Jurisprudência STJ 3

Superior Tribunal de Justia
RECURSO ESPECIAL N 1.291.247 - RJ (2011/0267279-8)

RELATOR
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
ADVOGADO
: MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO

: CARLOS MRCIO DA COSTA CORTZIO CORRA E
OUTROS
: LUIZ EDUARDO DE SOUZA MORAES E OUTRO(S)
: CRYOPRAXIS CRIOBIOLOGIA LTDA
: MARCELO GONALVES E OUTRO(S)
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA

DE UMA CHANCE. DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE
COLETA DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS DO
CORDO UMBILICAL DO RECM NASCIDO. NO
COMPARECIMENTO AO HOSPITAL. LEGITIMIDADE DA
CRIANA PREJUDICADA. DANO EXTRAPATRIMONIAL
CARACTERIZADO.
1. Demanda indenizatria movida contra empresa especializada
em coleta e armazenagem de clulas tronco embrionrias, em
face da falha na prestao de servio caracterizada pela
ausncia de prepostos no momento do parto.
2. Legitimidade do recm nascido, pois "as crianas, mesmo da
mais tenra idade, fazem jus proteo irrestrita dos direitos da
personalidade, entre os quais se inclui o direito integralidade
mental, assegurada a indenizao pelo dano moral decorrente
de sua violao" (REsp. 1.037.759/RJ, Rel. Min. Nancy
Andrighi, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe
05/03/2010).
3. A teoria da perda de uma chance aplica-se quando o evento
danoso acarreta para algum a frustrao da chance de obter
um proveito determinado ou de evitar uma perda.
4. No se exige a comprovao da existncia do dano final,
bastando prova da certeza da chance perdida, pois esta o
objeto de reparao.
5. Caracterizao de dano extrapatrimonial para criana que
tem frustrada a chance de ter suas clulas embrionrias
colhidas e armazenadas para, se for preciso, no futuro, fazer
uso em tratamento de sade.
6. Arbitramento de indenizao pelo dano extrapatrimonial
sofrido pela criana prejudicda.
7. Doutrina e jurisprudncia acerca do tema.
8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
Documento: 1336307 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 01/10/2014
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ACRDO
Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas,
decide a Egrgia TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justia, Prosseguindo
no julgamento, aps o voto-vista da Sra. Ministra Nancy Andrighi, divergindo do voto
do Sr. Ministro Relator,por maioria, dar provimento ao recurso especial, nos termos
do voto do(a) Sr(a) Ministro(a) Relator(a). Votaram vencidos os Srs. Ministros Nancy
Andrighi (voto-vista) e Sidnei Beneti. Os Srs. Ministros Ricardo Villas Bas Cueva
(Presidente) e Joo Otvio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
Braslia, 19 de agosto de 2014. (Data de Julgamento)
MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO

Relator
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RELATOR
RECORRENTE : CARLOS MRCIO DA COSTA CORTZIO CORRA E
OUTROS
ADVOGADO
RECORRIDO
ADVOGADO
RELATRIO
O EXMO. SR. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO

(Relator):
Trata-se de recurso especial interposto por CARLOS MRCIO DA
COSTA CORTZIO CORRA e OUTROS contra acrdo do Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro, ementado nos seguintes termos:
Responsabilidade civil. Controvrsia entre consumidores e
empresa especializada em coleta e armazenagem de clulas
tronco embrionrias. Falha na prestao de servio,
caracterizada pela ausncia de prepostos no momento do parto,
que restou incontroversa. Exegese dos artigos 302 e 334, III, do
CPC. Inadimplemento contratual, que por sua prpria natureza,
mostrou-se capaz de repercutir na esfera de dignidade dos
genitores do menor. Terceiro autor, beb de tenra idade, que,
contudo, no dispunha de conscincia capaz de potencializar a
ocorrncia do alegado dano moral. Inaplicabilidade da teoria
da perda de uma chance hiptese dos autos, considerando-se
que no restou evidenciada uma probabilidade certa ou evitar
determinado prejuzo. Graves consequncias do ato ilcito, fruto
grosseira falta de cautela com que autou a empresa r, a
ensejar a aplicao da funo punitiva da responsabilidade
civil, em conjunto com o paradigma meramente reparatrio.
Montante indenizatrio que merece ser majorado para R$
15.000,00 (quinze mil reais), em favor de cada um dos genitores
do menor. Primeiro apelo parcialmente provido, declarando-se
prejudicados os demais esclarecendo-se, de ofcio, que os nus
sucumbenciais devem ser distribudos conforme o xito de cada
um dos litisconsortes ativos.
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Narram os autores, desde a petio inicial, que os dois primeiros
recorrentes, marido e esposa grvida, em 26 de novembro de 2008, firmaram
contrato de prestao de servios com a empresa r para a coleta e
armazenagem de clulas-tronco embrionrias do seu futuro filho, terceiro
recorrente, a poca nascituro, hoje com pouco mais de cinco anos de idade.
Noticiam que, em 31 de novembro de 2008, dias antes do parto, o
primeiro recorrente, pai, informou a empresa r que a cesariana de sua esposa
estaria marcada para o dia 06 de janeiro de 2009, como se procedeu.
Todavia, na ocasio do parto, a empresa r no compareceu para a coleta
do material contratado, embora avisada do dia do nascimento, tendo sido
procurada pelo pai por diversas ocasies naquele dia, o que gerou famlia
srios transtornos e preocupaes.
Diante do inadimplemento contratual, os autores requereram indenizao
pelos danos extrapatrimoniais sofridos.
Citada, a demandada no refutou os fatos narrados pelos autores,
justificando que o descumprimento contratual se deu por sua preposta no ter
conseguido chegar em tempo ao local combinado, realmente, perdendo a
oportunidade de realizar a coleta do material. Alegou ter restitudo o valor
adiantado, sustentando ser incabvel a reparao extrapatrimonial por
descumprimento contratual.
Em sentena, a magistrada de piso julgou procedente o pleito
indenizatrio dos dois primeiros autores (pais), entendendo ter sido extrapolado
o limite dos meros dissabores do descumprimento contratual, caracterizando-se
danos extrapatrimoniais que merecem ser reparados, condenando a empresa r
ao pagamento de indenizao no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
Contudo, julgou improcedente o pedido indenizatrio realizado pelo terceiro
requerente, por entender se tratar de dano hipottico, logo, no havendo o que
ser reparado. Assentou a magistrada que somente se poderia falar em dano
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concreto, e no hipottico, se o menor viesse a ter necessidade das
clulas-tronco embrionrias no colhidas.
Por sua vez, o Tribunal de origem, dando parcial provimento ao recurso
dos autores e negando provimento ao recurso da r, majorou o quantum
indenizatrio fixado em favor dos pais, estabelecendo-o em R$ 15.000,00
(quinze mil reais), para cada um deles. Manteve, porm, a improcedncia do
pleito indenizatrio em favor da criana, mas por fundamento diverso do da
sentena. O acrdo recorrido assentou no caber indenizao extrapatrimonial
para menor incapaz por no ter a conscincia necessria a potencializar a
ocorrncia de um dano moral, bem como afastou a teoria da perda de uma
chance por no restar evidenciada a probabilidade real de a criana necessitar
de tal material gentico, pois nasceu com sade normal.
Irresignados, em suas razes, os autores sustentaram que o acrdo
recorrido violou os artigos 2., 3., 4., 5., 15 e 70 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, alm do art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Apontaram
ainda dissdio jurisprudencial. No mrito, reiteraram tratar-se de hiptese de
aplicao da teoria da perda de uma chance. Postularam o conhecimento e o
provimento do recurso para que sejam julgados totalmente procedentes os
pedidos, fixando-se indenizao por dano extrapatrimonial em favor do menor.
Foram apresentadas contrarrazes e o recurso especial foi admitido na
origem.
o relatrio.
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VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO

(Relator):
Eminentes Colegas. A polmica devolvida ao conhecimento desta Corte
Superior situa-se em torno da responsabilidade civil da empresa r,
especializada na coleta e armazenagem de clulas-tronco embrionrias, pelos
danos extrapatrimoniais sofridos por criana, decorrentes da falha na prestao
do servio contratado, que no se realizou, deixando de coletar o material
gentico que poderia ser usado, no futuro, em eventual tratamento de sua sade.
A discusso situa-se em torno da legitimidade da criana e a
possibilidade de aplicao da teoria da perda de uma chance, destacando-se que
o recurso especial unicamente da criana.
A condenao da empresa recorrida ao pagamento de indenizao por
danos morais aos pais da criana pelos prejuizos decorrentes do
descumprimento contratual transitou em julgado, no tendo sido interposto
recurso pela r.
Assim, o presente recurso especial centra-se exclusivamente na questo
da existncia, ou no, de dano extrapatrimonial sofrido pela prpria criana,
que era a beneficiria do contrato celebrado por seus pais.
Adianto meu voto, no sentido de prover o presente recurso especial,
entendendo que a criana foi a principal prejudicada pelo ato ilcito praticado
pela empresa recorrida, tendo, naturalmente, direito indenizao pelo dano
extrapatrimonial sofrido por ter sido frustrada a chance de ter suas clulas
embrionrias colhidas e armazenadas para que, se eventualmente for preciso,
fazer-se uso delas em tratamento de sade.
Trata-se de caso claro de aplicao da teoria da perda de uma chance,
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desenvolvida na Frana (la perte d'une chance), denominada na Inglaterra de
loss-of-a-chance .
Tive oportunidade de analisar a teoria da perda de uma chance em sede
doutrinria (Princpio da Reparao Integral - Indenizao no Cdigo Civil.
So Paulo: Saraiva, 2010, p. 166-174).
Em verdade, no h falar em responsabilidade civil sem dano, fazendo-se
necessria a presena de seus trs principais elementos - a certeza, a
imediatidade e a injustia do dano.
A certeza do dano constitui o principal elemento, significando que a
leso ao interesse do prejudicado deve ser real e efetiva, sem deixar dvida
acerca da sua existncia, ficando, assim, excludos os danos hipotticos.
Essa afirmativa, porm, deve ser relativizada, pois, entre o dano certo e o
hipottico, existe uma nova categoria de prejuzos, que foi identificada pela
doutrina e aceita pela jurisprudncia a partir da teoria da perda de uma chance.
Relembre-se que a teoria da perda de uma chance tem aplicao,
quando o evento danoso acarreta para algum a perda de uma chance de
obter um proveito determinado ou de evitar uma perda.
O precedente mais antigo, no direito francs, foi o caso apreciado pela
Corte de Cassao, em 17 de julho de 1889, que aceitou indenizar uma parte
demandada pela perda provocada pela conduta negligente de um oficial
ministerial,
que
impediu
prosseguimento
do
procedimento
e,
consequentemente, a possibilidade de ganhar o processo.

Os irmos Mazeaud, partindo desse caso clssico, explicam que a perda
de uma chance para a parte demandante no apenas um prejuzo hipottico,
embora no se tenha certeza acerca da deciso que seria tomada pelo Tribunal
no julgamento do caso. Em funo disso, a jurisprudncia francesa passou a
reconhecer a existncia de um dano certo e especfico pela perda de uma
chance, determinando o arbitramento da indenizao em conformidade com a
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maior ou menor probabilidade de sucesso do recurso no tribunal (MAZEAUD
Henri; MAZEAUD, Lon. Leciones de derecho civil. Buenos Aires: Ed.
Jurdicas Europa-Amrica, 1962. v. II; TUNC, Andre. Tratado terico e prtico
da la responsabilidad civil delictual y contratual. Buenos Aires: EJEA, 1961,
p. 62 e 74).
A doutrina tradicional negava a possibilidade de reparao por perda de
uma chance, destacando-se Ren Domogue, que frisava a incerteza definitiva
de que a obteno do benefcio patrimonial se concretizaria, argumentando,
como exemplo o caso do cavalo de corrida impedido de participar de uma
carreira, pois ningum poderia assegurar a vitria do animal (DOMOGUE,
Ren. Trait des obligations en gnral. Paris: Librairie Arthur Rossaeu e Cie,
1925, v. 4, p. 28-29; ZANNOINI, 1987, P. 77).
Henri Lalou contrapunha com o argumento de que, nesses casos, no se
exige a certeza do dano, pois basta a certeza da probabilidade, pois no h
qualquer dvida acerca da completa frustrao de possibilidade de o cavalo
chegar em primeiro lugar, determinada pelo evento danoso, perdendo, com isso
a chance de uma vitria (LALOU, Henri. Trait pratique de la responsabilit
civile. Paris: Dalloz, 1949, p.99; ZANNONI, 1987, P. 87.).
Situa-se nesse ponto a caracterstica essencial da perda de uma chance: a
certeza da probabilidade.
A chance a possibilidade de um benefcio futuro provvel,
consubstanciada em uma esperana para o sujeito, cuja privao caracteriza um
dano pela frustrao da probabilidade de alcanar esse benefcio possvel.
Fica claro, assim, que "o perdido, o frustrado, na realidade a chance e no
o benefcio esperado como tal" (Henri Lalou, Ibid, p. 78).
Por isso, na perda de uma chance, h tambm prejuzo certo, e no
apenas hipottico, situando-se a certeza na probabilidade de obteno de um
benefcio frustrado por fora do evento danoso.
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Repara-se a chance perdida, e no o dano final.
A teoria da perda de uma chance, em suas variadas nuanas, tem tido uma
ampla aceitao na jurisprudncia recente desta Corte, como pode ser
observado dos seguintes precedentes:
RECURSO ESPECIAL. AO INDENIZATRIA. PROGRAMA
TELEVISIVO DE PERGUNTAS E RESPOSTAS - BOA-F OBJETIVA
DO PARTICIPANTE
- CONTRATO
QUE ESTABELECIA
OBRA-BASE COMPOSTA DE DUAS PARTES, UMA REAL E
OUTRA FICTCIA - CONTRATO QUE NO OBRIGAVA A
RESPONDER ERRADO DE ACORDO COM PARTE FICTCIA DA
OBRA-BASE - PERDA DE UMA CHANCE - PECULIARIDADES DO
CASO - PREQUESTIONAMENTO INEXISTENTE - APLICAO
DAS SMULAS 5, 7, 282 e 356 DO STF.
1.- Programa "Vinte e Um", de que participante candidato cujo
contrato de participao com a emissora televisiva, como firmado
pelo Acrdo, "continha clusula expressa no sentido de que a
bibliografia bsica para a formulao da perguntas seria uma
determinada obra - 'Corinthians Preto no Branco', a qual continha
uma parte verdadeira, de cor preta, e uma parte fictcia, de cor
branca, tendo o candidato sido desclassificado por responder o
resultado correto de uma partida, que no se encontrava na parte
correta, de cor preta, mas que constava, com resultado errado
diverso, na parte fictcia de cor branca.
2.- Acrdo que reconhece direito a indenizao por perda de uma
chance de passagem a etapa seguinte, sob o fundamento de que "o
que est implcito na clusula contratual, a ser interpretada segundo
o princpio da boa-f objetiva e a causa do negcio jurdico, que os
dados reais, contidos na parte preta do livro, que seriam levados em
conta para a aferio da correo das respostas", de modo que, no
constando, a resposta correta, da parte verdadeira, "eventual
dubiedade, impreciso ou contradio da clusula deve ser
interpretada contra quem a redigiu, no caso o ru STB", sendo que o
julgamento "somente admitiria a improcedncia da ao caso
constasse da clusula contratual o seguinte: I) a bibliografia que
serviria como base das perguntas e respostas abranger a parte
branca e a parte preta do livro; II) o programa de televiso versasse
sobre o livro, e no sobre a histria real do Corinthians".
3.- Acrdo que, por fim, funda-se tambm em "direito difuso
informao exata, desinteressada e transparente", ao passo que, "no
caso concreto, o que foi vendido ao pblico telespectador que um
candidato responderia questes variadas sobre o Corintians, e no
sobre uma obra de fico sobre o Corinthians", de modo que, no
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constando regncia contratual do caso pela parte ficcional do
livro-base, " evidente que se na parte ficcional do livro (parte
branca) constasse que o Corinthias venceu por dez vezes a Taa
Libertadores da amrica, e por dez vezes foi campeo do mundo" e se
se "formulasse questo a respeito, a resposta do autor no poderia
ser irreal, sob pena de comprometer o formato do programa e
frustrar o prprio interesse do pblico".
4.- Inocorrncia de violao do disposto no art. 859 e pargrafos do
CC/2002 pela procedncia da ao.
5.- Interpretao do contrato dada pelo Tribunal de origem, aps
julgamento em Embargos Infringentes, a qual no pode ser alterada
por esta Corte, sob pena de infringncia da Smula 5/STJ; fatos
ocorridos, que igualmente no podem ser reexaminados, por vedado
pela Smula 7/STJ; ausncia, ademais, de prequestionamento, sem
interposio de Embargos de Declarao, o que leva incidncia das
Smulas 282 e 356/STF.
6.- Recurso Especial improvido. (REsp 1383437/SP, Rel. Ministro
SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/08/2013,
DJe 06/09/2013)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE
CIVIL
DO
ESTADO.
ATO
DA
ADMINISTRAO
PBLICA
QUE
EQUIVOCADAMENTE
CONCLUIU PELA INACUMULABILIDADE DOS CARGOS J
EXERCIDOS. NO APLICAO DA TEORIA DA PERDA DE UMA
CHANCE. HIPTESE EM QUE OS CARGOS PBLICOS J
ESTAVAM OCUPADOS PELOS RECORRENTES. EVENTO CERTO
SOBRE O QUAL NO RESTA DVIDAS. NOVA MENSURAO
DO DANO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO
FTICO E PROBATRIO. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL
A QUO.
1. A teoria da perda de uma chance tem sido admitida no
ordenamento jurdico brasileiro como sendo uma das modalidades
possveis de mensurao do dano em sede de responsabilidade civil.
Esta modalidade de reparao do dano tem como fundamento a
probabilidade e uma certeza, que a chance seria realizada e que a
vantagem perdida resultaria em prejuzo. Precedente do STJ.
2. Essencialmente, esta construo terica implica num novo critrio
de mensurao do dano causado. Isso porque o objeto da reparao
a perda da possibilidade de obter um ganho como provvel, sendo
que "h que se fazer a distino entre o resultado perdido e a
possibilidade de consegui-lo. A chance de vitria ter sempre valor
menor que a vitria futura, o que refletir no montante da
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indenizao.
3. Esta teoria tem sido admitida no s no mbito das relaes
privadas stricto sensu, mas tambm em sede de responsabilidade civil
do Estado. Isso porque, embora haja delineamentos especficos no
que tange interpretao do art. 37, 6, da Constituio Federal,
certo que o ente pblico tambm est obrigado reparao quando,
por sua conduta ou omisso, provoca a perda de uma chance do
cidado de gozar de determinado benefcio.
4. No caso em tela, conforme excerto retirado do acrdo, o Tribunal
a quo entendeu pela aplicao deste fundamento sob o argumento de
que a parte ora recorrente perdeu a chance de continuarem
exercendo um cargo pblico tendo em vista a interpretao
equivocada por parte da Administrao Pblica quanto
impossibilidade de acumulao de ambos.
5. Ocorre que o dano sofrido pela parte ora recorrente de ordem
material no advm da perda de uma chance. Isso porque, no caso
dos autos, os recorrentes j exerciam ambos os cargos de
profissionais de sade de forma regular, sendo este um evento certo
sobre o qual no resta dvidas. No se trata de perda de uma chance
de exerccio de ambos os cargos pblicos porque isso j ocorria,
sendo que o ato ilcito imputado ao ente estatal implicou efetivamente
em prejuzo de ordem certa e determinada. A questo assim deve
continuar sendo analisada sob a perspectiva da responsabilidade
objetiva do Estado, devendo portanto ser redimensionado o dano
causado, e, por conseguinte, a extenso da sua reparao.
6. Assim, afastado o fundamento adotado pelo Tribunal a quo para
servir de base concluso alcanada, e, considerando que a
mensurao da extenso do dano matria que demanda
eminentemente a anlise do conjunto ftico e probatrio constante,
devem os autos retornarem ao Tribunal de Justia a quo a fim de que
possa ser arbitrado o valor da indenizao nos termos do art. 944 do
Cdigo Civil.
7. Recurso especial parcialmente conhecido, e, nesta extenso,
provido. (REsp 1308719/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe
01/07/2013)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO NO

RECURSO
ESPECIAL.
RECEBIMENTO
COM
AGRAVO
REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS.
CONDUTA OMISSIVA E CULPOSA DO ADVOGADO. TEORIA DA
PERDA DE UMA CHANCE. RAZOABILIDADE DO VALOR
ARBITRADO. DECISO MANTIDA.
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1. Responsabilidade civil do advogado, diante de conduta omissiva e
culposa, pela impetrao de mandado de segurana fora do prazo e
sem instrui-lo com os documentos necessrios, frustrando a
possibilidade da cliente, aprovada em concurso pblico, de ser
nomeada ao cargo pretendido. Aplicao da teoria da "perda de uma
chance".
2. Valor da indenizao por danos morais decorrentes da perda de
uma chance que atende aos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade, tendo em vista os objetivos da reparao civil.
Invivel o reexame em recurso especial.
3. Embargos de declarao recebidos como agravo regimental, a que
se nega provimento. (EDcl no REsp 1321606/MS, Rel. Ministro
ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em
23/04/2013, DJe 08/05/2013)
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. VIOLAO

DO ART. 535 DO CPC. INEXISTNCIA. SMULA N 7/STJ. NO
INCIDNCIA.
HOSPITAL
PARTICULAR.
RECUSA
DE
ATENDIMENTO. OMISSO. PERDA DE UMA CHANCE.
DANOS MORAIS. CABIMENTO.
1. No viola o artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, nem importa
negativa de prestao jurisdicional, o acrdo que adotou, para a
resoluo da causa, fundamentao suficiente, porm diversa da
pretendida pelo recorrente, para decidir de modo integral a
controvrsia posta.
2. No h falar, na espcie, no bice contido na Smula n 7/STJ,
porquanto para a resoluo da questo, basta a valorao das
consequncias jurdicas dos fatos incontroversos para a correta
interpretao do direito. Precedentes.
3. A dignidade da pessoa humana, alada a princpio fundamental do
nosso ordenamento jurdico, vetor para a consecuo material dos
direitos fundamentais e somente estar assegurada quando for
possvel ao homem uma existncia compatvel com uma vida digna,
na qual esto presentes, no mnimo, sade, educao e segurana.
4. Restando evidenciado que nossas leis esto refletindo e
representando quais as prerrogativas que devem ser prioritariamente
observadas, a recusa de atendimento mdico, que privilegiou trmites
burocrticos em detrimento da sade da menor, no tem respaldo
legal ou moral.
5. A omisso adquire relevncia jurdica e torna o omitente
responsvel quando este tem o dever jurdico de agir, de praticar um
ato para impedir o resultado, como na hiptese, criando, assim, sua
omisso, risco da ocorrncia do resultado.
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6. A simples chance (de cura ou sobrevivncia) passa a ser
considerada como bem juridicamente protegido, pelo que sua
privao indevida vem a ser considerada como passvel de ser
reparada.
7. Na linha dos precedentes deste Tribunal Superior de Justia,
restando evidentes os requisitos ensejadores ao ressarcimento por
ilcito civil, a indenizao por danos morais medida que se impe.
8. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1335622/DF, Rel.
Ministro RICARDO VILLAS BAS CUEVA, TERCEIRA TURMA,
julgado em 18/12/2012, DJe 27/02/2013)
RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL - CIVIL - TEORIA DA

PERDA DE UMA CHANCE - PARTICIPAO EM PROCESSO
LICITATRIO - IMPOSSIBILIDADE - ENVIO DA PROPOSTA
PELO CORREIO A ESTADO DIVERSO DA FEDERAO POSSIBILIDADE CONCRETA DE XITO - PREJUZO REAL - ART.
159 DO CDIGO CIVIL DE 1916 - SMULA N 7/STJ. CUSTAS
PROCESSUAIS. ISENO.
1. A teoria da perda de uma chance incide em situaes de
responsabilidade contratual e extracontratual, desde que sria e real
a possibilidade de xito, o que afasta qualquer reparao no caso de
uma simples esperana subjetiva ou mera expectativa aleatria.
2. O xito em licitao, possibilidade frustrada em virtude da conduta
ilcita da empresa responsvel pela entrega, em tempo hbil, da
documentao devidamente enviada, enseja dano concreto, afervel
luz do art. 159 do Cdigo Civil de 1916.
3. O exame relativo mensurao do valor econmico da efetiva
possibilidade da recorrida em obter o resultado til esperado, caso a
correspondncia houvesse sido adequadamente enviada ao destino
correto, resta insindicvel, nesta instncia processual, pelo bice
formal da Smula n 7/STJ.
4. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos isenta do
recolhimento das custas processuais em decorrncia do art. 12 do
Decreto-Lei n 509/1969.
5 - Recurso especial parcialmente provido. (REsp 614.266/MG, Rel.
Ministro RICARDO VILLAS BAS CUEVA, TERCEIRA TURMA,
julgado em 18/12/2012, DJe 02/08/2013)
DIREITO CIVIL. CNCER. TRATAMENTO INADEQUADO.

REDUO
DAS POSSIBILIDADES
DE CURA. BITO.
IMPUTAO DE CULPA AO MDICO. POSSIBILIDADE DE
APLICAO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA
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PERDA DE UMA CHANCE. REDUO PROPORCIONAL DA
INDENIZAO.
RECURSO
ESPECIAL
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. O STJ vem enfrentando diversas hipteses de responsabilidade
civil pela perda de uma chance em sua verso tradicional, na qual o
agente frustra vtima uma oportunidade de ganho. Nessas situaes,
h certeza quanto ao causador do dano e incerteza quanto
respectiva extenso, o que torna aplicvel o critrio de ponderao
caracterstico da referida teoria para a fixao do montante da
indenizao a ser fixada. Precedentes.
2. Nas hipteses em que se discute erro mdico, a incerteza no est
no dano experimentado, notadamente nas situaes em que a vtima
vem a bito. A incerteza est na participao do mdico nesse
resultado, medida que, em princpio, o dano causado por fora da
doena, e no pela falha de tratamento.
3. Conquanto seja viva a controvrsia, sobretudo no direito francs,
acerca da aplicabilidade da teoria da responsabilidade civil pela
perda de uma chance nas situaes de erro mdico, foroso
reconhecer sua aplicabilidade. Basta, nesse sentido, notar que a
chance, em si, pode ser considerado um bem autnomo, cuja violao
pode dar lugar indenizao de seu equivalente econmico, a
exemplo do que se defende no direito americano. Prescinde-se, assim,
da difcil sustentao da teoria da causalidade proporcional.
4. Admitida a indenizao pela chance perdida, o valor do bem deve
ser calculado em uma proporo sobre o prejuzo final
experimentado pela vtima. A chance, contudo, jamais pode alcanar
o valor do bem perdido. necessria uma reduo proporcional.
5. Recurso especial conhecido e provido em parte, para o fim de
reduzir a indenizao fixada. (REsp 1254141/PR, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2012,
DJe 20/02/2013)
EMBARGOS DE DECLARAO.
AGRAVO REGIMENTAL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSO. E CONTRADIO.
EXISTNCIA. SORTEIO. PROMOO PUBLICITRIA. VIOLAO
DE DEVER CONTRATUAL. PERDA DE UMA CHANCE.
1. A recorrente recebeu bilhete para participar de sorteio em razo
de compras efetuadas em hipermercado. Neste constava "voc
concorre a 900 vales-compras de R$ 100,00 e a 30 casas." Foi
sorteada e, ao comparecer para receber o prmio, obteve apenas um
vale-compras, tomando, ento, conhecimento de que, segundo o
regulamento, as casas seriam sorteadas queles que tivessem sido
premiados com os vale-compras. Este segundo sorteio, todavia, j
tinha ocorrido, sem a sua participao. As trinta casas j haviam sido
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sorteadas entre os demais participantes.
2. Violao do dever contratual, previsto no regulamento, de
comunicao autora de que fora uma das contempladas no primeiro
sorteio e de que receberia um segundo bilhete, com novo nmero,
para concorrer s casas em novo sorteio. Fato incontroverso,
reconhecido pelo acrdo recorrido, de que a falta de comunicao a
cargo dos recorridos a impediu de participar do segundo sorteio e,
portanto, de concorrer, efetivamente, a uma das trinta casas.
3. A circunstncia de a participao no sorteio no ter sido
diretamente remunerada pelos consumidores, sendo contrapartida
aquisio de produtos no hipermercado, no exime os promotores do
evento do dever de cumprir o regulamento da promoo, ao qual se
vincularam.
4. Dano material que, na espcie, no corresponde ao valor de uma
das trinta casas sorteadas, mas perda da chance, no caso, de 30
chances, em 900, de obter o bem da vida almejado.
5. Ausncia de publicidade enganosa ou fraude a justificar
indenizao por dano moral. O hipermercado sorteou as trinta casas
prometidas entre os participantes, faltando apenas com o dever
contratual de informar, a tempo, a autora do segundo sorteio. No
conseqncia inerente a qualquer dano material a existncia de dano
moral indenizvel. No foram descritas nos autos consequncias
extrapatrimoniais passveis de indenizao em decorrncia do
aborrecimento de se ver a autora privada de participar do segundo
sorteio.
6. Embargos de declarao acolhidos com efeitos modificativos.
(EDcl no AgRg no Ag 1196957/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe
18/04/2012)
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. 1)
NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL AFASTADA. 2)
PERDA DE CHANCE QUE GERA DEVER DE INDENIZAR. 3)
CANDIDATO A VEREADOR, SOBRE QUEM PUBLICADA
NOTCIA FALSA, NO ELEITO POR REDUZIDA MARGEM DE
VOTOS. 4) FATO DA PERDA DA CHANCE QUE CONSTITUI
MATRIA FTICA NO REEXAMINVEL PELO STJ.
I.- Os Embargos de Declarao so corretamente rejeitados se no
h omisso, contradio ou obscuridade no acrdo embargado,
tendo a lide sido dirimida com a devida e suficiente fundamentao.
II.- As Turmas que compem a Segunda Seo desta Corte vm
reconhecendo a possibilidade de indenizao pelo benefcio cuja
chance de obter a parte lesada perdeu, mas que tinha possibilidade
de ser obtida III.- Aplica-se a teoria da perda de uma chance ao caso
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de candidato a Vereador que deixa de ser eleito por reduzida
diferena de oito votos aps atingido por notcia falsa publicada por
jornal, resultando, por isso, a obrigao de indenizar.
IV.- Tendo o Acrdo recorrido concludo, com base no firmado
pelas provas dos autos, no sentido de que era objetivamente provvel
que o recorrido seria eleito vereador da Comarca de Carangola, e
que esse resultado foi frustrado em razo de conduta ilcita das
rdios recorrentes, essa concluso no pode ser revista sem o
revolvimento do contedo ftico-probatrio dos autos, procedimento
vedado em sede de Recurso Especial, nos termos da Smula 7 desta
Corte.
V.- Recurso Especial improvido. (REsp 821.004/MG, Rel. Ministro
SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2010,
DJe 24/09/2010)
PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DE
ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE APELAO. TEORIA
DA PERDA DA CHANCE. APLICAO. RECURSO ESPECIAL.
ADMISSIBILIDADE.
DEFICINCIA NA FUNDAMENTAO.
NECESSIDADE
DE
REVISO
DO
CONTEXTO
FTICO-PROBATRIO. SMULA 7, STJ. APLICAO.
- A responsabilidade do advogado na conduo da defesa processual
de seu cliente de ordem contratual. Embora no responda pelo
resultado, o advogado obrigado a aplicar toda a sua diligncia
habitual no exerccio do mandato.
- Ao perder, de forma negligente, o prazo para a interposio de
apelao, recurso cabvel na hiptese e desejado pelo mandante, o
advogado frusta as chances de xito de seu cliente. Responde,
portanto, pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde
que tal chance seja sria e real. No se trata, portanto, de reparar a
perda de uma simples esperana subjetiva, nem tampouco de
conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse
xito ao usufruir plenamente de sua chance.
- A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos
danos morais.
- A hiptese revela, no entanto, que os danos materiais ora pleiteados
j tinham sido objeto de aes autnomas e que o dano moral no
pode ser majorado por deficincia na fundamentao do recurso
especial.
- A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso
especial. Aplicao da Smula 7, STJ.
- No se conhece do Especial quando a deciso recorrida assenta em
mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles.
Smula 283, STF.
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Recurso Especial no conhecido. (REsp 1079185/MG, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2008,
DJe 04/08/2009)
No caso dos autos, essencialmente sobre o ponto devolvido a esta Corte

Superior no presente recurso especial, acerca do pedido indenizatrio
formulado pela criana, o Tribunal de origem manteve a improcedncia de seu
pleito sob o fundamento de que ela no tem conscincia capaz para
potencializar a ocorrncia de dano moral, ou seja, de que criana no sofre
dano moral .
A jurisprudncia desta Corte Superior, porm, j firmou seu
entendimento em sentido contrario, afirmando, inclusive, que o nascituro tem
direito a danos morais, mesmo sem qualquer componente de conscincia, pois
deve-se tutelar os seus direitos da personalidade, sempre norteado pelo
princpio da dignidade da pessoa humana, indo por terra o fundamento adotado
pelo Tribunal a quo.
Nesse sentido, antigo paradigma desta Corte Superior:
DIREITO
CIVIL.
DANOS
MORAIS.
MORTE.
ATROPELAMENTO.
COMPOSIO
FRREA.
AO
AJUIZADA 23 ANOS APS O EVENTO.
PRESCRIO
INEXISTENTE. INFLUNCIA NA QUANTIFICAO DO
QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO.
DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAO.
FIXAO NESTA INSTNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
I - Nos termos da orientao da Turma, o direito indenizao
por dano moral no desaparece com o decurso de tempo (desde
que no transcorrido o lapso prescricional), mas fato a ser
considerado na fixao do quantum.
II - O nascituro tambm tem direito aos danos morais pela
morte do pai, mas a circunstncia de no t-lo conhecido em
vida tem influncia na fixao do quantum.
III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado
desde logo, inclusive nesta instncia, buscando dar soluo
definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da
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soluo jurisdicional.
(REsp 399028/SP, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26/02/2002, DJ
15/04/2002, p. 232).
Mais recentemente, esta Terceira Turma, em recurso da relatoria da e.
Ministra
Nancy
Andrighi,
firmou
paradigma
importante
no
cenrio
jurisprudencial, enfrentando expressamente a questo debatida no aresto

fustigado no sentido de que as crianas, mesmo da mais tenra idade, fazem jus
proteo irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o
direito integridade mental, assegurada a indenizao pelo dano moral
decorrente de sua violao, nos termos dos arts. 5, X, in fine, da CF e 12,
caput, do CC/02 :
DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. RECUSA DE CLNICA
CONVENIADA A PLANO DE SADE EM REALIZAR EXAMES
RADIOLGICOS. DANO MORAL. EXISTNCIA.
VTIMA MENOR. IRRELEVNCIA. OFENSA A DIREITO DA
PERSONALIDADE.
- A recusa indevida cobertura mdica pleiteada pelo segurado
causa de danos morais, pois agrava a situao de aflio
psicolgica e de angstia no esprito daquele. Precedentes - As
crianas, mesmo da mais tenra idade, fazem jus proteo
irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui
o direito integridade mental, assegurada a indenizao pelo
dano moral decorrente de sua violao, nos termos dos arts.
5, X, in fine, da CF e 12, caput, do CC/02 .
- Mesmo quando o prejuzo impingido ao menor decorre de uma
relao de consumo, o CDC, em seu art. 6, VI, assegura a
efetiva reparao do dano, sem fazer qualquer distino quanto
condio do consumidor, notadamente sua idade. Ao
contrrio, o art. 7 da Lei n 8.078/90 fixa o chamado dilogo
de fontes, segundo o qual sempre que uma lei garantir algum
direito para o consumidor, ela poder se somar ao
microssistema do CDC, incorporando-se na tutela especial e
tendo a mesma preferncia no trato da relao de consumo.
- Ainda que tenha uma percepo diferente do mundo e uma
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maneira peculiar de se expressar, a criana no permanece
alheia realidade que a cerca, estando igualmente sujeita a
sentimentos como o medo, a aflio e a angstia.
- Na hiptese especfica dos autos, no cabe dvida de que a
recorrente, ento com apenas trs anos de idade, foi submetida
a elevada carga emocional. Mesmo sem noo exata do que se
passava, certo que percebeu e compartilhou da agonia de sua
me tentando, por diversas vezes, sem xito, conseguir que sua
filha fosse atendida por clnica credenciada ao seu plano de
sade, que reiteradas vezes se recusou a realizar os exames que
ofereceriam um diagnstico preciso da doena que acometia a
criana.
Recurso especial provido.
(REsp 1037759/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA
TURMA, julgado em 23/02/2010,
DJe
05/03/2010)
Portanto, no subsiste o fundamento lanado no acrdo recorrido.
Faz-se necessrio tambm enfrentamento do fundamento lanado na
sentena tambm recorrida, no sentido de que, no caso dos autos, o dano seria
hipottico, sendo somente concretizado quando o autor viesse, futuramente,
fazer necessidade do material gentico no colhido.
exatamente neste ponto que tem plena aplicao a teoria da perda da
chance.
Como acima j dito, no se exige do consumidor a prova da certeza do
dano, mas a prova da certeza da chance perdida, ou seja, a certeza da
probabilidade.
No caso, a responsabilidade por perda de uma chance por serem "as
clulas-tronco o grande trunfo da medicina moderna para o tratamento de
inmeras patologias consideradas
incurveis ", cuja retirada do cordo
umbilical deve ocorrer no momento do parto.

possvel que o dano final nunca venha a se implementar, bastando que
a pessoa recm nascida seja plenamente saudvel, nunca desenvolvendo
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qualquer doena tratvel com a utilizao das clulas-tronco retiradas do seu
cordo umbilical.
O certo, porm, que perdeu definitivamente a chance de prevenir o
tratamento dessas patologias, sendo essa chance perdida o objeto da
indenizao.
No localizei, no acervo jurisprudencial desta Corte Superior, precedente
que definisse a incidncia da teoria da perda de uma chance nas hipteses de
defeito na prestao de servio da coleta do material.
O nico precedente que localizei foi na jurisprudncia do Tribunal de
Justia do Estado do Paran, na Apelao nmero 401.466-0, da relatoria do
Des. Ronald Schulman, julgado em 17-5-2007, em que se reconheceu a
obrigao de indenizar da empresa contratada para a coleta do material gentico
que chegou atrasada sala de parto, perdendo a oportunidade de faz-lo, se
assemelhando em muito com o presente caso:
EMENTA: APELAO CVEL - INDENIZAO POR DANOS
MORAIS - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE CERCEAMENTO
DE DEFESA - INOCORRNCIA
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS - COLETA E
ARMAZENAGEM DE CLULAS-TRONCO - EMPRESA QUE,
NO OBSTANTE TENHA RECEBIDO O PAGAMENTO
CORRESPONDENTE,
DEIXA DE ENVIAR PREPOSTO
QUALIFICADO PARA COLETA DO MATERIAL A SER
RETIRADO DO CORDO UMBILICAL - OPORTUNIDADE
NICA - MOMENTO DO NASCIMENTO - NEGLIGNCIA DA
R VERIFICADA - DANO MORAL CONFIGURADO INDENIZAO DEVIDA - SENTENA REFORMADA - NUS
DE SUCUMBNCIA INVERTIDOS - APELAO PROVIDA E
RECURSO ADESIVO PREJUDICADO.
1. Se os pontos que se pretendia demonstrar com a produo de
novas provas podiam ser averiguados atravs dos documentos
que instruram a inicial, mostra-se desnecessria sua
realizao, inocorrendo, portanto, cerceamento de defesa.
2. Considerando que as clulas-tronco so o grande trunfo da
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medicina moderna no tratamento de inmeras patologias
consideradas incurveis, no se pode dizer que a ausncia da
r no momento do parto, com a perda da nica chance
existente para a coleta desse material, trata-se de um simples
inadimplemento contratual .
3. Havendo desperdcio da nica chance existente para a coleta
das clulas-tronco por culpa exclusiva da r, que foi negligente
ao deixar de encaminhar preposto qualificado para a coleta no
momento oportuno, evidente se mostra o dano moral suportado
pelos autores diante da frustrao em ampliar os recursos para
assegurar a sade de seu primeiro filho.
Portanto, no h falar em dano hipottico, conforme constou na sentena,

mas de dano certo consistente na perda definitiva da chance de prevenir o
tratamento de patologias grave, sendo essa chance perdida o objeto da
indenizao.
Destarte, aplicando-se a teoria da perda de uma chance, entendo presente
a obrigao de indenizar por parte da empresa r que no realizou a coleta das
clulas-tronco do cordo umbilical do terceiro autor, lhe retirando assim,
definitivamente, a chance de se prevenir com tratamento de patologias
graves com o uso delas, sendo essa chance perdida o objeto da indenizao.
Estabelecida a obrigao de indenizar por parte da empresa r, passa-se
nesse momento fixao do quantum indenizatrio, com incidncia do
princpio da reparao integral do dano.
O princpio da reparao integral tem plena incidncia para um
ressarcimento amplo da chance perdida pelo lesado, devendo-se apenas ter
ateno para o fato de que no se indenizar o dano final, mas a chance perdida.
O dano final seria a vantagem esperada pelo lesado, que foi
definitivamente perdida, enquanto a chance perdida um prejuzo autnomo,
como dito, o objeto da indenizao.
Esta Corte Superior j teve a oportunidade de fazer aplicao de critrio
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matemtico, na fixao do quantum indenizatrio para hiptese de perda de
uma chance, no paradigma do caso do "Show do Milho", em que se
estabeleceu, atravs de uma probabilidade matemtica o percentual de chances
de acerto da questo de mltipla escolha com quatro itens (25% do prmio
total). Foi no REsp. 788.549/BA, relator e. Min. Fernando Gonalves, julgado
em 8-11-2005:
RECURSO ESPECIAL. INDENIZAO. IMPROPRIEDADE DE

PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISO.
PERDA DA OPORTUNIDADE.
1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas,
pela televiso, sem viabilidade lgica, uma vez que a
Constituio Federal no indica percentual relativo s terras
reservadas aos ndios, acarreta, como decidido pelas instncias
ordinrias, a impossibilidade da prestao por culpa do
devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que
razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da
oportunidade.
2. Recurso conhecido e, em parte, provido.
(REsp 788.459/BA, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES,
QUARTA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 13/03/2006, p.
334)
No presente caso, contudo, no h possibilidade de utilizao da
probabilidade matemtica para auferir as chances em que a parte autora teria de
contrair uma doena de que viesse a necessitar do uso das clulas-tronco com
forma de tratamento.
No caso, a chance perdida, qual seja - a coleta das clulas tronco do
cordo umbilical da criana, havero outras oportunidades, em uma medicina
avanada, de se colher tais clulas - via medula-ssea, dentes de leite, no tem
qualquer contedo patrimonial, mas extrapatrimonial.
Assim, atento a tais peculiaridades, tenho por razovel o arbitramento da
indenizao em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), eis que a criana foi a
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principal prejudicada pelo ato ilcito.
Destarte, acolho a insurgncia recursal, julgando procedentes os pedidos
formulados na petio inicial, fixando indenizao ao terceiro autor no
montante de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), incidindo juros de mora desde a
data do ato ilcito (Smula 54/STJ) e correo monetria desde o dia do
presente julgamento (Smula 362/STJ).
Fica naturalmente mantido o quantum indenizatrio arbitrado em favor
dos primeiros autores (pais), com os seus respectivos consectrios legais, que
no foi objeto do recurso especial.
Quanto a sucumbncia, caracterizado o decaimento total por parte da
empresa r, ser por ela integralmente suportada, fixando os honorrios de
sucumbncia em 15% sobre o valor total da condenao.
Ante todo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso
especial.
o voto.
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CERTIDO DE JULGAMENTO
TERCEIRA TURMA
Nmero Registro: 2011/0267279-8
PROCESSO ELETRNICO REsp 1.291.247 / RJ
Nmeros Origem: 1647673820098190001 20090011654220 201113505981

PAUTA: 07/08/2014
JULGADO: 07/08/2014
Relator
Exmo. Sr. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro RICARDO VILLAS BAS CUEVA
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. JOO PEDRO DE SABOIA BANDEIRA DE MELLO FILHO
Secretria
Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA
AUTUAO
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
ADVOGADO
:
:
:
:
CARLOS MRCIO DA COSTA CORTZIO CORRA E OUTROS

LUIZ EDUARDO DE SOUZA MORAES E OUTRO(S)
CRYOPRAXIS CRIOBIOLOGIA LTDA
MARCELO GONALVES E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Responsabilidade Civil - Indenizao por Dano Moral
CERTIDO
Certifico que a egrgia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso
realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
Aps o voto do Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, dando provimento ao recurso
especial, pediu vista, antecipadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi.
Aguardam os Srs. Ministros Ricardo Villas Bas Cueva (Presidente), Joo Otvio de
Noronha e Sidnei Beneti.
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RELATOR
RECORRENTE
: CARLOS MRCIO DA COSTA CORTZIO CORRA E
OUTROS
ADVOGADO
RECORRIDO
ADVOGADO
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO NANCY ANDRIGHI:
Conforme relatado, cuida-se de recurso especial interposto por

CARLOS MRCIO DA COSTA CORTZIO CORRA e OUTROS, fundamentado
nas alneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acrdo do TJ/RJ.

Ao: de compensao por danos morais, ajuizada pelos recorrentes
(pais e filho) em face de Cryopraxis Criobiologia Ltda, sustentando que a
empresa, por negligncia, deixou de coletar as clulas embrionrias do cordo
umbilical do recm-nascido, no momento do parto, frustrando a expectativa dos
pais de prover medida preventiva, em favor do filho, que lhe assegura o
tratamento futuro de vrias doenas, e subtraindo deste tal oportunidade (perda de
uma chance).
Sentena: o Juzo de primeiro grau julgou improcedente o pedido de
Bernardo Longo Cortazio Correa, por entender que no restou configurado o dano
moral, seja por sua tenra idade, seja pela inocorrncia da perda de uma chance,
mas existncia de simples dano hipottico. Ademais, julgou parcialmente
procedentes os pedidos de Carlos Mario da Costa Cortazio Correa e Francis
Longo Cortazio Correa, para condenar a recorrida a pag-los, solidariamente, a
quantia de R$ 15.000,00, a ttulo de compensao por danos morais, em virtude
da tenso e angstia presumivelmente sofridas no momento do parto (fl. 174,
e-STJ).
Acrdo: o TJ/RJ deu parcial provimento apelao interposta pelos
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recorrentes, apenas para majorar o valor da condenao devida aos genitores do
menor, estabelecendo-o em R$ 15.000,00 em favor de cada um deles.
Recurso especial: alega-se violao dos arts. 2, 3, 4, 5, 15 e 70 do
ECA, bem como do art. 14 do CDC.
Juzo de admissibilidade: o recurso foi admitido pelo Tribunal de
origem.
Voto do Relator: o Min. Paulo de Tarso Sanseverino deu
provimento ao recurso especial, para condenar a recorrida ao pagamento de R$
60.000,00 criana, a ttulo de compensao dos danos morais pela perda de uma
chance, consubstanciada em ter suas clulas embrionrias colhidas e
armazenadas para, se preciso for, no futuro, fazer uso em tratamento de sade.
Revisados os fatos, decido.
Inicialmente, consigno que acompanho o Min. Relator, nos termos do

voto proferido na sesso de 07/08/2014, no que tange ao reconhecimento da
legitimidade do menor para pleitear a compensao por danos morais, tendo em
vista o que decidi no julgamento do REsp 1.037.759/RJ (minha relatoria, 3
Turma, DJe de 05/03/2010): As crianas, mesmo da mais tenra idade, fazem jus
proteo irrestrita dos direitos da personalidade, assegurada a indenizao pelo
dano moral decorrente de sua violao, nos termos dos arts. 5, X, in fine, da CF e
12, caput, do CC/02.
Peo vnia, no entanto, para divergir quanto ao reconhecimento dos
danos morais pela perda de uma chance, com base nos motivos que passo a expor.
1. Da teoria da perda de uma chance
01.A teoria da perda de uma chance (perte d'une chance ), inspirada

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na doutrina francesa, impe o dever de indenizar quele que subtrai de outrem a
oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuzo, ou seja, de
alcanar uma situao futura melhor.
02.Trata-se, em verdade, de um novo olhar sobre a responsabilidade
civil, na medida em que se reconhece o dever de indenizar a oportunidade
efetivamente perdida, apesar da incerteza quanto concretizao da vantagem que
dela poderia advir.
03. A perda de uma chance, ento, passou a configurar, em si mesma,
um dano indenizvel, autnomo, desvinculado, portanto, do resultado final
inicialmente esperado pelo ofendido, mas interrompido pela conduta do ofensor.
No , porm, toda e qualquer circunstncia de frustrao de uma perspectiva que
gera o dever de indenizar; exige-se, para tanto, que a chance perdida se mostre
sria e real.
04. A propsito, o Min. Ruy Rosado de Aguiar h muito discorreu
sobre o tema, citando, na ocasio do voto proferido no julgamento do REsp
57.529/DF (Rel. para o acrdo Min. Fontes de Alencar, 4 Turma, DJ de
23/06/1997), a esclarecedora lio de Genevive Viney, nesta passagem:
A oportunidade, a chance de obter uma certa situao futura uma
realidade concreta, ainda que no o seja a real concretizao dessa
perspectiva; um fato do mundo, um dado da realidade, tanto que o bilhete de
loteria tem valor, o prprio seguro repousa na idia da chance. A dificuldade
de sua avaliao no maior do que avaliar o dano moral pela morte de um
filho, ou o dote devido mulher agravada em sua honra (art. 1548 do CC).
preciso, porm, estabelecer linhas limitadoras: a chance deve ser real e sria;
o lesado deve estar efetivamente em condies pessoais de concorrer
situao futura esperada; deve haver proximidade de tempo entre a ao
do agente e o momento em que seria realizado o ato futuro; a reparao
deve necessariamente ser menor do que o valor da vantagem perdida (Viney,
Genevirve, La responsabilit, in Trait de Droit Civil, Jacques Ghestin,
LGDJ, 1982, 341 e seguintes).
05. Na linha desse entendimento, consolidou-se a atual jurisprudncia

do STJ: AgRg no Ag 1.401.354/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1 Turma,
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DJe de 02/08/2012; REsp 1.354.100/TO, Rel. Min. Eliana Calmon, 2 Turma,
DJe de 24/10/2013; REsp 614.266/MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, 3
Turma, DJe de 02/08/2013; e REsp 1.190.180/RS, Rel. Min. Luis Felipe
Salomo, 4 Turma, DJe de 22/11/2010.
06. Sob tal tica, infere-se que a caracterstica essencial da perda de
uma chance , com bem descreveu o e. Relator, a certeza da probabilidade:
certeza da ocorrncia de um fato antijurdico que interrompeu o curso normal de
um processo aleatrio, o qual poderia culminar em uma situao mais favorvel
para o lesado; e probabilidade concreta da ocorrncia desse resultado, j que no
h como afirmar, com absoluta segurana, que se o processo no tivesse sido
interrompido a situao mais favorvel teria ocorrido.
07. Jamais se vir saber se a possvel vantagem realmente se
confirmaria, uma vez que a oportunidade para alcana-la ficou para trs e
irreversvel, mas o fato certo e provado que se perdeu a chance concreta de
auferi-la, quando havia uma probabilidade real e sria de isso acontecer.
08. Logo, a certeza do dano reside na perda da chance efetiva e
no na perda da vantagem pretendida, mesmo porque esta consequncia no
efeito direto e imediato da conduta do agente. Ou, segundo o professor italiano
Maurizio Bocchiola, citado por Srgio Savi: a indenizao da perda de uma
chance no se afasta da regra de certeza do dano, tendo em vista que a
possibilidade perdida, em si considerada, era efetivamente existente; perdida a
chance, o dano , portanto, certo (in Responsabilidade civil por perda de uma
chance. So Paulo: Atlas, 2006. p. 19).
09. dizer, embora no seja certa a obteno do proveito, certa a
probabilidade de consegui-lo, cuja frustrao configura, sem dvidas, um dano
autnomo para quem deixou de usufru-la. Justamente por isso, porque a certeza
da probabilidade anulada e no do proveito em si, a indenizao devida ser
sempre inferior ao ganho que seria alcanado acaso ocorrido o resultado final
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almejado, e deve ser calculada segundo um juzo de proporcionalidade.
10. Convm aqui lembrar o exemplo simblico de aplicao da teoria
da perda de uma chance, julgado pelo STJ, relativamente ao programa Show do
Milho (REsp 788.459/BA, Rel. Min. Fernando Gonalves, 4 Turma, DJ de
13/03/2006).
Na ocasio, este Tribunal reconheceu a culpa da emissora de
televiso e o consequente dever de indenizar, por ter subtrado da participante a

oportunidade de acertar a ltima pergunta formulada para ganhar o prmio
mximo, j que no havia assertiva correta, e, com isso, anular a indiscutvel
probabilidade de 25% de receber R$ 1.000.000,00. O valor da condenao foi, na
ocasio, reduzido, considerando-se o fato de que, mesmo que ela tivesse
respondido, no havia como afirmar, com absoluta segurana, que teria acertado a
resposta.
11. Noutra toada, insta ressaltar, por oportuno, que perda de uma
chance contrape-se o mero dano hipottico, baseado em simples expectativa de
ganho, dependente da concorrncia de circunstncias eventuais e futuras, sem
suporte na realidade atual, fruto de um juzo conjectural. Nesse caso, no h, a
priori , certeza do dano, que suposto, condicional, e, por isso, impassvel de
reparao.
2. Da hiptese dos autos: dano moral pela perda de uma chance
12. De incio, importante ressaltar que o dano moral dos pais foi
reconhecido, no em decorrncia da perda de uma chance, mas sim porque se
considerou que os transtornos ocasionados superaram os aborrecimentos
cotidianos prprios de um mero inadimplemento contratual (fl. 174, e-STJ).
13. Quanto pretenso do menor, sustentam os recorrentes ter ele
sofrido dano moral decorrente da perda da chance de coleta de clulas-tronco do
seu cordo umbilical no dia do parto, causada pela negligncia do preposto da
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empresa contratada para a realizao de tal servio.
14. Para o e. Relator, esse fato constitui um ilcito indenizvel, na
medida em que se trata de dano certo consistente na perda definitiva da chance
de prevenir o tratamento de patologia grave, sendo essa chance perdida o objeto
da indenizao.
15. A meu sentir, a anlise do contexto ftico, tal e qual descrito no
acrdo impugnado, embora evidencie o inadimplemento contratual da recorrida
pelo qual, repita-se, foi condenada a indenizar os pais no revela a certeza da
probabilidade necessria configurao do
dano
moral sofrido pelo
recm-nascido, seno apenas a perda de uma possibilidade de tratamento se e

somente se ele vier a contrair uma patologia ou correr tal risco e se essa patologia
puder ser prevenida ou curada pelo uso das clulas-tronco, que deveriam ter sido
coletadas e no o foram.
16. A concluso, portanto, de que a recorrida, por negligncia,
interrompeu, definitivamente, a chance de o recorrente prevenir o tratamento de
patologia grave, baseia-se, no meu entender, em premissas supostas, as quais, vale
frisar, no refletem a realidade atual do menor, j que a probabilidade no se fazia
presente no momento do fato lesivo.
17. E mais, no campo das suposies, conviria at considerar a
hiptese no muito remota, alis de a medicina vir a descobrir outros meios
para a coleta das clulas embrionrias, antes do recorrido vir a delas necessitar, o
que reavivaria a expectativa de preveno ou tratamento de eventual patologia e,
por
conseguinte,
chance
inicialmente
perdida,
restando
apenas
descumprimento do contrato.
18. Volto, ento, s palavras de Genevive Viney, citadas alhures,
agora adaptadas ao particular: a chance de obter uma certa situao futura no
uma realidade concreta nos autos; o recm-nascido no est, efetivamente,
em condies pessoais de concorrer situao futura esperada; no h
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proximidade de tempo entre a ao do agente e o momento em que seria
realizado o ato futuro. E tudo isso porque a perspectiva mais favorvel, querida
pelos recorrentes, mas interrompida pela recorrida, ainda incerta, na medida em
que, sendo o menor atualmente saudvel, no se pode, hoje, visualizar, no plano
concreto, a vantagem que no foi obtida, ou o prejuzo que no foi evitado.
19. Em verdade, a probabilidade, na espcie, s ser certa quando
preenchidas as diversas condies j relacionadas; at ento, mera conjectura,
que no revela, por sua vez, a certeza do dano e, portanto, no implica,
efetivamente, a perda de uma chance a ser reparada.
20. A bem dizer, certeza da probabilidade haveria caso a criana
tivesse recebido o diagnstico de uma doena com chances concretas de
preveno ou cura por meio das clulas embrionrias no utilizadas, o que,
afortunadamente, no sucedeu com o recorrente.
Forte nessas razes, peo vnia ao e. Relator para NEGAR

PROVIMENTO ao recurso especial, mantendo, na ntegra, o acrdo impugnado.
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RELATOR
RECORRENTE
: CARLOS MRCIO DA COSTA CORTZIO CORRA E OUTROS
ADVOGADO
RECORRIDO
ADVOGADO
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO JOO OTVIO DE NORONHA:

Sr. Presidente, inegvel que o estudo de clulas tronco avana dia aps dia.
No caso, a empresa se responsabilizou, assumiu o contrato, incorreu em
inadimplemento absoluto e frustrou a expectativa da coleta do material que se guardaria para
eventual tratamento futuro.
Causou-se, portanto, dano expectativa da famlia e, por isso, peo vnia Ministra
Nancy Andrighi para acompanhar o voto do eminente Ministro Relator.
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RELATOR
RECORRENTE : CARLOS MRCIO DA COSTA CORTZIO CORRA E
OUTROS
ADVOGADO
RECORRIDO
ADVOGADO
VOTO-VENCIDO
O EXMO. SR. MINISTRO SIDNEI BENETI:
Sr. Presidente, eu me impressiono muito com essa questo da perda da
chance e recuso a caracterizao da perda da chance toda vez que se torna um
exerccio de futurvel, aquele futuro que poder, eventualmente, vir a ocorrer.
Aqui, parece-me que isso, porque, realmente, a evoluo pode levar
desnecessidade desse recurso ao tratamento. Para se caracterizar isso como no
futurvel, precisaria ser um futuro que, provavelmente, vir a ser ou que tenha uma
grande chance de vir a ser.
Peo licena ao Ministro Relator para acompanhar a divergncia.
Ministro SIDNEI BENETI
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CERTIDO DE JULGAMENTO
TERCEIRA TURMA
Nmero Registro: 2011/0267279-8
PROCESSO ELETRNICO REsp 1.291.247 / RJ
Nmeros Origem: 1647673820098190001 20090011654220 201113505981

PAUTA: 07/08/2014
JULGADO: 19/08/2014
Relator
Exmo. Sr. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro RICARDO VILLAS BAS CUEVA
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. MAURCIO VIEIRA BRACKS
Secretria
Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA
AUTUAO
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
ADVOGADO
:
:
:
:
CARLOS MRCIO DA COSTA CORTZIO CORRA E OUTROS

LUIZ EDUARDO DE SOUZA MORAES E OUTRO(S)
CRYOPRAXIS CRIOBIOLOGIA LTDA
MARCELO GONALVES E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Responsabilidade Civil - Indenizao por Dano Moral
CERTIDO
Certifico que a egrgia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso
realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista da Sra. Ministra Nancy Andrighi,
divergindo do voto do Sr. Ministro Relator, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso
especial, nos termos do voto do(a) Sr(a) Ministro(a) Relator(a). Votaram vencidos os Srs. Ministros
Nancy Andrighi (voto-vista) e Sidnei Beneti. Os Srs. Ministros Ricardo Villas Bas Cueva
(Presidente) e Joo Otvio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
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Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 1.291.247 - RJ (2011/0267279-8)

: MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA

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MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO

Documento: 1336307 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 01/10/2014

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O EXMO. SR. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO

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Documento: 1336307 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 01/10/2014

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O EXMO. SR. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO

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consequentemente, a possibilidade de ganhar o processo.

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ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.

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CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO NO

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RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. VIOLAO

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RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL - CIVIL - TEORIA DA

DIREITO CIVIL. CNCER. TRATAMENTO INADEQUADO.

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No caso dos autos, essencialmente sobre o ponto devolvido a esta Corte

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jurisprudencial, enfrentando expressamente a questo debatida no aresto

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incurveis ", cuja retirada do cordo

umbilical deve ocorrer no momento do parto.

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Portanto, no h falar em dano hipottico, conforme constou na sentena,

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RECURSO ESPECIAL. INDENIZAO. IMPROPRIEDADE DE

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Documento: 1336307 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 01/10/2014

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Nmero Registro: 2011/0267279-8

PROCESSO ELETRNICO REsp 1.291.247 / RJ

Nmeros Origem: 1647673820098190001 20090011654220 201113505981

CARLOS MRCIO DA COSTA CORTZIO CORRA E OUTROS

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Responsabilidade Civil - Indenizao por Dano Moral

Documento: 1336307 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 01/10/2014

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Conforme relatado, cuida-se de recurso especial interposto por

nas alneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acrdo do TJ/RJ.

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Revisados os fatos, decido.

Inicialmente, consigno que acompanho o Min. Relator, nos termos do

1. Da teoria da perda de uma chance

01.A teoria da perda de uma chance (perte d'une chance ), inspirada

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05. Na linha desse entendimento, consolidou-se a atual jurisprudncia

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