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Ttulo: Unidad del derecho privado.

El problema de la autonoma del


derecho comercial y la unificacin de la legislacin Civil y Comercial
Autor: Rienzi, Lisandro
Publicado en: DJ26/11/2014, 6
Cita Online: AR/DOC/3570/2014
I. Introduccin. Origen del derecho comercial como derecho
especial
El derecho es uno solo, y el derecho privado no es la excepcin a esta
regla. Durante siglos, tanto las relaciones civiles, como aquellas relativas
a la interposicin en el intercambio de bienes (comerciales), fueron
reguladas por el derecho comn, el nico existente.
Para explicar el fenmeno de la unificacin del derecho privado es
necesario entonces, repasar las razones histricas que dieron lugar al
nacimiento del derecho comercial como un derecho especial, distinto al
derecho comn o civil.
Al decir de Ascarelli, el derecho comercial no es una categora
ontolgica sino una categora histrica, dado que sus lmites y contenidos
difieren segn el momento histrico que se analice y la legislacin
positiva objeto de estudio.
La materia que hoy conocemos como Derecho Comercial nace entre los
siglos XII y XIII. Geogrficamente podemos ubicar su gnesis en las
ciudades italianas del norte de Italia (Venecia, Gnova, Florencia, etc.),
alrededor de las Ferias y Mercados. El motivo: el florecimiento del
comercio por tierra y mar con Oriente.
Nace como derecho consuetudinario ante la insuficiencia del derecho
comn de la poca (derecho justinianeo y derecho cannico) para brindar
solucin adecuada a los conflictos suscitados entre los mercaderes.
Ante tal realidad, los comerciantes se agrupan en Corporaciones, las
que compilan tales costumbres en Estatutos que, sumados a la
jurisdiccin consular, funcin judicial atribuida a los jefes de las
Corporaciones (cnsules), van dando origen a la aparicin de un nuevo
derecho especial; un derecho de clase.
Este nuevo derecho profesional, de marcado carcter subjetivo, estaba
ceido a los comerciantes matriculados en las Corporaciones. La
poblacin general segua siendo juzgada conforme el derecho comn
vigente antes reseado. Empero, este derecho incipiente es el derecho de
los comerciantes en su trfico, por lo que, slo se aplicaba a los
comerciantes en relacin con su comercio y no as para el resto de las
relaciones jurdicas, por lo que encierra cierta dosis de objetividad.
Se trataba de un derecho especial y universal o supraestatal, ya que su
aplicacin trascenda las fronteras.

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La Ordenanza de Comercio de Colbert de 1673 incluye a la poblacin en


general en la legislacin comercial en la medida que efecten ciertos
actos reputados mercantiles (seguros, fletamentos y letra de cambio),
recurriendo a la ficcin de considerarlos comerciantes. Es un primer paso
hacia la objetivacin.
Con la Revolucin Francesa de 1789 que impone el liberalismo en lo
poltico y el capitalismo en lo econmico, ms la Revolucin Industrial en
ciernes, el comercio se generaliza, lo que lleva al dictado del Cdigo de
Comercio Francs de 1808 (Napolen), que impone la teora del acto de
comercio.
La generalizacin del comercio apuntada genera que la ley pretenda
atrapar a aquellas personas que comercien de manera aislada y
someterla a la ley y la jurisdiccin mercantil. El Derecho Comercial pasa
de ser el derecho de los comerciantes para transformarse en el derecho
de los actos de comercio.
A su turno, el Cdigo Alemn de 1861 establece los llamados actos
unilateralmente comerciales, luego copiado en nuestro Cdigo mediante
la reforma de 1889.
Este desarrollo es el que campea en todo el siglo XIX, instancia en la
que se afirma la autonoma del Derecho Comercial respecto del Derecho
Civil.
II. El problema de la autonoma del Derecho Comercial
Hemos dicho que el Derecho Comercial nace como un derecho especial.
Como todo derecho especial, surge por una necesidad jurdica insatisfecha
por el derecho comn.
Ocurre a veces que, por la fuerza de las cosas, se produce la expansin
de este derecho especial, comenzando a regir fuera de su campo de
accin original, hasta convertirse en derecho comn.
Ello produce la paradoja que sealaba Ascarelli cuando deca que "el
derecho especial muere en el instante de su mximo triunfo, es decir,
cuando adquiere la categora de derecho comn".
Habiendo explicado las causas que dieron origen al Derecho Comercial,
viene a cuento el planteo del problema de la autonoma del Derecho
Comercial en el tiempo presente, vinculado con el Proyecto de Unificacin
Civil y Comercial.
En tres sentidos puede hablarse de autonoma de una rama del
derecho:
A. Autonoma cientfica y didctica: en cuanto su estudio pueda
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constituir una materia especial de investigacin y de enseanza.


B. Autonoma jurdica: en cuanto sus normas conformen un sistema con
rasgos peculiares y distintivos.
C. Autonoma legislativa: en cuanto las leyes referidas a dicha materia
puedan ser agrupadas en un cuerpo de normas independiente.
Comnmente la autonoma jurdica conlleva las otras dos, aunque no
siempre.
Pero el problema de la autonoma jurdica es el siguiente: su contenido
especfico amerita darle autonoma? Pueden estos contenidos ser
agrupados y sistematizados en una unidad orgnica?
A los fines de responder estos interrogantes cabe apuntar que la
reforma de 1889 y las subsiguientes reformas parciales del C. Com. han
sido de tal envergadura que dos Libros del mismo han sido derogados (III
y IV), y tambin ha sido fuertemente afectado el Libro II, por lo que slo
queda el Libro I de la sancin original, de las cuales muchas de sus
disposiciones carecen de vigencia prctica.
Asimismo, y en la inteligencia que el derecho comercial es
esencialmente derecho de obligaciones, y que el derecho civil lo es en
gran parte, no se advierte la utilidad de regularlos por separado.
Fontanarrosa concluye que jure condendo (1) puede admitirse la
desaparicin de la autonoma jurdica del derecho comercial, pero que hic
et nunc (2) , es decir, mientras perdure la dualidad de cdigos, el mismo
goza de autonoma.
En cuanto a la autonoma cientfica (o dogmtica) o acerca de la
existencia o no de una ciencia autnoma del derecho comercial, el
problema radica en establecer, para los pases de legislacin unificada, si
no obstante esa unidad formal legislativa, subsisten ciertos principios y
doctrinas particulares (materia de comercio), que permitan sostener la
existencia de un sub-sistema dentro del sistema general.
En este sentido, Halperin sostiene que si pensamos al derecho
comercial como el derecho de los actos de comercio y del estatuto del
comerciante, es evidente que la unificacin legislativa llevara a la
negacin de tal autonoma. Ello se explica dado que al introducirse la
teora del acto de comercio, el derecho comercial pierde su carcter
histrico de derecho especial de categora para pasar a ser derecho
comn (al ser aplicado a cualquier persona con tal que realice tales
actos). Y es que el proceso de objetivacin llev prcticamente a olvidar el
nico fundamento del surgimiento y desarrollo de este derecho especial,
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que era la actividad profesional.


Empero, dice el autor que distinta es la solucin si consideramos que el
contenido de la materia est dado por la empresa como eje central de la
actividad econmica, ya que en dicho caso existe una materia comercial
especfica (la empresa). Es el caso del Cdigo Italiano de 1942.
Es decir, en el primer caso no subsistira una materia comercial
especfica con rasgos propios, a diferencia del segundo supuesto.
Fontanarrosa, citando a Ferri, y aludiendo a la unificacin italiana,
sostiene que en dicho rgimen, pese a la unidad formal del derecho,
subsiste una profunda diferencia entre las relaciones jurdicas relativas al
intercambio comercial y las relaciones jurdicas derivadas de la vida civil
(familia, sucesiones, etc.).
Sin perjuicio de eso, al referirse a nuestro pas, admite sin vacilaciones
la autonoma cientfica del derecho comercial, en tanto exista la dualidad
de cdigos.
El tema de la autonoma legislativa se trata en el punto siguiente,
referido a la unificacin legislativa.
III. La unificacin de la legislacin civil y comercial
Tanto como la autonoma jurdica, ha sido debatida la autonoma
legislativa del derecho comercial.
La cuestin central estriba en la conveniencia de dictar un Cdigo
unificado de las obligaciones civiles y comerciales.
Histricamente, autorizadas voces han propiciado este fenmeno
unificador, desde el siglo XIX. As, entre ellos podemos citar a:
*Augusto Teixeira de Freitas [1867], quien deca que "no hay razn para
la arbitraria separacin de leyes, a las que se d el nombre de Derecho
Comercial, pues todos los actos de la vida jurdica, salvo los benficos,
pueden ser comerciales o no comerciales, en tanto puedan tener por fin el
lucro pecuniario u otra satisfaccin de existencia o personal".
*Cesare Vivante [1888]: desde su ctedra de la Universidad de Bolonia
promova la unificacin del Cdigo Civil y el de Comercio. As y todo,
mantuvo esta posicin en las cuatro primeras ediciones de su tratado de
derecho comercial, pero en la quinta edicin [1921], cambi de opinin.
*Lisandro Segovia [1889], comentarista de ambos Cdigos, estuvo
entre los autores nacionales que promovieron la unificacin de la
legislacin.
*Ascarelli [1959] (3), en comentarios posteriores a la unificacin
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italiana, deca que la unificacin en verdad responde a un movimiento que


ya se vena desarrollando desde la objetivacin del derecho mercantil y
que consiste en la expansin de ese derecho comercial objetivo y la
consecuente aplicacin de sus normas a la poblacin general. Por eso
resalta que, normas que antes haban sido dictadas para la materia
mercantil, haban pasado a ser reglas generales (ej: mora ex re, etc.).
Destaca este autor a Montanelli como quiz el primer defensor de la
necesidad de unificacin en el siglo XIX, quien deca que la unificacin
responde a un movimiento de superacin de la dicotoma que contrapone
agricultura (tercer estado mercantil) e industria y comercio (clases nobles,
capitalismo).
La unificacin se corresponde con una concepcin unitaria de toda la
actividad econmica.
Finalmente, ensea Ascarelli, que en Italia slo respecto de la disciplina
subjetiva del empresario mercantil y de las sociedades mercantiles
persiste una disciplina particular. En cambio, opina que no hay diferencias
de disciplina en cuanto a los actos realizados, por lo cual hay verdadera
unificacin y, en consecuencia, niega expresamente la existencia de un
derecho comercial como derecho especial y autnomo.
Razones a favor y en contra de la unificacin
A favor:
a) El Derecho Comercial ha concluido su ciclo. Es un derecho de clase,
injusto, que tiende a favorecer a los comerciantes en detrimento de la
poblacin general, sujetando a esta ltima a sus normas al contratar con
comerciantes.
b) La delimitacin de la materia comercial es artificiosa ya que el acto
de comercio no difiere en sustancia del acto civil. Se trata, en suma, de
derecho de obligaciones.
c) Resulta complejo y poco prctico compatibilizar las normas civiles y
comerciales cuando se regula un nico instituto (ej.: compraventa).
d) El Derecho Comercial se ha generalizado, hacindose de aplicacin
comn a travs de reformas de la ley civil: comercializacin del derecho
civil: ejemplos: concurso de los no comerciantes; generalizacin del uso
de ttulos valores, mora automtica, clausula resolutoria implcita (art.
1204-216); anatocismo (art. 623, CC), etc.
e) Fraccionamiento legislativo: hoy el Derecho Com. es el derecho de la
empresa y una enorme mayora de sus cuestiones son materia de leyes
especiales (marcas, derecho competencia, quiebras, etc.), habiendo
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quedado subsistente slo el Libro I del Cdigo original, unos 400 artculos
de los cuales muchos carecen de vigencia.
En contra:
a) Los usos y costumbres cumplen distinta funcin en elDerecho
Comercial.
b) Que la unificacin implica, de todos modos, el dictado de leyes
comerciales especiales.
c) Que la quietud con que se desarrolla el Cdigo Civil retrasara la
evolucin del Derecho Comercial, de naturaleza mucho ms dinmica.
d) Que la unificacin es formal, mas no sustancial, dado que subsiste
una ciencia autnoma del derecho comercial, tal el caso de Italia.
e) Farina opina que encerrar en un solo Cdigo ambos regmenes
derivar en perjuicio de ambos sin ventaja para ninguno. Dice que si bien
la unificacin aparece como til y prctica, no debe olvidarse que la
contratacin comercial es la regla mientras que la civil es la nfima
excepcin.
Experiencias europeas.
Sin perjuicio que otros pases han unificado su legislacin (Polonia,
Holanda, Portugal, etc.), pasaremos revista a los ms representativos:
Suiza.
1881: Primer Cdigo Federal de la Obligaciones (slo regulaba
transacciones civiles y comerciales mobiliarias, ya que el rgimen
inmobiliario estaba reservado a cada uno de los Cantones).
1898: Reforma de la Constitucin, se delega a la Confederacin la
potestad de legislar tambin respecto de los inmuebles.
1907: Se sanciona el Cdigo Civil Suizo (entra en vigencia en 1912).
1911: Se reforma el Cdigo Federal de las Obligaciones, para
armonizarlo con el Cdigo Civil Suizo. Se le agrega lo relativo al rgimen
inmobiliario.
1936: Reforma parcial.
*Si bien el Cdigo nico de las Obligaciones ha mantenido la
numeracin original de su articulado y se imprime por separado,
legislativamente forma parte del Cdigo Civil como Libro V.
En suma, si bien legislativamente forman un solo cuerpo normativo, El
Cdigo nico de las Obligaciones regula las obligaciones y contratos
civiles y comerciales, mientras que el Cdigo Civil propiamente dicho
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regula lo relativo a las personas, familia, sucesin y derechos reales.


Hay leyes especiales para quiebras, seguros, S.R.L., etc.
Italia.
En 1942 se sanciona un cuerpo normativo unificado denominado
Cdigo Civil.
Es subjetivo en el sentido que se abandona la nocin anterior de acto
de comercio y se adopta la figura de la empresa y el empresario
(imprenditore) como eje del sistema comercial, pero supeditando a la
primea a los fines superiores del Estado (corporativismo).
Se divide en 6 libros:
a) Personas y familia.
b) Sucesiones.
c) Propiedad.
d) Obligaciones (contratos civiles y comerciales)
e) Del Trabajo (aqu se regula la empresa, el empresario y algunas
sociedades)
f) De la tutela del derecho.
Al igual que en Suiza, se regulan mediante leyes especiales otras
cuestiones comerciales tales como 1) seguros, 2) mercados y bolsas, 3)
letra de cambio, etc.
Es destacable que nunca ces en Italia la discusin acerca de la
existencia de un derecho comercial distinto al civil, a pesar de la
unificacin. Voces autorizadas como la de Messineo opinan que subsiste la
autonoma jurdica y cientfica del Derecho Comercial.
Antecedentes latinoamericanos.Paraguay [1985]
Como es sabido, en el Paraguay regan los Cdigos Civil y Comercial
Argentinos, desde 1877 y 1904, respectivamente.
El proceso unificatorio se plasm en dos etapas:
*1983 se sancion la Ley del Comerciante, que derog el Libro I del
Cdigo de Comercio. Esta ley de 123 artculos contiene un estatuto del
comerciante y auxiliares, regula la empresa individual de responsabilidad
limitada y el rgimen de transferencia de fondos de comercio. Enumera
actos de comercio en forma similar a nuestro actual art. 8 Cdigo
Comercial.
*1985 Se sanciona el Cdigo Civil (unificado), que consta de 5 libros.
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La unificacin est circunscripta a obligaciones y contratos y se


concreta bsicamente en los Libros II y III ("de los hechos y actos jurdicos
y de las obligaciones" y "de los contratos y otras fuentes de las
obligaciones").
Brasil [2002]
El proceso unificatorio comenz en Brasil en 1975 por un Proyecto de
Miguel Reale.
Fue sancionado en el ao 2002.
Como nota a destacar podemos decir que regula el "derecho de la
empresa" en el Libro II.
Asimismo, mantiene legislacin complementaria (seguros, quiebras,
etc.)
Antecedentes nacionales.
Si bien no se refieren a la unificacin civil y comercial no podemos dejar
de mencionar los proyectos de reforma integral del Cdigo Civil no
obstante ninguno lleg a la instancia legislativa, tales como:
a) Anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni.
b) Proyecto de 1936.
c) Anteproyecto de Llambas de 1954.
En referencia a este tema de la unificacin se han celebrado numerosos
Congresos Nacionales, entre los cuales destacamos:
a) Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial [1940]: Celebrado
en Buenos Aires, se debati ampliamente, con despacho favorable a la
unificacin. Se destacaron ponencias de Mauricio Yadarola y Leopoldo
Melo. En contra: Francisco Garo, entre otros.
b) Segundo Congreso Nacional de Derecho Comercial [1953]: Celebrado
en Buenos Aires, se vot a favor de mantener la dualidad de cdigos, pero
destinando el C. Com. a la regulacin del Derecho de la Empresa como eje
central.
c) Congreso Nacional de Derecho Comercial [1969]: Celebrado en
Rosario, se vot a favor de la unificacin.
d) Congreso Argentino de Derecho Comercial [1984]: se vot a favor de
la unificacin.
e) Congreso Argentino de Derecho Comercial [1990]: celebrado en
Buenos Aires, se vot a favor de la unificacin, destacndose ponencias
del Dr. Roberto Lpez Cabana.
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Proyectos de unificacin nacionales.


Hasta la fecha se han dado 5 proyectos de unificacin de la materia
civil y comercial en nuestro pas.
1) Proyecto del ao 1987: La Cmara de Diputados en el ao 1986 crea
una Comisin Especial destinada a proyectar la unificacin. Dicha
Comisin estuvo integrada, entre otros, por los Dres. Alegra, y Le Pera. El
mtodo del Proyecto consista en 1) Independizar del Cdigo de Comercio
la legislacin incorporada, 2) Derogar el Cdigo de Comercio, 3) Modificar
el Cdigo Civil, rescatando parte de la materia comercial de modo de
suplir la derogacin del Cdigo Comercial, 4) Modificar el Cdigo Civil,
actualizndolo. El Congreso sancion la iniciativa, pero el Poder Ejecutivo
lo vot en 1991.
2) Proyecto de la "Comisin Federal" de la Cmara de Diputados:
Contiene el mismo mtodo del Proyecto de 1987. Obtuvo media sancin
de esa misma Cmara en 1993.
3) Proyecto del Poder Ejecutivo decreto 468/92: El proyecto fue remitido
al Senado en 1993, sin lograr sancin.
4) Proyecto de 1998: A instancias del Poder Ejecutivo (dec. 685/1995),
una Comisin integrada entre otros por los Dres. Alegra, Alterini, Rivera,
presentan en 1998 un nuevo Cdigo distinto de los anteriores, ya que se
prevea la derogacin de ambos Cdigos y la creacin de un solo cuerpo
normativo novedoso. No alcanz instancia legislativa.
Cabe sealar que en todos los casos, se dejaron subsistentes la
mayora de las leyes especiales vinculadas a la actividad econmica.
Cdigo Civil y Comercial [2012]
El recientemente sancionado Cdigo Civil y Comercial, unifica la
legislacin civil y comercial, derogando los actuales cdigos.
Contiene un Ttulo Preliminar y luego una Parte General para todo el
Cdigo, as como Partes Generales para las diversas instituciones que
regula.
Se encuentra dividido en 6 Libros:
1) Parte General
2) Relaciones de Familia
3) Derechos Personales
4) Derechos Reales
5) Transmisin de derechos por causa de muerte
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6) Disposiciones comunes a los derechos personales y reales


Asimismo, contiene una reforma al texto de la Ley de Sociedades
Comerciales, a efectos de armonizarla con el nuevo Cdigo.
Por lo dems, subsisten las leyes especiales que regulan la actividad
comercial y econmica, igual que en los anteriores proyectos.
Se puede destacar la regulacin de materias histricamente
comerciales, tales como los contratos bancarios, contratos de distribucin
comercial, factoring, etc. Asimismo se legisla respecto de rendicin de
cuentas y acerca de la contabilidad legal, aspecto este ltimo que no
aporta nada nuevo a la ya vetusta legislacin del viejo Cdigo de
Comercio.
IV. Conclusin
No puedo dejar de notar que el Cdigo nico prescinde casi en su
totalidad de la nocin de empresa y empresario. De hecho, a diferencia
del modelo italiano, no regula la empresa como eje de la actividad
econmica ni contiene un estatuto del empresario.
Y como dice Fontanarrosa, "claro est que si falta un cuerpo legal
separado del Cdigo Civil, y si falta asimismo un conjunto de principios y
doctrinas dominados por principios generales especficos, resulta difcil
hablar de autonoma de una ciencia determinada". Evidentemente, de
sancionarse el Proyecto, ninguno de dichos requisitos se verifican en el
nuevo Cdigo.
Entiendo pues, jure condendo, siguiendo la opinin de Halperin al
respecto, que la omisin apuntada, al menos nos hace dudar acerca de la
autonoma cientfica o dogmtica del derecho comercial, dado que pone
en tela de juicio la existencia misma de la materia de comercio.
(1) Segn la legislacin en elaboracin.
(2) Aqu y ahora.
(3) ASCARELLI, Tullio, Iniciacin al Estudio del Derecho Mercantil, 1962.
Voces: DERECHO PRIVADO ~ DERECHO CIVIL ~ DERECHO COMERCIAL ~
UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACION

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