os pressupostos, a determinao, a aplicao e as consequncias dos crimes e das condutas
susceptveis de accionarem a aplicao de medidas de segurana.1 Isto
significa que o direito penal , sobretudo, uma estrutura institucional e normativa que define globalmente em termos de definio e consequncias as categorias analticas dos crimes e das
respectivas sanes penais. Note-se que, efectivamente, esta uma
noo puramente formal, que corresponde a uma descrio cientifico-categorial das estruturas fundamentais do direito penal.

Neste sentido, Faria Costa, Jos de, Noes Fundamentais de Direito Penal, 3 edio,
Coimbra Editora (2012), p. 3

21

ANDR VENTURA

Por outro lado, o direito penal tem uma forte componente substancial, isto , uma slida dimenso material que a definio formal no
capaz de englobar e compreender. De facto, o sistema jurdico-penal
no apenas um quadro de dispositivos analticos fechados e sem qualquer relao com o contexto humano. Pelo contrrio, desde logo enquanto cincia humana, o direito penal e o direito em geral sustentam
a sua estrutura num conjunto de elementos substanciais: a finalidade, a
funo, os pressupostos fundamentadores.
Do ponto de vista material, poderemos dizer que o direito penal
o ramo do direito cuja finalidade proteger os bens jurdico-comunitrios essenciais, numa lgica de preveno e de reintegrao orientadas para a preservao e subsistncia dos valores essenciais de uma determinada comunidade humana.

b) Elementos Nucleares: o Crime e a Pena


Mantendo esta dupla abordagem do Direito Penal, importante
distinguir, desde logo, dois dos seus elementos essenciais: o crime e a
pena. O que um crime? Em que consiste, juridicamente, a noo de
pena?
A noo de crime , indiscutivelmente, muitssimo varivel do
ponto de vista histrico. A evoluo moral, tica e social das comunidades provocou, na mesma proporo, a mutao do conceito de crime.
Quanto a este aspecto, existem variados exemplos histricos de condutas
que eram criminalizadas e que deixaram de o ser, ou vice-versa. Por
exemplo, a sodomia era crime nas Ordenaes do Reino e deixou de o
ser no Cdigo Penal de 1982. Por outro lado, determinados crimes ambientais ou fiscais no constavam nas Ordenaes e so hoje tipos penais
consolidados no Cdigo Penal. A noo material de crime tem, assim,
uma ntima conexo com o devir histrico da moralidade dominante.
A ideia sublinhada por Jean Maillard de desvio a um padro
sociolgico e moralmente dominante outra das ideias que tem moldado
a noo material de crime. Simplificando, poderemos dizer que o legislador tende a criminalizar, em cada poca histrica, os comportamentos
que considera particularmente graves do ponto de vista do desvio a esse

22

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

mesmo padro e da eventual ameaa aos bens jurdicos considerados essenciais.


Do ponto de vista formal, poderemos ainda dizer que a noo de
crime se prende sobretudo com a ofensa grave a esses mesmos bens jurdicos essenciais ou pelo menos assim considerados por uma comunidade historicamente localizada. O crime corresponder assim
descrio formal de uma determinada conduta considerada lesiva de
bens jurdicos fundamentais.
Ora, nesta lgica, a pena adquire uma dimenso e uma funo
insubstituveis. Como refere o Faria Costa, a pena representa a reaco de uma comunidade de homens queles comportamentos penalmente proibidos por essa mesma comunidade. O que bem demonstra,
em nosso ver, que a pena o reflexo dos valores dessa comunidade
em um certo tempo e em um certo espao. A pena , por sobre tudo,
a refraco do entendimento do homem sobre si prprio. Precisamente por isso, a pena repe o sentido em primevo da relao de cuidado-de-perigo.2
Neste sentido, preciso compreender a pena como um instrumento de eficcia do sistema de justia criminal (a ameaa de pena enquanto elemento preventivo, como enunciava Roxin) mas tambm
como um reflexo dos valores fundamentais da comunidade. O tipo de
pena, a sua extenso e a sua delimitao concreta fornecem-nos, assim,
importantes elementos de compreenso de uma determinada comunidade.
Deve ser notado que as noes de crime e de pena representam,
de certa forma, a estrutura nuclear do direito penal, sendo volta destes
conceitos que o prprio sistema de justia criminal funciona. A noo
ou a definio material de crime exigem uma reflexo mais aprofundada.
Vimos j como a prpria noo formal de crime implica, como consequncia lgica, a sua variao histrica e geogrfica. O crime torna-se
assim, numa noo mutvel consoante os contextos de inter-relao comunitria.
Esta evidncia aponta para uma outra dimenso importante, para
a compreenso da noo material de crime: o espao de influncia da
2

Faria Costa, Jos de, Noes..., cit., p. 10

23

ANDR VENTURA

poltica criminal ou at, como refere a Teresa Beleza, o crime como objecto da poltica criminal ou da poltica stricto sensu.3
evidente que a qualificao de um facto como crime ser, na
ptica acima mencionada, um problema de poltica criminal, isto ,
um problema de deciso comunitria quanto qualificao de determinadas condutas. O que deve ou no ser considerado crime num determinado perodo histrico? Esta uma deciso que, numa lgica de
democracia substantiva, deve estar reservada ao poder de conformao
da comunidade, da a sua categorizao como problema poltico em
sentido lato. Deve ser a comunidade a estabelecer e a definir as condutas que considera gravemente lesivas dos seus bens jurdicos fundamentais.
Esta considerao obriga, no entanto, a alguns esclarecimentos. Por
um lado, a reconhecer que os movimentos constitucionais ps-Segunda
Guerra Mundial impuseram algumas limitaes ao direito penal enquanto
expresso directa da vontade comunitria. E, num certo sentido, prpria
dimenso poltico-criminal das normas penais. Por outro, impuseram tambm algumas obrigaes em termos de definio e aplicao s legislaes penais, que assim deixam de ficar entregues s oscilaes constantes
das correntes de poltica criminal.
De certa forma, a noo material de crime, continuando a ser um
problema de poltica criminal, ficou balizada por certos princpios e postulados de natureza constitucional. Alguns destes princpios que estudaremos mais adiante como o princpio da proporcionalidade, da
necessidade, da adequao ou da culpa tornaram-se importantes critrios
delimitadores do poder penal do Estado e, consequentemente, tornam-se
barreiras formais e substantivas discricionariedade da poltica criminal.
A questo que se deve colocar a seguinte: a noo material de
crime deve ficar confinada ao campo estrito da poltica criminal e das
suas oscilaes histricas? Do nosso ponto de vista parece-nos que no.
A noo material de crime deve, em nosso entender, concretizar-se
segundo trs linhas poltico-dogmticas essenciais:
3
Beleza, Teresa, Direito Penal I volume, Associao Acadmica da Faculdade de Direito
de Lisboa, Lisboa (1984), p. 26

24

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

1) Enquanto objecto de poltica criminal: a noo de crime dever


estar suportada na vontade comunitria, que elege os bens jurdicos essenciais e o grau de lesividade e perigosidade das condutas e portanto
histrica e geograficamente varivel4;
2) Fortemente limitada por postulados constitucionais incontornveis: os princpios da proporcionalidade, da necessidade, da adequao e da culpa restringem a discricionariedade do legislador para
criminalizar comportamentos;
3) Delimitada pelo catlogo de bens jurdicos fundamentais de natureza constitucional e internacional, isto , a noo material de crime,
no poder ignorar a hierarquia de bens jurdicos aposta na Constituio
da Republica (assim como, na Conveno Europeia dos Direitos do
Homem) e o respectivo relevo dogmtico e substantivo (analisaremos
com maior profundidade esta questo nas relaes entre o direito penal
e o constitucionalismo).
Apesar desta sistematizao, no deve ser negado que, para alguns
autores, a noo material de crime no pode ser analisada sem remeter
para a prpria natureza das coisas e, nessa linha de pensamento, para o
jusnaturalismo (o direito natural). Nesta linha de pensamento, o crime
seria no apenas uma questo de poltica criminal, conforme acima enunciado, mas tambm a manifestao de uma ordem pr-jurdica existente,
de uma ordem normativa natural prvia constituio dos ordenamentos
jurdicos. Poderamos mesmo dizer que, para alguns autores conhecidos,
existiria uma ordem substantiva e relacional prvia que conformaria a
ordem jurdica positiva e que seria comum a toda a humanidade.
No querendo entrar directamente nesta contenda doutrinal secular que certamente o constitucionalismo moderno j esvaziou em
4
Esta variabilidade histrica apontada por Teresa Beleza de forma evidente: basta lembrar, por exemplo, que durante os tempos medievais e at na histria moderna, a sodomia
era punida com a pena de morte. A sodomia e a bestialidade, por exemplo, eram punidas
com a pena de morte. A homossexualidade era punida com a mesma pena de morte e as
cinzas lanadas ao vento, porque era realmente considerado um crime honroso contra a
prpria natureza. dado o exemplo do Livro das Ordenaes, 5, titulo 13 5 : Aquele ou
aquela que cometer o crime de sodomia, onde o sexo perde o lugar e o coito no segue a
ordem da natureza ser punido com pena de fogo, perdimento dos bens, ainda havendo
filhos e ainda com pena de infmia, que passa aos filhos e netos. Cfr. Beleza, Teresa, Direito
Penal..., cit., p. 42

25

ANDR VENTURA

grande parte ser importante tecer duas consideraes: por um lado,


mesmo que a noo material de crime se reporte a essa ordem normativa
prvia, ela ter sempre de se materializar ou expressar institucionalmente atravs dos mecanismos formais da poltica criminal; por outro
lado, essa ordem supra-jurdica est hoje amplamente identificada com
os principais axiomas constitucionais, perdendo, assim, grande parte da
sua importncia em termos de reflexo pragmtica dos modelos de justia criminal.

26

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

II. DIREITO PENAL E MODELOS


DE JUSTIA CRIMINAL

Pretendemos, neste captulo, introduzir uma reflexo atpica nos


manuais tradicionais de direito penal: a relao teortica e dogmtica
entre o direito penal e os denominados modelos de justia criminal.
Assim, o que um modelo de justia criminal?
Podemos avanar com vrias noes, que tm sido aportadas por
diferentes escolas de pensamento. Em qualquer caso, pensamos que poderemos avanar com uma definio com amplo consenso quer em termos de direito penal, quer em termos de criminologia contempornea:
o modelo de justia criminal ser a base teortica, dogmtica, processual e institucional em que se sustenta e atravs da qual funciona
o prprio sistema criminal, estabelecendo as suas finalidades primevas, as suas funes essenciais e a sua base axiolgica.
Nesta medida, o modelo de justia criminal representa, de certa
forma, as orientaes essenciais do prprio sistema penal, ora incidindo
na ptica de preveno, ora de represso/punio, ora em modelos mistos integradores de diferentes modalidades. O estudo do direito penal
no pode ser feito, neste sentido, sem uma compreenso inicial de que
o seu funcionamento se processa atravs de modelos globais de integrao, que so eles prprios desenhados e configurados pela poltica criminal.
Esta reflexo importante porque sero os modelos de justia criminal vigentes a determinar as finalidades do prprio direito penal e,
consequentemente, as suas principais caractersticas. A tnica, eminentemente, sancionatria, repressiva, preventiva ou ressocializadora do direito penal ser aportada, precisamente, pelo modelo de justia criminal
vigente em cada momento histrico.

27

ANDR VENTURA

De certa forma, o modelo de justia criminal bastante mais


abrangente que o quadro jurdico-penal em vigor, na medida em que inclui a reflexo criminologica dominante, um quadro de referencia
jus-filosfico e mesmo alguns tpicos extra-jurdicos, isto , o quadro
sociolgico e poltico-econmico envolvente. Reflectir sobre modelos
de justia criminal procurar compreender o quadro terico em que as
dinmicas penais ocorrem e a razo pelas quais ocorrem. a partir
deles que podemos compreender as orientaes to divergentes que o
direito penal teve e continua a ter atravs da histria. Neste sentido, as
questes actuais relacionadas com as finalidades do direito penal, com
o papel da vtima no quadro da justia, com as crescentes restries de
direitos fundamentais e liberdades dos cidados, com o direito penal do
inimigo (a que se refere Jakobs), com um direito penal voltado para o
castigo ou para a reintegrao do agente criminoso, tero obrigatoriamente de ser compreendidas luz do modelo de justia criminal em
vigor. O direito penal no pode ser compreendido sem o modelo de justia criminal que o sustenta e que, em grande medida, o define.
Esta reflexo hoje mais actual do que nunca. A sociedade contempornea a que Ulrich Beck apelidou de sociedade do risco rompeu com a modernidade clssica e com a sociedade industrial,
assentando num conjunto de estruturas, projectos e sistematizaes tcnicas que multiplicaram exponencialmente os riscos de vivncia e convivncia do ser humano. A transferncia dos centros de poder e a sua
multipolarizao, a emergncia de preocupaes poltico-sociais fundamentais consideravelmente diferentes daquelas que ocupavam o
liberalismo poltico dos sculos XIX e, mesmo, XX e as prprias caractersticas da sociedade ps-industrial fizeram incrementar significativamente os perigos a que se encontra exposto o individuo/cidado. O
direito penal como cedo notou Claus Roxin no poderia ficar alheado
desta nova sociedade do risco e teve de se munir de um vasto conjunto
de novos instrumentos conceptuais e hermenuticos capazes de acautelar
os seus princpios fundamentais e, ao mesmo tempo, os perigos gravssimos a que se encontra exposto o ser humano (por exemplo, a nvel ambiental, alimentar, rodovirio ou urbanstico).
Por outro lado, como tm notado autores como Gnther Jakobs e
Laura Donohue, tambm a emergncia, especialmente na ltima dcada,

28

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

de ameaas globais como o terrorismo e o crime organizado transnacional, tm provocado verdadeiras revolues conceptuais e paradigmticas dentro do direito penal, obrigando a reformulaes constantes e a
importantes cedncias dos princpios fundamentais estruturantes. O direito penal do inimigo assim apadrinhado por Jakobs a expresso
ltima deste movimento de mudana que o direito penal tem vindo a conhecer, reformulando as suas finalidades intrnsecas e as prprias concepes de humanidade e culpa a que o direito penal da segunda metade
do sculo XX estava habituado.
Finalmente, o papel e as aspiraes das vtimas no quadro jurdico-penal tem tido, tambm, importantes consequncias. Ainda que
mais notrias no direito processual penal, estas consequncias tm produzido algumas alteraes importantes em termos de restries de direitos fundamentais e na prpria orientao da poltica criminal global.
A crescente relevncia adquirida pela vtima no mbito do direito penal
tem afectado, curiosamente, as finalidades ressocializadoras do direito
penal, de uma forma ainda no plenamente compreendida pela cincia
penal.
Estas trs linhas de fora a que nos referimos a multiplicao
dos riscos da sociedade ps-industrial, o terrorismo e o crime organizado
e, ainda, o crescente papel da vtima no quadro criminal tm provocado, e vo continuar a provocar nos prximos anos, importantes alteraes no quadro teortico em que se baseia o nosso direito penal. Assim,
luz destas mudanas tero de se ir compreendendo numa lgica de
hermenutica dinmica e evolutiva os prprios princpios fundamentais, como o princpio da legalidade, da tipicidade, da proporcionalidade,
da adequao e da culpa. A prpria lgica da fragmentariedade e subsidiariedade do direito penal tem vindo a ser posta fortemente em causa
com o impressionante alargamento das fronteiras penais a reas tradicionalmente reservadas a outros ramos do direito, como o direito administrativo, o direito fiscal ou mesmo o direito urbanstico.
Neste sentido, para a compreenso plena da materialidade do direito penal, da sua natureza e das suas recentes transformaes, analisar
a dinmica evolutiva dos modelos de justia criminal , em nosso entender, uma tarefa incontornvel e imperiosa nestas Lies de Direito
Penal. a esse esforo que nos entregaremos de seguida.

29

ANDR VENTURA

a) Direito Penal e Modelos de Justia Criminal na Era da


Globalizao e do Terrorismo Global. Os Modelos de Justia
Penal na Sociedade do Risco
Qualquer reflexo acerca de modelos de justia implica, necessariamente, um olhar sobre as dinmicas contemporneas do processo, do
palpitar concreto e realista do sistema de justia. Ainda que de carcter
eminentemente explicativo e no performativo (isto , no como programas de aco e transformao), os modelos no podem ser vistos
como absolutamente transcendentes realidade ainda que comportem
sempre um certo grau de transcendncia e abstraco mas antes como
um conjunto analtico capaz de absorver, explicar e integrar num sistema
global as dinmicas da realidade sobre a qual incide, no caso presente
os sistemas de justia criminal.
Neste sentido, este trabalho no se pode ficar por uma descrio
dos principais modelos tericos existentes, nem por um breve apanhado dos princpios tericos desta rea, devendo antes complementar
esta anlise com uma outra de carcter emprico e social, o conhecimento das dinmicas prprias dos sistemas criminais contemporneos. Mais, este trabalho tem de ser capaz de combinar essa mesma
anlise com os princpios e os valores que sustentam o paradigma dominante de justia penal, em ordem a identificar com clareza e sistematicidade:
os objectivos do sistema de justia criminal contemporneo;
as dinmicas e as aspiraes dos vrios agentes que nele interferem;
a influncia da realidade social e politica envolvente;
as falhas estruturais do sistema;
a necessidade de um novo modelo de compreenso da realidade
dos sistemas de justia penal contemporneos.
Antes de mais, algumas questes emergem como preliminares a
qualquer anlise: estaro a mudar os objectivos do sistema de justia
criminal? Ser que a criminalidade contempornea, com as suas novas
caractersticas e modalidades, est a afectar a direco e os propsitos
do sistema de justia? Ou, noutro sentido, os objectivos do sistema

30

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

mantm-se inalterados, sendo que a percepo de mudana conferida


pelas novas estratgias e procedimentos para atingir os mesmos objectivos? Ser uma questo de sentido, uma questo estrutural ou uma mera
questo de procedimentos?
O problema toca vrias questes em simultneo, algumas delas
debatidas pelos acadmicos e pela doutrina ao longo dos sculos.
Comeamos por expr precisamente a proposio teortica na
qual assenta a nossa anlise: todo o sistema de justia reflecte, tendencialmente, um determinado programa poltico-social, imanente
ao texto constitucional (nos pases que possuam constituio escrita)
ou tradio jurdica e de justia popular de um pas.
Com esta proposio, pretendemos elucidar, desde logo, a nossa
convico quanto natureza mutante ou cambiante do sistema de justia.
Efectivamente, uma anlise histrica e comparativa, como a levada a
cabo, por exemplo, por Richard Vogler,5 demonstra precisamente como
a estrutura do regime (econmico ou poltico) influencia e influenciado pelo sistema de justia. Trata-se de influncias mtuas que acabam
por gerar-se e fortalecer-se mutuamente: de facto, a natureza do sistema
de justia acaba tambm por condicionar todo o funcionamento do sistema poltico, seja ele de natureza democrtico-parlamentar ou centralista-autoritrio.
Com isto, chegamos concluso de que o sistema de justia no
uma realidade abstracta e imutvel, antes mutante e receptora de mltiplas
influncias e dinmicas exteriores. Porm, a questo central mantm-se
inalterada: poderemos identificar objectivos comuns e transcendentes a
todos os sistemas de justia? Finalidades ontolgicas, parte da prpria
noo de sistema de justia?
Numa primeira abordagem, poderamos concluir ser imanente
a todo e qualquer sistema de justia criminal a preveno e a punio
do crime, bem como a proteco da colectividade. Porm, uma definio nestes moldes no contribui substancialmente para o debate
cientfico em torno desta questo, visto que no avana suficientemente para concluir que todos os sistemas de justia tm como objectivo a preveno e a represso da criminalidade. Efectivamente,
5

Vogler, Richard, A World View of Criminal Justice, Aldershot: Ashgate (2005)

31

ANDR VENTURA

pudemos j verificar, atravs dos estudos de John Stickels e Douglas


E. Beloof, que alguns modelos colocam a tnica na dimenso restaurativa ou reparadora da justia (restorative justice) atravs do envolvimento de vrios agentes sociais e no na represso da criminalidade,
pelo que a concluso atrs mencionada no seria totalmente verdadeira.
Poderamos ainda referir, como em algumas abordagens tericas mais contemporneas, que o objectivo de qualquer sistema de justia repor o tecido social quebrado com a prtica do crime 6, mas
tal definio incompatvel com a realidade incontornvel, exposta
por Andrew Ashworth, de que uma quantidade significativa (seno
maioritria) dos crimes cometidos nunca so reportados s autoridades7 e o papel da vtima no mbito do processo criminal, fundamental
para a reposio de qualquer consenso, demasiadamente negligenciado.
Ou, por outro lado, poderamos recuperar algumas noes da literatura jurdica clssica e associar o sistema de justia a uma qualquer
referncia moral e axiolgica (normativa) que desenha o padro de comportamento pelo qual se devem pautar os indivduos de uma determinada
sociedade. Mas mesmo esta noo, extremamente lata e pouco eficaz do
ponto de vista cientfico, choca com a incontornvel realidade de que
muitas normas e regras jurdicas so, hoje em dia, vazias ou pouco consistentes moralmente, revelando antes aspectos tcnicos ou, por outro
lado, transitrios (por exemplo, regras no mbito do direito do urbanismo ou mesmo opes do legislador no mbito das formas de processo
penal admissveis).
Neste sentido, parece-nos bem mais prudente no impor partida
nenhuma noo ou objectivo irrenuncivel ao conceito de sistema de
justia, nem derivar a partir desse pressuposto qualquer concluso no
mbito do Direito Penal.
Fish, Morris J., An Eye for an Eye: Proportionality as a Moral Principle of Punishment,
Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 28, N 1 (2008), p. 68; Sobre o conceito de restorative
justice ver Johnstone, G., Restorative Justice: Ideas, Values, Debates, Cullompton, Devon:
Willian Publishing, (2002)
7
Ashworth, Andrew, Sentencing and Criminal Justice, 4th Ed., Cambridge University Press,
Cambridge (2005), p. 8-31
6

32

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Como refere com preciso Andrew Ashworth it would hardly


be possible to formulate a single meaningful aim of the criminal
justice system which applied to every stage. It is true that one might
gather together a cluster of aims: for example, the prevention of
crime, the fair treatment of suspects and defendants, due respect for
the victims of crime, the fair labelling of offences according to their
relative gravity and so on. But to combine these into some overreaching aim such as the maintenance of a peaceful society through
fair and just laws and procedures is surely to descend into vacuity
(...).8
O sistema de justia e a sua caracterizao depender sempre dos
modelos que, numa determinada poca histrica e fruto das mais diversas condies, prevalecem. Dos modelos que so impostos pelo governo,
pelos corpos sociais ou simplesmente pela tradio cultural e jurdica
de um povo. A chave de interpretao de um determinado sistema de
justia est, precisamente, no modelo que o caracteriza e nas suas principais linhas axiolgicas.
Chegamos portanto concluso de que o sistema de justia est
dependente do modelo ou dos modelos que, numa determinada poca
histrica, prevalecem ou se apresentam como dominantes. Neste sentido,
revela-se fundamental uma anlise dos trabalhos de Richard Vogler e
das grandes linhas do seu World View of Criminal Procedure.
Desde logo, a sua importante concluso de que os dois modelos
apresentados por Packer no so, afinal, opostos ou modelos antinmicos, como frequentemente se apresentam. No possvel, portanto, entender o sistema de justia com base na tenso ou nas dinmicas de
interaco entre esses dois alegados modelos porque:
Put simply, crime control is patently an objective whereas due
process is a method. In no sense can they be considered as polar opposites or antinomies and to do so is to give unwarranted priority to the
model which promises results over the model which merely describes a
procedure. So far from being value-neutral, the terms of the argument
are loaded from the outset.9
8
9

Ashworth, Andrew, Sentencing..., id., p. 67


Vogler, Richard, World View of Criminal Procedure, id., p. 7

33

ANDR VENTURA

Efectivamente, ao debruarmo-nos sobre os modelos apresentados


por Packer, parece notrio que incidem sobre objectos de anlise diferentes. Enquanto o modelo de controlo do crime parece focar-se nos objectivos do sistema de justia, o modelo do processo legal tende a
deslocar esse foco para os procedimentos inerentes ao funcionamento
do sistema, o que impede uma perspectiva comparativa cientificamente
sustentvel.
Mas mais importante ser a concluso a que chegar Vogler
quanto definio das dinmicas e tendncias que conformam o sistema
de justia (e muito especificamente o processo criminal). Segundo este
autor, coexistem trs grandes linhas metodolgicas que actuam sobre o
sistema de justia e moldam a sua caracterizao em termos de elementos fundamentais. So eles:
o modelo inquisitorial
o modelo acusatrio/adversarial
tradies de justia popular (mediated popular justice)
Segundo Richard Vogler, estas trs linhas metodolgicas interferem simultaneamente com o sistema de justia e, dependendo do domnio ou da prevalncia de cada uma, assim se caracterizar o sistema de
justia. No fundo, a prevalncia de uma destas linhas metodolgicas
(como lhe chama Vogler) determina o modelo de justia criminal vigente. Como sublinha Paul Roberts:
More serious criticisms of A World View of Criminal Justice
begin with its title. On closer examination, it is apparent that the book
is not directly concerned with criminal justice, but rather with criminal
procedure, criminal process or criminal justice systems. This is not
merely a pedantic terminological quibble. Most of the text is given over
to historical or comparative description, but in a short conclusion and
somewhat longer introduction Vogler advances explicitly normative legal
and moral claims. His principal contention is that every legitimate system of criminal procedure must reconcile aspects of the inquisitorial,
adversarial and popular justice traditions (the three great trial
methodologies) with its own distinctive legal, cultural and political
heritage.
Vogler grounds his argument in historical experience, whilst simultaneously insisting that his analysis substantiates an idealized con-

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

ception of criminal procedurea blend of the descriptive and the normative in some ways reminiscent of Ronald Dworkins influential theory
of adjudication. 10
Partilhando da perspectiva de Vogler, uma anlise detalhada e
aturada de alguns sistemas de justia histricos conduzem-nos precisamente evidncia desta aco de dinmica permanente que determina e caracteriza o modelo de justia vigente. E no se diga que
tambm aqui vlida a crtica feita por alguns autores a Packer, uma
vez que estas linhas metodolgicas referidas por Vogler no so apenas processuais ou procedimentais. Quando se refere ao sistema inquisitorial ou acusatrio, ou ainda s tradies de justia popular, Vogler
tem em mente no apenas as regras fundamentais de procedimento que
caracterizam cada um destes sistemas, mas tambm os seus objectivos
que, como se sabe, apresentam diferenas considerveis. Desde logo
ao nvel da verdade que se procura obter: enquanto o sistema criminal
inquisitorial busca a todo o custo uma verdade material, pura, e uma
reconstruo real dos factos independentemente dos custos ou dos
meios para a alcanar, j o sistema acusatrio empenha-se em alcanar uma verdade sobretudo processual, consciente dos limites e da natureza do sistema de justia. Por sua vez, alguns sistemas de justia
tradicional tm como finalidade, essencialmente, a aplicao da justia
comunitria aos intervenientes na prtica de determinados factos, por
ser esse um imperativo tico ou religioso, em nome da comunidade
histrica.
Ora, assente nesta concluso que devemos compreender o sistema de justia, a sua natureza e as suas funes. com base nesta perspectiva que devemos construir o modelo terico que sustentar toda a
nossa investigao e o quadro teortico da nossa anlise no mbito especfico do processo penal e das medidas de coaco. Isto porque, como
refere o prprio Vogler, s atravs desta perspectiva de tripla dimenso
podemos compreender com realismo as dinmicas e os equilbrios que
se jogam no prprio direito criminal:
10
Roberts, Paul, Comparative Criminal Justice Goes Global, Oxford Journal of Legal
Studies, 28(2), pp. 369-391 (2008), acessvel on-line em http://ojls.oxfordjournals.org/cgi/
reprint/28/2/369?maxtoshow=&HITS=10&hits=10&RESULTFORMAT=&fulltext=models+criminal+justice&searchid=1&FIRSTINDEX=0&resourcetype=HWCIT, p. 374

35

ANDR VENTURA

Every system, at different historical epochs, has experienced


the gravitational pull of each of the three trial modes and has responded accordingly. Every system, in its current structure and practice, crystallises their relative influence to a greater or lesser extent.
The central argument of this book is that whatever mode of procedure
is operated, it should not seek to exclude, significantly limit or disable
the participation of any of these three legitimate interests in criminal
justice. 11
Compreender estas trs grandes linhas metodolgicas, estes trs
modelos de justia e a sua permanente interaco uma chave fundamental para compreender o sistema de justia e as suas transformaes.
A ideia fundamental a reter e que ser fundamental para o desenvolvimento terico deste projecto a seguinte: o desenvolvimento
do sistema de justia, e em particular do direito penal e processual penal,
processa-se tendo em conta no apenas os direitos fundamentais do acusado e as garantias de defesa e imparcialidade, mas tambm em consonncia com o interesse do Estado em reprimir e controlar a criminalidade
(e a presso social derivada dos vrios agentes sociais) e ainda com os
interesses emergentes da colectividade, que vai imaginando novas formas de aplicao da justia em funo das suas aspiraes globais. Todos
estes vectores e interesses so, como refere Vogler, legtimos, isto ,
todos tm de encontrar o seu prprio espao de influncia e exerc-la.
Nenhum destes factores pode ser eliminado ou questionado na sua legitimidade de influncia, precisamente porque algures entre o espao
formado por estas trs grandes linhas metodolgicas que o Direito
Penal se desenha e reconfigura.
Porm, destas consideraes emerge uma outra questo, igualmente importante: que factores ou que condies influenciam e determinam a prevalncia, num determinado momento histrico, de um
destes trs modelos? Que factores impem uma tendncia predominantemente inquisitorial no direito penal, em detrimento da linha adversarial
ou acusatorial? Ou que factores produzem uma influencia dominante
dos mtodos de justia popular ou de mediao popular, em detrimento
da justia normativo-institucional?
11

Vogler, Richard, World View..., id., p. 16

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

No decorrer da sua investigao, Vogler afirma muito claramente


que nenhum sistema de justia pode ousar alguma vez tentar excluir
qualquer destes plos de exercer a sua legitima influncia (e assim moldar a caracterizao do direito e do processo criminal), mas no produz
nenhum quadro que consiga responder, claramente, quais os factores
que determinam a predominncia de uma das linhas metodolgicas
apresentadas, parecendo deixar esse resultado a uma certa arbitrariedade dos fenmenos histricos 12.
Devemos atentar em detalhe neste aspecto, por ter sido um dos
elementos mais importantes da crtica aos trabalhos de Vogler. Efectivamente, ao mesmo tempo que emerge do World View of Criminal Justice uma crtica a qualquer perspectiva matemtica ou geomtrica do
sistema de justia criminal (isto , a ideia de que os valores dominantes
do sistema podem ser cientificamente determinados), fica sem uma resposta cabal quais os factores que determinam a combinao e a interaco das linhas metodolgicas apresentadas.
Esta parece ser, efectivamente, uma falha terica estrutural da investigao levada a cabo por Vogler, tal como constata Paul Roberts:
Finally, the values which each legal tradition is supposed to represent, and in practice to incubate and propagate, are not delineated
with sufficient care or focused application. It is truistic that legitimate
criminal process for a modern democracy must balance the competing
interests of individual participants, state and society. The real question
is: how?
The central thesis of A World View of Criminal Justice, that criminal system reform must always combine elements of the three great
trial methodologies, in itself provides no tangible answers. 13
A nica orientao que nos deixa o trabalho de Vogler quanto a
esta questo extremamente polmica e, a nosso ver, cientificamente
pouco sustentvel. Este transmite a ideia de que o modelo inquisitorial
est em estreita relao com regimes polticos autoritrios ou com sistemas centralistas e burocrticos. Neste sentido, segundo Vogler, o modelo inquisitorial tenderia a ser predominante na emergncia deste tipo
12
13

Vogler refere-se a uma historical necessity. World View..., id., p. 13


Roberts, Paul, Comparative Criminal..., id., p. 391

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ANDR VENTURA

de regimes polticos, o que explica a utilizao que do direito penal fizeram regimes como o Nazi, o Sovitico ou o regime comunista chins.
Esta abordagem no parece ser rigorosa, do ponto de vista jurdico
e conceptual, por estar partida viciada na perspectiva que faz sobre o
sistema inquisitorial e a sua existncia concreta (isto , a tradio jurdica
e as prticas organizadas) na Europa continental.
Tal como refere Sarah Summers, a distino entre sistema inquisitorial e sistema acusatorial perdeu nos tempos actuais a sua utilidade cientfica face ao desenvolvimento verificado no ltimo sculo nos
dois modelos, contribuindo at para confundir a discusso cientfica e
ocultar as semelhanas entre ambos, bem como para obscurecer a existncia indubitvel de uma tradio europeia de partilha de valores fundamentais na rea do direito e do processo penal.14
Efectivamente, a viso do sistema inquisitorial , nos trabalhos de
Vogler (tal como nos trabalhos de muitos acadmicos anglo-saxnicos),
uma viso terica, abstracta, desligada da realidade da prtica continental europeia e, por isso mesmo, rejeitada ou fortemente criticada pelos
acadmicos franceses, espanhis ou holandeses. Qualquer perspectiva
comparativa tenderia a encontrar sistematicamente pontos de confluncia entre ambas as tradies jurdicas, produzindo uma compreenso sistemtica global do direito e do processo penal europeu muito diferente
da descrio terica dos modelos inquisitorial e acusatorial.
Esta , alis, uma consequncia inevitvel das condies polticas,
econmicas e sociais que marcaram a Europa contempornea. Seria impossvel, como nota o comparativista Patrick Glenn, manter separadas
ou puras nos seus termos tericos as tradies jurdicas europeias.
Pelo contrrio, seria inevitvel uma aproximao progressiva e a partilha
de valores e atitudes nas questes essenciais, o que se torna ainda mais
evidente no contexto de uma Europa comunitria.15 16
14
Summers, Sarah, Fair Trials: The European Criminal Procedural Tradition and the European Court of Human Rights, Hart Publishing, Oxford (2007), p. 10
15
Glenn, Patrick, Comparative Legal Families and Comparative Legal Traditions in M
Reimann and R Zimmerman (eds) The Oxford Handbook of Comparative Law, OUP, Oxford
(2008), p. 432
16
Field, S., and West, A., Dialogue and the Inquisitorial Tradition: French Defence Lawyers
in the Pre-Trial Criminal Process, Criminal Law Forum 14 (2003), pp. 261316

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Portanto, afastada esta orientao de Vogler, permanece a questo,


essencial para a compreenso do direito penal contemporneo: se a caracterizao do sistema se constri no mbito geomtrico das trs grandes linhas metodolgicas referidas, que factores contribuem para a
predominncia de uma delas sobre as outras? Como se desenham os sistemas de justia criminal na era da globalizao?

1. A lei fundamental ou a tradio constitucional de um Estado;


A questo surge como extraordinariamente importante no mbito
desta anlise. A identificao dos factores determinantes do tipo de modelo penal existente pode renovar toda a perspectiva cientfica sobre o
direito penal e processual penal dos nossos dias.
Importa recordar aqui a proposio terica que formulmos no
incio e que sustenta todo o nosso raciocnio: todo o sistema de justia
reflecte, tendencialmente, um determinado programa poltico-social,
imanente ao texto constitucional (nos pases que possuam constituio
escrita) ou tradio jurdica e de justia popular de um pas.
Efectivamente, o esprito programtico e o imaginrio social, poltico e axiolgico decorrente do texto constitucional marcam indelevelmente o sistema de justia desse pas, moldando-o nos seus principais
aspectos e caractersticas. Por exemplo, as constituies liberais europeias impem inevitavelmente algumas caractersticas decisivas aos respectivos modelos penais: o respeito pelo princpio do contraditrio, pela
oralidade, a exigncia de concretas garantias de defesa e a imposio de
limites s penas privativas de liberdade. Por sua vez, as leis fundamentais de Estados islmicos tendem a reproduzir regras processuais ancestrais, empenhadas numa determinada forma de justia religiosa e
ritualista e, embora consagrem tambm algumas regras prximas dos
modelos ocidentais, desenham um modelo criminal muito diferente dos
sistemas liberais.
Tudo isto se compreende luz do programa poltico-social imanente ao conjunto do ordenamento jurdico e que, na generalidade dos
casos, patente na constituio (escrita ou no) de um determinado
pas. Costuma dizer-se que o direito penal uma espcie de barmetro

39

ANDR VENTURA

da democracia material. Mas mais do que isso: o reflexo de um programa poltico, social e tico consagrado institucional e normativamente.
A conotao tendencialmente inquisitorial ou acusatorial de um
determinado modelo, ou ainda a sua influncia ou no, por fenmenos
de justia popular, depende, portanto, em grande medida, das normas
constitucionais vigentes. Pode parecer uma evidncia, mas esta concluso assume a maior importncia do ponto de vista cientfico. Significa
que o tal espao geomtrico definido por Vogler se define em funo
das regras e dos valores derivados do texto constitucional. Ou, por outras palavras, uma anlise atenta do programa constitucional de um
povo transmitir informao decisiva sobre qual das linhas metodolgicas definidas por Vogler predomina no direito penal desse mesmo
pas. Por exemplo, uma anlise, ainda que breve, da constituio socialista da antiga URSS, rapidamente nos leva a concluir pela existncia
de formas muito especficas de justia popular ou de mediao popular no exerccio da justia, traduzida no funcionamento de tribunais
populares e na existncia de juzes populares com competncias especiais.17
Importa, porm, fazer notar que a referncia ao programa ou projecto constitucional no implica, necessariamente (como aconteceu no
caso sovitico), que seja o prprio texto constitucional a prever e a delimitar especificamente estas formas de justia ou de participao poEfectivamente, com a vitria do Exrcito Vermelho e o triunfo da Revoluo, o sistema
judicial herdado do regime Czarista sofreu mudanas profundas, essencialmente relacionadas
com esta participao popular no exerccio da justia. Foram criados tribunais populares
e os seus magistrados denominados juzes populares. A Constituio de 1936 estabeleceu
a regra de eleio directa dos juzes para os tribunais populares e a eleio pelos Sovietes
para os tribunais superiores, estrutura que foi mantida praticamente inalterada at ao colapso
da Unio Sovitica, em 1991. Estatsticas muito interessantes recolhidas por Farber demonstram que, em 1926, 76% destes juzes populares eram operrios ou camponeses, sem qualquer formao especfica na rea do direito ou da administrao da justia.
Outro exemplo muito interessante de exerccio da justia popular so os tribunais populares
em frica, predominantes essencialmente nas antigas colnias portuguesas como Moambique ou Cabo-Verde. Efectivamente, em alguns destes pases, a presena e o enraizamento
destas formas de justia era to slidas e bem estruturadas que se mantiveram paralelamente
ao sistema institucional e ainda hoje subsistem. Cfr. Fernandes, Lus, O Enigma do Socialismo Real um balano critico das principais teorias marxistas e ocidentais, Mauad Editora
(2000), pp. 187 e segs.
17

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

pular no mbito judicial. Ainda que na maior parte dos casos seja assim,
por uma questo de eficcia prtica. O ponto que se quer fazer aqui o
seguinte: a toda a constituio ou lei fundamental est subjacente um
projecto de sociedade, um conjunto de vectores que, nas mais diferentes
reas, indicam um rumo, uma direco. Sendo a justia um dos pilares
fundamentais do Estado, a sua base axiolgica, estrutural, est tambm
consagrada nesta lei fundamental que, desta forma, nos fornece informao preciosa sobre o tipo de sistema de justia e as suas principais
caractersticas.

2. Contexto ideolgico e a narrativa subjacente ao discurso


poltico e institucional, bem como a percepo social associada;
To ou mais importante que a lei fundamental ou a tradio constitucional de um pas o imaginrio ideolgico e o contexto de valores,
ideias e o estado emotivo no qual se encontra uma determinada sociedade.
O discurso poltico e institucional, a transmisso de valores e a
percepo social, que emanam dos rgos de comunicao e dos ncleos
de poder, desempenham um papel decisivo na produo e no desenvolvimento legislativo, bem como na orientao pragmtica de todos os nveis de governo (federal, regional, local).
Como afirma Dora Kostakopoulou no resumo do seu artigo How
to do Things with Security Post 9/11:
Discourses and the ideas, perceptions and templates upon which
they are based exert a powerful influence on law-making, push policy
making in a precise direction and determine operational action and outcomes. British counter-terrorist law and policy post 9/11 is heavily mediated through a conceptual filter that evokes a siege mode of
democracy, which deliberately displaces the traditional rights-based
model, and a security narrative based on a double asymmetry.
(...) Both features of the Governments security discourse are critical in explaining not only British counter-terrorist legislation and policy
evolution in the 21st Century, but also their official depiction as neces-

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ANDR VENTURA

sary, and singular, responses to some structured necessity and the associated logic of no alternative. 18
O carcter performativo e at pr-activo das palavras assume aqui,
mais do que nunca, uma importncia decisiva. O discurso institucional
ou seja, o que provm directamente das instituies e dos ncleos de
poder marca, efectivamente, o funcionamento do sistema de justia e
as dinmicas que actuam sobre ele. Por exemplo, um discurso poltico
(quer ao nvel governamental, quer parlamentar, quer regional) composto
por uma carga ideolgica altamente centralista, repressiva e autocrtica
acabar por repercutir-se, directa e indirectamente, no funcionamento do
processo penal. Influncia directa porque os rgos polticos tm a capacidade de produzir leis e garantir a sua efectividade, traduzindo o discurso
poltico e a carga ideolgica atrs referida em instrumentos legais dotados
de eficcia plena. Influncia indirecta porque este tipo de discurso e de
contexto acaba por provocar nas populaes uma espcie de estado emotivo muito peculiar, diminuindo a sua capacidade de reivindicao e de
contestao. Tomando uma vez mais as palavras de Dora Kostakopoulou:
Yet, there are times when the rights-based model of democracy
is supplanted by what may be termed a siege mode of democracy. Governments may believe that the nations survival is at stake. Fear and a
war mood may take hold of populations, as they contemplate ways of
thwarting certain risks. Under such circumstances, officials invoke the
existence of an emergency in order to protect the life of the nation and
are willing to apply the national security exception even to areas where
clearly national security is not at issue.19
Efectivamente, como refere Jef Huysmans, quando a narrativa institucional se molda nos termos acima referidos, facilmente comea a
construir-se a percepo social de que segurana e liberdades fundamentais no se integram numa interrelao construtiva (como preconiza o
modelo liberal de democracia) mas antes como valores opostos em que
a garantia de um implica significativos sacrifcios sobre o outro.20
18
Kostakopoulou, Dora, How to do Things with Security post 9/11 in Oxford Journal of
Legal Studies, Vol. 28, n. 2 (2008), p. 317
19
Kostakopoulou, Dora, How to do..., id., p. 321
20
Huysmans, J., The Politics of Insecurity: Fear, Migration and Asylum in the European
Union, Routledge, London (2006), p. 74

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

O ponto que se quer fazer valer aqui o seguinte: o discurso


institucional e a narrativa ideolgica dominante num determinado
contexto tm uma influncia decisiva ao nvel do sistema de justia,
afectando e moldando o seu funcionamento. indubitvel que um
discurso predominantemente securitrio ao nvel poltico e institucional acabar por se introduzir, ainda que no sentido contrrio ao das
leis vigentes, no sistema de justia, com consequncias evidentes, por
exemplo, ao nvel de novos tipos penais criados quase casuisticamente, ao nvel da aplicao da priso preventiva ou da admisso de
meios de prova intrusivos (escutas telefnicas ou buscas domicilirias).
Para alm desta influncia directa, como atrs foi referido,
este discurso institucional resulta inevitavelmente na criao de um
estado emotivo e de um contexto psicossocial que, por sua vez,
se traduziro numa forte presso no sentido de alteraes legislativas que vo de encontro s novas preocupaes, necessidades
e aspiraes da sociedade. neste sentido que podemos compreender, por exemplo, as medidas legislativas anti-terrorismo adoptadas pelos Estados Unidos e pelo Reino Unido aps o 11 de
Setembro, como o Patriot Act (USA) e o Anti-Terrorism, Crime and
Security Act 2001 (UK), que foram aprovados e publicados sem o
tempo necessrio de reflexo parlamentar ou qualquer discusso pblica prvia.
Focando o tema na nossa rea de investigao, ser interessante
verificar como o Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001 introduziu a figura da deteno indefinida (isto , sem limite) no ordenamento
jurdico ingls, permitindo que no nacionais britnicos sejam detidos
sem qualquer limite temporal e sem qualquer acusao formulada,
quando sejam suspeitos de terrorismo internacional e representem uma
ameaa segurana nacional.21
Por sua vez, o estado emotivo em que se encontram as populaes num determinado momento histrico tambm extraordinariaNeste caso, a Home Secretary of State emite um documento a certificar a condio de
suspeito de terrorismo internacional de um determinado individuo, nos termos do
Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001, Part IV s 21 (1)
21

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ANDR VENTURA

mente relevante para a produo legislativa nesta rea. Um ataque terrorista, como o ocorrido em Londres a 7 de Julho de 2005, ou distrbios de ordem pblica em grande escala, como as manifestaes nos
subrbios das principais cidades francesas durante 2007, tm um incontestvel impacto quer ao nvel do discurso institucional, quer ao
nvel das normas jurdicas que se produzem como reaco aos referidos eventos.
Dora Kostakopoulou faz esta anlise histrica, referindo-se aos
atentados na capital britnica, em 7 de Julho de 2005:
Following the London bombings on 7 July 2005, the Labour
Government announced 12 new measures designed to increase security
on August 2005. Although this was consistent with the double asymmetry
underpinning the governments security discourse, one notices that the
official identification of the location of threat changes once again; it is
no longer confined to 20 or so dangerous outsiders but it widens and
spills over to include young British Muslims (...).
Accordingly, the Government proposed an unprecedented extension in the polices powers of detention; any person suspected of being
involved in terrorist activities could be detained for up to 90 days without charge. On the grounds that the police must be given sufficient time
to gather the relevant information necessary for the prosecution of suspected terrorists and that the rules of the game have changed owing
to the unprecedented nature of the organized islamist threat, it was argued that it is the states overriding duty to safeguard the safety of its
citizens and to prosecute actively terrorists. 22
Repare-se que o Reino Unido passou, em funo de um acontecimento concreto (os atentados de Julho/2005 em Londres), de um dos Estados da Unio Europeia que mais garantias e meios de defesa concede
aos suspeitos de um crime, ao Estado com o mais largo perodo de deteno pr-acusao. O prazo de 90 dias proposto pelo Governo foi
chumbado no Parlamento britnico, tendo-se chegado a um acordo que
estipulou esse prazo em 28 dias, acompanhado do necessrio escrutnio
22

Kostakopoulou, Dora, How to do..., id., p. 332

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judicial 23. Ainda assim, nenhum outro pas da Unio Europeia (ou mesmo
a Rssia) tem um to vasto perodo de deteno anterior a formulao de
qualquer acusao. Na Irlanda esse perodo de 7 dias, sendo de 7,5 dias
na Turquia, 5 dias na Rssia e 2 dias nos Estados Unidos da Amrica.24
A existncia de um perodo de quase um ms de deteno sem
qualquer acusao formulada seria facilmente identificado por qualquer
acadmico anglo-saxnico como uma regra associada ao processo penal
inquisitorial ou de tradio continental. Efectivamente, mesmo nas discusses e nos debates, ocorridos no Parlamento britnico, que antecederam a aprovao das novas regras de combate ao terrorismo, foram
feitas vrias referncias aos sistemas continentais e s respectivas regras
processuais de deteno e acusao. Porm, exactamente no Reino
Unido que se verifica esta possibilidade (ainda que acompanhada de um
certo escrutnio judicial), inexistente em qualquer dos sistemas ditos inquisitoriais da Europa Continental.25
Chegamos com este exemplo concluso pretendida: o contexto
emocional e psicossocial so factores determinantes ao funcionamento do sistema de justia, nomeadamente na determinao da
orientao predominante, nos termos das trs grandes linhas metodolgicas definidas por Richard Vogler.
Um estado de ameaa blica permanente, de elevada conflitualidade social, o trauma de um ataque terrorista em grande escala ou simplesmente doses insuportveis de criminalidade urbana organizada
estimulam, como qualquer anlise histrica e comparativa demonstra,
reaces institucionais com repercusses quase imediatas no funcionamento do sistema de justia.
Aps 48 horas, necessrio um mandado judicial para manter um suspeito detido sem
acusao. O juiz s poder emitir este mandado se estiver convencido de que existem indcios suficientes 1) de que necessrio para obter ou preservar provas importantes e 2) que
a investigao ser conduzida de forma diligente e clere. Os mandados para deteno por
14 dias s podem ser emitidos por um juiz de tribunal superior.
24
Recentemente, o Governo Britnico anunciou a inteno de aumentar esse prazo para 56
dias, sustentando-se em pareceres e relatrios policiais, tendo despoletado uma onda interna
e internacional de crticas, onde assumiu posio de grande destaque a Amnistia Internacional, com sede em Londres.
25
Em Frana, o perodo mximo de priso preventiva nos casos de terrorismo de seis dias;
em Itlia de quatro dias e na Espanha de 5 dias.
23

45

ANDR VENTURA

3. A tradio jurisprudencial e a estrutura institucional dos


rgos de investigao criminal;
Outro factor que assume uma importncia vital na caracterizao
do sistema de justia, particularmente na rea do direito criminal, a
tradio jurisprudencial desse mesmo sistema. Efectivamente, mesmo
nos sistemas de civil law, sem a regra do precedente obrigatrio, formam-se grandes linhas de tendncia jurisprudencial, consolidadas pelas
decises dos tribunais superiores, que acabam por determinar o funcionamento do sistema. Mesmo no sendo obrigatrias no sentido normativo, formam um slido e preponderante conjunto de referncia
jurdica, a que os operadores jurdicos normalmente obedecem e que os
tribunais inferiores normalmente seguem.
Isto implica, desde logo, que a tendncia mais ou menos acusatorial ou inquisitorial de um determinado sistema processual, deriva em
muitos casos da tradio jurisprudencial que se gerou no seio desse
mesmo sistema. Por exemplo, o substrato e o alcance real do princpio
da legalidade deve-se em grande parte a uma tradio jurisprudencial
de cada pas, relacionada quer com a cultura judiciria, quer com os modelos de interpretao e integrao vigentes nessa mesma cultura.
Tal como noutros casos, a tendncia para aplicao de regras consuetudinrias extra-legais deve-se, em primeiro, lugar tradio jurisprudencial de um determinado sistema. Estas regras so predominantes,
como sabemos, em sistemas mais arcaicos ou rudimentares do ponto de
vista tcnico como o sistema Cabo-verdiano, por exemplo mas tem
tambm aplicao, pontualmente, nos sistemas jurdicos europeus e
norte americanos. Esta aplicao tem que ver, em grande parte, com uma
certa linha de deciso dos rgos judiciais a que se pode chamar de tradio jurisprudencial.
Repare-se que necessrio distinguir entre a tradio em si mesma
(a que poderamos chamar de tradio normativa) e a tradio jurisprudencial. Enquanto a primeira se prende com o conjunto de regras (normas ou princpios) que se formam e se vo solidificando no tecido social,
gerando nos agentes sociais a conscincia da sua obrigatoriedade, a tradio judicial prende-se com as regras definidas pela interpretao e
aplicao que os tribunais fizeram das normas jurdicas e que com o

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

tempo formaram uma determinada tendncia ou corrente jurisprudencial.26


S em termos tericos possvel desenhar e conceber um sistema
criminal alheio e impermevel a quaisquer correntes ou foras tradicionais. Estas dinmicas fazem parte do tecido social e, como reconhece
Benjamin N. Cardozo, foram desde sempre elementos actuantes no sistema penal:
All their [judges] lives, forces which they do not recognize and
cannot name, have been tugging at them inherited instincts, traditional
beliefs, acquired convictions; and the result is an outlook on life, a conception of social needs, a sense in James phrase of the total push and
pressure of the cosmos, which, when reasons are nicely balanced, must
determine where choice shall fall. In this mental background every problem finds its setting.27
esta influncia dos elementos tradicionais ou pr-normativos
que pode explicar, por exemplo, como em certos pases africanos (os
casos da Guin, de Cabo Verde e de Moambique 28 so paradigmticos)
os princpios fundamentais de direito penal e as decises judiciais em
matria penal so radicalmente diferentes nas zonas do interior rural
(onde predomina a influncia das tradies judiciais de ndole religiosa
e moral) e nas grandes zonas urbanas (onde os tribunais tendem a aplicar
a lei formal, emanada das instituies competentes para o efeito). Efectivamente, mesmo no sendo considerados, formal ou legalmente, tribunais populares, muitos destes rgos judiciais optam sistematicamente
pela aplicao de regras tradicionais ou consuetudinrias que, com o
tempo, acabam por formar autnticas correntes jurisprudenciais de contedo normativo obrigatrio.
Nestes casos, estas regras no so legalmente impostas, nem derivam necessariamente do costume de uma determinada regio, mas
antes da prtica reiterada e constante dos tribunais que, desta forma, acabam por moldar o funcionamento do sistema de justia. Alguns sectores
Ashworth, Andrew, Sentencing..., pp. 35 e segs.
Cardozo, Benjamin N., The Nature of the Judicial Process, Yale University Press (1921),
p. 12
28
Osorio, Conceio, Women and Law in Southern Africa em Outras Vozes, 5 Nov (2003),
disponvel em http://www.wlsa.org.mz/?__target__=Tex_AdminisJustica
26
27

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ANDR VENTURA

da sociologia jurdica denominam esta situao de pluralismo jurdico 29, no sentido da co-existncia de uma pluralidade de fontes de
direito e de rgos aplicadores do direito. No caso da sociedade Moambicana, esta pluralidade at reconhecida pela Constituio da Repblica, como constata Sara Arajo, que precisamente se empenhou a
estudar a forma como a aplicao do direito (no sentido lato, isto , no
apenas o direito formal) pelos tribunais locais ou populares criou um
sistema jurdico diversificado e pluralista.30 Ou, noutras palavras, como
a tradio jurisprudencial local determinou a caracterizao do sistema
de justia criminal, concluso fundamental para o nosso estudo.
Porm, importante ter em conta que a forma como a tradio jurisprudencial molda a caracterizao do sistema de justia no apenas
uma evidncia de sistemas jurdicos altamente tradicionalistas. Pelo contrrio, a tradio jurisprudencial um patrimnio comum a todo e qualquer sistema jurdico em que existam rgos prprios de deciso judicial
os tribunais. Analisemos este exemplo concreto, que poder ajudar a
uma maior compreenso das concluses que pretendemos explorar:
Num famoso caso levado deciso do Supremo Tribunal de Justia da Irlanda People (Attorney General) v Callaghan (1966) 31 estava em discusso a deciso dos tribunais inferiores (respectivamente o
High Cout e o District Court) de manter o suspeito em priso preventiva
enquanto aguardava julgamento.
A legislao irlandesa no dispunha especificamente sobre esta
matria (ao contrrio do que acontecia, por exemplo, nos Estados Unidos) e, portanto, era um assunto deixado normalmente descrio dos
tribunais inferiores (especialmente o District Court).
No deve confundir-se pluralismo jurdico com pluralismo metodolgico, uma noo
extremamente importante da filosofia do direito, mas que no tem que ver directamente com
a pluralidade de fontes de direito. Como refere Paul Roberts methodological pluralism
began to emerge as a plausible sucessor to the polar extremes, of rigid scientific functionalism at one end, and unremittingly relativistic cultural anthropology at the other. Cfr.
Roberts, Paul, On Method: The Ascent of Comparative Criminal Justice in Oxford Journal
of Legal Studies, Vol. 22, N 3 (2002), p. 541
30
Arajo, Sara, Pluralismo jurdico e emancipao social. Instncias comunitrias de resoluo
de conflitos em Moambique, disponvel em http://www.codesria.org/Links/conferences/
general_assembly11/papers/sara_araujo.pdf (p. 13)
31
People (Attorney General) v. OCallaghan [1966] IR 501
29

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Numa deciso paradigmtica, o Supremo Tribunal recusou os argumentos de ambos os tribunais e deu inicio a uma jurisprudncia que
constituiu o verdadeiro quadro de referncia do sistema jurdico irlands
nesta matria. Recusando os argumentos do District Court e do High Court
para recusar a libertao do suspeito enquanto aguarda o inicio do julgamento, consideraram os juzes que the reasoning underlying this submission is, in my opinion, a denial basis of our system of law. It transcends
respect for the requirement that a man shall be considered innocent until
he is found guilty and seeks to punish him in respect of offences neither
completed nor attempted. (...) The Courts owe more than a verbal respect
to the principle that punishment begins after conviction, and that every
man is deemed to be innocent until duly tried and duly found guilty.32
Sem legislao especfica sobre esta matria, e com decises judiciais
contraditrias e com alguma tendncia dos tribunais inferiores em manter
os acusados em priso preventiva esta jurisprudncia do Supremo Tribunal
da Irlanda (que mais tarde se consolidou em decises como Ryan v DPP
1989 33) marcou decisivamente o sistema jurdico irlands numa matria to
decisiva e controversa como esta. De tal forma que a opinio geral entre os
juristas irlandeses era no sentido de que a alterao desta situao (e a criao de regras mais restritivas) s poderia ser feita atravs de um referendo,
o que alis viria a ocorrer em 1997, com a aprovao do [The Bail Act].
Com estes exemplos (alguns mais especificamente do foro do direito processual penal), pretende-se demonstrar a importncia da denominada tradio jurisprudencial para a definio e caracterizao do
sistema de justia, quer nos sistemas de common law, quer nos sistemas
de civil law, quer ainda nos sistemas jurdicos mais tradicionais.
As correntes jurisprudenciais definem tendncias de deciso que
acabam por se tornar autnticas fontes de direito e assim configurar o
sistema de justia em matrias to importantes e cruciais como a que
analismos no caso supramencionado irlands.
Ao mesmo tempo, tambm a estrutura institucional dos rgos de
investigao criminal parece desempenhar um papel decisivo na configurao real ou prtica do sistema de justia criminal. Efectivamente, os
32
33

Id., ibid., pp. 508-9


Ryan v. DPP [1989] IR 399 ILRM 333

49

ANDR VENTURA

estudos incidentes nesta matria demonstram exactamente que, em vrios


pases europeus, os rgos de investigao criminal so geralmente pesadas mquinas burocrticas, pouco receptivas a mudanas estruturais e
com prticas reiteradas que se vo assumindo, ao longo dos anos, como
autnticos cdigos informais de conduta dos investigadores (ou magistrados), mesmo em sistemas de common law, como alerta Steve Uglow.34
Finalmente, pretende-se transmitir a ideia de que necessrio compreender e aplicar, numa ptica global, o direito penal e processual penal.
Por outras palavras: o direito penal contemporneo no pode ser compreendido sem as importantssimas reformas levadas a cabo na ltima
dcada em sede de processo penal. A ideia de um modelo de justia criminal tem necessariamente que abranger estas duas realidades e a investigao cientfica em sede de direito criminal no poder ignorar e ter
mesmo de incluir a anlise da realidade emergente do processo penal.
Independentemente das reformas legislativas e da jurisprudncia
dominante nos tribunais, aos rgos de investigao criminal, sob direo do Ministrio Pblico, que cumpre levar a cabo toda a fase que
medeia desde a denncia/queixa/participao do crime cometido at ao
julgamento, quando cabe ento ao juiz (ou ao colectivo de juzes) assumir a liderana dos procedimentos criminais 35.
Porm, analisando o sistema como um todo, impossvel separar
a fase de investigao, acusao e julgamento. Todas so igualmente importantes para a caracterizao do sistema de justia criminal. Alis,
precisamente na fase anterior ao julgamento (tambm denominada fase
de inqurito ou fase de investigao) que mais diferenas subsistem entre
os sistemas de civil law e de common law.
Levantando-se assim novas questes: como e atravs de que meios
levada a cabo a investigao criminal? Que restries sobre a liberdade
Ver a sua reflexo global sobre o sistema em Uglow, Steve, A System Going Wrong in
Criminal Justice, 2nd Edition, Sweet &Maxwell Ed., pp. 9-14
35
Com esta afirmao no se exclui a participao do juiz ou de rgos judiciais nas fases
anteriores ao julgamento. Efectivamente, na maior parte dos sistemas processuais estudados
(quer de common law quer de civil law) o juiz funciona exactamente como o garante das
liberdades e a ele cumpre tomar as medidas que de forma mais gravosa e restritiva afectam
os direitos fundamentais do visado. Por exemplo, na maior parte dos ordenamentos jurdicos
europeus ao juiz que cabe decidir se h ou no lugar a escutas telefnicas ou ainda se o
suspeito aguarda julgamento em liberdade ou em priso preventiva ou domiciliria.
34

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

e outros direitos fundamentais do suspeito so necessrias para conduzir


uma investigao eficaz e produtiva do ponto de vista processual? Como
so tomadas as medidas de coaco, isoladamente pelos rgos competentes ou aps audio e discusso com os suspeitos? Como procedem
os interrogatrios e em que condio o suspeito interrogado? Que direitos de defesa e representao so, por regra, conferidos ao suspeito
pelo rgo responsvel pela investigao criminal?
Da possvel resposta a estas questes resultar uma configurao
muito diferente do sistema de justia criminal global, nomeadamente
quanto sua predominncia inquisitorial ou acusatorial. De facto, nesta
fase pr-julgamento que se concentra uma grande e importante parte da
investigao acadmica no mbito do estudo do direito comparado. a
fase em que os direitos fundamentais do suspeito se encontram em posio mais vulnervel devido ao desconhecimento de grande parte da
acusao e de todas as suspeitas que sobre si recaem e em que os abusos institucionais podem ser maiores. a fase em que o escrutnio pblico e judicial menor e, ao mesmo tempo, de maior presso social
sobre todos os operadores de justia, pela proximidade cronolgica com
a ocorrncia do facto criminal. tambm a fase em que melhor se percebe e evidencia a estrutura e o tipo de sistema penal, atravs dos direitos
que confere ao suspeito, da informao concedida e das medidas de
coaco impostas.
Importa desde logo apontar aqui uma falha que parece ser comum
a grande parte dos Estados da Unio Europeia: a deficiente ou ineficaz
organizao, sistematizao e hierarquizao dos rgos de investigao
criminal. Este factor, para alm de minar a credibilidade e a eficcia da
prpria investigao criminal, potencia abusos aos mais variados nveis
hierrquicos e proporciona prticas que ou esto obsoletas, ou so ineficazes ou so levadas a cabo completamente ao arrepio do esprito do
sistema jurdico. Referindo-se ao combate criminalidade econmica e
financeira (nomeadamente a corrupo e o branqueamento de capitais),
Anton Dvorsek analisa o exemplo da Eslovnia para concluir exactamente que the most important weaknesses [of the legal system] are the
inadequately trained investigators, first of all the police, as well as the
inadequate organisation and systematisation of criminal investigation.36

51

ANDR VENTURA

Estas concluses, apontadas por este jovem investigador esloveno,


poderiam facilmente estender-se a vrios aspectos e a diferentes reas
da investigao criminal. No , porm, esse o objectivo deste trabalho.
De facto, no cabe no mbito destas lies a anlise das fragilidades do
sistema de investigao criminal, mas apenas a importncia deste fenmeno (e da organizao da investigao criminal em geral) para a caracterizao do sistema jurdico.
Jacqueline Ross, num estudo comparativo entre o direito penal
norte-americano e alemo, elucida-nos claramente como a organizao
e a regulao da fase de investigao criminal (portanto pr-julgamento)
tem um fortssimo impacto sobre a caracterizao do sistema penal global e na sua caracterizao como inquisitorial ou acusatorial, esbatendo
ainda algumas das diferenas que so, tradicionalmente, apontadas entre
os dois sistemas. A investigadora comea por referir isto mesmo ao afirmar que the complex and restrictive nature of American evidentiary
rules is said to be an artifact of the adversarial process and its reliance
on lay juries, whom the rules of evidence shield from information that
the legal system does not trust them to evaluate accurately or dispassionately. Civil law systems that commit fact-finding to mixed panels of
lay and professional judges trust them to make proper allowances for
the infirmity of certain types of evidence, such as hearsay, without resorting to formal rules of evidence to shield the fact-finders from the
facts.37
Desde logo, um ponto muito interessante levantado por Ross, que
vai ao encontro da tese aqui apresentada: a regulao das fases anteriores
ao julgamento bem como as prticas de investigao criminal contribuem para a caracterizao geral do sistema jurdico e, certamente, do
sistema penal e processual penal.
Mas, ao mesmo tempo, demonstra como, para alm das regras
estabelecidas, so as prticas reiteradas e consolidadas dos rgos de
Dvorsek, Anton, Some Criminal Investigation Strategy Dilemmas of Combating Economic Crime in Slovenia, in Policing in Central and Eastern Europe: Dilemmas of Contemporary Criminal Justice, editado por Gorazd Mesko, Milan Pagon, and Bojan Dobovsek,
University of Maribor, (2004) p. 3
37
Ross, Jacqueline, Do rules of Deceptive Interrogation in the United States and Germany,
Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 28, N. 3 (2008), p. 444
36

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

investigao criminal e dos tribunais, como atrs dissemos, que delimitam e decidem o funcionamento do sistema, isto , o seu concreto
desempenho no combate criminalidade. E, atendendo a esta vertente,
os sistemas no se distinguem tanto como, com uma anlise meramente legal-normativa, poderia parecer. Jacqueline Ross d como
exemplo as operaes policiais que recorrem a agentes encobertos
ou infiltrados, referindo a sua expressa admissibilidade no sistema
jurdico norte-americano e as imensas dvidas sobre a legitimidade
das mesmas no sistema jurdico alemo. Efectivamente, s em 1992
foi criado um regime jurdico especial que expressamente admitiu e
enquadrou legalmente este tipo de operaes. Porm, segundo a investigadora, os dados demonstram que este tipo de operaes j era amplamente utilizado no combate ao terrorismo nos anos 70 e no combate
ao trfico de droga nos anos 80.38 Tambm Steve Uglow, referindo-se
ao caso do Reino Unido, retira as mesmas concluses:
Historically the police have never had any general statutory authority for such actions (undercover policing). Such authority as there
was, has been based upon the common law principle that whatever is
not expressly forbidden by law is permissible.39
Esta anlise impe-nos uma compreenso mais pragmtica do sistema jurdico-criminal, em que a organizao das estruturas de investigao e as prticas reiteradamente utilizadas na investigao criminal
desempenham um papel decisivo. As regras mais ou menos restritas, a
existncia ou no de conjuntos normativos aplicveis especialmente
investigao criminal 40 ou a existncia de princpios constitucionais directamente aplicveis 41 definem eventualmente os grandes pilares do
sistema no mbito criminal e processual penal naquilo que poderamos
Ross, Jacqueline, Deceptive..., id., p. 471
Uglow, Steve, Criminal System, id., p. 155
40
Independentemente da famlia jurdica em que se inserem, praticamente todos os sistemas
jurdicos tm hoje diplomas especiais de regulao da investigao criminal, pelo menos
nos aspectos mais sensveis como a obteno de prova, tcnicas de interrogatrio ao suspeito
e privao da liberdade.
41
No caso dos Estados da Unio Europeia, para alm dos princpios constitucionais directamente aplicveis, haver que ter em conta alguns dos princpios fundamentais de direito
comunitrio, conforme tem sido jurisprudncia uniforme e constante do Tribunal de Justia
das Comunidades Europeias.
38
39

53

ANDR VENTURA

apelidar de modelo de direito penal global. Porm, a organizao interna


das estruturas e das instituies responsveis por levar a cabo a investigao e a deciso criminal, bem como as prticas reiteradas das mesmas,
tm um impacto to ou mais importante no funcionamento concreto
do sistema e, portanto, na percepo social do mesmo. Neste sentido,
so as prticas e as tcnicas de investigao e deciso, policial e judiciria, bem como a forma como as mesmas so integradas no conjunto
do direito penal e dos seus princpios fundamentais, que complementam
a caracterizao do sistema criminal. A caracterizao predominantemente acusatorial ou inquisitorial de um sistema depender grandemente
destes factores, tanto ou mais do que do conjunto de normas aplicveis,
porque, ainda que as normas e os princpios aplicveis nos forneam
uma forte referncia jurdica em relao caracterizao das linhas mestras do sistema, o seu funcionamento concreto e a percepo social associada que desenham definitivamente o seu modus operandi.42
Neste sentido, parece sensato sumarizar os trs pontos essenciais
que abordmos no mbito da questo acima colocada: que factores contribuem para a definio e caracterizao do sistema de justia criminal,
dentro do quadro cientifico-metodolgico definido por Vogler? Quais os
mais importantes elementos de caracterizao do modelo de justia penal?
A lei fundamental ou a tradio constitucional de um Estado
Contexto ideolgico e a narrativa subjacente ao discurso politico
e institucional, bem como a percepo social associada
A tradio jurisprudencial e a estrutura institucional dos rgos
de investigao criminal
Um outro exemplo que pode ser dado, historicamente, o caso do sistema jurdico portugus,
de 1933 1974. Com uma Constituio consideravelmente garantista da autonomia do poder
judicial e dos rgos de investigao criminal e dotado de normas especiais de garantias de
defesa e de contraditrio o sistema portugus dizia-se moderno e prximo dos modelos democrticos da Frana ou do Reino Unido. Porm, uma anlise detalhada das praticas levadas
a cabo pelos rgos policiais (mesmo excluindo a policia politica PIDE) e pelos rgos superiores de investigao criminal demonstram que o sistema jurdico portugus estava, a essa altura, bem mais prximo dos sistemas alemo ou italiano do que dos sistemas jurdicos francs
ou ingls. Cfr. este assunto num recente estudo acadmico especializado apoiado pelo Ministrio
da Justia portugus Tribunais Polticos. Tribunais Militares Especiais e Tribunais Plenrios
durante a Ditadura e o EstadoNovo, Coordenao Fernando Rosas, Irene Flunser Pimentel,
Maria Incia Rezola, Lus Farinha e Joo Madeira, Ed. Temas e Debates, Lisboa (2009).
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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

III. GNESE DO DIREITO PENAL

Na sociedade h um grupo de entidades e pessoas que estabelecem


regras, da a mxima: onde h sociedade h delinquncia e por isso
h direito.
Assim, numa sociedade h a vinculao de condutas e a consequente punio das mesmas.
O Direito Penal surge porqu?
Porque:
1) H um grupo de pessoas;
2) H regras estabelecidas;
3) H uma sociedade emergente.
Por isso tem de haver regras de punio.
A sociedade tem tendncias crimingenas. As normas penais so
normas reguladoras da conduta humana e sancionatrias das condutas
humanas, visando a proteo dos bens jurdicos. Na sociedade o homem
evoluiu num sentido binrio em que:
1) preciso regular condutas;
2) preciso estabelecer sanes para impedir ou prevenir os atos
que geram danosidade aos bens jurdicos comunitrios ou individuais.
H condutas que so de tal forma graves que merecem uma punio criminal. A gravidade penal deve aferir-se numa dupla perspectiva:
enquanto dimenso do dano ou leso do bem jurdico ou, como nota Jescheck, na quebra do tecido social ou da estabilidade dos factores sociais.
Outras, sendo embora graves, no so to graves na perspectiva
acima enunciada e tm apenas que ser adequadas/ordenadas, sendo
por isso tratadas pelo direito de mera ordenao social.

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ANDR VENTURA

Esta reflexo aproxima-nos precisamente deste conceito de Direito de Mera Ordenao Social: direito que se destina a ordenar a sociedade segundo condutas adequadas ao normal convvio colectivo.
Neste primeiro sentido, o Direito Penal destina-se a sancionar as
condutas especialmente gravosas e aquelas que outros ramos ou reas
do direito no so eficazmente capazes de regular.
Temos uma noo de justia primria que no nos dada pelo Direito Penal, mas pela realidade, sabemos de forma inata, imanente, que
determinadas condutas tm que ser sancionadas sob pena da desagregao
social. O Direito Penal moderno nasce precisamente da pr-compreenso
dos homens relativamente noo de justia e aos elementos fundamentais e imprescindveis para a preservao do tecido social e para a sobrevivncia da comunidade politica. Efectivamente, como tem notado a
doutrina germnica, o tpico da sobrevivncia e da preservao comunitria tem ganho um crescente relevo na dogmtica jus-penalista.
Podemos dizer, desta forma, que o Direito Penal nasce da prpria
noo de justia imanente comunidade humana, da perspectiva da necessidade sancionatria com carcter regulador em funo da preservao desse mesma comunidade.

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

IV. IDEIAS FUNDAMENTAIS


DE DIREITO PENAL

a) SISTEMA: o Direito Penal, enquanto sistema, reporta-se ordem


de relao, o conjunto de normas sistematicamente organizadas,
com uma unidade lgica os crimes, com sanes correspondentes e com uma finalidade concreta, para a qual esse sistema est
orientado.
b) FUNDAMENTO: a relao cuidado-de-perigo; na comunidade
humana a delinquncia um fenmeno global e notrio e por isso
os bens jurdicos da sociedade podem estar em perigo. portanto
necessrio haver regras e sanes que assegurem a manuteno
da plena convivncia a paz social a que se refere Jescheck.
c) FUNO: proteo dos bens jurdicos; a funo permite que a finalidade se concretize, no sendo legtima a tutela penal de interesses que no revistam a qualidade de bens jurdicos.
a. Sub-funes: segurana, garantia e coeso.
d) FINALIDADE: o objetivo ltimo do Direito Penal, aquilo que
se pretende com a criao de normas jurdico-penais, a convivncia saudvel, o estabelecimento e definio dos bens jurdicos a
proteger no quadro normativo e a forma em que essa proteco se
materializa.

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

V. O DIREITO PENAL E OS RESTANTES


RAMOS DO DIREITO

O que distingue o Direito Penal?


A potencialidade para a prtica do crime existe, no ser humano,
de forma inata. Esta questo, amplamente discutida pela criminologia
contempornea, tem gerado acesa polmica em pases como os Estados
Unidos, Itlia e Reino Unido.
H condutas que no podermos tolerar, no porque existe o direito
penal, mas devido a um sentimento de justia universal.
Consideramos que a origem do Direito Penal o sentimento de
justia imanente aos povos no mbito da relao de cuidado-de-perigo,
para a qual o Faria Costa tem, vigorosamente, insistido.
Na sociedade o homem corre perigo porque um potencial criminoso e possvel vtima de um crime. Como refere Faria Costa, o perigo torna-se, assim, um conceito gentico e imanente a todo direito
penal, uma justificao da sua prpria existncia.
Hoje, todos ns corremos riscos, vivemos numa sociedade de risco
que exige a existncia e sobretudo, como refere Raul Soares da Veiga, a
eficcia do Direito Penal.
No incio a ideia de punio, estava ligada a uma ideia de purificao, aquele que comete um crime deve ser purificado para a sua correta (re)integrao na sociedade civil ou intemporal integrao na
sociedade celeste esta era uma das principais caractersticas do imaginrio jurdico medieval e pr-renascentista. O crime devia, aqui, ser apenas punido numa ordem repressiva, em que a integrao do agente no
era um tpico de preveno mas de purificao.
muito importante notar que os conceitos de Direito e Lei no se
equivalem semntica e substancialmente.

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ANDR VENTURA

O Direito emana do sentimento de justia, responsabiliza a natureza humana e tem um substrato material profundo, imanente existncia. A Lei, por sua vez emana dos rgos legiferantes e responsabiliza
aqueles que a fazem, aprovam ou publicam.
Por Direito Criminal entende-se a expresso das condutas perigosas ou lesivas dos bens jurdicos de elevada dignidade social, bem como
a definio das consequentes sanes aplicveis.

a) Direito Penal vs. Direito Contra-ordenacional


O Direito Penal protege os valores fundamentais para o desenvolvimento da comunidade, assim como os bens jurdicos emanados do patrimnio moral, social e civilizacional de uma determinada comunidade.
O Direito Contra-ordenacional o direito de adequar os comportamentos, protegendo os bens que so considerados necessrios ordenao social, como, por exemplo, se faz com as regras de velocidade no
Cdigo da Estrada ou as regras municipais de venda ambulante.

b) Direito Penal Clssico vs. Direito Penal Secundrio


O Direito Penal Clssico o tronco comum do direito penal, isto
, so os cdigos e os principais diplomas legislativos em vigor num determinado momento histrico.
O Direito Penal Secundrio deriva desses mesmos diplomas e procura alargar, especificar ou concretizar o Direito Penal Clssico.

c) Direito Penal vs. Direito Disciplinar


O Direito Penal define, conforme acima mencionmos, a proteo dos bens jurdicos, representa um desvalor objetivo na conduta que,
de alguma forma, lesionou ou colocou em perigo aqueles bens jurdicos.

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Por sua vez, o Direito Disciplinar encontra-se onde h subordinao jurdica, visa a sano de comportamentos, considerados lesivos, no
mbito de uma determinada funo. Por exemplo: os artigos 17 e 18
do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exercem Funes Pblicas (a Lei n 58/2008 de 9 de Setembro) representam a materializao
do direito disciplinar sancionatrio.

d) Direito Penal vs. Criminologia vs. Poltica Criminal


Criminologia est a montante e a jusante do Direito Penal. Sendo
uma forma de compreenso do Direito Penal, estuda o impacto do crime
nas suas causas e consequncias e uma cincia auxiliar do Direito
Penal.
A Poltica Criminal no um sistema, parte integrante do Direito
Penal como emerge da comunidade, deve estar inserida no mbito da
vontade e dos objectivos da comunidade, ancorada ao desenvolvimento
da prpria poltica legislativa.
Desta forma, o Direito Penal deve ser perspectivado como um sistema lgico, assente num determinado fundamento jurdico-filosfico,
com uma funo e uma finalidade especficas.
Perceber o Direito Penal como um sistema perceber a prpria
natureza do Direito Penal. Distinguir o Direito Penal das restantes reas
perceber a prpria essncia do Direito Penal, por excluso, a contrario.
Como refere Roxin, o Direito Penal distingue-se precisamente dos outros
ramos do direito na medida em que defende os bens jurdicos essenciais
comunidade, reserva para si as sanes mais restritivas dos direitos
fundamentais dos cidados e intervm apenas na subsidiariedade dos
outros ramos do direito. , portanto, um direito de ultima ratio.
O Direito Penal no Direito Disciplinar, distinguindo-se tambm
da criminologia e do Direito de Mera Ordenao social. Mas, hoje em
dia, temos que sublinhar um outro tpico nesta descrio: o Direito Penal
distingue-se tambm da Poltica Criminal. Esta uma marca e simultaneamente uma conquista do direito penal dos Estados de Direito democrticos.

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ANDR VENTURA

e) Direito Penal vs Direito Constitucional


Estudar a Constituio da Repblica Portuguesa e o Direito Penal
perceber a razo de ser do nosso Direito Penal, no ordenamento jurdico.
O Direito Penal nasce da necessidade de organizar a comunidade,
estabelecer quais os bens jurdicos que devem ser protegidos e as sanes que devem ser aplicadas a esses bens jurdicos.
A CRP relaciona-se assim com o Direito Penal numa tripla dimenso:
1) Como uma imposio de criminalizao;
2) Como limite a essa criminalizao;
3) Imposio de paradigma de funcionamento ao Direito Penal.
A nossa posio quanto a esta temtica distinta da doutrina portuguesa e tem tido algumas crticas. A maior parte dos autores portugueses tem criticado esta perspetiva de que a CRP, impem determinadas
criminalizaes, ou seja, o texto Fundamental imporia ao legislador que
criminalizasse certas condutas.
Outros autores tm defendido que no, que o escopo normativo do
Direito Penal e da Constituio so separados e os dois funcionam, funcionalmente, de forma diferente, completando-se e no interligando-se. ,
por exemplo, a posio do Professor Faria Costa e em certa medida a posio da Professora Teresa Beleza e de outros professores, em Portugal.
Porm, no partilhamos esta ideia, pois entendemos que o Direito
Penal, em Portugal e no nosso ordenamento jurdico tem claras imposies da Lei Fundamental, no mbito da imposio de condutas criminalizadoras, ou seja, a Constituio impe que certas condutas sejam
um crime.
No fundo, e para ns, a Lei Fundamental, no se limita a estabelecer os valores fundamentais, mas impe, verdadeiramente, que certas
condutas sejam criminalizadas.
Vejamos o seguinte exemplo:
A CRP determinava que o homicdio ter de ser crime. Estamos
perante uma criminalizao expressa de criminalizao. O homicdio
sempre ter de ser crime.

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Conhecem algum artigo da CRP que diz isto?


O roubo sempre ter de ser criminalizado?
Em bom rigor, conhece-se na CRP, a existncia da imposio de
um crime, que diga que neste caso ter de ser crime?
Como sabemos a CRP impe que determinadas regras sejam obedecidas e estabelecidas, mas no que determinados bens sejam criminalizados necessariamente.
Mas isto agora, porque a CRP de 1976 tinha um artigo 88 que estipulava: a lei estabelecer as condies necessrias para aqueles titulares de cargos polticos e adequara as vrias sanes gravidade
desses crimes.
Existia tambm um outro artigo que falava da criminalizao de
condutas que atentassem contra a economia nacional.
Portugal tinha ento uma economia planificada e a CRP queria
estabelecer as regras de uma economia socialista. Alis, no prembulo
da nossa Constituio ainda se pode ver esta ideia.
O que se quer dizer com isto que a CRP estabelece no imposies expressas de criminalizao, mas imposies implcitas de criminalizao.
Ao protegermos o direito vida de forma expressa, a CRP, como
que implicitamente estabelece a tutela penal da prpria vida.
Imaginemos, que agora existia uma nova Assembleia Constituinte
que decidia, por larga maioria, descriminalizar a violao.
Podiam fazer isso? O que os impede? O que diz a lei sobre quem
define o crime e os seus pressupostos?
A Assembleia da Repblica. Mas, estamos perante a prpria, Assembleia da Repblica.
Alguma norma refere que a violao no pode deixar de ser um
crime?
O artigo 18 da CRP impe limites proporcionalidade. E, aquela
Assembleia, reunida decidir terminar com o artigo 18 da Constituio?
Poderiam faz-lo?
Tero os nossos pais prendido-nos para sempre ao artigo 18? Podiam os nossos pais fundadores, quando ainda no ramos nascidos,
prender-nos para sempre?
O que nos impede de inverter o Estado de Direito Democrtico?

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ANDR VENTURA

Qual a nica lei que o Presidente da Repblica tem de assinar


obrigatoriamente e no pode recusar?
A lei de reviso constitucional.
A nossa Constituio previu isto?
Quando o legislador constituinte estabeleceu os primeiros passos
da CRP de 1976, ele tinha na mente duas ou trs experincias constitucionais histricas.
A primeira na Alemanha, nos anos trinta, em que, alis tinham
uma Constituio muito parecida com a nossa.
Depois a Antiga Unio Sovitica que esqueceu todas as Constituies que tinha e estabeleceu uma nova para todos os seus povos, totalmente abrangente, com conceitos vagos e indeterminados.
Contudo, o nosso legislador no queria que isso acontecesse e portanto estabeleceu um limite que refere que as leis de reviso tero sempre
que respeitar alguns limites. E quais so esses limites?
So aqueles que constam do artigo 288 da CRP: limites materiais de reviso constitucional.
As leis de reviso constitucional tero de respeitar:
a) Independncia nacional e a unidade do Estado;
b) A forma republicana de governo;
c) A separao das Igrejas do Estado;
d) Os direitos, liberdades e garantias dos cidados;
e) Os direitos dos trabalhadores, das comisses de trabalhadores e
das associaes sindicais;
f) A coexistncia do sector pblico, do sector privado e do sector
cooperativo e social de propriedade dos meios de produo;
g) A existncia de planos econmicos no mbito de uma economia
mista;
h) O sufrgio universal, direto, secreto e peridico na designao dos
titulares eletivos dos rgos de soberania, das regies autnomas e
do poder local, bem como o sistema de representao proporcional;
i) O pluralismo de expresso e organizao poltica, incluindo partidos polticos, e o direito de oposio democrtica;
j) A separao e a interdependncia dos rgos de soberania;
l) A fiscalizao da constitucionalidade por co ou por omisso de
normas jurdicas;

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

m) A independncia dos tribunais;


n) A autonomia das autarquias locais;
o) A autonomia poltico-administrativa dos arquiplagos dos Aores
e da Madeira.
Note-se que existem coisas que nunca podem ser alteradas, nem
por um povo todo em concordncia. Nem com a anuncia de todos os
membros da comunidade.
E se mudarmos, no o artigo, mas o prprio limite, tal como descrito na Constituio? Esta questo colocada, ponderadamente, por
Jorge Miranda.
Tal teve na histria exemplos, trgicos, tal como o fascismo, mas
tambm teve bons exemplos de democracia e de luta contra os totalitaristas.
A nossa Constituio, sendo, efetivamente, mais extensa que a dos
nossos parceiros europeus uma Constituio que consagra quase e praticamente, todos os princpios que as Constituies modernas da Europa.
A CRP impe ao legislador penal a tutela de certos bens jurdicos
e consequentemente a criminalizao de certas condutas, descriminalizar
bens como a vida, a integridade fsica, crimes polticos ou os crimes
contra a economia, seria atentar, contra a defesa constitucional desses
mesmos bens.
Por outro lado, a Constituio impe limites a essa mesma criminalizao, onde o exemplo mais claro, a proibio da aplicao retroativa da lei penal mais gravosa.
Finalmente, a CRP impe um mtodo ou um paradigma de atuao da lei penal que fica vinculada nos termos do artigo 18, a princpios
materiais de proporcionalidade e de subsidiariedade.
Ou seja, a CRP funciona com o Direito Penal nesta tripla dimenso.
No devemos, porm, esquecer esta realidade, que comum a todos
os povos europeus, por mais que alguns princpios nos sejam naturais: o
pensamento jusnaturalista perdeu grande parte da sua razo de ser no mbito do constitucionalismo ps-Segunda Guerra Mundial. A ideia de que
h princpios superiores e subjacentes a toda a ordem que vigora para alm

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ANDR VENTURA

dos Cdigos e Constituies, foi-se perdendo, por uma regra de praticabilidade, pois eles, nada valem contra a vontade de um povo.
Maria Lcia Amaral afirmava que a Constituio nada pode contra
um bando de tanques fora dos edifcios e das muralhas da Repblica.
Mas, nesse sentido, samos do mbito da eficcia constitucional e entramos no domnio da eroso da Lei fundamental. Ou, eventualmente,
num processo de transio constitucional.
Tal verdade, d-nos ao menos a noo daquilo que Figueiredo
Dias dizia ser a defesa da nossa alma republicana. Defender o esprito
constitucional. Defender as muralhas da cidade, nem sempre ganhar a
guerra; muitas vezes perd-la, mas termos a convico de que devemos lutar por ela.
O Direito Penal pode perder a batalha e este Direito Penal pode
perder as muralhas da cidade, mas nunca perder a identidade da nossa
alma civilizacional.

1. Relaes entre o Direito Penal e a Constituio A Comunitarizao do Direito Penal


Por vezes a Constituio no obriga, expressamente, criminalizao de condutas. Por vezes temos aquilo a que o Professor Faria Costa,
chama as imposies ocultas ou as ligaes implcitas entre a CRP e
o Direito Penal.
Estas ligaes implcitas derivam de um rol de bens jurdicos fundamentais que a Constituio consagra e defende, ou seja, se em alguns
casos a Constituio expressamente determina a obrigatoriedade da criminalizao, nomeadamente contra os titulares dos cargos polticos, outros casos h em que a Constituio no obriga expressamente a uma
legiferao criminalizadora, mas implicitamente impe esse sentido,
como ocorre, por exemplo, nos casos de homicdio e do roubo (atravs
da proteco dos bens jurdicos vida e propriedade).
Haver alguma norma constitucional em que esteja expresso que
o roubo e o homicdio devero ser um crime penal?
No, em nenhuma norma constitucional, se determina a obrigatoriedade de criminalizar o homicdio; no se o faz expressamente mas,

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

ao proteger a vida, como um bem jurdico fundamental, logo na primeira


parte da Constituio, implicitamente o legislador obriga a proteger juridicamente esse mesmo bem, atravs da respectiva criminalizao.
por isso que alguns autores defendem que, se o legislador penal por alguma razo descriminalizasse o homicdio e definisse, por exemplo, que
quem matasse outra pessoa no seria punido com pena de priso, mas
apenas com multa, tal norma seria inconstitucional porque estaramos
manifestamente a desproteger um bem jurdico fundamental do catlogo
constitucional que a vida.
Da mesma forma, se o legislador considerasse que o roubo deixaria de ser um ilcito criminal estaria a cometer-se uma inconstitucionalidade semelhante anteriormente mencionada relativamente ao bem
jurdico vida na medida em que se deixa de proteger um bem jurdico
fundamental, que a propriedade.
Abordamos tambm noutros captulos a Reserva de Lei, em sentido material e formal.
Reserva a obrigatoriedade de ser a lei a definir os crimes, os
pressupostos da punibilidade do delito.
Contudo, esta reserva de lei no meramente material, no uma
decorrncia imediata da legalidade, sendo uma reserva de lei formal, na
medida em que exige que seja o rgo legislativo que em Portugal a
Assembleia da Repblica a legislar sobre os pressupostos, definio
de crimes, salvo autorizao ao Governo.
Da serem crimes no de reserva absoluta, mas de reserva relativa
da Assembleia da Repblica.
Mas a reserva de lei no acaba na materialidade nem na formalidade.
Tem ainda uma terceira dimenso que se prende com a interpretao.
Se existe reserva de lei, ento quer dizer que s lei cabe determinar os pressupostos dos crimes e a sua extenso.
Quer isto dizer que a lei, deve ser aplicada e interpretada recorrendo aos seus prprios meios interpretativos. Neste contexto se impe,
como melhor analisaremos adiante, a proibio da analogia e da interpretao extensiva, em Direito Penal.
Tal como vimos, o Direito Penal tem sofrido enormes alteraes
nos ltimos tempos, de um Direito Penal que protege e solidifica os bens

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ANDR VENTURA

jurdicos essenciais, vida, propriedade e liberdade, para um direito criminal cujo mbito ou extenso normativa vai muito para alm das tradicionais fronteiras do catlogo de bens inerentes ao liberalismo.
Atualmente, o objetivo do Direito Penal j no apenas proteger
a vida, a liberdade e a propriedade, mas proteger bens fundamentais
comunidade.
O Professor Roxin chamou a isto a comunitarizao do Direito
Penal, ou seja, o Direito Penal, tem, hoje, uma dimenso no apenas de
proteo dos bens individuais, mas simultaneamente de proteo de bens
comunitrios, como o ambiente, urbanismo, o sistema fiscal, economia,
etc.
Tudo isto so novas preocupaes do Direito Penal, que os novos
cdigos penais, no esquecem, pelo contrrio, tm vindo a alargar e a
avolumar todo um novo rol de infraces especificamente direccionadas.

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

VI. DIREITO PENAL E POLTICA CRIMINAL.


UMA APROXIMAO AO CONCEITO
DE PERIGO EM DIREITO PENAL
Enquanto que a Poltica Criminal pertence ao foro legislativo ou
poltico-legislativo, o Direito Penal ancora-se ao lado de uma cincia.
Por um lado, a Poltica Criminal a definio das grandes orientaes e dinmicas do direito penal, expressando o legtimo pensamento
e vontade da comunidade para a qual se destina ou pelo menos das suas
instituies representativas (independentemente da forma como se consubstancia essa representao ou se ela sequer existe).
Por outro lado, o Direito Penal uma cincia jurdica, com sistema, com fundamento, com uma unidade lgica de sentido, com uma
funo e uma finalidade.
a isto que por vezes se chamava a duplicidade do direito penal:
enquanto que por um lado temos a expresso de uma cincia, de um sistema, por outro lado, ele ancora-se sempre e necessariamente vontade
popular da qual emana em termos formais (pelo menos nos Estados democrticos). A elasticidade do direito penal e as suas fronteiras punitivas
cruzam simultaneamente a cincia penal e constitucional, fugindo, de
alguma forma, ao quadro terico deste primeiro volume de Lies.
De uma parte temos justia e do outro temos de definir a tcnica
e o sistema como queremos que essa justia funcione.
A Poltica Criminal tem que ver com a expresso dessa soberania,
enquanto o Direito Penal uma cincia, uma unidade lgica de sentido,
sustentada por determinados axiomas e proposies analticas de que
no dever fugir. Neste sentido, a abrangncia da Politica Criminal
muito superior, em termos sociais e materiais, ao escopo estrito do direito penal enquanto ramo do direito.

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ANDR VENTURA

A melhor forma de distinguir Direito Penal de Poltica Criminal


atravs da noo de sistema, pois o Direito Penal um sistema lgico
e a poltica criminal no o pela sua prpria natureza. A poltica criminal
uma variante da poltica legislativa global, expressando determinadas
correntes de pensamento vocacionadas para a regulao da comunidade.
Desta forma, tocamos na primeira definio de Direito Penal e na
sua prpria caracterizao essencial, que importa estudar detalhadamente.

a) A noo de Bem Jurdico


Em que consiste, cientificamente, a noo de bem jurdico?
E a noo material de crime?
Estes so dois pontos essenciais.
Os homens perceberam rapidamente que teriam que estabelecer
sanes para condutas que colocavam em perigo o pacto social (assim
definido por Rousseau) e os prprios bens jurdicos essenciais dessa comunidade: a vida, a integridade fsica, a integridade sexual, a liberdade
de pensamento, etc.
Mas, com o advento da primeira era de globalizao sc. XVI
os homens depararam-se com outro fenmeno: o mundo no era apenas a Europa e algures pelas primeiras Amricas descobertas e pelo
continente africano haveria normas (algumas de contedo penal) muito
diferentes daquelas com que estvamos habituados a lidar aqui na Europa.
E perguntaram-se porqu. Porque que nem todos tivemos a
mesma sensibilidade de regular a comunidade da mesma forma e com
os mesmos contedos ticos e morais? Porque variavam os sistemas normativos?
Daqui nasceu ento a questo: porque que o Direito Penal ser
diferente de comunidade para comunidade? Em que se materializa a natureza relativa e absoluta do Direito Penal?
Nasceu ento uma preposio genrica universal do Direito Penal,
que a noo relativa do que crime.

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

A finalidade do Direito Penal consiste em proteger os bens jurdicos essenciais de uma comunidade, embora essa densificao seja geogrfica e historicamente varivel.
Mas que bens jurdicos so esses? Que catlogo de bens jurdicos
deve ser considerado essencial?
A vida. Mas que vida? Ser que a vida do homem e da mulher
igual em todos os continentes? Ser que a vida do maior e do menor ser
igual em todos os continentes?
Ser que a violao um crime em todas as partes do mundo?
Ser que os maus-tratos aos idosos sero um crime em todas as
partes do mundo?
Com isto colocamos a questo de saber, o que que define materialmente a noo de crime.
Porque se dissermos simplesmente que a norma penal foca o bem
jurdico fundamental da comunidade estamos a dar uma resposta vaga
e at algo imprecisa. Poder algum dizer que uma violao no toca
um bem jurdico essencial aqui, como em Espanha como numa zona recndita da frica tribal?
Aparentemente no. Porm, os homens percepcionam o fenmeno
criminoso de forma diferente, descaracterizando-o, suavizando-o, ou,
mesmo, ignorando-o, ou, pelo contrrio, hiperbolizando-o. Desta forma, a
sociologia jurdica tem apontado inmeros exemplos em que os crimes de
homicdio ou violao so tratados de forma completamente antagnica
consoante a parte do globo em que nos encontramos. Por exemplo, na maior
parte dos sistemas jurdicos islmicos a violao dentro de laos familiares
no releva criminalmente, e em alguns pases da Europa, at ao final do sculo XX, a violao dentro do casamento no era tambm considerada.
Outro exemplo a que nos podemos referir o da Interrupo Voluntria da Gravidez (IVG). O aborto ser um crime em todas as partes
do mundo?
No. Pelo contrrio, provavelmente uma das reas do direito em
que a regulao mais dspar. Enquanto que em Portugal a IVG foi descriminalizada, em determinadas circunstncias previstas no Cdigo
Penal, em alguns pases da Amrica Latina esta descriminalizao no
existe, estatuindo-se penas at cinquenta anos de priso (caso de El Salvador) para quem cometer o crime de aborto.

71

ANDR VENTURA

A morte a pedido (ou Eutansia) ser um crime em todas as partes


do mundo?
Tambm aqui a resposta negativa. Nas ltimas duas dcadas,
pases como a Holanda ou a Sua despenalizaram, em certas circunstncias bastante exigentes, a morte a pedido da vtima. No entanto,
Portugal, por exemplo, continua a estatuir, no art. 134 do Cdigo
Penal, uma pena de priso at trs anos para quem matar outra pessoa
determinado por pedido srio, instante e expresso que ela lhe tenha
feito.
O Direito Penal no consegue assim, encontrar uma noo material absoluta de crime, porque a expresso do crime sempre e em qualquer caso uma noo fundamentada na sociedade ou na comunidade na
qual se insere.
H sessenta anos atrs, por exemplo, ter uma ideia contrria
Constituio da Repblica poderia, em determinados moldes, configurar
um crime poltico, a investigar pela polcia poltica do regime. Era alis
um crime pblico, que no dependia de queixa, mas de mera acusao
do Ministrio Pblico.
Esse tipo de dogmtica penal ainda no desapareceu por completo,
mesmo no seio da Unio Europeia. Por exemplo, em pases como a ustria, a mera negao do Holocausto um crime pblico, o que deve ser
necessariamente compreendido luz de razes histricas e sociolgicas
incontornveis.
O Direito Penal no uma cincia exata, apesar de ser uma cincia
globalizante.
Neste sentido, se a primeira noo do Direito penal a sublinhar
a de relatividade material da noo de crime, a segunda que deve ser
retida a da sua Unidade Analtica.
Em que consiste esta Unidade Analtica?
Independentemente da funo do Direito Penal, a noo material
de crime tem sempre subjacente uma noo formal. E qual essa noo
formal?
a proteo dos bens jurdicos essenciais a uma determinada comunidade, geogrfica e historicamente localizada. Foi Kelsen que, de
certa forma, institucionalizou esta ideia de forma precisa: o dado comum
a todos os sistemas normativos do mundo a sua finalidade intrnseca,

72

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

a proteco do catlogo de bens jurdicos definidos como fundamentais


sobrevivncia e preservao social.
O que varia portanto, no a funo do Direito Penal, nem a definio do que o crime, do ponto de vista ontolgico; o que varia a
noo de bem jurdico.
No fundo a questo de saber o que ou no o crime uma falsa
questo. O que se trata exatamente na definio de Direito Penal a de
saber onde que est a essncia do bem jurdico e onde que no est
a essncia do bem jurdico, de forma a que estes bens (no essenciais)
possam ser dogmaticamente tratados e protegidos por outros ramos do
direito.
O primeiro e fundamental vector da noo material de crime a
noo material de bem jurdico. O que importa do crime no tanto a
definio do crime, mas a importncia do bem jurdico fundamental. O
referencial do Direito Penal assenta na Teoria da Proteco dos Bens Jurdicos e no tanto no valor ou desvalor da prpria conduta.
Ser que o Direito penal se consegue separar da moral ou a moral
ser ela prpria um bem jurdico?
Por exemplo: a homossexualidade.
O Direito Penal visa no apenas proteger bens jurdicos, mas tambm estabelecer regras de conduta para a sociedade e nesse sentido, estabelecer regras de moralidade. Ou, por vezes, os bens jurdicos em
causa so apenas indirectamente protegidos, mediante a regulao normativa de condutas.
Por exemplo: A homossexual, tem famlia ( um bem jurdico)
e de vez em quando encontra-se com o amante. Estar a cometer um
crime?
A Constituio da Repblica Portuguesa protege o direito reserva de intimidade da vida privada (assim como o Cdigo Penal) mas
tambm a famlia enquanto instituio histrica e conatural prpria sociedade. Temos ento dois bens jurdicos em jogo. Ser que um prevalece sobre o outro?
O Art. 13. da CRP diz: Ningum pode ser discriminado (...) em
funo da sua orientao sexual.
Assim, o direito intimidade e orientao sexual prevalece sobre
o da famlia, ou seja, o da estrutura moral da sociedade. O principio da

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ANDR VENTURA

igualdade e o direito fundamental no discriminao assumem, assim,


uma especial relevncia, mesmo em termos de dogmtica penal. Esta
ideia est intrinsecamente ligada unidade analtica do direito penal: ao
ser uma unidade lgica de sentido, um sistema formal-institucional com
uma finaldiade subjacente, o direito penal est vinculado a orientaes
jurdico-constitucionais de proteco dos bens jurdicos catalogados
como essenciais. E o que ocorre quando a proteco de direitos ou bens
jurdicos colide com outros direitos ou bens jurdicos?
Nestes casos dever ter lugar um juzo de concordncia prtica
uma espcie de checks and balance, na terminologia americana
isto , um raciocnio analtico de projeco dos direitos/bens jurdicos
em conflito e na sua respectiva harmonizao, seguindo uma lgica de
maximizao do efeito til de ambos esses direitos ou bens jurdicos.
Todos estes elementos reforam a componente de unidade analtica do
direito penal.
Vejamos outro exemplo: A no consegue tirar os olhos de B, sua
colega e aluna de Direito das Obrigaes. Ela sai e todos os dias ele
segue-a at sua casa, abordando-a incomodamente, enviando-lhe e-mails
e aguardando at que saia de novo da sua habitao.
Qual o bem jurdico aqui em causa?
O direito privacidade e reserva de intimidade constitucionalmente consagrados.
Da parte de A, o possvel bem jurdico em causa s poderia ser o
amor: este est convencido de que ama profundamente B e que, por isso
mesmo, todas as suas aces esto justificadas, mesmo quando excessivas.
Ento, entre o direito reserva de vida privada e o direito expresso do amor, qual deles ser mais importante? Qual deles dever
prevalecer?
Estamos de novo no checks and balances, no domnio do juzo
de concordncia prtica atrs referido.
Quer isto dizer que o Direito Penal no se pauta por regras de conduta moral, mas envolve sempre necessariamente uma regulao de
comportamento, um axioma de regulao tica.
Um beijo no consentido crime?
No Cdigo Penal no h nenhum artigo que expressamente se refira a este tipo de conduta.

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Ser um dano moral? Uma ofensa integridade fsica?


Em caso de violao, o bem jurdico protegido a integridade sexual, tal como previsto e definido no art. 164. do Cdigo Penal.
Ora, para estarmos perante um crime este tem que estar classificado como tal (aprofundaremos esta ideia a propsito dos princpios da
tipicidade e da legalidade). E, tal como j vimos, em nenhum artigo do
Cdigo Penal se probe beijar algum sem o seu consentimento. O que
ser possvel, atendendo unidade analtica do direito penal, enquadrar
o facto no significado, na materialidade de algum dos tipos penais (poderia ser a ofensa integridade fsica prevista no art. 143. do Cdigo
Penal ou, eventualmente, mediante as circunstncias, o crime de coao,
estatudo no art. 154. do Cdigo). Este enquadramento dever ser sempre feito, reiteramos, luz da unidade analtica do direito penal, com o
precioso auxlio das tcnicas apuradas de interpretao histrica e sistemtica.

b) O Direito Penal como Sistema Gradativo


Ora, para alm das ideias atrs enunciadas, outra ideia importante a
reter reporta-se ao carcter gradativo do direito penal. Esta uma ideia
que tem vindo a ganhar terreno sobretudo nos sistemas anglo-saxnicos: o
Direito Penal vai aumentando as sanes na medida do agravamento do
perigo sobre o bem jurdico. O Direito Penal um sistema que vai agravando as sanes medida que se agrava o perigo sobre o bem jurdico.
Claus Roxin apresenta, embora no directamente, esta noo de
sistema gradativo quando se refere ao perigo sobre o bem jurdico e
consequente estatuio das sanes penais. A moldura penal vai sendo
mais gravosa medida que os factores de perigo so mais consistentes
e lesivos.
A gradao dos factos muito importante para o Direito Penal.
O Direito Penal como sistema gradativo, na maior parte dos casos
suaviza as condutas mais leves, agravando, por outro lado as condutas
mais graves, tudo isto do ponto de vista do resultado.
O Direito Penal, diz-se tradicionalmente, no um direito dos resultados mas um direito da culpa e isso verdade, pelo menos numa

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ANDR VENTURA

perspectiva material-filosfica. Mas, essa verdade, uma verdade relativa do ponto de vista principiolgico, na ptica da aplicao e concretizao dos princpios do Direito Penal.
Quando agimos, temos que agir conhecendo o sistema jurdico e
agir livremente materializao da culpa. Neste sentido, teremos de
lidar com esta proposio durante as prximas dcadas: o Direito Penal
um direito da culpa.
Se este um Direito Penal da culpa, ento no poder estar preso
ao resultado em concreto. A culpa, como diriam os clssicos, materializa-se na conduta e no no resultado. Porm, vamos encontrar no Cdigo Penal um nmero muito diversificado de agravamentos e acrscimo
das penas em funo dos resultados. Isto demonstra, invariavelmente,
que o direito penal da culpa tambm, em certa medida, um direito penal
do resultado. Ou pelo menos, devemos compreender que o princpio da
culpa no pode ser entendido em termos absolutos e tem de ser dogmaticamente enquadrado.
Por exemplo: Uma ofensa integridade fsica uma ofensa, mas
se, dois ou trs meses depois gerar a morte tal pena agravada pelo resultado. Chama-se a isto, em Direito Penal, o agravamento pelo resultado.

c) A importncia do perigo em Direito Penal: o Perigo Abstrato


e o Perigo Concreto
Em que medida ou sob que categorias podemos analisar a importncia do perigo em direito penal?
i. Perigo Abstrato;
ii. Perigo Concreto.
Desde logo, importa compreender o perigo, em direito penal,
como a ameaa real ou potencial sobre o bem jurdico. Como refere
Paulo Affonso Leme Machado a criminalizao do perigo tem por fundamento o objetivo de que a sociedade quer evitar o resultado da ao
perigosa. Para no haver dano, criminaliza-se, isto , pune-se. No

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

fundo, ao falarmos de crimes de perigo apontamos a conduta humana, a


aco que analisaremos em detalhe no segundo volume destas Lies
como desvaliosa em si mesma, independentemente do resultado gerado ou obtido.
Neste sentido, ser apropriado dizer que o Direito Penal no deve
ser considerado somente um Direito Penal da culpa ou um Direito Penal
do resultado. Quer o desvalor da aco quer o desvalor do resultado so
autonomamente analisveis e punveis pelo Direito Penal, numa combinao de imputao objectiva e subjectiva, problemtica que ser especialmente analisada aquando do estudo da tentativa e respectiva
punibilidade.
Teremos de lidar habitualmente com o denominado Direito Penal
da culpa, mas este no deixa de ter, na maior parte casos, os resultados
como critrio orientador e determinante, em que podem ser agravadas
as penas no caso de determinados resultados se produzirem posteriormente (por exemplo, a morte ocorrer dias ou semanas depois de uma
ofensa integridade fsica).
Devemos perguntar-nos, desde logo, porque que foi necessrio
estabelecer regras fixas no Direito Penal? Para que foi necessrio erigir
dogmaticamente o princpio da tipicidade?
Este princpio apresenta-se como uma das mais importantes conquistas da Revoluo Francesa, que o adoptou como um dos seus principais apangios. Procura defender um postulado de segurana e certeza
jurdica, permitindo aos cidados conhecer previamente as condutas que
so consideradas condutas delituosas. Neste sentido, o princpio da tipicidade est tambm associado a uma ideia de paz jurdica, oferecendo
uma regra de estabilidade formal contra o arbtrio dos poderes institudos. Coube a Feuerbach o estabelecimento da expresso latina que perpassou os tempos at aos dias de hoje: nullum crimen nulla poena sine
legge. No fundo, a expresso quer dizer que a existncia de crime depende da existncia de uma lei prvia (em sentido amplo) e que a definio dos crimes e dos seus pressupostos deve obedecer a critrios
formais e materiais especficos, eliminando-se assim a arbitrariedade
histrica a que esteve submetido, durante muitos sculos, o direito criminal.

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ANDR VENTURA

No h crime sem lei.


Quando o agente age, no momento do crime, a lei tem que estar
j devidamente:
aprovada;
clara e expressa nos seus termos;
publicada.
Desta forma, solidamente ancorado ao princpio da tipicidade est
o princpio da legalidade, que deve ser entendido em duas perspectivas
distintas, igualmente importantes. Por um lado, um sentido material segundo o qual a existncia de um determinado crime no ordenamento jurdico (ou a punio de determinada conduta por aco ou omisso) deve
estar previamente definido em todos os seus elementos concretos e
materializado em lei, com carcter geral e abstracto (no ser, neste sentido,
individual ou individualizvel). Por outro lado, um sentido formal segundo
o qual apenas os rgos legiferantes legtimos devero ser competentes
para definir o crime e os seus pressupostos. Trata-se da noo de reserva
de lei que, no mbito do direito penal, adquire extrema relevncia.
E estes so os requisitos do princpio da legalidade, que est intimamente ligado ao da publicidade. Devendo o crime estar consubstanciado num instrumento legislativo, isto quer dizer, ao mesmo tempo, que
deve ser pblico e conhecido dos cidados, numa ptica de previsibilidade e determinabilidade.
Um outro princpio fundamental o princpio da interveno mnima do Direito Penal: quer dizer que o Direito Penal s deve intervir
nos casos em que seja expressamente necessrio faz-lo e quando outros
ramos do direito o no conseguem fazer eficazmente: Direito Administrativo, Direito Civil, etc.
O Direito Penal deve ser visto, como refere Douglas Husak, como
o ltimo brao armado do Estado! 43
O Estado s deve intervir nas questes fundamentais; bens jurdicos essenciais que esto em causa. O restante dever ficar, no mximo,
para o direito secundrio, nomeadamente o direito de mera ordenao
social.
Husak, Douglas, Overcriminalization : The Limits of the Criminal Law, Oxford University
Press (2007) p. 158

43

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Assim, so os bens jurdicos fundamentais que tm que ser protegidos especificamente pelo direito penal, numa lgica de eficcia, necessidade, adequao e unidade analtica.
Quais so esses bens? O imaginrio poltico e jurdico liberal
apontou trs itens fundamentais:
a vida;
a liberdade;
a fraternidade.
A partir deste rol foram construdas vrias categorias de direitos
fundamentais do homem, sendo certo que a fundamentalidade a que
se refere Alexy tem conhecido importantes alteraes nas ltimas dcadas.
Assim, as Constituies, hoje, protegem a privacidade, a integridade fsica do homem e sobretudo a sua liberdade, quer poltica quer jurdica. E fazem-no enquanto derivaes lgico-jurdicas daqueles trs
itens essenciais, mais uma vez num quadro de unidade analtica to coerente quanto possvel.
Quando chega era moderna, o Direito Penal tem a conscincia
clara destas trs referncias enquanto pilares estruturais de qualquer modelo de justia criminal:
Princpio da Legalidade;
Princpio da Interveno Mnima ou Subsidiariedade;
Princpio da Culpa.
Quer isto dizer que quando se comea a observar a evoluo do
Direito Penal, trs factos adquirem extrema relevncia:
i. A noo clara que no deve ser crime aquilo que no est expresso em lei anterior princpio da tipicidade.
ii. A noo clara que o Direito Penal s deve intervir como ultima ratio, em ltimo lugar princpio da subsidiariedade.
iii. O Direito Penal s deve intervir quando esteja em causa a
culpa emergente e no o mero resultado materializao do
princpio da culpa.

Chegados a este ponto, revela-se imperioso proceder a uma sistematizao dos Princpios Fundamentais que norteiam o Direito Penal.

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

VII. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS


DO DIREITO PENAL

Vimos atrs como a Constituio da Republica impe ao legislador penal algumas limitaes, obrigaes e mesmo um paradigma e
interpretao e aplicao da lei. Esta relao Constituio Direito
Penal materializa-se, sobretudo, atravs dos princpios fundamentais
que estabelecem a base axiolgica do Direito Penal e constituem uma
importantssima ferramenta hermenutica para a sua compreenso.
Deve ser afastada a ideia de que os princpios fundamentais constituem
sobretudo limitaes de ordem prtico-normativa, pois representam,
na verdade, vectores essenciais de aplicao e interpretao do direito.
As limitaes derivam, em nosso entender, dessa mesma linha metodolgico-interpretativa e no da sua caracterizao apriorstica como
normas limitadoras. Queremos com isto dizer que estes princpios
fundamentais so sobretudo axiomas de interpretao e aplicao do
Direito Penal, ferramentas que permitem concretizar a unidade analtico-sistemtica do Direito Penal e, ao mesmo tempo, estabelecer as
suas fronteiras dogmticas. Do quadro de inter-relao entre estes denominados princpios fundamentais e a prpria natureza do Direito
Penal no Estado constitucional de direito resulta este enquadramento
teortico, descrito por Teresa Beleza, e que serve o propsito de estabelecer as bases desta anlise:
Posto isto, o que que fica? Fica a ideia de que em principio
o direito penal s deve ser utilizado quando for essencial faz-lo, por
um lado, e quando for eficiente faz-lo, por outro. Ponto de partida
essencial ser, de qualquer forma, o quadro constitucional de valores
(...).
Ser esse, tambm, o nosso ponto de partida.

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ANDR VENTURA

a) Princpio da Legalidade
No sentido material, tal como vimos anteriormente, corresponde
exigncia da definio prvia das condutas delituosas, num sentido de
previsibilidade e determinabilidade. Em sentido formal, corresponde
reserva de lei, necessidade de aprovao pela Assembleia da Republica
dos crimes e dos respectivos pressupostos.
Os direitos, liberdades e garantias, no devem ser restringidos por
actos administrativos, mas por instrumento legislativo lei do Parlamento. Esta foi uma das principais conquistas da Magna Carta e que
consubstancia, numa ptica formal, o princpio da legalidade.
Alguns autores defendem que, inicialmente, o princpio da legalidade se confundiu com o princpio da tipicidade o tipo a clusula
que contm a norma, este princpio a descrio formal da norma que
tem previso e estatuio.
Para o facto ser criminalmente punvel deve primeiro ser tpico
algo que expressamente descrito e densificado no tipo penal.

b) Princpio da Culpa
O princpio da culpa provavelmente a pedra angular do direito
penal moderno. Reporta-se desde logo ideia de que punibilidade e liberdade devem ser conceitos materialmente associados. O direito penal
deve sancionar condutas exercidas e executadas em liberdade, aquilo a
que a doutrina penal costuma designar de domnio dos factores da
aco. No mbito do domnio dos factores da aco encontram-se
dois conceitos fundamentais: liberdade e conscincia da ilicitude. Tal
como a aco exercida em liberdade, apenas a aco consciente da sua
ilicitude dever relevar para o Direito Penal ou, em sentido lato, para a
aplicao de sanes penais (exclumos por agora o estudo das medidas
de segurana).
Em caso algum, poder haver responsabilidade penal, sem culpa
dolo ou negligncia nem sequer responsabilidade penal objetiva. A
responsabilidade penal pressupe sempre, desta forma, a imputao subjectiva.

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

c) Princpio da necessidade
O n 2 do artigo 18 da CRP. O bem jurdico ameaado ou em perigo tem que ser um bem de natureza Constitucional.
A lei s deve estabelecer normas criminais para proteger determinados bens jurdicos e na medida jurdica necessria e adequada para os
proteger ou prevenir a sua leso.

d) Princpio da Subsidiariedade
O Direito Penal no deve intervir na sociedade, seno como ultima
ratio, devendo dar prioridade a outras formas menos gravosas de interveno em termos de restrio de direitos fundamentais. Intimamente
relacionado com o princpio da subsidiariedade est o princpio da fragmentariedade, procurando focar os objectivos do direito penal sob a
parcela de realidade especfica para a qual aquela interveno indispensvel.

e) Princpio da Fragmentariedade
O Direito Penal tem uma natureza fragmentria, devendo intervir apenas na parcela de realidade que necessrio e fundamental, deixando as restantes parcelas interveno das outras reas do direito, nomeadamente o
direito administrativo, civil ou mesmo o direito urbanstico ou fiscal.

f) Princpio da eficincia
O direito penal deve ser eficaz e eficiente quanto prossecuo
dos seus objectivos ou finalidades: a proteco dos bens jurdicos fundamentais e a preservao da estabilidade social (preservao da comunidade jurdica). evidente que, sem a ameaa permanente da sano
penal, algumas condutas poderiam conduzir desagregao social, da
que esta esteja intrinsecamente ligada eficincia do direito penal.

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ANDR VENTURA

Uma determinada rea de necessria interveno do Direito


Penal se:
i. O bem jurdico em causa est ameaado;
ii. No pode eficazmente ser protegido por outras reas que no
o Direito Penal;
iii. Quando a ao coloca em risco a convivncia social a Paz
Social comunitria a que se referia Jescheck.

g) Princpio da Humanidade das Penas


A pena deve ser proporcional, necessria e eficiente. O princpio
da humanidade das penas um corolrio lgico do artigo 1 da CRP, devendo ser garantidas condies mnimas de humanidade, da no existirem penas de priso perptua ou pena de morte, enquanto sanes
irreversveis contrrias dignidade da pessoa humana e aos pressupostos
de liberdade e capacidade de reintegrao social em que assenta o quadro
jurdico-penal portugus.
O princpio da humanidade das penas tem ainda uma outra dimenso relevante que se prende com o limite absoluto imposto pela noo
de dignidade da pessoa humana, fundamento ltimo da ordem constitucional portuguesa. Esta noo impede as penas criminais de serem instrumentos de degradao da condio humana, mesmo quando estejam
em causa bens jurdicos de natureza superior (por exemplo, no poderia
ser aplicada uma pena de priso perptua ou empregue qualquer forma
de tortura mesmo se, no limite, tal facto pudesse salvar alguma vida humana ou recuperar um patrimnio extremamente valioso).

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

VIII. OS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS


DO DIREITO PENAL E A NOVA SOCIEDADE
DO RISCO
O Direito Penal tem que enfrentar no apenas os perigos das sociedades clssicas, mas um conjunto de novos perigos emergentes das
prprias caractersticas das sociedades ps-industriais. Os riscos associados aos factores de desenvolvimento social multiplicaram-se e o Direito
Penal teve, obrigatoriamente, que criar mecanismos de compreenso, integrao e preveno desses mesmos riscos.
esse Direito Penal na sociedade do risco, as suas problemticas,
as suas polmicas, as suas falhas a que o Raul Soares da Veiga apelidou
de direito penal de tendncia objectiva, recordando, com razo, os perigos associados s tendncias para a objectivao do Direito Penal. Quanto
a este aspecto, h uma importante reflexo a fazer: a sociedade do risco
(Beck) trouxe ao Direito Penal um conjunto de novidades e de mudanas
que devem ser sublinhadas. Por um lado, certas imputaes deixam de ser
feitas numa base necessariamente subjectiva, como corolrio absoluto do
princpio da culpa, tal como configurado nos sculos XIX e XX. Os riscos
obrigaram a uma certa objectivao do direito penal, o que implica a responsabilizao penal associada a certas actividades, domnios ou condutas
perigosas. Por outro lado tal como procuramos explicar no incio destas
Lies esta sociedade do risco obrigou a revisitar os princpios da proporcionalidade, da adequao e da necessidade como forma de combater
eficazmente fenmenos preocupantes de criminalidade contempornea
como o terrorismo, a criminalidade econmica e financeira e, em geral, a
grande criminalidade organizada transnacional.
Finalmente e como tem alertado, o Raul Soares da Veiga este
novo Direito Penal da sociedade do risco tem implicado, nem sempre

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ANDR VENTURA

de forma clara, admissvel e compreensvel, uma reconfigurao do que


acima identificmos como direito penal do facto em contraposio ao
direito penal do agente.
Alguns autores tm colocado esta mesma questo: Se soubermos
que algum tem toda a predominncia do ponto de vista psicolgico, social, humano, para cometer um crime, se algum tem uma apetncia extraordinria para o exerccio crimingeno, o que poderemos fazer para
o prevenir? legtimo o Direito Penal querer intervir a priori?
Isto levou reflexo de algumas escolas, nomeadamente da Itlia,
com Ferri, Cesare Lombroso e outros, que diziam, em termos gerais,
que se soubermos com recurso a instrumentos de ndole psicolgica
ou sociolgica que um determinado indivduo tem um carcter particularmente agressivo e uma tendncia obsessiva e j confirmada para
matar as antigas companheiras sentimentais, poderemos agir, a priori,
como forma de proteger estas mesmas companheiras? Poder o Direito
Penal antecipar-se ao cometimento do facto e agir como se o facto j tivesse sido cometido?
O Direito Penal tambm serve para prevenir (preveno geral e
preveno especial) e nesta ptica que a pergunta poder ser feita.
Ento mas, assim sendo, no seria melhor, aprisionarmos todos aqueles
que so, com toda a probabilidade, um perigo para a comunidade?
O moderno Direito Penal da culpa d a esta pergunta uma resposta
claramente negativa, mas a Escola Positiva Italiana do incio do sculo
XX achava que o Direito Penal serve no apenas para prevenir como
para reprimir, antecipadamente, os factos delituosos que com toda a probabilidade (de acordo com padres cientificamente definidos) sero cometidos por determinados agentes, como forma de proteger eficazmente
a comunidade.
E, dizia Ferri um dos pais desta escola que se assim fosse feito,
a sociedade iria ter um ndice de delinquncia muito menor. Segundo
Ferri e os mentores desta Escola Positiva Italiana, a tendncia ou apetncia do ser humano para o cometimento de crimes poderiam ser cientificamente estudadas e antecipadas, criando padres cientficos estveis
que deveriam servir de orientao s polticas criminais. Esta ideia teve
importantes repercusses no Direito Penal Italiano, Alemo e mesmo
Russo da primeira metade do sculo XX.

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Por detrs deste pensamento, estava uma noo psico-estatstica:


a ideia de que o crime , estatisticamente, medido, isto , podemos atravs de estudos de personalidade e de ndices de probabilidade estatstica
aproximar, identificar e prevenir os factos criminosos.
Para esta escola (que depois conseguiu exportar este pensamento
para o Japo e os Estados Unidos), se fizermos um certo estudo de padro de comportamento, conseguiremos identificar, com um grau significativo de certeza, quem se prepara para cometer crimes nos prximos
dois, trs, cinco, anos.
Mas a questo que se coloca : Pode o Direito Penal pr-agir?
Pode o Direito Penal agir de alguma forma sobre estas personalidades
crimingenas? Pode o Direito Penal proteger a sociedade por antecipao?
Esta questo foi acompanhando o Direito Penal ao longo dos anos.
A emergncia das principais democracias, no mundo Ocidental,
levou a consagrar um princpio, hoje e para sempre, vinculado entre ns
que o princpio da tipicidade.
Este princpio est intimamente ligado proteo da segurana
jurdica e prpria proteo da democracia, no uma democracia meramente formal, mas uma democracia jurdica, no seguinte sentido: a
Magna Carta, estabeleceu, em sentido lato, o princpio da tipicidade.
No era tanto na defesa de uns contra os outros, mas na defesa de ns
todos contra o arbtrio do poder do Estado.
Era, no fundo, estabelecer o seguinte princpio: De hoje em
diante s pode ser crime, aquilo que ns consagramos como crime, em
lei anterior, expressa e precisa. O resto arbitrariedade do Estado, inadmissvel face a um princpio formal e material de tipicidade.
Por trs disto, est uma outra conceo: a conceo cientfica de
que tudo era geomtrica e matematicamente medido, ou seja, tudo
claro e matematicamente previsvel. Portanto o indivduo s pode ser
condenado por algo que matematicamente previsvel.
E o que matematicamente previsvel?
o descrito no prprio tipo penal. Neste sentido, o tipo ou a clusula tpica revela um pressuposto de determinabilidade cientfica, tal
como uma equao fsica. O crime ou a conduta delituosa ser apenas
aquela que preencher os elementos dessa mesma equao.

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ANDR VENTURA

E o que este tipo penal que vai marcar toda a nossa partida de
reflexo do Direito Penal?
A maior parte dos autores em Portugal situa o surgimento da tipicidade, mais ou menos por altura de 1215 a 1275 (com a Magna Carta)
e depois a sua emergncia e consagrao com o pensamento jurdico iluminista ps-Revoluo Francesa.
Porm, mais importante que a sua dimenso histrica a dimenso material, substantiva, deste axioma jurdico-constitucional de previsibilidade e determinabilidade, de proibio do arbtrio. Ficaram, neste
contexto, clebres as palavras de Rudolph Von Jhering: a forma inimiga jurada do arbtrio e irm gmea da liberdade. A forma , neste
contexto, o tipo penal ou a clusula tpica onde descrita, de forma clara,
a conduta penalmente sancionada
Mas para o que e para que serve o tipo penal?
Serve para dizer que s pode ser condenada a pessoa, que cometer
um acto, comportamento ou conduta, expressamente definido no tipo penal.
No qualquer outro!
No um parecido!
No um quase igual, mas um expressamente definido no tipo penal.
Alguns autores perguntaram-se, ento, sobre o seguinte: ns temos
normas que dizem que so proibidas determinadas condutas a bordo de
locomotivas. Quer isso dizer que essas condutas tambm so proibidas
a bordo de navios, carros, avies?
Ser que o Direito Penal, na sua obsesso por garantir os tipos, se
tornou um sistema fechado e no o tal sistema gradativo de que falmos
anteriormente?
O tipo penal deve ser analisado como uma clusula fechada para
garantir a proibio do arbtrio mas aberta s ferramentas prprias da interpretao penal. Neste sentido, tambm a tipicidade dever ser revista
luz dos novos padres conceptuais do direito penal da sociedade do
risco: no poderemos ver a tipicidade como um conjunto absolutamente petrificado de descries normativas mas como um conjunto
de clusulas rigorosas, claras e determinveis cujo limite de extenso
conforme veremos mais adiante o prprio domnio da interpretao. Nesta lgica e dentro deste quadro analtico encontraremos
tambm fundamento para a proibio da analogia em Direito Penal.

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

IX. APLICAO DA LEI PENAL NO TEMPO

O Direito Penal referencia-se no momento da prtica dos factos e


no quando os resultados ocorrem. Isto, porque no momento da prtica
do facto que o agente se referencia no local do crime e tem (ou pode ter)
conscincia do facto que est a cometer, dos seus resultados e das suas
consequncias.
nesse momento antropolgico que tudo se passa. E nesse momento que o Direito Penal tem de agir.
O nosso Direito Penal um direito penal dos factos e no da personalidade.
A personalidade do agente mantm-se ao longo dos tempos, mas
o facto foi praticado naquele exacto momento. E nesse momento
concreto, que o Direito Penal elege o seu referencial onto-antropolgico.
Assim, a tipicidade quer antes de tudo, reportar-se ao princpio da
determinabilidade.
Com a determinabilidade, e seguindo as palavras de Faria Costa,
a lei deve ser:
clara;
expressa; e
determinvel.
Com a tipicidade atingimos o patamar formal da legalidade.
Se s crime o que tpico, ento quer dizer que h um princpio
de legalidade aqui inserido que : s crime aquilo que est expressamente definido em lei.
E este expressamente definido em lei tem duas dimenses:
1) Em sentido formal: quer dizer que a criminalizao deve decorrer da Lei e no de Decreto-lei, no de Portaria ou qualquer

89

ANDR VENTURA

acto administrativo, no do Costume, mas da Lei. Isto o princpio da legalidade, em sentido formal;
2) Em sentido material: o princpio da legalidade reflete, no
fundo, o artigo 29 da CRP: Ningum deve ser sentenciado criminalmente, seno em funo de lei anterior, que consagre a
respetiva punibilidade.
Quer isto dizer que, ningum pode ser incriminado por acto administrativo; quer isto dizer que tambm ningum pode ser incriminado
devido ao Costume, ao contrrio do que acontecia, especialmente no
mbito de certos crimes morais ou sexuais, nas Ordenaes do Reino,
nos sculos XV e XVI.
Com esta ideia de legalidade transportamo-nos para uma outra
ideia muito prpria do patrimnio do Direito Penal que temos e que
constitui um reduto civilizacional inultrapassvel. Esse tal princpio, que
o Figueiredo Dias dizia que vale a pena defender as muralhas da cidade aponta ainda para uma outra dimenso fundamental da cincia
criminal contempornea: a proibio da retroatividade da lei penal
incriminadora.
Porque que cometido um crime hediondo, no previsto no CP, o
legislador no pode, depois, vir criar uma norma que incrimine aquele
comportamento? No seria esta a opo mais correcta do ponto de vista
tico-moral?
Esta era outra das questes que a escola italiana do incio do sculo XX colocava insistentemente.
Analise-se, de forma breve o caso da Alemanha do ps-guerra:
1945 Sentados em Nuremberga esto todos os principais agentes
e responsveis dos massacres contra diversas etnias (especialmente judeus) perpetrados pelo nazismo, cometidos entre 1939 a 1945.
A maior parte deles apresenta uma e a mesma defesa em tribunal:
obedeciam a ordens que, em caso algum, poderiam incumprir. Mais: essas
condutas no eram, altura, consideradas condutas criminosas (tipos penais), pelo que no poderiam ser punidos por leis penais posteriores.
E diziam ainda: se vocs defendem o princpio da legalidade, da
irretroactividade da lei penal incriminatria, o princpio da dignidade da

90

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

pessoa humana, o princpio da determinabilidade, em que se basear a


minha condenao? Quando eu cometi estes actos eram considerados
louvveis, na comunidade na qual me inseria e em caso algum, por nenhum instrumento legislativo, eram considerados crimes. Quando eu cometi estes atos, eles eram, luz de todas as disposies legais em vigor
altura, lcitos.
esta reflexo que algumas escolas de pensamento criminal emergentes comeam a insistir que deve ser feita luz das ltimas evolues
no direito penal. No fundo, afirma-se aqui que a irretroactividade da lei
penal deve ser analisada luz dos novos factores de perigo e das novas
finalidades do direito penal na sociedade do risco.
Esta corrente que, hoje, em Portugal e na Europa, absolutamente
minoritria, analisa a irretroatividade como uma espcie valor ou princpio relativo, num plano dogmtico de alguma fragilizao axiolgica.
O que se quer aqui dizer que, para algumas correntes de pensamento
contemporneas, a irretroactividade da lei penal no pode ser tomada
como um postulado absoluto do direito penal, mas antes como uma tendncia, uma orientao genrica, semelhante, eventualmente, ao princpio da humanidade das penas. Alegam, neste sentido, que a sua aplicao
concreta tende a ser fortemente colocada em causa sempre que se verifiquem circunstncias extraordinrias. Os julgamentos de Nuremberga
e Tquio seriam dois exemplos reais desta proposio.
Alis, o julgamento de Nuremberga no o nico.
Assim, se tais atos foram cometidos, num pas e numa altura em
que no era crime pergunta-se:
Onde que est a irretroatividade da lei penal?
Onde que est a aplicao espacial da lei penal?
Quem tem legitimidade para julgar desde o exterior, num espao
diferente daquele onde foi cometido o crime?
A irretroactividade da lei penal ser um valor absoluto a preservar
ou ter variaes? Um princpio absoluto ou uma orientao genrica
do direito penal?
E, se tiver variaes, quais sero essas variaes? At onde poder
ir o domnio da materialidade da irretroactividade da lei penal?
A resposta est no artigo 29 da CRP.

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ANDR VENTURA

Repare-se:
Ningum, pode ser sentenciado, seno em funo de lei anterior.
A CRP foi ainda mais longe estatuindo que no esto neste mbito
apenas sentenas criminais mas tambm as denominadas medidas de segurana. Ningum pode sofrer medida de segurana sem ter os seus pressupostos definidos em Lei, tambm ela anterior. No fundo, a Constituio
obriga a que tambm as medidas de segurana estejam sujeitas a um principio-base de irretroactividade.
Veja-se o caso que ficou conhecido como Rosa Casaca, referente
ao ex-agente da PIDE DGS que alegadamente matou o General Humberto Delgado em territrio espanhol, por ordem do Governo ento em
funes. Aps a Revoluo de 1974 e a emergncia da nova ordem constitucional, a justia perseguiu penalmente este ex-agente, chegando
mesmo a emitir mandatos de deteno internacionais e a efetuar pedidos
de extradio, que viriam a ser rejeitados pelas autoridades espanholas.
Em qualquer caso, a questo aqui mantm-se: poder a lei penal retroagir
ao momento em que determinados factos foram cometidos, mesmo se
estes o foram luz das regras penais ento vigentes? Mesmo se o foram
em funo de ordens de comando institucionais (as ordens do aparelho
institucional a que se refere Roxin)?
Assim, para estas escolas de pensamento, a retroatividade pode ser
teoricamente defensvel, mas na prtica uma fachada de valor. Porque
sempre que h transies legais, ou as chamadas transies Constitucionais, os novos poderes dominantes, os vencedores, vo obstinadamente
no encalo daqueles que, ao abrigo do regime anterior, cometeram actos
ou condutas agora consideradas criminosas. Ser isto justo?
Exactamente nesta linha de pensamento, a Alemanha, mudou uma
regra histrica do seu Direito Penal e passou a considerar os homicdios
imprescritveis. Quer isto dizer que um homicdio cometido em territrio
Alemo nunca prescreve, mesmo que decorram, por exemplo, cem anos
sobre a prtica dos factos.
Esta reforma teve um objectivo muito especfico: o de julgar aqueles que, entre 1939 a 1945, tinham sido os grandes culpados e executores
do massacre do nazismo sobre os povos Europeus.

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

At onde que vai a irretroatividade da lei penal?


A irretroatividade um princpio de valor constitucional (artigo
29 CRP), mas no deixa de ser um princpio sujeito s contingncias
dos factos histricos.
Esta questo deve ainda ser analisada luz do regime do caso julgado. Num determinado contexto, o julgamento j tinha decorrido, j
decorrera o prazo para os recursos e a sentena j transitara em julgado.
Num determinado momento posterior, muda a lei. O indivduo j est a
cumprir pena e a lei elimina aquele crime do catlogo dos crimes.
O que acontece na lei penal portuguesa?
O indivduo sai em liberdade?
Qual a principal finalidade do Direito Penal? Segundo o artigo
40 do CP: Reintegrar e prevenir.
Se aquela conduta j no , luz dos valores partilhados pela comunidade, considerado crime, faz algum sentido que se mantenha a sano
penal, nos termos das finalidades estatudas no art. 40 do Cdigo Penal?
Parece bem que no.
O que reintegraramos?
O que estaramos a prevenir?
Analisemos separadamente dois casos especficos:
1) A condenado a vinte anos e B a trinta e cinco anos, de priso.
Os dois cometeram o mesmo facto. Foram ambos responsveis
pelo mesmo facto, embora em circunstncias bem diversas. A
lei muda nesses vinte anos e o facto que os dois cometeram
deixa de ser crime.
S um que restitudo liberdade ou sero os dois?
Um dos indivduos cumpriu a pena toda, vinte anos e a lei
mudou quando o outro ainda tinha quinze anos para cumprir.
Porm, na prtica, saem na mesma altura do estabelecimento
prisional. Ser isto justo?
Foi j h alguns anos que Teresa Beleza focou esta questo. O que
estava verdadeiramente em causa era proteger o Direito Penal da influncia invasiva do poder poltico e do Estado organizado, mas acabou
por se criar aqui uma verdadeira vlvula de entrada ao poder poltico.

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ANDR VENTURA

Atentemos neste exemplo:


A, poltico, condenado por corrupo a dez anos de priso. Mas
A muito prximo do Governo e do aparelho do poder dominante. A
condenado ao abrigo de um determinado artigo do Cdigo Penal que
determina que a corrupo passiva punvel at dez anos de priso.
Perante isto, o poder poltico faz tudo para o proteger, mas no
consegue e ele acaba mesmo sentenciado a dez anos de priso. Um
ms depois de ele entrar na cadeia, o poder poltico aprova uma lei que
acaba com o crime de corrupo no Cdigo Penal. Diz Teresa Beleza,
numa reflexo que acompanhamos alis, reflexo esta indita que
a retroactividade da lei penal favorvel pode representar, desta forma,
uma intolervel interferncia do poder poltico no mbito da justia
criminal. Esta anlise no pode ser ignorada e dever constituir uma
importante ferramenta de reviso dogmtica do direito penal contemporneo.
Este facto no deve ser separado de um outro: a verdade que os
Governos esto hoje sujeitos a um forte escrutnio pblico e que no so
os Governos, totalmente, que aprovam leis penais, pois isso cabe Assembleia da Repblica ou s respectivas assembleias representativas.
Porm, esse argumento tambm no satisfaz totalmente porque, hoje, na
maior parte das democracias parlamentares, a Assembleia Legislativa
sustenta maioritariamente um Governo e encontra-se politicamente condicionada. Esta , alias, uma reflexo que tem vindo a ser feita com
maior profundidade pela cincia poltica norte-americana da ltima dcada.
Concluindo, deve ser notado que a cincia criminal deve analisar
o fenmeno da irretroactividade da lei penal com extrema cautela e prudncia, no mbito da unidade analtica acima referenciada e tendo em
conta os seus objectivos materiais numa lgica de aplicao sistemtica
do direito penal. precisamente a noo de Direito Penal enquanto sistema que obriga a uma hermenutica apropriada para este fenmeno.
O prprio princpio da legalidade como a irretroactividade da
lei penal ou o princpio da culpa no pode ser entendido como um postulado absoluto. Vejamos:
Quem aprova as leis penais?

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

A Assembleia da Repblica ou o Governo, mediante autorizao


daquela (formalmente concedida). O artigo 165 da CRP, tem como epgrafe: competncia relativa da Assembleia da Repblica.
Segundo aquele artigo, pode o Governo legislar sobre crimes ou
os seus pressupostos, mediante autorizao da Assembleia da Repblica,
desde que esta autorizao no incida sobre determinados tipos legais
especficos (os quais integram reserva de competncia absoluta da assembleia da republica).
Alguns autores espanhis tm alertado para esta progressiva e excessiva politizao do direito penal, que assim fica refm de orientaes
maioritrias transitrias, pouco consistentes e pouco impermeveis turbulncia poltica e social envolvente. O direito penal, enquanto sistema
de proteco dos bens jurdicos essenciais comunidade, necessita de
estabilidade e de solidez dogmtica, elementos que desta forma ficam
seriamente fragilizados. Porm, o que aqui importante notar que o
principio da legalidade formal tem vindo, tambm, a ser relativizado
quanto sua concepo dogmtica e quanto sua aplicao concreta,
sobretudo no seio das democracias parlamentares europeias.
Com isto, pretende-se chamar ateno para o facto de que a irretroatividade da lei penal, o princpio da legalidade e o princpio da tipicidade, tm sempre que ser entendidos, no direito penal, como postulados
essenciais mas no como valores absolutos.

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

X. O PRINCIPIO DA CULPA E A IMPUTAO


SUBJECTIVA

O Direito Penal no se basta com o comportamento. Exige uma


aco culposa. Exige um juzo de imputao subjetiva.
Subjetiva, porque reflete no um comportamento objetivo, mas se
reporta ao subjetivo, isto , porque se reporta pessoa.
Analisemos um exemplo: A tira uma pistola e dispara sobre B.
Comportamento: Uma ao ao nvel dos factos, mas que nada nos
diz sobre as motivaes que estiveram por trs; se A se estava a defender
de B; se A estava sob efeito de alguma droga ou substncia alucingena.
Nada sabemos sobre isso. E, no entanto, esses dados so essenciais para
o Direito Penal.
O Direito Penal no se basta com factos. Existe facto e a respetiva
imputao de culpa, isto , a respetiva imputao ao sujeito responsvel
pela aco. A aco penalmente relevante ser a aco que tenha subjacente algum grau de culpa, o Direito Penal selecciona a realidade a partir
do critrio da culpa.
Ora, se para haver uma pena preciso culpa, quer isto dizer,
que s pode ter culpa quem est pelo menos na plena conscincia de
si prprio (mas no apenas isso) e tambm quem, como refere Frederico Lacerda da Costa Pinto, tem o domnio ou o controlo dos fatores da aco, isto , quem domina o desenrolar da prpria ao, quem
domina o desenrolar do seu comportamento e os seus factores essenciais.
No apenas o controlo de si prprio. o controlo da ao que
se desenrola a partir de si prprio.
Atente-se sobre este exemplo, com diversas variantes:

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ANDR VENTURA

Enquanto conduzia uma viatura pesada a alta velocidade, A embate contra uma tenda de venda ambulante de gelados, matando os dois
vendedores. Na primeira situao, A embate contra a tenda de venda ambulante porque circula a cerca de 180km/h, devido a um encontro com
uma amante que marcou para dentro de vinte minutos. Na segunda situao, A embate porque teve um sbito ataque cardaco e ficou impossibilitado de controlar a viatura em que seguia. Numa terceira hiptese,
A embate porque perdeu subitamente a conscincia, devido enorme
quantidade de lcool que ingerira numa festa nessa tarde.
Onde que h Direito Penal? Onde tem que intervir o Direito
Penal?
Em todos os casos! Note-se, o resultado tpico foi o mesmo: a
morte de dois indivduos. No entanto, conforme foi atrs referido, o quadro normativo portugus no traduz um Direito Penal do resultado mas
um regime jurdico-penal de imputao subjectiva. Quer isto dizer que
haver interveno penal onde o resultado tpico se verificar em consequncia (num juzo de causalidade adequada) de uma aco cujos
factores essenciais A controlava (nesse sentido, uma aco livre e
consciente).
Na primeira das hipteses apresentadas, A controla os factores essenciais da aco. Decide conscientemente conduzir a uma velocidade
superior permitida e acaba por provocar a morte de duas pessoas. Na
segunda hiptese, o acidente devido a um sbito ataque cardaco de
A, que, em funo disso, embate na tenda de venda ambulante. Ora,
neste caso, A no tem manifestamente o controlo dos factores de aco
e, portanto, o resultado tpico (morte de duas pessoas) no lhe pode ser
subjetivamente imputado. Finalmente, na terceira hiptese, A embate na
tenda devido a uma perda de conscincia e, nesse sentido, no tem tambm o controlo da aco e dos seus factores essenciais. No entanto, essa
perda de conscincia ficou a dever-se a uma aco que lhe pode ser plenamente imputada e que seria manifestamente apta a gerar o resultado
que efectivamente se verificou (perda de conscincia de A) e que provocou, consequentemente, a morte dos dois indivduos. Estamos aqui a
lidar com uma espcie de culpa mediata ou indirecta, em que ao agente
pode ser imputada a conduta que, indirecta ou mediatamente, provocou
o resultado tpico.

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

XI. IMPUTAO SUBJECTIVA:


O DOLO E A NEGLIGNCIA

O Direito Penal estabelece que s so punveis factos praticados


com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligncia
(art. 13. CP).
Temos, assim, duas formas de aferir a culpa: o dolo e a negligncia.
A definio de dolo est plasmada no artigo 14. do Cdigo Penal
Portugus e dos 3 nmeros que compem este artigo retiram-se 3 tipos
de dolo, consensualmente definidos e na doutrina e jurisprudncia portuguesas:
i.

Dolo Direto O autor do facto age com o intuito de atingir


o resultado ilcito da sua conduta, que de antemo representou e quis. in Acrdo Supremo Tribunal de Justia de
29/04/2010, Processo n. 982/07.1TVPRT.P1.S1; Relator:
Fonseca Ramos.

ii. Dolo Necessrio Ocorre quando o agente no tem inteno


de causar o resultado ilcito, mas bem sabe que este constituir uma consequncia necessria e inevitvel do efeito imediato que a sua conduta visa. in Acrdo Supremo Tribunal
de Justia de 29/04/2010, Processo n. 982/07.1TVPRT.P1.S1;
Relator: Fonseca Ramos.
iii. Dolo Eventual O dolo eventual significa que o autor considera seriamente como possvel a realizao do tipo legal e
conforma-se com ela. O contedo da culpa no dolo eventual

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ANDR VENTURA

menor que o das outras classes de dolo, porque aqui o resultado no foi tido como adquirido nem tido como seguro.
Permanecem no dolo eventual, por um lado, a conscincia
da existncia de um perigo concreto de que se realiza no tipo,
e por outro, a considerao sria, por parte do agente, da
existncia deste risco. In Acrdo Supremo Tribunal de Justia de 20/10/2010, Processo n. 3554/02.3TDLSB.S2; Relator: Santos Cabral.
J o artigo 15. do mesmo Cdigo apresenta a definio consagrada no Direito Penal sobre a negligncia, sendo que esta, nas palavras
de Figueiredo Dias, no , simplesmente, uma forma atenuada ou menos
grave de aparecimento do correspetivo facto doloso: outra coisa,
outro facto. Em suma, um aliud relativamente ao facto doloso correspondente, (Direito Penal Parte Geral Tomo I) onde se distinguem
dois tipos, tambm eles estudados pela doutrina portuguesa:
i.

Negligncia Consciente A negligncia consciente significa


que o autor reconheceu na verdade o perigo concreto, mas
no o tomou seriamente em conta, porque, em virtude de uma
violao do cuidado devido em relao valorao do grau
de risco ou das suas prprias faculdades, nega a concreta colocao em perigo do objeto da ao, ou, no obstante considerar seriamente tal possibilidade, confia, tambm de forma
contrria ao dever, em que no se produzir o resultado lesivo (representa um puro vcio de vontade). In Acrdo Supremo Tribunal de Justia de 20/10/2010, Processo n.
3554/02.3TDLSB.S2; Relator: Santos Cabral.

ii. Negligncia Inconsciente (...) por inconsiderao, descuido, impercia ou ineptido, o agente no concebe a possibilidade do resultado lesivo se verificar, podendo e devendo
prev-lo e evitar a sua verificao (representa um vcio de representao e de vontade). In Acrdo Supremo Tribunal de
Justia de 15/11/2012, Processo n. 335/07.1TTLRS.L1.S1;
Relator: Pinto Hespanhol.

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

XII. A INTERPRETAO EM DIREITO PENAL

A interpretao , provavelmente, a pedra basilar de todo o Direito


Penal. A vaexata questio da cincia criminal. Referimo-nos j s principais modalidades de interpretao jurdica, tal como apontadas pela doutrina jurdica maioritria. Importa agora estabelecer um modelo de
reflexo global sobre a interpretao no campo especfico do Direito
Penal.
Parece sensato esclarecer, desde logo, que o cnone global e primrio da hermenutica penal assenta no critrio teleolgico, isto , na
finalidade nsita materialidade das normas penais. Conforme acima
vimos, o Direito Penal visa proteger os bens jurdicos essenciais da comunidade, numa lgica de preveno e reintegrao dos agentes criminosos. A interpretao das normas penais tem de ter, obrigatoriamente,
subjacente esta linha de configurao dogmtica.
Por outras palavras, o recurso s ferramentas da interpretao restritiva ou extensiva depender, no quadro do Direito Penal, da finalidade
que o intrprete retira do tipo penal, garantindo assim a unidade analtica
do quadro jurdico-criminal. No podemos, portanto, falar aqui de modelos absolutos e globalizantes de interpretao penal. Como indica
Faria Costa se o direito penal um direito de proteco de bens jurdicos, ento a interpretao tem de ter com telos, justamente, a defesa
daquele preciso e concreto bem jurdico que a norma penal incriminadora quer proteger. Nesta precisa compreenso, no h uma interpretao geral e abstracta que cubra todo o direito penal (...).
A interpretao em Direito Penal deve ter como critrio basilar,
portanto, o telos que consiste, especificamente, na proteco de determinados bens jurdicos (em concreto ou em abstracto), pois foi esse elemento holstico que esteve na base da prpria norma, do prprio tipo

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ANDR VENTURA

penal. Por exemplo, os artigos 167 (fraude sexual) e 168 (procriao


artificial no consentida) do Cdigo Penal apenas podem ser aplicados
de forma integrada no mbito de uma linha metodolgico-interpretativa
que compreenda a sua finalidade normativa e os bens jurdicos que pretendem acautelar, bem como aqueles que manifestamente quiseram excluir.
Outra dimenso fundamental da interpretao penal a conexo
intra-sistemtica ou, por outras palavras, a integrao da norma no mbito da sua inter-relao normativa. Se, por um lado, as normas penais
tm de ser compreendidas dentro da rea de incriminao (Faria
Costa) onde se inserem, por outro lado, a sua compreenso dogmtica
plena s alcanada se interpretadas luz da unidade analtica do Direito Penal, em que cada rea normativa tem uma razo especifica de
ser e de estar enquadrada numa determinada zona do Cdigo Penal.
Dentro do escopo da interpretao sistemtica deve ser realada
a referncia constitucional e, tambm, comunitria. O Direito Penal deve
estar em permanente comunicao substantiva e funcional com o Direito
Constitucional: hierarquia de bens constitucionais que o Direito Penal
deve corresponder o seu aparelho sancionatrio, como forma de proteco subsidiria. A denominada interpretao conforme a Constituio
tem aqui uma razo de ser profunda: se a sano penal se relaciona com
os bens jurdicos constitucionalmente elencados, ento o prprio sentido
da norma incriminatria s poder ser plenamente alcanado na compreenso da materialidade constitucional que lhe subjaz. Conclui-se,
portanto, que a interpretao sistemtica s fielmente alcanvel dentro
do escopo da comunicao constitucional.
Ainda no mbito da linha metodolgico-interpretativa que estamos a traar, importante identificar, desde j, como elemento unificador, um critrio histrico-normativo. Pensamos, seriamente, que os
contedos das normas penais no podem ser apreendidos sem uma especfica relao histrico-normativa. Se verdade que esse contedo
se determina teleologicamente e se insere sistematicamente, incontornvel que ele apenas pode ser compreendido historicamente. hoje
praticamente consensual entre os acadmicos que a interpretao , em
Direito Penal, inseparvel da tradio histrica dos sistemas de justia.
Alguns autores, como Guido Acquaviva e Alex Whiting, apontam

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

mesmo o elemento histrico como pedra basilar da interpretao


penal.44
No vamos to longe, mas importante identificar e analisar
um critrio hermenutico que tem sido, sistematicamente, esquecido
pelos estudos mais recentes nesta rea. De certa forma, a interpretao teleolgica e sistemtica devero estar ancoradas ao critrio de
enquadramento histrico, evoluo normativa que determinou
aqueles especficos contedos e aquela especifica insero sistemtica.
Os objectivos de uma norma penal devem tambm ser historicamente enquadrados e compreendidos sem prejuzo da interpretao
actualista a que, por vezes, haja lugar dado terem sempre, como refere
Teresa Beleza, um determinado contexto sociolgico. Quando surgem,
as normas penais visam proteger determinados bens jurdicos, acautelar
perigos especficos e garantir a coeso social ameaada. Estes trs itens
tm, necessariamente, uma forte componente histrica e um contexto
sociolgico identificvel.
Neste sentido, necessrio agregar interpretao teleolgica e
sistemtica o critrio histrico, enquanto elemento unificador daqueles
mtodos interpretativos e garante de uma interpretao conforme o quadro normativo em sentido lato, isto , o sistema jurdico compreendido
nas suas dinmicas histricas e sociolgicas.
Finalmente, deve ser especialmente notado que a interpretao em
Direito Penal, assente nos critrios hermenuticos acima identificados,
conhece uma fronteira dogmtica especfica, que se materializa no princpio da legalidade. Este um ponto fulcral: no obstante o domnio
conceptual definido pelos critrios teleolgico, sistemtico e histrico,
esse domnio deve ser circunscrito pelo princpio da legalidade, que
assim limita a discricionariedade interpretativa e a extenso da norma
penal. Como refere acertadamente Faria Costa o horizonte problemtico da interpretao tem de operar-se, necessariamente, a partir e dentro do princpio da legalidade.45
Acquaviva, Guido e Whitng, Alex, International Criminal Law: Cases and Commentary,
Oxford University Press (2011), p. 31
45
Faria Costa, Jos de, Noes..., cit., p. 131
44

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ANDR VENTURA

Isto quer dizer que h um domnio de literalidade, de correspondncia com o texto-norma que no pode ser ultrapassado. Cruzar esse
limite seria uma possibilidade cientfica ou metodolgica, mas violaria
flagrantemente um princpio fundamental orientador do quadro jurdico-penal em vigor: os princpios da legalidade e da tipicidade. Compreenderemos, mais adiante, a extenso e os limites desse texto-norma
(sobretudo atravs do pensamento de Larenz) mas fundamental que
este elemento seja reconhecido, desde j, como a fronteira dogmtica
da metodologia interpretativa em direito penal.

a) Metodologia de Interpretao em Direito Penal


Procedemos, agora, a uma enunciao dos principais elementos
apresentados quanto ao estudo da metodologia de interpretao em Direito Penal.
A doutrina clssica do Direito Penal identifica quatro tipos de interpretao:
i. Interpretao literal;
ii. Interpretao sistemtica;
iii. Interpretao teleolgica;
iv. Interpretao histrica.
Quanto ao mbito a interpretao pode ter duas formas:
i. Interpretao extensiva; e
ii. Interpretao restritiva.
Estes critrios hermenuticos funcionaram durante vrios para as
exigncias do Direito Penal, cumprindo as suas funes essenciais de
tornar eficiente e gil o sistema de justia criminal. Porm, parece hoje
incontornvel que tambm estes critrios de interpretao tm de ser repensados luz da nova sociedade do risco.
Analisemos os seguintes exemplos:
A mata B.

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Ora, segundo o artigo 131 CP, quem matar outra pessoa punido com pena de priso de oito a dezasseis anos.
Porm, se a morte for produzida em determinadas circunstncias
temos o artigo 132 CP que estipula uma pena de priso vai de doze a
vinte e cinco anos (pena mxima admitida no ordenamento jurdico portugus).
Imaginemos ento uma situao diferente:
A tem ar simptico pacfico, mas um fervoroso e violento adepto
de um grande clube de futebol nacional e, como tal, acompanha todos
os jogos da equipa, procurando, sempre que possvel, incitar e organizar
desacatos.
Num determinado jogo com uma equipa rival, o seu clube perde
trs a um, no estdio do adversrio. A, furioso, vai para casa e, quando
vai um carro a circular em sentido contrrio, pega na bandeira do seu
clube e atira-a contra esse veculo, fazendo com que o condutor do
mesmo se despiste, embatendo nos raids de proteco, mas no morre.
Qual foi o ato criminoso que A cometeu? Que tipo criminal foi
preenchido?
Artigo 293 do CP (Lanamento de projtil contra veculo)
Quem arremessar projtil (...) 120 dias, (...).
Mas ser a bandeira um projtil? Poderemos considerar a bandeira
como um projctil para efeitos da lei penal? Ser integrvel neste conceito? Parece-nos que, mesmo admitindo uma resposta positiva e tudo
indica que o seria teria de se proceder a essa integrao, esse exerccio
de correspondncia entre o elemento e o texto-noma a que denominamos
de hermenutica ou interpretao.
Por vezes, a lei penal estipula ainda:
Quem cometer um crime, em locomotiva, ou veculo, ou navio,
(...)
Ou,

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ANDR VENTURA

Filho que atentar contra um pai (...)


Mas o que ocorre se o filho for filho adotivo? Estar includo na
disposio normativa? No verdade que h um princpio da tipicidade
que obriga a uma relao directa dos factos com aquilo a que a doutrina
chama de texto-norma?
Ser a norma extensiva ao filho adotivo?
Ser permitido em Direito Penal interpretar extensivamente?
E se quisermos incluir tambm os sobrinhos e os primos na disposio normativa? Estaremos a respeitar os princpios da legalidade e
da tipicidade?
Na verdade, o Direito Penal despertou muito cedo embora tenha
sido no sculo XX que esse despertar ocorreu com maior fulgor e intensidade , para um problema fundamental que no era da pena nem da
conduta, mas um problema de interpretao. A questo da interpretao tornou-se na verdadeira problemtica do direito penal.
Com esta preocupao, a cincia criminal dominante quis deixar
demarcado um verdadeiro princpio de barreira civilizacional, uma luta
incessvel contra o arbtrio do poder institudo: a interpretao ter de
respeitar, em direito penal, rigorosos critrios metodolgicos e cientficos de legalidade e tipicidade.
Vejamos o artigo 132 do CP (Homicdio qualificado). Dispe a
Alnea f) do n 2 do artigo 132 do CP que revela especial censurabilidade o crime que seja determinado por dio racial, religioso, poltico
ou gerado pela cor, origem tnica ou nacional, pelo sexo ou pela orientao sexual da vtima (...).
Temos, portanto, vrias circunstncias em que o crime agravado
em funo das motivaes do agente no seu cometimento, o que, de certa
forma, se reporta, de novo, materializao do princpio da culpa, tal
como atrs analismos. Ora, a alnea f) do n2 do art. 132 do CP estipula
que, quando um crime de homicdio for determinado por dio racial, religioso, poltico ou sexual, a moldura penal abstracta dever ser agravada.
Imaginemos agora que um determinado indivduo mata uma srie
de indivduos devido sua condio fsica, mais propriamente devido

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

ao facto de serem considerados anes. Nada na alnea f) do n 2 do artigo 132 do CP, se refere altura dos indivduos ou expressamente a
anes. Ou, por exemplo, a indivduos de cabelo loiro ou ruivos.
O Direito Penal tinha que resolver definitivamente estes problemas, sob pena de criar verdadeiros vcuos normativos de difcil resoluo e integrao num Estado de Direito democrtico pautado pela
resoluo de conflitos luz do princpio da legalidade.
Nada diz na lei quanto a algum que mate sob estas motivaes
especficas! Porm, ser que o cdigo penal tinha que dizer, especificamente, que ser uma circunstncia agravada matar anes ou indivduos
de cabelo loiro especificamente devido ou motivado por essas circunstncias fsicas?
Ser que tinha que dizer: (...) raa, sexo(...) e altura fsica ou cor
do cabelo?
Esse indivduo, perante o tribunal, poderia at confirmar que
matou um determinado nmero de anes ou de indivduos de cabelo
loiro, que ainda assim seria difcil, luz da tipicidade penal, incluir a
sua conduta nos pressupostos da alnea f) do n2 do art. 132 do Cdigo
Penal.
Portanto, se no est previsto na lei, o que diz o artigo 2 do CP
que ningum pode ser incriminado por facto no previsto anteriormente
em lei expressa princpio da legalidade
Porm, o tribunal poderia pronunciar-se mais ou menos neste sentido: apesar da motivao de eliminar indivduos em funo da sua altura
ou da cor do cabelo no estar expressamente prevista nas disposies
de agravamento do n2 do art. 132 do CP isso no quer dizer que estas
no possam l ser includas. As regras de interpretao (nomeadamente
a interpretao extensiva) permitir-nos-o, diria o tribunal, incluir estes
comportamentos no n2 do art. 132 do CP e, dessa forma, punir esses
comportamentos com moldura igualmente agravada. Ser este raciocnio
legtimo? Ser admissvel interpretar extensivamente em direito penal?
A resposta parece-me ser, a todos os ttulos, negativa. Por um lado,
porque estaramos manifestamente a extravasar o contedo analtico do
art. 132, n2 do Cdigo Penal e dos seus dispositivos legais. Por outro
lado, porque estaria o intrprete ou o rgo aplicador do direito a usurpar
competncias que quer a lei, quer a Constituio, no lhe atribuem, isto

107

ANDR VENTURA

, a definio dos crimes e dos seus pressupostos. No caso em apreo,


no poderamos esquecer, ainda, que a interpretao extensiva ou o raciocnio analgico funcionaria, aqui, contra o suspeito ou arguido, o que
expressamente proibido pelo Cdigo Penal e pela prpria Constituio.
Qualquer outra interpretao que extravasar o contedo analtico
daqueles elementos ser, assim, uma interpretao abusiva e ilegtima
luz dos cnones legais e constitucionais do nosso sistema jurdico. A interpretao em Direito Penal no se esgota, no entanto, desta forma simplista.
A interpretao extensiva merece, assim, uma reflexo mais aprofunda.
A interpretao extensiva estende o mbito de aplicao do
texto-norma para ir de encontro quilo que ser, materialmente, a
norma-texto. Quer isto dizer que para algumas correntes de pensamento admissvel que seja qualificado como crime algo que no est
pelo menos expressamente escrito no CP ou em qualquer diploma
penal, mesmo avulso (por exemplo o Regime Geral das Infraces Tributrias, aprovado pela Lei n 15/2001 de 5 de Junho).
O Direito Penal, sendo um sistema normativo assente na culpa,
tem de ser dominado, desde a sua gnese, por um princpio de previso.
Quer isto dizer que, quem comete um crime, tem de saber que crime est
a cometer e tem que ter conscincia plena da sano que o sistema de
justia lhe impe se levar a cabo essa conduta.
Analismos j o princpio legalidade no seu sentido formal e material, a legalidade enquanto defesa de valores e a legalidade enquanto
instrumento de reserva formal do Estado de Direito democrtico.
Analismos tambm o sentido da legalidade e as suas implicaes
em termos de construo jurdica e tocmos no problema da interpretao, problema fundamental do Direito Penal, problema maior da criminologia contempornea e que tem merecido, nas ltimas dcadas, alguns
dos mais brilhantes trabalhos doutrinais e investigaes cientificas produzidas na Europa e nos Estados Unidos.
Referimos j dois exemplos de como os problemas da interpretao podem ser acutilantes e complexos, referindo-nos ao artigo 293
do Cdigo Penal e ao artigo 132 alnea f), no respeitante ao crime de

108

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Homicdio. Colocou-se, nesse mbito, a questo de saber se um homicdio motivado pelo dio a anes ou a indivduos de cabelo loiro poderia ou no integrar-se nas clusulas tpicas agravantes do n2 do art.
132 do CP.
Atravs destes exemplos pretende-se tocar o cerne da problemtica da interpretao em Direito Penal. Alguns autores tm insistido que
Direito Penal tem de estar aberto ao evoluir categorial, ao evoluir das
categorias analticas nele descritas o que significa, no fundo, ao preenchimento evolutivo dos tipos penais, o que levanta srios problemas face
ao princpio da legalidade pois a cincia criminal teria de ser obrigatoriamente, uma cincia aberta ao Mundo e ao seu devir histrico, o que,
segundo estes autores, se justificaria atendendo aos princpios da eficincia e da eficcia j anteriormente analisados.
Porm, rapidamente os cultores do direito penal perceberam especialmente atendendo ao panorama histrico-jurdico do sculo XX, que
a excessiva flexibilizao do princpio da legalidade e da tipicidade poderia significar um imenso e incontrolvel arbtrio penal. Se permitirmos
como fora proposto pela Escola Italiana do incio do sculo XX o
preenchimento evolutivo dos tipos penais e das clusulas tpicas, de acordo
com contexto histrico ou as circunstncias envolventes, estaremos a abrir
o Direito Penal ao arbtrio judicial ou, no limite, prepotncia das maiorias
dominantes. Neste ponto concreto, o Direito Penal encontra-se com a histria da evoluo do constitucionalismo liberal dos sculos XIX e XX, as
suas particularidades e as suas dificuldades de consolidao.
Por exemplo, se a lei Penal se referir a crime cometido por funcionrio, quem ser este funcionrio descrito na clusula tpica? O funcionrio da empresa? O funcionrio do Estado? O funcionrio nomeado,
em comisso de servio, com contrato a termo certo ou apenas os funcionrios com contrato por tempo indeterminado?
Outro exemplo: aquele que falsificar documento autntico punido com uma pena agravada, em relao falsificao de documento
simples. Mas o que ou o que pode ser entendido como um documento
autntico, face legislao penal? um registo notarial? um certificado de habilitaes?
Estes exemplos permitem-nos extrair uma importante concluso:
os princpios da tipicidade e da legalidade, procurando estabelecer

109

ANDR VENTURA

rgidos critrios formais e materiais de proibio do arbtrio, no


podem encerrar as fronteiras do Direito Penal com o real-verdadeiro.
Essa ponte, essa transmisso de contedos entre o mundo exterior e
o direito penal obtido atravs da hermenutica penal, atravs da
figura jurdico-filosofica da interpretao.
Nesta frmula de interpretao, nesta necessidade de conciliao
permanente entre tipicidade, evoluo e eficcia do Direito Penal, haver
desde logo que recuperar um problema, que o problema da interpretao extensiva, no fundo a questo de saber se poderemos utilizar a interpretao extensiva em Direito Penal, se poderemos legitimamente
estender o escopo da norma e alargar o texto-norma para que este possa
coincidir com o que poderemos considerar ser a norma-texto.
Esta uma problemtica intemporal do Direito Penal, que merece
algumas consideraes adicionais.
Desta forma, no poderemos esquecer que, para determinar, num
momento prvio, que o texto-norma e a norma-texto no coincidem
absolutamente, j necessrio ter aplicado um critrio hermenutico. J
necessrio um exerccio de interpretao. Efectivamente, j neste momento o intrprete ou o rgo aplicador do direito emitiram um pr-juizo
de interpretao conforme, verificando que os itens acima mencionados
no coincidem materialmente. No fundo, a distoro entre a disposio
normativa e a realidade qual aquela se aplica exigem a aplicao de
uma hermenutica prvia, ainda que rudimentar ou sem necessidade de
grande elaborao metodolgica. Trata-se, talvez, de uma hermenutica
apriorstica de sentido.
Imaginemos que a norma penal determinava que, se o crime de
homicdio fosse cometido por descendentes, a pena seria agravada at
um tero. Quem so os descendentes, para efeitos do direito penal? So
s os filhos? E se forem filhos adotivos? O que que o legislador quis
dizer? Qual a fronteira do escopo normativo aqui contido: apenas os filhos biolgicos ou tambm os filhos adoptivos? E os afilhados?
Imaginemos ainda que uma determinada norma estipulava que
quem cometesse determinado crime a bordo de locomotiva seria punido
com pena de priso at um ano. E se o crime for cometido a bordo de
embarcao? Poderemos estender o mbito subjectivo da norma para

110

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

abranger elementos tipo semelhantes ou de alguma forma categorialmente relacionados?


Alguns autores, sobretudo em pases como Itlia e Alemanha, tm
chamado a ateno para o elemento histrico da interpretao que, segundo eles, poderia ajudar a resolver esta contenda doutrinria. Tudo se
resumiria, luz deste pensamento, em apreender o sentido que o legislador histrico quis atribuir norma, no apenas em termos de contedo
mas tambm da natureza da prpria disposio penal, isto , se a norma
pretende ter um contedo fechado ou aberto evoluo histrica dos
conceitos.
No entanto, a interpretao em sentido histrico no resolve todos
os problemas que atrs suscitmos. Por um lado, o legislador histrico
est, muitas vezes, limitado pelo prprio contexto em que se insere, impossibilitado de conhecer factos e elementos que apenas o futuro viria a
ocasionar. Por outro lado, nem sempre fcil numa norma penal compreender se estamos perante uma norma de carcter esttico ou dinmico, isto , aberta ao devir histrico. Finalmente, necessrio no
esquecer que este juzo emitido pelo intrprete exige j, de alguma
forma, uma aplicao hermenutica.

b) Texto-Norma e Norma-Texto
Se o Direito Penal, obedece a um princpio de tipicidade quer dizer
que tudo tem de estar descrito no Direito Penal, ou seja, para se saber
que um comportamento crime ele tem de estar expressamente tipificado.
A ttulo de exemplo:
Quem matar outrem punido com pena de priso, se pena mais
grave no lhe couber por outra disposio legal
Qual o comportamento que esta norma probe? Homicdio? Mas
o que o Homicdio?
Matar outra pessoa. Se A matar B, todos estamos de acordo que
homicdio.
E se A matar B, mas a pedido de B?
O facto no deixa de ser homicdio a pedido da vtima.

111

ANDR VENTURA

Se no houvesse uma norma no Cdigo Penal de ser crime homicdio a pedido da vtima?
Seria homicdio.
Ento quer dizer que homicdio no apenas matar outrem contra
a sua vontade.
Se C, abortar, nas vinte e oito semanas homicdio?
Se homicdio aquele que mata outro aqui, ainda no h outro.
Ento o que que C comete se abortar com vinte e oito semanas?
Admite o direito que haja vida, para alm da personalidade?
H alguma norma que protege os fetos? Ou o Cdigo Penal no faz
referncia a fetos? Onde que o crime de aborto existe no cdigo
penal?
No artigo 140 do CP (aborto):
1 Quem, por qualquer meio e sem consentimento da mulher
grvida, a fizer abortar punido com pena de priso de dois a oito anos.
2 Quem, por qualquer meio e com consentimento da mulher grvida, a fizer abortar punido com pena de priso at trs anos.
3 A mulher grvida que der consentimento ao aborto praticado
por terceiro, ou que, por facto prprio ou alheio, se fizer abortar, punida com pena de priso at trs anos.
Note-se que o crime no matar outrem, quem o fizer sem o
consentimento.
Quem que punido? Quem aborta ou quem faz abortar?
Quem faz abortar. Quem executa o ato de aborto.
Portanto, o que punido a vida ou o ato em si?
O ato em si.
Pode haver algum, sem haver pessoa?
verdade que ele no pessoa, se no pessoa, no algum.
Ser que podemos afirmar que se no h personalidade, podemos
matar vontade?
No!
At ao sculo XVI, a mulher em caso algum tinha personalidade
e depois do sculo XVIII, s em casos, muitos limitados. Foi somente,
na segunda metade, do sculo XX, que reconhecida mulher personalidade plena.
Quereria isto dizer que poderamos matar uma mulher vontade?

112

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

No sculo XVI, o homem chegava a casa e matava a mulher. Estaramos perante um crime de homicdio? Onde que est a personalidade?
Estamos a falar de bens jurdicos e s h personalidade, aps o nascimento completo e com vida. E se no h personalidade, no h algum.
O artigo 14 do Cdigo Penal refere que s h homicdio, no caso,
daquele que matar outrem, ou seja, algum com personalidade, ser punido com pena de priso.
Ento se C aborta com vinte e oito semanas punida por homicdio? Se retirarmos as normas de homicdio a pedido e contra a vida uterina teramos ou no homicdio stricto sensu? O legislador cedo acordou
para este problema, ou seja, tem tudo que estar no texto ou h norma
para alm do texto? Tem toda a tipicidade estar condensada naquelas
cinco ou seis linhas que fazem a norma, ou uma norma penal muito
mais do que o que est escrito no artigo?
aqui que nasce a problemtica do texto-norma e da
norma-texto.
Alguns autores diziam, os defensores, do sculo XVII e XVIII,
da tipicidade, que no, o que est na norma o que est na norma e deve
ser interpretado com o que est na norma.
Note-se que, estes vinham de um tempo de grande arbitrariedade,
em que o Monarca, ou os poderes, faziam o que queriam da lei penal.
E desejosos que esse tempo voltasse para trs, impuseram princpios estritos de tipicidade, dizendo que aquela norma deve ser interpretada de determinada forma e apenas daquela forma.
Sem complexificar muito, o que importa referir que nem sempre
os princpios da norma surgem aos olhos da literalidade. Muitas vezes
olhamos para uma norma e tiramos um sentido comum, razovel, mas
o sentido da norma precisamente outro, o sentido implcito, o sentido oculto.
Porqu?
Porque enquanto aquele sentido para que olhamos a norma o
texto-norma, ou seja, aquele que matar punido com pena de priso, ou
se quiserem o texto da norma, quando vamos interpretar efetivamente o
que , j no estamos no texto da norma, mas estamos na norma que est
no texto, isto , a norma-texto.

113

ANDR VENTURA

aquilo que os alemes distinguiam entre o que aparenta ser a


norma e o que a norma efetivamente. esta problemtica norma-texto
e texto-norma que relana o debate sobre a interpretao da lei penal.
Vejamos a seguinte norma:
Quem publicamente incitar habitantes do territrio portugus,
ou foras militares, militarizadas, ou segurana ao servio de Portugal
guerra civil, ou prtica da conduta referida no artigo anterior punido com pena de priso de um a oito anos.
E suponhamos que um grupo de pessoas, de um curso de formao
de uma empresa de segurana privada, perante aquela norma, dizia: Isto
tem que acabar. Este Estado tem que por um fim sua prpria violncia
e temos que ir guerra, sair daqui e defender os nossos prprios impostos e os nossos direitos.
Uma empresa de segurana privada uma fora militar?
No, mas uma fora de segurana.
Ento se um outro grupo de pessoas incentivasse esta empresa de
segurana privada para a guerra civil, estaria aquele grupo de pessoas,
includo naquele artigo? Poderia a empresa de segurana privada fazer
guerra civil? E ao dizer habitantes, quem so habitantes?
Suponhamos ainda que D est em Portugal a estudar. No portugus, nem habitante fiscal e B incentivava-o guerra civil. D, saa
assim, empenhado em alterar o Estado portugus.
Estamos ou no perante um crime?
Quem o habitante em Portugal? o habitante fiscal, o no residente, o residente comunitrio? Quem define quem o residente?
O Direito Penal cada vez mais, sai deste texto-norma, para entrar
na norma-texto, complexa e difcil de compreender.
Como vimos, o nosso Direito Penal consagra, o princpio da tipicidade e da legalidade, porm, estes princpios esto, hoje, seriamente em
perigo na nova moldura do Direito Penal. Cada vez mais o Direito Penal
obrigado a usar conceitos gerais e abstratos para ter um nvel de abrangncia superior. Cada vez mais o Direito Penal obrigado a usar critrios
e dispositivos que remetem para outros ramos do direito para serem concretizados e ao mesmo tempo, sempre da mesma forma, voltamos a cair
naquilo que tnhamos e sempre quisemos evitar, que uma grande arbitrariedade e uma grande discricionariedade do legislador penal.

114

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Como consequncia das ltimas alteraes e vises do Direito


Penal moderno, h que decidir entre um Direito Penal que d segurana,
mas que deixa espaos vazios.
De facto, hoje, no sabemos o que so foras militarizadas, pois
um conceito do sculo XIX e que equivalia muito s milcias de proteo. Para ns, hoje, as foras militarizadas so por exemplo, a GNR.
O que so outras foras militarizadas tambm um conceito de
altssima discrio. O que deixa ampla margem de interpretao o conceito foras de segurana.
Neste sentido, consideramos que o que importa aqui reter o Direito Penal dos dias de hoje, desta dcada, e desta dicotomia, entre o
texto da norma e a norma que est no texto, entre o que se queria dizer
e o que efetivamente se expressou na literalidade da norma.
O equilbrio que vamos ter que encontrar entre aquilo que queremos definir como crime, a segurana que queremos dar aos cidados e
mesmo o risco de criarmos espaos vazios de normatividade um risco
das sociedades modernas, mas que vamos ter que ser capazes de assumir
enquanto sociedade.

115

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

XIII. A QUESTO DA ANALOGIA EM


DIREITO PENAL PARA UMA COMPREENSO
JUS-ANALTICA DO PROBLEMA
A proibio da analogia parece ser um lugar comum e extremamente polmico no mbito do Direito Penal. Dispe o n 3 do art. 1
do Cdigo Penal que no permitido o recurso analogia para qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurana que lhes corresponde.
Sabemos que a analogia , em sentido jurdico amplo, o raciocnio
que, argumentando com a semelhana entre um caso omisso (uma lacuna)
e outro contemplado no ordenamento jurdico, estende quele a soluo
deste. Trata-se de importar uma soluo delineada e pensada para um determinado contexto material, para uma outra realidade nesta no includa,
mas que parece fundamentar-se nos mesmos pressupostos (da muitas vezes
a doutrina se refira semelhana dos pressupostos ou verosimilhana
dos fundamentos). Como refere Figueiredo Dias, trata-se da aplicao
de uma regra jurdica a um caso concreto no regulado pela lei atravs
de um argumento de semelhana substancial com os casos regulados.46
No mbito especfico do Direito Penal, a proibio da analogia
nos termos do n3 do art. 1 do CP encontra o seu fundamento no princpio da legalidade, constitucionalmente consagrado. Procura-se, no
fundo, que as margens da textualidade no sejam excessivamente alargadas, para alm do prprio sentido subjacente ao texto-norma. O princpio da legalidade significa, sobretudo, proibio de discricionariedade
e, num sentido formal, a reserva de definio dos crimes e dos seus pressupostos Assembleia da Republica.
46

Figueiredo Dias, Jorge, Direito Penal..., cit., p. 187

117

ANDR VENTURA

Ora, se ao intrprete for dada a possibilidade de estender o domnio material da norma excessivamente para alm da literalidade normativa, ento o postulado da legalidade fica fortemente posto em causa,
bem como o prprio princpio constitucional da separao de poderes:
efectivamente, o programa poltico-criminal e as suas margens devem
ser, primeiramente, definidas pelo legislador formal e materialmente legitimado e no pelo intrprete. Como refere Teresa Beleza o direito
penal , neste sentido, um sistema fechado; as suas situaes devem ser
rigorosamente limitadas a certos casos que a lei prev e, ao contrrio
do que acontece no direito civil, no tem a pretenso de abranger situaes que esto, digamos assim, entre o espao preenchido por essas
vrias incriminaes. E nesse sentido se pode dizer: o direito penal no
tem lacunas, isto o direito penal no tem lacunas que possam ser integradas pelos processos normalmente admitidos em direito, concretamente contidos no art. 10 do Cdigo Civil.47
Em nosso entender, a analogia sendo sobretudo uma ferramenta
de integrao jurdica e no propriamente de interpretao, tanto quanto
a filosofia analtica contempornea pode separar estes dois segmentos
est muito mais envolvida no domnio da criao de direito do que propriamente da interpretao de normas jurdicas. Ora, apesar de ser compreensvel e at indiscutvel, face aos avanos da cincia jurdica moderna,
o carcter dinmico do ordenamento jurdico, os dois domnios no
podem, nem devem, confundir-se. Criar criar. Interpretar interpretar.
Enquanto o primeiro aponta para um fenmeno de criatividade e perfomatividade no real-verdadeiro, o segundo trata sobretudo de compreender
(ou de apreender) esse real-verdadeiro deixando-o, tanto quanto possvel,
ontologicamente intocvel. Afastamo-nos, assim, do pensamento de Castanheira Neves, que considera que a interpretao e a analogia se distinguem to s provisoriamente e no ponto de partida, como dois
momentos metdicos do processo metodolgico-jurdico, mas formam
uma unidade na dinmica e no resultado desse processo.48
Beleza, Teresa, Direito Penal..., cit., pp. 436-437
Castanheira Neves, Antnio. Metodologia jurdica: problemas fundamentais, Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Universidade de Coimbra ed., (1993),
p. 270
47
48

118

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Este o cerne da questo da admissibilidade da analogia em direito penal. A fronteira da criao e da interpretao do direito. Sendo,
em nosso entender, a analogia uma ferramenta de criao e no de interpretao do direito (ou muito marginalmente de interpretao), ento
a sua admissibilidade em direito penal deve ser absolutamente afastada,
atendendo aos princpios da legalidade, da tipicidade e da reserva de lei
(enquanto corolrio do prprio axioma constitucional da separao de
poderes). Como refere o Faria Costa pode dizer-se que o princpio da
proibio da analogia co-natural prpria ideia de tipicidade.49
Esta , no entanto, uma das dimenses do problema, que no o esgota. Efectivamente, a doutrina penal tem-se deparado, sobretudo nas
ltimas dcadas, com um outro problema jus-penal e jus-constitucional
da maior importncia: o da admissibilidade da aplicao da analogia no
para definir os crimes ou os seus pressupostos (ou como critrio agravante) mas em favor do arguido ou, na terminologia latina, in bona partem.
Alguns autores argumentam que a proibio legal, ao focar apenas
e expressamente, a analogia no sentido incriminatrio (isto , de criao de tipos penais ou critrios agravantes), pretendeu permitir, deliberadamente, a aplicao da figura da analogia in bona partem. Alegam,
neste sentido, que se fosse inteno do legislador proibir totalmente a
analogia, poderia t-lo feito directamente no Cdigo Penal ou no texto
constitucional. Este o sentido do pensamento de Faria Costa, quando
sustenta que retornando ao texto ou de outro modo, palavra da
lei, verificamos que ali se refere que o recurso analogia no permitido nos casos em que tal recurso determine a atribuio ou agravao
da responsabilidade do agente. O que, afinal, aparenta indiciar uma
permisso do recurso analogia nas situaes em que esta actue a favor
do agente ou in bonam partem.50
Uma outra corrente que adquiriu uma importante expresso acadmica no apenas em Portugal, mas tambm em Espanha, em Inglaterra e na Irlanda assentava os seus pressupostos na ideia de que a
regra fundamental da aplicao da lei mais favorvel sustentaria, do
49
50

Faria Costa, Jos de, Noes..., cit., p. 219


Faria Costa, Jos de, Noes..., cit., p. 134

119

ANDR VENTURA

ponto de vista jus-filosfico e dogmtico, a analogia quando em favor


do arguido. Efectivamente defendem estes autores se obrigatria a
aplicao da lei mais favorvel ao arguido, como no ser aplicvel a
norma mais favorvel, que ser exactamente a norma jurdica que o intrprete deduziu a partir da unidade analtica do sistema penal, atravs
do raciocnio analgico?
Em Portugal, pode dizer-se que a maioria da doutrina tem restringido a proibio da analogia ao seu sentido incriminatrio ou agravante.
Ou, por outras palavras, aceite a aplicao analgica da lei penal in
bonam partem. Cavaleiro de Ferreira entendia que o art. 18 do anterior
Cdigo Penal, tal como estava e por si, devia ser entendido como aplicvel s s normas incriminadoras, no sentido restrito da palavra.51 Tambm Eduardo Correia, Figueiredo Dias e Beleza dos Santos entendiam
que a proibio da analogia se aplicava, directamente, s normas incriminadoras.
Estas posies, embora naturalmente sustentveis, no nos convencem. Por um lado, o facto de o legislador no ter proibido expressa
e absolutamente a analogia nada diz sobre a sua admissibilidade em
direito penal. O que diz precisamente o contrrio: a sua absoluta
inadmissibilidade no sentido incriminatrio. Quanto ao restante, o
legislador pretendeu e bem deixar essa clarificao doutrina e
jurisprudncia, ao invs de se envolver numa disputa doutrinal e filosfica de carcter centenar.
Quanto ao segundo argumento, j tem um sentido dogmtico
muito mais profundo, embora, em nosso entender, sem razo convincente. Vejamos:
A regra da aplicao da lei mais favorvel que tem, no ordenamento jurdico portugus, natureza constitucional prende-se sobretudo
(embora no exclusivamente) com a questo das finalidades do direito
penal e com o prprio princpio da culpa. Por um lado, num sistema assente em orientaes de carcter preventivo e ressocializador, a lei mais
favorvel apresenta-se no apenas como um benefcio atribudo ao arguido, mas uma derivao jurdico-dogmtica da unidade analtica desse
mesmo sistema. Se um determinado indivduo cometeu o crime de pros51

Cavaleiro Ferreira, Lies de Direito Penal (1980), pp. 131-132

120

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

tituio e, decorrido algum tempo, esse mesmo crime deixa de existir


no ordenamento jurdico, que sentido faz manter a incriminao se a finalidade da mesma prevenir e reintegrar o agente criminoso (art. 40
CP)? O que estaramos a prevenir (ou que lgica de reintegrao estaramos a aplicar) se a conduta em causa deixou de ser, pela comunidade,
penalmente sancionada? Estaramos, efetivamente, a deturpar no apenas as finalidades jurdicas e extra-jurdicas do Direito Penal, mas a prpria lgica do axioma constitucional da separao de poderes.
Por outro lado, a aplicao da lei mais favorvel encontra-se materialmente nsita no princpio da culpa: se quando um determinado indivduo comete o crime de prostituio a moldura penal abstracta de
cinco anos e, durante a acusao ou o julgamento, essa moldura alargada para dez anos, que sentido faz aplicar este novo quadro de penalidade se, data em que o facto ocorreu, aqueloutra era a moldura penal
que ao agente era possvel conhecer e compreender? No ficaria severamente deturpada a lgica do princpio da culpa e das prprias finalidades do sistema penal, tal como definidas no art. 40 do cdigo penal?
Parece que sim! Alis, no contexto acima descrito, a prpria relao cidado sistema penal ficaria significativamente minada, quer em termos
de congonoscibilidade-previsibilidade, quer no sentido da prpria legitimao do sistema penal no quadro do Estado de direito democrtico.
Nesta lgica, que dizer ento da aplicao da analogia in bona
partem?
Considera Figueiredo Dias que a proibio da analogia apenas
cobre toda a matria relativa ao tipo de ilcito ou ao tipo de culpa, mas
j no a que respeita s causas de justificao ou s causas de excluso
da culpa, e por outro afirma que o contedo de sentido do princpio
da legalidade, ainda aqui, s deveria cobrir a actividade de criminalizao ou de agravao, no a de descriminalizao ou e atenuao.52
Por sua vez, tambm Germano Marques da Silva afasta a proibio da analogia relativamente s denominadas normas negativas,
aquelas que, delimitando negativamente as normas incriminadoras, garantem ou favorecem os direitos da pessoas. Relativamente a estas
Figueiredo Dias, Jorge de, Direito Penal Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, pp.
171-172

52

121

ANDR VENTURA

valem os princpios gerais sobre integrao de lacunas.53 No mesmo


sentido a concluso de Faria Costa ao insistir que a proibio da analogia vale relativamente aos elementos do tipo legal de crime e abrange
tambm as consequncias jurdicas do crime sempre que se revele in
mala partem.54
No este, manifestamente, o nosso entendimento.
Por um lado, como refere Stratenwerth, resulta mais do que duvidoso que a actividade decisria do juiz possa criar direito em sentido
estrito, ou seja, que junto ao direito legal e ao consuetudinrio se coloque o direito judicial.55 Mas, fundamentalmente, trata-se de uma questo jurdico-metodolgica que no deve ser contornada: o raciocnio
analgico implica sempre Faria Costa tambm o reconhece uma alterao das margens do programa poltico-criminal definido pelo legislador, sendo que este o nico ente legtimo para a sua definio e
normativizao. Repare-se que, mesmo recorrendo ao raciocnio analgica para um desfecho a favor do agente (in bonam partem), as fronteiras da legalidade, da tipicidade e do programa politico-criminal do
legislador foram indiscutivelmente foradas. No foram alargadas no
sentido de uma hermenutica extensiva, mas verdadeiramente foradas,
no sentido de uma nova dogmtica de significao, uma nova construo
de conceitos.
No limite, este processo de metodologia criativa gera uma duvida insustentvel, no sentido de que sempre que seja possvel ao interprete criar qualquer dvida sobre o sentido ou a extenso da textualidade
penal, logo far uso da analogia a favor do agente, obtendo assim o resultado inicialmente pretendido. Trata-se, no fundo, de uma perverso
metodolgica, assente no postulado falso e superficial de que a reviso
dos conceitos apenas perverte e inverte o princpio da legalidade se for
prejudicial ou agravante para o agente, revelando uma vaga ideia de humanidade penal se operar em sentido inverso.
importante reforar esta ideia primacial: o princpio da legalidade
no surge nem assenta o seu sentido dogmtico numa ideia exclusiva de
Marques da Silva, Germano, Direito Penal Portugus Parte Geral I, pp. 270-271
Faria Costa, Jos de, Noes fundamentais..., cit., p. 135
55
Stratenwerth, Derecho Penal. Parte General I El Hecho Punible, p. 79.
53
54

122

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

proteco dos cidados, mas igualmente na harmonizao da aplicao


da justia e na eroso proporcional da arbitrariedade judicial.56 neste
ponto especfico que o raciocnio analgico e o princpio da legalidade
se revelam intrinsecamente incompatveis: a analogia introduz no sistema
penal um elevado grau de incerteza na aplicao do direito, gerando profundas desigualdades entre os cidados perante a justia criminal. O raciocnio analgico, enquanto processo criativo, nasce e esgota-se no
processo de relao cognoscvel com os elementos concretos de cada
caso submetido aos tribunais. Assim sendo, ele , de certa maneira, exclusivo daquelas circunstncias e qualquer alterao, por mais pequena
que seja, na situao factual, poder (ou no) gerar uma nova construo
analgica. Nesta perspectiva analtico-metodologica, o raciocnio analgico vinculativo de uma determinada factualidade, sendo ainda de difcil fundamentao/contradio argumentativa (dada a disparidade de
processos mentais e construes de relao semntica possveis de estabelecer a partir de determinados factos), o que se traduz, inevitavelmente,
numa ampla discricionariedade na aplicao da lei penal e numa alterao
casustica das margens do programa poltico-criminal definido pelo legislador.
Mir Puig afirma que faz sentido a aplicao analgica a favor do
agente enquanto benefcio atribudo ao agente quando as circunstncias forem semelhantes a outras geradoras desse mesmo benefcio.57
Este exactamente o ponto nevrlgico deste raciocnio, atento ao que
acima explanmos: a determinabilidade dessa verosimilhana de circunstncias sempre um processo cognoscitivo especfico, pleno de particularidades, na maior parte dos casos vinculado descrio factual
concretamente apresentvel e, nessa ptica, dificilmente exportvel. Repare-se: no que seja impossvel export-la para outras circunstncias.
O que se quer aqui sublinhar a fraqueza deste processo metodolgico
que, consequentemente, imprime no sistema penal ampla discricionariedade e desigualdade material, elementos contrrios ao principio da tipicidade e prpria funo de coeso do sistema penal que estudmos
no incio destas Lies.
56
57

Mir Puig, Santiago, Derecho Penal..., cit., p. 120-121

123

ANDR VENTURA

Deste modo, a proibio da analogia deve valer, como tem


vindo a sublinhar o Supremo Tribunal Espanhol, no apenas
quando opere in mala partem (quer quanto aos elementos do tipo
legal, quer nas suas consequncias jurdicas) mas em todas as circunstncias, na medida em que constitui, do ponto de vista metodolgico-construtivo, uma deturpao das regras de fundamentao e
identidade do sistema de justia criminal e do quadro de valores
constitucional.

124

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

XIV. O MBITO DE APLICAO


DO DIREITO PENAL
a) Aplicao da Lei Penal no Tempo
A aplicao da lei penal no tempo tem como grande princpio estruturante o Princpio da Culpa.
Tendo em conta aquele grande princpio estruturante e na medida em que a regra ser aquela, impem-se colocar as seguintes questes:
A lei aplicvel ser a lei de quando? Desde quando se produzem,
efetivamente, os resultados, ou ao invs, ser aplicvel a lei em vigor
data em que o agente pratica o facto?
A lei aplicvel ser aquela que se encontra em vigor data em que
o agente pratica o facto. No fundo, aquele o momento em que, efetivamente, se pode consubstanciar a culpa, e isto, porque naquele momento que o agente ao atuar e adotar aquela conduta tem pleno
conhecimento das consequncias da sua ao, isto , do desvalor da
ao tal como lhe chama Ruth Gauer.
Apesar da nossa concordncia, entendemos que isto suscita
porm, outros problemas, que no podemos deixar de analisar, como
o caso concreto de uma alterao legislativa.
Nesse sentido, se entre o momento da prtica do facto pelo
agente e a produo dos resultados, houver uma transio legislativa,
ou seja, se a lei, naquele intervalo temporal, for sendo alterada, que lei
ser aplicvel?
Em resposta a esta pertinente questo, muitos referem que ser
aplicvel a lei do momento da prtica dos factos e portanto da adoo
da conduta pelo agente.

125

ANDR VENTURA

Porm o que acontece se a lei do momento dos resultados, for


mais favorvel que a lei da prtica dos factos? Neste caso especfico
qual a lei que se dever aplicar?
Neste caso diremos, a lei mais favorvel. Verifica-se assim e desde
j uma exceo: no se aplica sempre a lei do momento da prtica do
facto. Neste contexto, aplicar-se- a lei do momento da prtica do facto,
exceto se a lei posterior for mais favorvel.
E se a lei do momento da prtica dos factos for uma, a do resultado
for a mesma, mas, no intermdio temporal, entrar em vigor uma nova
lei mais favorvel?
Em anlise a esta questo Teresa Beleza fornece-nos um excelente
exemplo:
Imagine que A comete um crime de homicdio contra B, a 01 de
Janeiro de 2012. A essa data, a pena por homicdio era de dez anos.
Porm, B apenas vem a morrer, a 31 de Dezembro de 2012, sendo
a pena a essa data, novamente, de dez anos.
Acresce que, entre Maio e Setembro de 2012, esteve em vigor,
uma lei intermediria, em que a pena para aquele tipo de crime era de
apenas oito anos.
Posto isto, que lei se aplica? Ser de desconsiderar, por completo,
a existncia de uma lei mais favorvel no intermdio temporal?
Fcil ser de compreender que, nesta situao, se verificam duas
perspetivas diferentes:
Assim, alguns dizem que, por fora do Princpio da Culpa, quando
o agente cometeu o crime, a pena prevista era dez anos; tambm quando o
mesmo foi julgado a pena era de dez anos, pelo que, nesse sentido estaramos numa sucesso de leis no tempo regular e como consequncia no estaramos violar o Princpio da Culpa, at porque quando o agente cometeu
aquele facto a perspetiva onto-normativa era igualmente de dez anos.
Outros tm uma perspetiva distinta, pois consideram que a aplicao da lei mais favorvel, no somente um princpio penal, mais do
que isso, trata-se de um princpio constitucional e como tal sempre de
aplicao, haja ou no haja, alterao posterior da lei. Nesta linha, se no
decurso do chamado intermdio temporal, se encontrar em vigor uma
lei mais favorvel, ento imediatamente, o agente ter de ser julgado
luz dessa lei mais favorvel.

126

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Estas duas perspetivas foram alvo de discusso na doutrina penal,


durante os ltimos sculos.
No fundo o que importa compreender entendemos ns qual
a grande justificao da aplicao da lei no tempo?
precisamente o princpio da culpa, no sentido em o agente no
pode ser julgado, por uma lei que desconhece. Porm, se o agente a conhece, no momento da prtica do facto ou adoo da conduta e esta at
uma lei semelhante que se encontra em vigor no momento em que o
resultado se produz, ento aplicar-se-, nos termos do exemplo anteriormente exposto, a lei cuja pena de dez anos.
O que se verifica o crime na sua dimenso espcio-temporal, ou
seja, o crime enquanto momento e no o crime enquanto instituio de
julgamento que ser igualmente importante.
Nesta ptica estamos simplesmente a analisar um crime que
cometido num determinado momento temporal, que sofre alteraes sucessivas no intermdio, e no resultado no no julgamento,
mas at ao julgamento, que pode levar at muitos anos a lei a
mesma.
Alguns autores diziam que se a lei a mesma ento aplica-se a lei
vigente ao momento da prtica do facto, fundamentando-se no princpio
da culpa.
Outros discordam dizendo que, se h no intermdio uma lei mais
favorvel, ento ser essa que se deve aplicar.
Importa ainda analisar uma outra situao distinta: o que acontece
se houvesse uma lei mais favorvel, nos casos em que j tivesse havido,
caso julgado?
A ttulo exemplificativo, imagine-se que A foi condenado pela prtica de um crime de homicdio, estando atualmente a cumprir uma pena
de dez anos. Porm, a sentena altera aquela moldura penal de dez para
seis anos.
O que acontece neste caso?
Entendemos que aqui h que considerar um dos grandes princpios
estruturantes, que o princpio da aplicao da lei mais favorvel. E
este, no se trata de um mero princpio subsidirio, mas antes e na nossa
ptica de um princpio estruturante do Direito Penal e do direito Constitucional.

127

ANDR VENTURA

Note-se porm, que se no mbito daquele princpio ele faz cessar o caso julgado, alterando a moldura penal, como que redefinindo
aquela moldura penal, no momento em que o agente cometeu um crime
de homicdio punido com dez anos de priso e sendo aquele o momento em que o homicdio se produz, ou seja, onde a morte se consuma,
a lei de dez anos de priso.
Mas, se entre Maio e Setembro de 2012, assistirmos a uma alterao legislativa, em que a moldura penal se alterou, naquele espao
temporal intermdio, para seis anos de priso? Que implicao ter esta
alterao para a estrutura global do crime?
Desde j, dir-se- que o artigo 29 da Constituio da Repblica
Portuguesa no resolve o problema, semelhana do que acontece com
o artigo 5 e 6 do CP que tambm no resolve.
Note-se que, tais normas comportam no entanto uma importante
ideia base, a que Figueiredo Dias, chamava a ideia valor da retroatividade favorvel. No fundo, quando um crime cometido, num determinado contexto normativo, isto , com uma moldura penal mais grave
do que aquela que depois se vem a verificar, ento aplica-se retroativamente a lei mais favorvel.
Quando o crime que cometido est em vigor uma determinada
lei, mas quando se produz o resultado a lei em vigor j outra e mais
favorvel ao agente.
Estamos assim perante uma situao em que se assiste a uma alterao legislativa, no no momento da prtica do facto pelo agente, nem
dos seus pressupostos, mas antes no intermdio temporal de um crime
intermediao espcio-temporal do delito.
Este um dos temas mais complexos do direito penal.
Assim sendo, numa situao destas e prima facie h que pr o
crime em perspetiva, ou seja, quando o agente comete o crime ou a conduta e o tempo que decorre at produo do resultado.
Recorde-se do exemplo atrs mencionado: quando A cometeu o
crime, a moldura penal era de dez anos de priso, tendo esta sofrido alteraes em momento posterior prtica do facto ou conduta.
Note-se que poderiam at ter havido vrias alteraes e no uma
s, como o caso deste exemplo que se analisa. Poderemos at imaginar
que naquele intermdio temporal h uma revoluo, a queda de um go-

128

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

verno, aprovao de um novo texto penal, aprovao de um novo cdigo


de processo penal, etc.
Neste contexto e por hiptese, imagine-se que o crime foi cometido a 01 de Janeiro de 2012. A 02 de Janeiro de 2012, d-se uma revoluo, muda a Constituio e a 03 de Fevereiro de 2012, aprovado um
novo cdigo penal e em Junho de 2012 aprovado um novo cdigo de
processo penal. O julgamento, porm, s ocorre no final daquele ano e
a morte, isto , a produo do resultado s ocorre depois do final daquele
ano, ou seja, em Janeiro de 2013.
Ser que devemos atender a todas estas mudanas?
Ser que podemos assistir a situao em que houve uma lei mais
favorvel, ao agente, posteriormente foi alterada, passando a ser mais
gravosa para o agente, depois voltou a estar a mesma lei em vigor, de
seguida entrou em vigor outra lei mais favorvel e depois voltou a estar
uma parecida... e por a em diante, at que deixou de haver lei que tipificasse aquele facto ou conduta como crime.
Pode o Direito Penal viver com este tipo de flutuaes?
Alguns diriam que talvez no, mas ainda assim que o Direito
Penal tem de aplicar sempre a lei mais favorvel.
Mas, o que importa reter sobre esta temtica que a retroatividade
uma ideia, no apenas de cariz Penal mas de cariz Constitucional e
como tal, ela tem uma supremacia normativa sobre o Cdigo Penal. E
com isto quis o legislador dizer que pretende que se aplique, como regra,
a lei mais favorvel ao agente.
Contudo a lei mais favorvel, deve ser aplicada em conjugao
com o Princpio da Culpa, isto , no retroagir temporal, ao momento ou
aos pressupostos no dos factos mas da culpa do agente.
Mas, quando que se funda, efetivamente, a culpa do agente? No
momento em que ele pratica o facto ou a conduta ou no momento em o
resultado se produz?
Quando ele prev e conhece a lei.
Voltemos, ento, ao exemplo anterior: se tivssemos a retroagir a
lei mais favorvel, estaramos verdadeiramente a fazer retroagir uma
lei?
Ainda existe a lei dos seis anos de priso? E o princpio o da retroatividade de qu? O que mais favorvel no princpio?

129

ANDR VENTURA

Da lei criminal diz a epgrafe do artigo 29 da Constituio 58. E


ao longo daquela norma, lem-se palavras como: sentenciado, punio, penas ou medidas de segurana, (...) ningum pode sofrer
pena mais grave que a que corresponde ao momento em que pratica os
factos, julgado e reviso da sentena.
E em todo o momento estamos a falar do qu?
O que retroage?
A lei mais favorvel. Mas o qu mais favorvel? O que tem de
ser mais favorvel?
A lei, no qualquer coisa mais favorvel.
Em nosso entender erram aqueles que dizem ser a ideia valor da
retroatividade mais favorvel. No uma retroatividade mais favorvel,
mas sim, uma retroatividade da lei mais favorvel.
Mas essa tal lei, que existiu entre Maio e Setembro de 2012, ainda
existe? Onde que se lhe pode chamar lei?
No mximo podemos afirmar que uma lei que foi revogada,
agora inexistente ou nula, caso tenha sido declarada nula ou declarada
inconstitucional. Portanto, deixando de existir como lei, no a podemos
aplicar retroativamente, pois no se pode aplicar algo que j no existe.
Neste contexto, h que colocar logo de fora tudo o que j no
possa ser considerado lei. Pois o que se aplica a lei mais favorvel e
como tal, aquela lei ter que estar em vigor e ser uma lei mais favorvel
ao agente.
Artigo 29. Aplicao da lei criminal
1. Ningum pode ser sentenciado criminalmente seno em virtude de lei anterior que
declare punvel a aco ou a omisso, nem sofrer medida de segurana cujos pressupostos
no estejam fixados em lei anterior.
2. O disposto no nmero anterior no impede a punio, nos limites da lei interna, por
aco ou omisso que no momento da sua prtica seja considerada criminosa segundo os
princpios gerais de direito internacional comummente reconhecidos.
3. No podem ser aplicadas penas ou medidas de segurana que no estejam expressamente cominadas em lei anterior.
4. Ningum pode sofrer pena ou medida de segurana mais graves do que as previstas
no momento da correspondente conduta ou da verificao dos respectivos pressupostos,
aplicando-se retroactivamente as leis penais de contedo mais favorvel ao arguido.
5. Ningum pode ser julgado mais do que uma vez pela prtica do mesmo crime.
6. Os cidados injustamente condenados tm direito, nas condies que a lei prescrever,
reviso da sentena e indemnizao pelos danos sofridos.
58

130

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Recorde-se porm, que para a aplicao da lei mais favorvel ao


agente, sempre tero que estar preenchidos dois importantes requisitos:
i. a existncia de uma lei em vigor e no uma lei j revogada;
ii. e a existncia de um contedo legal mais favorvel, quer ao
nvel da previso quer ao nvel da estatuio.
Se j no h lei, ento, no a podemos fazer retroagir.
Analisaremos agora uma outra hiptese:
C comete um delito, no momento em que a moldura penal mxima
so cinco anos. Posteriormente, a moldura penal, para aquele tipo de
crime, reduzida para dois anos e sempre dois anos. Inicia-se o julgamento, onde produzida prova, realizada a audincia de julgamento e
um dia antes da sentena, a lei muda de novo para cinco anos.
Que lei se aplica?
Por outras palavras estamos perante um delito, com uma pena de
priso de cinco anos, entretanto a lei altera-se para dois anos e, assim,
fica durante muitos anos. So feitas as primeiras diligncias em sede de
inqurito, inicia-se o julgamento, produzida prova, ouvidas as testemunhas, e um dia antes da prolao da sentena, a pena alterada de novo
para os tais cinco anos, que existia tambm data da prtica do facto.
Que lei se aplica? E se a lei em vez de mudar um dia antes da prolao da sentena, mudar dois dias depois da sentena? Ser que nesse
caso j se aplicar a lei mais favorvel?
Com estas hipteses, pretendemos chamar ateno para aquilo
que realmente importante distinguir: no fundo h que perceber que a
tal lei mais favorvel, deve ser aferida, no no momento do julgamento,
mas da consumao de resultado, ou seja, dos crimes de resultado.
Mas o que um crime de resultado?
Por exemplo o homicdio, pois naturalmente, no pode haver homicdio sem morte.
E a falsificao de documentos ser um crime de resultado? Neste
contexto procederemos anlise da seguinte hiptese:
B, aluna de uma universidade, no quer ir ao teste de Direito da
Famlia. Ela pensa que aquele ser um teste complexo, pelo que no prprio dia, apresenta um certo atestado estranho afirmando estar bastante
doente. O Professor daquela unidade curricular fica algo desconfiado e

131

ANDR VENTURA

nesse sentido, pede a M tcnica do departamento que verifique a veracidade daquele atestado.
M aps efetuar algumas diligncias, conclui que o atestado apresentado pela aluna, no vlido e que tal foi elaborado no prprio computador de B.
Ser que B cometeu algum crime? Quando que h falsificao
de documentos? Era imperativo B usar o atestado? Ser que quando B
se deslocava de sua casa para a faculdade, em posse do atestado, j tinha
cometido um crime?
Note-se que, B elaborou o documento no silncio da sua casa,
tendo tido at a ajuda de uma amiga, considerada, especialista em informtica e com aptido para forjar documentos universitrios.
E se por hiptese B, no momento em que se deslocava para a universidade tiver o azar de ser intercetada por uma operao Stop, e o polcia um agente muito desconfiado que v o livrete do carro
estragado, que esta no fez a inspeo ao veculo, e ainda v que esta
transporta consigo um documento que lhe parece algo estranho.
B percebe a especial ateno do polcia relativamente ao documento e de imediato afirma que, apesar de tal documento se encontrar
na sua posse, ela no o usou, isto , no lhe deu qualquer utilidade ou
fim, tendo o mesmo sido elaborado em tom de brincadeira, no seu prprio computador.
Outra hiptese ser se B, cansada de estar a frequentar a licenciatura em Direito, j h vrios anos, imprimir no um atestado, mas antes
vrios certificados, com diferentes graus acadmicos? E, na posse de
tais certificados, B dirige-se aos servios competentes da Universidade
e afirma que para alm de j ser licenciada em Direito, possui um Mestrado e ainda um Doutoramento que concluiu recentemente. Como prova
daquelas afirmaes apresenta todos os certificados e afirma estar pronta
para se candidatar a dar aulas em lugar do Professor de Direito da Famlia.
Ter cometido B algum crime? Em caso afirmativo qual seria o
crime que B cometeu? E se B, apesar de ter falsificado todos aqueles
certificados, no os tivesse apresentado, tendo-os apenas consigo? Poderia algum deter B naquele momento, apenas pela posse dos mesmos?
E se B, aps a elaborao de tais certificados e antes da sua apresentao

132

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

na faculdade, mostrar tais certificados a D seu namorado e lhe comunicar que pretende apresent-los no dia seguinte na Universidade e
conseguir com isso vir a dar aulas? Ser que pelo facto de esta apenas
os mostrar a D j estar a cometer um crime? Ser que B pelo facto de
querer substituir o lugar de um outro professor estar a usurpar alguma
funo?
No. Pois neste caso B ainda no desempenhada, efetivamente,
nenhuma funo.
Assim, nos diz o artigo 358 do CP Usurpao de Funes:
quem sem para tal estar autorizado, exercer atos (...).
Ter B cometido algum ato, nos termos daquele preceito? Porm,
ser que B poderia estar j a lecionar? Seria um crime? Em caso afirmativo porqu? Ter B habilitaes para dar aulas? possvel, um no
licenciado ser professor universitrio?
No. Portanto B neste caso, sim estaria a cometer um crime, se
no fosse licenciada. E, ao dar aulas estaria a cometer um crime continuado.
Mas B no fez nada disso, tendo somente apresentado os certificados nos servios competentes da Universidade a fim de poder vir a l
lecionar.
Note-se que B arroga-se de determinadas qualidades que verdadeiramente no possui. Contudo, cometeu algum ato, nos termos do artigo 358 do CP? Exerceu alguma funo?
No, logo, usurpao de funes no ser.
Ser ento que estamos perante uma usurpao de ttulos?
Imaginemos que por hiptese B comea a dizer a toda as pessoas
que para alm de Doutora, tambm consultora da UNESCO, tendo at
um dia at sido convidada para programas televisivos.
Estaremos perante um crime? E se B apenas imprimir o diploma,
comprar uma moldura e a colocar no seu quarto?
D seu namorado ao ver o seu diploma ainda ficar mais interessado em B, por constatar aquele facto. Poder D defender as suas
perspetivas e dizer que foi defraudado? Poder D dizer apenas queria
namorar com uma mulher que fosse Doutora, mas que afinal nem licenciada ?
B podia ou no ser detida naquele momento? H flagrante delito?

133

ANDR VENTURA

Imaginemos outra situao, ainda que com a mesma interveniente:


Abre um concurso, na Universidade X, para professor universitrio associado principal. Vrios so os candidatos que aparecem, incluindo B que surpreende todos, com um currculo
extraordinrio. Contudo, B no fica selecionada, tendo ficado outro professor.
Ter B, neste caso, cometido algum crime?
Sim, falsificou os certificados e usou-os, tendo nesse sentido, cometido um crime de resultado de uso.
E na eventualidade de B no ter usado os certificados, apenas espelhando a sua inteno? O que crime, B usar os certificados ou mostr-los? Estar apenas na posse de um certificado ser crime?
A resposta a estas questes encontramo-la na alnea f) do artigo
256 do Cdigo Penal, (...) detiver documento falsificado (...) 59.
A falsificao de documentos um crime difuso, quer isto dizer,
que o legislador quis punir no apenas o uso desses documentos, mas,
todos os atos, circunflexos e relativos a esses prprios documentos.
No fundo, tudo o que envolver falsidade de documentos pode, parArtigo 256. Falsificao ou contrafao de documento
1 Quem, com inteno de causar prejuzo a outra pessoa ou ao Estado, de obter para si ou
para outra pessoa benefcio ilegtimo, ou de preparar, facilitar, executar ou encobrir outro
crime:
a) Fabricar ou elaborar documento falso, ou qualquer dos componentes destinados a corporiz-lo;
b) Falsificar ou alterar documento ou qualquer dos componentes que o integram;
c) Abusar da assinatura de outra pessoa para falsificar ou contrafazer documento;
d) Fizer constar falsamente de documento ou de qualquer dos seus componentes facto
juridicamente relevante;
e) Usar documento a que se referem as alneas anteriores; ou
f) Por qualquer meio, facultar ou detiver documento falsificado ou contrafeito;
punido com pena de priso at trs anos ou com pena de multa.
2 A tentativa punvel.
3 Se os factos referidos no n. 1 disserem respeito a documento autntico ou com igual
fora, a testamento cerrado, a vale do correio, a letra de cmbio, a cheque ou a outro documento comercial transmissvel por endosso, ou a qualquer outro ttulo de crdito no compreendido no artigo 267., o agente punido com pena de priso de seis meses a cinco anos
ou com pena de multa de 60 a 600 dias.
4 Se os factos referidos nos n.s 1 e 3 forem praticados por funcionrio, no exerccio das
suas funes, o agente punido com pena de priso de um a cinco anos.
59

134

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

tida e em abstrato ser considerado um crime, no pelo documento em


si ser falso, mas antes pela violao de um outro princpio fundamental em Direito Penal: o princpio da confiana pblica, nele depositado.
Note-se que, neste mbito, o legislador sempre poderia ter expresso: quem detiver, tiver a posse, usar, no usar, mostrar, arrogar de
documento falso, punido com pena de priso at trs anos ou com pena
de multa.
Mas, se assim fosse, note-se no que aconteceria, no supra referido
encontro entre B e o seu namorado D, em que B se arroga ser altamente
qualificada, e, com tal facto, D sente-se encantado. Mais acresce que B,
ainda oferece um dos seus certificados a D.
Naquele contexto, D passa a andar com o certificado, de B, na
mo. O que acontece se D, for abordado pelas autoridades, que verificam
que tal documento no vlido e como consequncia o prendem? Ter
Dl cometido algum crime?
Na verdade D detm um documento falso.
Poderia a posse de tal documento, ser um crime autonomamente?
No, pois no nosso Direito Penal, no a posse que gera o crime,
mas antes a inteno prvia de o fazer.
Assim, se B apenas imprimir os certificados de Licenciatura, Mestrado e Doutoramento com o nico escopo de os colocar na sua prpria
secretria e mesmo que os seus amigos, quando frequentam a sua casa
os virem, tal ser considerado crime, entre ns?
A resposta a esta questo simples: no. Pois se assim fosse, ento
a mera mentira seria por si s considerada um crime.
Com a anlise dos vrios exemplos aqui vertida, o que se pretende
dar a compreender as seguintes concluses:
i. Nos crimes de resultado, a punio do crime depende, da
verificao do resultado previsto na estatuio da norma
penal;
ii. Nos crimes de mera atividade, o ilcito no depende de nenhum resultado concreto, mas, das formas de uso, ou em certos casos da inteno subjacente ao facto tpico.
No fundo, quando se olha para o Direito Penal e bem assim para
a configurao de um crime, ter sempre de se verificar, no apenas o

135

ANDR VENTURA

seu resultado, mas nos crimes de mera atividade conjugar essa mesma
atividade, essa mesma conduta ilcita, com a inteno que lhe subjaz,
ou com o seu uso na forma, da tal comunidade social anteriormente abordada.
O crime do sculo XXI no assim e apenas a posse ou o uso de
factos ilcitos, mas sempre quando aqueles so utilizados em linha com
o princpio da culpa.
O princpio da culpa obriga sempre, manifestao de uma inteno, de defraudar ou obter para si o benefcio indevido.
E este portanto o novo Direito Penal que emerge do princpio
da culpa, no apenas no sentido em que criminaliza o uso de documentos
ou o exerccio de qualquer atividade, sem qualquer resultado, mas implica sempre, de uma forma ou de outra, ou a produo de um resultado
ou uma inteno de prejudicar ou um uso abusivo de certos documentos
prejudiciais confiana pblica em que a sociedade deposita nos seus
cidados e nas suas instituies.
Este um Direito Penal que assenta no princpio da culpa, porque
se assim no fosse, ele poderia criminalizar a mera posse, mera deteno
e na hiptese abordada, D, seria a vtima mais pobre numa sociedade
que pensa mais em punir do que em corrigir.
Quando analisamos a lei no tempo e no espao, do ponto de vista
penal, temos que os analisar, sempre, na tica do princpio da culpa.
Princpio da culpa, sempre numa perspetiva de imputao, de metodologia, isto , a grande razo fundamental da aplicao da lei no tempo
precisamente o princpio da culpa.
por s ao agente ser permitido, naquele determinado contexto
histrico e facto, conhecer as leis, as suas sanes e os seus elementos
essenciais que a aplicao da lei no tempo, se faz, pela lei em vigor ao
momento da prtica do facto e no pela lei em vigor ao momento do resultado ou do julgamento.
Temos, portanto que o primeiro grande critrio orientador , precisamente, a derivao do princpio da culpa, na aplicao da lei no
tempo. E portanto vimos todas as variaes na lei do tempo. Pode,
porm, haver um espao intermdio de mudana legislativa, independentemente de ser na prtica do facto ou no momento da produo do
seu resultado.

136

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

b) Prescrio
Durante vrios anos, alguns autores, defenderam a ideia de crimes
imprescritveis. Crimes, estes, que pela sua natureza, fossem to graves,
to hediondos do ponto de vista da sua consumao, da sua materializao e dos seus resultados que nunca as sociedades os devessem esquecer, ou seja, que nunca a sociedade devesse ignorar e portanto tais
crimes nunca devessem prescrever.
Aquela defesa foi justificada, na Europa, Ps-Segunda Guerra
Mundial, em que se assistiu a crimes hediondos e onde se pretendia
julg-los, veementemente. Por outras palavras, naquela conjuntura, a comunidade queria que ainda alguma justia fosse aplicada perante tal cenrio.
Mas, a comunidade, rapidamente, percebeu que o Direito Penal,
teria que ter barreiras. Quer se queira quer no, a sua natureza do Direito
Penal temporal, contextual, histrica e fctica. este contexto, esta
pluridiversidade factual e contextual como denomina Faria Costa
que leva ao emergir do Instituto da Prescrio.
Recorde-se que prescrio diferente de caducidade.
Enquanto a prescrio se refere extino dos efeitos jurdicos
do processo, a caducidade reporta-se ao seu incio, isto , ao direito do
Estado instaurar determinado procedimento. Assim, no incio h caducidade, no fim h prescrio.
Podemos encontrar esta diferena entre caducidade e prescrio
em vrios diplomas legais. Um deles o Estatuto Disciplinar dos trabalhadores que exercem funes pblicas, nomeadamente, no artigo 6 da
Lei n 58/2008, de Setembro, onde o legislador refere: Prescreve o procedimento que no for iniciado at decorridos mais de trinta dias do
conhecimento do superior hierrquico, da prtica da infrao.
Note-se: isto no prescrio, mas antes caducidade!
Alguns exemplos:
Homicdio prescreve em vinte anos?
Crimes cuja moldura penal nunca ultrapassa dos trs anos: prescreve ou no prescreve?
Ser que todos os crimes prescrevem?

137

ANDR VENTURA

Tal como no sistema penal, na prescrio, tambm, temos uma


anlise gradativa.
A prescrio ela prpria, dentro do sistema penal, um sistema
gradativo. Quer isto dizer que varia tambm em funo da moldura penal
abstrata e no concreta, ou seja, a prescrio tender a ser to mais dilatada quanto maior for a moldura penal abstrata.
Mas a que que se refere a prescrio?
Diz-se que prescreve o crime, passados vinte anos da sua prtica.
Analisemos o seguinte exemplo:
J comete um crime e condenado a vinte e trs anos de priso.
Querer isto dizer que ao fim de vinte anos J sa em liberdade?
Querer isto dizer que o crime prescreve? A prescrio refere-se ao qu?
pena? Ao crime? Ao julgamento?
Vejamos por partes:
Se for ao crime: Jos cometeu um crime a 01 de Janeiro
de 2010, prescrever assim, em 01 de Janeiro de 2030?
Se, se reportar ao julgamento: Jos cometeu um crime a
01 de Janeiro de 2010, julgado a 20 de Outubro de 2010
e prescreve a 20 de Outubro de 2030?
Ser assim?
No.
Ento a prescrio refere-se ao qu? Ser que a pena que prescreve?
Alguns autores diziam que a prescrio se extingue ao longo do
processo, isto , entre quinze a vinte anos, pelo que sem haver uma deciso final, extingue-se o procedimento.
Este conceito, sem haver uma deciso final foi, porm, uma importao administrativa, do Direito Administrativo e no do Direito
Penal, pois o que acontece que no Direito Administrativo a
contra-ordenao prescreve passado um ano, na eventualidade de no
haver notificao de deciso final. E neste sentido h prescrio. No
fundo, decorrido aquele tempo sem que haja notificao, o valor da Paz
Jurdica, impem-se sobre o valor da condenao.
Verifica-se assim que o grande valor que subjaz ideia da prescrio o princpio da Paz Jurdica e das legtimas expectativas dos cidados.

138

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Quer isto dizer que o cidado, quando comete um crime tem, do


ponto de vista da imputao subjetiva e da culpa, no apenas a noo da
moldura penal do crime cinco ou seis anos (...) ou da sua punibilidade, mas tem tambm a noo de por quantos anos poder haver uma
perseguio penal.
Entendemos assim que a prescrio no um instituto meramente
adjetivo ou processual, mas antes, um instituto que tem carcter substantivo, o que o mesmo que dizer que a prescrio no se trata de uma
regra processual.
Tomando nota do que acabamos de dizer, impe questionar se a
prescrio tambm ter ou no uma aplicao mais favorvel em termos
de aplicao de leis?
Atentemos seguinte hiptese:
M comete um crime, a 01 de Janeiro de 2010. Naquele momento
os prazos de prescrio para os crimes de homicdio so de dez anos.
Porm, quando, finalmente, so atingidos aqueles dez anos, o prazo de
prescrio para os crimes de homicdio j de vinte anos.
O que ocorrer nesta situao? Ser que a prescrio se integra
no domnio da culpa e portanto tambm lhe deve ser aplicada a lei mais
favorvel? Ou, pelo contrrio, a prescrio uma regra processual, pelo
que o agente no deve ser beneficiado por uma mera regra processual e
nesse sentido, o prazo a aplicar deve ser de vinte anos e no de dez anos?
So os prazos que se encontram estabelecidos na lei. Durante vrios anos e antes de 1982, foi esta a discusso que prevaleceu, em Portugal e at reviso do CP de 1982.
Assim, at 1982, a regra acolhida por Cavaleiro Ferreira e
Eduardo Correia, era de que a prescrio um instituto subjetivo, ou
seja, um instituto adjetivo ou processual.
Querendo com isto dizer que ela no tem aplicao retroativa por
ser mais ou menos favorvel; ela no se reporta substncia do crime,
nem se materializa no princpio da culpa; ela uma mera regra processual e quando o agente comete um crime ele no est certamente a pensar
nas regras processuais, nem nas regras de prescrio. E por essa razo
no faz sentido que agente beneficie de uma regra mais favorvel, de
natureza processual, posteriori. E assim se pensou at 1982.

139

ANDR VENTURA

Depois de 1982, nomeadamente entre 1980 e 1990, a nossa CRP, passou a incorporar o princpio da retroatividade da lei penal mais favorvel,
deixando este de ser um princpio unicamente expresso no CP, passando
igualmente a estar consagrado na Lei Fundamental. Esta consagrao veio
assim provocar uma ligeira mudana do pensamento juspenalista portugus.
Este pensamento juspenalista portugus inclina-se, hoje no mbito da prescrio como um elemento de carcter jurdico-material e
no meramente adjetivo e como consequncia ser sempre igualmente
aplicvel a lei de prescrio mais favorvel.
Tomando boa nota desta nova linha de pensamento e aplicao
e tendo presente a hiptese supra descrita ento Ml, se cometeu um
crime cujo prazo de prescrio eram de dez anos, mas quando se atingem
aqueles dez anos, o prazo de prescrio se alterou para vinte anos, manter-se- a aplicao de dez anos.
Contudo, tal no quer dizer apenas isso, querendo dizer tambm
que, se M a ttulo de exemplo cometer um crime cujo prazo de prescrio for de vinte anos, mas nos anos seguintes passar para dez anos,
ento o prazo de prescrio semelhana da aplicao da lei mais favorvel passa igualmente a ser de dez anos.
Alguns autores consideram a prescrio uma clusula de excluso da punibilidade.
Outros, autores consideram que o facto uma ao, ilcito,
culposo, mas j no h condies para a punibilidade (nos casos em que
se verifica a prescrio).
Quanto a estes ltimos no podemos concordar, pois entendemos
que a prescrio no exclui a punibilidade. Quando ns exclumos a punibilidade no a extino do processo que est verdadeiramente em
causa. quando a razo da prescrio no justificar que, apesar da culpa
e do facto, se verifique a operacionalidade da punibilidade, tal como
consagra o artigo 40 do CP.
Faria Costa chama prescrio no uma clusula de excluso da
punibilidade, mas uma excluso da punio.
Recordemos a hiptese em que Antnio vendia armas. Estamos
em 01 de Janeiro de 2013. Porm Antnio vendeu armas durante todo o
ano de 2012, pelo que foi condenado em Fevereiro de 2013.

140

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

condenado, por um crime, cujo prazo de prescrio de 10 anos,


ou seja, Fevereiro de 2013, pelo que prescrever em 2023. Porm
quando chegamos a 2023, qual o ms em que prescrever o crime cometido Antnio?
Note-se que Fevereiro, foi o ms em que Antnio cometeu o
crime.
E se em Janeiro, for alterada a lei de prescrio, passando os crimes de trfico e venda de armas a ter um prazo de prescrio no de 10
anos, mas de 15 anos?
Perante esta questo, a doutrina portuguesa tradicional defendia
que a prescrio no uma norma de carcter material, no confere direitos, nem espectativas, tratando-se ao invs de uma norma procedimental, que alarga a validade ou os efeitos jurdicos do ato.
Neste contexto, afirmou o Professor Cavaleiro Ferreira que, assim
sendo, e se a prescrio tem um carcter meramente adjetivo e no substantivo, ento a lei de prescrio de aplicao imediata, independentemente, dos efeitos jurdicos que produza.
No fundo, para o Professor Cavaleiro Ferreira, se a lei de prescrio de carcter adjetivo ou processual, se no cria direitos, nem
tutela expectativas, ela de aplicao imediata. Porque quando o
agente comete o crime, ele pode estar a pensar na moldura penal,
pode estar a pensar no facto em si prprio, pode estar a pensar na
disposio criminal, mas, no est a pensar certamente em prescrio, tal como no est a pensar em instruo, inqurito, direitos de
audincia, etc.
Para o Professor Cavaleiro Ferreira, portanto, a prescrio de
carcter adjetivo pelo que por esta ordem e aplicada ao exemplo
supra referido ser de aplicar a Antnio, cujo crime prescreveria em
Fevereiro de 2023 e tendo Antnio de aguardar por Fevereiro de
2028.
Alguns anos mais tarde o Professor Eduardo Correia, sufragou
esta posio, dizendo que, se o que se trata de uma nova lei, que no
por si prpria mais favorvel, isto , se, se aplica a algo cujos efeitos
ainda no se esgotaram, ento ela no prescreveu.
Nesta linha de pensamento o que sucede que se o crime de Antnio
ainda no prescreveu, ainda no houve a produo de efeitos jurdicos.

141

ANDR VENTURA

Assim, para o Professor Eduardo Correia quando nasce uma nova


lei de prescrio e ainda no houve prescrio, no estariamos efetivamente a impor nenhuma violao da lei mais favorvel. Estariamos, sim,
perante uma lei nova, que cria novas regras processuais e estas novas
regras processuais eriam de ser aplicadas imediatamente, aos casos que
estejam a decorrer.
Este era, genericamente, o entendimento da doutrina maioritria
at ao final dos anos oitenta, em Portugal.
A partir do final dos anos setenta e incio dos anos oitenta, alguma
doutrina, nomeadamente o prprio Professor Eduardo Correia, alterou
ligeiramente a sua posio.
Alis, j em 1979, o Prof. Eduardo Correia reformularia esta posio, sustentando que, apesar de se tratar de uma lei adjetiva ou processual, no podemos deixar de notar que se criam ou se agravam, de
facto, posies jurdicas dos agentes intervenientes.
O seu raciocnio era este: sendo indiscutvel que se trata [a lei de
prescrio] de uma lei adjetiva ou processual, se analisarmos a situao
do ponto de vista material, Antnio viu a sua situao objectivamente
agravada, piorada: o crime que ele cometeu iria prescrever em Fevereiro
de 2023, e por fora desta lei, o crime s prescrever em Fevereiro de
2028.
Poderamos rebater este raciocnio defendendo que estamos perante normas meramente processuais, ou adjectivas, mas estaramos
a fechar os olhos a uma parte importante do funcionamento do sistema jurdico- penal. Na verdade, enquanto que algumas normas
processuais, mais no fazem do que reformular direitos ou redefinir
obrigaes ou fases processuais, as normas de prescrio compreendem uma dimenso especifica incontornvel: que fazem efetivamente, como diz a Professora Teresa Beleza, ressuscitar ou ressurgir
a obrigao e a responsabilidade jurdica, e o que o Direito Penal
se no, a efetivao da responsabilidade jurdica pelos atos culposos
cometidos?
Ento, a nova reformulao das leis de prescrio, defendida, atual
e maioritariamente pela doutrina a de que as leis de prescrio, embora
adjetivas, no fogem ao critrio da aplicao da lei mais favorvel. E
isto porque como nota a Professora Teresa Beleza estamos objecti-

142

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

vamente perante um agravamento ou um ressurgimento da responsabilidade penal do agente.


Conclui-se, portanto, que a prescrio tem um carcter adjetivo
ou processual, trata-se de um conjunto de normas sistematicamente integradas e compreendidas luz de uma natureza processual, embora com
especificidades derivadas do seu inegvel impacto a nvel da responsabilidade criminal do agente. Porqu?
Porque so elas que delimitam e definem os limites temporais da
aplicao da lei penal ao prprio arguido.
Logo, se assim , faz todo o sentido que tambm elas estejam sujeitas ao princpio geral do Artigo 29 da Constituio, ou seja da aplicao da lei penal mais favorvel.

c) Aplicao da Lei Penal no Espao


1. A designao direito penal internacional
O direito penal internacional representa as disposies
jurdico-penais de cada Estado sobre o mbito da aplicao das suas normas penais aos crimes praticados no seu prprio territrio e ainda aos
actos cometidos num Estado estrangeiro.
Por sua vez, o direito internacional penal agrega o conjunto das
normas jurdico-penais constantes de tratados ou convenes internacionais a que um Estado tenha aderido.
Finalmente, o direito penal internacional portugus rene as disposies jurdico-penais portuguesas sobre a aplicabilidade, no espao,
da lei penal portuguesa, sobre a eventual aplicabilidade, pelos tribunais
portugueses, da lei penal estrangeira e, ainda, sobre a cooperao judiciria internacional penal das autoridades portuguesas com outras autoridades.

143

ANDR VENTURA

2. Princpios sobre o mbito de aplicabilidade no espao da


lei penal portuguesa
i. O princpio fundamental da territorialidade art. 4., al. a)
Razes em favor do princpio da territorialidade:
a) Materiais: no territrio do Estado que mais se fazem sentir as
necessidades de preveno geral positiva de pacificao social e de reafirmao da ordem jurdico-penal e da importncia dos bens jurdicos
por esta protegidos, e de preveno geral negativa de dissuaso dos potenciais infractores;
b) Processuais: no territrio, onde o crime foi praticado, que a
investigao e a prova do crime mais fcil de realizar-se e so maiores
as garantias de uma deciso eficaz e justa.
Locus Delicti: o Estado onde o crime deve ser considerado praticado.
A sua ratio essencial a de evitar conflitos negativos de competncia e a consequente impunidade do infractor, como consequncia da
aplicao dessas mesmas regras de competncia.
Consideram-se praticados em Portugal e, portanto, punveis pela
lei penal portuguesa, com base no princpio da territorialidade, os crimes em que a conduta (aco ou omisso) foi, total ou parcialmente,
praticada (quer sob a forma de autoria ou de cumplicidade) em Portugal, ou cujo resultado (tpico ou no) a se tenha produzido (art. 7.,
n. 1).
So tambm considerados cometidos em Portugal os crimes tentados cuja aco, apesar de praticada no estrangeiro, visasse produzir o
resultado em territrio portugus (art. 7., n. 2).
A lei penal portuguesa aplicvel a crimes cometidos a bordo
de navios ou aeronaves portugueses, militares ou comerciais, em guas
e espaos areos internacionais art. 4., al. b).

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Abrange os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves portugueses (militares ou comerciais) quer se encontrem em guas ou espao areo internacionais, quer se encontrem em portos ou aeroportos
estrangeiros.
Os crimes cometidos a bordo de navio ou aeronave comercial estrangeira, quando em guas ou espao areo portugueses, ou em portos
ou aeroportos portugueses, so considerados cometidos em territrio
portugus.
A lei penal portuguesa no pode ser aplicada aos crimes praticados
no interior de navios ou aeronaves militares estrangeiras, quando se encontrem nas guas ou espao areo portugueses ou em portos ou aeroportos portugueses.

ii. Os princpios complementares ou subsidirios


Os princpios complementares ou subsidirios so, em direito
penal, os que tornam a lei penal portuguesa aplicvel a crimes cometidos
fora do territrio portugus.
Configuram princpios complementares, na medida em que vm
acrescentar s situaes abrangidas pela eficcia absoluta do princpio
da territorialidade um novo universo de crimes cometidos no estrangeiro.
So, tambm, subsidirios, uma vez que tais princpios s funcionam conforme tem sublinhado a doutrina maioritria em relao a
situaes que, mesmo que afectem os interesses por eles protegidos, no
ocorram em Portugal ou em nenhum local considerado territrio portugus.
Quando a um determinado ilcito criminal praticado no estrangeiro
for abstractamente aplicvel mais que um destes princpios, a soluo
correcta fundamentar a aplicao da lei penal portuguesa no princpio

145

ANDR VENTURA

que tem precedncia na ordenao estabelecida pelo art. 5. do Cdigo


Penal.
Princpio da proteco de interesses nacionais art. 5., n. 1,
al. a)
Neste domnio, indiferente a nacionalidade do infractor, na medida em que o que est verdadeiramente em causa a proteco jurdico-penal de interesses e valores de natureza colectiva ou comunitria.
Critrio: natureza fundamental dos bens jurdicos a proteger. H
quatro categorias:
a) os alicerces e o funcionamento do Estado de direito democrtico;
b) os interesses do Estado na confiana na circulao fiduciria;
c) os interesses da independncia e da integridade nacionais;
d) os interesses da segurana das comunicaes;
Aos crimes referidos na al. a) , em regra, sempre aplicvel a lei
penal portuguesa, quer o facto no seja considerado crime no Estado
onde foi praticado, quer, sendo considerado crime, a lex loci seja mais
favorvel (art. 6., n. 3).
Haver, no entanto, que distinguir algumas excepes, que de seguida se enunciam:
a) Quando o crime lesa, directamente, os interesses portugueses:
a competncia penal internacional para o julgamento cabe, a ttulo principal, aos tribunais portugueses, que aplicaro, sempre e necessariamente, a lei penal nacional;
b) Disposies que visam, directa e exclusivamente, a tutela penal
de interesses do Estado Portugus (normas espacialmente autolimitadas): a competncia para o julgamento cabe aos tribunais portugueses,
a ttulo principal (e exclusivo, quando tais factos no constiturem crime
face lex loci), sendo, aplicada a lei penal portuguesa;
c) Disposies que, embora visem a tutela penal de interesses portugueses, tambm estendem esta tutela aos interesses estrangeiros.
Dever-se- distinguir:

146

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

d) A situao em que o crime lesa, directamente, interesses estrangeiros: a competncia dos tribunais portugueses subsidiria e a lei aplicvel (pelos tribunais portugueses) a que for concretamente mais
favorvel ao infractor (al. e), 1. parte, al. f) e art. 6., n. 2).
Princpio da nacionalidade activa e passiva art. 5., n. 1, al.
b)
O critrio funcional , aqui, a nacionalidade portuguesa, ou do
agente, ou da vtima.
Este critrio tem especificidades relevantes: implica que abrange
no s a hiptese em que o facto no considerado crime no pas onde
foi praticado, mas tambm a hiptese em que considerado crime, embora
com uma pena inferior estabelecida pela lei portuguesa (art. 6., n. 3).
Justificao e Finalidade: evitar a fraude lei portuguesa. So
ainda pressupostos da aplicabilidade da lei penal portuguesa:
(a) a residncia habitual do infractor em Portugal;
(b) que este seja encontrado em Portugal;
(c) e que haja fraude lei penal portuguesa. A fraude lei penal
portuguesa um pressuposto implcito na al. b).
Princpio da universalidade art. 5., n. 1, al. c)
um princpio de proteco dos bens jurdicos considerados como
valores ticos universais. irrelevante a nacionalidade do infractor. So
pressupostos da aplicao da lei penal portuguesa que (1) o infractor
seja encontrado em Portugal ( uma condio ou pressuposto de procedibilidade) e (2) que no possa ser extraditado (abrangendo no s a hiptese em que a extradio foi solicitada e negada, como tambm aquela
em que a extradio no foi pedida.
Tratando-se de cidado estrangeiro, Portugal no poder extraditar
o infractor estrangeiro (Resoluo da AR e art. 33., n. 5, da CRP).

147

ANDR VENTURA

Princpio da proteco de menores art. 5., n. 1, al. d)


Pressupostos:
(a) que a vtma seja menor;
(b) que o agente seja encontrado em Portugal;
(c) que no possa ser extraditado ou entregue. O pressuposto geral
e implcito exige a dupla incriminao (que o facto seja tambm considerado crime pela lex loci art. 6., n. 3).
Concluso: o art. 6., n. 3, no s afasta a aplicao da lei penal
estrangeira mais favorvel, como tambm exclui a exigncia geral de
dupla incriminao.
Princpio da nacionalidade activa art. 5., n. 1, al. e), 1. parte
Critrio: nacionalidade portuguesa do infractor.
Fundamento: em princpio, um Estado no extradita os seus cidados.
Pressupostos: (1) que o infractor se encontre em Portugal; (2) que o
facto seja tambm considerado crime pela lei do pas onde foi praticado; e
(3) que o crime admita extradio mas esta no possa ser concedida2. A aplicao da lei penal portuguesa (ou da lei penal estrangeira, se mais favorvel
art. 6., n. 2) no depende da formulao de um pedido de extradio.
Concluso final: o pedido de extradio, quer estando em causa o
princpio da nacionalidade activa ou o da nacionalidade passiva, no
pressuposto da aplicabilidade da lei penal portuguesa (se mais favorvel
que a do Estado do locus delicti art. 6., n. 2).
Pressupostos da concesso da extradio no art. 33., n. 3, da
CRP.
Para a lei portuguesa poder ser aplicada a crimes cometidos no
estrangeiro, necessrio que se verifiquem os pressupostos especiais
estabelecidos no art. 5. e que o infractor em causa no seja extraditado.

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Os pressupostos da extradio esto fixados na legislao, constitucional


e ordinria, sobre a extradio e mandado de deteno europeu. Se h
pedido e estes pressupostos se verificam, extraditado ou entregue e,
logicamente, no ser julgado em Portugal. Se no h pedido ou, havendo-o, os respectivos pressupostos se no verificam, ser julgado em
Portugal, se os pressupostos especficos da aplicao da lei penal portuguesa a crimes cometidos no estrangeiro se verificarem.
Princpio da nacionalidade passiva art. 5., n. 1, al. e), 2.
parte
A finalidade nsita a este princpio a de proteger os interesses
dos portugueses relativamente a crimes cometidos no estrangeiro, por
estrangeiros contra portugueses.
Critrio determinante: a nacionalidade estrangeira (ou aptrida)
do infractor e a nacionalidade portuguesa da vtima.
Pressupostos:
(a) o infractor estrangeiro deve encontrar-se em Portugal;
(b) o facto deve ser tambm punvel pela lei do Estado onde foi
praticado;
(c) que o infractor no seja extraditado, seja porque nem sequer
houve pedido de extradio, ou porque, embora tenha sido formulado
tal pedido, este tenha sido indeferido.
Princpio da aplicao supletiva da lei penal portuguesa a crimes cometidos por estrangeiros contra estrangeiros art. 5.,
n. 1, al. f)
O legislador portugus procurou evitar a impunidade em situaes
no abrangidas por nenhum dos anteriores princpios complementares.
Pressupostos:
(a) que o infractor seja encontrado em Portugal;
(b) que a extradio ou a entrega tenha sido requerida e recusada.

149

ANDR VENTURA

Crimes cometidos por pessoas colectivas art. 5., n. 1, al. g)


Princpio da aplicao convencional da lei penal portuguesa
art. 5., n. 2

iii. Restries aplicao da lei penal portuguesa a crimes cometidos


no estrangeiro art. 6.
O art. 6., n. 1, acolhe o princpio constitucional ne bis in idem
(art. 29., n. 5, da CRP): ningum pode ser duplamente punido pelo
mesmo crime.
Resulta a excluso de novo julgamento em Portugal no caso de o
agente (portugus ou estrangeiro) ter sido absolvido pelo tribunal do Estado onde foi praticado o facto e no caso de ter sido condenado e ter
cumprido a respectiva pena.
Caso em que o agente no foi julgado no pas do Locus Delicti
(ou noutro pas que tenha competncia jurisdicional subsidiria): o
agente poder ser julgado em Portugal. Ser-lhe- aplicada a lei penal
portuguesa, a no ser que a lei do locus delicti seja concretamente mais
favorvel, caso em que ser esta aplicada (princpio da aplicao da lei
concretamente mais favorvel art. 6., n. 2, 1. parte).
S na hiptese de estarem em causa os crimes referidos nas als.
a) e b) do art. 5. que ser sempre aplicada a lei penal portuguesa (art.
6., n. 3).
Nos casos em que o agente, que cometeu um crime no estrangeiro,
foi julgado e condenado por um tribunal estrangeiro, mas esquivou-se
ao cumprimento total ou parcial da condenao. (art. 6., n. 1, 2. parte).
So possveis trs situaes:
a) situao em que o Estado, cujo tribunal proferiu a condenao,
nem pede a extradio para efeito de execuo da pena no seu territrio,
nem pede ao Estado portugus a execuo, em Portugal, da pena apli-

150

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

cada pelo tribunal estrangeiro: verificando-se os pressupostos de algum


dos princpios complementares ou subsidirios estabelecidos no art. 5.,
ser um tribunal portugus a julgar, novamente, o infractor (art. 6., n.
1, 2. parte).
Ser sempre descontado na pena o tempo de privao da liberdade
que o agente j tiver sofrido no estrangeiro, ou a importncia que haja
pago Principio da imputao ou da compensao (arts. 82. do CP e
art.13. da Lei 144/99).
b) situao em que o Estado, cujo tribunal proferiu sentena condenatria, pede a extradio para efeitos do cumprimento, total ou parcial, da pena no seu territrio: se se verificarem os pressupostos da
concesso da extradio, o infractor ser extraditado.
Na recusa de extradio, instaurado procedimento penal pelos
factos que fundamentam o pedido, sendo solicitados ao Estado requerente os elementos necessrios (arts. 32., n. 5, e 31., n.s 2 e 4, da Lei
144/99, de 31 de Agosto).
Convm distinguir dois importantes conceitos:
a) extradio activa: pedido formulado por um Estado a outro Estado, para que este lhe entregue determinado cidado, a fim de ser julgado por um seu tribunal ou de cumprir a pena em que j tenha sido
condenado no seu Estado.
b) extradio passiva: corre no Estado a que feito o pedido de
entrega de um determinado cidado. Tem duas fases, uma fase administrativa e uma fase judicial. Na primeira, o pedido tramitado nos termos
das normas de direito administrativo.
Se se verificar uma situao em que o Estado pede a Portugal, em
territrio portugus, a execuo da sentena penal, ento essa sentena
poder ser executada em Portugal, desde que sverificadas as condies
estabelecidas no art. 96. da Lei, n. 144/99.

151

ANDR VENTURA

A fora executiva da sentena estrangeira depende da prvia reviso e confirmao (arts. 6, n2 als. a) e c) da Lei n 144/99 e art. 235
do CPP).

3. Aplicao da lei no espao concretizaes e exemplos prticos


Quais so os princpios fundamentais da aplicao da lei no Espao?
Territorialidade com as suas extenses ao princpio da
Bandeira e do Pavilho;
Nacionalidade;
Universalidade o nosso Direito Penal no apenas
constitudo pelas duas regras bsicas que, historicamente,
fizeram nascer e orientar a aplicao da lei penal no espao, afirmando-se como um direito de vocao universal,
condicionando embora a sua aplicao verificao de determinadas condies formais;
Defesa dos interesses nacionais;
Princpio da aplicao supletiva.
Historicamente, o Direito Penal conhecia as chamadas barreiras
de territrio. A cincia penal constituiu-se e expandiu-se fortemente inspirada na ideia de territorialidade.
O Direito Penal, do iluminismo, baseava-se na ideia do
Estado-Nao. Era ao Estado-Nao que cumpria e a quem competia
aplicar a sua lei penal e a mais ningum tinha que dar justificaes.
O mundo foi evoluindo e o princpio da territorialidade teve que
ser compensado e complementado por um princpio da nacionalidade.
Assim, a nacionalidade e a territorialidade passaram a ser os dois
princpios estruturantes da aplicao do Direito Penal no espao.
Contudo, o Direito Penal portugus no se ficou pelo territrio e
pela nacionalidade, tendo estabelecido um verdadeiro Princpio de Universalidade.

152

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Universalidade, no sentido em que a sua aplicao no fica restrita


ao territrio portugus ou nacionalidade portuguesa quer ativa, quer
passiva mas tem implcita uma ideia de defesa dos valores universais
dos interesses universais, isto , daqueles que universalmente, so considerados como crime.
Ser ento que o Direito Penal portugus se aplica ou se quer aplicar a todos os crimes cometidos, independentemente, do lugar em que
se encontra o agente?
No. O Direito Penal portugus no foi to longe, como foi por
exemplo, Espanha, com uma vocao de universalidade em alguns crimes.
O Direito Penal portugus estabeleceu a regra da defesa dos interesses universais, aportando, porm, algumas condies de aplicao,
previstas no artigo 5 do CP.
Tambm o artigo 6 do CP impe em primeiro lugar a regra para
aplicao desta legislao, quando se diz, no n 1 daquele preceito:
A aplicao da lei portuguesa a factos praticados fora do territrio nacional s tem lugar quando o agente no tiver sido julgado no
pas da prtica do facto ou se houver subtrado ao cumprimento total
ou parcial da condenao.
Por outro lado, aquele tipo de crimes s sero julgados em Portugal, se o agente:
For encontrado em Portugal;
E forem tambm punveis pela legislao aqui vigente.
Portanto, para aplicao do princpio da universalidade, desse
valor, importa estarem reunidas quatro condies:
i. Que no tenha j havido uma condenao noutro local princpio ne bis in idem, previsto no artigo 19 CRP;
ii. Ou que, tendo havido condenao, o indivduo se tenha subtrado ou escapado sua condenao total ou parcial;
iii. O agente seja encontrado em Portugal;
iv. O crime seja tambm aqui punvel.
S neste caso, Portugal admite ser o agente punidor deste tipo de
delitos.
Note-se que no deixa de ser, porm, um grupo muito restrito de
situaes e como tal entendemos que se deve continuar a v-lo como

153

ANDR VENTURA

um princpio tambm ele particularmente, restrito, devendo o princpio


da universalidade aplicar-se, somente, aos crimes mais graves, como o
terrorismo, genocdio, perseguio tnica ou religiosa, etc., no tendo
aplicao aos chamados crimes penais comuns.
Foi este o contexto que levou Portugal a criar este princpio universal, ou seja, para julgar aqueles tipos de crimes mais graves.
Porm, em todos os casos em que tm havido detenes, em Portugal, pelo Tribunal Internacional, comandado pelo TPI, Portugal tem-se
recusado, sistematicamente, a ser ele o autor das detenes.
Este princpio assim altamente restritivo e aplica-se apenas em
casos limite.
Estudemos agora um exemplo:
A quer casar com B. Nesse sentido viaja para Om. A cidado
de Om, enquanto B, portuguesa. Ambos casam e comeam a viver
em Om. Decorrido algum tempo aps o casamento A inicia um comportamento de maus tratos a B. Em Om, aquela conduta de A no se
encontra tipificada no catlogo penal, ou seja, no crime.
Quem pune A?
Note-se que A pode viajar at Portugal passar fins-de-semana com
os pais, amigos, etc.
Estamos perante um crime que contra uma cidad portuguesa
B. Mas ser que se encontram preenchidos os requisitos previstos nas
alneas e), i), ii), iii) do n 1 do artigo 5 do CP?
No se encontram preenchidos aqueles requisitos, pelo que
mesmo que os familiares de B apresentassem uma queixa, tal no era
crime no local onde o mesmo se consumou, isto , em Om.
Neste sentido quem salvaria B?
Segundo a leitura dos artigos 5 e 6, ambos do CP, ningum salva
B.
E se B conseguir fugir para a embaixada portuguesa, em Om?
Nessa situao, competir aos servios da embaixada, procedem
verificao da lei penal portuguesa, nomeadamente, mas sem exceo,
o artigo 5 do CP. Poder-se-ia, de imediato pensar que a embaixada
territrio portugus. Porm, aquela conduta no crime em Om. No
fundo B conseguiria escapar, mas A tambm escaparia.

154

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Assistimos a um caso semelhante a este, durante a dcada de noventa.


E, foi devido a estes problemas que o Direito Penal portugus
criou o quarto princpio, fundamental e estruturante: o Princpio da Aplicao Supletiva do Direito Penal portugus assim chama Faria Costa,
dando dele, o exemplo da alnea f) do n 1 do artigo 5 do CP: (...) por
estrangeiros que forem encontrados em Portugal (...).
Na hiptese em anlise ningum salvaria B; nem a lei portuguesa,
nem nenhuma lei europeia, exceptuando, naturalmente, o caso em que
B conseguiria escapar-se para uma zona de jurisdio nacional, como
uma embaixada, navio, zona alfandegria.
Caso diferente seria se o Estado portugus requeresse a Om, a
extradio de A, justificada pelo rapto de B. Porm, acreditamos que
aquele pedido no prevalecesse.
Imagine-se agora a situao inversa, em que Om, pede a extradio de B, que se furtou a um casamento legtimo.
Portugal extradita portugueses?
A resposta encontra-se no artigo 33 da CRP: que nos diz que s
h extradio se o crime que o agente cometeu foi um crime de terrorismo ou criminalidade internacional organizada.
Neste sentido Portugal consagrou uma regra de extradio supletiva: quando for requerida a extradio ou um mandato de deteno europeu e esta no puder ser concedida por alguma razo, ento
considera-se no direito de julgar e de condenar.
Mas note-se que esta regra s vlida quando respeita a cidados
estrangeiros, no de portugueses.
Vejamos agora um caso de um cidado estrangeiro em que o
agente se encontra em Portugal e em que o pas solicita a sua extradio.
Porm, Portugal no a concede, por qualquer razo, seja ela qual for.
Neste caso o que fazer com esses cidados, que Portugal no extradita, por exemplo, com receio de que seja aplicada uma pena de
morte?
Foi esta uma das principais razes que levou o legislador a criar
tal clusula. O princpio da aplicao supletiva, pretende garantir a punio e a incriminao daqueles que por qualquer razo legal no possam
ser extraditados ou entregues ao Estado requerente. A nossa lei penal,

155

ANDR VENTURA

no mbito da aplicao da lei no espao, assenta assim naqueles quatro


pilares:
Portugal, comea por julgar os crimes cometidos no seu territrio,
com vocao de territorialidade;
Excludo o mbito do territrio, Portugal julga j no na base da
territorialidade, mas com base na nacionalidade quer ativa, quer passiva. Quer isto dizer que, Portugal quer julgar os crimes cometidos por
portugueses, mas tambm contra portugueses;
Esgotados todos estes critrios, Portugal rene na sua legislao
penal dois outros princpios supletivos:
a) O princpio de defesa dos direitos universais (que altamente
restritivo);
b) A extradio e o mandato de deteno europeu, quando no
possam ser julgados.
esta a forma de aplicao da lei penal. E concordamos que assim
seja, pois tal representa uma das melhores reformas ocorridas na Europa
nas ltimas dcadas.
Abordados, o Princpio da Universalidade, da Territorialidade
com extenso aos critrios do pavilho e da bandeira da Nacionalidade
ativa e passiva como princpios orientadores da aplicao da lei no
espao e ainda do Princpio da Aplicao Supletiva da lei penal aplicao queles casos em que apesar de haver vocao de aplicao da lei
penal, no fundo e na prtica essa aplicao no pode ser feita, iremos
agora iniciar uma reflexo de um outro princpio, que em nossa opinio
deve acrescer aos anteriores e cuja importncia tem sido sublinhada no
nosso Cdigo Penal e a que alguns autores tm chamado de Princpio
da Defesa dos Interesses Nacionais.
Esta uma formulao escolhida por Faria Costa e que, para alm
de estar a ser bem acompanhada, em Portugal, ns concordamos em
prosseguir.
Prima facie importa desde j referir o que se consideram ser interesses nacionais.
Tal expresso significa que apesar da lei no espao ter critrios
basilares e orientadores, isto , como o territrio, a nacionalidade ativa
e passiva a defesa e proteo de alguns bens essenciais, para uma co-

156

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

munidade e determinados interesses universais como o genocdio, a


tortura, etc., que o Cdigo Penal teve ainda uma outra preocupao: a
preocupao, de defender os interesses da comunidade jurdica portuguesa.
No fundo, para o Direito Penal h crimes que o so desde logo, e
cuja perseguio deve ocorrer de imediato e independentemente da nacionalidade dos seus agentes, etc.
Por outras palavras, h certos factos ilcitos que o Cdigo Penal
portugus considera de tal forma relevantes que exige e promove a sua
punio, independentemente do local em que tenham sido cometidos e
dos agentes que os cometeram.
Vejamos por hiptese uma situao de falsificao de dinheiro,
notas ou de cunhos oficiais. Ser este um delito universal? Porque estar
o Estado portugus to preocupado com o crime de falsificao de dinheiro? Ser que a falsificao de dinheiro um crime que merece
maior tutela que qualquer outro? Ou ser porque a falsificao de dinheiro gera, diretamente, uma perturbao da ordem econmica e nacional?
Note-se que semelhana da falsificao de moeda podemos
igualmente falar da falsificao da bandeira nacional e/ou ofensa a smbolos nacionais.
Neste sentido, onde quer que sejam cometidos estes tipos de crimes a comunidade jurdica portuguesa, decide que so crimes que devem
ser perseguidos, independentemente, de quem os tenha cometido e onde
tenham sido cometidos, ou seja, Portugal tem a chamada vocao de
aplicao.
Aos crimes de falsificao de moeda, ofensa a smbolos nacionais
ou outros crimes que se encontram previstos no nosso Cdigo Penal,
nomeadamente na alnea a) do n 1 do artigo 5 60, deve a lei portuguesa
ser aplicada, salvo tratado ou conveno em contrrio, designadamente
a factos que constituam os crimes previstos nos artigos 221, 262 a 271,
308 a 321, e 325 a 345 daquele Cdigo.
Observe-se por exemplo, o artigo 325 61 do CP, que prev as chamadas tentativas de golpe de Estado ou de subverso poltica.
Observe-se igualmente o artigo 326 do mesmo diploma, que expressamente refere: incitamento guerra civil 62. E nesta norma em

157

ANDR VENTURA

particular no se torna sequer necessrio tomar ou gerar qualquer ato


preparatrio concreto, bastando a defesa pblica.
Artigo 5 Factos praticados fora do territrio portugus:
1. Salvo tratado ou conveno internacional em contrrio, a lei penal portuguesa ainda
aplicvel a factos cometidos fora do territrio nacional:
a) Quando constiturem os crimes previstos nos artigos 221, 262 a 271, 308 a 321,
e 325 a 345;
b) Contra portugueses, por portugueses que viverem habitualmente em Portugal ao
tempo da sua prtica e aqui forem encontrados;
c) Quando constiturem os crimes previstos nos Artigos 159 a 161, 171, 172, 175,
176 e 278 a 280, desde que o agente seja encontrado em Portugal e no possa ser extraditado ou entregue em resultado de execuo de mandato de deteno europeu ou de outro
instrumento de cooperao internacional que vincule o Estado Portugus;
d) Quando constiturem os crimes previstos nos artigos 144, 163, e 164, sendo a vtima
menor, desde que o agente seja encontrado em Portugal e no possa ser extraditado ou entregue em resultado de execuo de mandato de deteno europeu ou de outro instrumento
de cooperao internacional que vincule o Estado Portugus;
e) Por portugueses, ou por estrangeiros contra portugueses, sempre que:
i) Os agentes forem encontrados em Portugal;
ii) Forem tambm punveis pela legislao do lugar em que tiverem sido praticados,
salvo quando nesse lugar no se exerce poder punitivo; e
iii) Constiturem crimes que admita extradio e esta no possa ser concedida ou
seja decidida a no entrega do agente em execuo de mandato de deteno europeu ou
de outro instrumento de cooperao internacional que vincule o Estado Portugus;
f) Por estrangeiros que forem encontrados em Portugal e cuja extradio haja sido requerida, quando constiturem crimes de admitam a extradio e esta no possa ser concedida
ou seja decidida a no entrega do agente em execuo de mandato de deteno europeu ou
de outro instrumento de cooperao internacional que vincule o Estado Portugus;
g) Por pessoa colectiva ou contra pessoa colectiva que tenha sede em territrio portugus.
2. A lei penal portuguesa ainda aplicvel a factos cometidos fora do territrio nacional que
o Estado Portugus se tenha obrigado a julgar por tratado ou conveno internacional.
61
Artigo 325 Alterao violenta do Estado de direito
1 Quem, por meio de violncia ou ameaa de violncia, tentar destruir, alterar ou subverter o
Estado de direito constitucionalmente estabelecido punido com pena de priso de 3 a 12 anos.
2 Se o facto descrito no nmero anterior for praticado por meio de violncia armada, o
agente punido com pena de priso de 5 a 15 anos.
3 No caso previsto no nmero anterior a pena especialmente atenuada se o agente, no
tendo exercido funes de comando, se render sem opor resistncia, ou entregar ou abandonar as armas antes ou imediatamente depois de advertncia da autoridade.
62
Artigo 326 Incitamento guerra civil ou alterao violenta do Estado de direito
1 Quem publicamente incitar habitantes do territrio portugus ou foras militares, militarizadas ou de segurana ao servio de Portugal guerra civil ou prtica da conduta referida no artigo anterior punido com pena de priso de 1 a 8 anos.
2 Se o facto descrito no nmero anterior for acompanhado de distribuio de armas, o
agente punido com pena de priso de 5 a 15 anos.
60

158

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Tendo presente este tipo de crimes, recordemos a matria abordada, nos primeiros captulos deste manual, no mbito do que se explanou sobre a sociedade do risco e s novas tendncias crimingenas da
sociedade moderna.
Neste sentido, crime, j no meramente o crime do sculo XIX,
do ato, do facto, da conduta e do resultado, passando a ser tambm
aquele ato que, ainda que, no tenha materialidade subjacente, tem como
inteno primordial gerar algum resultado desvalioso.
Foi neste contexto que o Direito Penal, evoluiu de forma interessante, onde assistimos durante muitos sculos a um Direito Penal do
agente, um Direito Penal baseado no nos factos e atos, mas, em concees de ideologia e das ideias.
Criminoso era aquele, que ainda que s na sua cabea, atentasse
contra ordem estabelecida pelas entidades religiosas ou pelas entidades
polticas.
Criminoso era aquele que na sua conceo do mundo, na sua mundividncia atentava j, e representava o mundo de forma diferente do
que aqueles, que maioritariamente compunham a sociedade organizada
o governo, as igrejas e os plos sociais.
Porm, no sculo XX, a comunidade disse no mais a esta conceo do Direito Penal, estabelecendo um novo Direito Penal, baseado no
nas ideias, no na mundividncia, mas antes baseado nos factos, em que
criminoso passou a ser aquele que comete um ato gerador de resultados
perversos.
Era o Direito Penal dos factos, que Figueiredo Dias tanto sublinhou, na nossa democracia, depois do 25 de Abril de 1974.
No fundo, o Direito Penal como que se desdobrou de novo, para
ir buscar aqueles antigos conceitos e fazer, agora, uma possvel sntese
entre o Direito Penal dos factos e o Direito Penal do agente.
J no criminoso, aquele que simplesmente discorda da corrente
maioritria de pensamento, sem dvida que no.
Atualmente, os artigos 13, 26, 28 e seguintes da nossa Constituio, defendem a liberdade de pensamento, a igualdade perante a lei,
mesmo na diversidade. Note-se porm, que esta igualdade j no a
igualdade, nem o direito diversidade para aquele que, por exemplo,
ofender os smbolos nacionais, ou que ache ainda, genuinamente,

159

ANDR VENTURA

dever haver uma guerra civil com o objetivo de ser reposto o antigo
regime.
E neste ponto que o Estado termina a sua tolerncia. No sendo
esta uma particularidade, somente, portuguesa, mas antes uma particularidade europeia e ocidental, nesta nova sociedade do risco.
No fundo, o Estado tem a preocupao no s em garantir que os
crimes clssicos sejam punidos homicdios, violao, agresso, etc.,
mas tambm todo um novo leque de criminalidade que emerge das concees individuais do mundo.
No Reino Unido e aps o 11 de Setembro de 2001, discutiu-se
muito esta liberdade e individualidade. Recorde-se que o povo ingls
foi, entre ns, dos primeiros a defender a defesa da diversidade, sendo
a Magna Carta de 1215, um bom e revelador exemplo disso mesmo.
Toda a jurisprudncia da Cmara dos Lordes, em Londres, foi
sempre um smbolo de defesa da liberdade contra a opresso da maioria.
Aps o 11 de Setembro de 2001, assistiu-se a uma profunda reflexo sobre esta matria.
Relembre-se, a este propsito que, nos anos 90, em Londres, havia
publicamente na rua ativistas islmicos com holofotes porta do metro,
restaurantes, via pblica, em defesa do califado, queriam a abolio da
ordem estabelecida e a emergncia de um regime islmico.
E esta uma tradio inglesa desde a crise com o Iro que
ocorreu com a publicao de um livro intitulado Versus Satnicos de
Ahmed Salman Rushdie. Este livro gerou uma grande crise entre Inglaterra e o Iro, precisamente porque os iranianos se perguntavam como
que algum poderia escrever o que lhe vai na cabea, ofendendo o
Islo, o Profeta e todas as bases do islamismo ideolgico.
Contudo, os ingleses mantiveram-se intransigentes, reiterando que
tal como defendem a liberdade, defendem tambm a liberdade de dizer
o que quer que seja, sobre as religies alheias, ainda que no a nossa.
Portanto, tal como permitiu a Ahmed Salman Rushdie dizer o que
fosse possvel, estes tinham de permitir igualmente aos islamitas expressar o seu pensamento livremente e assim, assistiam-se a expresses, na
via pblica, sobre a destruio do estado ocidental, sobre a Guerra Santa,
entre outras.

160

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

O 11 de Setembro, significou assim um marco e mudou aquele


paradigma, ou seja, o incitamento ao dio e a promoo do terrorismo,
passaram a ter agora um impacto muito mais profundo e nefasto. Numa
hora de histria, o mundo percebeu que o terrorismo, no era apenas
uma bomba colocada, num autocarro ou num quiosque, com reduzidas
vtimas. Mais percebeu, que o terrorismo, no era apenas um fenmeno
localizado de guerrilhas humanas e polticas, mas que numa simples
hora de histria, o terrorismo pode causar mais mortes, do que qualquer
guerra civil.
E os americanos, mais do que qualquer outro povo, sentiram bem
na pele, aquele tipo de crime, tendo mais baixas humanas, do que em
toda a Segunda Guerra Mundial com o Japo.
Tambm a Europa foi obrigada a repensar, esta glorificao do
terrorismo como liberdade pblica. Alis, os ingleses numa expresso
que ficou carismtica desta nova sociedade do risco, aprovaram e promulgaram uma lei que se chamou, precisamente, Lei Contra a Glorificao do Terrorismo.
Esta lei punia criminalmente aqueles que, ainda que no pertencessem a nenhuma organizao e que ainda que no tivessem cometido
nenhum ato terrorista concreto ou nenhum ato preparatrio, fizessem
meramente a defesa e a glorificao do terrorismo.
Note-se, no necessria a prtica de um ato, a produo de um
resultado, mas to somente a mera defesa pblica de um regime e/ou de
uma ideologia.
Verifica-se assim que este direito penal bem diferente daquele
que exigia um facto, uma conduta, uma realidade material.
Portanto, olhando para este Princpio de Direito Penal, de Defesa
dos Interesses Nacionais tem de se atender a esta dimenso, de uma
dupla vertente: na sua vertente clssica, isto , Portugal quer punir aqueles que, onde quer que estejam, o que quer que pensem, atentem contra
os interesses soberanos a moeda, a bandeira, os smbolos oficiais, a
ordem estabelecida, a ordem democrtica, a repblica, etc., querendo
ainda puni-los onde quer que eles se encontrem, pelo que Portugal ir
persegui-los e tentar encontra-los.
Contudo, Portugal tem uma histria muito triste no que concerne
perseguio no exterior, tendo ao que parece a ltima sido bem suce-

161

ANDR VENTURA

dida, ou seja, a do General Humberto Delgado, ao contrrio de muitas


outras que tm sido, repetidamente falhadas.
Este Princpio da Defesa dos Interesses Nacionais encontra-se
diretamente plasmado, na alnea a) do n 1 do artigo 5 do Cdigo
Penal.
No fundo o que importa reter e em qualquer caso, que se tivermos de aplicar a lei no tempo e no espao sempre se tero de conjugar
todos os mencionados princpios e olhar para o delito em perspetiva e
pensar, sob que tica se pode perseguir aquele crime?
Territorialidade? Estamos no territrio portugus, numa embaixada portuguesa? Estamos a bordo de uma embarcao, aeronave portuguesa com bandeira portuguesa?
Na hiptese supra exposta, no.
E o crime foi cometido por um cidado portugus?
Sim, foi. E nesse caso, ento sempre teremos que verificar se esto
reunidos todos os requisitos j supra elencados:
Foi cometido contra um cidado portugus?
Sim, pelo que teremos tambm que verificar ver se cai no mbito
daqueles requisitos.
Ao contrrio, se no foi praticado por portugueses, nem contra
portugueses, nem em territrio portugus, estar em causa um crime de
universalidade, isto , de genocdio, de terrorismo? Se no, ento o que
nos resta?
Resta a Aplicao Supletiva, prevista nos termos da alnea f) do
n1 do artigo 5 do Cdigo Penal.
E no for tambm o caso? Estaremos perante uma situao de Defesa dos Interesses Nacionais?
ltimo reduto, alnea a), do n 1 do artigo 5. Se no integra nenhum, ento o agente no ser punido em Portugal.
E se for um cidado estrangeiro, por exemplo, um ingls ou um
francs, a ofender os smbolos nacionais? Querer Portugal tambm
punir ou Portugal s est preocupado com os seus cidados que ofendem
os smbolos nacionais?
Portugal est preocupado com os seus filhos desertores, ou com
aqueles que, independentemente da nacionalidade ofendem a Repblica
Portuguesa?

162

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Portugal quer ser respeitado no mundo inteiro. Contudo a aplicao da lei no espao tem uma particularidade e tem tido um instrumento
que ao longo dos sculos tem sido estudado, com muito rigor e detalhe
em Direito Penal: o instrumento da extradio.

4. A Extradio
Para que a aplicao da lei no espao funcione na sua plena vocao, com agilidade e permanncia, torna-se necessrio que entre os estados haja alguma forma de comunicao penal.
Essa forma tem sido encontrada, num clssico instrumento de direito internacional, que a extradio.
A extradio em termos sintticos a entrega, do agente que cometeu o crime, por parte de um Estado a outro para a promoo do exerccio penal.
Esta extradio tem sido vista como um instrumento de Direito
Internacional Pblico, sendo atualmente, tambm aceite como instrumento de Direito Penal Internacional.
Direito Penal emergente, que procura conciliar interesses numa
perspetiva global.
Esta extradio tem tido alguns desenvolvimentos legislativos em
especial, pelo que a extradio hoje no aquilo que era, quando tal instrumento surgiu.
Na conceo dos pais fundadores da extradio, estava a ideia que
o mundo organizado por naes, desde Westflia, os estados-nao, tinham de arranjar uma forma de intercomunicar, uma forma que permitisse que os tais criminosos, cuja vocao os Estados tm de lhes aplicar
a lei penal pudessem, efetivamente, ser entregues, ou pelo menos, pudesse haver alguma forma de comunicao penal entre esses Estados.
Assim nasceu o Instituto da Extradio.
Este Instituto da Extradio tem sido classicamente organizado
segundo vrios critrios e princpios:
O Princpio ou critrio da dupla incriminao, querendo isto dizer,
que em princpio a extradio s ocorrer, quando o facto for um crime
no apenas no Estado que requer a extradio, mas tambm no Estado

163

ANDR VENTURA

a quem requerida a extradio. E esta foi, desde logo, uma ideia consensual entre aqueles que criaram a figura da extradio, que a extradio deveria ocorrer quando o crime o fosse no apenas no Estado
requerente, mas tambm, no Estado requerido.
Por outro lado temos o Princpio da Especialidade, servindo a extradio para um fim especfico, um fim especial, e s para esse que
deve ser utilizado, pois caso contrrio, os Estado tinham aqui uma figura
extraordinria de perseguir crimes polticos ou outros.
Attulo exemplificativo, os Estados poderiam requerer a extradio de um indivduo, por um crime de homicdio, sendo que na maior
parte das vezes essa extradio seria concedida, justificando-se ter provas evidentes de que aquele indivduo cometeu um homicdio em territrio portugus, mas na realidade, o que Portugal queria era por qualquer
razo, trazer para Portugal um opositor poltico.
Assim, o indivduo chegado a territrio portugus, seria acusado
de homicdio, crime poltico, etc. Porm e mesmo verificado que o homicdio no precedia, sempre o indivduo tal como o Estado pretendia
j se encontraria em territrio portugus.
Alis todos os Estados incluindo os mais totalitrios tinham sua
disposio um instrumento, que lhes permitiria encontrar os seus opositores onde quer que estes se encontrassem.
Neste mbito, o Princpio da Especialidade princpio fundamental de Direito Internacional quis determinar que a extradio s requerida para um fim especfico e no para qualquer outro julgamento.
Mas qual a eficcia disto, na realidade concreta?
Vejamos um caso concreto da vida real:
Recentemente os Estados Unidos, requereram a Portugal a extradio de um indivduo que teria cometido um crime no Estado da Gergia h 41 anos. O indivduo vivia, relativamente, escondido em Portugal
e ningum sabia quem ele era. Possua uma identidade falsa, at que foi
localizado na Pennsula Ibrica, pelos servios de pesquisa internacional
norte-americana. Estes, naturalmente, solicitaram a estes dois pases uma
cooperao para encontrar o indivduo.
A polcia judiciria portuguesa numa diligncia levada a cabo por
ordem do tribunal de instruo, chegou localizao do indivduo e procedeu sua deteno.

164

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Os Estados Unidos pediram ento a sua extradio, para ser julgado por homicdio. Porm, Portugal no concedeu esta extradio, porque entendeu que o crime j tinha prescrito.
Note-se que luz da legislao norte-americana o crime no tinha
prescrito, mas luz da nossa legislao aquele crime j tinha prescrito.
Nesse sentido Portugal teve em considerao o Princpio da dupla incriminao.
Portugal s entrega cidados para julgamento, se esta entrega
puder ser concedida luz da lei portuguesa, ou seja, se no Estado que
requer a extradio, no existir, ou no for aplicada ao caso concreto,
por exemplo pena de morte, pena perptua, tratos desumanos ou cruis,
estarem em causa cidados nacionais ou ainda nos casos de prescrio.
Portugal entendeu ento que no deveria entregar este cidado,
visto que aquele crime luz da lei portuguesa j teria prescrito e
como tal se o fizesse, estaria assim, a por em causa um dos princpios
fundamentais do nosso Direito Penal, que o Princpio da dupla incriminao.
E se Portugal concedesse aquela extradio, para aquele fim especfico?
Nessa eventualidade, o indivduo seria colocado num avio, acompanhado de um funcionrio da Repblica Portuguesa e entregue com
uma nota de diligncia ao funcionrio da polcia norte-americana chegada ao aeroporto.
O indivduo seria, ento entregue, ficando sob custdia das autoridades norte-americana e seria levado para um estabelecimento federal
norte-americano.
Porm, imagine-se que, trs dias depois, Portugal noticiado que
esse indivduo j no est a ser julgado por crime de homicdio mas ao
invs, por crime contra o Estado.
O que poderia Portugal fazer? Pode Portugal solicitar que o mandem de volta? isto possvel ou no ao abrigo do Princpio da Especialidade?
Entendemos que de facto Portugal poderia tomar essa opo,
porm a questo, saber se seria ou no concedido, pois na maior parte
dos casos os Estados no aceitam devolver os cidados em questo.

165

ANDR VENTURA

Temos depois um conjunto vasto de pases que no extraditam


para nenhuma parte, pases em que a extradio no reconhecida,
como o Afeganisto, o Paquisto, Iro, a Coreia do Norte no extradita quem quer que seja, em caso algum, ainda que o cidado seja
estrangeiro. Assim, no caso destes pases, se Portugal pedisse a extradio de um portugus, que se havia refugiado, por exemplo, na
Coreia do Norte, esta entender que cometer um crime em Portugal e
fugir para a Coreia do Norte no os obriga a extraditar esse cidado
portugus.
No fundo, nestes pases, a extradio no reconhecida como instrumento de Direito Internacional Pblico.
Vejamos agora outro exemplo:
A, cidado portugus, mata B, tambm cidado portugus, que
passava frias nos Estados Unidos, usando meios insidiosos.
Estamos assim perante um homicdio que um crime, punido quer
em Portugal, quer nos Estados Unidos.
Neste sentido, o crime foi cometido nos Estados Unidos, por um
portugus, contra um portugus.
A lei determina que, devido utilizao de meios insidiosos, este
seja um homicdio agravado.
Portugal pode requerer a extradio do agente do crime?
A resposta afirmativa. Porm estamos perante um choque de
aplicao da lei penal, isto , por um lado, o Estado Portugus tem interesse em punir este crime pois foi cometido por um cidado portugus,
contra um outro cidado tambm ele portugus e, neste sentido, Portugal
quer a tutela sobre os seus cidados onde quer que estes se encontrem.
Por outro lado, temos o interesse das autoridades norte-americanas, querendo estes aplicar a sua lei penal, mais severa, a todos aqueles que no
seu territrio cometem um crime.
semelhana do Estado portugus, tambm os familiares do
agente tm interesse na extradio, visto que, pela lei portuguesa seria
aplicada no mximo uma pena de vinte e cinco anos, ao contrrio dos
Estados Unidos em que a pena mais dura, para aquele tipo de crime,
sendo mais longa e em determinadas situaes inexiste a possibilidade
de liberdade condicional.

166

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Note-se que nesta hiptese, o caso pode nem ser apreciado pelas
autoridades norte-americanas, por poderem considerar que tm vocao
de julgar aquele crime, em virtude de o mesmo ter sido cometido no seu
territrio, ser grave e pblico e ter gerado instabilidade na ordem jurdica
e nesse sentido os Estados Unidos querem aplicar uma sano exemplar
queles que, destemidamente, so capazes de em territrio americano
cometer um crime daquela gravidade.
Estamos assim perante uma vocao de colises de aplicao da
lei no espao em que por um lado, a lei portuguesa tem vocao e, por
outro, a lei americana tambm.
Com este exemplo, pretendemos chegar a uma outra dimenso da
extradio que so as suas caractersticas formais: a extradio, apesar
de ser um instrumento de cooperao penal, continua a ser tambm, um
instrumento de cooperao governamental, ou seja, exige consentimento
e assentimento, no apenas das autoridades judiciais, mas tambm, das
autoridades governativas, sobretudo ao nvel dos Ministrios dos Negcios Estrangeiros.
Comea-se assim a ver a figura da extradio no apenas como
um instrumento de Direito Penal, mas como um verdadeiro instrumento
de Direito Internacional Pblico.
Ora, este instituto, como j referido, exige por um lado dupla incriminao, ou seja, duplo reconhecimento, que funciona no apenas em
termos abstratos, com a mera verificao se determinado crime ou no
punido no Estado em que foi cometido.
Para uma melhor compreenso do que acabamos de referir, analisemos o seguinte exemplo:
C, menor e cidado americano, comete, em Portugal, um homicdio.
A punio penal, em alguns Estados, dos Estados Unidos, inicia-se
aos catorze anos, pelo que os Estados Unidos solicitam a extradio daquele cidado americano, para seu territrio.
O homicdio, em abstrato um crime; e em abstrato tambm punvel com uma moldura penal grave.
Mas ser que o Estado portugus olha para a moldura abstrata ou
vai ao caso concreto? Significar isto que, sempre que feito um pedido
de extradio, Portugal torna-se como que o juiz da causa e olha para
verificar se em concreto aquele cidado seria punido c?

167

ANDR VENTURA

Por outras palavras, verdade que C cometeu um crime. igualmente verdade que aquele tipo de crime punvel. Mas ficar Portugal
por aqui ou ir verificar as condies concretas da culpa e da punibilidade?
A resposta s pode ser afirmativa. Portugal, naturalmente, ir, com
todo o rigor verificar as condies de culpa e punibilidade.
Neste sentido, conclumos que teremos de perspetivar o instituto
da extradio como um instituto com algumas limitaes, quer de ordem
prtica quer de ordem terica.
Na ordem terica temos todas aquelas limitaes que os Estados
estabelecem extradio de cidados, como quando no Estado de destino, haja pena de morte, aplicao de pena ou medida perptua, quando
haja suspeita que o indivduo poder ser sujeito a tratamentos cruis e
degradantes no territrio de destino ou, por exemplo, estejam em causa
cidados nacionais.
Recorde-se que Portugal s extradita cidados nacionais, em circunstncias de criminalidade organizada de carcter internacional.
Acresce ainda referir que o instituto da extradio um instituto,
altamente burocratizado, exigindo uma srie de canais de comunicao
contnua, no apenas entre as autoridades judiciais, mas tambm entre
as autoridades governativas, nomeadamente a concordncia final do Ministro dos Negcios Estrangeiros.
Recordemos por exemplo, o caso de Augusto Pinochet, que em
1999, visitou Londres, para realizar uma interveno cirrgica, numa
clnica. De regresso ao seu pas e no momento em que se preparava para
embarcar para o avio, foi emitido, pelas autoridades competentes, um
mandato de deteno, que nem sequer era ingls, mas antes espanhol.
Referiu o juiz que, Pinochet, estava acusado de uma srie de crimes contra a humanidade, algum deles interpostos em Espanha, por
organizaes como a Amnistia Internacional, entre outras exigindo
como tal, a deteno de Augusto Pinochet e a sua extradio para Espanha, a fim de ser julgado.
Augusto Pinochet foi detido, naquele momento, passando trs dias
na cadeia. Mas, passada aquela fase, as autoridades espanholas, tiveram
alguma relutncia em formalizar o instituto da extradio, apesar do

168

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

mandato do juiz e das provas, pois o instituto exigia mais, ou seja, exigia
que houvesse no apenas uma cooperao entre a autoridade judiciria
mas que a comunicao se operasse tambm ao nvel dos governos.
Nesse sentido, as autoridades espanholas, encontravam-se muito reticentes, at por fora da cooperao com o Chile, a solicitar a extradio
para Espanha daquele que tinha sido, o antigo Presidente da Repblica
daquele pas.
Naquele ltimo terceiro dia, o mandato encontrava-se assinado e
foi emitido, e as autoridades inglesas deram um ultimato ao governo espanhol, para que este assinasse a extradio ou teriam que libertar Augusto Pinochet.
Assim, aquilo que tinha sido dado como certo, pela imprensa espanhola, ltima hora, no precedeu, ou seja, no houve mandato de
extradio, nem nenhum pedido formal de extradio, apesar do pedido
do juiz.
Augusto Pinochet foi libertado pelas autoridades inglesas.
Neste sentido se conclui que o instituto da extradio funciona,
com altssimas limitaes, porque envolve no apenas os autores judiciais mas os prprios autores poltico-governamentais.
No caso de Portugal, como j supra mencionado, este s extradita
em caso de terrorismo ou crime organizado, pelo que em todos os outros
casos Portugal, no deixa de punir, mas quer ser ele a punir em seu territrio.
Verifica-se assim que a extradio tem tido muitas limitaes. E
foi devido a essas limitaes, que a Europa, quis criar, dentro do seu espao, uma figura prpria, uma filha maior da extradio.

5. Mandato de Entrega ou Deteno Europeu


No incio da dcada de 2000, os Estados Europeus encontravam-se empenhados em criar, no apenas uma Europa livre no comrcio
e na moeda, mas tambm uma Europa livre e coesa enquanto espao de
segurana, liberdade e justia.
Este espao de liberdade, segurana e justia, materializado com
Schengen tinha vrias limitaes, pois com uma abertura, fcil e extraor-

169

ANDR VENTURA

dinria, das fronteiras estaramos a abrir as portas, aqueles que se tornaram num dos maiores fenmenos da globalizao: o terrorismo e a criminalidade organizada internacional.
Note-se que, por exemplo, com Schengen o crime floresceu: redes
organizadas em pases como Espanha, Portugal, Itlia e Inglaterra conseguiam, por exemplo encontrar mulheres do leste que vinham forosamente para Portugal.
Os seus agentes fugiam para fora deste espao europeu, numa rede
que as autoridades portuguesas com esforo de todos os rgos intervenientes, conseguiram detetar.
Uma rede que tinha sede em Espanha. Esta rede raptava mulheres
do leste na Ucrnia, Bulgria e trazia-as para Portugal e Espanha, onde
eram obrigadas a prostituir-se. Os seus agentes voltavam rapidamente a
outros espaos que no os espaos onde as mulheres se prostituram, dificultando o exerccio de qualquer ao penal e gerando uma verdadeira
confuso entre a legislao penal.
Assim, as autoridades, conhecedoras daquele fenmeno, aperceberam-se que por de trs, deste espao Schengen, estava a ser criada
uma verdadeira arma, para o crime organizado.
O trfico de mulheres e a sua prostituio tm sido um dos maiores flagelos, fruto da abertura do espao sem fronteiras, com que nos
temos deparado, nos ltimos anos.
Tal, exigiu uma resposta pelos Estados europeus, que no poderiam permitir que as mulheres ficassem completamente desprotegidas
face a redes altamente organizadas.
Confrontados com esta realidade, Portugal e a Europa perceberam
que tinham de criar mecanismos que facilitassem a imediata cooperao
em matria de Direito Penal.
Note-se que em 1998, Portugal encontrava-se numa situao, extraordinria, neste mbito. Assim, se Portugal encontrasse, por exemplo
um desses indivduos, quer no espao martimo, quer no espao terrestre,
e o perseguisse policialmente, passada a fronteira portuguesa, teria de
interromper aquela perseguio.
Como consequncia os Estados europeus, em 2002, criaram um
instrumento que ficou conhecido como o Mandato de Entrega ou Deteno Europeu.

170

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

O mandato de deteno europeu foi aprovado em deciso-quadro


de Conselho Europeu, e foi publicado no Dirio Oficial da Unio, em
18 de Julho de 2002.
Este mandato de deteno funciona como uma espcie de extradio, mas mais desburocratizada, ou seja, mais simplificada, permitindo
assim atingir uma inovao que a extradio nunca antes concebeu e
evitando que o exerccio daquela ao penal, no tivesse de passar por
nenhum rgo estadual governativo, funcionando somente na comunicao entre autoridades judiciais.
Porm e apesar de hoje nos encontrarmos perfeitamente integrados num verdadeiro espao de segurana, liberdade e justia, no nos
podemos esquecer que historicamente, os Estados europeus, no confiavam plenamente na legislao uns dos outros sobre matrias, nomeadamente em matrias fundamentais como, por exemplo, a eutansia, o
aborto, os crimes polticos, o terrorismo, entre os demais.
Este foi assim, ao longo dos tempos, um tema de grande discrdia
e continuou a ser entre os Estados europeus. Nesse sentido, Portugal,
no foi exceo e, como tal, cioso do seu Direito Penal, sempre entendeu
que a sua legislao que deveria ser aplicada, naturalmente, em prejuzo das outras legislaes europeias.
Porm, no incio dos anos 2000, todos perceberam e bem que,
aquelas desconfianas, nada significavam quando comparadas com o
que, verdadeiramente, se estava a passar, ao nvel do crime e como consequncia criaram o mecanismo do Mandato de Deteno Europeu.
Como j ficou referido, o Mandato de Deteno Europeu, por um
lado no necessita da colaborao dos rgos governativos poupando,
extraordinariamente, tempo, no s a nvel da participao e da comunicao institucional e por outro lado teve uma outra inovao fundamental, que teve que ver, com a abolio do princpio da dupla
incriminao.
Por outras palavras, neste novo espao de segurana e justia, os
europeus entenderam que no se deve perguntar se determinado tipo de
conduta crime, num e noutro pas, mas antes perceber que crime
crime.
E sendo crime na Europa, ento tocar-nos- a todos, porque somos
cada vez mais um espao europeu.

171

ANDR VENTURA

Portanto, todos os crimes cometidos, no espao europeu so flexibilizados, simplificados e facilitados em matria de cooperao penal,
o que significa, que o Mandado de Deteno Europeu funciona apenas
dentro do espao da Unio Europeia e somente para os Estados que o
ratificaram.

6. A igualdade dos cidados perante a lei na aplicao da lei


no espao
Por ltimo, importa abordarmos uma outra questo, tambm ela
importante e que tem que ver com a igualdade dos cidados perante a
lei na aplicao da lei no espao.
No artigo 13 da Constituio 63, comina um Princpio da Igualdade, em todos somos iguais perante a lei, independentemente de uma
srie de causas que ali se determinam como a raa, a orientao sexual,
o gnero, etc.
Mas apesar de assim ser, a lei penal, estabelece algumas limitaes
a esta igualdade impondo aquilo que alguns, poderiam considerar privilgios penais.
Estes privilgios tm-se assente em trs figuras distintas:
a figura do Presidente da Repblica;
a figura dos deputados da Repblica; e a
a figura dos membros do Governo da Repblica.
Atualmente, olhamos para a imunidade dos deputados com algum
soslaio, no sentido em que, se a lei penal igual para todos os cidados,
porque que alguns gozam das chamadas imunidades estaduais?
Quanto a esta questo, importa referir, que a imunidade dos deputados, nasceu como que com um conceito nobre, funcionado como a
defesa daqueles que partilhavam a casa da democracia contra o Rei.
Artigo 13. Princpio da igualdade
1. Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei.
2. Ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou
isento de qualquer dever em razo de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de origem,
religio, convices polticas ou ideolgicas, instruo, situao econmica, condio social
ou orientao sexual.
63

172

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Naquele contexto, foi criado, em Inglaterra, o primeiro sistema de


imunidades parlamentares, com vista a garantir que quem expressava a
opinio dos cidados, o pudesse fazer de forma livre e sem medos, permitindo assim que aqueles que defendem o povo pudessem usar da palavra como quisessem, da forma que quisessem e tocando nos
interesses que tiverem que tocar.
Portanto, era uma imunidade construda com base numa ideia
nobre, era a defesa dos nossos representantes contra o poder do executivo.
Atualmente, o quadro alterou-se e quem expressa a sua opinio
na casa da democracia em Portugal e na maior parte dos Estados Ocidentais j no tem que temer perseguies.
Porm, esta imunidade ficou como que um resqucio, desta ideia
do liberalismo, de que, quem nos defende, deve estar livre e sem receios
de poder ser penalmente perseguido pelo exerccio das suas funes.
neste sentido que, as supra referidas trs figuras, ao se encontrarem quase sempre em funes possuem a chamada figura do levantamento da imunidade. Assim, hoje, um deputado quando criminalmente
acusado, est protegido com uma imunidade penal, pelo que, para aquele
procedimento criminal poder perseguir, ter de haver o chamado levantamento da imunidade.
Esta no assim, uma particularidade portuguesa, tendo como
vimos uma origem histrica na defesa daqueles que nos defendem. Pese
embora, hoje, no fazer tanto sentido, mantm-se como um resqucio do
liberalismo.
Ainda no mbito desta imunidade, h ainda que tomar nota, imunidade do Presidente da Repblica.
O Presidente da Repblica est sujeito a um regime dual de responsabilizao, querendo isto dizer, que por crimes cometidos fora do
exerccio das suas funes, o Presidente da Repblica s responde no
fim do seu mandato, sempre e em qualquer caso.
E quanto a crimes cometidos, no exerccio das suas funes, responder o Presidente da Repblica, imediatamente, perante quem?
Perante o Supremo Tribunal de Justia, na Sala do Plenrio.
Mas, far, hoje, sentido que o nosso Direito Penal continue a atribuir a estas entidades uma imunidade penal, como que um aforro, uma

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ANDR VENTURA

proteo face aos crimes que cometerem, quer no exerccio das suas funes quer fora desse exerccio?
Cada vez mais assistimos a crimes que no o so e promoo de
delitos penais, que tm gerado uma verdadeira confuso de mandatos
na sociedade portuguesa: secretrios de Estado que so acusados e abdicam do seu mandato vindo-se, posteriormente, a verificar que no cometeram nenhum crime. No fundo verifica-se que a noo de arguido
ficou, completamente, deturpada nos tempos que hoje vivemos.
Para grande parte da sociedade portuguesa, o arguido o culpado,
seja ou no ele ainda julgado. Neste sentido acreditamos que h que repensar a nossa forma de olharmos o Direito Penal.
Repare-se que as imunidades assim como o estatuto de arguido
foram criados com uma razo, a de nos proteger contra aqueles que abusavam do seu poder, contra os governos centrais e aqueles que aniquilavam os nossos representantes e a nossa liberdade de expresso.
Ser arguido no tempo do liberalismo era um direito, uma vantagem,
ou seja, um direito precioso e fundamental de todos, o direito ao silncio.
No fundo ser arguido era no falar contra si prprio e contra a sua famlia.
E ser imune, em alguns casos a defesa daquilo, que temos de
mais sagrado na democracia.
E, este o novo direito penal do inimigo, que emergiu da sociedade ps-terrorista do 11 de Setembro e que tem aniquilado aquilo que
mais sagrado e precioso tnhamos no Direito Penal clssico.
Tem-nos feito reverter as prioridades, tem-nos feito antever culpados antes de julgados, e tem-nos feito antever crimes antes de outro
qualquer delito.
uma sociedade perigosa, aquela que construmos com este Direito Penal do criminoso, que deixou de ver o cidado com o direito
defesa, e comeou a ver o cidado, que um dia podemos ser todos ns
como cidados potenciais criminosos.
, de alguma forma, o retomar daquela escola italiana, que j referimos, a do Direito Penal do agente.
Este Direito Penal no pensa que so os indivduos que podem
cometer crimes e que merecem ser defendidos, ao invs, este Direito
Penal pensa nos indivduos que so potencialmente criminosos, e que
podero talvez um dia at ser inocentes.

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

7. Tribunal Penal Internacional


No podemos terminar a aplicao da lei no espao sem falarmos
de um novo instrumento de Direito Penal Internacional que emergiu nos
anos noventa e tem sido uma suave esperana para os povos na aplicao
da lei penal estamos a falar do Tribunal Penal Internacional.
O Tribunal Penal Internacional, tem uma origem histrica precisa
pelo menos do ponto de vista do seu fundamento terico nascendo
da reemergncia do jusnaturalismo ps-Segunda Guerra Mundial.
Aps a Segunda Guerra Mundial, o positivismo legalista (estudado em Histria do Direito) tinha atingido o seu ponto mais alto, tendo
os homens entendido que as leis e a justia no deviam ser produto nem
dos deuses, nem da justia, nem das ideias, mas produto da vontade dos
homens.
a que nasce o positivismo e tambm por isso que o positivismo quer dizer: ns positivamos, ns criamos a lei.
Neste contexto e nossa semelhana, tambm a Constituio
Norte-americana, refere ns o povo, estabelecemos e criamos as leis,
j no so os deuses nem as igrejas, somos ns os homens e a nossa vontade que determina, em conjunto, o nosso futuro e as leis que nos so
aplicveis.
Este positivismo teve a sua expresso mxima na Alemanha em
1933 com a eleio de Adolf Hitler, Chanceler do reino. Adolf Hitler
no era alemo, mas Austraco de nascimento; lutou pela Alemanha, na
Primeira Guerra Mundial, entre 1914 e 1918, tendo sido condecorado,
com a Grande Cruz de Prata do Imprio Germnico e candidatou-se vrias vezes s eleies germnicas.
Por vrias vezes disse que queria revogar tudo aquilo que tinha
sido feito at ento e reemergir como uma nova potncia alem, humilhada, aps a Primeira Guerra Mundial e assim ficou conhecida para a
Histria como a Primeira Repblica.
O positivismo ficou conhecido para a histria, como a ideia de
que quem faz leis, no est limitado, por aquilo, que os liberais e medievais do sculo XVIII diziam ser ou a razo ou a religio.
Para este positivismo do sculo XX, quer em Itlia quer na Alemanha (era um pouco tambm em Portugal, mas limitado pelo corpora-

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ANDR VENTURA

tivismo Constitucional) os homens criaram a ideia de que toda a Repblica estava nas suas mos e na sua disponibilidade, no haveria limites
considerados naturais ou supra humanos; seriam limites conaturais
prpria natureza humana, ou imanentes razo, como afirma John
Locke.
O homem entendeu que podia, sem qualquer limite, redescobrir-se
e redesenhar-se a ele prprio e no s a ele prprio mas tambm comunidade onde vivia.
Por isso foram criadas, por exemplo, leis raciais, como as de Nuremberga, em 1936, em que o Estado Alemo aprovou uma srie de leis
raciais com vista eliminao de diversas raas, incluindo a raa negra,
cigana e tambm os judeus, com a aprovao maioritria do parlamento.
Com tais aprovaes, o Estado Alemo procedeu eliminao exaustiva
dos negros que se encontravam na Europa, mas tambm dos ciganos.
O mesmo se passou em Itlia, com Mussolini e, apesar de uma
maior conteno, o Estado e os europeus na sua maioria na Europa
Central e na Europa do Sul entenderam que o Direito Penal, que a justia criminal, estava agora ao servio dos interesses da comunidade e
bem assim se a maioria se queria ver livre daquelas raas, ento era justo
e legtimo que assim fosse.
Nesse contexto falava-se do esprito do povo e da raa pura que
deveria emergir e que levou a uma luta para extinguir essa raa e fazer
prevalecer a raa alem tendo sido derrotados e obrigados, em 1945
Alemanha, juntamente com a Itlia e o Japo a assinar um acordo de
Paz.
Porm, antes de assinar o acordo de Paz, a Alemanha, assinou um
acordo de rendio, mas, com a queda do Imprio Germnico, no era
apenas uma fora militar que caa, sendo a prpria ideia que o positivismo se pode ancorar na sociedade moderna, como propulsor do progresso.
A mentalidade que emergiu da Segunda Guerra Mundial, acabou
de vez com aquele positivismo legalista, para conseguir ou pelo menos
tentar criar uma reflexo que fosse para alm dos homens, do tempo e
da corrente maioritria, que dissesse independentemente de quem
ganhe a luta e independentemente do que as maiorias decidem, h limites
que nunca mais podero ser ultrapassados, nunca mais se poder ter o

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

direito a eliminar uma raa, um povo, um gnero e no mais se poder


ter o direito de humilhar outras categorias racionais.
Como tal, seno mais o poderemos fazer, significa que h limites
que so suprapositivos.
E este jusnaturalismo que emerge da Segunda Guerra Mundial
e que marcou a ideia da criao de um Tribunal Penal Internacional.
A ideia de que a justia penal no devia estar ancorada ao interesse
das maiorias, mas antes estar ancorada a uma ideia de justia nacional.
E como consequncia de tal reflexo, que se sentaram nos tribunais de Nuremberga, todos aqueles que ainda que ao servio da lei
alem, do poder alemo, legitimamente constitudo foram julgados e
condenados por crimes de guerra, alguns deles morte.
Quer isto dizer que o mundo ocidental reemergia para uma nova
conceo penal, que determinava que no mais teremos o direito de
afetar o nosso semelhante, ainda que todos tivssemos de acordo, numa
determinada comunidade, num determinado espao ou num determinado
tempo a faz-lo.
Era a reemergncia de um positivismo moderno.
O Tribunal Penal Internacional o percursor, ainda que diferido,
ou dilatado desta corrente de pensamento. No fundo a ideia que lhe subjaz que a justia no est circunscrita a ideias que devem ser comuns
a ns enquanto povo e comunidade humana.
Por isso quando surgiu, foi como a maior esperana de sempre do
Direito Penal. Os homens, sobretudo os europeus, que sempre estiveram
divididos, estariam de acordo em criar o Tribunal Penal Internacional,
que pudesse ser o resolutor dos grandes crimes internacionalmente cometidos e que at agora no tinham punio.
Portanto, o Tribunal Penal Internacional nasce desse Direito Penal
de cariz internacional ou jusnaturalista. Tambm por isso assistimos, por
exemplo, ao julgamento, no mbito do massacre de Luanda.
A ideia que emerge aqui de que h uma justia supranacional.
Porm com um problema: que aqueles que so os maiores autores na
cena internacional, quer ao nvel blico, quer ao nvel internacional, ou
no assinaram ou no ratificaram ainda o Tribunal Penal Internacional.
Portugal, Espanha e Frana, j o fizeram. Todavia, pases como o
Japo, Estados Unidos, Israel, ndia, Paquisto e o Iro, ainda no rati-

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ANDR VENTURA

ficaram, no assinaram, nem pensam ratificar o Tribunal Penal Internacional.


Portanto, a sua importncia ainda, altamente, limitada.
Porqu?
Porque o Tribunal Penal Internacional, s poder julgar, em locais
em que tenha jurisdio. E, jurisdio implica que tenham ratificao
ou assinatura.
Pese embora, nem todos os pases tenham ratificado nem assinado,
a verdade que tm sido entregues ao Tribunal de Justia Tribunal
Penal Internacional vrios dirigentes, sobretudo africanos, que tero,
alegadamente, cometido, crimes de guerra.
Note-se que vrios dirigentes da Libria, esto a ser, neste momento, condenados e a Libria nunca reconheceu jurisdio quele Tribunal.
Portanto, estamos, de alguma forma, perante, uma justia a duas
velocidades e a duas dimenses.
Direito Penal: dimenso objectiva e subjectiva
O nosso Direito Penal tem ainda uma certa reminiscncia da escola de Bona, ao estatuir que a tentativa punida com a mesma moldura
penal que o crime consumado, especialmente atenuado.
No entanto, o Direito Penal, portugus contemporneo afasta-se
significativamente, da perspectiva do mero desvalor da ao, procurando
um verdadeiro equilbrio entre o desvalor da aco e o desvalor do resultado.
H portanto, no nosso Direito Penal, uma dimenso simultaneamente objetiva e subjetiva, gerando aquilo que, tal como veremos no
segundo volume destas Lies, ser designado como ilcito pessoal,
recorrendo a uma expresso usualmente empregue por Figueiredo
Dias.
Como consequncia, fomo-nos afastando do pensamento da escola de Bona, ao defender uma concepo de que no verdade que na
tentativa esteja em causa, somente, um mero desvalor da ao, ou seja,
ao enquanto desvalor em si prprio.
Porqu?

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Porque podemos no estar perante um crime de dano efetivo, de


alterao do real, mas estarmos perante um outro crime, de perigo.
Neste mbito, algumas escolas do pensamento penal parecem ter
esquecido um postulado fundamental: o perigo por vezes, desde logo
uma alterao do real verdadeiro. Imaginemos o seguinte exemplo:
Se Amrico diz a Beatriz que lhe vai por fim vida, esta ameaa
gera ou no alterao do real verdadeiro? Gera ou no sentimentos de
medo e pnico, susceptiveis de alterarem a situao da vitima?
Os crimes de perigo, so no nosso Cdigo Penal atual, em nmero
considervel, tendo atingido uma indiscutivel dignidade e relevncia em
termos de politica criminal.
O Professor Roxin tem afirmado que, na sociedade do risco, o verdadeiro critrio j no o dano, mas o perigo, pela mera e simples essncia de existirmos numa sociedade moderna. Trata-se de uma linha
de pensamento extremamente sagaz face aos recentes desenvolvimentos
do direito penal na ultima dcada.
A sociedade do risco , fundamentalmente, uma sociedade multiplicadora do risco, na industrializao, no ambiente, na economia, etc.
Uma sociedade multiplicadora dos riscos objectivos e, logo, dos perigos
inerentes.
Se analisarmos os recentes desenvolvimentos dogmticos, sobretudo na Europa e nos Estados Unidos, constatamos que o Direito Penal
do inimigo est intimamente ligado problemtica entre o desvalor da
ao e desvalor do resultado.
Note-se que o Direito Penal do inimigo estabelece categorias de
perigo, enquanto referenciais coordenadores do prprio sistema criminal.
O perigo parece assim, uma noo extremamente familiarizada com o
direito penal da sociedade do risco.
Porqu?
Porque so as categorias que geram ameaa e perigo.
O Direito Penal do inimigo prende-se com o precedente e com a
ameaa futura, usa a histria para fazer uma perspetiva para o futuro
afirmando, por exemplo que, se cidados islmicos ou arbicos fizeram
um atentado da dimenso do 11 de setembro, ento eles com certeza que
iro tentar nos prximos anos repetir o feito. Temos, assim, uma noo
de perigo emergente.

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ANDR VENTURA

Todo o Direito Penal moderno se ancora neste binmio de linguagem, dano e perigo.
Atualmente, a nossa sociedade est muito mais preocupada, com
o perigo do que com o dano. Est mais preocupada em olhar para o futuro e garantir a segurana do que propriamente conter os danos do presente.
A linguagem do risco um multiplicador social do risco. Risco e
perigo tornaram-se importantes itens sociais e dogmticos no ordenamento jurdico global.
Assim, ao olharmos para esta problemtica do desvalor da ao e
do desvalor do resultado, verificamos que o que est ali em causa verdadeiramente a essncia do Direito Penal, o que queremos para o Direito Penal no futuro. Os seus objectivos e a sua natureza.
O Direito Penal no se pode, no entanto, cingir apenas aos perigos
ou s ameaas. Por exemplo, o Reino Unido aprovou nos ltimos anos,
no mbito do combate ao terrorismo e criminalidade organizada, uma
lei contra a glorificao do terrorismo, com o objectivo de sancionar
aqueles que, mesmo sem qualquer acto especifico ou participao concreta em actividades ou grupos terroristas, defendam ou enalteam o terrorismo. Como se poder facilmente entender, a fronteira entre a
liberdade de expresso e o delito penal torna-se, aqui, difcil de distinguir. O direito penal do facto, se no se encontra flagrantemente violado,
est, pelo menos, fortemente colocado em causa.
Repare-se assim, na fronteira entre a liberdade de expresso e de
opinio e do Direito Penal da ao e do facto. As questes de ponta do
direito penal e da criminologia contempornea.
Neste sentido, consideramos que, atualmente, o Direito Penal tem
claros objetivos de poltica criminal, j no querendo apenas garantir os
bens jurdicos tradicionais do pensamento liberal dominante no seculo
XIX, como a vida, a propriedade, a materialidade, a convivncia social,
mas preocupando-se efectivamente em garantir que os riscos e o perigo
so acautelados no seu lugar prprio e contidos de forma eficaz (j estudmos acima os princpios da eficcia e da eficincia do direito penal).
Deve ser, como tal, reforada a ideia de que o Direito Penal contemporneo temnecessariamente de encontrar um equilbrio cauteloso
entre o mero desvalor da ao e o mero desvalor do resultado, criando

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

mecanismos que permitam simultaneamente, punir as condutas lesivas


e, ao mesmo tempo, acautelar as ameaas e os perigos que parecem omnipresentes na nova sociedade do risco.

d) Leis Temporrias e Leis de Emergncia


Ainda no mbito da anlise da aplicao da lei no tempo e no espao, existe uma temtica, no menos importante a analisar: as leis temporrias e as leis de emergncia.
Referimos em captulo anterior que, em princpio, se aplica sempre a lei mais favorvel.
Este um critrio j no apenas legal, mas verdadeiramente Constitucional, ou seja, no se trata apenas de um dispositivo da lei penal,
mas de uma imposio da prpria CRP. Isto significaria que, em princpio, sempre que h uma alterao legislativa e uma mudana para a lei
mais favorvel, ser esta lei mais favorvel a ter aplicao.
Porm existem duas excees: quando estejam em causa leis temporrias e leis de emergncia.
O n3 do artigo 2 do CP, d uma definio, ainda que rude, deste
tipo de exceo:
Quando a lei, valer para um determinado perodo de tempo, continua a ser punvel o facto praticado durante esse perodo.
A expresso, quanto a ns, rude e simplista, mas quer dizer no
fundo que a aplicao da lei penal no tempo, conhece esta exceo temporal. Por outras palavras, as leis que tenham um carcter estritamente
temporal e temporalmente localizado, no se enquadram na regra geral
da lei mais favorvel, mantendo-se em vigor, para os factos praticados
durante aquele perodo.
A ttulo meramente exemplificativo, suponhamos que, devido
crise que atualmente vivemos, o legislador considerando esta uma circunstncia de emergncia determina, que ningum pode vestir camisas
de marcas de luxo, por considerar que a populao ter que poupar e
ser mais comedida nos gastos que efetua. Mais acresce que esta lei vale
durante todo o perodo de tempo em que se verificar a assistncia financeira a Portugal.

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ANDR VENTURA

Porm, existem ainda pessoas que, no cumprindo aquela legislao, continuam a adquirir e a vestir aquele tipo de camisas.
Suponhamos tambm que A filho de um alto dirigente do Governo Angolano, que veio estudar para Portugal e gosta de se vestir e
arranjar bem, nomeadamente usando diariamente camisas de determinadas marcas de luxo.
Mas A pouco sabe deste contexto em que vive a Repblica portuguesa e quando chega ao aeroporto informado que no poder usar
aquele tipo de camisas.
A, no querendo saber daquela lei de emergncia, vai pela rua e
detido. A fica assim detido durante todo o ano que resta de ajuda financeira a Portugal.
Porqu?
Porque, em Maio do prximo ano, termina a assistncia financeira a Portugal, regressando este naturalmente aos mercados. Nesse
sentido e aps esse momento A j poder voltar a vestir aquele tipo de
camisas.
A lei mudou. A, j foi libertado vive de novo o sonho Europeu
e dizem que o crime pelo qual ele foi condenado a cinco anos de priso
j no pode ser aplicado porque se aplica sempre a lei mais favorvel.
O que traz de novo este n 3 do artigo 2 do CP?
Traz de novo que A, cumpriria a pena na sua totalidade, independentemente, da lei ter mudado.
Porqu?
Porque estamos perante uma lei de emergncia ou uma lei temporria. No fundo o que o legislador diz nestes casos que, quem cometer este tipo de crimes, naquele contexto, naquele espao temporal,
ser punido, independentemente, das transies que venham a ocorrer
no futuro.
Estamos num momento histrico particularmente complexo, em
que o legislador quer punir severamente aqueles que violem a lei da Repblica.
verdade que a lei mudou; verdade que o contexto se alterou;
h uma lei mais favorvel e at pode ocorrer que o facto deixe de ser
crime, mas naquele momento em concreto, para quando a lei tinha vocao de aplicao A cometeu aquele crime.

182

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

verdade, ns, enquanto comunidade, j no nos preocupamos


com isso, regressamos normalidade, o pas estabilizou, mas, naquele
momento concreto, o crime foi grave e a Repblica no esquece.
A ideia que subjaz a estas leis de emergncia e a estas leis temporrias, a ideia de que a Repblica como dizia Faria Costa ideia histrica, no esquece aqueles que a traram e quer encontr-los onde quer
que estejam.
Alguns autores efetuam a distino, entre os dois tipos de legislao, ou seja, entre as leis temporrias e as leis de emergncia.
As leis temporrias so aquelas que possuem um prazo de validade especfico, isto , com uma abrangncia de aplicao no tempo previamente delimitado, defenido pela prpria lei.
Por sua vez leis de emergncia so aquelas cuja vigncia ou aplicao normativa se destinam apenas a um perodo histrico de emergncia ou de exceo, com determinados pressupostos, ou seja, aquela
que existe num determinado contexto de emergncia.
Quer isto dizer, enquanto nas leis temporrias podemos dizer:
esta lei vale de 01 de Janeiro de 2001 a 01 de Janeiro de 2005, nas
leis de emergncia dizemos antes: ser assim enquanto durar o perodo
de assistncia financeira em Portugal.
Neste mbito temos um bom caso, retratado por Teresa Beleza,
nos incios dos anos noventa, durante o perodo do terramoto dos Aores,
em que no era possvel destruir bens de primeira necessidade, pelo que
quem o fizesse era punido com pena de priso at dois anos.
Este contexto ainda que alterado, quando a lei se altera, no deixa
o agente de ser punido.
Portanto, qual a diferena espcio-temporal destas normas para
com as outras?
A resposta simples: enquanto estivermos a falar, de uma lei ordinria, em que A comete um crime a 01 de Janeiro, se o seu julgamento, ou resultado ou aplicao da pena, ocorrerem ainda no final do
ano e a lei entretanto tiver sido alterada, aplica-se sempre a lei mais favorvel.
Porm, se estivermos perante uma lei de emergncia, ou temporria, independentemente, das mudanas que ocorram h posteriori, o
facto ser sempre julgado, segundo a lei temporria ou de emergncia.

183

ANDR VENTURA

uma exceo gravssima, a nosso ver, ao princpio da legalidade


e da lei mais favorvel, estabelecido, no artigo 29 da CRP.
Pensemos agora ao contrrio: se assim no fosse, toda a gente saberia que a lei temporria, por exemplo, s duraria um ano e portanto
cometer esse crime geraria no mximo, um ano de punio. Ora, recursos, julgamento pelo meio, ningum seria punido, por uma lei de emergncia ou por uma lei temporria.
Da o legislador ter criado este artifcio normativo, que no fundo
nos vem dizer que estas leis tm uma vocao temporal de aplicao e
manter-se-o os seus efeitos, independentemente, do decurso do tempo
e independentemente da transio legislativa para uma lei mais favorvel.
O que efetivamente importante distinguir entre a aplicao de
emergncia e a temporria; a emergncia tem um determinado contexto
histrico de excecionalidade, no estabelece um prazo, dizendo enquanto durar um determinado facto, por outro lado, as leis temporrias,
duraro, por exemplo, especificamente, de 31 de Janeiro de um ano a
31 de Janeiro de outro ano.
Porm a questo no to lquida como parece.
Alguns autores tm olhado para esta matria, com uma perspetiva
crtica, como o caso de Teresa Beleza.
Neste sentido importante, em nossa opinio, que estas normas,
temporrias ou de emergncia, sejam vistas, na seguinte perspetiva:
verdade que, quando uma lei tem vocao de aplicao, para
um determinado perodo de tempo, ela quer ser aplicada, independentemente, das futuras transies legislativas. Mas note-se que, por
outro lado, quer isto dizer que estaramos para sempre refns de uma
lei temporria, exemplificando, o Estado portugus, aprovando uma
lei que pune a homossexualidade, durante um ano, em que os agentes
sero punidos com pena de priso at cinco anos ou pena de multa
elevada.
Entretanto e decorrido aquele ano vrios indivduos so encontrados nesses atos; porm o ano termina e o que acontece? Sero aqueles
indivduos libertados ou tero que continuar a cumprir a pena?
A resposta simples: neste contexto de leis temporrias ou de
emergncia, os agentes continuaro, obrigatoriamente, a cumprir a pena.

184

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Mas imaginem que quela Assembleia da Repblica, que aprovou


aquela lei, sucedia outra, pessoas liberais, que olham para a nova orientao sexual, com alguma liberdade e que quer revogar aquela lei.
Poderia aquela faz-lo?
Estamos para sempre refns daquilo que uma gerao, antes da
nossa, escolheu? Ningum nos permite alterar os valores criminais que
a gerao anterior definiu? Quais so as finalidades da lei penal?
A reintegrao e a preveno geral e especial.
Mas que preveno e ressocializao se ns j no acreditamos
naquele crime? Se, para ns comunidade, aquele j no um delito a
punir?
Foi neste contexto que alguns autores comearam a pensar que
aquelas leis tm, objetivamente, uma vocao permanente, ou seja, em
princpio, aplicar-se-o a todos os factos cometidos durante o seu perodo de vigncia, com uma exceo: quando a mudana de valorao
legal ou legislativa ocorre, no por decurso do tempo, no pela simples
mudana da lei, mas porque efetivamente, aquela lei ou revogada ou
a nova comunidade emergente tem novos critrios de valorao, ou seja,
a lei temporria e de emergncia ser sempre aplicada, exceto, quando
objetiva e propositadamente, a nova comunidade desejar banir aquela
valorao negativa.
No fundo, o legislador entendeu, que a comunidade, no podia
ficar para sempre refm de uma lei temporria ou de uma lei de emergncia, concebida durante um perido histrico concreto segundo circunstncias de valorao especificas.
Assim, se podemos alterar todas as leis, at a nossa Lei Fundamental, ento certamente que tambm podemos alterar uma lei temporria ou uma lei de emergncia.
Contudo, o grande critrio distintivo radica num outro princpio
que o princpio democrtico: a lei pode definir critrios de aplicao
temporal, mas tem sempre e em todo o caso de se submeter valorao
enquanto comunidade.
isso a legalidade, isso a democracia na aceo jurdico-substantiva.
Esta questo surgiu, em Portugal, nos anos setenta, com o escopo
de se saber se uma lei que vigorava para um determinado perodo de

185

ANDR VENTURA

tempo se considerava, tambm ela, alvo da aplicao da lei mais favorvel, quando deixa de vigorar.
Ora, esta questo, estudada por Teresa Beleza, ficou resolvida num
Assento do Supremo Tribunal de Justia. Ora, o STJ, decidiu muitas
vezes decidir no in casu, mas decidir com fora de lei.
Ento emitia os chamados assentos. Assim, os assentos eram essas
tcnicas, esses institutos decisrios, que visavam uniformizar a jurisprudncia e que tinham algum alcance legislativo, isto , fora.
Ora, em 1974, um assento do STJ, resolveu de vez esta questo
de saber se as leis temporrias e as de emergncia (referindo-se sobretudo s de emergncia) tinham aplicao mesmo aps o seu perodo de
vigncia.
Segundo o STJ, se a lei vigorasse durante a Guerra Colonial, por
exemplo, mesmo aps o fim da guerra colonial a lei seria aplicada,
mesmo que uma lei favorvel j tivesse substitudo esta legislao. No
fundo, a lgica do STJ, era indicar, com fora de lei, que as leis temporrias e as de emergncia manteriam aplicao para alm do seu perodo
estabelecido de vida.
Alguns autores comearam, primeiro, por distinguir entre as leis
de emergncia e as leis temporrias, como dissemos anteriormente.
Ora, temos uma lei de emergncia que incrimina um determinado
comportamento, numa determinada fase histrica, e no s criminaliza,
como aumenta a sua punio, isto , aumenta a sua sano.
Imaginem que, em Portugal, o crime de manipulao de mercado
de capitais punido com pena de priso de um a cinco anos.
E, num determinado perodo histrico, o legislador, entende aumentar a moldura penal abstrata para dois a oito anos.
Note-se, no h uma mudana no tipo, no h uma mudana na
incriminao. O que h um aumento da moldura penal abstrata. Tambm aqui estamos perante uma lei de emergncia.
Ora, a questo que se colocava era a de saber se esta lei seria ainda
aplicvel, se depois do seu perodo de vigncia, os efeitos jurdicos se
mantinham.
O STJ, em 1974, diz que sim. Note-se porm que a questo surgiu, aps a aprovao da CRP, que temos hoje, aps do 25 de Abril de
1976.

186

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Como consequncia, quando a CRP aprovada, o artigo 29 da


CRP, estabelece, claramente, a aplicao retroativa da lei mais favorvel.
E Teresa Beleza que se questiona sobre isso, cria o seguinte postulado:
verdade que o princpio de uma lei de emergncia, que temporal e aplicvel para aquele momento, independentemente da evoluo
que o futuro venha a ditar, e isso percetvel.
Mas no ser que o facto de haver uma lei mais favorvel, nos
deveria fazer repensar tambm aquele facto ilcito, cometido, sob a
gide de uma lei de emergncia?
No seria, por uma lei aplicvel doze meses e o criminoso ter o
azar de ter praticado o facto naqueles doze meses, ser prejudicado, em
relao a outro que o praticou, antes um ms ou dois, quando ainda no
estava em vigor uma lei de emergncia?
Por outras palavras: se assim no fosse, toda a gente sabia que
quando esteja em vigor uma lei temporria ou de emergncia, compensa
praticar o facto ilcito, porque se a lei s dura, por exemplo, um ano,
qualquer infrator sabe que ao fim de um ano, cessar o cumprimento da
pena.
Alis, o novo artigo 2 do CP diz, claramente, que ainda que j
tenha transitado em julgado, cessa o cumprimento da pena e os seus
efeitos.
Note-se que os Assentos e o STJ, foram apenas a origem histrica
da fora vinculativa das leis de emergncia. Fora vinculativa que depois, alis, passou para o CP. Hoje, se pegarmos no CP, nomeadamente
artigo 2, verificamos, que no n 3 daquele preceito refere que:
Quando a lei vale para um determinado perodo de tempo, continua a ser punvel, o facto praticado durante esse perodo.
Durante, os anos setenta, esta norma no existia, passando apenas
a constar daquele diploma a partir da segunda metade da dcada de oitenta.
E quando o tribunal decide esta questo, apenas se pronuncia
sobre algo, que efetivamente j h muito a doutrina vinha questionando
e analisando.

187

ANDR VENTURA

O STJ e a doutrina portuguesa, Cavaleiro Ferreira e Eduardo Correia, comearam a criar esta ideia de que uma lei temporria ou uma lei
de emergncia, devia valer, independentemente, da transio legislativa
E assim, se comeou a questionar que se uma lei penal vale para
um determinado perodo de tempo, se ela tem um perodo especfico de
vigncia, mas alterada, ou seja, se a ela lhe sucede uma outra, ou volta
a lei antiga (chamada repristinao), o que deveria acontecer?
Por exemplo, se foi criada uma lei especfica, para trs meses, porque se vivia num contexto histrico muito especfico e se queria punir
no apenas o crime, em termos abstratos, mas o crime concretizado, num
tempo histrico, ou seja, o crime de uma lei de emergncia como dizia
Roxin no apenas o crime abstrato, mas o crime historicamente
enraizado, o que deveria acontecer?
Defendem estes autores que estas leis deveriam ter uma fora vinculativa diferente. Assim, quando esta questo chega ao STJ, em 1974,
nas vsperas da Revoluo de Abril, o STJ analisa-a e diz que lhe faltar
algum sentido fundamental.
Porm, o Tribunal Constitucional, nos anos oitenta, decretou, com
fora obrigatria geral, a inconstitucionalidade dos Assentos, justificando que era ilegtimo que um tribunal fosse considerado um rgo legislativo, sendo que esta situao foi assim considerada inconstitucional
por violar um princpio constitucional, o da Separao dos Poderes.
Assim, hoje, j no temos Assentos entre ns.
Temos apenas um tribunal que emite, com fora obrigatria geral,
um determinado parecer, que o Tribunal Constitucional, estritamente
e apenas para questes de constitucionalidade.
Em todo o caso, o tribunal no deve dizer como que , devendo
apenas interpretar.
O TC no cria normas, mas antes as interpreta e assim respeita a
separao dos poderes: ao legislador cabe legislar e ao tribunal cabe analisar.
Voltando questo das leis de emergncia e portanto ao exemplo
supra mencionado:
verdade que a lei quis valer para aquele perodo especfico, mas
tambm verdade que agora est outra lei em vigor.

188

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

E se est outra lei em vigor, aplica-se outra lei mais favorvel, isto
, aplica-se a nova lei?
A lei vale de 01 de janeiro de 2012 a 30 de dezembro de 2012;
uma lei do mercado de capitais. O indivduo comete um delito a 02 de
Fevereiro de 2012; a lei vale at ao fim do ano e a 31 de dezembro
substituda por uma outra que elimina esta infrao do catlogo das infraes.
Deixa de ser, em Portugal, uma infrao? Ao indivduo que cometeu o crime, no dia 02 de Fevereiro, cessa a incriminao ou mantm-se?
Mantm-se.
E ao indivduo que cometeu o delito a 31 de Dezembro?
No, pois aquela lei j no est em vigor.
A isto Eduardo Correia chamava o paradoxo da aplicao da lei
no tempo.
Como se verifica a transio da legislao nem sempre uma
questo lquida.
No entanto, a doutrina maioritria, hoje, continua a entender e
aplicar o seguinte: as leis temporrias e as leis de emergncia tm uma
especial vocao de aplicao do momento histrico concreto. Nesta
medida, o n 3 do artigo 2 do CP, estabelece, em conformidade, com o
Assento de 1974, a aplicao ultratemporal deste tipo de leis. Assim,
para uma aplicao conforme com o artigo 29 do CP, o critrio regulador da sua aplicao ou no, ser o critrio da convico do legislador,
tal como refere Teresa Beleza.
Para alm desta questo, Teresa Beleza colocou ainda uma outra:
Ser que ns, em termos de humanidade, estamos para sempre
presos, s leis temporrias e s leis de emergncia?
Quer isto dizer que se algum cometer um crime, ao abrigo de
uma lei temporria ou de emergncia, ficar para sempre a ela vinculada?
Teresa Beleza dava como exemplo:
A lei vale de 01 de Janeiro a 30 de Dezembro.
Est em causa o crime de aborto, amplamente discutido, at nas
ltimas dcadas. H mulheres, portuguesas, residentes em Lisboa, que

189

ANDR VENTURA

cometem o crime, a meio do ano, isto , a 15 de Junho. Ora, durante


aquele ano, o crime de aborto era punido com pena de priso at oito
anos.
Se a mulher for julgada s no ano seguinte, por qual lei ser julgada?
Pela lei temporria, isto , oito anos de priso.
Podia esta lei se ter deixado de aplicar, por mero decurso do tempo
ou pela mera alterao das circunstncias que a fundamentaram, isto ,
se deixou de existir no tempo ou se o contexto deixou de existir?
Sim, continuar a ser aplicada.
Mas e se a lei deixar de ser aplicada no por mero decurso do
tempo ou nem sequer pelas circunstncias que a fundamentaram, mas
porque um novo legislador, uma nova Assembleia, uma nova comunidade de homens e mulheres decidiram que aquela no era uma infrao,
para valorar com dignidade penal?
Ento, nesse caso, como dizia Teresa Beleza, ainda que seja uma
lei temporria ou de emergncia, nunca mais ser aplicada.
O que est em causa j no o decurso do tempo, mas a mentalidade da convico do legislador.
Por isso chamamos a isto o critrio da convico do legislador.
Exemplo: despenalizao do aborto.
Quando a comunidade entende que esta infrao, j no uma infrao, deixa de fazer sentido aplica-la.
E porque que deixa de fazer sentido aplica-la?
Porque temos o artigo 40 CP: (...)finalidades das penas e das
medidas de segurana (...).
1) A aplicao da pena e medida de segurana visa:
a) Proteo de bens jurdicos e
b) A reintegrao do agente na sociedade.
2) Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
E a medida da culpa quer dizer o seguinte: o Estado quando pune,
pune com uma finalidade indiscutvel, isto , pune para proteger o bem
jurdico e para reintegrar ou ressocializar.
Ao entrarmos no artigo 40 do CP, entramos na questo maior do
Direito Penal, que a das finalidades das penas ou fins das penas.

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

XV. FINALIDADES DAS PENAS


OU FINS DAS PENAS

Portugal, em 2006, em Referendo (plesbicito popular sufragado)


aboliu a criminalizao do aborto.
Considerou-se crime, aquela que interrompesse, voluntariamente,
a gravidez, exceto em casos muito especficos: violao, perigo de sade
para a me ou para o feto.
Num caso destes, em que j no se considera crime, que sentido
faz continuar julgar e punir um crime que a comunidade entende j no
ter dignidade penal?
Se a finalidade j no castigar, mas ressocializar, o que estamos
a ressocializar quando entendemos que aquilo j no ilcito?
As finalidades do artigo 40 do CP, visam assim dizer apenas isto:
As penas so sempre histricas. Quando aplicamos uma pena, o que queremos reintegrar o agente luz de duas ticas distintas:
1) Da tica da preveno geral:
2) Da tica da preveno especial.
Queremos ento dizer que os agentes j no voltam a cometer
aqueles crimes. Mas que crimes?
Hoje, j no so considerados crimes.
Na preveno geral: queremos sobretudo dizer que a sociedade
veja que se cometer estes crimes punida desta forma.
Por isso, quando aplicamos uma pena ela tem que ser, historicamente, enquadrada e , tambm, por isso que as leis de emergncia, quando alteradas pela convico do legislador, deixam de ser
aplicadas, ainda que sejam punidos os factos cometidos na sua vigncia.

191

ANDR VENTURA

E isto, porque s se devem aplicar penas ou medidas de segurana,


quando entendemos que essas penas so fundamentais para a nossa poltica criminal.
Como diz o artigo 40 do CP, quando elas so fundamentais para
proteger os nossos bens jurdicos e para a ressocializao do agente.
Quanto tocamos na temtica do fim das penas, temos que ter em
conta o que nos antecede como marco histrico de sculos, sobre qual
deve ser a finalidade das penas.
Desde sempre os homens entenderam que as penas, em Direito
Penal, deviam ser um castigo, uma retribucio, uma retribuio, pela prtica do crime.
No fundo a lgica era: eu violei o teu espao jurdico, a tua jurisdicidade, vou sentir a minha tambm violada.
Por isso durante muitos anos a chamada Lei de Talio impunha,
que a pessoa sofresse o mesmo castigo que produziu ou um castigo que
o impossibilitasse de cometer para sempre o crime que cometeu.
Exemplos:
A viola a filha de B.
Ento a sua filha seria violada tambm.
C roubou uma mercearia.
Ento a sua mo seria cortada.
Hoje, parecem-nos penas distantes, mas eram assim as penas primeiras, na histria, do Cristianismo.
Alis, baseava-se na expresso do antigo testamento que dizia:
olho por olho, dente por dente.
Percebe-se assim que a finalidade das penas foi evoluindo ao
longo dos tempos.

a) Narrativa da histria das penas em Direito Penal


A pena, quando nasce, nasce com a ideia de castigo, de punio,
de retribuio.

192

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Assim, a pena aquilo que a comunidade decide aplicar ao infrator das suas regras. aquilo que, praticado, em nome do monarca, ou
em nome do religioso, visava sancionar aquele que ousou fugir s regras
comunitrias estabelecidas.
A pena tinha portanto, como dizia Hegel, uma caracterstica, particularmente comunitria, que era a violao da comunidade, isto , do
esprito do povo.
Posteriormente aparece o Renascimento, trazendo a crise daquela
ideia.
Beccaria, comea por pr em questo, precisamente esta ideia que
a pena nasce e existe para castigar.
Segundo aquele autor pela primeira vez, na histria do Direito
Penal a pena nasce no para castigar mas para prevenir (sculo XV).
E, com Beccaria, esta ideia comea a ganhar terreno, at Revoluo Francesa (sculo XVIII).
Esta ideia de que a pena nasce para prevenir comea tambm a
ser trabalhada nas escolas Alems e Francesas.
A pena deixa de ser um castigo pela prtica do facto e comea a
ser um elemento de utilidade da poltica criminal dos Estados.
E, em que sentido que ela ganha utilidade?
No sentido em que, aplicando uma pena, se consegue prevenir
que aquele indivduo, em concreto, no voltar a cometer nenhum ilcito, ficando portanto detido e, simultaneamente, prevenir, que os outros
indivduos, vendo o seu castigo, tambm no cometam mais aquele
crime.
Porm, estamos ainda numa lgica de hipocrisia legal.
verdade que os Estados foram pouco a pouco reformulando as
suas finalidades e se foram afastando, assim, da ideia medieval da punio e da ideia de expiao.
Note-se que na Idade Mdia, quando o indivduo era queimado
pelo fogo, no era apenas para castigo humano, sendo o fogo um smbolo antigo de purificao. Assim, ao ser queimado, o indivduo, como
que era purificado e podia chegar ao cu.
Exemplo disso foi Galileu Galilei, que foi condenado fogueira.
Note-se tambm que antes da fogueira, os indivduos eram convidados a confessar o seu crime. E, muitos daqueles que no aceitavam

193

ANDR VENTURA

o convite, quando comeavam a sentir o fogo nos ps, desejavam confessar, na esperana que aquele suplcio acabasse.
Assim foi o caso de Galileu Galilei, que porm, historicamente, a
frase que disse quando estava a ser queimado, no foi confessar os seus
pecados, mas antes: E no entanto, ela move-se. Galileu disse que era
a Terra que girava volta do sol e no o sol que girava volta da Terra.
Mas, para os medievais, a Terra era o centro do Mundo e Deus segura a Terra com a sua prpria mo. O sol e todas as outras estrelas giravam ento volta da Terra. Assim, mudar isto, foi colocar em causa
todo o imaginrio medieval. Este imaginrio, era tambm o que estava
na ideia da Punio, da Baixa Idade Mdia e da Alta Idade Mdia.
Era no fundo dizer: eu te condeno morte, ou priso perptua,
no na ideia apenas de castigo, mas na ideia de que com este castigo, ou
atravs dele, a tua alma se purificar.
Contudo, Beccaria comea a colocar toda esta ideia em causa,
semelhana de outros autores que tambm afirmavam que a preveno
no era aquela preveno.
Preveno a ressocializao; reintegrar o agente. No apenas
garantir que ele no cumpre de novo o crime, mas antes garantir que ele
consegue ser o homem livre. Garantir que ele consegue sair e voltar a
andar pelos seus prprios ps, que ter noo que lhe permite viver em
sociedade de forma harmoniosa.
Repare-se na mudana radical: prevenir deixou de ser apenas encarcerar para proteger. Passou a ser a ser acreditar e ressocializar. Beccaria, depois de Feuerbach, depois de Von Liszt, ultrapassando ao longo
dos sculos XVIII e XIX.
Porm, esta foi apenas uma mudana de aparncia legislativa,
pois, na verdade, at meados do sculo XIX, as penas tinhas um carcter
cruel.
Teresa Beleza, d vrios exemplos, de penas, sendo uma delas,
muito conhecida, que era a de prender o infrator s carroas da guarda
real e esta fazia viagens dirias entre os abastecimentos e o Castelo
sendo os indivduos arrastados. Naturalmente, a maior parte deles morria.
Mas chegamos ao sculo XX, com ideias muito diferentes.
Kant, falava da pena como um imperativo categrico de justia.

194

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Para ele a pena devia ser aplicada no com o objetivo de corrigir ou de


prevenir, mas com base na ideia abstrata de fazer cumprir a justia.
A pena era um imperativo de justia, independentemente, da sua
finalidade. Ela era derivada objetivamente. Ela era um imperativo categrico, um imperativo da razo pura. Da o seu conhecidssimo livro de
Metafsica Analtica da Razo Pura.
Como se verifica a Finalidade das Penas uma temtica altamente
voltil e, por isso, o Sculo XX trouxe uma inovao substancial.
A ideia de que o Direito Penal est j no apenas ao servio de finalidades jurdicas de preveno, ressocializao e reintegrao, mas
antes o Direito Penal est efetivamente ao servio das finalidades da poltica-criminal.
O sculo XX, veio assim alargar a base da democraticidade do
Direito Penal, em que o Direito Penal passa a estar ao servio, no apenas da pureza do Direito Penal da teoria pura do direito mas tambm
das finalidades da poltica criminal; das finalidades que ns, enquanto
povo queremos determinar para o Direito Penal.
por isso que o Direito Penal, no sculo XX, foi to variado e
to disperso: tivemos a Unio Sovitica, por exemplo, em que era crime
aquele que atentasse ao desenvolvimento do esprito da revoluo e
aquele que atentasse contra as classes trabalhadoras, ou seja, um Direito
Penal ao servio das classes revolucionrias e contra as classes da burguesia dominante.
Direito Penal inspirado por Hegel, que tinha uma ideia fundamental: ele pensava o mundo entre Tese, Anttese e posteriormente a Sntese.
Hegel afirmava quando se comete o facto tpico e ilcito estamos
na Tese, a prtica do facto; quando aplicada a penas, aplicado o
contrrio, isto , aplicada a anttese. O cumprimento da pena ser a
Sntese.
Uma ideia rebuscada de Hegel, mas que foi tambm dominante
no final do Sculo XIX.
No sculo XX, conhecemos os horrores. Como se sabe, a Alemanha, conhecida por ser inovadora das ideias em Direito Penal, decidiu
fechar as suas escolas e universidades durante pelo menos doze anos
(1933 a 1945).

195

ANDR VENTURA

Durante estes anos, a produo do Direito Penal que dali emergiu


foi das mais aterrorizadoras. Leis como a Lei da Raa (1935) aprovada
em Nuremberga determinavam que criminalizao era no apenas contra
o Estado, mas criminalizao de acordo com a raa. Assim, o criminoso
passava a ser no apenas aquele que cometia um ilcito, mas o que fosse
por si prprio de uma determinada raa at h terceira gerao. Criminoso era tambm aquele que sendo alemo ou de outro pas europeu, tivesse relaes sexuais com mulheres de origem judaica. Tambm esse
devia ser punido, seguindo as leis de Nuremberga, com maiores penas
ainda. Criminoso era aquele que se sentisse tentado, que acabava por
ceder carne sobre o esprito. E era punido com extradio para a linha
da frente Estalinegrado.
Este Direito Penal mostrou-nos que as finalidades do Direito
Penal, j no so as penas, finalidades meramente jurdicas. Elas eram
finalidades extrajudiciais.
O legislador, os governos, os parlamentos usaram o Direito Penal
no como forma de proteo de bens jurdicos, de regulao e harmonizao da Paz Social, mas como forma de alcanar objetivos polticos
que de outra forma no conseguiam alcanar.
A isto se chamou a Politizao do Direito Penal.
Contudo, com o fim da segunda Guerra Mundial, este Direito
Penal foi desaparecendo.
Assim, as finalidades do Direito Penal, alteraram-se, preocupando-se com trs objetivos:
1) Finalidade primeira da proteo dos bens jurdicos e portanto
garantia da Paz Social;
2) Ressocializar o agente criminoso; e
3) Prevenir numa tica geral e especial, a prtica de novos crimes.
No fundo, este novo Direito Penal, quando aplicamos uma pena, j
no aplicamos como mera categoria de justia como dizia Kant nem
queremos aplicar a Anttese, ao facto praticado como defendia Hegel
a pena no o contrrio de crime, ela uma correo do criminoso.
Teresa Beleza tem colocado, sistematicamente, em crise, esta ideia
semelhana tambm da escola de Lisboa, dizendo que as prises no

196

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

so escolas de correo. As prises no corrigem ningum. Ningum sai


da priso melhor do que entrou.
Assim, Teresa Beleza e a escola de Lisboa, tm colocado em causa
esta ideia de prevenir, dizendo que: os meios que temos hoje, no so
meios de preveno, pelo contrrio, so meios de agravamento da personalidade e tambm muitas vezes meios de agravamento da tendncia
crimingena.
Porm, entendemos ns que o facto das prises, no serem escolas
de correo no quer dizer que a ideia em si esteja mal.
O que acontece que o Estado no desenvolveu ainda, os instrumentos necessrios e apropriados para lidar com as finalidades da pena.
O facto das penas tambm no serem capazes de ressocializao
no quer dizer que a prpria ideia esteja errada.
Neste ponto discordamos, totalmente, com Teresa Beleza, pois
consideramos que h que verificar, caso a caso, o que se passa na finalidade das penas. verdade que a finalidade das penas deve prevenir e
ressocializar e que deve proteger os bens jurdicos da comunidade. E
neste sentido o que se discute j no ao nvel da finalidade do artigo
40 do CP, mas j ao nvel de uma outra fase: a fase da execuo das
penas.
, alis, por isso que Roxin, desenvolveu a Teoria da trplice
aplicao da lei penal.
Para Roxin, a lei penal tem trs fases de aplicao:
1) a ameaa da pena, isto , preveno geral;
2) a condenao, isto , materializao da ameaa;
3) a execuo da pena, isto , a preveno especial.
Roxin dizia que o Direito Penal funciona nesta trplice dimenso.
E, assim, chegamos ao final do Sculo XX com esta ideia.
J Hegel dizia que o que se pune no o facto, mas o autor do
facto, conceo amplamente distante daquela que domina a gentica do
nosso moderno Cdigo Penal.

197

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

XVI. RESPONSABILIDADE PENAL


DAS PESSOAS COLECTIVAS

Neste captulo abordaremos duas novas temticas que tm tido,


atualmente, uma crescente relevncia no Direito Penal.
Durante muitos anos a responsabilidade penal, era uma responsabilidade penal individual.
Para haver responsabilidade penal, tem de haver culpa, e para
haver culpa tem de haver liberdade, pois no h culpa sem liberdade,
sem um centro de imputao livre e um homem capaz de decidir a sua
conduta e projetar a sua ao.
S h culpa, quando h liberdade de ao, e s h liberdade de
ao, quando h liberdade ontolgica.
Esta ideia sempre foi alimentando o discurso penal, sendo uma
ideia que se reportava, at com alguma nobreza, prpria noo de dignidade da pessoa humana.
Sermos livres e dignos, obriga a s sermos punidos, na medida da
nossa culpa.
Mas qual a medida da nossa culpa?
a medida da nossa liberdade de ao, aquilo a que Frederico
Lacerda da Costa Pinto chama o controlo dos fatores de deciso.
Se no h controlo dos fatores de deciso no h, naturalmente,
culpa e como tal estamos perante, uma ao fortuita ou um inimputvel.
Vejamos o seguinte exemplo:
A e M so colegas de profisso.
Ambos trabalham num escritrio e as suas mesas so contguas.
A, resolve beijar M, em frente a todos os seus colegas, que partilham aquele espao de trabalho.
H crime ou no h crime? Se sim, qual o crime?

199

ANDR VENTURA

M quer fazer queixa do seu colega.


Pode faz-lo? Mas qual o crime?
Se M se dirigisse esquadra de polcia mais prxima o que diria?
Quer apresentar queixa de quem? Ao abrigo de que violao de que bem
jurdico? A queixa seria ao abrigo de que violao jurdica? Existe aqui
violao de algum bem jurdico? Quem violou que bem jurdico? Que
crime que A cometeu, previsto no Cdigo Penal?
H crime? H tipicidade? H legalidade ou h uma multa ou contraordenao?
O que pode haver processo disciplinar, mas, h algum crime que imputasse diretamente A, colega de trabalho de M, previsto no Cdigo Penal?
Vejamos o que nos diz o artigo 143 do Cdigo Penal 64.
Quem ofender o corpo(...)
Ter A ofendido o corpo de M?
Vejamos uma outra situao:
A, colega de M, tropea e d um beijo a M.
H crime?
Naturalmente, se A conseguir provar que no foi intencional, que
tropeou, e efetivamente caiu sobre M no h crime
.
Com estas hipteses, pretende-se alertar para o facto de que o Direito Penal e a culpa, exigem liberdade de ao, exigem controlo no domnio da ao, tal como nos refere e bem Frederico Lacerda Costa
Pinto.
Quer isto dizer ento que, se A, no exerccio das suas funes no
escritrio, beija M, sua colega, com inteno prpria, ou seja, com liberdade de ao, est portanto a cometer um ilcito penal.
Artigo 143. Ofensa integridade fsica simples
1 Quem ofender o corpo ou a sade de outra pessoa punido com pena de priso at trs
anos ou com pena de multa.
2 O procedimento criminal depende de queixa, salvo quando a ofensa seja cometida contra
agentes das foras e servios de segurana, no exerccio das suas funes ou por causa delas.
3 O tribunal pode dispensar de pena quando:
a) Tiver havido leses recprocas e se no tiver provado qual dos contendores agrediu
primeiro; ou
b) O agente tiver unicamente exercido retorso sobre o agressor.
64

200

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Ilcito que ofende, por um lado, a honra de M e no limite ofende


o prprio corpo de M.
Caso diferente , se A, no escritrio, enquanto trabalha, tropea e
cai em cima de M, provocando um beijo fortuito.
Assim e tal como vimos A, nessa hiptese, j no ser imputado,
porque no tinha o controlo dos fatores do domnio da ao, quando tropea e cai.
Posto isto, podemos falar da responsabilidade das pessoas coletivas? Como que uma empresa tem o controlo dos domnios de ao?
Tm os seus rgos estatutrios, mas os rgos estatutrios, so
compostos tambm, por pessoas singulares, tambm elas livres na ao
e tambm elas manipulveis.
A questo que se levantou durante muitos sculos, no Direito
Penal se poder ou no uma entidade coletiva ser alvo de responsabilidade penal?
A unanimidade dos penalistas, at meados do sculo XX afirmava,
sem muitas reservas que no.
Pena exige culpa, e culpa exige liberdade de ao e liberdade no
domnio dos fatores da ao. Ora, uma empresa, no tem ela prpria, liberdade de agir, sendo outros que por decidem, ou seja, os rgos estatutrios, os rgos de gesto.
Imagine-se uma sociedade annima, detida por milhares de acionistas dispersos, mas com um Conselho de Administrao.
Apesar de o Conselho de Administrao poder ser integrado por
mais de vinte pessoas, h tambm todo o poder material dos acionistas,
que podem ser milhares e que exercem de facto de influncia sobre a
Administrao.
Nesse sentido de quem a responsabilidade penal?
Durante muitos anos, os sistemas continentais, recusaram-se a
aceitar a responsabilidade penal das pessoas coletivas. Porm, tal foi-se
alterando.
Os sistemas da Common Low, Inglaterra, Austrlia e os Estados
Unidos da Amrica, foram dos primeiros pases a aceitar a responsabilidade penal das pessoas coletivas.
Porqu?

201

ANDR VENTURA

Por uma razo bvia, porque tinham uma grande disseminao


empresarial, muito mais forte, do que os nossos sistemas continentais,
em que a grande maioria das grandes empresas, continuava a ser de interveno estatal ou de um nmero reduzido de famlias, ligadas interveno estatal.
Rapidamente, os anglo-saxnicos perceberam que estvamos perante aquilo a que Figueiredo Dias chama espao de normatividade vazio.
As empresas, as associaes, as agregaes, os agrupamentos, as
entidades coletivas, podiam cometer uma quantidade de infraes que
nunca eram responsabilizadas.
Tudo se perdia, naquilo a que Figueiredo Dias chamava os estranhos e complexos nexos de casualidade dentro das prprias instituies.
Assim sendo de quem era a responsabilidade?
Poder-se-ia dizer, em certos casos, por exemplo, de A. Porm, imagine-se que, A havia sido mandatado por S scia que por sua vez, foi
influenciada por outros trs scios da empresa. E estes trs scios que tinham conversado anteriormente com um outro, dentro da empresa. Fcil
assim de ver que nos perdamos no emaranhado da responsabilizao.
Foi esta ideia, muito pragmtica que levou a que nosso sistema
penal se passasse consagrar a possibilidade de responsabilizar, penalmente, as prprias pessoas coletivas.
Alguns autores questionavam-se como que colocaria na priso
uma empresa? Como que conseguiramos neutralizar uma empresa?
Naturalmente no se podem levar as instalaes de uma empresa
para a priso!
Ao invs, diziam outros autores, que se devia responsabilizar o
gerente ou o scio.
Contudo, isso j no responsabilidade da pessoa coletivas, mas
antes responsabilidade individual do scio ou do gerente.
Assim, nasceu a ideia de uma responsabilidade penal, de carcter
patrimonial, de carcter sancionatrio pecunirio.
Repare-se, no podemos censurar esta ideia do Direito Penal, pois
a ideia de pena estava muito ligada a uma ideia de privao, de liberdade
ou de sanes corporais.
Ora, uma empresa, uma sociedade no pode sofrer sanes corporais, nem pode ser inibida de liberdade.

202

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Da o Direito Penal ter sido muito tmido, nesta aceitao.


Porm, hoje, o nosso artigo 11 do Cdigo Penal 65, veio resolver
definitivamente esta querela, alis semelhana do Cdigo Penal espaArtigo 11. Responsabilidade das pessoas singulares e colectivas
1 Salvo o disposto no nmero seguinte e nos casos especialmente previstos na lei, s as
pessoas singulares so susceptveis de responsabilidade criminal.
2 As pessoas colectivas e entidades equiparadas, com excepo do Estado, de outras pessoas colectivas pblicas e de organizaes internacionais de direito pblico, so responsveis pelos crimes
previstos nos artigos 152.-A e 152.-B, nos artigos 159. e 160., nos artigos 163. a 166., sendo a
vtima menor, e nos artigos 168., 169., 171. a 176., 217. a 222., 240., 256., 258., 262. a 283.,
285., 299., 335., 348., 353., 363., 367., 368.-A e 372. a 374., quando cometidos:
a) Em seu nome e no interesse colectivo por pessoas que nelas ocupem uma posio de
liderana; ou
b) Por quem aja sob a autoridade das pessoas referidas na alnea anterior em virtude de
uma violao dos deveres de vigilncia ou controlo que lhes incumbem.
3 Para efeitos da lei penal a expresso pessoas colectivas pblicas abrange:
a) Pessoas colectivas de direito pblico, nas quais se incluem as entidades pblicas empresariais;
b) Entidades concessionrias de servios pblicos, independentemente da sua titularidade;
c) Demais pessoas colectivas que exeram prerrogativas de poder pblico.
4 Entende-se que ocupam uma posio de liderana os rgos e representantes da pessoa
colectiva e quem nela tiver autoridade para exercer o controlo da sua actividade.
5 Para efeitos de responsabilidade criminal consideram-se entidades equiparadas a pessoas
colectivas as sociedades civis e as associaes de facto.
6 A responsabilidade das pessoas colectivas e entidades equiparadas excluda quando o
agente tiver actuado contra ordens ou instrues expressas de quem de direito.
7 A responsabilidade das pessoas colectivas e entidades equiparadas no exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes nem depende da responsabilizao destes.
8 A ciso e a fuso no determinam a extino da responsabilidade criminal da pessoa colectiva ou entidade equiparada, respondendo pela prtica do crime:
a) A pessoa colectiva ou entidade equiparada em que a fuso se tiver efectivado; e
b) As pessoas colectivas ou entidades equiparadas que resultaram da ciso.
9 Sem prejuzo do direito de regresso, as pessoas que ocupem uma posio de liderana
so subsidiariamente responsveis pelo pagamento das multas e indemnizaes em que a
pessoa colectiva ou entidade equiparada for condenada, relativamente aos crimes:
a) Praticados no perodo de exerccio do seu cargo, sem a sua oposio expressa;
b) Praticados anteriormente, quando tiver sido por culpa sua que o patrimnio da pessoa
colectiva ou entidade equiparada se tornou insuficiente para o respectivo pagamento; ou
c) Praticados anteriormente, quando a deciso definitiva de as aplicar tiver sido notificada durante o perodo de exerccio do seu cargo e lhes seja imputvel a falta de pagamento.
10 Sendo vrias as pessoas responsveis nos termos do nmero anterior, solidria a sua
responsabilidade.
11 Se as multas ou indemnizaes forem aplicadas a uma entidade sem personalidade jurdica, responde por elas o patrimnio comum e, na sua falta ou insuficincia, solidariamente,
o patrimnio de cada um dos associados.
65

203

ANDR VENTURA

nhol, do cdigo penal francs, estabeleceu a responsabilidade penal das


pessoas coletivas.
Quer isto dizer que, nestes e apenas nestes crimes, vertidos no artigo 11 do Cdigo Penal, as pessoas coletivas podem ser efetivamente
responsabilizadas, no apenas os seus agentes, rgos de gesto, administradores, gerentes, etc.
Do artigo 11 do CP , porm, necessrio extrapolar algumas excees que derivam do prprio texto na norma:
Por um lado, s os crimes previstos no n 2 daquele preceito so
imputveis s pessoas coletivas. De facto, o Princpio da Tipicidade
exige que apenas aqueles delitos possam gerar, por parte das pessoas colectivas, responsabilidade penal.
Necessrio se torna tambm tomar ateno ao conceito amplo de
gestor e administrador que se reporta o n4, tambm daquele preceito,
entendendo-se como tal os que ocupam a posio de liderana os rgos
e os representantes da pessoa coletiva.
Portanto, gestores e administradores de direito fazem parte de um
leque que a lei parece querer alargar consideravelmente repare-se que
h um acrescento norma no sentido de abranger (...) e quem nela tiver
autoridade para exercer o controlo da sua atividade.
Temos, assim, a autoridade sob a pessoa colectiva, ainda que no
de direito, mas de facto. Como tal, tambm aqui entram os gerentes de
facto, conceito j consideravelmente estudado e densificado pela cincia
jurdico-fiscal.
Uma nota ainda importante: quando toca s pessoas coletivas, tal
como ocorre com a legislao fiscal, o legislador penal adota um conceito amplo de pessoa coletiva e de identidade coletiva, que se reporta
ao n5 daquele preceito:
Para efeitos de responsabilidade consideram-se entidades equiparadas a pessoas coletivas as sociedades civis e as associaes de
facto.
Quer isto dizer, no fundo, que uma associao ainda que no juridicamente constituda, ou ainda que sem personalidade jurdica, se existir
de facto, j ela tambm susceptvel de responsabilizao criminal.
Finalmente, deve ser sublinhado, de novo, um ponto muito importante, que levantou grandes querelas doutrinrias ao longo dos lti-

204

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

mos dois sculos: o que acontece em caso de ciso ou fuso de pessoas


coletivas? Qual o referencial de responsabilizao penal?
H um regime prprio para as fuses e cises na legislao fiscal
portuguesa, chamado regime de neutralidade. Isto quer dizer que poderia
considerar-se que, na medida em que se fundem ou desagregam as pessoas jurdicas, se extinguiria tambm a responsabilidade penal existente.
A ttulo de exemplo vejamos:
A sociedade Antnio Meireles, SA comete um determinado crime.
Mais tarde, a mesma sociedade, que constituda por um aglomerado
de pessoas jurdicas, resolve separar-se.
Neste exemplo, poderia questionar-se onde que fica a responsabilidade penal, da mesma forma que se poderia levantar esta problemtica se, pelo contrrio, a empresa Antnio Meireles, SA cometesse o ato
criminal em causa e posteriormente se fundisse com a empresa Bernardo
Garcia, SA, dando origem a uma terceira entidade. Mais uma vez, coloca-se a questo de saber onde fica, definitivamente, a responsabilidade
penal, aps as aces de fuso ou ciso acima mencionadas.
O nosso Cdigo Penal responde a estas questes no n 8 do artigo
11, ao definir que a ciso e fuso no determinam a extino da responsabilidade criminal, respondendo pela prtica do crime a pessoa
coletiva ou entidade equiparada.
O que importante ressalvar aqui que a responsabilizao penal
no se dissipa com a reorganizao das pessoas coletivas, quer em casos
de fuso, quer de extino.
E no caso de ocorrer a dissoluo da sociedade?
Na dissoluo das sociedades, poder extinguir-se a responsabilidade penal, verificados que sejam alguns pressupostos formais. No entanto, note-se que o que se extingue exactamente a responsabilidade
da pessoa coletiva e no a eventual responsabilidade de outras pessoas
singulares, porque, como vimos tambm, pode verificar-se responsabilidade criminal da pessoa coletiva em simultneo com outra(s) pessoa(s)
singular(es).
As duas no so impeditivas de coexistirem numa mesma situao
fctica, sendo frequente, no ordenamento jurdico portugus, a responsabilizao penal da pessoa colectiva e, por exemplo, de membros dos
seus rgos sociais

205

ANDR VENTURA

Quanto ao tpico especfico da Responsabilidade Penal das Pessoas Coletivas, deve ficar absolutamente claro que, se a sociedade se
dissolve, ento extingue-se a responsabilidade da pessoa coletiva e no
a eventual responsabilidade de outras pessoas singulares.
Tal como a morte do arguido extingue a sua responsabilidade
penal, tambm a morte da pessoa coletiva, extingue a sua responsabilidade penal.
A pena ou a responsabilidade penal esto intimamente ligadas, a
uma ideia de pessoalidade, de individualidade da culpa e, nesse sentido,
se desaparece a pessoa jurdica, seja ela de natureza singular ou coletiva,
desaparecer consequentemente a responsabilidade penal.
neste sentido que comum referir-se transmisso por morte
da responsabilidade civil ou da responsabilidade fiscal, mas no da responsabilidade penal, que est unicamente associada, no direito portugus, a critrios de imputao subjectiva e, logo, de intransmissibilidade.
Tal como tem sublinhado insistentemente Roxin, a responsabildiade criminal est sempre intimamente ligada ao indivduo, pessoa,
ao domnio da ao.
Em qualquer caso, importante ser compreender que o artigo 11
do Cdigo Penal nos remete para uma mudana de paradigma do direito
penal. Uma mudana de aceitao, da responsabilidade penal de pessoas
que no so singulares, de pessoas que no so pessoa humanas mas sim
associaes de pessoas humanas.
Importa ainda efetuar uma chamada de ateno para o n9 do artigo 11 do Cdigo Penal, que em nossa opinio dever ser visto como
um artigo, quase extrapenal e que refere o seguinte: Sem prejuzo do
direito de regresso (...) .
Em que consiste este direito de regresso?
O direito de regresso no fundo, o direito de reconstituio, situao jurdica que adquire extraordinria relevncia uma vez que, tal
como acima se evidenciou, as pessoas que ocupam posies de liderana
so, em certos casos, subsidiariamente responsveis.
Repare-se assim, na reemergncia e na reconfigurao da ideia de
culpa, em que os gerentes ou administradores so subsidiariamente responsveis pelos actos cometidos pelas pessoas colectivas. Contudo e

206

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

este facto deve ser permanentemente recordado s surgir esta responsabilidade subsidiria quando a os factos previstos nas alneas a), b) e
c) do n9 do artigo 11 do Cdigo Penal se verificarem.
Neste contexto o verdadeiro foco estar sempre, no gerente ou no
administrador, que tenha praticado aquele ato no exerccio do seu cargo
e/ou sem autorizao expressa.
No fundo, a alnea c) do n9 do artigo 11 do Cdigo Penal traduz
verdadeiramente aquilo que alguns autores chamam uma responsabilizao penal subsidiria.
Por isso, em cada situao concreta e para se apurar a responsabilidade penal, h que verificar as seguintes questes:
1) Ele era gerente altura dos factos?
2) Ops-se por escrito, ou seja, expressamente, a que os factos
fossem praticados?
3) ele gerente no momento em que notificado da deciso de
responsabilizao penal?
4) Sendo ele gerente no momento em que notificada a deciso,
a ele imputvel a falta de pagamento?
5) No sendo ele gerente altura dos factos, por sua culpa que
no h patrimnio para cumprir com aquele responsabilizao
ou indemnizao?
S neste quadro restrito de situaes fcticas, o gerente ou administrador podero ser criminalmente responsabilizados.
Qual o fundamento do Artigo 11 do Cdigo Penal?
As sociedades modernas e os sistemas criminais conheceram historicamente formulaes jurdicas muito distintas, at para encontrar
propriamente um fundamento lgico e sistemtico que permitisse assegurar e sustentar esta ideia de responsabilidade penal das pessoas coletivas.
Por um lado, dizia-se que, se a culpa sempre individual, ento
no pode ser aplicada s pessoas coletivas, uma vez que estas so, por
natureza, coletivas, no individuais, com excepo de algumas formas
societrias onde se incluem as sociedades unipessoais.
Em Portugal, nos anos 80, o Professor Figueiredo Dias foi um dos
grandes responsveis a pela importao da ideia de que a responsabili-

207

ANDR VENTURA

dade penal das pessoas coletivas deveria assumir-se como uma realidade
nos sistemas criminais ocidentais.
F-lo com recurso a dois recursos/tcnicas dogmticas particularmente importantes:
1) A Analogia, entre a responsabilidade individual por culpa e a
responsabilidade coletiva por culpa;
2) Reconstruo da ideia/categoria de imputabilidade.
Em que sentido se pode falar de analogia?
O professor Figueiredo Dias, comea a constituir a categoria analtica da culpa no j com uma base meramente pessoal, no exclusivamente numa base de domnio dos fatores da ao, tal como fora
construda e concebida at ao sculo XX. Sobre uma base analgica de
equiparao, comeou a antecipar e a conceber a culpa como categoria
alargada a entes coletivos, sustentada num raciocnio de equiparao jurdica entre a pessoa fsica e a empresa.
Efectivamente, tal como a pessoa singular poderia revelar conscincia e domnio dos factores da aco, tambm a pessoa colectiva poderia ter o pleno controlo das condutas tpicas, embora com mecanismos
de impulso e deciso claramente diferenciados.
No entanto, a chave para esta grande mudana legislativa, que
ocorreu no inicio dos anos 80, e hoje se encontra consagrada no Artigo
11 do Cdigo Penal, no foi tanto resultado do primeiro fundamento
analogia da responsabilizao penal mas sobretudo da reconstruo
da ideia de imputabilidade.
Efectivamente, o mtodo de imputao da responsabilizao penal
esteve tradicionalmente ancorado numa ideia evidente de culpa pessoa
e na sua materializao consequente nas conhecidas categorias analticas
da culpa (dolo e negligncia). Este panorama dificultava se no impossibilitava a construo de uma lgica jurdica slida em torno da
responsabilidade penal das pessoas colectivas, uma vez que se considerava serem as pessoas singulares as verdadeiras responsveis pelos actos
das pessoas colectivas. A imputao deveria, nesta lgica, ser feita s
pessoas fsicas (atendendo aos postulado clssico da culpa pessoal) e
no s pessoas colectivas.

208

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Ora, a reconstruo da ideia de imputabilidade assenta precisamente na transio de um paradigma de culpa pessoal para uma lgica
de imputao mais abrangente, de carcter no exclusivamente subjectivo e pessoal, capaz de abranger formas de aco que, resultando necessariamente de uma aglomerao de vontades de pessoas fsicas,
adquirem um espao jurdico e dogmtico autnomo devendo, consequentemente, ser objecto de responsabilidade penal especifica.

209

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

XVII. A PROBLEMTICA DO
RECONHECIMENTO DAS SENTENAS
ESTRANGEIRAS NO ORDENAMENTO
JURDICO PORTUGUS
A ideia tradicional do sistema penal da soberania negativa, ou
seja, o Direito Penal portugus no reconhece as sentenas proferidas
pelos tribunais estrangeiros. Tal como diz Teresa Beleza, o Direito Penal
portugus ignora-as de sobremaneira.
Quer isto dizer que em princpio, o Direito Penal no assume a
condenao ou absolvio, a sentena prolao de um tribunal estrangeiro. E isto, no apenas em matria criminal, mas tambm em matria
civil, Portugal tem uma longa tradio jurisprudencial de reconhecimento.
Por exemplo, as decises civis de tribunais estrangeiros, como o
divrcio, partilha ou separao tm que passar pelo Tribunal da Relao,
que as analisa, que as valida: aquilo a que se chama no Cdigo de Processo Civil a Reviso da Sentena.
Em Direito Penal existe um mecanismo semelhante, ou seja, no
Direito Penal no existe um mecanismo de reconhecimento automtico
das decises penais estrangeiras. O que temos a necessidade de, em
cada momento, Portugal validar as decises do Tribunal Penal Estrangeiro.
Contudo isto levanta vrios problemas:
Um problema que existia, no Cdigo Penal de 1982, era o chamado Problema da Reincidncia.
O nosso CP, de 1982, estabelece o princpio da culpa, isto , s
pode ser condenado, aquele cuja condenao assentar na culpa. Mas esta
culpa, sempre virtual e concreta, isto , uma culpa especfica da ao.

211

ANDR VENTURA

Mas esta culpa materializa-se em dolo ou negligncia.


Ora, o que acontece aqui que o Direito Penal portugus pode reconhecer as sentenas, mas estabelece um princpio de reincidncia.
Basicamente, o Cdigo Penal de 1886 (sculo XIX) dizia que
podia haver sentena relativamente indeterminada para aquele que fosse
reincidente.
E fosse reincidente porqu?
Porque era um perigo para a sociedade. Ele no cometeu uma ao
concreta, mas era um perigo real para a sociedade.
Teresa Beleza coloca e bem a seguinte questo:
Mas o que era esta reincidncia? Era a reincidncia de condenaes em Portugal ou pode ser a reincidncia, de quem j tenha cometido
vinte crimes em Espanha e ali j ter sido condenado pelos vinte crimes?
Quem estabelece a reincidncia?
uma reincidncia nacional, do ordenamento jurdico nacional,
ou pode ser uma reincidncia geral, independentemente de onde tenha
sido condenado o indivduo?
Os analistas portugueses no se entenderam quanto a esta questo
da reincidncia e as escolas de Lisboa e Coimbra variaram as opinies
de forma significativa:
Coimbra, dizia que o que est em causa a reincidncia de condenaes em Portugal, ou seja, o que est em causa quando o indivduo
j foi condenado, por tribunais portugueses, por crimes a que corresponde pena de priso em Portugal, por crimes dolosos em Portugal.
Lisboa, nomeadamente Eduardo Correia e Cavaleiro Ferreira diziam que no, pois o que est em causa na reincidncia a anlise de
certo tipo de personalidade e de um certo tipo de conduta criminal ou
seja, o que est em causa no onde se cometeu o crime, mas a forma
e a personalidade de quem o cometeu. Por isso que dizem reincidncia.
Reincidncia, no sentido de voltar permanentemente a um estado
de cometimento, ou seja, o indivduo, independentemente do stio de
onde seja, volta a, permanentemente a cometer aqueles factos. Furto,
violao, etc.
O Direito Penal portugus, ps 1982, ps aprovao da CRP de
1976 e j com as ltimas alteraes no tem aceite este postulado mas

212

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

antes tem aceite que a reincidncia s se pode aferir em relao s condenaes efetuadas em territrio nacional.
Para Tereza Beleza a reincidncia nacional ou uma reincidncia tout court (em sentido restrito). Apesar de esta autora mencionar as
ideias de Eduardo Correia e de Cavaleiro Ferreira, concluiu que as suas
argumentaes no so convincentes.
Para Eduardo Correia, est em causa a anlise da personalidade
do indivduo. Logo, se por exemplo, o indivduo j foi condenado na
Blgica, por violao, na Holanda por violao e em Espanha por violao, ento em Portugal ele considerado um indivduo reincidente.
Eduardo Correia d este exemplo, porm, Tereza Beleza diz no
ser o mesmo convincente.
E isto porque, apesar de estabelecer um padro de personalidade
ou de conduta, ele ignora as determinaes diferentes que existe, em
cada Direito Penal.
Porque um violador na Blgica pode no ser o mesmo que um
violador em Portugal; e um violador em Espanha pode no ser o mesmo
que um violador em Portugal.
E ento, estamos a estabelecer um padro, cientfico, ao qual falta
cientificidade.
Na nossa opinio que do ponto de vista cientfico de facto no
deixa de ser verdade que, portanto, Teresa Beleza tem aqui grande parte
da razo.
O que acontece que o nosso mundo mudou, desde o 11 de Setembro de 2001.
Vivemos numa Sociedade do Risco, em que est em causa, mais
do que a preveno de condutas, sendo esta uma preveno de certos
tipos ou comunidades o chamado Direito Penal do Inimigo.
E este novo Direito Penal do Inimigo tem acentuado a tcnica na
preveno tipolgica, isto , na preveno de certo ripo de agentes ou comunidades. E ento, foi rebuscar, reconstruir o conceito de reincidncia.
Este Direito Penal, foi buscar o novo conceito de reincidncia para
dizer que o reincidente no apenas aquele que no territrio nacional
que de acordo com as regras nacionais cometeu aquele tipo de crime,
mas o reincidente que em geral tem vindo a ser imputado, j no condenado, por estes crimes.

213

ANDR VENTURA

Note-se que no Direito Internacional de hoje tudo nos remete para


a reincidncia: a lista dos mais procurados, a lista das Organizaes Terroristas Internacionais, a lista dos pases a evitar para colocar dinheiro
nos parasos fiscais.
Tudo so listas, para prevenir!

214

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

XVIII. O NOVO DIREITO PENAL DO INIMIGO


E A SOCIEDADE DO RISCO

J no se previne a conduta, previne-se aqueles tipos concretos:


cuidado com aqueles indivduos; cuidado com estas listas, com estas
organizaes, com estes bancos, com estas instituies financeiras, com
estas universidades.
Assim, ao rebuscar a reincidncia, rebuscamos o agente em detrimento dos factos.
J no prevenimos os factos, mas antes os agentes.
Essa alis a imagem de marca do novo Direito Penal.
Por um lado, o combate ao terrorismo e crime organizado e por
outro, com a perda progressiva da fora, por aqueles que defendem o
Direito Penal humanstico e liberal.
Assim, o terrorismo veio baralhar-nos as coordenadas do Direito
Penal e obrigar a respostas rpidas e eficazes por parte das sociedades.
Mas, o Direito Penal no estava habituado a dar respostas rpidas, mas
antes respostas maturadas ao longo do tempo, sistematizadas num certo
equilbrio terico. Agora perdemos isso; agora querem-se respostas rpidas, concretas e eficazes.
Se analisarmos a mundo ps 11 de Setembro de 2001, etc., vemos
como estamos a fugir ao paradigma do Direito Penal. Torna-se assim
importante salientar que a reincidncia passou trs fases distintas:
A primeira fase, em que era vista independentemente do territrio
(anlise personalidade e conduta do agente);
A segunda fase, a da negao, deste reconhecimento (ou no reconhecimento soberano das decises proferidas por tribunais estrangeiros);
A terceira fase, ps 11 de Setembro de 2001, que aceita, novamente, um cadastro global de reincidncia independentemente das ju-

215

ANDR VENTURA

risdies nacionais; o renascimento do Direito Penal do agente em detrimento do Direito Penal dos factos.
O Direito Penal retoma assim, novamente, o conceito de reincidncia, para dizer que esta agora tem mais a ver com os agentes, com
os tipos de pessoas do que propriamente com o facto o Direito Penal
do Inimigo.
E neste sentido, consideramos que esta nova ideia do Direito Penal
do inimigo vai, assim, percorrer toda a nossa vida.
Jakobs considera que o novo Direito Penal deve empenhar-se na
preveno de certo tipo de agentes ou comunidade. Mas acrescenta que
a sobrevivncia da comunidade Ocidental est dependente de sermos
capazes de usar o Direito Penal nesta Guerra contra o Terrorismo e o
terror.
Por exemplo:
a imigrao que afeta alguns pases europeus;
o terrorismo europeu;
A Prova de que este Direito Penal o futuro que o nico capaz
de fazer calar as armas e fazer emergir as leis. Neste sentido, entendemos, que o erro est na ideia de que focando certas comunidades ou certos agentes garanta por si s a segurana.

216

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

XIX. TENTATIVA

a) Introduo
O art. 22 CP define a tipicidade do facto tentado.
As regras da tentativa, semelhana das regras de comparticipao criminosa, so regras de extenso da tipicidade.
Constitui, nos termos da lei penal portuguesa, facto penalmente
relevante tanto o facto consumado como o facto tentado.
As regras da tentativa so regras acessrias, isto , os actos em
causa correspondem sempre a tentativas de factos tipificados na lei: tentativas, de furto, de homicdio, de violao, etc.
A tentativa , por opo do legislador, sempre dolosa. No existe
no direito penal portugus a situao do facto tentado negligente.

b) Tentativa como forma de extenso da tipicidade do facto


Interessa em primeiro lugar, caracterizar aquilo que se chama
inter criminis ou o caminho do crime.
O iter criminis consiste na progresso que, na generalidade dos
casos, acontece, e que vai desde a deciso criminosa at prtica dos
actos preparatrios, passando pela execuo do prprio crime at culminar na consumao.
perfeitamente concebvel o seguinte itinerrio criminoso:
A pessoa adoptar ou afirmar uma deciso criminosa: a pessoa
pensa em cometer o crime;

217

ANDR VENTURA

Depois praticar actos preparatrios: so os actos que se destinam de alguma forma a facilitar a execuo do crime decidido
pelo agente;
At que progride para a prpria execuo.
E, consoante o agente leve a execuo at ao fim ou no, consoante se tenha uma situao de execuo acabada ou de execuo inacabada, poder-se- verificar se o resultado tpico desejado pelo agente
se verifica ou no, isto , se a execuo flui para a consumao do
acto tpico, pelo menos numa perspectiva formal.

c) Com que critrios e quando que a tentativa punvel?


No direito penal portugus, a regra geral a da impunidade nuda
cogitatio (ou da deciso criminosa) no exteriorizada materialmente
em qualquer comportamento ou conduta.
Significa isto que o que objecto de responsabilizao jurdico-penal
no so os pensamentos, no so os sentimentos das pessoas no exteriorizados materialmente, na prtica.
Em primeiro lugar, porque o nosso direito penal tendencialmente
um direito penal do facto e no um direito penal do agente, o direito penal
responsabiliza os agentes, mas precisamente porque eles praticaram factos ilcitos tipificados na lei e no pela sua qualidade de agentes.
Por outro lado, por uma razo de poltica criminal, no faria sentido punir-se a mera deciso criminosa no exteriorizada na prtica material de actos, porque, nesse caso, se a pessoa que tivesse to s
manifestado a sua inteno de cometimento do crime fosse responsabilizada, ento ela nunca se auto-suspendia nem teria qualquer motivao para tal levava forosamente o crime at fase da consumao.
Por outro lado, sabendo o agente que a mera deciso criminosa
no penalmente relevante, as probabilidades de vir a cometer (a executar e consumar) o acto delitivo reduzem significativamente. Este ,
alis, um fenmeno intensamente estudado pela Escola norte-americana
de criminologia nos anos 80 e 90.

218

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

d) Actos preparatrios
O art. 21 CP diz que, regra geral os actos preparatrios no so
punveis.
Esses actos preparatrios visam a facilitao da execuo do crime
e no so, em princpio, punidos. Porm, j os actos de execuo que
em sede do art. 22 CP integram a tipicidade da tentativa, do lugar a
responsabilizao jurdico-penal.
H uma importncia prtica na distino entre o que so os actos
preparatrios e o que so j actos de execuo:
Enquanto os actos de execuo preenchem o tipo da tentativa
e podem levar responsabilizao;
A regra geral que de actos preparatrios no se responsabiliza
o seu autor.
Portanto, saber distinguir se estamos perante um acto preparatrio
ou de execuo extraordinariamente importante.
O art. 21 CP diz que os actos preparatrios no so punveis,
salvo disposio em contrrio.
A regra geral a impunidade dos actos preparatrios. As excepes podem revestir duas formas:
1) Ou a lei penal incrimina autonomamente como um tipo de ilcito novo, actos que normalmente so actos preparatrios mas
tm uma incriminao autnoma;
2) Ou ento por uma remisso pura e simplesmente genrica:
quem tentar matar o chefe de Estado... j e responsabilizado
criminalmente, e a a preparao punida.
A distino entre actos preparatrios e actos de execuo sempre
feita em concreto, so actos preparatrios ou de execuo por referncia
a um crime concreto.
Os principais critrios de distino entre actos preparatrios e
actos de execuo:

219

ANDR VENTURA

Critrio formal objectivo;


Critrio material objectivo;
Critrios subjectivistas
Os actos que no estiverem includos no art. 22/2 CP so actos
preparatrios.

1. Critrio formal objectivo


So actos de execuo os que correspondem definio legal de
um tipo de crime.
O critrio formal objectivo estabelece que so actos de execuo
aqueles que, fundamentalmente, correspondem definio legal de um
tipo de crime, isto , que consubstanciam a conduta tpica.
As dificuldades surgem, quanto a este critrio, no mbito da insuficincia do critrio formal objectivo: muitas vezes, como tm notado
os tribunais, os tipos legais de crime no pormenorizam suficientemente
a conduta em causa, gerando dificuldades no funcionamento deste critrio.

2. Critrio material objectivo


Nesta ptica, sero actos de execuo os que forem adequados a
causar o resultado tpico ou os que procedem (ou antecedem), segundo
a experincia comum, actos adequados a produzir o resultado tpico.
Neste sentido, seriam actos de execuo:
a) Os actos idneos a causarem o resultado tpico;
b) Aqueles que, segundo a experincia comum, so de molde a
fazer esperar que se lhes sigam actos idneos a produzir o resultado tpico.

220

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

3. Critrios subjectivos
Estes critrios apontam no sentido de que actos de execuo so
todos os actos praticados em funo de uma deciso definitiva e incondicionada por parte do agente, ou seja, a partir do momento em que o
agente tem uma deciso definitiva e incondicionada de praticar o crime,
tudo o que, ele faz a seguir a essa deciso inabalvel so actos de execuo.
Este critrio subjectivo susceptvel de vrias crticas porque faz
muitas vezes depender a qualificao de actos de execuo de circunstncias que dependem do prprio agente e so dificilmente mensurveis
e objectivveis. H aqui, de certa forma, um conflito dogmtico latente
com os fundamentos do direito penal do facto.
O Cdigo Penal tenta resolver estes problemas e separar a preparao dos actos, regra geral no punvel, da execuo dos mesmos, integrando esta ltima j na tentativa e, consequentemente, implicando
responsabilidade jurdico-penal. Consideram-se, nos termos das vrias
alneas do art. 22/2 CP, actos de execuo:
a) Os que preenchem um elemento constitudo de um tipo de
crime no fim de contas o critrio formal objectivo que aqui
se encontra;
b) Os que so idneos a produzir o resultado tpico o critrio
material objectivo;
c) Os que, segundo a experincia comum e salvo circunstncias
imprevisveis, so de natureza a fazer esperar que se lhes sigam
actos das espcies indicadas nas alneas anteriores.
Nesta ltima alnea consagra-se tambm a experincia comum em
sede de um critrio material objectivo para a determinao de actos de
execuo e que faz apelo chamada doutrina ou teoria da impresso,
ou seja, para a generalidade das pessoas previsvel, no sentido de que
evidente que, salvo situaes anormais e processos imprevisveis, aps
aquela actuao seja de esperar a prtica de actos formal ou materialmente espelhados nas alneas a) e b).

221

ANDR VENTURA

e) Tipo da tentativa
A tipicidade do facto tentado composta por trs elementos:
Elemento positivo e objectivo: actos de execuo (alneas do
art. 22 CP);
Elemento de natureza objectiva, mas de contedo negativo
no obstante a prtica de actos de execuo, no se pode verificar o resultado tpico.
Tem tambm de existir um elemento subjectivo e positivo o
agente tem de praticar esses actos de execuo de um crime
que decidiu cometer (tem de haver a deciso criminosa de consentimento do facto), tem de existir dolo em qualquer das suas
formas.

f) Desistncia voluntria
Fala-se em desistncia se o autor, numa tentativa, desistir voluntariamente dela, e isto acontece quando o agente, no mbito de uma tentativa inacabada ou incompleta, auto-suspende o acto subsequente de
execuo. Nestes casos, o agente desiste do ponto de vista fctico e
jurdico e no sofre qualquer sano penal.
Por vezes, temos outro tipo de situaes, em que a tentativa j
acabada, porque j foram praticados todos os actos de execuo, e
ento, para desistir relevantemente deve impedir a consumao tpica.
Nos termos do art. 24 CP ainda possvel uma situao de desistncia depois da consumao, na medida em que o Cdigo Penal considera que h desistncia quando ...no obstante a consumao, [o
agente] impedir a verificao do resultado no compreendido no tipo
de crime.
Isto aplica-se fundamentalmente aos crimes formais, mais concretamente os crimes de resultado parcial ou crimes de inteno.

222

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Fundamentalmente, e em termos muito genricos, a tentativa


deixa de ser punvel quando o agente voluntariamente desiste.
Claus Roxin tem insistentemente afirmado que a desistncia voluntria da tentativa se deve entender fundamentalmente no plano lgico
da execuo do crime, isto , que a sua concepo e natureza se consubstanciam fundamentalmente no desenvolvimento e concretizao do
acto delitivo.
A desistncia, para ser voluntria, tem de aferir-se dentro do
plano lgico da execuo criminosa do agente, pela contrariedade
a esse plano, tem de contrariar precisamente o plano lgico previamente estabelecido de actuao criminosa, ou seja, o agente
auto-suspende a execuo do crime voluntariamente, portanto no coagido por terceiro mas por qualquer motivao propriamente interna ou
externa, de natureza pessoal ou outra.
Para que se possa falar em desistncia voluntria tem que se verificar um abandono da execuo criminosa dentro do quadro lgico traado inicialmente pelo agente.

g) Fundamento da iseno da pena


H quem veja no agente que desiste voluntariamente da tentativa
alguma razo em no o punir, sobretudo por razes de politica criminal.
Por um lado, se o agente tiver plena conscincia de que se tentar,
mas desistir voluntariamente da tentativa, no ser punido, quando estiver a praticar o facto ainda pode auto-suspender-se, e isso, poder conduzir a uma diminuio da criminalidade ou pelo menos constituir uma
motivao para tal.
Por outro lado, algumas razes prendem-se sobretudo com os fins
das penas: se o agente por si, voluntariamente, voltou ao bom caminho,
no existem dentro dos fins das penas (preveno geral ou especial
art. 40 CP), razes para aplicao de uma sano criminal.

223

ANDR VENTURA

O art. 24 CP para efeitos de desistncia, distingue trs situaes:


A situao de tentativa incompleta: o agente pode desistir voluntariamente atravs de uma omisso, basta que se abstenha
de praticar o subsequente acto de execuo.
As situaes da tentativa acabada ou completa: o agente praticou todos os actos de execuo, mas ainda pode desistir voluntariamente se impedir a consumao, aqui j no basta uma
atitude passiva, uma omisso dum acto de execuo posterior,
mas necessrio que o agente de alguma forma promova um
comportamento no sentido de evitar o resultado.
Os casos em que, no obstante a consumao, se impea a verificao do resultado no compreendido no tipo de crime (art.
24/1 CP): esta tipologia foi pensada sobretudo para os crimes
formais, em que a consumao material e a consumao formal
no so realidades coincidentes.

h) Punibilidade da tentativa
A regra geral (art. 23 CP) a de que a tentativa punida to s
quando o crime, a ser consumado, corresponda uma moldura penal superior
a trs anos de priso a regra de que nem todas as tentativas so punveis.
Exceptuam-se os casos em que a lei expressamente definir o contrrio.
Por outro lado, no deve ser esquecido que a tentativa punida
de forma diferente relativamente ao facto consumado.
A pena aplicvel ao facto tentado aquela que corresponda ao
facto consumado, mas ser especialmente atenuada. Esta atenuao no
facultativa, revestindo uma imposio do sistema jurdico-penal, atentas as razes de politica criminal acima enunciadas.

i) Tentativa impossvel
As situaes de tentativa impossvel so aquelas situaes em que
o agente quer um determinado resultado, mas esse resultado objectiva-

224

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

mente no possvel verificar-se, ora porque existe uma inaptido do


meio empregue, ou porque inexiste o objecto, ou ainda porque o agente
no tem a qualidade tpica exigida para o preenchimento do tipo.
A objectividade ou a evidncia da ineptido do meio deve ser concebida nos termos da teoria da impresso: se para a generalidade das
pessoas for notrio e evidente for retinto que aquele meio (usado para
praticar o facto) um meio inepto, ento h uma tentativa impossvel,
que no ser punvel, nos termos acima enunciados.
Para concluir: em princpio, a tentativa impossvel s no ser punvel quando for manifesta a ineptido do meio empregue ou quando
for evidente, nos termos da teoria da impresso, a inexistncia do objecto, ou quando for notrio que a pessoa no tem a qualidade exigida
pelo tipo penal para a prtica do facto. Da que, geralmente, a doutrina
se refira a tentativa impossvel em relao a trs dimenses tpicas distintas:
a) Meio;
b) Objecto;
c) Agente.

225

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

XX. SUBSIDARIEDADE, ESPECIALIDADE


E CONSUNO

Esta uma trilogia que marcou, verdadeiramente, o organigrama


do Direito Penal moderno, e que caracteriza, no fundo o determinar da
forma como as normas do Direito Penal e bem assim como os crimes
ali especificados se interagem entre si.
Ser sem dvida o mais difcil do Direito Penal.
Neste contexto importa ainda analisarmos a dupla subsidiariedade.
A subsidiariedade pode ser vista numa perspetiva expressa ou numa
perspetiva implcita, isto , pode haver subsidiariedade quando a prpria
lei o indica, por exemplo: A ser punido com pena de priso de X se pena
mais grave no lhe couber por outra disposio legal ou por fora legal.
Temos subsidiariedade mas, por vezes, como indica Teresa Beleza
e Cavaleiro Ferreira, esta subsidiariedade no fica expressa, pelo contrrio, ela s se verifica ou se materializa, aps um raciocnio de sistematicidade, aps um raciocnio de interpretao.
Que casos so estes? Como se materializam?
A comete um crime de ofensas corporais, simplesmente ofensas
corporais, mas, as ofensas corporais no so um fim em si prprio, so
um meio de cometer um outro crime, o crime de roubo.
Como sabemos, o roubo distingue-se do furto, pelo uso de violncia ou coao fsica.
A comete assim dois crimes que se materializam no mesmo ato,
ou seja, um roubo quanto sua definio e tambm um crime de
ofensas corporais quanto sua definio.
Ofensas corporais na terminologia do Cdigo de 1986, hoje um
crime de ofensa integridade fsica. Estes dois crimes como que se conjugam, para formar um s facto tpico que o facto do roubo.

227

ANDR VENTURA

Ento, a doutrina perguntava que incriminao aqui subsiste,


roubo ou ofensas corporais? Qual das incriminaes subsiste?
Alguns pensam que sendo um meio para chegar a outro, haver
sempre o crime principal que consumir o crime intermdio ou intermedirio, o chamado crime meio ou crime forma.
Isto faz algum sentido, porm imagine-se o seguinte:
A quer o Cdigo Penal de L, mas L no pretende emprest-lo a A
e, como tal, jamais retira os seus olhos daquele cdigo.
Neste sentido A, no pode portanto cometer um furto, tendo de
cometer um roubo, dando-lhe por exemplo, dois ou trs estalos.
Porm, L continua com o Cdigo Penal, pelo que A refora a violncia e d a L, vrios estalos at esta cair inanimada no cho. Com L
inanimada, A leva o Cdigo Penal.
Houve ou no um roubo? Que meio usou Afonso para consumar
esse roubo?
Violncia grave.
Estar Afonso num lugar ermo?
No.
Est num lugar solitrio?
No.
Usou meios que permitam aferir que um ser especialmente obsceno ou pervertido?
No, usou simplesmente violncia excessiva.
Horas depois, L internada num hospital, onde fica durante quatro
dias, tendo um gasto que ascender, devido a complicaes clnicas,
quase 100 mil euros.
Mas, h ou no um crime de roubo?
Note-se que o queria A era roubar o Cdigo Penal a L, sendo para
ele indiferente que esta fique hospitalizada dez dias, vinte ou mais dias.
L no morre, no h homicdio. H roubo. E o roubo consome o
meio que foi usado.
Durante anos, o Direito Penal viu estes crimes, como crimes intermdios e de uma forma absoluta e radical de integrar o crime em Direito Penal. Mas, o incio do sculo XX mostrou-nos como que os
crimes intermdios podiam, ser por vezes muito mais graves, do que os
crimes finais.

228

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Repare-se o que quer A, ao nvel da sua inteno, ou seja, ao nvel


da sua subjetividade: o cdigo de L, nada mais.
E em tribunal, A dir que queria, somente, roubar o Cdigo Penal
de L mas que esta insistia em no lho dar, tendo ele inevitavelmente que
recorrer violncia.
O crime consome o meio, isto , o roubo consumiria a ofensa
integridade fsica. E neste contexto como A roubou um objeto de muito
pequeno valor, seria punido com uma pena de priso at no mximo
cinco anos.
Seria justo?
No.
Foi neste sentido que o legislador criou a subsidiariedade expressa, ou seja, A ser punido pelo crime de roubo, se pena mais grave
no lhe couber por fora de outra disposio legal. E verdade, que A
materializou dois tipos de infraes, tendo uma pena mais grave do que
outra, que , naturalmente, a violncia integridade fsica.
Ento, fazemos aqui como que uma inverso retroativa, e apesar
da integridade fsica ter sido um meio para atingir um fim, a punio
ser no pelo crime fim, mas pelo crime intermdio, pelo crime forma.
este o raciocnio de subsidiariedade.
Este exemplo que acabamos de referir tem sido visto por alguns
autores, sobretudo pela Universidade Nova de Lisboa, como subsidiariedade.
Outras faculdades entendem, que estamos no perante uma subsidiariedade mas perante uma consuno.
E como consuno a escola tradicional de Lisboa, reporta-se a esta
ideia: Porque que que h uma consuno?
Porque apesar de ser um crime intermdio, ele no deixa de consumir um outro crime que o crime final.
E porqu ela uma consuno impura?
Porque tradicionalmente, o crime final que consome o crime intermdio.
Vejamos um outro exemplo:
Se B sequestrar M e posteriormente a matar. Este caso corresponde j a um crime de coao, mas a coao uma forma necessria
de efetuar o sequestro.

229

ANDR VENTURA

Ora, B para sequestrar M, tinha de fazer uma de duas coisas: imobiliz-la ou droga-la. Mas nas duas, a finalidade a mesma.
Agora, o que fazer?
B imobiliza M, coloca-a numa carrinha, e leva-a para a sua casa,
num lugar bastante ermo.
Imaginem agora, Portugal sculo XXI que B sequestra M, imobiliza-a, algema-a, e leva-a numa carrinha para sua casa.
M ser a sua escrava durante quinze anos. Porm, certo dia Maria
liberta-se.
Que crime cometeu B? Sequestro sem dvida, mas o facto de B
ter usado violncia contra M ser tambm um crime?
Sim, mas B para efetivar o sequestro, tinha de usar um meio, e
ningum pode ser punido duas vezes, pela prtica do mesmo crime.
Haveria outra forma de sequestro, que no usar violncia?
A doutrina tem visto esta questo, como uma relao de consuno, ou seja, o crime grave consome o crime meio, isto , o sequestro
consumir a violncia que nele foi exercida, e a pena ter j em conta
todos estes fatores. Porm no sero duas imputaes diferentes, ser
uma imputao consumida e consumada numa nica materialidade tpica. Esta questo fcil em alguns casos, porm noutros no.
Portanto a doutrina, contnua apontar a especialidade, subsidiariedade e consuno.
Dentro da subsidiariedade a doutrina refere ainda a subsidiariedade expressa e a subsidiariedade implcita.
Dentro da consuno, temos a consuno pura e a consuno impura.
Apesar de no partilhamos esta opinio da doutrina, vejamos o
seguinte exemplo:
C sequestra D.
Estamos assim perante um crime sequestro.
Porm, suponhamos que C para sequestrar D usa de uma violncia
excessiva.
Note-se que o crime no deixa de ser o mesmo, mas o meio
muito mais grave que o fim e por isso a lei na maior parte dos casos refere: se pena mais grave no lhe couber por fora de outra disposio
legal. Estamos assim perante subsidiariedade expressa.

230

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Na consuno estamos perante uma realidade diferente, isto , estamos perante normas que defendem o mesmo bem jurdico e por isso
so afetadas de forma diferente.
Eduardo Correia dava o seguinte exemplo:
A rouba o Cdigo Penal a M.
Estamos assim perante um crime de roubo.
Posteriormente, com o Cdigo Penal na mo A queima-o.
Estamos agora perante um crime de dano.
O crime de roubo protege que direito? Que bem jurdico?
A propriedade. Mas neste caso h aqui dois crimes, roubo e dano.
Neste contexto, Eduardo Correia defende ser o mesmo bem jurdico, ou seja, estamos perante o mesmo bem. Esta ideia merece-nos severas crticas, que analisaremos em detalhe no segundo volume destas
Lies.
O que se pretende, neste primeiro volume, quanto a esta temtica,
que se fique com a ideia da existncia destes trs tipos de relaes e,
dentro da subsidiariedade, a noo de que esta pode ser expressa ou implcita.
Por sua vez, quanto consuno, h que reter a noo de que esta
ser pura, quando o crime maior consome o crime intermdio e ser uma
consuno impura, quando o crime intermdio acaba por consumir o
crime maior, numa relao invertida. A consuno impura apresenta-se,
assim, como uma espcie de relao retroativa.

231

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

XXI. FACTOS POSTERIORES NO PUNVEIS

Crime e o ps-crime so dois momentos ou um momento, com


duas vises distintas.
Com isto queremos dizer, que por vezes, o que se faz logo depois
do crime, e por vezes imediatamente antes do crime no so dois momentos crimingenos, de factos tpicos diferentes, mas antes o mesmo
facto tpico, diferido no tempo.
Diferido no tempo porqu?
Porque estamos perante um facto que se distribui no tempo.
No confundir isto, porm, com o crime continuado.
Para melhor compreenso voltemos ao exemplo, do captulo anterior, em A mantm M durante quinze anos em casa.
Ser este um crime de sequestro ou vrios crimes de sequestro?
um crime de sequestro, porque um crime continuado.
E na violao?
Se A sequestrasse M e a violasse consecutivamente?
Ser a repetio do mesmo crime, ou cada uma daquelas violaes
ser um crime autnomo? Haver uma continuidade factual ou um conjunto
de actos autnomos e individualizveis? A maioria da doutrina parece tender
para aceitar a segunda hiptese, no quadro do direito penal portugus.
Mas porque que cada dia no um crime se sequestro diferente?
Haver alguma diferena real entre o sequestro e este caso da violao repetida?
Suponhamos que A raptava s para violar.
Neste caso temos um crime de violao ou vrios crimes de violao?
Precisamente por haver esta distino entre o crime de sequestro
e de violao e apesar de existirem outros exemplos, a doutrina tem ado-

233

ANDR VENTURA

tado o seguinte: o que importa no tanto a sequncia de atos materiais


mas o quadro em que o crime cometido.
Na generalidade dos casos os tribunais tm entendido que apesar
do crime de violao exigir uma repetio material de um ato permanente ou uma conduta material permanente, o quadro em que o crime se
comete o mesmo, quer do ponto de vista da culpa, quer do ponto de
vista das suas circunstncias materiais.
A mulher ou o homem, esto naquele cativeiro e mantm-se naquele cativeiro.
O facto que deu origem cessao da liberdade, foi tambm o
mesmo facto e todas as circunstncias determinantes da ilicitude e da
culpa se mantm basicamente iguais.
Como tal os tribunais tm dito, que a isto corresponde um nico
crime: violao diferida ou continuada no tempo.
O que porm, um certo contrassenso, pois tal como o crime de
violao, o crime de roubo, no admitem, a perspetiva de serem continuados. J o sequestro, pela sua prpria natureza, um crime continuado. O crime de violao no pode, pelo menos, do ponto de vista da
sua definio jurdica ser um crime continuado.
Mas isso, que os nossos tribunais tm aplicado, at por razes
de facilidade, do processo.
Tambm no nosso Direito Penal atual, se A raptasse M e a violasse, seria acusado certamente do crime de violao simples ou no.
Se M estivesse porm em cativeiro durante dez anos, com toda a
certeza havia uma perspectiva, de um crime de violao continuado
agravado, quanto forma em que foi mantida em cativeiro e ainda
forma, como isto provocou danos em M.
Ora, tudo isto faria crescer, licitude e culpa, e portanto moldura da pena.
Mas, apesar disto, alguns autores continuam a defender que aqui
esto vrios crimes, ou seja, uma pluralidade de crimes e no um crime
plurmo.
Vejamos agora um outro facto: depois de A matar M, ele esconde
o corpo, na Serra de Sintra.
Estamos assim perante com dois crimes: um de homicdio e outro
de ocultao do cadver.

234

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Sero punidos autonomamente, ou um ser a lgica do outro?


Vejamos estas trs hipteses:
1) A mata M e enterra o corpo na Serra de Sintra;
2) A vai a passear na Serra de Sintra e encontra o corpo de M e
pensa: mortos aqui no! Pelo que esconde o corpo de M. No
a matou, apenas a esconde;
3) A sequestra e viola M, depois mata-a e esconde-a debaixo de
sua casa;
O que acontece a A?
Estamos perante um crime de homicdio, ou homicdio e encobrimento do cadver?
Ser o dolo de A, o de esconder o corpo de M?
Parece que temos um crime em que o encobrimento, como diz
Eduardo Correia um mero nexo causal do facto principal.
Mas, se A for a passear na Serra de Sintra e tropear no corpo de
M, pegar numa p e enterrar o corpo, nada tendo a ver com aquele crime,
tendo simplesmente ocultado o corpo por razes de ndole urbanstica?
Que crime que temos?
O de encobrimento, porque o dolo no de homicdio, um dolo,
uma culpa que se materializa num s facto, o de esconder o cadver,
seja porque razes forem.
Assim, o que distingue os crimes o dolo ou a culpa, isto , a
culpa em que se materializa o facto e o ato. Na culpa, define-se o tipo.
Na terceira hiptese, o dolo sequestrar e violar, tendo A acabado
por matar M como consequncia da sua ao.
Nesta hiptese, estamos perante homicdio ou sequestro e violao
agravados?
Qual o crime mais grave?
Qual consumir qual?
A doutrina portuguesa diria: temos um homicdio e o homicdio
consumir a violao e o sequestro.
Qual o bem protegido no homicdio?
A vida.
Qual o bem protegido na violao?
A integridade sexual.

235

ANDR VENTURA

So bens similares ou bens distintos?


Um um meio de obter o outro?
Estamos perante, no um concurso de normas, mas de um concurso de crimes.
E aqui que se ancora a principal diferena daquela distino: enquanto que, num concurso de normas estamos perante uma potencial aplicao de vrias normas jurdicas, com a mesma ao/ conduta, no concurso
de crimes estamos perante uma verdadeira acumulao de infraes penais.
O critrio distintivo mantm-se o mesmo, que o bem jurdico
lesado pela conduta.
Isto quer dizer que, no primeiro caso, A matou e encobriu, pelo
que o crime de encobrimento como que lgico ao crime principal, ou
seja, tem um nexo causal.
No crime de violao j no, pois o nexo no existe e o bem jurdico significativamente distinto.
Enquanto que, no primeiro caso percorrida a mesma linha de
identidade, no terceiro caso, percorria-se o bem jurdico e como tal, estamos num caso, perante um concurso de normas, e noutro num concurso de crimes.
Ao concurso de normas aplicam-se as regras da especialidade,
subsidiariedade e consuno.
Quanto ao concurso de crimes, ser esta matria abordada e mais
aprofundada, na unidade curricular de Direito Penal II.
Mas o que importante aqui referir, a existncia destes factos
posteriores no punveis.
Como factos posteriores no punveis, entende a doutrina portuguesa, como o conjunto de aes que, pela ntima relao que tm com
o crime principal ou por serem meros corolrios lgicos desse crime,
no devem ser punidos autonomamente.
Encontram-se mltiplos exemplos destes factos posteriores no
punveis. A doutrina refere-se por exemplo ao roubo e posterior venda.
Outros referem-se ao crime de roubo e posterior destruio. E outros referem-se ao crime de homicdio e posterior encobrimento.
Porm, em todos estes casos podemos estar perante factos posteriores no punveis. No confundir factos no punveis com factos consumveis.

236

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

Factos consumveis so factos consumidos pelo crime maior.


Factos no punveis no so autonomamente punveis, no tm de
ser meio nem fim, apenas no so punveis porque esto numa relao
ntima com o crime principal ou so um mero corolrio lgico daquele
crime principal.
Em Direito Penal, esta separao de crimes tem vindo a desvanecer, ou seja, esta ideia de que h um crime principal e que os crimes
acessrios no so autonomamente punveis deixa-se progressivamente
a desvanecer.
Hoje, encontramos a maior parte destes crimes autonomizados na
nossa legislao penal, como por exemplo, o crime de roubo e de dano,
como destruio do bem.
Eduardo Correia referia que estes dois crimes no so punveis
autonomamente, pelo que o crime de roubo e o crime de dano reportam-se ao mesmo bem jurdico, que a propriedade e como tal, no so
punveis de forma autnoma.
Quanto a ns discordamos frontalmente com este entendimento,
pois entendemos que apesar de estar em causa, o mesmo bem jurdico,
os bens so atingidos de forma diversa, quanto sua intensidade.
Assim, se A roubar o Cdigo Penal de L, a vida no seu acaso pode
gerar que um dia ele seja devolvido.
Porm, se A destri o Cdigo Penal de L, todos sabemos que
nunca aquele cdigo ser devolvido.
Portanto, quer ao nvel da gravidade com que o bem jurdico foi
atingido, quer ao nvel do bem jurdico, existem postulados de interceo
muito diferentes.
Porm, a doutrina do Direito Penal est agora a caminhar, separando e comeando a separar-se desta obsesso pelo bem jurdico e a
criar outros modelos de aproximao e compreenso penal.

237

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

XXII. CONSENTIMENTO EM DIREITO PENAL

Artigo 38. Consentimento


1 Alm dos casos especialmente previstos na lei, o consentimento exclui a ilicitude do facto quando se referir a interesses jurdicos
livremente disponveis e o facto no ofender os bons costumes.
2 O consentimento pode ser expresso por qualquer meio que
traduza uma vontade sria, livre e esclarecida do titular do interesse juridicamente protegido, e pode ser livremente revogado at execuo
do facto.
3 O consentimento s eficaz se for prestado por quem tiver
mais de 16 anos e possuir o discernimento necessrio para avaliar o
seu sentido e alcance no momento em que o presta.
4 Se o consentimento no for conhecido do agente, este punvel
com a pena aplicvel tentativa.

a) Generalidades
A norma penal referente ao consentimento no seria indispensvel
no quadro normativo portugus, tendo em conta o regime geral do consentimento previsto nos arts. 38 e 39 Cdigo Penal e a longa tradio
jurdica portuguesa nesta matria. Este , de resto, um dos aspectos que
singulariza o Direito Penal em matria de consentimento: a previso de
um regime geral da figura, no contexto da disciplina das clusulas dirimentes gerais. A tendncia inegvel e inequvoca do direito comparado
, actualmente, para inscrever o consentimento como uma causa de justificao exclusivamente associada s ofensas corporais e, portanto, inserida no captulo correspondente da parte especial do Cdigo Penal.

239

ANDR VENTURA

b) Tipicidade e ilicitude
Trata-se, do ponto de vista dogmtico, de uma causa de justificao.
A existncia de consentimento justificante, no contexto de um paradigma dualista da concordncia do portador concreto, pressupe naturalmente o preenchimento da factualidade tpica das ofensas
corporais. E tanto do tipo objectivo como do tipo subjectivo. O art. 149
CP no se aplica, por isso, a factos ou eventos que, contendo embora
com a integridade fsica ou a sade, no configurem, todavia, ofensas
corporais tpicas.

c) Objecto do consentimento
semelhana do que, em geral, acontece em relao s ofensas
corporais, coloca-se com particular acuidade o problema do objecto do
consentimento. E, tambm aqui, tem de se subscrever a resposta sustentada pela opinio dominante na doutrina, no sentido de que o consentimento tem de abranger cumulativamente:
O resultado lesivo, j pelo seu relevo como dimenso do
ilcito penal e como referente de segurana e estabilizao
do intersubjectiva; j, sobretudo, porquanto o poder de controlo sobre o resultado, como expresso concreta da leso
e da renncia tutela penal, um elemento irredutvel no
regime do consentimento enquanto estatuto jurdico-penal
da autonomia do portador concreto do bem jurdico.
A aco entendida como a identificao do agente e a determinao das pertinentes circunstncias de tempo, lugar, etc.

d) Vcios da vontade
Para ser eficaz o consentimento tem de ser livre e esclarecido
(art. 38/2 CP). Neste sentido, o consentimento nas leses corporais pres-

240

LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

supe normalmente um dever de esclarecimento ainda mais exigente do


que o consagrado (art. 157 CP) para as intervenes mdico-cirrgicas.
Alm do mais, porquanto aqui no intervm nem faz sentido a invocao
de qualquer limite correspondente ao chamado privilgio teraputico,
previsto para as intervenes mdico-cirrgicas (art. 157 CP).
Deve considera-se ineficaz o consentimento em dois grupos de
casos:
Erro sobre a finalidade altrustica;
Situao anloga do direito de necessidade.
Apesar de tudo, o erro espontneo no dolosamente provocado,
que suscita as maiores divergncias. Descontada a orientao tradicional,
propensa a dar relevncia a todo o erro, perfilam-se duas correntes divergentes:
A primeira posio privilegia a posio do agente (e destinatrio
da declarao do consentimento) e considerando irrelevante o erro,
salvo duas excepes:
Quando o erro conhecido do agente, que dele se aproveita;
Quando sobre o agente impende o dever jurdico de esclarecer o ofendido.
A segunda corrente entende, pelo contrrio, que o problema da
origem do erro, i.e., saber se ele foi fraudulentamente provocado ou
ficou a dever-se a outra razo, no tem significado para a eficcia do
consentimento. Nesse sentido, estende a tese da invalidade do consentimento a todo o erro referido ao bem jurdico, mesmo espontneo. O
que significa tornar relevante o chamado erro na declarao e o erro
sobre o contedo.

e) Bons costumes
O ordenamento jurdico portugus exige os bons costumes em
limite e eficcia do consentimento. O intrprete e aplicador do direito

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ANDR VENTURA

acabaro, assim, por se confrontar com as dificuldades conhecidas da


experincia jurdico-penal comparatstica.
Um dado, partida, avulta como lquido: vista da sua indeterminao e dos pertinentes comandos constitucionais (legalidade/determinabilidade), a clusula dos bons costumes ter de ser interpretada
restritivamente. De resto, no se trata de fazer depender a validade do
consentimento da conformidade com os bons costumes. O que tem de
se provar , primeiramente, que o facto contraria os bons costumes, devendo superar-se a favor do arguido isto : da validade do consentimento os casos de dvida.
Para alm disso, parece igualmente pacfico que o referente dos
bons costumes o facto a leso da integridade fsica e no o consentimento em si.
Antes de uma definio positiva de bons costumes, impe-se uma
aproximao pela negativa, que se dever projectar em duas direco
decisivas:
Ao contrrio do entendimento dominante durante um logo
perodo, a clusula dos bons costumes no pode abrir porta
punio de leses corporais (consentidas) em nome da
sua imoralidade;
Em segundo lugar, os bons costumes no podem sustentar
a punibilidade de leses corporais consentidas s porque
preordenadas prtica de condutas ilcitas, mesmo criminalmente ilcitas.
Por sua vez, em termos de abordagem positiva, a fronteira dos
bons costumes passa pela distino entre ofensas ligeiras e graves. Precisamente, a divisria subjacente separao entre os arts. 143 e 144
CP e, assim, entre os crimes semi-pblicos e pblicos.
Feita a anlise ao contedo normativo do conceito, parece ser o
carcter grave e irreversvel da leso que deve servir para integrar, essencialmente, embora no s, a clusula dos bons costumes. No sentido
de que as leses ligeiras escaparo, em princpio, censura dos bons

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LIES DE DIREITO PENAL VOLUME I

costumes. S no ser assim nos casos excepcionais em que a leso consentida viola uma expressa proibio legal directamente referida ao bem
jurdico tpico das ofensas corporais, isto , ditada pelo propsito de proteger a integridade fsica.
O quadro radicalmente outro do lado das ofensas graves e irreversveis, que, por via de regra, sero contrrias aos bons costumes. S no ser
assim nos casos em que a leso esteja ao servio de interesses de superior e
inquestionvel dignidade, reconhecida pela ordem jurdico-axiolgica, sobretudo pela hierarquia de bens constitucionalmente definida.

f) O consentimento e o bem jurdico tutelado perspectiva


analtica
O consentimento exclui a ilicitude dos factos e no a culpa, o
facto deixa de ser ilcito.
Qual a diferena para a violncia domstica?
que nesta no consentimento.
No caso da violao de A a V, qual o bem jurdico tutelado?
Integridade sexual. Mas terminado o ato ainda h crime?
Nos dois casos, houve crime no momento inicial e deixou de haver
no momento posterior.
Roxin chamava a isto: a actuao posterior do consentimento.
O consentimento exclui a ilicitude dos atos, mas apenas no momento ab inicio, e no no momento posterior.
Aps o mesmo, valer apenas como condio de punibilidade.
Agora, o que ocorre se houver consentimento e a pessoa no souber. Isto , A acha que vai violar V, mas depois sabe-se partida
que V queria muito e desde h muitos anos, ser violada por A.
Assim, quando A est a violar V ela diz-lhe: Tantos anos volvidos
para isto. V quis sempre ser violada e A no sabia, e agora?
Tentativa, ou seja, mais uma vez a problemtica do desvalor da
ao e no do desvalor do resultado.
Onde est o desvalor aqui? a ao que desvaliosa.
Na mente criminosa A no imaginou o consentimento de V,
assim, o que desvalioso a ao de A e a forma como ele percep-

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ciona a realidade. A problemtica do desvalor da aco/desvalor do resultado adquire aqui ampla margem de debate, porque em termos de resultado da conduta dificilmente o poderemos considerar desvalioso
(afinal V consentiu, sem A o saber, na produo desse mesmo resultado).
O que mantm, do ponto de vista dogmtico, um desvalor intrnseco,
a prpria conduta do agente, a aco desenvolvida e controlada, na medida em que no momento da sua ocorrncia e deciso, o agente desconhecia o consentimento existente. O direito penal no pode, no
entanto, deixar de punir igualmente o acto em causa, precisamente
em funo deste binmio orientador da incidncia penal: o desvalor
da aco e o desvalor do resultado so dimenses diferentes dos
actos penalmente relevantes e devem ser autonomamente enquadrados,
integrados e punidos, de acordo com as categorias analticas que sero
estudadas em detalhe no segundo volume destas Lies.

FIM DO I VOLUME

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