SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

i. INTRODUCCIN
Sucesin por causa de muerte en su acepcin objetiva: se emplea para designar la masa de bienes que
queda al fallecimiento de una persona, el caudal hereditario.
Sucesin por causa de muerte en su acepcin subjetiva: se emplea para referirse a los herederos.
La sucesin por causa de muerte est tratada por el cdigo en el Libro Tercero. Las donaciones entre vivos
son contratos y el cdigo las trata aqu porque son adquisiciones a ttulo gratuito, al igual que la sucesin
por causa de muerte.
El artculo 588 del CC seala a la sucesin por causa de muerte entre los modos de adquirir el dominio.
1) Modo de adquirir derivativo: porque supone una relacin de causa efecto entre el antiguo titular y el
nuevo titular, que deriva su derecho del titular anterior; consecuencia de ello es que nadie puede adquirir
ms derechos que los que tena su causante.
2) Modo de adquirir a ttulo gratuito: porque el adquiriente no necesita realizar ninguna prestacin con
motivo de la adquisicin.
3) Modo de adquirir a ttulo universal: cuando recae sobre el patrimonio transmisible del causante o
una cuota de ese patrimonio el heredero adquiere el Derecho real de herencia, y herencia es una
universalidad jurdica, un continente distinto de su contenido, un ente abstracto distinto de los elementos
que lo componen. La herencia est compuesta por un ACTIVO, formado por derechos reales y personales
y por un PASIVO, formado por deudas. Esto nos lleva a reconocer que la sucesin por causa de muerte es
ms que un modo de adquirir el dominio, porque mediante la sucesin por causa de muerte no slo se
adquieren derechos, sino que tambin se asumen deudas.
4) Modo de adquirir a ttulo singular: cuando se sucede en bienes determinados en especie o cuerpo
cierto o genricamente.
Cuando la sucesin por causa de muerte es a ttulo universal, el heredero adquiere por sucesin por causa
de muerte dos derechos:
Derecho real de herencia, que recae sobre la universalidad jurdica del patrimonio del causante, que
es amparado por una accin real, que es la Accin de peticin de herencia.
El heredero adquiere el derecho de dominio sobre los bienes individuales que forman parte de su
acervo, que es amparado por otra accin real, que es la Accin reivindicatoria.
La sucesin por causa de muerte es a ttulo singular, cuando no estamos frente a una herencia, sino a un
LEGADO, o sea una asignacin a ttulo singular, que puede ser de especie o cuerpo cierto o de gnero.
Legado de especie o cuerpo cierto, el legatario adquiere por sucesin por causa de muerte el dominio
de la especie legada, siempre que el causante haya sido dueo. En este caso, - legado de especie o cuerpo
cierto - la sucesin por causa de muerte acta tpica y exclusivamente como un modo de adquirir el
dominio.
Cuando la sucesin por causa de muerte es a ttulo singular y este legado recae sobre cosa genrica,
el legatario no adquiere el dominio por sucesin por causa de muerte, porque el dominio slo puede recaer
en cosas determinadas especficamente. Si el legado es de gnero el legatario adquiere por sucesin por
causa de muerte un DERECHO PERSONAL, adquiere un crdito para dirigirse en contra de los
herederos o de la persona a quien el causante impuso la carga de pagar el legado , a fin de que le
efecten la tradicin de la cosa legada. El legatario de gnero adquiere el dominio por acto entre vivos,
por TRADICIN. De manera que en este caso, - legado de gnero- la sucesin por causa de muerte
NO opera como un modo de adquirir el dominio.

II.

LOS ADQUIRENTES O ASIGANTARIOS POR CAUSA DE MUERTE.

QU ES EL DERECHO SUCESORIO? El derecho sucesorio es el conjunto de normas jurdicas que

regula la suerte del patrimonio de una persona despus de su fallecimiento.
El fundamento de la sucesin por causa de muerte es la SEGURIDAD JURDICA; porque si no existiera
este modo de adquirir el dominio, a la muerte de una persona todas las relaciones jurdicas a que sta dio
origen durante su vida se extinguiran, quedando muchos derechos burlados, quedando muchas
obligaciones incumplidas y ello acarreara la paralizacin del comercio jurdico. En cambio, mediante
este mecanismo, todas las relaciones jurdicas a que el sujeto dio origen durante su vida y que sean
transmisibles pasan al heredero; de este modo el comercio jurdico sigue su curso. Este principio se ha
denominado de la inmortalidad jurdica, porque la muerte que es tan trascendental para los seres
humanos, para quienes entraron en relaciones jurdicas con el causante es un mero accidente, porque todas
las relaciones jurdicas a que el causante dio origen durante su vida y que sean transmisibles pasan a sus
herederos.
Bello inspirndose en el Derecho ingls o anglosajn no en vano Bello vivi en Inglaterra- era partidario
de la LIBERTAD DE TESTAR, por ello en los primeros proyectos no aparecen las asignaciones forzosas,
pero advirtiendo que este sistema de plena libertad no se avena con nuestra idiosincrasia, Bello estableci
las asignaciones forzosas. (En el derecho comparado, el causante slo tiene la obligacin de prestar
alimentos a ciertas y determinadas personas).
La sucesin por causa de muerte en cuanto a su origen puede ser testada o intestada.
Sucesin Testada: se sucede en virtud de un TESTAMENTO.
Sucesin Intestada abintestato o legtima: cuando se sucede en virtud de la ley.
Nuestro Cdigo, en una REGLA ORIGINAL, regula la sucesin parte testada parte intestada, o sea una
SUCESIN MIXTA. La sucesin mixta se va a aplicar cuando el causante otorga testamento, pero en l
no dispone de todos sus bienes; en cuyo caso, en aquella parte de los bienes de que el causante no ha
dispuesto, se aplican las reglas de la sucesin intestada (art. 952).
El artculo 953 seala que se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el
testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes. Las asignaciones por causa de muerte
son disposiciones de bienes que hace el testador o la ley.
Asignatario es la persona a quien se hace la asignacin. El asignatario puede ser heredero o legatario.
La persona de cuya sucesin se trata se llama testador, causante y empleando una expresin propia del
Derecho Romano de cujus. Si la sucesin es testada recibe el nombre de testador, y tambin se suele
emplear la expresin del Derecho Romano de cujus.
(Artculo 951).
El ttulo es universal, cuando se sucede al causante en todo su patrimonio transmisible o en una cuota
de l, como la mitad, el tercio y el quinto.
El ttulo es singular, cuando se sucede al causante en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal
caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
Las asignaciones testamentarias pueden ser a ttulo universal o a ttulo singular, o sea el testador
puede instituir herencias o legados. El asignatario testamentario puede ser heredero o legatario.
Las asignaciones intestadas, que hace la ley, son SIEMPRE a ttulo universal. El legislador no
instituye legados. El asignatario abintestato, intestado o legtimo es siempre heredero.

De acuerdo al artculo 1097 el asignatario a ttulo universal es heredero; representan la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos. Los
herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, es decir, a las que se constituyen por
testamento, y que no se han impuesto a determinada persona.
En virtud del artculo 1104 el asignatario a ttulo singular es legatario; no representa la persona del
testador, no tiene ms derechos ni ms cargas que los que expresamente se le confieren o impongan, sin
perjuicio de la responsabilidad subsidiaria a la de los herederos, y de la que pueda sobrevenirle al legatario
en el caso de accin de reforma.
De manera que el heredero es el continuador de la persona del causante.
Cuando la sucesin es a ttulo universal, opera una verdadera SUBROGACIN PERSONAL y el
heredero pasa a ocupar la misma situacin jurdica que tena el causante, siendo el continuador de la
persona del causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos. En
cambio, el legatario, - asignatario a ttulo singular- no representa la persona del testador, no es el
continuador de la persona del causante, no tiene otros derechos ni otras cargas u obligaciones que aquellas
que expresamente se le confieren o imponen.
(Esta es la diferencia fundamental entre heredero y legatario).
Ahora bien, el heredero adquiere solamente los derechos y obligaciones transmisibles que el causante
tena. Los derechos y obligaciones intransmisibles se extinguen con la muerte de su titular.
Qu derechos intransmisibles hay?
El usufructo; derechos de familia; Derechos reales personalsimos, uso y habitacin; derechos no
patrimoniales; el Derecho a pedir alimentos, pero la obligacin de prestar alimentos es perfectamente
transmisible; el germen de derecho que existe en el patrimonio del asignatario condicional es
intransmisible y va a operar cuando se halla bajo condicin suspensiva, en cambio el germen de derecho
que existe en el patrimonio del acreedor condicional, cuyo germen est sujeto a condicin suspensiva, es
perfectamente transmisible; los derechos y obligaciones que emanan de los contratos intuito personae; en
cuanto a las obligaciones son intransmisibles las obligaciones intuito personae.
Los herederos a su vez, se clasifican en herederos universales y herederos de cuota, segn hayan sido
llamados con o sin expresin de cuota.
a) Heredero universal: es aqul que ha sido llamado sin expresin de cuota, por ejemplo, dejo mis bienes
a
b) Heredero de cuota: es el que ha sido llamado con expresin de cuota, por ejemplo, dejo un tercio de
mis bienes a.(tratndose del heredero de cuota, la voluntad del testador es que el heredero no lleve nada
ms ni nada menos que la cuota asignada en el testamento).
Solamente en la sucesin testada puede haber heredero de cuota:
i) Los asignatarios testamentarios pueden ser herederos universales o de cuota.
ii) Los herederos abintestato son siempre herederos universales, la ley no llama con expresin de cuota.
La clasificacin entre herederos universales y herederos de cuota, tiene importancia para efectos del
ACRECIMIENTO. El acrecimiento es un derecho, en virtud del cual, cuando hay varios asignatarios
llamados a un mismo objeto, sin expresin de cuota y falta uno de ellos la parte del asignatario que
falta acrece o se junta a la de los dems.
Debemos tener presente, que tanto los herederos universales, como los de cuota, son HEREDEROS.
En cuanto a los legados, es decir, a las asignaciones a ttulo singular; la clasificacin ms importante de
los legados es la que distingue entre legado de especie o cuerpo cierto y legado de gnero.

Tratndose del legatario de especie o cuerpo cierto, el legatario adquiere el dominio de la cosa legada
por sucesin por causa de muerte. En este caso la sucesin por causa de muerte, est actuando tpica y
exclusivamente como modo de adquirir el dominio, naturalmente siempre que el causante haya sido dueo
de esa especie o cuerpo cierto.
a) El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueo de los frutos, que produce la especie o cuerpo
cierto legada, desde el momento mismo del fallecimiento del causante.
b) Si los herederos no le efectan la entrega de la cosa legada, puede entablar la accin reivindicatoria,
porque es un dueo no poseedor.
Legatario de gnero, no adquiere el dominio por sucesin por causa de muerte. El legatario de gnero
adquiere slo un derecho personal o de crdito por sucesin por causa de muerte, para exigir a los
herederos o a la persona a quien el testador impuso la carga de pagar el legado que le efecten la
tradicin de la cosa legada. El legatario de gnero no se hace dueo de la cosa legada, porque el
dominio slo puede recaer en cosas determinadas especficamente, no se puede ser dueo de cosas
genricas.
a) Si los herederos no hacen entrega al legatario de gnero de la cosa legada, el legatario de gnero tiene
en contra de los herederos una accin personal para exigir que el heredero le efecte la tradicin de la
cosa legada. Por consiguiente, el legatario de gnero adquiere el dominio por acto entre vivos, por
tradicin. Si los herederos o la persona a quien el testador impuso la carga de pagar el legado, no efectan
la tradicin; slo tiene en su contra una accin personal, que emana de su derecho de crdito.
b) El legatario de gnero se hace dueo de los frutos que produce la cosa legada, desde el momento en
que se le efecta la tradicin; o desde, que los herederos se constituyen en mora de entregar.
Respecto a los derechos intransmisibles no hay ningn inconveniente en que el causante al contratar
acuerde con la otra parte que los derechos y obligaciones que emanen de ese contrato no se van a
transmitir a sus herederos. Este pacto es perfectamente lcito en virtud de la autonoma de la voluntad.
Apertura de la sucesin
Es el hecho que autoriza a los sucesores para tomar posesin de los bienes del causante . O lo podemos
definir tambin como el hecho en virtud del cual los bienes del causante pasan a sus sucesores.
El hecho que trae consigo la apertura de la sucesin es la muerte del causante, si la muerte es real.
Si la muerte es presunta, y el sujeto ha desaparecido y no se sabe si vive o no y ha sido objeto de un
procedimiento de muerte presunta, la sucesin se abre una vez que se dicta el Decreto de Posesin
Provisoria de los bienes del desaparecido, o una vez que de dicta el Decreto de Posesin Definitiva de los
bienes del desaparecido, si no procede la declaracin del Decreto de Posesin Provisoria.
Como en el caso de muerte real la sucesin se abre al momento de la muerte del causante y la apertura de
la sucesin tiene enorme importancia, es indispensable que en el certificado de defuncin se consigne la
fecha y hora del deceso.
En la muerte presunta vimos que la sucesin se abre una vez que se dicta el Decreto de Posesin
Provisoria de los bienes del desaparecido o una vez que se dicta el Decreto de Posesin Definitiva si es
que aquel no procediere. Entonces vamos a tener que la sucesin se va a abrir con posterioridad al da que
el juez fija como da presuntivo de la muerte, pues el decreto de posesin provisoria y definitiva es
posterior al da que se fija por el juez como da presuntivo de la muerte, el cual es el ltimo da del primer
bienio contado desde las ltimas noticias que se tuvieron del desaparecido. Como estos decretos son
posteriores, hay que retrotraer los efectos de la apertura al da que se fija como da presuntivo de la
muerte. Esto porque de lo contrario el desaparecido estara actuando como vivo no obstante estar muerto.
Los comurientes: si dos personas fallecen en un mismo suceso y no puede determinarse cul de ellas
falleci primero, se entiende que ambas fallecieron en un mismo instante, y ninguna de ellas sucede a la
otra (artculos 79 y 958).

Lugar de apertura de la sucesin: (Art. 955) La sucesin en los bienes de una persona se abre al
momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesin se
regla por la ley del domicilio en que se abre; salvo las excepciones legales.
En cuanto al lugar en que la sucesin se abre la excepcin es la muerte presunta, porque la sucesin en
este caso siempre se abre en el ltimo domicilio que el desaparecido tuvo en Chile. Por tanto la
sucesin en este caso siempre se va regir por la ley chilena.
El lugar en que la sucesin se abre no slo determina la ley aplicable, sino que tambin determina la
competencia de los tribunales llamados a conocer las cuestiones contenciosas y no contenciosas a que
de origen la apertura de la sucesin.
La regla del artculo 955, en cuanto seala que la sucesin se rige por la ley del domicilio en que se abre,
salvo las excepciones legales, constituye una calificada excepcin al artculo 16 del Cdigo Civil.
Artculo 16 inciso primero: Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
Y dnde se encuentra la excepcin en la cual los bienes situados en Chile se regirn por la ley extranjera?
Supongamos que un chileno tiene su ltimo domicilio en Italia y fallece en Italia, la sucesin se regir por
la ley italiana. En consecuencia los bienes situados en Chile se sometern a ley italiana, lo que es una
excepcin al artculo 16.
La regla del artculo 955, en cuanto seala a que la sucesin se rige por la ley del lugar del ltimo
domicilio del causante tiene excepciones. Son casos en los cuales la sucesin no se regir en todo o en
alguna de sus partes por la ley del ltimo domicilio del causante. Estas excepciones estn contempladas
por el artculo 15 n2 del Cdigo Civil; por el artculo 998 del mismo Cdigo; y por el artculo 27 de la
Ley de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.
1) Artculo 15 N2 Cdigo Civil: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles
permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero.
2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus
cnyuges y parientes chilenos.
De tal manera que los chilenos, no obstante su domicilio en el extranjero, en lo que dice relacin con sus
derechos y obligaciones, respecto de sus cnyuges y parientes chilenos se rigen por la ley chilena. Por
consiguiente, si un chileno fallece en Italia, teniendo su ltimo domicilio en Italia, los derechos
hereditarios del cnyuge y parientes chilenos se sujetan a la ley chilena. Cabe agregar que para que esta
regla sea efectivamente aplicada se requiere que el chileno deje bienes situados en Chile, sobre los cuales
el cnyuge y parientes chilenos podrn hacer efectivos sus derechos.
2) Artculo 998 Cdigo Civil: En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera
del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos
derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrn pedir que se le adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile
todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero.
Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en pas
extranjero.
De tal forma, segn este artculo, sobre la sucesin intestada de un extranjero, que fallece dentro o fuera
del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia y alimentos, los que les
correspondera de acuerdo a las leyes chilenas.
Es menester precisar y determinar el mbito o espacio de aplicacin de estas normas.
1) En primer trmino se aplica a la sucesin intestada de un extranjero, pero se aplica a esta porque el
artculo 998 no est tratado en el ttulo en que el Cdigo se ocupa de las reglas comunes a la sucesin
intestada y testada, sino que est tratado en el prrafo en que el Cdigo se ocupa de las sucesiones
intestadas.

2) En segundo lugar si este extranjero tiene su ltimo domicilio en Chile se aplica la ley chilena segn el
artculo 955, pero si este extranjero tiene su ltimo domicilio en el extranjero y fallece su sucesin se va a
regir por la ley extranjera, pero los derechos hereditarios del cnyuge y parientes chilenos se van a regir
por la ley chilena. Para que la regla sea efectivamente aplicada se requiere tambin que el extranjero deje
bienes situados en Chile, sobre los cuales harn efectivos sus derechos hereditarios el cnyuge y parientes
chilenos, quienes tienen derechos a que sobre los bienes del extranjero existentes en Chile se adjudique lo
que les correspondera en la sucesin del chileno.
3) Artculo 27 Ley de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones: Cuando la sucesin se
abre en el extranjero, deber pedirse en Chile, no obstante lo dispuesto en el artculo 955 del Cdigo
Civil, la posesin efectiva de la herencia respecto de los bienes situados dentro del territorio chileno,
para los efectos del pago de los impuestos establecidos por esta ley
La posesin efectiva, en este caso, deber pedirse en el ltimo lugar en que tuvo el causante su ltimo
domicilio en Chile, o en el domicilio del que pida la posesin efectiva, si aqul no lo hubiere tenido.
Esta tercera excepcin tiene un objetivo meramente tributario, pero importa una excepcin al artculo 955
del Cdigo Civil. Segn el artculo visto, cuando la sucesin se rija por la ley extranjera, porque el
causante tuvo su ltimo domicilio en el extranjero, debe sin embargo pedirse la posesin efectiva de los
bienes situados en Chile, para los efectos del pago del impuesto a las herencias, legados y donaciones.
Qu importancia tiene la apertura de la sucesin? La apertura de la sucesin tiene enorme importancia.
En primer trmino, porque al momento en que la sucesin se abre, queda delimitado el patrimonio
transmisible del causante. Todo lo que se produzca con posterioridad son frutos, tanto para efectos
contables, como para efectos tributarios.
En segundo lugar, al momento en que la sucesin se abre quedan determinados los sucesores. Al
momento de la apertura de la sucesin los sucesores deben ser capaces y dignos de suceder al causante. Si
por ejemplo los herederos eran incapaces o indignos al momento de otorgarse testamento, pero son
capaces y dignos de suceder al momento de fallecer el causante y de abrirse la sucesin, son capaces y
dignos, porque ello se determina al momento de la apertura de la sucesin
En ltimo lugar, la apertura de la sucesin no slo determina la ley aplicable en el territorio, sino
que tambin la ley aplicable en el tiempo. La sucesin se rige por la ley vigente al momento en que se
abre, por consiguiente si la sucesin se abri con anterioridad al 27 de octubre de 1999 se va a regir por la
ley vigente en ese momento, y de acuerdo con la ley vigente en ese momento el cnyuge sobreviviente era
asignatario de porcin conyugal y no era legitimario; en cambio si la sucesin se abre con posterioridad al
27 de octubre de 1999, fecha en que entr en vigencia la ley 19585, se rige por la ley vigente al momento
en que se abre, y el cnyuge ya no va a ser asignatario de porcin conyugal sino que va a ser legitimario.
Las formalidades externas del testamento se rigen por la ley vigente al momento en que se otorgan.
Pero las disposiciones internas se rigen por la ley vigente al momento de fallecer el causante (Art. 18 y
19 LER).
En la adjudicacin y particin de una herencia o legado se observarn las reglas que regan al tiempo de su
delacin (Art. 21).

III.

DELACIN DE LA ASIGNACIN

Artculo 956 inciso primero: La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a
aceptarla o repudiarla.
Esto es as, porque en primer lugar es un Principio General de Derecho que nadie puede adquirir
derechos contra su voluntad; y en segundo trmino porque la herencia puede estar plagada de deudas
y no ser beneficiosa para el heredero, y este acepte slo por ser una persona honorable, pero a menos que
acepte con Beneficio de Inventario, la herencia puede serle perjudicial.
La asignacin se defiere al momento de fallecer el causante. Normalmente va a coincidir la delacin con
la apertura. Al momento de fallecer el causante, la ley llama al asignatario a aceptar o repudiar la
asignacin y esto va a ocurrir siempre en la sucesin intestada. En sta, la delacin va a coincidir siempre
con la apertura, porque la ley no llama a suceder condicionalmente, tomando esta regla en la sucesin
intestada el carcter de absoluta.
En la sucesin testada, esta regla toma el carcter de general, porque por regla general la delacin coincide
con la apertura y la asignacin se defiere al momento de fallecer el causante. Pero esta regla tiene varias
excepciones: (Art. 956 incisos 2, 3 y 4)
Si el asignatario es condicional, o sea, la asignacin es condicional, y el asignatario ha sido llamado
bajo condicin suspensiva, la asignacin se defiere al momento de cumplirse la condicin. El Cdigo
no habla de condicin suspensiva, sino que simplemente emplea la expresin condicin, pero debemos
entender condicin suspensiva porque la condicin suspensiva es aquella que mientras est pendiente
suspende la adquisicin del derecho; en cambio si la condicin es resolutoria el derecho existe, estando en
suspenso la extincin del derecho.
Esta regla, tiene a su vez una excepcin. Si la condicin es negativa, y consiste en no hacer algo que
depende de la mera voluntad del asignatario, la asignacin se defiere al momento de fallecer el
causante, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosa asignada, sus accesorios y
frutos, en caso de contravenirse la condicin.
Pero esta regla contiene a su vez una contraexcepcin, que consiste en que lo anterior no tendr
lugar si el causante dispone que mientras est pendiente la condicin de no hacer algo, pertenezca a
otro asignatario la cosa asignada, de manera tal que la asignacin se va a deferir al momento de
cumplirse la condicin.

IV.

DERECHO REAL DE HERENCIA

El Derecho Real de Herencia recae sobre todo el patrimonio de causante o sobre una cuota de l.
El artculo 577 del Cdigo Civil seala al Derecho de Herencia dentro de los Derechos Reales, de manera
que no hay duda alguna que el Derecho de Herencia es un Derecho Real distinto del Derecho Real de
Dominio. En Francia se discute si el derecho de herencia es un derecho autnomo o no es sino la
perpetuacin del derecho de dominio ms all de la muerte de su titular.
El derecho de Herencia es la facultad de suceder a una persona en su patrimonio transmisible o en
una cuota de ella.
Cuando la sucesin es a ttulo universal, el heredero junto con adquirir el Derecho de Herencia, que recae
sobre la universalidad jurdica del causante o sobre una cuota de ella, adquiere el derecho de dominio de
los bienes individuales que forman parte de la herencia y de que el causante era dueo.
Como titular del Derecho Real de Herencia goza de la Accin de Peticin de Herencia, para defender la
universalidad jurdica herencia (Art. 891).
Como titular del derecho de dominio tiene Accin Reivindicatoria, para obtener la restitucin de los
bienes individuales que forman parte de la herencia mientras no hayan sido prescritos por otros, o sea,
mientras no hayan sido adquiridos por terceros por prescripcin adquisitiva (Art. 1268).
Cuando hay un solo heredero el Derecho Real de Herencia coexiste con el Derecho de Dominio, pero si
son varios los herederos, el Derecho de Herencia se transforma. Esto porque entre los herederos se forma
una comunidad a ttulo universal, que en algn momento va a ser necesario dividir aplicando las reglas
de la particin.
En la particin nos vamos a encontrar con la adjudicacin, que es el acto por el cual el Derecho cuotativo
o ideal, abstracto, exclusivo y excluyente que tiene el comunero en la comunidad se radica en bienes
determinados. Cuando estudiamos la comunidad vimos que el comunero es dueo de su cuota, o sea, se le
puede embargar su cuota, enajenar su cuota, puede reivindicar su cuota, pero mediante la adjudicacin de
este derecho putativo se radica en bienes determinados, operando la adjudicacin con efecto declarativo
y retroactivo, y en virtud del efecto retroactivo de la adjudicacin se entiende que el heredero ha sucedido
al causante nica y exclusivamente en los bienes que se le han adjudicado desde el momento mismo en
que la sucesin le fue diferida, entendindose que en virtud de este efecto retroactivo y declarativo con
que opera la adjudicacin, este heredero no ha tenido jams derecho alguno sobre los bienes adjudicados a
los otros herederos, borrando as la comunidad no slo hacia el futuro sino que hacia atrs.
Este Derecho Real puede adquirirse por diversos modos de adquirir:
1. Sucesin por causa de muerte.
2. Tradicin.
3. Prescripcin Adquisitiva.
Adquisicin por tradicin: el heredero va a poder efectuar la cesin de su Derecho Real de Herencia, y
por consiguiente la tradicin, una vez que ha fallecido el causante. Si el heredero dispone en vida del
causante de sus derechos hereditarios se configura lo que se conoce como Pacto sobre Sucesin
Futura. Estos pactos adolecen de objeto ilcitos y por consiguiente son nulos de nulidad absoluta. Sin
embargo en nuestro derecho existe un pacto sobre sucesin futura que es perfectamente vlido, y que est
contemplado por el artculo 1204. Es el pacto que celebra el futuro causante con un ascendiente,
descendiente o con un cnyuge, siempre que al momento de celebrar el pacto tenga la calidad de
legitimario. El pacto consiste en que el futuro causante se obliga a no donar o a no disponer por
testamento de la cuarta de mejoras.

Recordemos que de acuerdo al artculo 1801, la venta de derechos hereditarios es solemne, siendo la
solemnidad la escritura pblica.
Forma como se efecta la tradicin del Derecho Real de Herencia:
1) De acuerdo a un sector de la doctrina, entre ellos Figueroa y Meza Barros, para ver como se efecta la
tradicin del Derecho Real de Herencia hay que ver si existen bienes muebles o bienes races. Si la
herencia est compuesta nica y exclusivamente por bienes muebles, la tradicin se efectuar de acuerdo a
la regla de la tradicin de los bienes muebles segn el artculo 684, o sea, sealando el tradente de
manifestar fehaciente que transfiere el derecho y manifestando el adquirente su intencin de aceptarlo.
Pero, en concepto de esta tesis, si hay bienes races en la herencia, y en virtud de la regla segn la cual
los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles segn sean la cosa en que se ejerzan, la tradicin
del Derecho Real de Herencia sobre inmueble se efecta mediante la inscripcin del titulo en Registro
Conservatorio de bienes races. Adems argumentan con un argumento de justicia y de seguridad jurdica,
porque vamos a encontrar que el inmueble aparece inscrito a nombre de los herederos, pero no va a
aparecer a nombre del cesionario, entonces se va a producir una relacin de continuidad en la cadena de
inscripcin, pudiendo producirse situaciones injustas porque ese heredero que cedi el derecho de
Herencia podra llegar a defender un bien comprendido en la herencia ya que no consta la cesin del
derecho de Herencia en el Inscripcin Conservatoria. Sin embargo esta tesis es minoritaria.
2. En concepto de la generalidad de la doctrina, y de la jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales,
siendo la herencia una universalidad jurdica, es decir, un todo distinto de sus partes, un ente abstracto
distinto de los elementos que lo componen, no es mueble ni es inmueble. Y como la regla general es el
estatuto de las cosas muebles, la tradicin del Derecho Real de Herencia se efecta con sujecin a las
reglas de la tradicin de las cosas muebles, o sea, significando fehacientemente el tradente que transfiere
el derecho, y manifestando inequvocamente el adquirente su intencin de adquirir. Esta es la regla general
que se desprende del artculo 684.
Por ejemplo, puede efectuarse la tradicin del Derecho Real de Herencia entregando al cesionario copia
autntica del testamento con la respectiva anotacin. Se entiende asimismo efectuada la tradicin del
Derecho Real de Herencia, como se ha fallado, si el cesionario pide la posesin efectiva de la herencia, o
si este entabla la accin de particin. Tambin se entiende hecha la tradicin del derecho Real de
Herencia, segn se ha fallado, si el cesionario se hace parte en el juicio en que se discute la validez del
testamento.
Se plantea todava un problema. Este problema consiste en saber si lo que se cede es la calidad de
heredero o las consecuencias jurdicas de esa calidad.
Siguiendo al derecho romano un sector de la doctrina estima que lo que se cede son las consecuencias de
la calidad de heredero y el heredero sigue siendo heredero.
En nuestro concepto, empero, lo que se cede es la calidad de heredero. As por ejemplo el cesionario
puede, al igual que el heredero, pedir la posesin efectiva de la herencia; el cesionario puede entablar la
accin de particin de la comunidad o de la indivisin hereditaria; el cesionario puede entablar la accin
de peticin de herencia; y si lo que se cede es la legtima, y esta no ha sido reconocida por el testador, el
cesionario puede entablar la accin de Reforma del Testamento.
Efectos de la cesin de Derechos Hereditarios: a esto se refieren los artculos 1909 y 1910.
a) Si la cesin es a ttulo oneroso, sin especificar bienes, el cedente slo responde de su calidad de
heredero, no responde de los bienes individuales que forman parte de la herencia. As lo seala el artculo
1909.
Artculo 1909: El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos
de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.

b) Si la cesin es a ttulo gratuito no responde siquiera de su ttulo de heredero.

Pero el cesionario adquiere el derecho de herencia que recae sobre el patrimonio transmisible del causante
o sobre una cuota de ese patrimonio, y por lo tanto no slo adquiere derechos, sino que tambin asume
deudas. Pero el deudor puede pagar indistintamente al cedente o al cesionario. Esto porque para que opere
la novacin por cambio de deudor se requiere que el acreedor consienta en dar por libre al primer deudor y
si el acreedor no consiente en darlo por libre, el primer deudor se considera un delegado para el pago,
siendo una delegacin imperfecta. Si el cedente cobra un crdito debe reembolsar su valor al cesionario.
El artculo 1910 establece que el acaecimiento opera a favor de los dos.
Artculo 1910: Si el heredero se hubiese aprovechado de los frutos o percibido crditos o vendido
efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar su valor al cesionario.
El cesionario por su parte ser obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales
que haya hecho el cedente en razn de la herencia.
Cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por
el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.
Se aplicarn las mismas reglas al legatario.
Adquisicin por Prescripcin Adquisitiva
La regla general es que el Derecho Real de Herencia se adquiera por prescripcin extraordinaria de diez
aos. Sin embargo el heredero putativo, aparente, a quien se le ha concedido la posesin efectiva de la
herencia adquiere por prescripcin ordinaria de cinco aos. Esto porque de acuerdo al artculo 704, en
relacin con el artculo 1269, la resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia le sirve de
justo ttulo a ese heredero que tiene la posesin material de la herencia, que unido a la buena fe que
se presume, configura la posesin regular, que permite adquirir el derecho Real de Herencia por
prescripcin adquisitiva ordinaria de cinco aos. Ahora bien, no existe consenso en que la prescripcin
de cinco aos sea ordinaria, pero as se desprende de los artculos 704 en relacin con el artculo 1269 y
por lo tanto es una prescripcin adquisitiva ordinaria porque el artculo 2512 califica la prescripcin
adquisitiva de diez aos de extraordinaria.
Es importante distinguir entre prescripcin adquisitiva ordinaria y extraordinaria para los efectos de la
suspensin. Solamente la primera se suspende. La segunda no se suspende, salvo un caso muy calificado
de excepcin que dice relacin con la prescripcin entre cnyuges.
POSESIN DE LA HERENCIA
Junto con la titularidad del derecho de herencia la ley contempla la posesin de la herencia. En esta
materia, la posesin puede ser:
1) Legal
2) Material o Real.
3) Efectiva.
1) Legal: no obedece al concepto de posesin que nosotros tenemos. La posesin legal no supone corpus
ni animus. Es una creacin ficticia de la ley que tiene por objeto mantener la continuidad en las relaciones
jurdicas del causante. Y el heredero adquiere la posesin legal de la herencia por el slo ministerio de la
ley cuando la herencia le es deferida, aunque el heredero lo ignore. As lo establece el artculo 722.
2) Real o Material: obedece al concepto de posesin que nosotros tenemos. Supone el corpus y animus.
Ser poseedor real o material aquel que tiene en su poder los bienes hereditarios, acta como
heredero, y se siente como heredero.

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Puede ocurrir que la herencia sea poseda por un heredero aparente, por un heredero putativo. En este caso
la posesin material permite al heredero putativo adquirir el derecho Real de Herencia por prescripcin
adquisitiva. Esta es la ventaja que tiene la posesin material cuando no va unida a la posesin legal.
3) Efectiva: es una institucin procesal que produce importantes consecuencias en materia sustantiva. La
posesin efectiva de la herencia es la resolucin judicial que reconoce la calidad de heredero a quien
aparentemente es heredero y justifica aparentemente serlo. Importa un reconocimiento judicial de la
calidad de heredero, siendo fuente de grandes ventajas y garantas a quien se le concede.
La resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia debe inscribirse en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Races de la comuna o agrupacin de comunas en que se hubiere pronunciado,
y debe solicitarse en el lugar en el lugar en que el causante tuvo su ltimo domicilio.
Una vez inscrita la resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia, aquel a quien se le
concede la posesin efectiva adquiere patente de heredero.
Supongamos que Pedro otorg testamento el ao 1990, designado como nico y universal heredero a Juan,
pero en 1994, Pedro revoc expresamente ese testamento, y design como nica y universal heredera a
Mara. La tramitacin de la posesin efectiva de la herencia es una cuestin no contenciosa, y segn al
artculo 821 de Cdigo de Procedimiento Civil, las resoluciones afirmativas que dicten los tribunales en
asuntos no contenciosos pueden revisarse o modificarse a peticin de persona interesada mientras est
pendiente su ejecucin. La resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia debe publicarse
mediante los avisos en un diario del departamento. Entonces Juan pidi la posesin efectiva de la
herencia, fundndose en el testamento otorgado por Juan en 1990, concedindole la posesin efectiva de la
herencia. Es verdadero heredero? La respuesta es no. Mara puede hacerse parte en el expediente como
legtima contradictoria, y pedir, acompaando copia autntica del testamento de 1994, que se revoque la
resolucin que concedi la posesin efectiva a Juan y que se le conceda a ella, por estar pendiente la
resolucin que concede la posesin efectiva. Pero una vez inscrita la resolucin que concede la posesin
efectiva de la herencia en el Registro conservatorio de Bienes Races del departamento que se hubiere
pronunciado, est firme y ejecutoriada, o sea, ya no est pendiente su ejecucin, y por consiguiente Mara
ya no podr hacerse parte del expediente sino que tendr que iniciar un juicio de lato conocimiento, un
juicio ordinario, en el que va a entablar la accin de Peticin de Herencia.
Cules son los propsitos que persigue el legislador con la posesin efectiva?
Importa en primer lugar, el reconocimiento judicial de la calidad de heredero, siendo fuente de
grandes ventajas y garantas para quien se la concede.
En segundo lugar, el heredero putativo puede adquirir el derecho Real de Herencia por
prescripcin adquisitiva ordinaria de cinco aos, porque la resolucin que concedi la posesin
efectiva, llamada auto de posesin efectiva, le sirve de justo ttulo a ese heredero putativo, y que unida a
la buena fe que se presume, constituye posesin regular, que permite adquirir el derecho Real de
Herencia por prescripcin adquisitiva ordinaria de cinco aos. Como esta resolucin que concede la
posesin efectiva de la herencia debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Races de la comuna o agrupacin de comunas en que se hubiere dictado, contribuye a mantener la
historia del bien raz. Por otro lado, una vez inscrita la resolucin que concede la posesin efectiva de la
herencia, esta queda firme, de tal manera que slo puede ser alterada en un juicio de lato conocimiento
que importa el reconocimiento del ejercicio de la Accin de Peticin de Herencia.
En tercer lugar, protege a los terceros, porque pone a los terceros que contratan con aquel a quien
se le concedi la posesin efectiva de la herencia a cubierto de cualquier sospecha. As por ejemplo,
de acuerdo el artculo 1576 del Cdigo Civil, el pago hecho de buena fe a la persona que estaba

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entonces en posesin del crdito es vlido, extinguindose de este modo la obligacin, aunque resulte
efectivamente no ser el verdadero poseedor (salvo que se pruebe que el pago ha sido hecho de mala fe).
Por ltimo, la resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia tiene importancia desde el
punto de vista tributario. Los efectos civiles, procesales y tributarios estn ntimamente ligados. Para
que proceda la institucin de la resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia se requiere la
autorizacin de la Direccin General de Impuestos Internos, y esta slo va a otorgar su autorizacin
una vez que se pague el impuesto o se garantice su pago, a total satisfaccin de la Direccin General
de Impuestos Internos, porque el impuesto grava la asignacin.
De acuerdo al artculo 722 del Cdigo Civil, el heredero adquiere la posesin legal de la herencia por el
slo ministerio de la ley al momento en que esta le es deferida. Pues bien, esa posesin legal no habilita al
heredero para disponer de los inmuebles hereditarios mientras no procedan las inscripciones que seala el
artculo 688 del Cdigo Civil.
Las inscripciones hereditarias de este artculo, que no constituyen tradicin porque el modo de adquirir
que ha operado es la sucesin por causa de muerte, tienen tan slo por objeto mantener la historia de la
propiedad raz, y son las siguientes:
1. La resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Races de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciada.
Debe solicitarse en el lugar en que el causante tuvo su ltimo domicilio.
2. En segundo lugar, y de acuerdo al artculo 883 del Cdigo de Procedimiento Civil, la resolucin que
concede la posesin efectiva de la herencia debe inscribirse en el registro de propiedad del conservador de
bienes races de la comuna o agrupacin de comunas en que se encuentre ubicado el bien raz.
3. En tercer trmino estn las inscripciones que en jerga forense se conocen cono Inscripciones
Especiales. Estas consisten en que cada uno de los inmuebles hereditarios debe inscribirse a nombre de
todos los herederos en el Registro de Propiedad de la comuna o agrupacin de comunas en que se
encuentren ubicados los inmuebles. Debe practicarse una inscripcin por cada inmueble hereditario.
Efectuada esta inscripcin los herederos pueden disponer de consuno del inmueble hereditario. Pero para
que un heredero pueda disponer por si solo de un inmueble hereditario requiere que se haya inscrito la
adjudicacin que de dicho inmueble se le hiciera en la particin.
El artculo 688 no seala la sancin que lleva aparejada la disposicin de un inmueble hereditario
contraviniendo sus disposiciones. Respecto de esto la jurisprudencia ha recorrido un largo camino que
tampoco nos satisface. Cules son las distintas soluciones a que ha llegado la jurisprudencia?
En primer trmino la Corte Suprema determin que el artculo 688 es un precepto de carcter
prohibitivo. Por consiguiente si un heredero dispone de un inmueble hereditario, sin que precedieran las
inscripciones del artculo 688, la sancin es la nulidad absoluta, en virtud del artculo 10, en relacin con
el artculo 1466 parte final, y en relacin con el articulo 1682.
Luego la Corte Suprema dijo que el precepto es prohibitivo, pero prohbe enajenar. De manera que
si un heredero dispone de un inmueble hereditario mediante la compraventa seguida de la tradicin, la
compraventa es vlida porque es slo un ttulo traslaticio de domino, pero la tradicin es nula de
nulidad absoluta.
Ms tarde la Corte Suprema resolvi, manteniendo la tesis de que el precepto es prohibitivo, que su
sancin no acarrea nulidad, sino que la ley establece una sancin distinta, la que es posible en virtud
del artculo 10 del Cdigo Civil, en cuanto seala que los actos que la ley prohbe son nulos, a menos
que la ley seale un efecto distinto para el caso de contravencin, siendo la sancin la que establece
el artculo 696. En consecuencia, dijo la Corte, la sancin no es la nulidad absoluta porque la ley
establece una sancin distinta, siendo la sancin que la compraventa y la tradicin son vlidas, pero el
adquiriente no adquiere ni el dominio ni la posesin.

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Estas tesis no nos parecen satisfactorias. En primer lugar cabe preguntarse si el precepto es prohibitivo o
no. El precepto es imperativo de requisitos, ya que establece requisitos para que el heredero pueda
disponer del inmueble hereditario, no prohbe disponer de este, ya que prohibitiva es aquella disposicin
que prohbe en trminos absolutos. En nuestro concepto, la compraventa y la tradicin son vlidas, pero
no transfieren el dominio. El adquiriente entra en posesin, que lo habilita para adquirir el inmueble de
que se trata por prescripcin adquisitiva ordinaria cinco aos. Esto porque no puede sostenerse, como lo
sostiene la Corte Suprema, que el adquiriente sea mero tenedor y los herederos continen en la posesin.
Esta tesis nos parece insostenible porque los herederos efectuaron la tradicin con la intencin de
transferir el dominio, y no puede entonces sostenerse que los herederos continen en la posesin, y, por
otro lado, el adquiriente actu con la intencin de adquirir el domino, y no puede pretenderse que el
adquiriente es un mero tenedor que tiene el inmueble reconociendo el dominio de los herederos si este
manifest su voluntad de adquirir el inmueble por la tradicin. Por otra parte los artculos 688 y 689 estn
mal ubicados dentro del Cdigo Civil, porque se encuentran dentro de los preceptos en que la inscripcin
constituye tradicin, y en el artculo 688 y 696 la inscripcin no constituye tradicin, sino que tiene por
objeto mantener la historia de la propiedad raz, tanto as que la inscripcin a que hace alusin el artculo
689 no puede constituir tradicin, ya que el modo de adquirir que ha operado ah es la prescripcin, y si
opera un modo de adquirir no puede operar otro, siendo la sancin que lleva aparejada la no inscripcin de
la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva de un inmueble es la inoponibilidad a terceros, segn
al artculo 2513, no pudiendo por tanto sostenerse que el adquiri por prescripcin no tena la posesin,
porque si adquiri por prescripcin era justamente porque tena la posesin.
La delacin de una asignacin es el actual llamamiento que hace la ley para aceptarla o repudiarla. Si el
asignatario acepta los efectos de retrotraen al momento en que la asignacin le fue deferida, y si
repudia se entiende que no ha adquirido jams. Sin embargo, podemos preguntarnos qu pasa si el
asignatario fallece despus de que la asignacin le fue deferida, pero antes de manifestar su voluntad de
aceptar o repudiarla. Si esto ocurre, transmite la facultad de aceptar o repudiar a sus herederos,
conocindose este derecho como Derecho de Transmisin, que es uno de los derechos que concurren
en toda sucesin, as como tambin concurren el derecho de representacin, el derecho de acrecimiento
y el derecho de sustitucin.
DERECHO DE TRANSMISIN (ART. 957)
Es la facultad de aceptar o repudiar una herencia o legado que pasa del asignatario que fallece
despus que la asignacin se le ha deferido, y antes de que la acepte o repudie, a sus herederos.
Se aplica tanto a la sucesin testada como a la intestada.
En el derecho de transmisin intervienen tres personas:
1) El primer causante, que es quien instituye heredero o legatario.
2) El heredero o legatario del primer causante, que es el asignatario que fallece despus de que la
asignacin se le ha deferido, pero antes de aceptarla o repudiarla. Se conoce como transmitente o
transmisor.
3) El heredero del transmitente o transmisor, que adquiere la facultad, en su calidad de heredero, de
aceptar o repudiar la asignacin que se le ha le deferido al transmisor en la sucesin del primer causante.
Se conoce como transmitido.
Requisitos para que opere el Derecho de Transmisin.

En el transmitente o transmisor:

1. Debe ser heredero o legatario del primer causante.

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2. Se requiere que sus derechos en la sucesin del primer causante no hayan prescrito, porque si han
prescrito nada adquiere
3. Se requiere tambin que el transmitente fallezca despus de que la asignacin se le ha deferido, y
antes de pronunciarse acerca de si la acepta o repudia.
4. Se requiere por ltimo, y en aplicacin de las reglas generales, que el transmitente sea capaz y digno
de suceder al primer causante.

En el transmitido:

1. Es indispensable que el transmitido sea heredero del transmisor, porque dentro del patrimonio
transmisible del transmisor se encuentra este derecho de aceptar o repudiar la asignacin.
2. Se requiere tambin que el transmitido acepte la herencia del transmisor, porque slo si acepta la
herencia del transmisor est en condiciones de aceptar o repudiar la asignacin deferida al transmisor de la
sucesin del primer causante.
3. Por ltimo, se requiere que el transmitido sea capaz y digno de suceder a su causante, o sea, al
transmisor. No es necesario que sea capaz y digno de suceder al primer causante, porque l adquiere la
facultad de aceptar o repudiar en su calidad de heredero del transmitente o transmisor.
Concurriendo estos requisitos, el transmitido adquiere la facultad de aceptar o repudiar la herencia o
legado que se ha deferido al transmisor en la sucesin del primer causante, y que aquel no acept o
repudi por haber fallecido.
CAPACIDAD Y DIGNIDAD PARA SUCEDER
En toda asignacin por causa de muerte deben concurrir dos tipos de requisitos:
Subjetivos: dicen relacin con la persona del asignatario, y son que el asignatario sea capaz y digno de
suceder al causante y que quien sucede sea persona cierta y determinada.
Objetivos: dicen relacin con la asignacin misma, y consisten en que la asignacin deba estar
determinada.
La capacidad es la aptitud para suceder por causa de muerte. La incapacidad es la falta de aptitud para
suceder.
La dignidad es la habilidad especial para suceder. La indignidad es la falta de requisitos para suceder.
Tanto la incapacidad como la indignidad son de derecho estricto y son excepcionales. La regla general
es que las personas sean capaces y dignas. Slo son incapaces o indignos para suceder aquellos a quienes
la ley declara como tales.
La capacidad o la incapacidad puede ser absoluta (segn se aplique a toda persona) o relativa (cuando se
aplica a determinadas personas que se encuentran en determinadas circunstancias).
Incapacidades Absolutas
Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin, sea como persona
natural o como persona jurdica. En cuanto a la persona natural no es necesaria la existencia legal.
Basta con la natural, en cuyo caso estamos frente a los derechos eventuales del que est por nacer.
(Artculo 962 inciso primero). En cuanto a la persona jurdica tenemos el artculo 963 inciso primero.
Sin embargo, esta regla segn la cual para ser capaz es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin,
tiene excepciones. Algunas son aparentes y otras reales.
Excepciones Aparentes:

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1) Cuando se sucede por derecho de Transmisin es necesario existir al momento de abrirse la sucesin
del transmitente o transmisor. Esto no es una excepcin real porque el transmitido adquiere la facultad de
aceptar o repudiar en su calidad de heredero de aquel y no del primer causante y por lo tanto es una
excepcin aparente.
2) Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva es necesario existir al tiempo de cumplirse la
condicin. Aqu la excepcin es aparente porque la ley slo agrega otro requisito. Artculo 962 inciso
segundo.
Excepciones Reales:
1) Las asignaciones hechas a personas que no existen pero que se espera que existan no se invalidarn por
esta causa si dichas personas existieran dentro de los 10 aos siguientes a la apertura de la sucesin. Por
ejemplo, el testador dice dejo mis bienes a Mara y a sus hijos, los actualmente nacidos y los que estn por
nacer. Artculo 962 inciso tercero.
2) Son incapaces de suceder las cofradas, gremios o establecimientos que no sean personas jurdicas, pero
con una importante limitacin o excepcin, y es que si la asignacin tiene por objeto el establecimiento de
una corporacin o fundacin podr obtenerse legal y obtenida sta valdr (art. 963 inciso segundo).
Se plantea un problema respecto de la capacidad para suceder de la persona jurdica extranjera. O sea, el
problema consiste en determinar si una persona jurdica extranjera puede o no suceder en Chile. Si se trata
de una persona jurdica extranjera de Derecho Pblico no se presenta problema alguno porque puede
suceder.
Respecto de las personas jurdicas de Derecho Privado existen principalmente dos teoras.
Primera: Para suceder en Chile deben constituirse en Chile como personas jurdicas, porque en virtud del
Art. 546 C.C. no son personas jurdicas, las corporaciones o fundaciones que no hayan sido aprobadas
por ley o por decreto del Presidente de la Repblica, y por tanto la persona jurdica extranjera de Derecho
Privado no puede suceder en Chile.
Segunda: Luis Claro Solar sostiene que las persona jurdicas extranjeras de Derecho Privado no son
habitantes de la repblica y el Art. 546 se aplica a habitantes de la repblica, por tanto, una persona
jurdica de derecho privado puede suceder en Chile, pero para realizar una actividad una actividad
permanente en el pas requieren ser autorizadas por decreto supremo o por ley.
Incapacidades Relativas
1) El que haya sido condenado por el crimen de daado ayuntamiento en contra del causante y no haya
contrado con l matrimonio que produzca efectos civiles, y siempre que haya recibido condena judicial.
Este crimen consiste en adulterio e incesto. Artculo 964.
2) Incapacidad para suceder por testamento otorgado en la ltima enfermedad. Por testamento otorgado
durante la ltima enfermedad es incapaz de suceder el eclesistico que haya confesado al causante
durante esa enfermedad o 2 aos inmediatamente anteriores al testamento, y los parientes del eclesistico
que la ley seala, los mismo se aplica al convento o cofrada al que pertenezca ese eclesistico. Esta
incapacidad no se aplica a la parroquia del testador, ni tampoco lo que correspondiera al eclesistico o
familiares como herederos ab- intestato. Artculo 965.
3) El notario que hubiese autorizado el testamento o el funcionario que haga sus veces, as como su
cnyuge y parientes que seala la ley, y los empleados y sirvientes del notario. Tambin los testigos del
testamento y sus parientes que la ley seala. Esta es una incapacidad para suceder por el testamento que
autoriz el notario, es decir, podra suceder en sucesin testada en otros testamentos que no hubiera
autorizado. Artculo 1061.
Caractersticas de la Incapacidad

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La incapacidad est establecida por razones de orden pblico. No estn establecidas en beneficio del
causante ni de la persona que est llamada a suceder a falta de incapacidad.
De esta circunstancia se desprenden sus caracteres.
La incapacidad no puede ser perdonada por el testador: de manera tal que el incapaz seguir siendo
incapaz diga lo que diga el testador.
La incapacidad existe de pleno derecho, sin que se requiera una sentencia que declare la incapacidad.
La sentencia se limita a constatar la incapacidad. As la asignacin hecha a un incapaz es nula de nulidad
absoluta por objeto ilcito, limitndose tambin la sentencia a constatar la nulidad (artculo 966).
Como el incapaz nada adquiere nada transmite: el incapaz no adquiere la herencia o legado mientras
no prescriban todas las acciones que se pueden ejercer en su contra las personas que tienen inters en ello
(artculo 967). Esta regla slo se puede aplicar a la incapacidad relativa, ya que el incapaz puede adquirir
por prescripcin adquisitiva extraordinaria de diez aos y no puede alegarse que porque se le
otorg la posesin efectiva puede adquirir por prescripcin adquisitiva ordinaria de cinco aos, porque el
ttulo es injusto ya que adolece de un vicio de nulidad.
La indignidad en cambio es la falta de merito para suceder. La indignidad a diferencia la incapacidad es
siempre relativa. Las indignidades dice relacin con situaciones de ingratitud entre el causante y el
indigno. Las indignidades ms importantes se sealan en el artculo 968.
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen
por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla;
2. El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se
trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se
pruebe por sentencia ejecutoriada;
3. El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la
persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo;
4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar;
5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero
hecho de la detencin u ocultacin.
La ultima causal del 968 la causal 5 es un caso de excepcin al articulo 1459 en el cual el dolo no se
presume sino en los casos expresamente establecidos en la ley, y en el 5 del 968 , se entiende doloso por
el solo hecho de la detencin u ocultacin.
Hay ciertas situaciones que se asemejan a las indignidades, porque pueden ser perdonadas por el testador.
1) El artculo 114 y se refiere al menor de 18 aos que contrae matrimonio sin el consentimiento del
ascendiente debiendo obtenerlo, nosotros vimos en el semestre pasado que la sancin es que este
descendiente puede ser desheredado no solo por el ascendiente cuyo consentimiento era necesario sino por
cualquier otro ascendiente. Y si fallece intestado la ley lo priva de la mitad de la porcin que le
corresponde abintestato. Pero esta situacin puede ser perdonada en el testamento. Por eso se asemeja a
las indignidades.
2) La segunda situacin que se asemeja a las indignidades esta contemplada por el articulo 127 que se
refiere al viuda o viuda por cuya negligencia se ha omitido el inventario solemne de los bienes del hijo
que esta administrando. En el semestre pasado vimos el impedimento de las segundas nupcias y vimos que
el viudo o viuda que tiene hijos bajo su patria potestad, tutela o curadura, que quiere volver a casarse debe
proceder a la faccin de inventario solemne de los bienes del hijo que esta administrando. Si el viudo o

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viuda que quiere volver a casarse omite el inventario por su culpa pierde derecho a suceder abintestato al
hijo, pierde su calidad de legitimario, esta situacin tambin puede ser perdonada por el testador.
Art. 127. El viudo o viuda por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el
inventario prevenido en el Art. 124, perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero
abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.
3) La tercera situacin que se asemeja a las indignidades es la que contempla el artculo 994. El cnyuge
que hubiera dado motivo al divorcio por su culpa, sea perpetuo o temporal, pierde el derecho a suceder
abintestato a su marido o mujer.
Art. 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferrsele la
herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de daado ayuntamiento con dicha
persona y no hubiere contrado con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido acusada de
dicho crimen, si se siguiere condenacin judicial.
Esta situacin puede ser perdonada en el testamento.
4) Tambin pierde el derecho a suceder abintestato el padre o la madre, cuando la paternidad o maternidad
ha sido establecida judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre. Segn el artculo 994.
Esta situacin tambin puede ser perdonada por el testador segn lo que la profesora llama el perdn del
hijo.
Caractersticas de las indignidades
Las indignidades no estn establecidas por razones de orden pblico sino que miran el inters particular
del causante.

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1) La indignidad puede ser perdonada por el testador en su testamento. Ms aun, la ley presume el
perdn, si se deja una asignacin al indigno con posterioridad a los hechos constitutivos de la causal.
Art. 973 Las causas de indignidad mencionadas en los artculos precedentes no podrn alegarse contra
disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que
el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni despus.
2) La indignidad, debe ser declarada judicialmente, a peticin de todo aquel que tenga inters en excluir
al asignatario indigno. El juicio de indignidad se tramita conforme a las reglas del juicio ordinario.
Quien tiene inters en excluir al asignatario?
i) Los herederos abintestato, que para entrar a suceder deban excluir al indigno.
ii) Puede tener inters, los herederos de grado posterior que pasaran a suceder si se excluye al indigno.
iii) Tambin tendran inters en excluir al indigno los acreedores de los dems herederos, porque si se
excluye al indigno se incrementa su derecho de prenda general.
Art. 974: La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de
cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno.
Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus
accesiones y frutos.
3) La indignidad se transmite a los herederos.
977. A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el
mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco aos.
4) La indignidad se purga por 5 aos de la posesin de la herencia o legado.
Art. 975. La indignidad se purga en cinco aos de posesin de la herencia o legado.
5) La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.
Art. 976 La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.
La buena fe consiste en ignorar la causal de indignidad. Como la buena fe se presume aquel que tenga
inters debe acreditar la mala fe, debe acreditar que el tercero conoca la causal de indignidad.
6) Por ltimo la incapacidad o indignidad priva al legitimario del derecho de alimento salvo el caso de
injuria atroz. Las causales que constituyen injuria atroz son las que seala el artculo 968.
PARALELO ENTRE LA INCAPACIDAD Y LA INDIGNIDAD.
1) La incapacidad esta establecida por razones de orden publico, mientras que la indignidad mira al inters
personal del causante.
2) El causante no puede perdonar la incapacidad, pero puede perdonar la indignidad.
3) La incapacidad opera de pleno derecho, la indignidad debe ser declarada judicialmente. La puede alegar
todo el que tenga inters en excluir al asignatario indigno.
4) El incapaz no adquiere herencia o legado. El indigno adquiere la herencia o legado y solo es obligado a
restituir por resolucin judicial.
5) El incapaz no adquiere la herencia o legado mientras no prescriban todas las acciones que contra l
puedan intentarse por los que tengan inters en ello, por consiguiente adquiere por prescripcin

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adquisitiva extraordinaria de 10 aos. El indigno adquiere por prescripcin adquisitiva de 5 aos, porque
la indignidad se purga por 5 aos de posesin.
6) El indigno transmite la herencia o legado pero con el vicio de indignidad. En cambio el incapaz nada
adquiere, luego nada transmite.
7) La indignidad no pasa contra terceros de buena fe, la incapacidad pasa contra terceros de buena y mala
fe.
8) Las incapacidades pueden ser absolutas o relativas. Las indignidades son siempre relativas, dicen
relacin con situaciones de ingratitud del indigno con el causante.

V.

SUCESIN ABINTESTATO

Principios que informan la sucesin intestada a la luz del nuevo rgimen sucesorio introducido por la ley
19585.
1.
De Aplicacin Subsidiaria
2.
Igualdad
3.
Unidad del Patrimonio
4.
Exclusin y Preferencia
5.
Relacin Conyugal o Consangunea
6.
Reciprocidad
7.
Calidad de la filiacin
8.
Armonizacin con las asignaciones forzosas.
9.
Prevaleca de la Doble Conjuncin
10.
Clausura
La idea principal que configura la ley es la igualdad. Lo que se ha hecho por consiguiente es suprimir la
diferenciacin entre hijos legtimos, naturales e ilegtimos y se ha establecido un estatuto igualitario
para todos los hijos. Es un principio rector de la reforma en materia de filiacin, la igualdad jurdica de
todos los hijos, principio que se plasma en el artculo 33 del Cdigo Civil.
Pero la ley 19585 tiene en la materia que nos ocupa otro propsito: mejorar los derechos hereditarios
del cnyuge sobreviviente, en detrimento de los derechos hereditarios de todos los hijos, sean de filiacin
matrimonial o no matrimonial. Tambin la ley 19585 disminuye considerablemente la libertad de testar.
1- Aplicacin Subsidiaria: Art. 980. Las reglas de la sucesin intestada se aplican cuando la persona no
ha ejercido en vida la facultad de disponer de sus bienes por testamento, o no es hbil para testar (El
impber; El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia; El que actualmente no estuviere en su

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sano juicio por ebriedad u otra causa; Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad
claramente segn el articulo 1005)
Las personas hbiles para testar se rigen por normas de sucesin intestada cuando:
A) El causante no otorga testamento
B) El causante ha otorgado testamento y ha dispuesto de todos sus bienes, pero no lo ha hecho conforme
ha derecho y el testamento adolece de un vicio de nulidad.
C) El causante otorga testamento pero no contiene clusulas de disposicin de bienes. (Contiene
solamente declaraciones, por ejemplo designa a un albacea fiduciario)
D) El causante ha otorgado testamento y ha dispuesto sus bienes pero no de todos ellos. En la parte que no
dispuso se aplican normas de sucesin intestada.
E) El causante ha otorgado testamento conforme a derecho pero sus disposiciones no producen efecto
(por ejemplo cuando el asignatario testamentario es incapaz o se ha declarado su indignidad, o el
asignatario testamentario ha repudiado la herencia).
2- Igualdad: En cuya virtud la ley no atiende ni al sexo ni a la primogenitura para otorgar la sucesin
intestada (982).
3- Unidad de patrimonio: la ley no considera el origen de los bienes para reglar la sucesin intestada
(981). Es indiferente si se adquirieron a titulo gratuito u oneroso.
Existe una excepcin que se encuentra en el articulo 1337 n 10, a favor del cnyuge sobreviviente y
consiste en el derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin
en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal
de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio
del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que
sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de
habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios. El derecho
de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolucin que lo
constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races. En todo lo no previsto, el uso y la habitacin
se regirn por lo dispuesto en el Ttulo X del Libro II. El derecho a la adjudicacin preferente de que habla
esta regla no puede transferirse ni transmitirse.
4- Exclusin y Preferencia: Toda la sucesin esta constituida sobre la base de la exclusin y preferencia,
as los descendientes excluyen a los ascendientes y estos a los hermanos, quienes excluyen a otros
colaterales.
5- De la Relacin Conyugal o de la Relacin Consangunea: son las nicas relaciones que la ley
considera para hacer el llamamiento abintestato. El adoptado no es excepcin ya que por una ficcin legal
es hijo del adoptante.
6- Reciprocidad: Los herederos abintestato son recprocamente herederos, por ejemplo el padre sucede al
hijo y el hijo al padre.
Excepcin: no son herederos abintestato el padre o la madre cuando la filiacin haya sido determinada
judicialmente contra su oposicin (Art. 994), a menos que opere el perdn del hijo: se restituirn al
padre o madre todos los derechos de los que est privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad,
manifiesta por escritura pblica o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento
por escritura pblica producir efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo y ser irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte
del causante. (203 inc 2)
7. Calidad de la filiacin: En virtud de la Igualdad, todos los hijos tienen los mismos derechos
hereditarios. Fue debatido en el Parlamento, pues hubo algunos parlamentarios que se manifestaron por la

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igualdad de los hijos, pero no en materia sucesoria, porque es un esfuerzo de familia, no para los hijos
naturales. Finalmente prim la Igualdad, pero mejorando sustancialmente la situacin hereditaria del
cnyuge sobreviviente.
8. Armonizacin con las asignaciones forzosas: existe perfecta compatibilidad entre reglas de la
sucesin intestada con las de asignaciones forzosas. Estas ltimas las hace la Ley y el testador est
obligado a respetarlas
9.-Principio de Prevalencia de la Doble Conjuncin: en el tercer orden de sucesin la porcin hermano
carnal equivale al doble del hermano paterno o materno. En el cuarto orden de sucesin los colaterales de
doble conjuncin, lleva el doble del colateral de simple conjuncin.
Esto ha sido muy criticado fundamentalmente, por el profesor Ramn Domnguez guila quien sostiene
que no se condice con el espritu de la reforma y afirma que la ley debi establecer iguales derechos
dejando al testador la posibilidad de hacer la distincin en el testamento.
10. Principio de clausura: a falta de todos lo herederos abintestato va a suceder el fisco. Es necesario
que el patrimonio que ha quedado vacante por la muerte del titular tenga uno.
Quienes son herederos abintestato?
Son herederos abintestato los descendientes, ascendientes, el cnyuge, el adoptado, los colaterales por
consanguinidad hasta el 6 grado inclusive y el fisco (Art. 983).
Como se puede suceder abintestato?
Se puede suceder abintestato de 2 formas: personalmente y por derecho de representacin (art. 984)
Cuando se sucede personalmente la sucesin es directa, el derecho sucede directamente al causante.
Cuando se sucede por derecho de representacin la sucesin es indirecta, al igual que cuando se sucede
por derecho de transmisin, porque el representante no sucede en virtud de un derecho propio sino
que pasa a ocupar el lugar que corresponda al verdadero heredero o al verdadero sucesor.
Supongamos que Pedro tiene 2 hijos, Juan y Mara. Juan tiene 1 hijo que se llama Antonio (nieto del
causante), Juan muere antes que Pedro, y Pedro muere meses despus. Antonio, nieto del causante pasa a
ocupar el lugar de su padre. Antonio pasa a ocupar el lugar, el grado de parentesco, y los derechos
hereditarios que corresponden a su padre que no puede suceder, y no puede suceder porque no existe y
como no existe es incapaz de suceder.
DERECHO DE REPRESENTACIN (ART. 984 INC2)
La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o
sta no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por
derecho de representacin.
Mediante la representacin se establece la igualdad entre los herederos abintestato.
La representacin opera nica y exclusivamente en la sucesin intestada.
En la sucesin testada solo se sucede en forma directa personalmente, e indirectamente mediante el
derecho de transmisin.

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Por qu la representacin opera solo en la sucesin intestada?

1) Porque el articulo 984 en su inc1 nos dice Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por
derecho de representacin.
2) Porque la representacin esta tratada por el cdigo al tratar de la sucesin intestada, en el titulo
segundo del libro tercero, y no esta tratada en la definicin del titulo primero que se ocupa de las
definiciones y reglas generales.
Esto tiene 2 excepciones que son ms aparentes que reales:
1.- En primer termino las disposicin del artculo 1064 del cdigo que se pone en el caso que se deje
algo indeterminadamente a los parientes se entienden llamados los parientes consanguneos del grado ms
prximo segn las reglas de la sucesin intestada teniendo lugar el Derecho de representacin segn las
reglas generales. Art. 1064: Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a
los consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin abintestato, teniendo lugar el
derecho de representacin en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya
habido uno solo en ese grado, pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo los del grado
inmediato.
Supongamos que el causante dice dejo la cuarta de mi libre disposicin a mis parientes . En virtud de la
indeterminacin de los asignatarios se aplican las reglas de la sucesin intestada. Excepcin porque la
sucesin es testada y estamos aplicando el derecho de representacin. Excepcin a la regla porque tiene
lugar el derecho de representacin porque se aplican las reglas de la sucesin intestada. Entonces si se deja
algo indeterminadamente a los parientes en virtud de la indeterminacin de los asignatarios se aplican las
reglas de la sucesin intestada, teniendo lugar el derecho de representacin .Pero es una excepcin
aparente porque si se aplica el derecho de representacin es en virtud de que se aplican las reglas de la
sucesin intestada.
2.- Segunda excepcin Art. 1183: Los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el
orden y reglas de la sucesin intestada.
Cuando hay legitimarios y esto en trminos muy generales porque lo vamos a ver ms adelante, la
herencia se divide en 4 partes. La mitad es la mitad legitimaria que corresponde a los legitimarios. Esta
cuarta es la cuarta de mejoras que el testador puede asignar con libertad a ciertas y determinadas personas
que seala la ley y la cuarta restante es la cuarta de libre disposicin de que el causante pudo disponer en
vida. An cuando la sucesin esta testada los legitimarios concurren en la mitad legitimaria son excluidos
y representados segn las reglas de la sucesin intestada. Aunque haya testamento la mitad de la herencia
es la mitad legitimaria.
Cmo concurren los legitimarios a esta mitad? Concurren y son excluidos y representados segn las
reglas de la sucesin intestada.
El Derecho de representacin al igual que en el derecho de transmisin intervienen 3 personas.
1) El causante.
2) El representado que es el heredero del causante que no puede o no quiere suceder.
3) El representante que es quien pasa a ocupar el lugar, el grado de parentesco y los derechos hereditarios
del representado que no quiere o no puede suceder.
Para que opere la representacin se requiere:
1) Que falte el representado: el representado falta cuando no puede o no quiere suceder. El representado
no puede suceder cuando es incapaz, como es el caso cuando es indigno, cuando siendo legitimario ha

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sido desheredado, porque el desheredamiento es el acto testamentario por el cual se priva a un legitimario
de todo o parte de su legtima.
No quiere suceder cuando lisa y llanamente renuncia. De lo que se desprende que se puede representar a
una persona viva, cuando el representado no quiere suceder.
2) La representacin opera solamente en la lnea descendente: la representacin no opera en la lnea
ascendente. En la lnea ascendente, los ascendientes de grado ms prximo excluyen a los otros. La
representacin opera solo en la lnea descendente, y si bien opera siempre en la lnea descendente, puede
llegar hasta el infinito, no tiene limitacin.
Sin embargo, no opera en todos los rdenes de sucesin. La representacin opera solamente en la
descendencia del difunto y en la descendencia de los hermanos del difunto (art. 986).
3) Para que opere la representacin, el ltimo requisito es que debe tratarse de una sucesin
intestada.
Cuales son los efectos de la representacin?
El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante, porque el derecho emana de la ley y no del
representado. As, si bien la indignidad se transmite, cuando el representante sucede al causante porque el
representado no puede suceder porque es indigno, adquiere la sucesin sin el vicio de indignidad, porque
su derecho a suceder al causante emana directamente de la ley, no deriva del representado, por
consiguiente si el representado no puede suceder porque es indigno, el representante adquiere la sucesin
sin ningn vicio.
Tambin tiene importancia desde punto de vista tributario porque el impuesto a la herencia es
progresivo, y es progresivo desde un doble punto de vista:
a) Aumenta a medida que aumenta el monto de la asignacin.
b) Aumenta a medida que se aleja el grado de parentesco.
Esto tiene enorme importancia porque cuando se sucede por derecho de representacin el representante
paga el impuesto a la herencia que le corresponda pagar al representado.
a) Cuando se sucede personalmente se sucede por cabeza (Art. 985 inc2)
b) Cuando se sucede por derecho de representacin se sucede por estirpe (art. 985 inc1) cualquiera
que sea el nmero de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes
la porcin que hubiera cabido al padre o madre representado.
LOS RDENES DE SUCESIN
Los rdenes de sucesin son el conjunto de herederos, generalmente parientes, que excluyen a otros y a su
vez son excluidos por otros. El cdigo distingua entre rdenes de sucesin regular e irregular. Regular se
aplicaba cuando el causante tena calidad de hijo legtimo, y los rdenes sucesorios irregulares se
aplicaban cuando el causante tena calidad de hijo natural. Al establecerse un estatuto nico para todos los
hijos desaparece la distincin y hoy da hablamos simplemente de rdenes de sucesin. Sin embargo cierta
irregularidad va a subsistir. Cuando el causante es hijo de filiacin indeterminada no podemos aplicar
todos los rdenes de sucesin, porque en este caso el causante carece de ascendientes y carece de
colaterales.
1) Primer orden de sucesin: Hijos personalmente o representados por su descendencia
Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge
sobreviviente, caso en el cual, ste concurrir con aquellos.

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El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser equivalente al doble de lo que
por legtima rigorosa o efectiva corresponde a cada hijo. Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge
ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningn caso la porcin que corresponda
al cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su
caso.
Correspondiendo al cnyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el
resto se dividir entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calcular teniendo en cuenta lo dispuesto en el Art. 996.
Son los hijos los que fijan el orden de sucesin y su aplicacin, de manera que a falta de hijos pasamos
al segundo orden de sucesin. El cnyuge no da el nombre al orden de sucesin ni determina su
aplicacin. De manera que si hay cnyuge pero no hay hijos personalmente o representados por su
descendencia, vamos a pasar al 2 orden de sucesin, porque los que dan nombre y fijan aplicacin son
hijos personalmente o representados. El cnyuge concurre pero no fija la aplicacin del orden.
La legtima del cnyuge equivale al doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponde a un hijo
que concurre. Si el cnyuge concurre con un hijo le corresponde el doble de lo que por legtima rigorosa le
corresponde a ese hijo. Si el cnyuge concurre con mas de un hijo, le corresponde el doble de lo que por
legitima rigorosa o efectiva correspondera a cada hijo. Pero la porcin mnima del cnyuge no puede ser
inferior a la cuarta de la herencia si es totalmente intestada o a la cuarta parte de la mitad legitimaria (988).
Esta porcin mnima del cnyuge tambin se llama porcin mnima garantizada.
Cuando hay cnyuge, descendiente, ascendiente, o sea legitimario, vamos a dividir la herencia en 4 partes.
i) La mitad corresponde a los legitimarios que concurren segn las reglas de la sucesin intestada.
ii) La parte que a cada legitimario le corresponde en la mitad legitimaria es la legtima rigorosa.
iii) La otra mitad se divide en 2 partes, que es la cuarta de libre disposicin y la cuarta de mejoras.
Si no dispone el causante de la cuarta de mejoras o de la cuarta de libre disposicin o sus disposiciones no
tienen efecto por incapacidad, indignidad, exerbacin o repudiacin, la parte de cuarta de mejoras y/o la
parte de libre disposicin acrecen a la mitad legitimaria y transforman la legtima rigorosa en
legtima efectiva, o sea, la legtima efectiva es la mitad legitimaria incrementada por la cuarta de mejoras
y/o la cuarta de libre disposicin.
a) La porcin mnima del cnyuge o porcin mnima garantizada no puede ser inferior a la cuarta parte de
la mitad legitimaria si el causante dispuso en su testamento de la cuarta de mejoras y de la cuarta de libre
disposicin.
b) No puede ser inferior a la cuarta parte de la herencia si la herencia es totalmente intestada.
c) Pero el legislador no se puso en el caso en que el causante haya dispuesto por testamento nicamente de
la cuarta de mejoras o de la cuarta de disposicin. En ese caso la porcin mnima del cnyuge es la cuarta
parte de la porcin en que se sucede abintestato, o sea la cuarta parte de los . Esta es la porcin mnima
del cnyuge.
La porcin mnima slo se aplica cuando concurre el cnyuge con 7 o ms hijos. (Sacamos un cuarto de la
herencia o de la mitad legitimaria para el cnyuge y el resto se divide en partes iguales para los hijos).
Si concurre con seis hijos: se divide la herencia en ocho partes y al cnyuge se le asignan dos octavos, es
decir, un cuarto.
Legtima rigorosa: es la parte de la mitad legitimaria que corresponde a cada legitimario.
Habiendo legitimarios, la herencia se divide en 4 partes.
Legtima efectiva: es la legtima rigorosa incrementada por la cuarta de mejoras y/o la cuarta de libre
disposicin en caso que el causante no haya dispuesto de estas, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la
disposicin.

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Art. 1191. Acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de los bienes de que el testador ha
podido disponer a ttulo de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha
quedado sin efecto la disposicin.
Aumentadas as las legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivas.
Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artculo
prevalecern las reglas contenidas en el Ttulo II de este Libro.
En el sistema anterior a la reforma, el cnyuge no era heredero, era asignatario de porcin conyugal. Se le
consideraba como heredero para que pudiera pedir la posesin efectiva para as poder adjudicarse los
bienes. Hoy como legitimario es heredero.
El cnyuge que de acuerdo al Art. 994 ha dado motivo al divorcio perpetuo o temporal por su culpa,
pierde el derecho a suceder abintestato a su marido o mujer. Esta regla no se aplica expirado el plazo por
el cual se decret el divorcio temporal o si ha intervenido reconciliacin entre los divorciados, salvo la
causal 4 y 13 del Art., 21 de la L.M.C en que no procede la reconciliacin, no existe estado de divorcio, y
por consiguiente no es aplicable la excepcin.
2 Orden de Sucesin: De los cnyuges y de los ascendientes (art. 989)
Se aplica a falta de hijos personalmente o representados por su descendencia. Es el cnyuge sobreviviente
y los ascendientes de grado mas prximo los que determinan la aplicacin y dan el nombre a este orden de
sucesin.
Habiendo cnyuge y ascendientes la herencia se divide en tres partes:
2/3 para el cnyuge
1/3 para los ascendientes.
Si falta el cnyuge se llevan toda la herencia los ascendientes, y si faltan ascendientes se lleva toda la
herencia el cnyuge.
3 Orden de Sucesin: el de los Hermanos
Se aplica a falta de cnyuge y ascendientes.
Los hermanos dan el nombre y fijan la aplicacin de este orden de sucesin.
La porcin del hermano carnal equivale al doble de la porcin del hermano paterno o materno.
En este orden de sucesin suceden los sobrinos; si los padres viven los sobrinos no tienen derechos
hereditarios, y si los padres mueren suceden los sobrinos por derecho de representacin en el tercer orden
de sucesin.
4 Orden de Sucesin: el de los Colaterales por consanguinidad
Se aplica a falta de hermanos.
Son parientes colaterales por consanguinidad de grado ms prximo los que determinan y dan el nombre a
este orden de sucesin.
El derecho de los colaterales se extiende hasta el sexto grado.
La porcin de los colaterales de doble conjuncin (primos hermanos que lo sean por parte de padre y
madre) es el doble de la porcin que corresponde al colateral de simple conjuncin.
A falta de colaterales por consanguinidad de sexto grado pasa a suceder el fisco.
Don Manuel Somarriva sostiene que el fisco no es heredero porque el Art. 995 seala: A falta de todos
los herederos abintestato designados en los artculos precedentes suceder el fisco.
De acuerdo al principio de clausura, es necesario que este patrimonio que ha quedado vacante a la muerte
del causante tenga un titular, el cual es el fisco.
Pero la mayora de la doctrina seala que el fisco es heredero abintestato en el quinto orden de
sucesin.

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Si el causante es hijo de filiacin no determinada, o sea, de padres desconocidos, no vamos a poder

aplicar todos los rdenes de sucesin, porque tratndose de estos hijos ellos carecen de ascendientes y de
colaterales, por consiguiente acudiremos al primer orden de sucesin sucediendo los hijos personalmente
o representados por su descendencia y el cnyuge sobreviviente. A falta de hijos personalmente o
representados va a suceder en el segundo orden de sucesin el cnyuge porque no tiene descendientes, y a
falta de cnyuge le va a suceder en el 5 orden de sucesin el fisco.
El problema de los derechos hereditarios del adoptado
El estatuto adoptivo vigente hasta el 27 de Septiembre de 1999 era regido por la L. 7.613 de 1942. Esta ley
estableca un sistema de adopcin contractual o clsica, en que el adoptado no adquira el estado civil de
hijo del adoptante, y este adoptado suceda como hijo natural. Esta ley rige para los que fueron adoptados
durante su vigencia.
Luego se dict la ley 18.703 que establece un sistema dual de adopcin: la adopcin plena, que confiere
al adoptado la calidad de hijo legtimo y la adopcin simple (careca de derechos hereditarios) que en
realidad era una medida tutelar en que esperaba hasta que el adoptado llegaba a mayor edad.
El 5 de Agosto de 1999 se dicta la L. 19.620 que entra en vigencia el 27 de Octubre (conjuntamente con la
ley de filiacin) sobre adopcin de menores, y establece un sistema de adopcin nica que confiere al
adoptado la calidad de hijo. El Art. 45 de la ley establece que los que tengan la calidad de adoptantes y
adoptados segn la L. 7.613 y segn la L. 18.703 continan rigindose a los efectos de la adopcin por sus
respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria. Pero se permite al adoptado segn la L.7613 y al
adoptado segn la L. 18.703 acogerse a las disposiciones de la L. 19.620 estipulando un pacto en los
trminos siguientes:
1) Debe otorgarse el pacto por escritura pblica suscrita por el adoptante y el adoptado de cualquier
edad. Si es menor de edad, debe nombrrsele curador especial, debiendo consentir en la escritura pblica
los hijos del adoptante, y si algn hijo hubiere fallecido sus descendientes, personalmente o representado
por su representante legal. Las personas casadas no divorciadas requieren el consentimiento de su
cnyuge. El pacto debe someterse a la aprobacin judicial y el juez conceder la aprobacin cuando se
hayan realizado todas las diligencias necesarias para acreditar las ventajas para el adoptado Entre las
diligencias que debe decretar el tribunal est:
i) Tratndose de la adopcin clsica el juez debe or a los ascendientes del adoptante y a los ascendientes y
descendientes del adoptado.
ii) Tratndose de la adopcin simple debe or a los padres del adoptado.
2) La escritura pblica en que conste el pacto y la resolucin que la apruebe deben subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del adoptado. Este es un requisito de existencia porque slo
desde el momento de la subinscripcin el pacto produce efectos entre las partes y respecto de terceros.
En consecuencia, en lo que dice relacin con los derechos hereditarios del adoptado, pueden presentarse
las siguientes situaciones:
1) El adoptado si lo ha sido segn la L. 19620 tiene el estado civil de hijo, es legitimario, concurre en el
primer orden de sucesin fijando el orden.
2) El adoptado segn las reglas de la adopcin simple de la L. 18703 que no haya celebrado el pacto con
el adoptante carece de derechos hereditarios.

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3) El adoptado segn las disposiciones de la L. 7613 que no celebr con el adoptante el pacto a que hemos
hecho referencia tiene derechos hereditarios, pero no es legitimario, de modo que el causante no est
obligado a dejar nada al adoptado, y el adoptante por esta ley no es heredero del adoptado.
Derechos del adoptado segn la ley 7613
El adoptado concurra en la sucesin como hijo natural. Habindose abolido la categora de hijos naturales
habra que concluir que el adoptado concurre en el primer orden de sucesin como hijo, o sea mejora sus
derechos hereditarios, pero no es legitimario, y si bien concurre en el primer orden de sucesin no fija
la aplicacin de este orden.
Pero el problema est en determinar como concurre el adoptado en el segundo orden de sucesin. Al
respecto rige el Art. 8 de la L. 7613, y cuando concurren adoptado, cnyuge y ascendiente la herencia se
divide en 6 partes:
3/6 para los ascendientes.
2/6 para el cnyuge.
1/6 para el adoptado.
Lo sealado viene a modificar las reglas antes mencionadas, de modo que si concurre el adoptado de la
L. 7613 que no celebr el pacto con cnyuges y ascendientes, vamos a dividir la herencia en 6 partes.

VI.

SUCESIN PARTE TESTADA PARTE INTESTADA

Opera cuando el testador en su testamento dispone solamente de parte de sus bienes (Art. 996)
Art. 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirn las
disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas
generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarn a la porcin que les corresponda
abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria, si
excediere a la otra.
Prevalecer sobre todo ello, la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda.
En todo caso, la regla del inciso primero se aplicar una vez enteradas totalmente, a quienes tienen
derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la herencia.
Art. 1191. Acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de bienes de que el testador ha podido
disponer a ttulo de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin
efecto la disposicin.
Aumentadas as las legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivas.
Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artculo
prevalecern las reglas contenidas en el Ttulo II de este Libro.
Si la sucesin es parte testada y parte intestada, se deben cumplir las disposiciones testamentarias y en la
parte que no se haya dispuesto se llama a los herederos abintestato.
Al asignar por testamento a los herederos abintestato, se debe imputar lo que corresponde por testamento a
la porcin abintestato.

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Pero si la porcin testamentaria es superior a lo que le corresponde abintestato, retiene la porcin

testamentaria.
Si hay legitimarios, como prevalecen las reglas de la sucesin intestada, aquella parte de los bienes que el
causante no dispuso acrecen a la mitad legitimaria, transformando la legtima rigorosa en legtima
efectiva.
Si el causante no asign cuarta de mejoras a un asignatario de cuarta de mejoras, los legitimarios pueden
entablar la accin de reforma del testamento para que se modifique en esa parte.
Todos los hijos, cualquiera sea el origen de su filiacin tienen los mismos derechos hereditarios. Todos
ellos pueden representar a sus padres en la sucesin de sus tos y abuelos, y el parentesco de hijo de
filiacin no matrimonial se extiende a la lnea ascendente, o sea pasa a tener una familia. Antes de la
reforma, tratndose de la filiacin no matrimonial el vnculo se estableca solamente entre el padre o la
madre que reconoci al hijo y el hijo, por eso se deca que el hijo natural carece de abuelos porque el
vnculo de parentesco no se extenda en la lnea ascendente. Tambin existe plena igualdad en materia de
nacionalidad, tanto los chilenos como los extranjeros son llamados de la misma manera y tienen los
mismos derechos hereditarios.

VII.

ASIGNACIONES FORZOSAS

Las asignaciones forzosas son aquellas que el testador es obligado a hacer, y si no las hace, la ley las
suple an en perjuicio (silencio) de sus disposiciones testamentarias expresas. (art.1167)
Son asignaciones forzosas las siguientes:
1) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas (son propiamente bajas generales de la herencia)
2) Las legitimas
3) La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, ascendientes y del cnyuge.
1 Asignacin forzosa: los alimentos que se deben por ley
Los alimentos segn se deben o no por ley se clasifican en voluntarios o forzosos.
a) Alimentos Forzosos: los alimentos que se deben por ley son forzosos (959).
Estos constituyen una baja general de herencia y se deducirn del acervo ilquido, despus de deducidas
las bajas generales de herencia de los n1 y 2 del art. 959, pero no constituyen baja general de herencia
cuando el causante ha impuesto esta obligacin a uno o mas participes de la sucesin, en cuyo caso
constituyen una carga testamentaria (art. 1168).
b) Alimentos Voluntarios: en cuanto a los alimentos voluntarios, es decir, aquellos que se dan por libre y
espontnea voluntad, constituyen un legado y se pagan con cargo a la parte de sus bienes de que el
testador ha podido disponer libremente (Art. 1134)
Cuando los alimentos que se deben por ley constituyen una asignacin forzosa?

28

1 situacin: El causante en vida fue demandado y condenado a pagar alimentos a quien estaba obligado
a darlos por ley.
No cabe duda que en este caso los alimentos establecidos por ley constituyen una asignacin forzosa. La
forma practica de hacer la deduccin en la particin, es sacando de la masa un capital que se afecta a esta
finalidad. Con este capital se pagan las asignaciones alimenticias forzosas y cuando termina la obligacin
de pagar alimentos el capital se divide entre los herederos.
2 situacin: El causante en vida fue demandado a pagar alimentos a quien estaba obligado a darlos por
ley, pero muere antes que se dicte sentencia y la sentencia condena al pago de alimentos.
Tambin estamos en presencia de alimentos que se deben por ley que constituyen una asignacin forzosa,
porque la sentencia es declarativa, y se limita a reconocer un derecho preexistente.
3 situacin: El causante no fue demandado ni condenado a pagar alimentos a quienes estaba obligado a
darlos por ley, pero pagaba voluntariamente alimentos a quienes estaba obligado a darlos por ley.
Aqu tambin los alimentos que se deben por ley constituyen una asignacin forzosa.
4 situacin: El causante no fue demandado ni condenado ni pagaba voluntariamente alimentos a quien
estaba obligado a darlos por ley.
En este caso la jurisprudencia ha resuelto con razn que no estamos en presencia de alimentos que se
deben por ley que constituyen una asignacin forzosa, porque ello significara dejar en incertidumbre a los
herederos, quienes estaran obligados a practicar una baja general de herencia que no saben a cuanto
asciende ni hasta cuando dura.
El art. 1170 contempla una situacin que favorece extraordinariamente a los asignatarios de alimentos.
Cuando la herencia est excesivamente gravada por deudas hereditarias o por cargas testamentarias, los
asignatarios de alimentos no estn obligados a restituir nada.
Pero podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio
efectivo.
Ello no es sino aplicacin de la regla general, segn la cual el monto de la pensin va a depender de 2
factores:
1) De la necesidad del alimentante
2) De las facultades del alimentario
Medios de Proteccin de las asignaciones forzosas
Las asignaciones forzosas son obligatorias y la ley establece una serie de medios de defensa para
protegerlas. Estos medios de defensa pueden ser directos o indirectos.
1.- Medio Directo Accin de reforma del testamento
El medio directo de proteccin de las asignaciones forzosas es la accin de reforma de testamento.
La accin de reforma de testamento es la accin que tienen los legitimarios para obtener que se
modifique el testamento en cuanto vulnera la legitima o mejoras.
Mediante su ejercicio no se pretende invalidar el testamento. Solamente se pretende reformarlo en aquella
parte que vulnera las legtimas o las mejoras.
2.- Medios indirectos
a) Insinuacin de las donaciones:
Toda donacin irrevocable, es decir, toda donacin por acto entre vivos debe ser insinuada, esto es
autorizada por el juez.
Toda donacin entre vivos que valga ms de dos centavos debe ser insinuada.
El juez para dar su autorizacin debe velar porque no se vulneren las asignaciones forzosas.

29

b) Donacin de los acervos imaginarios (art. 1185, 1186) y la accin de inoficiosa donacin.
c) La legtima rigorosa no es susceptible de condicin, modo, plazo o gravamen alguno (art. 1192)
Salvo un caso muy calificado de excepcin: el causante segn el art. 1197 puede sealar los bienes con
cargo a los cuales se van a pagar las legtimas pero no puede delegar esta facultad ni puede tasarlos.
Esta regla tiene por objeto evitar que el testador burle las legtimas porque ser cuestin de tasar muy alto
los bienes, cumpliendo las legtimas con menos bienes, o tasar muy bajo perjudicando a los otros
legitimarios.
La cuarta de mejoras es susceptible de gravamen en los trminos que veremos ms adelante.
La propia interdiccin del prodigo disipador es un modo de proteger las asignaciones forzosas.
Porcin conyugal: rige respecto de sucesiones abiertas con anterioridad al 27 de octubre de 1999.
La porcin conyugal se defina como aquella parte de los bienes de una persona difunta que la ley asigna
al cnyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su sustentacin.
As, la porcin conyugal tena una connotacin alimenticia. Era una asignacin que corresponda al
cnyuge que no tena bienes. Entre los bienes del cnyuge se consideraban los gananciales.
Pero la ley 10.271 del 2 de abril de 1952 priv a la porcin conyugal de connotacin alimenticia y la hizo
perfectamente compatible con las donaciones y asignaciones testamentarias que el cnyuge difunto
hubiera hecho al cnyuge sobreviviente. A tal extremo se desfigur el sentido de la porcin conyugal que
el cdigo la defini como aquella parte de los bienes de la persona difunta que la ley asigna al cnyuge
sobreviviente, definicin que no tena sentido alguno.
Cuando el cnyuge no concurra con descendientes legtimos, la porcin conyugal era una baja general de
herencia y equivala a la cuarta parte del acervo ilquido despus de deducidas las bajas generales de los
nmeros 1, 2 y 4 del Art.959.
Cuando el cnyuge concurra con descendientes legtimos, la porcin conyugal se calculaba exactamente
igual como calculamos hoy la legitima del cnyuge, o sea, si concurra con un hijo le corresponda lo
mismo que le correspondera al hijo por legitima rigorosa o efectiva, y si concurra con 2 hijos, le
corresponda el doble de lo que le corresponda a cada hijo por legitima rigorosa o efectiva.
La porcin conyugal poda ser ntegra o complementaria, y antes de eso poda ser terica o efectiva.
La porcin conyugal terica es la que le corresponda al cnyuge de acuerdo a las disposiciones de la
ley, o sea era abstracta.
La porcin conyugal efectiva estaba constituida por lo que efectivamente llevaba a ttulo de porcin
conyugal, y esta porcin conyugal podra ser integra o complementaria.
El cnyuge llevaba la porcin conyugal ntegra cuando no tena bienes o los bienes que tena se los
haba dejado el causante por testamento, o se los haba donado, o el cnyuge abandonaba sus bienes
propios para llevar la porcin conyugal ntegra.
Los bienes propios del cnyuge eran naturalmente incompatibles con la porcin conyugal.
El cnyuge llevaba porcin conyugal complementaria cuando tena bienes propios pero estos eran
inferiores a lo que le corresponda por concepto de porcin conyugal terica, en cuyo caso llevaba a
ttulo de porcin conyugal el complemento que resultaba de deducir de la porcin conyugal terica los
bienes propios del cnyuge incompatibles con la porcin conyugal.
La porcin conyugal careca de justificacin y as lo sealaba el profesor Fernando Mujica. Don Fernando
deca que la porcin conyugal carece de justificacin porque la ley 10.271 la priv de su connotacin
alimenticia al hacerla perfectamente compatible con las donaciones y asignaciones testamentarias que el
cnyuge difunto hubiere hecho al cnyuge sobreviviente. Por otra parte, si no se justificaba la porcin
conyugal integra, tampoco se justificaba la porcin conyugal complementaria, porque a ningn asignatario
se le investiga su fortuna para ver si lleva o no la asignacin, solo al cnyuge se le estudiaba su fortuna
pata ver si llevaba porcin conyugal.

30

La ley 19585 hacindose eco en toda la problemtica que planteaba la porcin conyugal, no solo en su
concepcin sino tambin en su forma de calcularla que era sencillamente engorrosa deroga la porcin
conyugal e instituye al cnyuge como legitimario y por consiguiente como heredero.
Ahora el cnyuge va a llevar su legtima tenga o no tenga bienes propios y con ello se mejoran
sustancialmente los derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente.
2 Asignacin forzosa: las legtimas (art.1181)
Legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas
legitimarios. Los legitimarios son por consiguiente herederos.
La ley necesit decir que los legitimarios eran herederos? No, porque emplea la expresin cuota, y al
emplear la expresin cuota est significando claramente que es una asignacin a ttulo universal.
Quines son los legitimarios? (art. 1182 inc. 1)
1.-Los legitimarios en primer trmino son los hijos, personalmente o representados por su
descendencia. No los descendientes, porque habiendo hijos, nietos, bisnietos, lo nicos legitimarios son
los hijos. Estos excluyen a los dems legitimarios salvo al cnyuge.
2.-En segundo lugar son legitimarios los ascendientes de grado ms prximo (en este caso tambin es
llamado a suceder el cnyuge sobreviviente).
3.-En tercer trmino el cnyuge sobreviviente.
Quines no son legitimarios? (art. 1182 inc2)
1) No son los legitimarios los ascendientes del causante cuando la maternidad o paternidad que constituye
o de la que deriva su parentesco ha sido establecida judicialmente contra la oposicin del respectivo padre
o madre salvo que medie el perdn del hijo.
2) Tampoco es legitimario el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin al divorcio perpetuo o
temporal.
1) Ahora bien, se seala que no son legitimarios los ascendientes, o sea, la ley parece privar de la calidad
de legitimarios a todos los ascendientes, lo que es incorrecto, pues debe entenderse que son los
ascendientes de la lnea del padre o madre contra cuya oposicin se determina la paternidad o maternidad.
Se critica esta disposicin, pues no se ve porque se priva a los ascendientes de la calidad de legitimarios
cuando la paternidad o maternidad se estableci contra la voluntad del padre o madre, porque el abuelo
pudo haber querido el reconocimiento, y todava ms, puede haber vnculos de afecto entre el abuelo y el
nieto. En cambio el cdigo, de acuerdo al art. 994 seala que no son herederos abintestato los padres en
el caso que la paternidad o maternidad haya sido establecida judicialmente contra la oposicin del
respectivo padre o madre.
No son herederos abintestato solamente los padres cuando la paternidad o maternidad fue establecida
judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre.
No son legitimarios los ascendientes de la lnea del padre o madre que se opuso a la accin del hijo.
Esto, a menos que medie el perdn del hijo, o sea, a menos que el hijo alcanzada la plena capacidad
manifieste por escritura pblica o por testamento su voluntad de reestablecer al padre o madre sus
derechos.
El reestablecimiento por escritura pblica debe subinscribirse al margen de la inscripcin del nacimiento
del hijo y es irrevocable.
El reestablecimiento por testamento produce efectos a la muerte del causante (art. 203 inc3).
2) Tampoco es legitimario el cnyuge que por culpa suya ha dado motivo al divorcio perpetuo o temporal.
Si ha expirado el plazo por el que se decret el divorcio temporal o ha operado reconciliacin, no se aplica
la sancin, porque no existe estado de divorcio.

31

Los legitimarios, de acuerdo al art. 1183, concurren en la mitad legitimaria, son excluidos y
representados segn las reglas de la sucesin intestada, o sea, suceden por cabeza si suceden
personalmente y si suceden por derecho de representacin suceden por estirpe.
Cmo se calcula la mitad legitimaria?
La parte de la herencia que se asigna a los legitimarios se llama mitad legitimaria, y se calcula
transformando el acervo ilquido en acervo lquido para lo cual se deben deducir las bajas generales
de la herencia. Determinado el acervo liquido hay que ver si proceden o no las acumulaciones que
constituyen los acervos imaginarios.
Si no procede la formacin de los acervos imaginarios la legitimaria ser la del acervo lquido.
Si procede la formacin de los acervos imaginarios, la legitimaria ser la del acervo lquido ms las
acumulaciones que constituyen los acervos imaginarios. Y en esta mitad legitimaria, aunque la sucesin
sea testada, los legitimarios concurren, son excluidos y representados de acuerdo a las reglas de la
sucesin intestada (la representacin slo procede respecto de la sucesin intestada).
El art. 1184 inc1 seala que la mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art. 959 y
las agregaciones que en seguida se expresen se dividirn por cabeza o estirpes entre los respectivos
legitimarios segn las reglas de la sucesin intestada. Lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su
legtima rigorosa.
Entonces la legtima rigorosa es aquella parte de la legitimaria que corresponde a cada uno de los
legitimarios.
Que pasa con la otra mitad?
El art. 1184 inc.2 seala que no habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente ni
ascendientes, la restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Est bien este inciso? Este inciso seala que no habiendo legitimarios se limita la facultad del difunto de
disponer libremente a la de sus bienes. Lgicamente es un error de la tcnica legislativa porque si no
existen legitimarios, no se forma mitad legitimaria, y el causante puede disponer libremente de todo
su patrimonio.
Ahora, habiendo descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa de bienes, previa las deducciones y
agregaciones, se divide en 4 partes (art. 1184 inc. 3).
1) Dos de ellas, o sea, la mitad del acervo, para las legtimas rigorosas.
2) Una cuarta parte se llama cuarta de mejoras, con la que el causante puede hacer la distribucin que
quiera, pero entre las personas que la ley seala:
i) Los descendientes, sean o no legitimarios. Por consiguiente, teniendo hijos, puede dejar la cuarta de
mejoras a sus nietos.
ii) A los ascendientes, sean o no legitimarios, por lo que teniendo padres puede dejar la cuarta de mejoras a
sus abuelos.
iii) A su cnyuge.
3) La cuarta parte restante es la porcin de bienes de que el testador ha podido disponer libremente, cual
es la cuarta de libre disposicin.
As, habiendo legitimarios, la libertad de testar queda reducida a la cuarta parte de los bienes del causante.
Las legtimas pueden ser de dos clases:
A. Legtima Rigorosa.
B. Legtima Efectiva.

32

LEGTIMA RIGOROSA.
La legtima rigorosa es la parte de la mitad legitimaria que corresponde a cada legitimario.
1) La legtima rigorosa constituye una asignacin forzosa: el cdigo en el artculo 1167 seala la
legtima como una asignacin forzosa. La legtima rigorosa es la asignacin forzosa por antonomasia.
Los alimentos que se deben por ley constituyen una baja general de la herencia y se deducen del acervo
lquido despus de practicadas las bajas generales de los nmeros 1 y 2 del artculo 959. Por consiguiente,
se pagan antes de determinar la herencia, porque es el acervo lquido el que corresponde al concepto de
herencia, o el acervo lquido ms las acumulaciones que constituyen los acervos imaginarios. Por
consiguiente, los alimentos que se deben por ley en realidad no constituyen una asignacin forzosa,
no constituyen una asignacin testamentaria.
La cuarta de mejoras es una ASIGNACIN HIBRIDA: parte voluntaria, parte forzosa. Por qu?
Porque para que haya cuarta de mejoras se requiere testamento, se requiere una manifestacin de voluntad
expresa del testador. Y el testador puede designar la cuarta de mejoras a quien quiera, siempre que se
trate de personas que la ley seala como asignatarios de cuarta de mejoras.
2) La legtima rigorosa, de acuerdo al artculo 1192, no es susceptible de condicin, plazo, modo o
gravamen alguno: se plantea el problema de saber si la legtima que se deja a una mujer casada en
sociedad conyugal, con la condicin de que no la administre el marido, o la legtima que se deja a un hijo
sujeto a patria potestad con la condicin de que esos bienes no los administre el padre, tienen o no valor.
En realidad, estas condiciones estn establecidas en beneficio de la mujer y del hijo, respectivamente; pero
frente a los trminos categricos del artculo 1192 estas condiciones no tienen cabida.
La nica condicin que admite la legtima rigorosa est contemplada en el artculo 82 N 5 del DFL 250
de 1952, que establece la ley general de Bancos. Y la nica condicin que admite la legtima, es que la
legtima que se deje a un incapaz se sujete a la condicin de que la administre un banco mientras dure la
incapacidad. El banco la va a administrar a travs del Departamento de comisiones de confianza.
3) El causante puede designar los bienes con que se pagar la legtima, pero no puede delegar esa
facultad ni tasar los valores de dichas especies: (1197)
Por qu? Porque sera muy fcil burlar las legtimas, sera cuestin de tasar los bienes muy alto,
cubriendo la legtima con menos bienes, o tasarlos muy bajo cubriendo la legtima con ms bienes y
perjudicando a los otros legitimarios.
Este artculo 1197 nos va a plantear un problema en relacin con el artculo 1318, ubicado al tratar de la
particin. El artculo 1318 seala que el causante puede hacer la particin por acto entre vivos o por
testamento y se pasar por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.
El causante para hacer la particin y formar las hijuelas que se adjudicarn a cada heredero, debe tasar los
bienes.
a) Como no puede tasar los bienes habiendo legitimarios, se sostiene que si hay legitimarios, el causante
no puede hacer la particin.
b) En opinin de otro sector de la doctrina, los preceptos son perfectamente conciliables y el causante
puede hacer la particin habiendo legitimarios y puede tasar los bienes, pero esa particin y esa tasacin
es inoponible a los legitimarios en cuanto vulnere sus derechos, porque el artculo 1318 dice el causante
puede hacer la particin por acto entre vivos o por testamento y se pasar por ella en cuanto no fuere
contraria a derecho ajeno.
4) Las legtimas rigorosas se pagan antes que cualquier otra asignacin , incluso antes que la cuarta
de mejoras.

33

El artculo 1226 nos dice en su inciso final se mirar como repudiacin intempestiva y no tendr valor
alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legtima para que pueda testar sin
consideracin a ella.
Esto ocurre porque en este permiso hay un pacto sobre sucesin futura, el cual adolece de objeto ilcito
por lo que es nulo de nulidad absoluta.
Por su parte el artculo 1190 nos dice que si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por
incapacidad, indignidad, exheredamiento o porque la ha repudiado, dicho todo o parte se agregar a la
mitad legitimaria y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros.
En estricto rigor, no se puede agregar porque ya est dentro, pero esa legtima del legitimario incapaz,
indigno, exheredado o que repudia, y que carece de descendencia con derecho a representarlo, incrementa
la legtima rigorosa de los otros.
El legitimario no lleva toda su legtima, cuando es incapaz, indigno o ha sido exheredado totalmente o
cuando repudia.
El legitimario no lleva parte de la legtima cuando ha sido exheredado parcialmente, porque el
exheredamiento, esto es, la disposicin testamentaria por la cual se priva a un legitimario de su legtima,
puede ser total o parcial.
LEGTIMA EFECTIVA.
Es la legtima rigorosa incrementada por el todo o parte de la cuarta de mejoras y/o el todo o parte
de la cuarta de libre disposicin de que el causante no dispuso o habiendo dispuesto no tuvieron
efecto sus disposiciones.
No tuvieron efecto sus disposiciones por incapacidad, indignidad, exheredacin o repudiacin del
legitimario.
Ahora, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras o de la cuarta de libre disposicin acrece a la
mitad legitimaria y transforma la legtima rigorosa en legtima efectiva (1191).
Prevalecen las reglas de la sucesin intestada en caso de que concurran herederos legitimarios con quienes
no sean legitimarios.
3 Asignacin Forzosa: la Cuarta de Mejoras.
Andrs Bello, inspirndose en el Derecho anglosajn, era partidario de la libertad de testar, y no
contempl la institucin de las mejoras, cuyo origen arranca del tercio de mejoras del Derecho espaol, en
los primeros proyectos. En el proyecto de 1851 Bello expresa se ha suprimido en este proyecto la mejora
del tercio, invencin peculiar de los godos. La comisin revisora introdujo la institucin de las mejoras,
pero la rebaj de un tercio a un cuarto y aparece por primera vez en el proyecto indito. Cabe hacer
presente que del Derecho latinoamericano los nicos cdigos que contemplan la cuarta de mejoras son el
CC chileno y el CC de Ecuador, que copia el CC chileno. En Argentina se prohbe mejorar, a menos que
se trate de la parte de libre disposicin.
Bajo la sola vigencia del CC, slo podan ser asignatarios de cuarta de mejoras los descendientes
legtimos. De tal manera, que para ver de que parte de sus bienes poda el causante disponer libremente
haba que distinguir si tena o no legitimarios.
i) Si el causante no tena legitimarios, poda disponer libremente de todos sus bienes.
ii) Si el causante tena legitimarios que no eran descendientes legtimos, poda disponer libremente de la
mitad de sus bienes.
iii) Si el causante tena legitimarios que eran descendientes legtimos la herencia se divida en cuatro
partes:
2/4 para las legtimas.

34

 1/4 para las mejoras, que el causante poda dejar nica y exclusivamente a sus descendientes
legtimos.
1/4 de libre disposicin.
La ley 10.271 de 2 de abril de 1952 confiere a los hijos naturales y a su descendencia legtima la calidad
de asignatario de cuarta de mejoras. Se plante a la Doctrina y a la Jurisprudencia el problema de saber si
slo se formaba cuarta de mejoras cuando concurren a la sucesin descendientes legtimos, o si se formaba
cuarta de mejoras cuando no concurran en la sucesin descendientes legtimos, pero s hijos naturales o
descendientes legtimos de estos. El problema era arduamente discutido. La Jurisprudencia se inclin por
la tesis mayoritaria en la Doctrina y sostuvo que se formaba cuarta de mejoras toda vez que concurran a la
sucesin hijos naturales o descendientes legtimos de estos, aunque no concurran descendientes legtimos.
El cnyuge sobreviviente es asignatario de cuarta de mejoras a partir de la dictacin de la ley 18.802 de 9
de junio de 1989. Como el cnyuge es asignatario de cuarta de mejoras abundan los testamentos en que
uno de los cnyuges deja al otro la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin.
La ley 19.585 instituye a los ascendientes como asignatarios de cuarta de mejoras. Qued establecido en la
historia fidedigna del establecimiento de la ley que se procedi as, porque a la poca de la dictacin del
cdigo las expectativas de vida eran menores. Por eso la principal preocupacin del legislador fue proteger
a los hijos. Pero hoy en da las expectativas de vida han aumentado y a menudo son los ascendientes, ya
ancianos, los que se encuentran en una situacin econmica desfavorable. Por eso se estableci como una
opcin para la persona que testa asignar la cuarta de mejoras a sus ascendientes.
De tal manera se ampla la libertad de testar, porque se aumenta el abanico de personas a las cuales el
causante puede hacer asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras.
Pero por otra parte se restringe enormemente la libertad de testar, porque habiendo descendientes,
ascendientes o cnyuge sobreviviente, la herencia se divide en cuatro partes.
Esta es la evolucin que ha tenido la cuarta de mejoras, que ha sido criticada en Espaa. Sin embargo, en
nuestro pas se la conserva. Resulta curioso, entonces, que mientras la Doctrina y el Derecho comparado
abogan por conceder al causante una mayor libertad de testar, en nuestro Derecho se la restringe cada vez
ms a travs de las mejoras. Porque toda vez que concurran en la sucesin descendientes, ascendientes o
cnyuge se va a formar cuarta de mejoras y el causante slo puede disponer a su arbitrio de la cuarta parte
de sus bienes.
La cuarta de mejoras se caracteriza porque es una asignacin hbrida, ya que para que haya cuarta de
mejoras se requiere testamento, una manifestacin de voluntad expresa del testador. Y el testador puede
designar la cuarta de mejoras a quien quiera, siempre que se trate de personas que la ley seala
como asignatarios de cuarta de mejoras.
La cuarta de mejoras NO SE PRESUME, de tal manera, que para que haya cuarta de mejoras se requiere
de una manifestacin de voluntad expresa del testador, se requiere que haya testamento.
La cuarta de mejoras es susceptible de condicin, plazo, modo o gravmenes, siempre que el gravamen
est establecido en beneficio de un asignatario de la cuarta de mejoras (art.1195).
Tal sera el caso que el causante dijera asigno la cuarta de mejoras a mi cnyuge, para que la destine a la
educacin de mi nieto. Vale esa disposicin? Vale, porque el nieto es asignatario de cuarta de mejoras.
Pero si el causante dice dejo la cuarta de mejoras a mi cnyuge para que la destine a la educacin de mi
sobrino. Vale? No, porque el sobrino no es asignatario de cuarta de mejoras.
La cuarta de mejoras se constituye por la cuarta parte del acervo lquido si no procede la formacin de los
acervos imaginarios; o por la cuarta parte del acervo lquido ms las acumulaciones que constituyen los
acervos imaginarios.
35

Pacto sobre sucesin futura que permite la ley: Pacto de No Mejoras (art.1204)
Para que sea vlido el pacto sobre sucesin futura que contempla el art. 1204, se requiere que el pacto se
celebre entre el futuro causante y un ascendiente, un descendiente o el cnyuge, que al momento de
celebrar el pacto tenga la calidad de legitimario.
El pacto es solemne, debe otorgarse por escritura publica, en el cual el futuro causante debe obligarse a
una obligacin de no hacer, cual es no donar, ni disponer por testamento de la cuarta de mejoras.
En caso de contravencin, el favorecido con la promesa, tiene derecho a que el asignatario de la cuarta le
reintegre lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa.
Pero si el futuro causante se obliga a disponer de la cuarta de mejoras, es un pacto ilcito sobre
sucesin futura, adolece de objeto ilcito y es nulo de nulidad absoluta.

VIII.

TEORA DE LOS ACERVOS

La expresin acervo significa conjunto o masa de bienes.

En una sucesin por causa de muerte o en una particin, pueden concurrir los siguientes acervos:
Acervo Bruto
Acervo Ilquido
Acervo Lquido
Acervo Imaginario
El acervo bruto y los acervos imaginarios pueden faltar, pero jams pueden faltar el acervo lquido y el
acervo ilquido.
Acervo Bruto o Comn: masa de bienes que queda al fallecimiento de una persona, en que los bienes
propios del causante se confunden con bienes de terceros.
Antes de determinar cuales son los bienes que quedan como bienes propios del causante es necesario
proceder a la separacin de patrimonios.
El caso ms tpico de acervo bruto es el de la persona que fallece casada bajo rgimen de sociedad
conyugal, en donde sus bienes propios se confunden con los bienes sociales.
Por eso cuando fallece el marido o la mujer casada en sociedad conyugal antes de procederse a la particin
de la herencia es necesario a la liquidacin de la sociedad conyugal.
La liquidacin de la sociedad conyugal es previa a la particin de la herencia.
Todo lo anterior se encuentra sealado en el artculo 1341.
Artculo 1341: Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras
personas por razn de bienes propios o gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones

36

anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de

patrimonios, dividiendo las especies comunes segn las reglas precedentes.
Acervo Ilquido: es la masa bienes que queda al fallecimiento de una persona, como bienes propios del
causante, antes de proceder a las bajas generales de la herencia.
Para transformar el acervo Ilquido en acervo Lquido es necesario deducir las bajas generales de la
herencia.
Las bajas generales de la herencia son aquellas deducciones necesarias para transformar el acervo Ilquido
en acervo lquido, encontrndose sealadas en el artculo 959 y en el artculo 4 de la ley 16271 sobre pago
de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.
De acuerdo al artculo 959 las deducciones que se llevarn a cabo son:
1) Las costas de la publicacin del testamento, si las hubiere, y las dems anexas a la apertura de la
sucesin.
2) Las deudas hereditarias.
Son aquellas que el causante tena en vida, y constituyen una baja general de la herencia. Esta baja es
extraordinariamente importante, tanto as que el partidor debe formar una hijuela pagadera de deuda, lo
que significa que el partidor debe sacar de la masa, bienes suficientes para el pago de deudas hereditarias,
y el albacea, quien es el ejecutor testamentario, est obligado a exigir al partidor que forme la hijuela
pagadera de deudas, porque de lo contrario incurre en responsabilidad.
3) Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria.
Hoy da este numeral est derogado porque no hay impuestos fiscales que graven a toda la herencia.
El impuesto fiscal grava cada asignacin.
4) Las asignaciones alimenticias forzosas.
Los alimentos que el causante est obligado a dar por ley constituyen una baja general de la herencia, a
menos que el causante haya impuesto esta asignacin a uno o ms partcipes de la sucesin, en cuyo caso
son carga testamentaria (1168).
5) La porcin conyugal a que hubiere lugar, en todos los rdenes de sucesin, menos en el de los
descendientes.
Este numeral tambin se encuentra tcitamente derogado.
El artculo 4 de la ley 16271 sobre Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones seala como
baja general de la herencia a los gastos de entierro. Sin embargo este lo podemos encontrar comprendido
en el artculo 959 del Cdigo Civil n1, y tanto es as que en los distintos proyectos del Cdigo Civil se
contemplaba a los gastos de entierro, pero Bello los suprimi por estar comprendido en el n1.
Tambin el artculo 4 de la ley 16271 seala como baja general de la herencia a los gastos de la ltima
enfermedad del causante, los que tambin estn comprendidos en el artculo 959 n 2.
Acervo Lquido: deducidas las bajas generales de la herencia, tenemos el acervo lquido, que
generalmente corresponde al concepto de herencia.
Sobre l, por regla general, se llevarn a efecto las disposiciones del testador o de la ley (959).
Sin embargo, a veces es necesario formar los acervos imaginarios.
Acervos Imaginarios: se llaman as porque las acumulaciones que lo forman son numricas, no hay
desplazamientos de bienes, e influyen en el clculo de las legtimas y las mejoras.
Los acervos imaginarios tienen por objeto proteger a los legitimarios de las donaciones que el causante ha
hecho en vida. Estn regulados de los artculos 1185 a 1187 del Cdigo Civil.

37

 Primer Acervo Imaginario: tiene por objeto proteger a los legitimarios entre si de las donaciones
revocables o irrevocables que el causante haya hecho en vida a uno o ms legitimarios en razn de
legtimas y mejoras (1185).

Segundo Acervo Imaginario: tiene por objeto proteger a los legitimarios de las donaciones
irrevocables excesivas hechas a terceros extraos, es decir a quienes no son legitimarios ni asignatarios de
cuarta de mejoras. Se forma acumulando aritmticamente al primer acervo Imaginario o al acervo lquido
el exceso irrevocablemente donado a terceros extraos.
Puede ocurrir que, no obstante la formacin del Segundo acervo Imaginario, el exceso de lo
irrevocablemente donado por el causante a terceros extraos sea de tal entidad que vulnere las legtimas y
las mejoras. En este caso se encuentra disponible para los legitimarios la denominada Accin de
Inoficiosa Donacin, la que les permite dirigirse en contra de los donatarios con el objeto de provocar la
restitucin de lo irrevocablemente donado. Se procede en contra de los donatarios comenzando por el ms
reciente (1187).
Donacin revocable: es aquella que el donante puede revocar mientras viva. Slo se hacen irrevocables a
su muerte.
Donacin Irrevocable: es la donacin entre vivos. Es el contrato de donacin que queda perfecto y
produce plenos efectos en vida del donante.
La expresin acervos imaginarios no es propia. Se llaman as porque son acumulaciones numricas,
aritmticas, sin que exista desplazamiento de bienes, pero estas acumulaciones no son imaginarias, como
veremos, pues inciden en el clculo y pago de las legtimas y de las mejoras.
Art. 1185: Para computar las cuartas de que habla el artculo precedente, se acumularn
imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de
legtimas o de mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la
entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin.
La reajustabilidad se debe a una modificacin instaurada por la ley 19585, segn quedo establecido en la
comisin de constitucin, legislacin y justicia, que obedece a la necesidad de establecer un criterio de
reajustabilidad para hacer efectivamente operante la institucin de la colacin, pero estimo que fijar el
valor de las cosas donadas al tiempo de la entrega puede generar injusticias porque en el lapso que va
entre la entrega y la apertura de la sucesin las cosas pueden haber variado sustancialmente de valor por
muy diversas razones, por algunos motivos imputables a los herederos, otras no. Por ello la comisin
estimo pertinente aplicar el criterio del art. 1734 en lo relativo al reajuste de las recompensas.
Ser en definitiva el partidor el que prudencialmente determine el valor de las cosas, al tiempo de la
entrega y actualice prudencialmente su valor, a la poca de la apertura de la sucesin, siguiendo su
criterio de equidad.
Para proceder a la formacin del primer acervo imaginario se requiere que al tiempo de abrirse la
sucesin, haya legitimarios, porque el primer acervo imaginario es para protegerlos, y si no hay
legitimarios, no procede su formacin.
Es necesario que el causante haya hecho donaciones revocables o irrevocables a uno o a ms legitimarios,
en razn de legtimas o mejoras.
La ley coloca en el mismo plano de las donaciones el desembolso hecho para el pago de deudas de un
legitimario que sea descendiente, hasta concurrencia de lo que hubiese sido til para el pago de sus
deudas.

38

Las donaciones revocables slo se acumulan cuando el causante ha hecho entrega de las cosas donadas al
donatario, porque si bien materialmente estaban en el patrimonio del donatario a la poca de la apertura de
la sucesin, jurdicamente estaban en el patrimonio del causante al momento de la apertura de la sucesin.
Las donaciones irrevocables se acumulan sin ningn problema, porque los bienes irrevocablemente
donados no estn ni jurdica ni materialmente en el patrimonio del causante, de manera que se acumulan
sin ningn problema.
Hay que tener presente, que de acuerdo al art. 1198, toda donacin, todo legado, toda asignacin, hecha a
un legitimario que tena entonces la calidad de tal, se entiende hecha con cargo a la legitima. Para que se
entiendan hechas con cargo a la cuarta de mejoras o de libre disposicin, se requiere que el testador en el
testamento, en escritura publica o en acto posterior autntico lo seale expresamente.
Hay donaciones que no se acumulan, como los regalos moderados aceptados por costumbre en ciertos
das y casos, como los regalos de cumpleaos, onomstico, navidad. Para ver si el regalo es o no
moderado hay que actuar con un criterio objetivo y atender a la fuerza del patrimonio del causante.
Tampoco se acumulan los regalos hechos a los descendientes con ocasin de su matrimonio, aunque sean
de cierta cuanta, ni los desembolsos hechos para la educacin de un descendiente.
Se acumulan las donaciones revocables e irrevocables:
Las revocables se acumulan al acervo lquido: por consiguiente su acumulacin beneficia la mitad
legitimaria, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin
La acumulacin de las donaciones irrevocables beneficia slo la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras;
art. 1199 La acumulacin de lo que se ha dado irrevocablemente en razn de legtimas o de mejoras,
para el cmputo prevenido por el Artculo 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios
ni a los asignatarios que lo sean a otro Ttulo que el de legtima o mejora.
De tal manera que es distinta la acumulacin de la donacin irrevocable porque no beneficia la cuarta de
libre disposicin. Slo beneficia a la mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras
EJEMPLOS
Acervo liquido

10.000

Donaciones irrevocables

1.000

Acervo Imaginario

11.000

Media Legitimaria

5.500

Cuarta de Mejoras

2.750

Cuarta de Libre Disposicin

2.750

La cuarta de libre disposicin, no se beneficia con la acumulacin de las donaciones irrevocables, por lo
que tenemos que deducir de 2750 la cuarta parte, los 250 se reparten en proporcin. 2:1, entre la mitad
legitimaria y la cuarta de mejoras, 2/3, para la mitad legitimaria y 1/3 para la cuarta de mejoras.
legitimaria

5.500 + 166,66

= 5.666,66

mejoras

2750+ 83,33

= 2.823,33

libre disposicin

= 2,50.

ARTS 1198 y 1203

39

Art. 1203 Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario, que sea descendiente,
se imputarn a su legtima; pero slo en cuanto hayan sido tiles para el pago de dichas deudas.
Si el difunto hubiere declarado expresamente por acto entre vivos o testamento ser su nimo que no se
imputen dichos gastos a la legtima, en este caso se considerarn como una mejora.
Si el difunto en el caso del inciso anterior hubiere asignado al mismo legitimario a Ttulo de mejora
alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de dinero, se imputarn a dicha cuota o cantidad; sin
perjuicio de valer en lo que excedieren a ella, como mejora, o como el difunto expresamente haya
ordenado.
No se acumulan los gastos para la educacin de un descendiente si un padre le paga al hijo los gastos para
la universidad, lo mismo si se le paga al nieto, o los libros, enciclopedias, tampoco se acumulan los
regalos hechos a los descendientes por su matrimonio, no se acumulan aunque sean de cierta cuanta,
ejemplo si un padre le regala a su hija un refrigerador, el precio del refrigerador no se acumula, ni los
regalos moderados aceptados por la costumbre hechos en ciertos das y casos, siempre que sean
moderados y para ver si son moderados o no hay que atender a la fuerza del patrimonio (1199).
El segundo acervo imaginario tiene por objeto proteger a los legitimarios del exceso de lo
irrevocablemente donado a terceros extraos. Se requiere que sean donaciones entre vivos, es decir,
donaciones irrevocables a terceros extraos quienes no tienen calidad de legitimarios al momento de
fallecer el causante:
1) Que el causante haya hecho donaciones entre vivos (donaciones irrevocables que quedan perfectas en
vida del donante).
2) Deben ser hechas a terceros extraos, a quienes no son legitimarios, ni asignatarios de cuarta de
mejoras. Tambin se entiende tercero extrao a un legitimario o asignatario de cuarta de mejoras con cargo
a la cuarta de libre disposicin.
3) Al momento de efectuar las donaciones el causante debe tener legitimarios. Si no los tiene puede donar
lo que se le ocurra, porque no esta vulnerando ningn derecho. Se discute si los legitimarios que existen al
tiempo de efectuarse las donaciones deben ser los mismos a la poca de la apertura de la sucesin. Jos
Jerez exiga la identidad de los legitimarios. La generalidad de la doctrina no lo exige
4) Al momento de fallecer el causante debe tener legitimarios.
5) Que las donaciones irrevocables hechas por el causante a terceros extraos sean excesivas, esto es,
cuando el valor de todas ellas juntas exceden el valor de la cuarta parte de la suma, formada por ese valor
y el primer acervo imaginario o ese valor y el acervo ilquido (1186).
Como sabemos que son excesivas? Se deben efectuar dos operaciones:
-

Primero se suman las donaciones.

El resultado se suma al acervo lquido o al primer acervo imaginario, si se hubiese formado.

Se calcula la cuarta parte del total.

Se procede a comparar la cuarta parte que resulta con el monto total de las donaciones.

Si el monto total de las donaciones es inferior a la cuarta parte de la suma, no procede la formacin del
segundo acervo imaginario:
Ejemplo1:
Acervo liquido

10.000

Monto de las donaciones

2.000
12.000

40

La cuarta parte son 3.000, no procede la formacin del segundo acervo imaginario.
Ejemplo 2:
Acervo liquido

10.000

Monto de las donaciones

4.000
14.000

La cuarta parte es 3.500 el exceso de lo irrevocablemente donado son 500, que se acumulan
imaginariamente al acervo liquido.
Ejemplo 3:
Acervo liquido

2000

Donacin Irrevocable

4000
6000

La cuarta parte es 1.500, el exceso es 2.500

El segundo acervo imaginario es de 4.500. Los herederos gozan de la accin de inoficiosa donacin.
Ejemplo 4:
Acervo Imaginario

11.500

Legitimaria

5250

Mejoras

2650

Libre Disposicin

2650

Se pagarn las legtimas y las mejoras, y el dficit va a la cuarta de libre disposicin.

LA ACCIN DE INOFICIOSA DONACIN (ART.1187)
Es la accin que tienen los legitimarios cuando no obstante la formacin del segundo acervo imaginario, el
exceso de lo irrevocablemente donado es de tal cantidad, que de igual manera se vulneran las legtimas y
las mejoras.
Tiene por objeto obtener que se dejen sin efecto las donaciones y se restituya el exceso de lo
irrevocablemente donado, hasta la concurrencia del menoscabo que experimentan las legtimas y las
mejoras.

Acervo del causante: 2.000

Donaciones en exceso: 4.000
2.000 + 4.000 = 6.000
La cuarta parte de 6.000 es 1.500.

Acervo lquido: 2.000

Exceso de lo irrevocablemente donado: 2.500
2.000 + 2.500 = 4.500

41

La cuarta parte de 4.500 es 1.125

Entonces vamos a formar el segundo acervo imaginario acumulando la donacin en exceso de lo
irrevocablemente donado:

4.500 : 2 = 2.250
2.250 1.125 = 1.125
Por lo tanto: La mitad legitimaria: 2.250
La cuarta de mejoras: 1.125
La cuarta de libre disposicin: 1.125
Con lo que tenemos no nos alcanza para pagar las legtimas, lo que debemos obtener entablando la accin
de inoficiosa donacin, para lograr la restitucin de 1.125 ms 250, para poder pagar las legitimas y las
mejoras.
Quines estn legitimados para ejercer la accin de inoficiosa donacin?
La accin de inoficiosa donacin corresponde a los legitimarios.
En contra de quien se entabla?
Se entabla en contra de los donatarios en un orden inverso al de sus fechas de celebracin, esto es,
comenzando por las ms recientes.
Para ver si estas donaciones son excesivas debemos sumarlas, pero son las nicas las que vulneran las
legtimas y las mejoras, se comienza por la donacin mas reciente.
10 +10 +10 = 30. Donde el ltimo 10 corresponde a la donacin ms reciente.
Las dems donaciones siguen en pie, subsisten, se obtiene la devolucin del exceso de lo irrevocablemente
donado, hasta el menoscabo que experimenten las legtimas y las mejoras.
El cdigo seala que la insolvencia del donatario no gravar a los otros.
El que soporta la insolvencia del donatario es el legitimario que resulta perjudicado, porque no puede
dirigirse en contra de los donatarios de fechas anteriores.
La accin de inoficiosa donacin se caracteriza por:
1) Accin personal: se dirige en contra de los donatarios.
2) Accin patrimonial: como consecuencia de ello es renunciable, transferible (es transferible a los
cesionarios del derecho de herencia) y es transmisible a los herederos y legitimarios.
3) Es prescriptible: en cuanto a este punto, existe discrepancia en el plazo de prescripcin de la accin.
Hay quienes sostienen que la accin de inoficiosa donacin es una accin rescisoria, y por consiguiente
prescribe en 4 aos.
Para as sostenerlo se basan en el artculo 1425 que seala que las donaciones se rescinden.
Art. 1425: son rescindibles las donaciones en el caso del artculo 1187.
En realidad Bello no fue feliz al aplicar la expresin rescisin. Sabemos que muchas veces emplea la
expresin rescisin no para referirse a la nulidad relativa. Aqu la donacin es perfectamente vlida, lo que
pasa es que es inoponible a los legitimarios en cuanto menoscabe las legitimas y las mejoras.
Es en consecuencia una accin de inoponibilidad y prescribe en 5 aos contados desde la apertura de la
sucesin segn las reglas generales.
Pago de las legtimas y de las mejoras.

42

De acuerdo al art. 1198 todo legado, toda donacin hecha a un legitimario que tena entonces la calidad de
tal, se entiende hecha con cargo a su legtima.
Para que se entienda hecha con cargo a la cuarta de mejoras o a la cuarta de libre disposicin, se requiere
la manifestacin de voluntad expresa del testador en su testamento, en escritura pblica o en acto posterior
autntico (1198).
Donaciones que no se acumulan:
No se acumulan los gastos hechos para la educacin de un descendiente.
Pero si se acumulan los gastos hechos para el pago de deudas de un descendiente que era legitimario hasta
la concurrencia de lo que haya sido til para el pago de dichas deudas.
Tampoco se acumulan los regalos hechos a un descendiente con motivo de su matrimonio, aunque
sean de cierta cuanta.
Tampoco se acumulan los regalos numerados o autorizados por la costumbre en ciertos das y casos.
Por ejemplo regalos de Navidad, cumpleaos, etc.
Tampoco se acumulan los dones manuales de poco valor.
Tampoco se acumulan los frutos de las cosas donadas. Se acumula la donacin, el monto de la
donacin, pero no sus frutos.
Esto ocurre porque si la donacin es irrevocable y el donatario se ha hecho dueo de los frutos, las cosas
se producen y perecen para su dueo.
Ahora si la donacin es revocable, de acuerdo al art. 1205, el donatario pasa a tener la calidad de
usufructuario de la cosa donada, y por consiguiente al tener la calidad de usufructuario se hace dueo de
los frutos que produce la cosa donada.
Hemos hecho una serie de imputaciones a las legtimas, ello significa que en la particin, el legitimario
con cargo a cuya legtima hicimos las imputaciones va a recibir menos porque ya recibi antes.
Por eso decimos que los acervos no son imaginarios, pues influyen en el clculo y en el pago de las
legtimas.
El legitimario con cargo a cuya legtima se hacen las imputaciones va a recibir no las legtimas que
calculamos, sino que va a recibir menos porque ya recibi con anterioridad.
Al respecto pueden presentarse varias situaciones:
Primera situacin: Las imputaciones calzan perfectamente en el valor terico de la legtima.
Supongamos que la legtima era de 10 y el causante don 5, va a recibir 5.
Legitima: 10
El causante don: 5
Por lo tanto, vamos a reducir la donacin y va a recibir 5.
Segunda Situacin: Las imputaciones exceden el valor de las legtimas y afectan la cuarta de mejoras.
Por ejemplo: vamos a tener un acervo de 100, el acervo imaginario va a ser de 100.
Acervo imaginario: 100
Mitad legitimaria: 50
Cuarta de mejoras: 25
Cuarta de libre disposicin: 25
El causante tiene 2 hijos A y B y le don a A $30. Que vamos a hacer?
Se va a pagar imaginariamente su legtima de 25, pero slo de forma imaginaria, no se le va a entregar
nada, los 5 restantes se imputan a la cuarta de mejoras y lo que resta se divide por partes iguales entre los
legitimarios.

43

Imputando los 5 a la cuarta de mejoras quedan 20 de cuarta de mejoras que se dividen por 2 (A y B) y
a cada uno le toca 10 a ttulo de mejoras.
Mitad Legitimaria: 50
Cuarta de mejoras: 25
Cuarta de libre disposicin: 25
Es lo que nos dice el Art. 1193 inc1.
Como don 30, 25 lo vamos a sacar de la mitad legitimaria y 5 de la cuarta de mejoras.
Tercera Situacin: Las imputaciones exceden la cuarta de mejoras y afectan la cuarta de libre
disposicin.
Si las imputaciones exceden la cuarta de mejoras, se siguen haciendo imputaciones a la cuarta de libre
disposicin.
Si las mejoras, comprendiendo el exceso a la diferencia de que habla el artculo precedente no cupieran en
la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputarn a la cuarta parte restante, o
sea, a la cuarta parte de libre disposicin, con preferencia a cualquier otro objeto de libre disposicin, a
que el difunto lo haya destinado.
O sea, si el causante dice: le dejo a Pedro 10 con cargo a la cuarta de libre disposicin, primero se paga la
legitima y luego si se puede se cumple el legado o donacin.
Cuarta Situacin: Puede ocurrir que haya un cierto dficit en la mitad legitimaria para pagar la porcin
mnima del cnyuge.
Si hay un dficit en la mitad legitimaria para pagar la porcin mnima del cnyuge, la diferencia se paga
con cargo a la cuarta de mejoras, no necesita decirlo la ley porque el cnyuge es legitimario.
Si hay una diferencia en la mitad legitimaria para pagar la legitima del cnyuge, la porcin mnima del
cnyuge, el dficit se imputa a la cuarta de mejoras.
Es lo que nos dice el Art. 1193 inc2 y el Art. 1194.
Vamos a suponer que no hay como pagar a los legitimarios, tenemos un acervo lquido de 100, por lo
tanto:
La mitad legitimaria: 50
La cuarta de mejoras: 25
La cuarta de libre disposicin 25
El causante tiene dos hijos que se llaman A y B, y A le don 90.
Hacemos las imputaciones a la mitad legitimaria de 50, hacemos imputaciones a la cuarta de mejoras 75
(50 ms 25 de mejoras), hacemos imputaciones a la cuarta de libre disposicin 100, nos queda 10.
Tenemos los 10, pero resulta que B tiene una legtima de 25, entonces A tiene que devolverle 15, porque
nosotros imputamos a la mitad legitimaria, a la cuarta de mejoras, a la cuarta de libre disposicin y no nos
alcanza para pagar la legtima, porque tenemos 10 solamente. Entonces el seor a quien le donaron los 90
debe restituir 15, para completar la legtima de B.
Por eso nosotros decamos que las legtimas gozan de preferencia para el pago y se paguen antes que
cualquier otra asignacin.
De acuerdo al Art. 1206 al legitimario que le corresponde una cantidad inferior al valor de las especies
que debe restituir tiene derecho optativo, restituye las especies o restituye su valor.
Si restituye las especies tiene derecho a que los otros asignatarios le paguen una compensacin econmica
por la diferencia de valor o por el aumento de valor que hayan experimentado las cosas donadas desde el
tiempo de la entrega hasta la poca de la restitucin.

44

Tenemos entonces que el legitimario que debe restituir tiene un derecho optativo restituye las especies que
recibi o restituye su valor, pero si restituye las especies tiene derecho a una compensacin econmica,
por el aumento de valor que hayan experimentado las especies desde el momento de la entrega hasta el
momento de la restitucin. Es lo que nos dice el Art. 1206 inc. II del c.c.
Ahora si al donatario le corresponde una cantidad superior al valor de las especies se aplica el inc. I, tiene
derecho a conservar las especies, exigir el saldo para completar lo que le corresponda, pero no puede
exigir que le cambien las especies o que le entreguen su valor en dinero, solo conserva las especies y exige
el pago del saldo.
Art. 1206
Esta es la forma como se pagan las legitimas y las mejoras cuando ha precedido eviccin. Por eso les
deca que estas imputaciones no son imaginarias, son reales desde el momento que influyen en el clculo y
pago de las legtimas y las mejoras.
Lo que pasa es que son acumulaciones aritmticas, no hay desplazamiento de bienes. Pero tanto el primer,
como el segundo acervo imaginario tienen por objeto proteger a los legitimarios.
Ahora que puede pasar?
Puede pasar que el donatario a quien se hiciera una donacin que debe restituir es insolvente. Puede
ocurrir que el donatario que debe restituir es insolvente o puede ocurrir que el donatario contra quien se
entabla la accin de inoficiosa donacin sea insolvente y no tenemos con que pagar las legitimas.
Si el donatario que debe restituir es insolvente o el donatario contra quien se ejerce la accin de inoficiosa
donacin es insolvente y no tenemos como pagar las legitimas y las mejoras, ellas se rebajan a prorrata.
Esta es la regla que nos da el Art. 1196 del c.c.
Pero la regla del Art. 1196 se aplica nica y exclusivamente cuando el donatario que debe restituir es
insolvente o cuando el donatario en contra de quien se ejerce la accin de inoficiosa donacin es
insolvente.
Ahora vamos a ver la accin ms importante, que constituye un medio directo de proteger las legitimas y
la cuarta de mejoras.
LA ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO (ART. 1216 Y SIGUIENTES).
La accin de reforma de testamento es la accin que tienen los legitimarios para que se modifique el
testamento hasta la concurrencia del menoscabo que experimentan las legtimas y las mejoras. Mediante
su ejercicio no se pretende la invalidacin del testamento, sino que se modifique el testamento en la
parte que vulnere las legtimas y las mejoras.
Que pueden reclamar los legitimarios mediante la accin de reforma?
Los legitimarios mediante la accin de reforma pueden reclamar la legtima rigorosa o la legitima efectiva.
Los nicos que pueden entablar la accin de reforma son los legitimarios. Por consiguiente, habiendo
hijos, nietos y bisnietos, los nicos que pueden reclamar mediante la accin de reforma son los hijos.
Los legitimarios mediante la accin de reforma pueden reclamar la legtima rigorosa y la legitima efectiva.
Tambin pueden reclamar mediante el ejercicio de la accin de reforma la cuarta de mejoras que
transforma su legtima rigorosa en efectiva.
Los nicos asignatarios de la cuarta de mejoras que pueden entablar la accin de reforma son los
legitimarios, porque son los nicos que tienen inters, ya que al quedar satisfechos, la cuarta de mejoras
acrece a la mitad legitimaria y transforma su legtima rigorosa en efectiva.
Los legitimarios mediante la accin de reforma pueden reclamar la legitima rigorosa, la legitima efectiva y
la cuarta de mejoras.
Caractersticas de la accin de reforma de testamento:

45

 La accin de reforma de testamento es una accin personal, se dirige en contar de los asignatarios
instituidos en el testamento.
Es una accin patrimonial, consecuencia de esto es que es renunciable en virtud del art. 12,
transferible al cesionario de la legtima y transmisible a los herederos de los legitimarios (Art. 1216).
Es prescriptible: la accin de reforma testamentaria prescribe en 4 aos que contamos desde que
los legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios . Esta
prescripcin de 4 aos, es una prescripcin especial de corto tiempo, por lo tanto, se interrumpen
segn las reglas generales pero no se suspenden. Sin embargo, la accin de reforma de testamento se
suspende a favor de los legitimarios que no tienen la libre administracin de sus bienes, que no es lo
mismo que decir incapaces, porque la mujer casada bajo sociedad conyugal es capaz, pero no tiene la
libre administracin de sus bienes.
DESHEREDAMIENTO
Art. 1207: Desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea
privado del todo o parte de su legtima. No valdr el desheredamiento que no se conformare a las reglas
que en este ttulo se expresan.
El desheredamiento es la nica manera de privar al legitimario del todo o parte de su legitima. Para que
proceda deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos
Requisitos para que concurra el desheredamiento:
1) Que exista una causa moral que justifique el desheredamiento (art.1208)
2) Todas las causales autorizan para desheredar a los descendientes, pero slo las 3 primeras sirven para
desheredar al cnyuge y a los ascendientes.
3) Que en el testamento se exprese especficamente la causal en que el desheredamiento se funda.
La solemnidad del desheredamiento es el testamento, debe constar en este. Si se deshereda por escritura
pblica, es nula de nulidad absoluta porque la solemnidad es el testamento.
4) Que se pruebe la causal judicialmente en vida por el testador, o despus de su muerte por las personas
que tienen inters en el desheredamiento. No es necesario probar la causal si el desheredado no reclama la
legtima dentro de los cuatro aos siguientes a la apertura de la sucesin o desde que cesa la incapacidad,
si al tiempo de abrirse la sucesin era incapaz (1209)
El plazo de 4 aos guarda perfecta concordancia y armona con el plazo de prescripcin de la accin de
reforma del testamento, que prescribe en cuatro aos contados desde que los legitimarios tuvieron
conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. Es una prescripcin especial de corto
tiempo que se interrumpe segn las reglas generales y que excepcionalmente se suspende favor de los
legitimarios que no tienen la libre administracin de sus bienes.
Efectos del desheredamiento:
Si el desheredador (testador) no limita los efectos del desheredamiento, estos se extienden no solo a la
legtima, sino tambin a cualquier asignacin que corresponda al desheredado, pero no lo priva del
derecho de alimentos, salvo en los casos de injuria atroz (1210), o cualquier donacin que hubiere
hecho el causante ART 1208 en relacin con el ART 968 C.Civ que seala las indignidades, podemos
concluir que las tres primeras causales son constitutivas de injuria atroz.
El desheredamiento puede ser total o parcial: se le puede privar al legitimario de todo o de parte de la
legtima. Puede ser revocado de la misma manera que se revoca el testamento. La revocacin de las

46

disposiciones testamentarias en que se efecta el desheredamiento, importa la revocacin del

desheredamiento.
PRETERICIN (1218).
Consiste en que el testador ignore en su testamento a un legitimario sin desheredarle. En este caso el
legitimario preterido, por disposicin de la ley, se entiende heredero en su legtima. Es una norma
imperativa por lo tanto al preterido no le corresponde el ejercicio de la accin de reforma de
testamento. En caso de que se le niegue su condicin de heredero, cuenta con la accin de peticin de
herencia.
Art. 1218. El haber sido pasado en silencio un legitimario deber entenderse como una institucin de
heredero en su legtima. Conservar adems las donaciones revocables que el testador no hubiere
revocado.

IX.

SUCESION TESTAMENTARIA

Art. 999: El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una
parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar
las disposiciones contenidas en l, mientras viva.
Caractersticas del testamento
1) Es un acto jurdico: una declaracin de voluntad que tiene por objeto producir efectos jurdicos.
2) Es un acto jurdico unilateral: para nacer a la vida del derecho necesita de la sola voluntad de su autor.
3) El testamento es un acto jurdico solemne: siempre es solemne, pero puede ser ms o menos solemne.
Cuando se observan todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere es solemne; y es menos
solemne o privilegiado cuando pueden omitirse algunas de las solemnidades que le ley requiere por
circunstancias especiales, expresamente determinadas por la ley (1008)
4) Es un acto personalsimo:
a) Es un acto de una sola persona: son nulas las disposiciones contenidas en los testamentos por dos o
ms personas (1003)
La ley prohbe los testamentos conjuntos, mancomunados o de hermandad. Pero la ley no prohbe que 2
personas se otorguen testamento en beneficio recproco, como el marido en beneficio de la mujer y la
mujer en beneficio del marido. Se ha fallado que si el marido otorga testamento ante notario y testigos a
favor de la mujer y posteriormente la mujer hace lo mismo, fue en actos separados.
b) La facultad de testar es indelegable (1004): significa que no se puede otorgar testamento por medio
de mandatario o representante legal. Es una regla de orden pblico, por lo que el menor adulto y el
prdigo interdicto s tienen capacidad para otorgar testamento. Art. 1063: la eleccin del asignatario sea
absolutamente sea dentro de cierto nmero de personas no dependiera de futuro arbitrio ajeno, porque la
facultad de testar es indelegable.

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5) El testamento tiene por objeto disponer de los bienes del testador: es la finalidad primordial del
testamento. Cabe preguntarse que ocurre si no contiene disposicin alguna de bienes. El art. 999 sugiere
que un acto que no contenga disposicin alguna de bienes no sera un testamento, pero entonces Qu
sera? Segn Planiol, todo acto de ltima voluntad que contenga una disposicin contenida por la ley es un
testamento. As, el art. 999 slo ha querido enunciar la finalidad primordial del testamento, que puede
servir para otros fines, como por ejemplo, el testador puede reconocer hijo, designar partidor, tutor o
curador, albacea.
6) Produce plenos efectos despus de la muerte del testador: por esto el testamento ha sido calificado
como un acto mortis causa. Pero no es ntegramente un acto mortis causa, porque produce efectos
incluso en lo relativo a disposiciones de bienes en la vida del testador. Por ejemplo: el testador en su
testamento instituye un legado o hace una donacin revocable y hace entrega de las cosas donadas y
legadas, el donatario y el legatario tienen la calidad de usufructuarios de estas cosas legadas y donadas por
lo que tienen la facultad de usar y gozar de las cosas (art.1141 y 1142) Respecto a las declaraciones: hay
ciertas declaraciones que producen efectos en la vida del testador, por ejemplo, se reconoce un hijo en un
testamento solemne abierto. El reconocimiento produce efectos desde que se perfecciona el testamento, de
tal manera que no es efectivo que el testamento sea ntegramente un acto mortis causa, porque produce
efectos aun en vida del testador, pero sus efectos son plenos e inamovibles despus de la muerte del
testador.
7) El testamento es esencialmente revocable: la ley vela porque la voluntad del testador sea lo ms libre
y espontnea posible, y establece una serie de garantas para asegurar la libertad de la voluntad del
testador, entre ellas la revocabilidad del testamento. El testamento es esencialmente revocable, por lo que
el testador puede cambiar su testamento cuantas veces quiera (art. 1001).
Requisitos del Testamento
El testamento tiene requisitos externos que dicen relacin con las solemnidades y tambin tiene requisitos
internos, que dicen relacin con la capacidad de testar y con la voluntad del testador que ha de estar exenta
de vicios. En materia de testamento procede la nulidad parcial respecto de la omisin de ciertos
requisitos, o sea, puede ser nula slo una clusula del testamento, porque el legislador quiere que se
mantenga la voluntad del testador lo ms posible. Este principio se llama de la conservacin del negocio
jurdico.
Requisitos internos del testamento
Los requisitos internos del testamento son los siguientes:
1) Capacidad para testar.
2) Voluntad libre y espontnea o voluntad exenta de vicios.
1) Capacidad para testar
La regla general es que las personas sean capaces para testar. Slo son incapaces los que la ley
expresamente declara como tales (art. 1005)
La incapacidad es de derecho estricto. Es incapaz de otorgar testamento:
1) El que se halle en interdiccin por causa de demencia (N 3).
2) El que actualmente no se encuentre en su sano juicio por ebriedad u otra causa (N 4).
3) Los que no pudieren manifestar su voluntad claramente de palabra o por escrito (N 5).
El menor adulto y el prodigo interdicto son capaces para otorgar testamento, porque no estn sealados
dentro de las personas inhbiles para testar.

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El demente no interdicto queda comprendido en el nmero 4 del art. 1005, pero el decreto de interdiccin
tiene importancia para efectos probatorios. Para declarar la nulidad de un testamento otorgado por un
demente interdicto, es necesario probar la demencia, y si no est declarado interdicto hay que probar la
demencia, y si se prueba que lo hizo en un intervalo lucido no estando declarado en interdiccin el
testamento es vlido.
Art. 1006: El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad
expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa.
Y por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna de
estas causas de inhabilidad
Esta regla es innecesaria porque toda causal de nulidad debe existir al momento de celebrarse el acto o
contrato.
2) Voluntad libre y espontnea (exenta de vicios)
Son la fuerza, dolo y error: el cdigo civil al tratar el testamento se refiere solo a la fuerza y al error en
algunas disposiciones. El dolo no es sealado, lo cual no significa que el testamento obtenido por
maquinacin fraudulenta valga. Adems el dolo es causal de indignidad (art. 968). La regla del art. 1451
es de carcter general (seala los vicios del consentimiento).
Fuerza (1007): El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus
partes
Este precepto ha dado origen a una serie de interpretaciones en torno a la expresin de cualquier modo.
a) Algunos sostienen que la expresin de cualquier modo significa que la fuerza, no es necesario que sea
grave, injusta y determinada. Esta interpretacin es errnea, porque la fuerza debe cumplir ciertos
requisitos para viciar la voluntad.
b) Otros sostienen que la expresin de cualquier modo significa que si hay fuerza, el testamento es nulo de
nulidad absoluta. Esta interpretacin es inaceptable porque la fuerza acarrea nulidad relativa, y esta es una
regla que se aplica a todo el cdigo civil.
c) Para la ctedra significa que sea que la fuerza se emplee para obtener una disposicin testamentaria o
para obtener el otorgamiento de todo el testamento, el testamento es nulo en su integridad. Para sustentar
este argumento nos basamos en la historia fidedigna del estableciendo de la ley en el proyecto de 1853, en
que era nula solo esa disposicin testamentaria. Posteriormente cambi el legislador de doctrina, por lo
que es nulo en su totalidad.
Requisitos externos del testamento
El testamento es siempre un acto solemne, que puede ser ms o menos solemne. Hay que distinguir el
testamento solemne otorgado en Chile del testamento solemne otorgado en el extranjero.
En Chile el testamento es siempre solemne:
a) Solemne, y puede ser abierto o cerrado.
b) Menos solemne: pueden omitirse algunas de las solemnidades por circunstancias especiales
expresamente determinadas por la ley. Estos testamentos son el testamento verbal, el testamento militar y
el testamento martimo.
El testamento solemne puede ser abierto o cerrado. Hay solemnidades comunes a ambos:
1) El testamento es un acto escrito (solemnidad comn es la escritura).
2) Presencia de testigos: pueden ser 3 o 5 en el testamento abierto y siempre son 3 en el cerrado. Los
testigos deben ser hbiles. Son inhbiles las personas que la ley declara como tales (art. 1012)

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Art. 1012. No podrn ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:

1. Derogado;
2. Los menores de dieciocho aos;
3. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn;
5. Los ciegos;
6. Los sordos;
7. Los mudos;
8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artculo 267, nmero 7., y en general, los que
por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;(empleados del notario)
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
1024.
Dos a lo menos de los testigos debern estar domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas en que
se otorgue el testamento y uno a lo menos deber saber leer y escribir, cuando slo concurran tres
testigos, y dos cuando concurrieren cinco.
Es muy importante que el testigo sea hbil porque si no lo es, el testamento es nulo. Si alguna de las
causales no se manifestaren en el aspecto o en el comportamiento del testigo y la opinin contraria se ve
en hechos positivos y pblicos, no se va a invalidar por inhabilidad real (1013). Esto sirve solo para un
testigo.
Este artculo es una consagracin categrica de la teora de la general de la apariencia por la cual la ley
protege los terceros que se ven inducidos por la buena fe o justa causa de error.
Testamento solemne abierto nuncupativo o pblico
Debe otorgarse ante el funcionario pblico competente y 3 testigos o solamente ante 5 testigos.
El funcionario pblico competente es el notario. Puede hacer las veces de notario el juez de letras de
primera instancia (oficial del registro civil dej de ser competente porque se derogaron esas disposiciones
del CPC.
El testamento solemne abierto puede otorgarse de 2 maneras:
a) Incorporado al registro pblico de un notario: pasa a tener el carcter de escritura pblica, como
cualquier escritura.
b) Se otorga en hojas sueltas: as va a ocurrir siempre que se otorgue ante el juez de Letras o tambin
cuando se otorga ante el notario. Por ej. El notario va a la casa del testador para que ste otorgue
testamento. En este caso, el testamento debe protocolizarse al da siguiente hbil de su otorgamiento para
que tenga el valor de instrumento pblico, de escritura pblica.
El art. 1016 seala las menciones que debe contener el testamento solemne abierto. El COT en su art. 414
agrega entre las menciones que debe contener el testamento solemne abierto el sitio y la hora de su
otorgamiento.
En cuanto a qu se entiende por sitio existe una distincin:
1) En concepto de una opinin, basta con individualizar la ciudad de su otorgamiento.
2) Para otros la expresin sitio significa: calle, nmero; o sea, el lugar preciso en que se otorga
testamento.

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La jurisprudencia se ha uniformado en el sentido que basta con individualizar la ciudad de su

otorgamiento.
Si se omite alguna de las menciones que seala el art. 1016, en virtud del art.1026 el testamento es nulo.
Principio de conservacin del negocio jurdico: la ley establece que si se omiten las menciones tendientes
a individualizar al testador, al funcionario o a los testigos, el testamento es vlido, si no hubiere duda
acerca de la persona del notario, del funcionario pblico o del testador. Esta regla tiene vital importancia
porque de acuerdo al art. 1015, lo que constituye esencialmente el testamento abierto es el acto por el cual
el testador hace sabedor al funcionario pblico si lo hubiere o a los testigos de sus disposiciones.
El testamento debe otorgarse en un solo acto.
Debe estar presente el testador, el funcionario, si lo hubiere y los testigos.
Este acto debe ser ininterrumpido, la ley quiere que todos estn presentes, que todos vean y escuchen lo
que esta pasando.
Enseguida, el testamento abierto puede haberse escrito previamente o escribirse en el acto (la regla general
es que est escrito previamente); pero sea que el testador lo tenga escrito o que se escriba en uno o ms
actos, ser ledo en voz alta por el escribano o a falta de escribano por uno de los testigos designado por el
testador.
El testamento debe ser ledo por el funcionario civil, si lo hubiere y si se otorga ante 5 testigos, por el
testigo que seale el testador. Mientras se lee el testamento, estar el testador a la vista, las personas cuya
presencia es necesaria oirn todo el tenor de sus disposiciones. O sea, debe otorgarse en un acto
ininterrumpido.
El problema que se plantea, es si se debe o no dejar constancia que se ley, pues es una solemnidad del
testamento abierto el que deba leerse:
a) Algunos sostienen que s, que debe dejarse constancia porque el testamento es un acto solemne y los
actos solemnes deben bastarse a si mismos.
b) En nuestro concepto, no debe dejarse constancia de que el testamento se ley, porque una cosa es la
solemnidad y otra cosa distinta es la prueba de que la solemnidad se cumpli.
La ley solamente lo exige tratndose del testamento del ciego, el que tiene la particularidad de que slo
puede otorgarse ante funcionario competente y 3 testigos; no puede otorgarse ante 5 testigos.
Debe leerse 2 veces; una vez por el funcionario y otra vez por 1 de los testigos que seale el testador y
debe dejarse constancia de que se ley. De manera que en el testamento abierto no debe dejarse constancia
de que se ley, pues la ley no lo exige. La ley slo lo exige tratndose del testamento del ciego. El ciego y
el analfabeto solamente pueden otorgar testamento abierto. El testamento del ciego presenta la
peculiaridad de que debe otorgarse ante funcionario pblico y 3 testigos, no puede otorgarse solamente
ante 5 testigos; y debe ser ledo 2 veces, una vez por el funcionario y otra vez por el testigo que designe el
testador, y debe dejarse constancia de que se ley.
Termina el acto con la firma del testador y los testigos y por la del escribano si lo hubiere.
Si el testador no pudiere o no supiere firmar se sealar en el testamento la circunstancia, expresando la
causa. O sea, no puede firmar porque no sabe escribir o tiene las manos enyesadas porque tuvo un
accidente.
Si no pudiere firmar 1 de los testigos, otro firmar por l a nombre suyo, expresndose as en el
testamento.
Testamento solemne cerrado
Debe otorgarse ante funcionario pblico competente y 3 testigos y no puede otorgarse ante 5 testigos.
El analfabeto no puede otorgar testamento cerrado. Debe otorgar necesariamente testamento solemne
abierto y si es que el testador no pudiera entender o no pudiera darse a entender a viva voz, slo puede
otorgar testamento cerrado. (Los sordos solo pueden otorgar testamento cerrado).

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Dentro de la expresin no pudiera entender o darse a entender a viva voz queda comprendido el sordo,
el sordomudo y los extranjeros que no conocen el idioma espaol. Esas personas slo pueden otorgar
testamento solemne cerrado.
Lo que constituye esencialmente el testamento solemne cerrado es el acto por el cual el testador entrega
al funcionario, en presencia de los testigos, un sobre cerrado y expresa a viva voz que en ese sobre se
contiene su testamento (1023). Debe necesariamente decir que ese es su testamento, de tal manera que
todos vean y escuchen que en ese sobre se contiene su testamento. Toma el sobre y dice ste es mi
testamento. Estas son palabras sacramentales.
Los mudos pueden hacer esta declaracin, escribindola en presencia del escribano y los testigos.
La cubierta del testamento debe estar cerrada y sellada, de manera que no pueda sustraerse el testamento
sin romper la cubierta y el testador puede imprimir un sello personal en la cubierta.
El art. 1023 dice queda al arbitrio del testador estampar su sello o marca o emplear cualquier otro medio
para seguridad de la cubierta. En la prctica, en las notarias tienen el sobre y le introducen el testamento
y lo sellan y se ocupa el lacre. Esto es muy importante, el escribano expresar en el sobre escrito o
cubierta bajo el epgrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio, el nombre,
apellido, y domicilio del testador y de cada uno de los testigos, el lugar, da, mes y ao del otorgamiento.
Termina el otorgamiento con la firma del testador y de los testigos y por la firma y signo del escribano
sobre la cubierta.
Durante el otorgamiento estarn todos presentes; adems del testador, los testigos y el escribano, y no
habr interrupcin alguna, a menos que sea por algn accidente que as lo requiera.
Enseguida, si el testador no puede darse a entender a viva voz escribir de su letra sobre la cubierta la
palabra testamento o el equivalente en el idioma que prefiera y har del mismo modo la designacin de
su persona, expresando a lo menos su nombre, apellidos y domicilio, y la nacin a que pertenece. En lo
dems se observar lo prevenido en el Art. 1023.
Antes de proceder a la ejecucin de un testamento cerrado, debe procederse a su apertura. Es competente
para conocer de la apertura del testamento cerrado el juez de letras del ltimo domicilio del causante, pero
si el testamento se ha otorgado ante un notario que no fuere del lugar del ltimo domicilio del causante,
podr abrirse ante el juez de letras del lugar en que tiene su asiento el notario por delegacin del juez de
letras del ltimo domicilio. Es lo que nos dice el Art. 1009.
Cualquier persona que tenga inters en ello puede solicitar la apertura del testamento cerrado. El juez
debe citar al funcionario pblico competente y a los testigos y los cita para que presten declaracin sobre 2
hechos:
1) Reconozcan su firma y la del testador.
2) Reconozcan la integridad del testamento; o sea declare que el testamento est cerrado y sellado en la
forma en que se entreg.
Si alguno de los testigos no pudiera concurrir, porque han muerto u otro motivo, podr estamparse la firma
por otras personas fidedignas.
Enseguida, el juez rompe la cubierta y rubrica cada parte del testamento al comienzo y al final, o sea pone
su firma en cada pgina, en cada hoja del testamento al comienzo y al final y lo manda a protocolizar en
la notara del notario que intervino en su otorgamiento.
Esto es indispensable para proceder a la ejecucin del testamento cerrado: el testamento previamente
deber ser abierto.
Testamento otorgado en Pas Extranjero.
El testamento otorgado en pas extranjero puede otorgarse conforme a la ley chilena o conforme a la ley
extranjera (1027).

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Para que valga en Chile el testamento otorgado en pas extranjero debe estar escrito, es indispensable que
est escrito y debe acreditarse que se cumplieron todas las solemnidades del pas de su otorgamiento, y la
autenticidad del documento en la forma ordinaria.
En consecuencia, el testamento olgrafo otorgado en pas extranjero tiene plena validez en Chile.
El testamento holgrafo, es el testamento datado, escrito y firmado por el testador.
Si el testamento olgrafo tiene valor en el pas de otorgamiento, vale en Chile, porque est escrito. Por
ejemplo, en Espaa se otorga mucho testamento olgrafo, tambin en Italia.
De establecerse la libertad de testar, habra que dar valor a juicio de la Dora- al testamento olgrafo.
Ahora, en el pas extranjero, el testamento puede otorgarse tambin de acuerdo a la ley extranjera, por
ciertas y determinadas personas a que se refiere el artculo 1028 del CC. De tal manera que los chilenos
domiciliados en el extranjero, los extranjeros domiciliados en Chile, pueden otorgar testamento en el
extranjero conforme a la ley chilena.
Asignaciones Testamentarias
Las asignaciones testamentarias son las disposiciones de bienes efectuadas por el testador en su
testamento.
Desde el punto de vista tcnico-jurdico, asignacin testamentaria es el acto de disposicin de
bienes, efectuado por el testador en su testamento.
Desde el punto de vista legal, se suele llamar asignacin testamentaria al objeto de la asignacin.
As por ejemplo, si el testador instituye un legado, y el legado recae sobre un inmueble, desde el punto de
vista legal, se llama asignacin testamentaria al inmueble legado; pero desde el punto de vista tcnico
jurdico, la asignacin testamentaria es la declaracin de voluntad en el sentido de instituir el legado.
Requisitos de la asignacin testamentaria
a) Requisitos de carcter objetivo, que dicen relacin con el contenido u objeto de la asignacin.
b) Requisitos de carcter subjetivo, que dicen relacin con la persona del asignatario.
Requisitos subjetivos: o sea, aquellos que dicen relacin con la persona del asignatario.
1) Persona Capaz
2) Persona Digna
3) Persona cierta y determinada.
Art. 1056: Todo asignatario testamentario deber ser una persona cierta y determinada, natural o
jurdica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra
manera la asignacin se tendr por no escrita.
Persona Cierta: el asignatario es persona cierta cuando existe como persona natural o jurdica.
Excepto:
a) Cuando la asignacin se hace personas que no existen pero se espera que existan si existieren antes de
expirar 10 aos desde la apertura de la sucesin (953).
b) Cuando tiene por objeto la creacin de una nueva persona jurdica. El asignatario no existe, pero
obtenida a posteriori la correspondiente autorizacin legal, vale la asignacin (962 inc. 3).
Persona Determinada o Determinable: no existe duda alguna acerca de la identidad del asignatario.
El asignatario puede determinarse por su nombre o por indicaciones claras del testamento. Por ejemplo,
dejo mis bienes a los hijos de Juan y Mara. El asignatario no es persona determinada, es determinable,
porque existen indicaciones claras del testamento (1056).

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Si la asignacin no es a persona cierta o determinada, se tiene por no escrita.

Si las indicaciones del testamento son aplicables a varias personas, de modo que no sea posible saber con
certidumbre cul es la que el testador ha elegido, la asignacin es ineficaz (1065).
El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin si no hubiere duda alguna acerca de
la persona (1057).
Casos de excepcin (1056)
1) Las que se dejan indeterminadamente a los parientes.
2) Las que se hacen para objetos de beneficencia.
Tambin valen las asignaciones que se hacen a un establecimiento de beneficencia sin designar. La
inversin de estas asignaciones corresponde hacerla al Fondo Nacional de Salud.
Las que se dejan al alma del testador se entienden hechas a un establecimiento de beneficencia. La
inversin corresponde al Fondo Nacional de Salud
3) Las hechas en general a los pobres.
Requisitos objetivos:
Las asignaciones deben estar determinadas (1066).
Las asignaciones deben recaer:
i) Sobre la universalidad jurdica herencia, o una cuota de ella.
ii) Sobre especies o cuerpos ciertos determinados o determinables, y sobre cantidades o gneros
determinados o determinables.
De otro modo la asignacin se tiene por no escrita.
Esta regla no es absoluta. Se contempla una excepcin cuando la asignacin se destina a un objeto de
beneficencia designado en el testamento, sin que el testador exprese la cuota, cantidad o especie que va a
invertirse en l.
Vale la asignacin, y esa cuota, cantidad o especies que van a invertirse en el objeto de beneficencia se
determinan de acuerdo a 3 factores:
a) La naturaleza del objeto de beneficencia.
b) Las dems disposiciones del testador.
c) La parte de los bienes de que el testador ha podido disponer libremente.
De qu parte de sus bienes puede el testador disponer libremente?
Se debe distinguir si existen o no legitimarios, ya que puede disponer de todos los bienes o de una cuarta
parte de ellos, segn tenga o no legitimarios.
El juez har la determinacin oyendo al defensor de obras pas, que es el juez de menores, y a sus
herederos, y conformndose en cuanto fuere posible a la intencin del testador.
Las disposiciones del Art. 1057 y siguientes del CC. tienen por objeto velar para que la voluntad del
testador sea lo ms libre y espontnea posible.
Comienza el cdigo refirindose al error: el error en la persona vicia la disposicin; aplicacin lisa y llana
de la Teora General del Error. El error de derecho no vicia la voluntad, s el error de hecho.
Art. 1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda
acerca de la persona.
Art. 1058. La asignacin que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin
este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita.

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Las disposiciones captatorias, no valen, y se entiende por disposiciones captatorias aquellas en que el
testador asigna parte de sus bienes con la condicin que el asignatario le deje por testamento parte de los
bienes suyos, por ejemplo: Te dejo de mis bienes si tu me dejas de los tuyos ART 1059 C.Civ.
Las disposiciones captatorias adolecen de nulidad porque la ley quiere que el testamento sea un acto en
que la voluntad del testador actue lo ms libre y espontanea posible.
No vale disposicin alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por
s o no, o por una seal de afirmacin o negacin, contestando a una pregunta ART 1060 C.Civ. Este
art. No puede aplicarse al testamento solemne porque este debe constar por escrito. Se aplica solamente al
testamento verbal.
Sobre todas las disposiciones que hemos visto acerca de la inteligencia y efectos de las disposiciones
testamentarias prevalece la voluntad del testador, claramente manifestada, con tal que no contravenga
normas imperativas de requisitos y normas prohibitivas. ART 1069 INC I C.Civ
Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a
los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido.

Clasificacin de las asignaciones testamentarias

Segn el modo en que ha de producir sus efectos la asignacin o segn si el objeto de la asignacin
pasa al asignatario con o sin modalidad:
a) Puras y simples
b) Sujetas a modalidad: caracteres de las asignaciones que modifican sus efectos normales.
i) Condicionales: son aquellas que dependen de una condicin, un suceso futuro e incierto de manera que
segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece, o si acaece el
negativo (1070).
ii) A plazo
iii) Modales: el modo es una carga, obligacin o gravamen que pesa sobre el asignatario y que consiste en
destinar lo que recibe a un fin especial como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas.
El modo, a diferencia de la condicin suspensiva, no suspende la adquisicin del derecho. El asignatario
modal adquiere el derecho.
La condicin suspensiva se caracteriza por la preposicin si.
El modo se caracteriza por el uso de la preposicin para, te dejo un milln para que compres libros.
Art. 1089. Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un
fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no
una condicin suspensiva. El modo por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada.
Cuando el beneficiario del modo es un tercero nos vamos a encontrar con dos intereses distintos: el del
asignatario modal y el del beneficiario del modo, plantendose el problema de saber en cul de ellos debe
concurrir los requisitos propios de cada asignatario, cual de ellos debe ser capaz y digno de suceder al
causante, persona cierta y determinada. No cabe duda que los requisitos propios de cada asignatario deben
concurrir en el asignatario modal, no en el asignatario del modo.

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Como los requisitos de todo asignatario deben concurrir en el asignatario modal y no en el beneficiario del
modo se nos va a plantear un problema, porque puede usarse el modo para dejar una asignacin a un
incapaz, qu hacemos en estos casos? Recordemos que de acuerdo al art. 966, es nula la disposicin a
favor del incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de contrato oneroso o por interposicin de persona y el
modo puede crearse para dejar una asignacin a un incapaz.
Qu hacemos entonces? Tenemos que atender al mvil que tuvo el testador para establecer la asignacin
modal, si el mvil, es un mvil ilcito que tiene por objeto cometer un fraude a la ley, la asignacin modal
es nula porque sujetndose al tenor literal de la ley se est contraviniendo su espritu pero el mvil que
tuvo el testador para establecer la asignacin modal es lcito, la asignacin es perfectamente vlida.
El modo es una obligacin, una carga que pesa sobre el asignatario.
Qu pasa si el asignatario modal no cumple el modo? Si el asignatario no cumple el modo, el beneficiario
del modo puede exigir compulsivamente el cumplimiento de la carga, de la obligacin constitutiva del
modo. Pero si el modo esta establecido en beneficio del asignatario modal no produce obligacin alguna a
menos que lleve clusula resolutoria, por ejemplo, te dejo 1 milln para que vayas a Per, si no tiene
clusula resolutoria no tengo la obligacin de ir a Per, pero si el modo tiene clusula resolutiva me voy a
ver obligado a ir a Per.
Qu es la Clusula Resolutoria? Es la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se
cumple el modo (1092 y 1090).
La clusula resolutoria debe expresarse por el testador en trminos formales y explcitos. La clusula
resolutoria no se subentiende, pero hay un caso de excepcin en que la clusula resolutoria va implcita en
la asignacin y es el caso de las asignaciones modales que se dejan a un banco a travs del departamento
de comisiones de confianza. En este caso va implcita la clusula resolutoria. Por ejemplo dejo 10
millones al banco de Chile para que destine a la educacin de mi hijo, esa asignacin lleva envuelta la
clusula resolutoria.
Quin esta legitimado para entablar la accin resolutoria que emana de la clusula resolutoria?
Se sostiene que el beneficiario del modo puede entablar la accin resolutoria que emana de la clusula
resolutoria porque tiene inters (1096)
Cada vez que se lleve a efecto la clusula resolutoria el beneficiario del modo tiene derecho a que se le
asigne una suma proporcionada al objeto que dice que tiene inters para entablar la accin resolutoria,
pero en realidad la cuestin es debatible porque siempre la accin resolutoria la ley se la concede a las
partes por ejemplo la accin que emana de la condicin resolutoria tcita corresponde al acreedor.
De tal manera que la accin resolutoria que emana de la clusula resolutoria corresponde a los autores del
acto que son los herederos como continuadores de la persona del testador. En todo caso la cuestin es
discutible y ustedes pueden sustentar una u otra opinin.
Quienes entienden que el beneficiario del modo puede entablar la accin resolutoria argumentan con el
art. 1096 en el sentido que toda vez que se lleva a efecto la clusula resolutoria, el beneficiario del modo
tiene derecho a que se le entrega una cantidad proporcionada al objeto, por eso tendra inters, y adems
los herederos podran entablar la accin resolutoria. De tal manera que si el modo que est establecido en
beneficio del asignatario modal lleva clusula resolutoria el asignatario modal debe cumplir el modo, de lo
contrario corre el riesgo de verse obligado a restituir la cosa y los frutos si se lleva a efecto la clusula
resolutoria.
En seguida el cdigo se pone en diversas situaciones en lo relativo al cumplimiento del modo, modo
concebido en trminos ininteligibles (1093 inc. 2).
Si el modo es por su naturaleza imposible, inductivo a un hecho ilegal, inmoral o concebido en trminos
ininteligibles, en cuyo caso estamos frente a una imposibilidad intelectual, no valdr la disposicin (1093).

56

Si el modo se hace absolutamente imposible de cumplir por dolo o culpa del asignatario, el beneficiario
del modo puede exigir el cumplimiento compulsivo de la carga que importa el modo y los herederos
podran entablar la accin resolutoria si es que lleva la clusula resolutoria.
Si el modo se hace imposible de cumplir en forma absoluta sin dolo o culpa del asignatario, vale la
disposicin y subsiste la disposicin pero sin el gravamen, por ejemplo; te dejo mi casa para que vivas en
ella, vale la asignacin.
Si el modo sin hecho o culpa se hace imposible de cumplir, no de manera absoluta sino en la forma
especial prescrita por el testador el modo puede cumplirse en forma anloga, que no altere la sustancia de
la disposicin y que sea aprobada por el juez con citacin de los interesados (inc. 2 art. 1093).
La condicin suspensiva, no puede cumplirse en forma anloga, el modo si, por ejemplo, el testador dice
te dejo 1 milln para que lo destines a la construccin de una escuela, es imposible cumplir el modo en la
forma prescrita por el testador, se cumple por equivalencia, y entregamos el milln al ministerio de
educacin para que lo destine a la construccin de una escuela. Estamos cumpliendo el modo por
equivalencia porque el modo se hace imposible de cumplir en la forma prescrita por el testador.
Art. 1094. Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de
cumplirse el modo, podr el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aqul, y dejando
al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa
asignada.
Atendiendo a su extensin:
a) Asignacin a titulo universal: se sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles o en una cuota transmisible de ellos.
Los asignatarios a titulo universal son los herederos: es heredero con cualquier palabra que se lo llame y
representa al testador para suceder en todos sus derechos y obligaciones transmisibles y es obligado a las
cargas testamentarias, esto es a las que se constituyen por testamento y que no se hayan impuesto a
determinada persona (1097).
Atendiendo en la forma en que son llamados los herederos se clasifican en:
Heredero universal es el que ha sido llamado sin expresin de cuota (1098).
Heredero de cuota, es el que ha sido llamado con expresin de cuota.
Acrecimiento es un derecho en cuya virtud cuando hay varios asignatarios llamados al mismo objeto, sin
expresin de cuota, la porcin del asignatario que falta incrementa la porcin de los dems.
El acrecimiento solo opera respecto de los herederos universales, no opera respecto de los herederos de
cuota por una cuestin de interpretacin de la voluntad del testador. Si el testador designa heredero con
expresin de cuota, su voluntad es que este no lleve nada ms ni nada menos que la cuota designada en el
testamento.
Heredero de remanente es aquel que la ley o el testador llama a suceder en aquella parte de los bienes de
los cuales no ha dispuesto.
Habr remanente cuando el causante no haya dispuesto por testamento de todos sus bienes.
La peculiaridad es que puede ser universal o de cuota, testamentario o abintestato.
i) Ser heredero testamentario y universal cuando el causante en su testamento se limita a hacer
asignaciones a titulo singular. Este constituye un heredero de remanente.
Ejemplo: Dejo mi casa a Pedro, mi automvil a Juan, mis Joyas a Mara y el resto de mis bienes a
Antonio. Antonio es heredero testamentario, es heredero de remanente y es heredero universal porque ha
sido llamado sin expresin de cuota.

57

ii) Podr ser heredero de cuota y testamentario cuando el causante en el testamento dice: dejo 1/3 de mis
bienes a Pedro, 1/3 a Juan, y el resto a Antonio. Antonio es heredero testamentario y de cuota.
Se entiende llamado a una cuota que junto con la designada en el testamento complete la unidad o el
entero.
iii) Es heredero abintestato y universal cuando el causante en su testamento se limita a hacer
asignaciones a ttulo singular y no dispone de la herencia.
Dejo mi casa a pedro, mi automvil a Juan, mis joyas a Diego y nada dice respecto de Pedro.
iv) Puede ser heredero abintestato y de cuota cuando las cuotas designadas en el testamento no
completan la unidad o el entero.
Por ejemplo Dejo 1/3 a Juan, 1/3 a pedro, y nada dice respecto del otro tercio.
Es llamado a la parte de que el causante no dispuso el heredero abintestato y va ha ser heredero de una
cuota que junto con lo designado en el testamento complete la unidad.
Por ejemplo en el caso anterior es heredero de 1/3. Es heredero abintestato y de cuota porque el causante
en su testamento instituyo heredero con expresin de cuota pero no completa la unidad o el entero.
El heredero del remanente no es una categora distinta del heredero universal o de cuota.
Artculo 1101 plantea un problema.
Si el causante en el testamento dice dejo 1/3 de mis bienes a Pedro, 1/3 a Juan, 1/3 a Diego y el resto el
remanente a Mara.
O sea, el causante en su testamento designa heredero con expresin de cuota que completan o exceden la
unidad y designa heredero de remanente, el heredero de remanente nada lleva por que?
Nada lleva porque no hay remanente.
Pero si el causante en su testamento constituye heredero con expresin de cuota que complete o exceda la
unidad y designa heredero universal este lleva una cuota que se va a calcular conforme a las reglas de los
artculos 1101, 1102 por ejemplo: dejo 1/3 a Pedro, 1/3 a Juan, 1/3 a Mara y designo heredero universal a
Pablo.
Si el causante en su testamento instituye heredero con expresin de cuota que complete o exceda la unidad
y designa heredero de remanente este nadad lleva.
Si el causante en su testamento constituye asignaciones a ttulo universal con expresin de cuota que
completan o excede la unidad y designa heredero universal, este heredero universal lleva una cuota que se
calcula de acuerdo a los artculos 1101, 1102 del c.c.
Por qu este distinto tratamiento? Por qu en un caso lleva y en otro caso no?
Por que la voluntad del testador es distinta, hay una cuestin de interpretacin de la voluntad del testador.
Si el testador en su testamento hace asignaciones a titulo universal con expresin de cuota que completen
o excedan la unidad y designa heredero de remanente nada lleva porque no hay remanente, pero si el
causante en su testamento constituye herederos con expresin de cuota que completen o excedan la
unidad y designa heredero universal este, lleva una cuota porque al designarlo el testador heredero
universal esta manifestando su voluntad de que lleve algo.
Artculo 1101.
Este heredero universal va a heredar una cuota cuyo numerador ser la unidad y su denominador el
nmero total de herederos.
Ejemplo: Supongamos que el testador en su testamento dice: Dejo la mitad de mis bienes a Pedro, a
Juan y a Diego y designo heredero universal a Francisco, parar calcular la cuota que le corresponde a
Francisco tenemos que reducir la cuota a un comn denominador. Entonces vamos a tener:
2/4

se representa la herencia por el numero de numeradores 5 (se representa la herencia por la suma de los
numeradores) y la cuota de cada heredero por su numerador respectivo.

58

2/5

1/5

1/5

1/5

Reducidas las cuotas a un comn denominador incluso las computadas segn el artculo precedente se
representar la herencia por la suma de numeradores y la cuota efectiva de cada heredero por su
numerador respectivo (esto es lo que hizo la profesora).
Art. 1102.
El causante dijo dejo la de mis bienes a Pedro, a Juan, a Diego y el resto de la herencia a
Francisco.
Para calcular la cuota de Francisco tenemos que reducirlo a un comn denominador y el comn
denominador va ha ser el 4 entonces tenemos:
2/4 (Francisco).
Se representa la herencia por la suma de numeradores que es
numerador respectivo, entonces tenemos:
2/5 1/5 1/5 1/5

5 y la cuota de cada heredero por su

Por qu a Francisco le corresponde ?

A Francisco le corresponde porque tenemos que reducirlo a un comn denominador, porque no
tenemos los bienes suficientes, el causante completo la unidad, entonces tenemos que reducir todas las
cuotas.

Otro ejemplo:
Dejo a Juan, a Diego y designo heredero universal a Francisco, el causante en el testamento, hizo
asignaciones con expresin de cuota que completan la unidad y designa un heredero universal, este va a
llevar una cuota cuyo numerador sea la unidad y cuyo denominador sea el nmero total de herederos.
El nmero total de herederos es 5, expresamos la herencia por la suma de numeradores.
El numerador de cada uno por la unidad por su cuota en la herencia.
Este distinto tratamiento se debe a que la voluntad del testador es distinta en uno y otro caso, cuando el
testador constituy heredero con expresin de cuota que completa o excede la unidad y design heredero
de remanente, nada lleva porque lisa y llanamente no hay remanente.
Si el causante en su testamento hizo asignaciones con expresin de cuota que completan la unidad o el
entero y design heredero universal la voluntad del testador es distinto y este lleva una cuota cuyo
numerador es la unidad y cuyo denominador es el nmero total de herederos.
b) Asignacin a ttulo singular: las asignaciones son a titulo singular cuando se sucede al causante en
una o ms especies o cuerpo cierto, o en uno o ms individuos indeterminados de cierto gnero.
El asignatario a ttulo singular aunque en el testamento se le califique de heredero es legatario no
representa la persona del testador y no tiene ms derechos o cargas que los que expresamente se les
confiere en el cdigo, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria o la de los herederos en el caso de las
deudas hereditarias testamentarias (1104).
Lo dicho anteriormente respecto de los herederos de cuota y universales se entiende sin perjuicio de la
accin de reforma de testamento que pueden entablarla los legitimarios cuando el legislador vulnera las
legtimas y las mejoras.
Qu diferencia a un heredero de un legatario?

59

1) El legatario no sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. No es el

continuador de la persona del causante como el heredero en virtud del principio de inmortalidad jurdica.
2) Los legados deben estar establecidos en el testamento. Como consecuencia de ello respecto de los
legados no procede el derecho de representacin que opera en la sucesin abintestato, pero si opera el
derecho de transmisin de acuerdo al artculo 957, porque el legatario o heredero que fallece despus de
que la asignacin le fue deferida y antes de aceptarla o repudiarla transmite esta facultad a sus herederos.
Mediante el derecho de transmisin se pueden adquirir herencias y legados.
Pero recordemos que el adquirente por derecho de transmisin es heredero y este derecho de transmisin
se rige por las reglas generales.
3) Respecto de los legatarios no procede la posesin legal ni la posesin efectiva. Respecto de los
legatarios slo procede la posesin material, aquella que supone corpus y animus del art. 700.
4) Los legados se pagan con cargo a la porcin de bienes que el testador a podido disponer libremente de
toda la herencia si no tiene legitimarios. Si tiene legitimarios puede disponer libremente de la cuarta de
libre disposicin.
Clasificacin de los legados:
a) El legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la especie legada por sucesin por
causa de muerte (en el supuesto que el causante haya sido dueo).
Tratndose de un inmueble legado (esto tiene importancia en la prctica profesional), el legatario adquiere
el dominio del inmueble legado por sucesin por causa de muerte, pero para mantener la historia de la
propiedad raz debe inscribirse en el registro conservador de bienes races.
En nuestro concepto y de acuerdo a lo resuelto por la Corte Suprema la inscripcin especial de herencia no
debe comprender el inmueble legado.
La inscripcin especial de herencia es la inscripcin de la posesin efectiva de los inmuebles hereditarios
a nombre de todos los herederos.
Pues bien en nuestro concepto esta inscripcin especial no debe comprender el inmueble legado porque el
inmueble legado no esta comprendido en la masa hereditaria. Sin embargo en la prctica para mantener la
historia de la propiedad raz se exige que la inscripcin especial de herencia comprenda el inmueble
legado porque as se mantiene la historia de la propiedad raz, el inmueble va a aparecer inscrito a nombre
del causante a nombre de todos los herederos y a nombre del legatario y se exige en la prctica que los
herederos otorguen una escritura pblica de entrega del inmueble legado para que el conservador proceda
a su inscripcin.
El inmueble legado no forma parte de la masa hereditaria, el legatario adquiere el dominio directamente
del causante a nuestro juicio basta exhibir al conservador de bienes races copia autentica del testamento
para que proceda la inscripcin.
Si el inmueble legado no esta suficientemente especificado se hace una escritura pblica de rectificacin
de dominio.
El legatario de la especie o cuerpo cierto es dueo de la cosa legada desde el momento mismo en que
falleci el causante por consiguiente si los herederos no le hacen entrega de la cosa legada goza de la
accin reivindicatoria porque es un dueo no poseedor que se hace dueo de los frutos que produce la
cosa legada desde el momento mismo en que falleci el causante o desde el momento mismo de la
delacin.
b) El legatario de gnero no adquiere el dominio por sucesin por causa de muerte. Slo adquiere un
derecho personal o crdito para pedir a los herederos o a la persona a quien el testador impuso la carga del
legado le efecte la tradicin de la cosa legada.

60

El legatario de gnero adquiere el dominio por tradicin.

Porque el legatario de gnero no adquiere el dominio por sucesin por causa de muerte?
Porque el dominio recae sobre cosas determinadas especficamente. No se puede ser dueo de cosa
genrica.
Consecuencia de esto es que si los herederos o la persona a quien el testador le impuso la carga de pagar el
legado no le efectan la tradicin de la cosa legada, slo puede entablar una accin personal que emana
del derecho de crdito para que le efecten la tradicin.
El legatario de gnero se hace dueo de los frutos de la cosa legada desde el momento en que se produjo la
tradicin o desde el momento en que los herederos se constituyen en mora de entregar.
En caso que el testador haya impuesto a los herederos la obligacin de pagar un legado dentro del plazo de
un ao contado de la apertura de la sucesin y los herederos no cumplieron dentro del plazo estn en
mora los herederos por el solo transcurso del plazo?
Esto hay que relacionarlo con el artculo 1551 n1.
No estn en mora los herederos por el solo transcurso del plazo, porque el art.1551 n1 se refiere a un
plazo estipulado, y el plazo en este caso esta fijado unilateralmente por el testador, no es un plazo
convencional. As lo resolvi la Corte Suprema.
Qu cosas pueden ser objeto de legado?
- Las cosas corporales e incorporales que estn en el comercio jurdico.
- La cuota en una comunidad.
- La cuota que se tiene en una cosa singular.
- Tambin pueden legarse los bienes que no existen pero se espera que existan.
No pueden legarse las cosas que no estn en el comercio jurdico.
Tampoco pueden legarse las cosas que forman parte de un edificio de manera que no puedan separase sin
detrimento, al menos que la causa cese antes de deferirse el legado.
Art.1105.
En seguida el cdigo da reglas particulares relativas a los distintos tipos de legado.
El Art. 1121 Se ocupa del legado de una casa. Relacionarlo con el Art. 574.
El Art. 1122 se refiere al legado de carruaje (tambin esta comprendido el motor del automvil).
El Art.1123 se refiere al legado de rebao.
El Art.1119 se refiera al legado de un predio.
El cdigo da reglas especiales relativas al legado de crdito, al legado de condonacin a una serie de
legados. (Estos legados no hay que estudiarlos).
LEGADO DE ALIMENTOS
Los alimentos que se deben por ley constituyen una asignacin forzosa, y como asignacin forzosa
constituye una baja general de la herencia.
Se deducen del acervo liquido despus de deducidas las bajas generales del n1 y n2 del Art.959.
Los alimentos que constituyen legados son los voluntarios.
Si se otorgan alimentos voluntarios con cargo a que parte de la herencia se van a pagar?
Con cargo a aquella porcin de la cual el testador a podido disponer libremente.
Si el testador no determina la forma y cuanta de los alimentos, se van a determinar en la forma en que el
testador acostumbraba a pagarlos.
La falta de determinar la forma y cuanta se fijan atendiendo a 3 factores:
1 Las necesidades del alimentario.

61

2 Sus relaciones con el causante.

3 La fuerza del patrimonio en la parte que el testador a podido disponer libremente.
Diario Oficial 3/10 Ley 19.904 sustituye el Art. 1019, pueden otorgar testamento el sordo, el mudo que
puedan expresar su voluntad claramente, solo pueden otorgar testamento solemne abierto y ante escribano,
el ciego debe hacerlo en voz alta.
Respecto al sordomudo, y es as cmo se modifican todas las disposiciones del Cdigo en que se alude al
sordomudo que no puede darse a entender por escrito o a los que de palabra o por escrito no pudieren
manifestar su voluntad claramente.
La ley la va a traer la prxima clase, pero va leer dos artculos que dicen:
Se sustituye el artculo 1019 por el siguiente: El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a
entender claramente, o sea, ahora son capaces de otorgar testamento el sordo, el mudo que pueda expresar
su voluntad claramente, aunque no por escrito, slo pueden testar, o sea, slo pueden otorgar testamento
solemne abierto y ante escribano o funcionario que haga las veces de parte. No pueden otorgar testamento
solamente ante ciertos testigos y no pueden otorgar testamento cerrado.
En el caso del ciego, el testamento deber leerse en voz alta dos veces, esto lo vimos, la primera por un
escribano o funcionario y la segunda por uno de los testigos elegidos por el testador.
Tratndose del sordo o del sordomudo, la primera y segunda lectura, debe leerse dos veces, debern
efectuarse adems ante un perito especialista en lengua de seas quien le va traduciendo al testador lo que
est pasando, quien leer en forma simultnea. Mientras se lee el testamento, l lo va traduciendo al
lenguaje de seas, da a conocer al otorgante el contenido.
Adems en el testamento debe dejarse constancia de que se cumpli con las solemnidades, de que se ley
y que haba un especialista en lengua de seas, quien tradujo simultneamente.
En lo tocante a la capacidad para contraer matrimonio, son incapaces para contraer matrimonio los que no
pudieren expresar su voluntad claramente. Si uno de los que van a contraer matrimonio o ambos fueren
sordos o sordomudos, que no pudieren expresar su voluntad por escrito, la manifestacin del matrimonio,
la informacin que les entregue el oficial del Registro Civil, se efectuar o recibir en este caso por
intermedio de una persona que pueda entenderse con ellos por medio de la lengua de seas, por signos o
que comprenda a los sordos o a los sordomudos. Estas personas deben ser hbiles para ser testigos en el
matrimonio.
Si el sordo o el sordomudo pueden darse a entender por escrito, pueden otorgar testamento solemne
cerrado. Solamente debe otorgar testamento solemne abierto cuando no puede darse a entender por escrito.
Qu pasa con el legado de cosa ajena?
La cosa legada no es de dominio del testador o del asignatario a quien se impuso la carga de pagar el
legado.
La regla general, de acuerdo a los artculos 1106, 1107 y 1108, es que el legado de cosa ajena es nulo.
Sin embargo, el legado de cosa ajena es vlido en los siguientes casos:
1) Cuando del testamento se desprende que el testador saba que la cosa era ajena.
2) El legado de cosa ajena es vlido cuando se hace a favor del cnyuge, de un ascendiente o de un
descendiente.
En estos dos casos, se entiende que el testador ha impuesto la obligacin de comprar la cosa legada. Pero
si el dueo rehusare venderla o cobrare por ella un precio excesivo, el legado se cumple entregando el
valor de la cosa legada. Pero si el asignatario a quien se impuso la carga de pagar el legado adquiere con
posterioridad el dominio de la cosa, debe entregrsela al legatario y ste debe devolverle lo que recibi a
ttulo de legado.
1) El legado de cosa ajena vale cuando el testador adquiere con posterioridad el dominio de la cosa legada.

62

2) Vale cuando uno de los cnyuges casado en sociedad conyugal lega un bien social, y ste en la particin
es adjudicado al otro cnyuge, en cuyo caso el legado se cumple por equivalencia entregando el valor de
la cosa.
Art. 1106. Podr ordenar el testador que se adquiera una especie ajena para darla a alguna persona o para
emplearla en algn objeto de beneficencia; y si el asignatario a quien se impone esta obligacin no pudiere
cumplirla porque el dueo de la especie rehsa enajenarla o pide por ella un precio excesivo, el dicho
asignatario ser slo obligado a dar en dinero el justo precio de la especie.
Y si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el legatario o para el objeto de beneficencia,
no se deber su precio, sino en cuanto la adquisicin hubiere sido a ttulo oneroso y a precio equitativo.
Art. 1107. El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la obligacin
de darla, es nulo; a menos que en el testamento aparezca que el testador saba que la cosa no era suya o
del dicho asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o
a su cnyuge; pues en estos casos se proceder como en el del inciso 1. del Artculo precedente.
Art. 1108. Si la cosa ajena legada pas, antes de la muerte del testador, al dominio de ste o del
asignatario a quien se haba impuesto la obligacin de darla, se deber el legado.
Cmo se extinguen los legados?
Los legados se extinguen:
1) En primer trmino, por la revocacin del testamento en que se instituy el legado.
2) En segundo lugar, el legado se extingue por la revocacin tcita del legado, y hay revocacin tcita del
legado cuando el testador enajena la cosa legada.
3) En tercer trmino, el legado se extingue por la alteracin sustancial de la cosa legada mueble, como por
ejemplo, si se legan 10 metros de seda natural y el testador hace blusas, altera sustancialmente la cosa
legada mueble.
4) Por ltimo, los legados se extinguen por la destruccin de la cosa legada. Aplicacin lisa y llana del
modo de extinguir obligaciones, imposibilidad en la ejecucin (1135).

63

X.

DERECHOS SUCESORIOS

Esta materia est reglada por el prrafo 8 del Ttulo IV del Libro III. El prrafo 8 trata de las
asignaciones testamentarias, porque el acrecimiento y la sustitucin operan en la sucesin testada y tanto
el acrecimiento como la sustitucin son instituciones jurdicas que se aplican en el caso de faltar un
asignatario, al igual que el derecho de transmisin y de representacin.
Acrecimiento:
El acrecimiento es un derecho en cuya virtud cuando existen varios asignatarios llamados a un mismo
objeto, sin expresin de cuota, y falta uno de ellos, la porcin del asignatario que falta incrementa la
porcin de los dems.
Se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)

Debe tratarse de una sucesin testada.

El llamamiento debe ser a un mismo objeto.
A este mismo objeto deben ser llamados varios asignatarios.
Los asignatarios deben ser llamados sin expresin de cuota.
Al momento de fallecer el causante, debe faltar uno de los asignatarios conjuntos.
El causante no debe haber nombrado sustituto para el caso de faltar un asignatario.
El testador no debe haber prohibido el acrecimiento.

1) Es menester que se trate de una sucesin testada.

El derecho a acrecer est reglado en el prrafo 8 del Ttulo IV del Libro III que trata de las asignaciones
testamentarias.
El derecho a acrecer est construido sobre la base de una sucesin testada.
En la sucesin intestada, opera de facto, un acrecimiento cuando en el segundo orden de sucesin falta
alguna de las categoras de herederos que la ley considera. Si falta por ejemplo el cnyuge pero hay

64

ascendientes, se llevan toda la herencia los ascendientes, o si faltan los ascendientes, se lleva toda la
herencia el cnyuge.
Este es un acrecimiento que opera de hecho, no es el derecho a acrecer. El derecho a acrecer supone una
sucesin testada o testamentaria.
2) El llamamiento debe ser a un mismo objeto. La expresin objeto est tomada en el sentido de
asignacin, porque si el llamamiento es a distintas asignaciones o a distintos objetos, no opera el
acrecimiento.
3) A este mismo objeto deben ser llamados varios asignatarios.
4) Los varios asignatarios deben ser llamados al mismo objeto, sin expresin de cuota.
Esta regla reconoce dos excepciones que establece el artculo 1148 que son ms aparentes que reales:
i) Cuando se asigna un objeto a dos o ms asignatarios por iguales partes opera el acrecimiento.
En realidad es una excepcin aparente, porque si se llama por partes iguales se ha llamado sin expresin
de cuota. La diferencia es muy sutil, pero se advierte.
Ejemplo: dejo mis bienes a Pedro y Mara por partes iguales. Opera el acrecimiento.
La Corte Suprema, interpretando un testamento en que el testador dej la asignacin a dos asignatarios por
mitades, resolvi que la expresin por mitades es equivalente a por iguales partes.
ii) Cuando se asigna un mismo objeto a dos o ms asignatarios o cuando se asigna una misma cuota a dos
o ms asignatarios.
Por ejemplo, dejo 1/3 de mis bienes a X, 1/3 a Y y 1/3 a Z y F; falta Z opera el acrecimiento?
Ej.: 1/3 X

1/3 Y 1/3 Z y F

= Acrecimiento

La excepcin es slo aparente, porque si hay varios asignatarios llamados a una misma cuota, son
llamados sin expresin de cuota, y cada cuota en que se divide el objeto es una cuota distinta en concepto
de la ley.
5) Al momento de fallecer el causante debe faltar alguno de los asignatarios conjuntos. Y el
asignatario falta cuando por cualquier causa no puede suceder.
Si el asignatario fallece con posterioridad al fallecimiento del causante, frente a qu derecho nos
encontramos?
Transmisin y la transmisin excluye al acrecimiento.
En realidad, el conflicto no se plantea, porque para que opere el acrecimiento el asignatario debe faltar
al momento de fallecer el causante, antes de deferrsele la asignacin y para que opere la transmisin
se requiere que la asignacin se haya deferido, pero el asignatario fallezca sin aceptar o repudiar.
El conflicto entre el acrecimiento y la representacin no puede plantearse, porque la representacin opera
en la sucesin intestada y el acrecimiento en la sucesin testada.
Dems est decir que el acrecimiento opera tanto en la sucesin a ttulo universal como a ttulo singular.
6) Es indispensable que el causante no haya designado un sustituto para el caso de faltar un
asignatario.
Qu predomina, la sustitucin o el acrecimiento? La sustitucin excluye el acrecimiento.

65

7) El causante no debe haber prohibido el acrecimiento. El causante puede prohibir el acrecimiento de

dos maneras: designando un sustituto o lisa y llanamente prohibindolo, en cuyo caso la porcin del
asignatario que falta se la llevan los herederos abintestato, porque en esta parte el testamento no produjo
efectos.
El acrecimiento o el derecho a acrecer ha sido calificado por la doctrina como un derecho accesorio, que
est en el comercio jurdico y opera de porcin a porcin.
i) Es un derecho accesorio, porque el asignatario puede repudiar la porcin que acrece a la suya y
conservar la propia, pero no puede repudiar la propia y aceptar aquella que acrece. Porque si tiene derecho
a la porcin que acrece es en virtud de que tiene derecho a su propia porcin (1151).
ii) La porcin que acrece, acrece con todos sus gravmenes, excepto aquellos que suponen una aptitud o
calidad especial del asignatario que falta (1152).
iii) El derecho a acrecer est en el comercio jurdico y por consiguiente es:
1) Renunciable
2) Transferible: cuando se cede el derecho de herencia se cede tambin el derecho a acrecer.
3) Es transmisible: pasa a los herederos del asignatario en cuyo favor oper.
En cuanto al llamamiento, la forma como pudo el causante hacer el llamamiento o la conjuncin.
La conjuncin puede ser:
- Verbal o labial
- Real o mixta
Es verbal o labial cuando en una misma clusula del testamento los asignatarios son llamados a distintos
objetos, por lo que no opera el acrecimiento.
Es real cuando en una clusula del testamento son llamados varios asignatarios a un mismo objeto por lo
que si opera el crecimiento.
Es mixta cuando en distintas clusulas del testamento los asignatarios son llamados a un mismo objeto
por lo que si opera el acrecimiento.
Si el llamamiento se hace en testamentos distintos, el testamento posterior revoca todo aquello que fuera
incompatible con el testamento anterior (1149 y 1150).
Art. 1150: Los coasignatarios conjuntos se reputarn por una sola persona para concurrir con otros
coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entender faltar, sino cuando
todos stos faltaren.
Se entendern por conjuntos los coasignatarios asociados por una expresin copulativa como Pedro y
Juan, o comprendidos en una denominacin colectiva como los Hijos de Pedro.
En virtud del artculo 1147, destinado un mismo objeto a dos o ms asignatarios, la porcin de uno de
ellos, que por falta de ste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas.
Derecho de sustitucin:
La sustitucin, es una institucin jurdica en virtud de la cual el testador designa un sustituto en caso de
faltar un asignatario.
La sustitucin puede ser propiamente tal (vulgar) o fideicomisaria (1156).
1) La sustitucin propiamente tal o sustitucin vulgar, es aquella en que se nombra un asignatario para que
ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferrsele la asignacin, llegue a faltar por
fallecimiento o por otra causa que extinga su derecho eventual.
66

No se entiende faltar el asignatario que una vez acept, salvo que se invalide la aceptacin.
2) La sustitucin fideicomisaria importa la constitucin de un fideicomiso.
Es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto
de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria (1164).
La sustitucin fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el ttulo De la propiedad fiduciaria, porque la
sustitucin fideicomisaria, envuelve la constitucin de un fideicomiso.
La regla general en materia de sustitucin es la vulgar, por lo que en caso de duda la sustitucin se
entiende vulgar a menos que los trminos de la disposicin excluyan manifiestamente la vulgar.
Para que opere la sustitucin debe tratarse de una sucesin testada, el sustituto debe estar designado en el
testamento y debe estar designado en trminos formales y explcitos.
No puede deducirse de una interpretacin extensiva del testamento.
Al momento de fallecer el causante, debe faltar uno de los asignatarios, el asignatario falta cuando por
cualquier causa no puede suceder.
No puede haber conflicto entre la sustitucin y el derecho de transmisin, porque para que opere el
derecho de transmisin se requiere que el asignatario falte despus que se le defiri la asignacin. En
cambio, para que opere la sustitucin, el asignatario debe faltar antes de fallecer el causante, antes de que
la asignacin le haya sido deferida.
Se puede sustituir uno o muchos, o sea, se puede nombrar un sustituto para muchos, o varios sustitutos
para uno.
El sustituto de un sustituto que llega a faltar, se entiende llamado en los mismos casos y con las mismas
cargas que ste, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado a este respecto.
En virtud del art.1163, el derecho de transmisin excluye a la sustitucin y el de sustitucin al
acrecimiento, pero en realidad el conflicto no puede plantearse.
Hoy da el sordo y el sordomudo que pueden manifestar su voluntad claramente son capaces, se deroga la
incapacidad absoluta del sordomudo que no puede darse a entender por escrito.

67

XI.

INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO (1069 inc. 2)

Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido.
Este Artculo 1069 hay que concordarlo con el 1560, ubicado al tratar de la interpretacin de los contratos
Art. 1560. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal
de las palabras.
Esto es lgico, porque el testamento es un negocio jurdico, una manifestacin de voluntad, por lo que
prima, al igual que en los contratos, la verdadera voluntad del testador.
La Corte Suprema ha resuelto invariablemente que la interpretacin es una cuestin de hecho que queda
entregada a los jueces de la instancia o a los jueces de fondo y que no puede ser revisada por la Corte
Suprema por la va del recurso de casacin en el fondo, a menos que se infrinjan las leyes reguladoras de
la prueba. Se discute si el juez para interpretar el testamento. Para determinar la voluntad del testador
debe recurrir solamente a los elementos que le proporciona el testamento, o puede recurrir a elementos que
estn fuera del testamento?
Se sostiene que como interpretar el testamento es determinar la verdadera voluntad del testador por sobre
el tenor literal de las palabras, el juez puede servirse de todos los elementos que le permitan conocer la
voluntad del testador, sean proporcionados por el testador mismo o por elementos externos.
Si bien interpretar es una cuestin de hecho, la calificacin es una cuestin jurdica, por lo que cabe el
recurso de casacin en el fondo. Por ejemplo determinar si una asignacin es usufructo o fideicomiso es
un acto jurdico que puede ser revisado por la Corte Suprema por la va del recurso de casacin en el
fondo.

68

XII.

REVOCACION DEL TESTAMENTO

La revocacin es la nica forma de dejar sin efecto el testamento a menos que se declare su nulidad, pero
esta es una cuestin aparte, sin perjuicio de ello los testamentos privilegiados o menos solemnes caducan
y as por ejemplo un testamento verbal caduca si el testador no fallece dentro de los treinta das siguientes
a su otorgamiento (1212).
Un testamento solemne puede ser revocado por un testamento menos solemne, por ejemplo un testamento
verbal podra revocar un testamento solemne abierto, pero si caduca el testamento menos solemne, revive
el testamento solemne anterior (1213).
Si un testamento que revoca un testamento anterior es a su vez revocado no revive por eso el primer
testamento, a menos que el testador manifieste la voluntad contraria (1214).
La revocacin puede ser expresa o tcita y en cuanto su extensin puede ser total o parcial
Revocacin Expresa: cuando el testador manifiesta en trminos formales y explcitos que revoca el
anterior testamento.
Revocacin Tcita: cuando el testamento sin decir expresamente que revoca al anterior, contiene
disposiciones incompatibles con aqul.
Revocacin Total: cuando en virtud de la revocacin queda sin efecto todo el testamento anterior.
Revocacin Parcial: cuando el testamento anterior subsiste en todas las disposiciones que sean
compatibles con las del testamento posterior (1215).
Art. 1215. Un testamento no se revoca tcitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros
posteriores.
Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarn subsistentes en stos
las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas.

69

XIII.

ACEPTACIN, REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES

El Art. 1222, se ocupa de una medida conservativa que constituye un derecho auxiliar del acreedor, la
guarda y aposicin de sellos que consiste en que una vez efectuada la apertura de la sucesin, todo el que
tenga inters en ella puede solicitar al tribunal que los muebles y papeles de la sucesin se guarden bajo
sello y llave hasta que se proceda a la faccin de inventario solemne de los bienes hereditarios.
Esta medida conservativa tiene por objeto evitar que los muebles y papeles de la sucesin se extraven.
Quedan excluidos los bienes cotidianos de uso domstico.
Esta medida conservativa no se aplica los inmuebles, porque son de fcil identificacin y respecto de ellos
no existe el peligro de que se extraven.
De acuerdo al art. 874 CPC si el juez lo estima necesario puede ordenar que las alhajas y el dinero de la
sucesin se depositen en el banco o en arcas del Estado o las har entregar al administrador o tenedor
legtimo de los bienes de la sucesin.
Efectuada la apertura viene la 2 etapa, la delacin, que es el actual llamamiento que hace la ley para
aceptar o repudiar la asignacin.
Hecho este llamamiento, viene la 3 etapa, aquella en que el asignatario se pronuncia acerca de si
acepta o repudia. La ley llama ha aceptar o repudiar por 2 razones:
1) Porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad
2) Porque la calidad de heredero impone una responsabilidad y la ley no quiere que se asuma esta
responsabilidad sin el consentimiento del heredero.
El cdigo en el libro VII prrafo I seala las reglas generales y en el prrafo II se refiere a las herencias
Porque es distinta la situacin entre una herencia y un legado?
El legatario solo puede aceptar o repudiar lisa y llanamente.
El heredero puede aceptar con o sin beneficio de inventario.
Desde cundo se puede aceptar?

70

En lo relativo a la aceptacin (1226), se puede aceptar la asignacin una vez que se ha deferido, y la
asignacin se defiere al momento de fallecer el causante a menos que el llamamiento sea bajo
condicin suspensiva, en cuyo caso la asignacin se defiere al momento de cumplirse la condicin.
Si el testador dispone que la condicin consiste en no hacer algo dependiente de la sola voluntad del
asignatario, la asignacin se defiere al momento de morir el causante, dndose por el asignatario
caucin suficiente de restituir la cosa asignada, sus accesorios y frutos en caso de no cumplirse la
condicin con una excepcin ms o menos que el testador disponga que mientras pende la condicin le
pertenece a otro asignatario la cosa asignada en cuyo caso se define al momento de cumplirse la
condicin.
La aceptacin no se puede otorgar en vida del causante, porque estaramos frente a un acto sobre sucesin
futura que no tiene valor alguno.
Desde cundo se puede repudiar?
Se puede repudiar una vez fallecido el causante, aunque no se haya deferido el derecho por no haberse
cumplido la condicin suspensiva (1226).
Hasta cundo se puede aceptar o repudiar?
Es menester distinguir segn si el asignatario haya sido reconvenido judicialmente o no.
a) Cualquier persona que tenga inters en ello puede acudir al juez (el juez competente es el del ltimo
domicilio del causante) que seale al asignatario un plazo dentro del cual debe pronunciarse acerca de si
acepta o repudia; este plazo es de 40 das subsiguientes a la demanda, tiene el carcter de fatal.
Se llama plazo para deliberar, porque en este lapso el signatario va a reflexionar si le interesa aceptar o
repudiar.
Si los bienes se encuentran en lugar distante, o el asignatario ausente u ocurre otro grave motivo, el juez
puede ampliar el plazo para deliberar hasta por 1 ao.
Durante el plazo para deliberar, el asignatario puede inspeccionar el objeto asignado e implorar todas las
procedencias conservativas que le conciernan (1232).
Si el asignatario se constituye en mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que repudia (caso en
que la ley atribuye al silencio el valor de manifestacin de voluntad) (1233).
b) Si el asignatario no ha sido requerido judicialmente, es necesario distinguir si se trata de heredero o
legatario, y segn se trate de un legatario de especie o cuerpo cierto o de gnero.
La regla general es que un asignatario puede aceptar o repudiar mientras conserve su derecho a la
asignacin.
i) Hasta cuando conserva el heredero su derecho a la asignacin?
Mientras un 3 no haya adquirido el derecho de herencia por prescripcin adquisitiva de 10 o 5 aos.
ii) El legatario de especie o cuerpo cierto conserva su derecho a la asignacin mientras un 3 no haya
adquirido el dominio de la especie o cuerpo cierto por prescripcin adquisitiva.
iii) El legatario de gnero, como adquiere un derecho personal o de crdito en contra de los herederos,
conserva su derecho mientras no se extinga la accin que tiene contra los herederos por prescripcin
extintiva (5 aos desde que obligacin se haya hecho exigible).
La regla general es que el asignatario puede aceptar o repudiar libremente.
Esta regla tiene 2 excepciones:
1) La situacin del heredero o legatario que sustrae efectos de la sucesin
2) La de los incapaces.

71

1) El heredero que ha sustrado efectos pertenecientes a la sucesin: no dice la ley que la sustraccin
deba ser dolosa, pero debe entenderse as porque slo si es dolosa se configura un delito civil. Adems
este precepto guarda perfecta concordancia y armona con el art. 1768 que se refiere al caso en que uno de
los cnyuges distradamente, oculte un bien social.
Para ver cul es la sancin que lleva la sustraccin dolosa es menester distinguir entre heredero y
legatario.
i) El heredero que sustrae dolosamente efectos de la sucesin tiene una doble sancin: en primer lugar
pierde la facultad de repudiar y no obstante la repudiacin contina siendo heredero, y en segundo lugar
pierde su cuota en el objeto sustrado.
ii) Respecto del legatario es menester distinguir si sustrae la cosa que le fue legada o una cosa distinta.
Si el legatario sustrae dolosamente el objeto legado pierde su derecho a ese objeto.
Ejemplo: la herencia est excesivamente gravada y el legatario deba responder por las deudas hereditarias
y testamentarias, en cuyo caso sustrae dolosamente el objeto que le fue legado para burlar a los
acreedores.
Si el legatario sustrae un objeto distinto de aquel que le fue legado debe restituirlo porque es un
objeto del cual no es dueo.
Art. 1231: sin perjuicio de las sanciones penales.
2) Los incapaces deben aceptar o repudiar por medio de un representante legal. El absolutamente
incapaz solo puede aceptar o repudiar por medio de su representante legal, y el relativamente incapaz
puede hacerlo representado o autorizado por su representante legal.
Pero respecto de los incapaces existen otras reglas especiales:
i) Deben aceptar la herencia con beneficio de inventario.
ii) Para repudiar una herencia o un legado de un bien raz o de bienes muebles que valgan ms de un
centavo se requiere autorizacin judicial con conocimiento de causa (1236).
Caractersticas de la facultad de aceptar o repudiar.
1)
Es un acto jurdico unilateral.
2)
Es transmisible (art. 957).
3)
No es susceptible de modalidades (art. 1227).
4)
Es un derecho indivisible (art. 1228).
5)
Puede ser expresa o tcita.
6)
Es irrevocable.
7)
Opera con efecto retroactivo.
8)
Debe ser pura y simple.
Si el heredero o legatario cuyos derechos en la sucesin no han prescrito, fallece despus de que la
asignacin se le ha deferido y antes de aceptarla o repudiarla, transmite esta facultad de aceptar o
repudiar.
Debe ser pura y simple. No se puede aceptar o repudiar bajo condicin o plazo.
La regla del art. 1227 constituye una calificada excepcin a la regla general, segn el cual los actos
patrimoniales son susceptibles de modalidad.
Por qu la aceptacin o repudiacin no puede sujetarse a modalidad?

72

Porque no slo esta comprendido el inters del asignatario que acepta o repudia, sino tambin el inters de
los otros asignatarios y de los acreedores.
La facultad de aceptar o repudiar es indivisible. No se puede aceptar una parte o cuota de la asignacin y
repudiar el resto (1228).
Pero cuando se sucede por el derecho de transmisin y son varios los herederos del transmitente o
transmisor, unos pueden aceptar y otros pueden repudiar su cuota, lo que no es sino aplicacin de las
reglas generales, porque cada heredero es dueo de su cuota.
La aceptacin o repudiacin puede ser expresa o tcita:
1) Es expresa cuando se toma el ttulo de heredero, NO cuando se hace en trminos formales y explcitos,
y se entiende que alguien toma el ttulo de heredero cuando lo hace en escritura pblica o privada
obligndose como tal heredero o en un acto de tramitacin judicial (1242).
2) Es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente la intencin de aceptarla
y que no hubiere tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero.
Cuando ejecuta lo que la doctrina llama acto de heredero, es decir, un acto que supone necesariamente la
intencin de aceptar porque no se hubiere podido ejecutar sino en virtud de tal calidad.
Si el heredero pide la posesin efectiva de la herencia, est aceptando expresamente, porque est tomando
el ttulo de heredero. Lo mismo ocurre si entabla la accin de particin o si pide la nulidad del testamento.
La enajenacin de efectos hereditarios constituye acto de heredero a menos que el heredero se haga
autorizar por el juez para enajenar y manifieste que su voluntad no es aceptar (1244).
Los actos puramente conservativos no constituyen actos de heredero (1243).
Claro esta que los actos conservativos unidos a otros antecedentes pueden constituir manifestacin de
voluntad en el sentido de aceptar.
La facultad de aceptar o repudiar es irrevocable.
Excepto:
i) Cuando en la aceptacin o en la repudiacin por parte del incapaz no se han cumplido las formalidades
legales.
Ejemplo: el representante legal del incapaz repudia un legado de un bien raz sin autorizacin judicial. La
repudiacin adolece de nulidad relativa y declarada la nulidad queda sin efecto.
ii) Se puede rescindir cuando ha sido obtenida con fuerza o dolo (1237).
La fuerza, de acuerdo a las reglas generales, debe ser grave, injusta y determinante.
El dolo debe ser determinante. No es necesario que sea obra de una de las partes, porque como se trata de
un acto jurdico unilateral, no hay partes.
iii) Puede rescindirse la aceptacin por lesin grave (excepcin en que la ley acepta la lesin en un acto
jurdico unilateral).
Puede rescindirse por lesin grave en virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena
conocimiento al momento de aceptar, y se entiende que hay lesin grave cuando el valor de las
asignaciones disminuye ms de la mitad.
Ejemplo: X le lega a J cinco millones. En un testamento posterior que J ignora, le impone la carga de
pagar deudas por tres millones. Hay lesin grave porque el valor de las asignaciones disminuye en ms de
la mitad en virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena conocimiento al tiempo de aceptar
(1234).

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iv) Tambin puede dejarse sin efecto, repudiarse, la revocacin cuando se repudia en perjuicio de los
acreedores de acuerdo al art. 1238. Los acreedores de los que repudia en perjuicio de los derechos de
ellos, podran hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiacin no se
rescinde, la palabra rescisin est mal empleada, no se revoca, si no a favor de los acreedores y hasta
concurrencia de sus crditos y en el sobrante subsiste.
Se discute si el art. 1238 constituye un caso de aplicacin de la accin oblicua o de la accin pauliana.
La accin oblicua es aquella en que el acreedor se sustituye al deudor en ejercicio de acciones, la
profesora cree que es un caso de accin pauliana, porque la asignacin opera con efecto retroactivo y se
entiende que el asignatario jams la tuvo, en cambio en la accin pauliana vuelve al patrimonio del
deudor.
La profesora cree que es un caso de accin pauliana porque las instituciones jurdicas se miran por sus
efectos jurdicos y aqu se producen los efectos de la accin pauliana porque la repudiacin queda sin
efecto slo en beneficio de los acreedores y hasta la concurrencia de sus crditos y en los dems subsiste.
La aceptacin o repudiacin opera con efecto retroactivo (1239).
Si el asignatario acepta se entiende que adquiri la asignacin en el mismo momento en el que le fue
deferida, y si repudi se entiende que no la adquiri jams.
Esta regla se aplica a las herencias y legados de especie y cuerpo cierto porque slo el legatario de especie
o cuerpo cierto adquiere por sucesin por causa de muerte.
Esta regla no se aplica al legatario de gnero porque el legatario de gnero adquiere por sucesin por
causa de muerte slo un derecho personal o de crdito y se va hacer dueo por tradicin. Por consiguiente,
los efectos de la aceptacin o de la repudiacin se producen desde que esta se produce hacia el futuro.
El art. 1239 guarda perfecta concordancia y armona con el art. 722 que se refiere a la posesin legal.
La herencia yacente es aquella que no ha sido aceptada por ningn heredero dentro de los 15 das
siguientes a la apertura de la sucesin siempre que no exista albacea con tenencia de bienes o habindolos
designado por el testador, este no haya aceptado el cargo.
Para estar frente a la herencia yacente, se requiere:
1) Que hayan pasado 15 das contados desde la apertura de la sucesin.
2) Que la herencia no haya sido aceptada por ningn heredero.
3) Que no exista albacea con tenencia de un bien o habindolo designado el testador, ste no haya
aceptado el cargo. Por qu? Porque el objeto de la declaracin de herencia yacente es nombrar un
curador, y si hay albacea con tenencia de bienes no es necesario porque el albacea administra los bienes.
Recordemos que la prescripcin se suspende a favor del heredero ignorado
La solicitud de la declaracin de herencia yacente se presenta ante el tribunal del domicilio del causante a
peticin del cnyuge, de los parientes del difunto o de cualquier persona que tenga inters en ella.
La resolucin que declara la herencia yacente debe publicarse por una vez en el diario de la comuna o de
la capital de la provincia y se procede a nombrar curador. Adems debe oficiarse a la direccin de tierras y
bienes nacionales para que declare que la herencia es vacante, es decir que pertenece al fisco (1240).
No es lo mismo herencia yacente que herencia vacante.
La herencia vacante es la que pertenece al Fisco en el quinto lugar del orden de sucesin intestada.
La herencia yacente es la antesala de la herencia vacante, porque declarada la herencia yacente, sino se
presenta ningn heredero a aceptarla, pasa el Fisco en el quinto orden de sucesin.
Quien denuncia una herencia yacente se lleva una recompensa. La denuncia de herencia yacente se
presenta ante la oficina de parte de la direccin de tierras y bienes nacionales, y el denunciador se hace
acreedor de una recompensa que asciende al 20% del caudal hereditario.
Esta recompensa se va a pagar cuando prescriban las acciones que puedan hacerse valer en contra del
Fisco, es decir cuando un tercero adquiera el derecho de herencia por prescripcin adquisitiva de 10 o 5
aos.

74

Efectos de la aceptacin y repudiacin.

Es menester distinguir si el heredero antes de ejecutar actos de heredero, ha efectuado inventario solemne
de los bienes hereditarios o no lo ha hecho.
i) Si no ha efectuado inventario solemne, se aplica el art. 1245 que seala que el que realiza actos de
heredero sin previo inventario solemne sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a
prorrata de su cuota hereditaria an cuando le impongan un gravamen que exceda el valor de los bienes
que hereda.
ii) Si ha realizado inventario solemne, gozar del beneficio de inventario, por lo que no va a responder de
las obligaciones testamentarias sino hasta concurrencia del valor total de los bienes heredados.
Este beneficio se fundamenta en la equidad, pues no es justo que el heredero comprometa todo su
patrimonio en el pago de deudas hereditarias y testamentarias. Adems no se perjudica a los acreedores del
causante, porque al contratar con el causante, tuvieron en vista los bienes del causante y no los bienes del
heredero.
El nico requisito que exige la ley para que opere el beneficio de inventario es la realizacin de
inventario solemne, antes de ejecutar acto de heredero (art. 1245 inc. 2).
No exige la ley que manifieste su voluntad, en el sentido de aceptar con beneficio de inventario.
Qu es inventario solemne? Es aquel que se hace previo decreto judicial ante un ministro de fe y 2
testigos, previa publicacin de 3 avisos en un diario de la comuna o de la capital de la provincia si en
aquella no hubiere, citacin de los interesados y protocolizacin ante un notario.
El Beneficio de Inventario: es aquel en virtud del cual el heredero no responde de las deudas
hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes hereditarios (1247).
El testador no puede prohibir al heredero que acepte con beneficio de inventario.
Por regla general, todos lo herederos pueden aceptar con beneficio de inventario.
Sin embargo, hay quienes estn obligados a aceptar con beneficio de inventario:
a) Los coherederos: cuando hay varios herederos y unos desean aceptar con beneficio de inventario y
otros no, prevalece la voluntad de los primeros.
b) El heredero fiduciario (1251).
c) Las personas jurdicas de Derecho Pblico.
d) Los incapaces.
Qu pasa si un incapaz o una persona jurdica de Derecho Pblico no acepta con beneficio de inventario?
La ley se lo concede de pleno derecho. Incluso quedan en mejor pie que si hubiesen aceptado con
beneficio de inventario, porque si aceptan con beneficio de inventario su responsabilidad queda limitada al
valor de los bienes al tiempo de la sucesin, y si no aceptan con beneficio de inventario, su
responsabilidad queda limitada al valor de los bienes al tiempo de la demanda.
Hay quienes no pueden aceptar con beneficio de inventario:
a) El que realiz actos de heredero sin previo inventario solemne.
b) El heredero que de mala fe omiti mencionar bienes en el inventario, por una pequea parte que sea, o
supuso deudas inexistentes (1256).
Efecto del Beneficio de Inventario.
El efecto del beneficio de inventario es limitar la responsabilidad de los herederos beneficiarios hasta
concurrencia del valor total de los bienes hereditarios.
Se discute acerca de si el beneficio de inventario, produce o no una separacin de patrimonios.

75

La cuestin tiene importancia, porque si estimamos que produce una separacin de patrimonios, los
acreedores hereditarios y testamentarios slo podrn dirigirse contra los bienes del causante.
En cambio, si no produce separacin de patrimonios, los acreedores pueden dirigirse sobre los bienes del
causante y sobre los bienes de los herederos hasta concurrencia del valor total de los bienes hereditarios.
Hay argumentos en uno y en otro sentido:
a) No produce separacin de patrimonios:
El artculo 1247, que define el beneficio de inventario, seala que la responsabilidad del heredero queda
limitada al valor total de los bienes que ha heredado y no ha los bienes que ha heredado.
Si el beneficio de inventario produjera una separacin de patrimonios, la ley necesariamente habra tenido
que limitar la facultad de disposicin del heredero respecto de los bienes hereditarios, lo que no hace.
Pero s lo hace tratndose del beneficio de separacin, el cual produce una separacin de patrimonios.
b) En sentido contrario, se argumenta con la regla del artculo 1610 N 4, en virtud de la cual, opera la
subrogacin por el slo ministerio de la ley, en favor del heredero beneficiario que paga con fondos
propios deudas de la herencia. Este heredero beneficiario que paga con fondos propios deudas de la
herencia, se subroga por el slo ministerio de la ley en los derechos del acreedor, en contra de los bienes
hereditarios.
Cul es el lmite de la responsabilidad del heredero beneficiario? El valor de los bienes al tiempo de la
demanda o el valor de los bienes al tiempo de abrirse la sucesin?
Somarriva estima que el lmite de la responsabilidad del heredero beneficiario es el valor de los bienes al
tiempo de la apertura de la sucesin, porque el heredero adquiere el dominio por sucesin por causa de
muerte y las cosas se producen y perecen para su dueo. Por consiguiente, al heredero aprovechan los
aumentos de valor y perjudican las disminuciones de valor que hayan experimentado los bienes
hereditarios.

76

XIV.

ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA.

Es la facultad que tiene todo aqul que probare su derecho a una herencia, para obtener que se reconozca
su calidad de heredero y se le restituya la herencia en su totalidad o en una cuota, cuando la herencia es
poseda por un tercero quien se atribuye la calidad de heredero.
Si bien tericamente puede pensarse que la accin de peticin de herencia puede intentarse para obtener el
reconocimiento de la calidad de heredero sin ninguna restriccin, en la prctica ello no es posible, porque
la accin de peticin de herencia por su tradicin, por su origen histrico, tiene por objeto la restitucin
del todo o parte de la herencia que est poseyendo un tercero invocando la calidad de heredero. Por lo
dems, as se desprende del artculo 1264.
El titular nunca ha perdido la calidad de heredero.
Caractersticas de la Accin de Peticin de Herencia.
1) Emana del Derecho Real de Herencia y es por consiguiente, una accin real. Se dirige en contra de
todo aqul que est poseyendo la herencia, invocando la calidad de heredero.
2) Es divisible. Cada heredero puede entablar la accin de peticin de herencia para obtener la restitucin
de su cuota en la herencia.
3) Tiene por objeto la universalidad jurdica herencia, que es un ente distinto de los elementos que la
componen. Por consiguiente, no es mueble ni inmueble, pero se rige por las reglas de las cosas muebles,
por cuanto constituye la regla general. Sin embargo, el heredero goza tambin de la Accin
Reivindicatoria, para obtener la restitucin de los bienes hereditarios reivindicables que han pasado a
terceros, mientras no hayan sido prescritos por estos. As lo dice el artculo 1268 en su inciso 1.

77

4) Es una accin patrimonial. Como consecuencia de ser una accin patrimonial es renunciable, en
virtud del artculo 12; es transferible, pasa al cesionario cuando se cede la herencia que est siendo
poseda por un tercero; y es transmisible, se transmite a los herederos del titular, porque est comprendida
en el patrimonio del causante.
5) Es prescriptible, pero como toda accin real, no se extingue por prescripcin extintiva, sino que se
extingue por la prescripcin adquisitiva del respectivo Derecho de Herencia (la herencia se adquiere
por prescripcin extraordinaria de 10 aos y excepcionalmente, por prescripcin ordinaria de 5 aos en el
caso del heredero putativo). Sin embargo, el art. 1269 seala que el derecho de peticin de herencia expira
en 10 aos.
Quines estn legitimados para entablar la accin de peticin de herencia?
1 Todo el que probare su derecho a una herencia. Quines son esas personas?:
a.
El verdadero heredero.
b.
Este heredero puede ser forzoso o voluntario, testamentario o abintestato, universal o de cuota.
El nico que no puede entablarla, es el heredero cuyo derecho est sujeto a condicin suspensiva,
porque mientras no se cumpla la condicin no adquiere el derecho.
2 El donatario de una donacin cuantiosa a ttulo universal, porque en virtud del artculo 1142 este
donatario se mira como heredero.
3 El cesionario de un Derecho de herencia, cuando la herencia que se cede esta siendo poseda por un
tercero y l se atribuye la calidad de heredero.
4 Los herederos de todos estos titulares.
En contra de quin se entabla?
Se entabla en contra de aqul que est poseyendo la herencia invocando la calidad de heredero, o
atribuyndose la calidad de heredero.
Puede entablarse en contra del cesionario del heredero aparente?
Se cede la calidad de heredero; por consiguiente, la accin de peticin de herencia no puede dirigirse en
contra del cesionario del heredero aparente.
Qu efectos produce?
Debe restituirse al actor todos los bienes comprendidos en la herencia, tanto aquellos respecto de los
cuales el causante era dueo, como aquellos respecto de los cuales el causante es un mero tenedor.
Por qu?
Porque sobre las cosas que tiene en mera tenencia el causante tiene un derecho personal o de crdito, que
est en el activo de su patrimonio.
Bien puede ocurrir que estando la herencia en poder del heredero aparente, ste haya hecho mejoras, haya
causado deterioros o haya enajenado los bienes comprendidos en la herencia.
En virtud del artculo 1266, a la restitucin de los frutos y al abono de las mejoras se aplican las reglas
sobre prestaciones mutuas, que contiene el cdigo en el Libro II al tratar de la accin reivindicatoria.
En cuanto a las enajenaciones, si el que ocupa la herencia est de mala fe, responde de todas las
enajenaciones y deterioros que hayan experimentado las cosas.
Si est de buena fe, slo responde de las enajenaciones y deterioros en cuanto se haya hecho ms rico.
Si ocup la herencia de buena fe, creyendo ser heredero, se entiende que se hizo ms rico en los casos que
seala el artculo 1688 del CC: cuando las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas le hubieren sido
necesarias, o no sindole necesarias subsistan y quisiere retenerlas (1267).

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El heredero tiene la accin de peticin de herencia para obtener la restitucin de todo o parte de la
herencia, pero tambin tiene la accin reivindicatoria en contra del tercero que adquiri la cosa, mientras
no la haya adquirido por prescripcin (1268 inc. 1).
Si entabla la accin reivindicatoria en contra del tercero, y aquel contra quien se dirige la accin
reivindicatoria estaba de buena fe, pero el que ocup la herencia estaba de mala fe (poseedor de la
herencia), entonces el heredero tiene dos acciones:
1) Accin reivindicatoria, en contra del que adquiri la cosa.
2) Pero tambin tiene una accin de indemnizacin de perjuicios en contra del que posee la herencia,
para que le complete lo que no alcanz a obtener en el ejercicio de la accin reivindicatoria y le indemnice
de todo perjuicio (1268 inc. 2).

XV.

PARALELO ENTRE ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA Y ACCIN DE

REFORMA DEL TESTAMENTO.

Son dos acciones diametralmente opuestas. Sin embargo, no son incompatibles, pueden entablarse ambas
en un mismo juicio.
1) La accin de reforma del testamento es una accin de naturaleza PERSONAL; se dirige en contra de
los asignatarios instituidos por el testador en su testamento.
La accin de peticin de herencia es una accin REAL.
2) La accin de peticin de herencia procede cuando la herencia est siendo poseda por un tercero, por
consiguiente es indiferente si la sucesin es testada o intestada.
La accin de reforma procede cuando el testador en su testamento vulnera las legtimas y las mejoras, por
consiguiente supone necesariamente una sucesin testada, porque en la sucesin intestada el causante no
puede vulnerar las legtimas ni las mejoras.
3) La accin de peticin de herencia persigue la restitucin del todo o parte de la herencia que est siendo
poseda por un tercero atribuyndose la calidad de heredero.
La accin de reforma del testamento persigue que se modifique el testamento en cuanto vulnere las
legtimas y las mejoras.
4) El titular de la accin de peticin de herencia es todo el que probare su derecho a la herencia.
Los titulares de la accin de reforma son los legitimarios, nica y exclusivamente.
Habiendo abuelos, padres, hijos y nietos a quin corresponde la accin de reforma?
A los hijos porque son los nicos que tienen inters en entablar la accin de reforma del testamento y
porque son los nicos que son legitimarios en este caso.

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5) La accin de peticin de herencia, como toda accin real, no se extingue por prescripcin extintiva,
sino que se extingue por la prescripcin adquisitiva del Derecho de herencia; por regla general, por
prescripcin adquisitiva extraordinaria de 10 aos y excepcionalmente, por prescripcin adquisitiva
ordinaria de 5 aos.
La accin de reforma prescribe en 4 aos, que se cuentan desde que los legitimarios tuvieron
conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. Es una prescripcin especial de corto tiempo,
que se interrumpe segn las reglas generales y, excepcionalmente, se suspende a favor de los legitimarios
que no tienen la libre administracin de sus bienes

XVI.

PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

Deudas hereditarias son las que el causante tena en vida.

Cargas testamentarias son las que se constituyen por testamento.
Las principales cargas testamentarias son los legados y el modo.
El Art. 1097 establece que los asignatarios universales con cualquiera palabra que se les llame, y aunque
en el testamento se les califique de legatarios, son herederos, y representan a la persona del testador para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, siendo tambin obligados al pago de las
cargas testamentarias, esto es, las que se constituyen por testamento y que no se han impuesto a
determinada persona.
En principio, la responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias es amplia. Responden de las
obligaciones del causante cualquiera que sean las fuentes de las cuales emanan, ya sean contractuales,
cuasicontractuales, delictuales, cuasidelictuales o legales. Sin embargo este principio tiene dos
importantes limitaciones:
1) Al heredero pasan las obligaciones transmisibles del causante. Las obligaciones intransmisibles se
extinguen por la muerte de su titular (obligaciones intuito persona, obligaciones que emanan de contratos
intuito persona, obligaciones que emanan del albaceazgo).
2) El heredero puede limitar su responsabilidad aceptando con beneficio de inventario.
En concepto de la generalidad de la doctrina, la responsabilidad de los herederos emana de la ley, porque
la ley los considera continuadores de la persona del causante.

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Cmo se dividen las deudas hereditarias entre los herederos?

Se dividen de pleno derecho entre los herederos a pro rata de su cuota hereditaria (1354).
Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 1356 y 1526.
Existe pues, una notable diferencia entre la divisin del activo y la del pasivo, porque mientras el pasivo
se divide de pleno derecho entre los herederos a pro rata de su cuota hereditaria, respecto del activo se
forma una comunidad a ttulo universal, que es necesario dividir mediante la particin.
1) La responsabilidad de los herederos es simplemente conjunta
2) La cuota del heredero insolvente no grava a los otros
3) Se extingue la solidaridad.
La solidaridad no se transmite por lo que el acreedor puede demandar a todos los herederos por el total de
la deuda, ya que todos ellos representan la persona del causante, pero a cada uno de ellos solo puede
demandarlos por la parte o cuota que le corresponde en la deuda a pro rata de su cuota hereditaria.
4) Se produce una compensacin parcial entra las deudas y crditos de los herederos y las deudas y
crditos del causante.
Art. 1357. Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, slo se confundir con su porcin
hereditaria la cuota que en este crdito o deuda le quepa, y tendr accin contra sus coherederos a prorrata
por el resto de su crdito, y les estar obligado a prorrata por el resto de su deuda.
Opera una compensacin parcial hasta concurrencia de la parte o cuota que a cada heredero corresponde
en el crdito que el deudor era del causante o hasta concurrencia de la parte o cuota que le corresponde a
la deuda si es acreedor del causante. En lo dems la obligacin se extingue.
Esta regla segn la cual las obligaciones se dividen de pleno derecho entre los herederos a prorrata de su
cuota hereditaria tiene ciertas excepciones;
i) Excepciones legales, que estn representadas por la indivisibilidad, pudiendo ser cada heredero
condenado al pago del total,
ii) O cuando existe una indivisibilidad de parte a que se refiere el Art. 1526.
Las otras excepciones pueden emanar del testamento o de una convencin entre los herederos ( 1358,
1359)
El testador en su testamento puede establecer una divisin distinta de las deudas, o bien los herederos
pueden convenir una divisin distinta de las deudas.
Lo que el testador disponga o lo que los herederos convengan afecta o no a los acreedores?
No, porque lo que se convenga es inoponible al acreedor, de modo que el acreedor tiene un derecho
optativo: demanda a los herederos a prorrata de su parte o cuota de la deuda o los demanda de la forma
establecida por el testador o convenida por los herederos.
El heredero que paga ms de lo que le corresponde de acuerdo a la divisin hecha por el causante o
convenida entre los herederos tiene derecho a repetir el exceso en contra de los coherederos a prorrata de
la parte o cuota que le corresponde en la cuota.
El heredero est obligado desde el punto de vista de la obligacin a la deuda a prorrata de su cuota
hereditaria.
Desde el punto de vista de la contribucin a la deuda est obligado en la forma establecida por el testador
o en la forma convenida por los herederos.

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Responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias

El pago de las deudas hereditarias corresponde a los herederos. Sin embargo, los legatarios pueden
eventualmente resultar responsables, la cual puede emanar de tres fuentes:
1) Del pago de las legtimas y mejoras: los legatarios responden del pago de las legtimas y de las
mejoras cuando el testador destin a legados una cantidad mayor de aquella que puede disponer
libremente. La accin de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen
contra los herederos (1362).
2) Por su responsabilidad subsidiaria a la de los herederos en el pago de deudas hereditarias.
Es indispensable que al tiempo de abrirse la sucesin no haya en ella bienes suficientes para el pago de
dichas deudas, porque si al abrirse la sucesin hay bienes suficientes para el pago de dichas deudas, los
legatarios no responden aunque despus no haya bienes. Esta es una sancin que la ley impone al acreedor
que no ha hecho valer oportunamente sus derechos.
3) Que la cosa legada est gravada con prenda o hipoteca.
Cmo concurren los legados al pago de las deudas hereditarias?
1) La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria a la de los herederos. El legatario goza de una
especie de beneficio de excusin.
2) Los legatarios responden de las deudas hereditarias hasta concurrencia de lo que recibieron a ttulo de
legado. Es una especie de beneficio de inventario (1364).
En cuanto al orden en que concurren los legados al pago de las deudas hereditarias, la ley establece una
verdadera divisin, y clasifica los legados en comunes y privilegiados. El acreedor debe dirigirse primero
contra los legados comunes y luego contra los legados privilegiados.
Son legados privilegiados:
1) Los legados estrictamente alimenticios, de los que el testador est obligado a dar por ley.
Art. 1170. Los asignatarios de alimentos no estarn obligados a devolucin alguna en razn de las deudas
o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan
desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo.
2) Aquellos que el testador expresamente ha exonerado del pago de las deudas hereditarias.
3) Los legados destinados a obras pas o de beneficencia pblica.
4) Las donaciones revocables y los legados en que el testador ha hecho entrega de las cosas donadas
al donatario o al legatario.
5) Los legados por causa onerosa: son aquellos que estn sujetos a un gravamen. Estos legados solo
contribuyen al pago de las deudas hereditarias una vez pagado el gravamen.
Art. 1363. Art. 1367.
Entonces el acreedor se dirige primero contra los legados comunes, y si estos no alcanzan se dirige contra
los legados privilegiados en un orden inverso al de sus fechas.
La responsabilidad de los legatarios es simplemente conjunta, por consiguiente la insolvencia de un
legatario no grava a los otros.
El legatario puede resultar obligado por la circunstancia que la cosa legada est gravada con prenda o
hipoteca. Si la cosa legada est gravada con prenda o hipoteca con que el testador no quiso gravarlas
expresamente al legatario, el legatario que se ve obligado a pagar al acreedor prendario o hipotecario en

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virtud del derecho de persecucin que concede la prenda o la hipoteca, se subroga por el solo ministerio de
la ley en los derechos del acreedor en contra de los herederos, y si la hipoteca garantizaba la deuda de un
tercero, se subroga por el solo ministerio de la ley en los derechos del acreedor en contra de este tercero.
Art. 1366. El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una
deuda hereditaria con que el testador no haya querido expresamente gravarle, es subrogado por la ley en la
accin del acreedor contra los herederos.
Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligacin de otra persona que el testador mismo, el
legatario no tendr accin contra los herederos.
Cmo se pagan las cargas sealadas por el testador en su testamento?
Las principales cargas testamentarias son los legados y los modos.
Las deudas hereditarias se pagan antes que las cargas testamentarias, porque constituyen una baja general
de la herencia y se deducen del acervo ilquido antes de determinar la herencia. En cambio, las cargas
testamentarias se pagan con cargo a la porcin de bienes de que el testador ha podido disponer libremente.
Respecto al pago de legados pueden presentarse 3 situaciones:
1) El testador impone la carga de pagar el legado a uno o ms asignatarios.
2) El testador ha distribuido el pago de los legados entre los herederos.
En ambos casos ha de estarse a la voluntad del testador.
3) Si el testador nada dice, los herederos responden del pago de los legados a prorrata de su cuota
hereditaria.
Beneficio de Separacin: es la facultad que tienen los acreedores hereditarios y testamentarios para
impedir que los bienes del causante se confundan con los bienes de los herederos, a fin de pagarse
ellos con los bienes del causante antes que los acreedores de los herederos, impidiendo que el
patrimonio del causante se confunda con el de los herederos (1378).
El fundamento del beneficio de separacin est en la equidad.
El beneficio de separacin corresponde nicamente a los acreedores hereditarios y testamentarios.
Ninguno puede pedirlo si el crdito est sujeto a plazo o condicin suspensiva, porque no es sino un
derecho auxiliar del acreedor.
Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separacin.
El heredero tiene una forma de proteger a sus acreedores, que es el beneficio de inventario.
El art. 1381 otorga un derecho muy importante a los acreedores personales del heredero. Si los bienes del
causante no alcanzan para pagar las deudas hereditarias y testamentarias, sobre los bienes del heredero se
pagan primero los acreedores del heredero, y solo si queda un remanente sobre este remanente- pueden
concurrir los acreedores hereditarios y testamentarios por el saldo insoluto de sus crditos.
Hay casos en que los acreedores del heredero no pueden pedir el beneficio de separacin: (1380).
1) Cuando lo han renunciado: por aplicacin del art. 12, y la renuncia puede ser expresa o tcita. Expresa
es cuando se hace en trminos formales y explcitos, y tcita cuando el acreedor reconoce al heredero
como deudor, aceptando un pagar, fianza, hipoteca, prenda del heredero, o un pago parcial de la deuda.
2) Cuando los bienes del causante salieron de manos del heredero.
3) Cuando los bienes del causante y del heredero se han confundido de manera que no es posible
diferenciar.
El beneficio de separacin que se concede a un acreedor opera en favor de todos.

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El beneficio de separacin obsta a los herederos porque solo en parte tiene aplicacin por la resolucin
que concede la posesin efectiva, pero debiera presentarse contra los acreedores del deudor, porque son
estos los que resultan perjudicados. Se tramita conforme a las reglas del juicio sumario.
Hay un caso en que la ley de pleno derecho concede el beneficio de separacin: (art. 50 de la Ley de
Quiebras) en virtud de lo all dispuesto, la sucesin de una persona difunta puede ser declarada en quiebra,
siempre que la causal se produzca en vida del causante y la quiebra se solicite dentro del ao siguiente al
fallecimiento. Declarada la quiebra, los acreedores gozan del beneficio de separacin de pleno derecho.
Desde cuando produce efectos el beneficio de separacin?
Es menester distinguir los bienes muebles de los bienes races.
i) Tratndose de bienes muebles, produce efectos desde la resolucin que lo concede.
ii) En los bienes races produce efectos desde que la resolucin que lo concede se inscribe en el registro de
interdicciones y prohibiciones de enajenar del CBR respectivo. Esta inscripcin constituye una
solemnidad por va de publicidad, de modo que si no se practica, el beneficio de separacin es inoponible
a los acreedores del heredero, que dispondrn de sus crditos.
Efectos del beneficio de separacin respecto del heredero
El efecto que produce es limitar su facultad de disposicin respecto de los bienes hereditarios.
Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la
apertura de la sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago de sus crditos hereditarios o
testamentarios, podrn rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios
que gocen del beneficio de separacin. Lo mismo se extiende a la constitucin de hipotecas o censos
(1384).
La ley emplea mal la palabra rescisin, que es la nulidad relativa. Aqu no hay un vicio de nulidad.
Esta situacin se asemeja mucho a la accin pauliana. Para que la enajenacin pueda dejarse sin efecto se
requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
1) Que las enajenaciones no se haya hecho para el pago de deudas hereditarias o testamentarias. Ello es
lgico, porque el beneficio de separacin persigue evitar que con los bienes del causante se paguen los
acreedores que no tienen derecho a pagarse.
2) Las enajenaciones deben haberse hecho dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la apertura de
la sucesin.
3) Que al momento de dejarse sin efecto el acto los acreedores gocen del beneficio de separacin. No es
necesario que gocen del beneficio al momento de la enajenacin, basta con que gocen de l al momento en
que el acto se celebr.
Las enajenaciones hechas con posterioridad a los seis meses de abierta la sucesin, podrn dejarse sin
efecto al cumplirse los requisitos de la accin pauliana; esto es, fraude del deudor y perjuicio al acreedor.

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XVII. PARTICIN DE BIENES

Las reglas del titulo X del libro III tienen enorme importancia porque no solo se aplican a la particin de
la masa hereditaria, tambin se aplican a la particin de toda comunidad: a la particin de la comunidad
emanada del cuasicontrato de comunidad, a la particin de la sociedad conyugal que se forma una vez
disuelta la sociedad conyugal y practicada la liquidacin y tambin a la particin de la comunidad que se
forma entre los socios respecto de los bienes sociales una vez disuelta la sociedad civil.
La Corte Suprema ha dicho que la particin es un conjunto complejo de actos que tienen por objeto poner
fin al estado de indivisin, mediante la distribucin entre los copartcipes del caudal que se posea
proindiviso, en cuotas o partes que guarden relacin con los derechos de cada uno.
ART 1317: Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer
en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no
hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el
pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de
servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.
Este derecho a pedir la particin mal llamado accin de particin. Como no es una accin no responde al
concepto que la accin tiene en derecho procesal.
Por otra parte la particin no supone siempre la existencia de un juicio para accionar, porque puede
realizarse en perfecta armona entre los comuneros.
Caractersticas Del Derecho A Pedir La Particin
1) Es irrenunciable: la ley mira con malos ojos el estado de indivisin o comunidad, porque la
comunidad entraba la libre circulacin de los bienes.

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2) Es un derecho imprescriptible: no se extingue por prescripcin extintiva, pero si aceptamos la

prescripcin adquisitiva entre comuneros, ya no podr entablarse la accin de particin si un comunero ha
adquirido la cosa comn por prescripcin adquisitiva.
3) Es un derecho absoluto: no cabe abuso a su respecto, puede ejercerse por buenas o malas razones, se
puede ejercer con el solo objeto de perjudicar a los dems.
Sin embargo hay ciertos hechos que obstan el ejercicio del derecho a pedir la particin:
a) Pacto de indivisin: los comuneros pueden pactar indivisin hasta por 5 aos, sin perjuicio de lo cual
antes de vencer el plazo pueden prorrogarlo por otros 5 aos. Si se pacta indivisin por ms de 5 aos el
exceso es nulo de nulidad absoluta, aunque hay quienes dicen que todo el pacto es nulo de nulidad
absoluta.
b) La indivisin forzada: aquellas comunidades que tienen su origen en la ley y que la ley manda
mantener indivisas, por ejemplo, la servidumbre cuando est en manos de 2 o ms personas, la propiedad
fiduciaria cuando est en manos de 2 o ms personas, la medianera es una comunidad forzada respecto
del nudo medianero, la copropiedad sobre el suelo de los edificios de pisos o departamentos, los bienes de
uso comn de los condominios, propiedades sobre tumbas o mausoleos (inc. 3 art. 1317).
Quin puede pedir la particin de las cosas comunes?
Cualquier consignatario, el heredero, el legatario puede pedir la particin del objeto legado cuando el
objeto ha sido legado a dos o mas personas, el nico que no puede pedirla es el asignatario condicional
porque esta sujeto su derecho a condicin suspensiva, porque mientras no se cumpla la condicin no
adquiere su derecho, si hay fideicomisario no puede pedir la particin , el propietario fiduciario si puede
pedir la particin, pero si la propiedad es de dos o mas personas no puede pedir la particin.
Los otros coasignatarios del que est sujeto a condicin suspensiva pueden pedir la particin asegurando
competentemente al asignatario condicional lo que le correspondera una vez cumplida la condicin ART
1319 C. C.
Art. 1319. Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condicin suspensiva, no tendr derecho para
pedir la particin mientras penda la condicin. Pero los otros coasignatarios podrn proceder a ella,
asegurando competentemente al coasignatario condicional lo que cumplida la condicin le corresponda.
Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observar lo prevenido en el ttulo De la propiedad
fiduciaria.
Los dems coasignatarios si pueden pedir la particin.
El cesionario puede pedir la particin?
S, Porque pasa a ocupar la misma situacin jurdica que el cedente, los herederos de estas persona
pueden pedir la particin, pero deben actuar de comn acuerdo o mediante un procurador comn, porque
ellos, en su conjunto representan la persona del causante, es lo que nos dicen los ART 1320, 1321 c. Civ .
los acreedores no pueden pedir la particin porque la accin oblicua o subrogatoria tiene una aplicacin
excepcional en nuestro derecho y la ley no autoriza a los acreedores a subrogar a su deudor en el ejercicio
del derecho a pedir la particin, salvo un caso muy calificado de excepcin que se encuentra en el CPC
ART 519 a 524, que tiene relacin con el juicio ejecutivo. En Francia los acreedores pueden pedir la
particin porque la accin oblicua o subrogatoria es de aplicacin general, se trata de pedir la particin de
los bienes de una comunidad en que tenga inters un incapaz, para provocar la particin se requiere
autorizacin judicial
Si se trata de provocar la particin de bienes por el marido, bienes en que tenga inters la mujer en que
tenga inters la mujer, requiere autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio, pero esto se requiere
para provocar la particin o sea para entablar la accin de particin, si los otros copartcipes piden la
particin no se requiere autorizacin alguna.

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Quin puede hacer la particin?

1) El causante.
2) Los coasignatarios de comn acuerdo.
3) Por la designacin de un juez arbitro que se llama juez partidor.
1) El causante: puede hacerla por acto entre vivos o por testamento.
a) Si la hace por acto entre vivos, no se sujeta a solemnidad alguna. Se sostiene que debe hacerla por
escritura pblica porque es uno de los requisitos del nombramiento del partidor. No es necesario, porque la
ley no establece esta solemnidad y las solemnidades son de derecho estricto por lo que no pueden
aplicarse por analoga.
Art. 1197 el que deba una legtima podr en todo caso sealar las especies en que haya de hacerse su
pago; pero no podr delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies.
Art. 1318 para hacer la particin es necesario tasar los bienes con cargo a los cuales se van a formar
hijuelas que se van a adjudicar a los consignatarios.
Como el causante segn el art. 1197 no puede tasar los bienes con cargo a los cuales se pagan las
legitimas, no podra hacer la particin habiendo legitimarios.
Sin embargo, estas disposiciones pueden conciliarse si el causante se limita a sealar los bienes, con cargo
a los cuales se pagan las legtimas, pero el causante puede hacer la particin y tasar los bienes incluso a
nivel de legitimarios, pero esta particin no obliga a los legitimarios en cuanto vulnere sus derechos, es
inoponible a los legitimarios y pueden entablar la accin de reforma del testamento.
De tal manera que los art. 1197 y 1318 son perfectamente conciliables.
La particin requiere autorizacin judicial: (1342)
1) Cuando en la particin tengan inters personas sujetas a tutela o curadura.
2) Cuando en la particin tengan inters personas ausentes que no han designado representante.
No es propio decir que la particin requiere autorizacin judicial cuando tienen inters personas incapaces,
porque el menor adulto es incapaz y la particin en que l tiene inters no requiere aprobacin judicial.
2) Los coasignatarios de comn acuerdo.
a) Que no hayan cuestiones previas que resolver.
b) Que estn todos de acuerdo en la forma de hacer la particin
c) Que la particin se haga de la misma forma que si lo hiciera un juez partidor, o sea, que la tasacin de
los bienes sea hecha por peritos, pero las partes de comn acuerdo an habiendo legatarios de los bienes
pueden tasar los bienes si se trata de tasar bienes muebles o bienes races, cuando se trata de bienes
muebles o el valor mnimo de un bien inmueble para la subasta, y tambin deben existir en autos los
antecedentes que justifiquen la tasacin hecha por las partes (1325).
3) Particin ante juez partidor.
Es un juez rbitro. La particin de acuerdo al art. 227 del COT es una cuestin de arbitraje forzoso, por
lo que jams podra conocer de una particin la justicia ordinaria.
Este partidor por regla general ser un rbitro de derecho, pero si las partes son plenamente capaces
pueden darle el carcter de mixto o rbitro arbitrador. Si hay incapaces entre los interesados jams
podr ser juez partidor un rbitro arbitrador, tendr que ser un rbitro de derecho y excepcionalmente
mixto, previa autorizacin judicial por razones de conveniencia manifiesta.

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Para ser partidor hay que ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesin y tener la libre
administracin de sus bienes. Si el partidor no rene los requisitos el nombramiento adolece de nulidad
absoluta.
Quin puede nombrar partidor?
1) El causante (1324) por acto entre vivos (por escritura pblica) o por testamento. Si lo hace por
testamento, debe sujetarse a las solemnidades del testamento y no puede revocarse sino en virtud de otro
testamento.
2) Los coasignatarios de comn acuerdo.
3) La justicia ordinaria.
Cuando el partidor no ha sido nombrado por la justicia y hay incapaces entre los interesados, el
nombramiento requiere aprobacin judicial, y si se trata de nombrar partidor para que proceda a partir una
comunidad en que tiene inters la mujer casada en sociedad conyugal, el marido requiere autorizacin de
la mujer o de la justicia en subsidio.
El partidor es libre para aceptar o rechazar el cargo. La aceptacin debe ser expresa.
Si el partidor no acepta expresamente estamos frente a nulidad procesal por incompetencia del tribunal,
que podr impugnarse por la va del recurso de casacin en la forma. Adems el partidor debe jurar
desempear su cargo fielmente y debe desempear su cargo en el trmino de 2 aos contados desde su
aceptacin expresa y juramento.
El juez no puede ampliar este plazo, slo puede restringirlo. Las partes pueden ampliar o restringir el
plazo.
Competencia Del Partidor
Conoce de todas aquellas cuestiones que sirviendo de base a la particin la ley no entrega al conocimiento
de la justicia ordinaria.
1) La regla general es que la competencia del partidor esta determinada por la voluntad de las
partes.
2) Conoce de todas las cuestiones que la ley le encomiende expresamente.
3) Conoce de todo aquello que la ley no entrega al conocimiento de la justicia ordinaria. A la justicia
ordinaria le corresponde determinar cuales son los bienes comunes, cuales son los comuneros y cual
es el derecho que a cada uno corresponde en la comunidad.
4) El partidor carece de facultades conservativas, disciplinarias y de imperio.
Puede ocurrir que el partidor no tenga que resolver ninguna controversia y que solo se limite a ejecutar los
acuerdos de las partes. Como en la particin prima la voluntad de las partes, el partidor debe estar a la
voluntad de estas.
La particin se anula o rescinde de la misma manera que los contratos (1348).
La competencia del partidor se extiende nica y exclusivamente a quienes pactaron el compromiso,
porque el compromiso es un contrato y por lo tanto se aplica el efecto relativo de los contratos.
Hay ciertas cuestiones que pueden hacerse valer indistintamente ante el partidor o ante la justicia
ordinaria:
1) Los acreedores pueden cobrar su crdito ante el partidor o ante la justicia ordinaria.
2) Los albaceas, administradores o tasadores pueden rendir cuenta y cobrar sus honorarios ante el partidor
o ante la justicia. El partidor responde de culpa leve en el ejercicio de su cargo y est obligado a formar
una hijuela pagadera de deudas, y si no lo hace incurre en responsabilidad. El albacea est obligado a

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exigir al partidor que forme la hijuela ART 1798 C.Civ no puede comprar las cosas que se vendan a
consecuencia del litigio aunque la venta se haga en publica subasta, es una incapacidad para comprar.
Particin se desenvuelve:
1 Cuestiones previas.
2 Juicio de particin
3 Sentencia del partidor que se llama laudo y ordenata.
Cuestiones previas a la particin.
Estas cuestiones previas son las siguientes:
1. La apertura y comunicacin del testamento segn ley.
2. Debe concederse la posesin efectiva de la herencia.
3. Faccin de inventario y tasacin
4. Nombramiento de curador a los incapaces.
El inventario puede ser simple o solemne, pero si hay incapaces, el inventario debe ser solemne.
La tasacin debe hacerla un juez, pero pueden hacerlo las partes de comn acuerdo, aun cuando existan
incapaces si se trata de tasar bienes muebles y tratndose de bienes races si se trata de fijar un mnimo
para la subasta, y siempre que existan en autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las
partes.
Si entre los interesados hay incapaces y tienen inters en la particin, tanto el incapaz como su
representante legal debe nombrarse al incapaz un curador especial.
El juicio de particin comienza con la aceptacin expresa del partidor y su juramento, continua en
audiencias verbales o comparendos que pueden ser ordinarios o extraordinarios. Las operaciones ms
importantes son la liquidacin y la distribucin y termina el proceso con la sentencia del partidor llamada
laudo y ordenata.
La liquidacin consiste en determinar cuales son los bienes comunes y cual es la cuota que a cada
comunero o indivisario corresponde en esa suma.
Previo es que se determine por la justicia ordinaria en caso de conflictos, quienes son los indivisarios,
cuales son los bienes comunes u cual es la cuota de cada uno.
El partidor si los bienes del causante estn confundidos con bienes de otras personas debe proceder a la
separacin de patrimonios para transformar este acerbo bruto o comn en acerbo ilquido, el caso ms
tpico es la persona que fallece casada bajo el rgimen de sociedad conyugal. Previo a la particin de la
herencia es necesario liquidar la sociedad conyugal y no hay inconvenientes en que lo haga el mismo
partidor.
Determinado el acervo ilquido proceder efectuar las bajas generales, deducidas las bajas generales
tenemos el acerbo liquido y el partidor ver si procede o no la formacin de acerbos imaginarios.
Si procede la formacin de los acervos imaginarios proceder a formarlos.
Enseguida el partidor determina de acuerdo al testamento o a la ley lo que corresponde a cada indivisario.
La distribucin tiene por objeto que los bienes comunes sean adjudicados a los comuneros, de acuerdo a
sus derechos en la comunidad. La distribucin en trminos muy simples consiste en repartir los bienes
comunes hasta enterar la cuota de cada comunero.
As, por ejemplo, el partidor dir el acerbo partible es de 600.
De acuerdo al testamento corresponde a Juan 1/3 y a Pedro 2/3. Adjudicar a Juan acciones por el monto
de 200 y a Pedro un inmueble que vale 400, eso es la distribucin, repartir los bienes comunes hasta
enterar la cuota de cada uno mediante adjudicacin.

89

La regla primera que es fundamental en materia de distribucin es que prima la voluntad de las partes, el
partidor debe respetar el acuerdo unnime de los interesados o comuneros, sea cual fuere. Esta es la regla
primera y fundamental: la voluntad de las partes.
A falta de acuerdo, aplicamos las 11 reglas del artculo 1337 del cdigo civil. Pero antes de esta regla hay
que distinguir dos cosas:
Primero si estos bienes admiten cmoda divisin.
O si los bienes no admiten cmoda divisin.
Si los bienes admiten cmoda divisin se distribuyen en naturaleza, as por ejemplo, si l amasa comn
se compone de un fundo de 30 cuadras, de 30 millones de pesos y de tres mil acciones, el ideal del
legislador, habiendo tres indivisarios es que a cada uno le correspondan 10 cuadras de fundo de 10
millones de pesos y mil acciones. O sea el ideal del legislador es que los bienes se distribuyen en
naturaleza de manera que a cada comunero corresponda una parte del bien comn, ese es el ideal del
legislador.
Si los bienes no admiten cmoda divisin disminuye el valor del bien, por ejemplo, un predio de
escasa extensin, cuya divisin diminuir el valor del bien, se saca a remate.
El remate puede ser en privado, entre los indivisarios con admisin de postores extraos. Basta que un
interesado lo pida para que el remate tenga que hacerse en pblica subasta.
Si corresponde en la subasta la cosa a un indivisario hay adjudicacin, si la cosa la saca a remate un
tercero extrao hay compraventa y los vendedores son los comuneros, porque la adjudicacin solo tiene
cabida tratndose de comuneros.
El artculo 1334. El partidor debe observar la voluntad unnime de los interesados sea cual fuere.
El artculo 1337 n1.
El producto del remate pasa a ocupar la misma situacin jurdica del bien rematado, del bien subastado y
se distribuye entre los coasignatarios a prorrata de sus derechos. No habiendo quien ofrezca mas que el
valor de tasacin convencional, mencionado en el artculo 1335 y compitiendo 2 o ms asignatarios sobre
la adjudicacin de una especie, el legitimario ser preferido quien no lo sea, o sea, que en la subasta se
esta rematando el bien por el valor de tasacin y concurren un legitimario con quien no lo sea tiene
preferencia para adjudicarse el bien el legitimario.
Por ejemplo, de uno o ms fundos que se adjudiquen a un solo individuo sern si ello fuere posible
continuar, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas o que en la continuidad
resulte mayor perjuicio a lo dems interesados que la separacin del adjudicatario
Enseguida el cdigo da reglas relativas a la administracin de los fundos y seala:
Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el
mismo asignatario sea dueo.
O sea, con preferencia al dueo de un fundo se le adjudica un fundo vecino. Articulo 1337 n4 del c.c.
1337n5: en la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias para su cmoda
administracin y goce.
La regla sexta es muy importante art. 1337 n6.
O sea, el partidor siempre que cuente con el consentimiento de los interesados puede adjudicar a un
comunero la nuda propiedad a otro en usufructo, o a un comunero la propiedad y a otro un derecho de uso
y habitacin. Pero para hacerlo necesita el legtimo consentimiento de los dems, ste es un caso que se
seala como ejemplo en el sentido de que el derecho de usufructo, uso o habitacin pueden tener un origen
judicial, al juicio de Mara Dora Martinic, no tiene un origen judicial, porque el partidor requiere el
consentimiento unnime de los interesados.

90

En la particin de una herencia o lo que de ella ha restado despus de las adjudicaciones mencionadas en
nmeros anteriores, que ha de guardar la posible igualdad adjudicando a cada uno de los coasignatarios
cosas de la misma naturaleza y calidad que los otros, as en las cuotas o lotes de la ms partible.
Esta regla primera de los bienes admite cmoda divisin se distribuyen en naturaleza, este es el ideal del
legislador, que a cada momento corresponde una parte de los bienes comunes.
Si el ideal no puede cumplirse porque los bienes no admiten cmoda divisin, aplicamos las reglas que
estamos estudiando.
Otro propsito del legislador en materia de particin es la igualdad. El legislador quiere que exista
perfecta igualdad entre las adjudicaciones hechas a coasignatarios.
Art. 1337 n8.
Siempre va a primar el consentimiento unnime de los interesados, por eso les deca yo que si bien la
particin es un juicio tiene mucho de contrato y por ello el art. 1348 establece que las particiones se
anulan o se rescinden de la misma manera que los contratos.
Cada uno de los interesados podr reclamar de la composicin de los lotes antes de efectuar el sorteo.
Las adjudicaciones parciales no requieren aprobacin judicial aun cuando hayan incapaces.
Cumplindose, dice la regla 11, con lo prevenido. Art. 1337 n11.
Por que?, Porque para nombrar partidor, cuando se trata de personas que no tienen la libre administracin
de sus bienes se refiere que e nombramiento del partidor debe ser aprobado por la justicia y para provocar
la particin se requiere tambin autorizacin judicial. Por eso las adjudicaciones parciales no requieren
aprobacin judicial.
El nmero 10, es de gran inters por que consagra el derecho de adjudicacin preferente del cnyuge
sobreviviente.
El propsito del legislador de la ley 19.585 fue mejorar la situacin hereditaria del cnyuge sobreviviente
y la mejora de dos maneras, a travs de dos vas:
Primero: instituye al cnyuge legitimario derogando la porcin conyugal. Y la legitima de cnyuge
asciende a las legitima rigorosa o efectiva de un hijo si concurre solamente un hijo. Y si concurre con ms
de un hijo el doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponde a cada hijo.
Recordemos que la porcin mnima del cnyuge, la porcin mnima garantizada es la cuarta parte de la
herencia, si la herencia es totalmente intestada. La cuarta parte de la mitad legitimara si el causante
dispone de la cuarta de mejora y de la cuarta de libre disposicin, y la cuarta parte de la porcin en que se
sucede abintestato si el causante dispone solamente de la cuarta de mejoras o solamente de la cuarta de
libre disposicin.
Segundo: La otra va por la cual el legislador protege la situacin hereditaria del cnyuge sobreviviente es
mediante el derecho de adjudicacin preferente.
El derecho de adjudicacin preferente lo tiene latamente explicado en el material que se nos dio para el
taller de manera que ella lo va a explicar someramente.
El derecho de adjudicacin preferente consiste en que el cnyuge sobreviviente tiene derecho a que s ele
adjudique en propiedad el inmueble en que reside, siempre que sea o haya sido residencia principal de la
familia y los muebles que lo guarnecen.
As lo dice el art. 1337 n10.
Se trata de proteger al cnyuge para no privarlo de la vivienda en que reside, por que muchas veces la
vivienda se saca a remate para pagar las legtimas y el cnyuge sobreviviente quedaba en la mayor
desproteccin.
Caractersticas:

91

 Este derecho de adjudicacin preferente se caracteriza por que es personalismo la parte final del art.
1337 n10 dice: El derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni
transmitirse. Es un derecho personalismo y por consiguiente no se transmite ni se transfiere.
Es un derecho imprescriptible.
Es un derecho absoluto, es absoluto en el sentido que no cabe abuso a su respecto. El cnyuge tiene
derecho a la adjudicacin en propiedad del inmueble en que reside que sea o haya sido residencia
principal de la familia aun cuando ejerza este derecho con el solo objeto de perjudicar a los dems.
Esta institucin no tiene nada que ver con el bien familiar, no es necesario que le bien haya sido declarado
bien familiar, eso que quede claro, no se vincula con la institucin de bienes familiares. Se trata del bien
raz en que el cnyuge reside y que sea o haya sido residencia principal de la familia y de los muebles que
lo guarnecen, pero si el valor de estos bienes fuere superior a la cuota del cnyuge este puede pedir que se
constituyan a su favor derechos de uso y habitacin segn la naturaleza de los bienes gratuitos y
vitalicios.
El derecho de habitacin recae sobre bienes inmuebles y el derecho de uso sobre bienes muebles.
El derecho de adjudicacin preferente obliga al partidor, el partidor esta obligado a adjudicar al cnyuge
sobreviviente con cargo a su cuota el inmueble en que resida y los muebles que lo guarnecen.
El derecho de uso o habitacin hay que pedirlo al partidor y es facultativo para el partidor concederlo o
no. No hay inconveniente en que se le adjudiquen parte de los bienes en propiedad y parte en uso o
habitacin.
La ley no se pone en este caso, pero no hay ningn inconveniente en que se le adjudique parte en
propiedad y parte constituyendo derecho de uso o habitacin.
El derecho de habitacin no ser oponible terceros mientras no se inscriba la resolucin que lo constituye
n el registro conservatorio de bienes races, se trata de una formalidad por va de publicidad y es la manera
de efectuar la tradicin del derecho de uso o habitacin.
En todo lo no previsto por estas regla el uso y habitacin se rige por lo dispuesto en el titulo X del libro I.
El derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla, no puede transferirse no transmitirse.
El fin, la finalidad del legislador es muy loable, se trata de no privar al cnyuge de la residencia, de la
casa en que vive, pero romper la igualdad en la particin, de eso no cabe duda.
La adjudicacin es el acto esencial de la particin. La adjudicacin es el acto en virtud del cual se entrega
a un comunero bienes determinados en reemplazo de su cuota.
Ustedes saben, porque lo vieron en segundo ao, que el comunero tiene sobre toda la comunidad un
derecho cuotativo ideal, abstracto, exclusivo y excluyente, indeterminado, por eso el heredero puede
enajenar su cuota, hipotecar su cuota, porque tiene un derecho absoluto sobre su cuota.
Pero la cuota, el derecho cuotativo ideal, abstracto, exclusivo, excluyente, indeterminado se ejerce sobre
toda la comunidad, o sobre todos los bienes comunes siguiendo la teora romana. Y no es lo mismo el
derecho del comunero sobre los bienes comunes, porque solamente l tiene un derecho de uso sobre el
bien, pero mediante la adjudicacin se singulariza ese derecho cuotativo, ideal, abstracto en bienes
determinados. Mediante la adjudicacin se radica ese derecho ideal, abstracto sobre bienes determinados.
La adjudicacin puede ser en naturaleza o con alcances.
Es en naturaleza cuando se adjudican bienes cuyo valor es exacto al valor de la cuota.
Es con alcances cuando al comunero se le adjudican bienes que exceden el valor de la cuota.
Los alcances son una suma de dinero que en virtud de la adjudicacin hecha a un comunero exceden el
valor de la cuota.
Por ejemplo: El comunero tiene una cuota por 5.000 y se le adjudican bienes por 5.500, resulta alcanzado
por 500.
El comunero que resulta alcanzado debe pagar el resultado de sus alcances y de acuerdo al art. 662 c.p.c,
la hipoteca puede tener su origen en el contrato de hipoteca seguido de la tradicin o en la ley la hipoteca
legal procede cuando a un comunero se le adjudican bienes que exceden el 80% de su haber probable en la

92

comunidad. Si a un comunero se le adjudican bienes que exceden el 80% de su haber probable debe pagar
de contado el exceso.
Y si no lo paga al contado queda constituida hipoteca por el solo ministerio de la ley sobre los bienes
races que se le hayan adjudicado. Para garantizar el pago de los alcances.
Esto es una hipoteca que tiene su origen en la ley, y el ttulo es la ley. Pero para que surja a la vida jurdica
el derecho real de hipoteca se requiere la tradicin, que se efecta mediante inscripcin del titulo en el
registro conservatorio de bienes races, o sea el ttulo es la ley, pero pata que surja el derecho real de
hipoteca se requiere la tradicin, que se efecta mediante la inscripcin del titulo en el registro
conservatorio de bienes races
En este caso tratndose de la hipoteca legal, se presenta la particularidad de que le partidor esta obligado a
constituir hipoteca, de oficio, aunque nadie se lo pida, basta que en el acto de adjudicacin aparezca que se
han adjudicado bienes que exceden el 80% de su haber probable. Si el partidor no inscribe la hipoteca
legal incurre en responsabilidad y le comunero perjudicado podr entablar accin de perjuicios en su
contra.
Sin embargo, la hipoteca legal puede reemplazarse por otra caucin suficiente, calificada por el partidor.
El art. 662 del CPC expone que el 80% de lo que le corresponde percibir.
Art. 662 del CPC inc. final.
Ahora la hipoteca generalmente tiene su origen en el contrato de hipoteca, este es el ttulo, el contrato de
hipoteca efectuada la tradicin.
La hipoteca legal procede cuando un comunero se le adjudican bienes que exceden el 80% de los que le
corresponden sino pago de contado dicho exceso a menos que el partidor acepte otra opcin.
Pero para dar mas garanta al derecho real de hipoteca no basta la ley que es el ttulo se requiere de la
tradicin que se efecta mediante la inscripcin del titulo en el registro de hipotecas y gravmenes del
conservador de bienes races.
Por que se establece la hipoteca legal?, Cul es su fundamento?.
El fundamento de la hipoteca legal radica en que las particiones no se resuelvan por el no pago de los
alcances, no opera la resolucin respecto de la particin, este es el fundamento, la razn de ser de la
hipoteca legal.
Enseguida el partidor proceder a la divisin de los frutos. Los frutos que producen los bienes comunes
pertenecen a los comuneros a prorrata de sus cuotas, respecto a los frutos que producen los bienes
comunes se forma una comunidad, de tal manera que la hijuela de cada comunero se compone del
derecho, su cuota en los bienes comunes y su cuota en los frutos.
Tratndose de legados de especie o cuerpo cierto, el legatario adquiere el dominio por sucesin por causa
de muerte y por consiguiente se hace dueo de los frutos desde el momento de la apertura de la sucesin a
menos que sea un legatario cuyo derecho esta sujeto a condicin suspensiva o a plazo suspensivo, en cuyo
caso los frutos le pertenecen cumplido el plazo o cumplida la condicin, porque le derecho no va a existir
hasta el cumplimiento del plazo o el cumplimiento de la condicin al menos que el testador disponga de
otra cosa.
El testador puede disponer que al legatario de especie o cuerpo cierto le pertenezcan los frutos desde el
momento de la apertura de la sucesin, aunque este sujeto a condicin suspensiva o a plazo. Es lo que nos
dice el artculo 1338 n1 CC .
Sabemos que le legatario de genero adquiere por sucesin por causa de muerte solamente un derecho
personal o de crdito, porque le dominio debe radicar en cosas determinadas especficamente. Y este
legatario de gnero va a adquirir el dominio de la cosas legadas por tradicin. Se hace dueo de los frutos
desde el momento en que se le efecta la tradicin o desde que los herederos se constituyen en mora de
entregar. Artculo 1338 n2.
O sea, corresponde pagarlos al heredero o al legatario moroso.

93

Quin paga los frutos del legado de especie o cuerpo cierto?

Los frutos del legado de especie o cuerpo cierto los pagan los herederos, o sea, gravan la masa hereditaria
a menos que le causante haya impuesto esta obligacin a una o ms participes de la sucesin.
Articulo 1338 n 3 y 4.
N3, o sea respecto de los frutos se forma una comunidad que divide entre los comuneros a prorrata de
su cuota.
N4, o sea, el pago de los frutos del legado de especie o cuerpo cierto grava a la masa hereditaria a
menos que le testador haya impuesto esta obligacin a uno o ms participes de la sucesin.
Terminada la distribucin de los bienes el partidor esta en condiciones de dictar sentencia. La sentencia
del partidor se llama Laudo y Ordenata.
El artculo 663 del CPC
El c.p.c es muy propio en calificar al laudo como sentencia final, porque la particin esta compuesta por
diversos juicios simples que determinan por sentencia definitiva. El laudo y Ordenata es la sentencia final.
El laudo debe contener las menciones que seala el artculo 170 del c.p.c
La Ordenata es el laudo reducido a nmeros, el partidor proceder a sealar en el laudo y Ordenata la
separacin de patrimonios, para esto dir a cuanto asciende el acerbo ilquido, practicara las bajas
generales, determinando el acerbo liquido y vera si procede o no la formacin de los acerbos imaginarios
y Este dir que la masa comn se compone de:
$100.000.000, valor de tal inmueble, y $30.000.000 depositados en una cuenta del banco del estado.
Determina as la masa comn de los bienes.
Procede a formar la hijuela de cada comunero. La hijuela de cada comunero se va a dividir en dos partes:
el haber y el entero.
Ejemplo: A Francisca le corresponde de acuerdo al testamento, por concepto de herencia, $30.000.000,
ese es el haber, lo que le corresponde que se le entera, o sea, el entero es la forma en que se pagan los
$30.000.000, se enteran de la siguiente manera: $20.000.000 valor de un inmueble, $10.000.000 en dinero
efectivo segn comparendo de tal fecha. Ese es el laudo y Ordenata.
De acuerdo al art. 1342 del c.c la particin debe ser aprobada por el juez cuando existen personas sujetas
a tutela o curadura, no equivale a decir cuando existan incapaces, porque le menor adulto sujeto a patria
potestad es incapaz, peor la particin de bienes de un menor adulto no requiere ser aprobada por el juez o
cuando entre los interesados hay personas ausentes que no han designado representante.
Cmo se notifica el laudo y Ordenata?
Para ver la forma de notificacin del laudo y Ordenata tenemos que hacer un distingo, tenemos que
distinguir si la participacin ha sido o no aprobada judicialmente. Si la participacin no ha sido aprobada
judicialmente, el laudo y Ordenata se entiende notificado desde que se notifica el hecho de su
pronunciamiento, porque el expediente es enorme, el laudo es enorme, estn todos los clculos, todos los
comparendos, entonces se notifica el hecho de su pronunciacin y el interesado debe ir al despacho.
Pero es importante porque es de este momento empiezan a correr los plazos para interponer recursos
procesales.
Si la particin ha sido aprobada por la justicia se entiende practicada una vez que se notifica la resolucin
judicial que la aprueba modifica.

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Si la particin ha sido aprobada por la justicia se entiende modificada una vez que se notifica la resolucin
judicial que la aprueba o modifica.
En efecto el art. 664 del CPC seala se entender notificada la resolucin del laudo y Ordenata desde
que se notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento, los interesados podrn informarse de sus
resoluciones en la oficina del actuario, van a la oficina del ministro de fe que acto como actuario y ven el
laudo y Ordenata. Y deducir los recursos ha que de lugar en el plazo de 15 das.
Cuando la participacin, dice el art. 666 CPC. Es muy importante, porque desde ese momento comienza
a correr el plazo de 15 das para interponer recurso de apelacin.
Efectos de la particin
Los efectos de la particin son fundamentalmente dos:
El efecto declarativo consagrado por el Art. 1344 CC y 718 CC relativo a la posesin, y el Art. 2417 que
tarta sobre la hipoteca del cnyuge.
El segundo aspecto de la particin es la obligacin de garanta que pesa sobre los indivisarios. Art. 1345 a
1347 CC.
Hablar del efecto declarativo de la particin equivale a hablar del efecto declarativo de la adjudicacin.
La adjudicacin es el acto en que se entregan a un comunero bienes determinados en reemplazo de su
cuota. Mediante la adjudicacin ese derecho ideal, abstracto, exclusivo y excluyente se radica, se
singulariza en bienes determinados y en virtud del efecto retroactivo de la particin desaparece el efecto
de la comunidad, como si nunca hubiese existido.
La adjudicacin slo puede tener lugar entre comuneros (en un sentido tcnico jurdico), de tal manera que
si se saca a remate un bien raz en pblica subasta con adhesin de postores extraos, si se remata ese bien
raz a un comunero hay adjudicacin, pero si remata el bien raz un tercero extrao no hay adjudicacin
sino compraventa y los comuneros son los vendedores.
Efecto Declarativo de la Particin y Adjudicacin
El art. 1344 (leer). De la lectura del inciso 1 se desprende que el efecto declarativo consiste en dos cosas:
1) Cada indivisario se entiende haber sucedido directa y exclusivamente al causante.
2) Cada asignatario no ha tenido jams derecho alguno sobre los bienes adjudicados a los otros
comuneros.
En virtud de la adjudicacin se borra el estado de comunidad, no slo hacia el futuro sino hacia atrs,
como si la comunidad jams hubiese existido.
Este efecto declarativo que consagra de manera tan drstica o categrica el art.1344, 718 y el 2417 es de
origen francs y no romano.
Art.718 (leer).
En el derecho romano la particin era translaticia de dominio.
El efecto declarativo surge en Francia en el SXVI como una manera de resolver problemas de la vida
diaria, porque muchas instituciones jurdicas surgen para resolver problemas de la vida diaria.
Como la particin era translaticia de dominio si un comunero hipotecaba una cosa comn y sta se
adjudicaba a otro comunero, subsista la hipoteca, y esto era muy grave para los comuneros.
Hoy en da en virtud del efecto declarativo si un comunero hipoteca un bien comn y ste le es
adjudicado, subsiste la hipoteca. En cambio si es adjudicado a otro comunero, la hipoteca cae.
As surge a la vida jurdica esta teora jurdica que recogi el pueblo y cdigo francs y nuestro cdigo en
su art.1344.
El efecto declarativo de la particin est de acuerdo con la realidad o es una ficcin?
Para algunos est de acuerdo con la realidad, la particin es realmente declarativa.
En concepto de la generalidad de la doctrina (Pothier, Capitant) el efecto declarativo es una ficcin.
En nuestro derecho no cabe duda que el efecto declarativo es una ficcin. (art.1344, inc.1).

95

El efecto declarativo nos plantea ciertos problemas:

1)
Cuales son los actos que se ven alcanzados por el efecto declarativo.
2)
Cuales son los bienes que el efecto declarativo comprende.
3)
A qu personas se aplica el efecto declarativo.
1) En cuanto a los actos que se ven alcanzados por efecto declarativo, la adjudicacin puede ser en
naturaleza o con alcances.
Es en naturaleza cuando al comunero se le adjudican bienes cuyo valor es exacto al valor de la cosa. Ej:
la cuota vale 100, y se le adjudican bienes por un monto de 100. No cabe duda que la particin en
naturaleza es declarativa.
Es con alcance cuando al comunero se le adjudican bienes que exceden el valor de su cuota. ej: su cuota
vale 5.000, y se le adjudican bienes por 5.500.
Se plantea el problema de saber si la adjudicacin con alcance es declarativa o translaticia.
Hay quienes sostienen que es declarativa y a ttulo gratuito hasta concurrencia de la cuota (en el ejemplo
sera declarativa y a ttulo gratuito hasta 5.000), y es translaticia y a ttulo oneroso en lo que excede la
cuota (en ejemplo seran los 500 que exceden su cuota).
Esta doctrina en opinin de la profe es insostenible, porque el mismo acto no puede ser a la vez a ttulo
gratuito y a ttulo oneroso, el acto es adjudicacin o es compraventa pero no puede ser al mismo tiempo
adjudicacin y compraventa.
Por otra parte, as se desprende del art.1344.
Un tercer argumento es el art.662 del CPC que establece la hipoteca legal (leer).
2) En cuanto a los bienes que comprende el efecto declarativo, ste es amplio. Comprende todos los
bienes que se han adjudicado a un comunero.
Se plantea el problema de saber si los crditos se ven alcanzados por el efecto declarativo.
Hay quienes advierten una contradiccin entre el art.1344 y el art.1526 N4 parte final. Del art.1344 se
desprende que los crditos se ven alcanzados por el efecto declarativo. El art.1526 N4 parte final (leer)
seala que si los herederos deben exigir el pago total de la deuda, deben actuar conjuntamente, porque
cada uno individualmente considerado slo puede reclamar su parte o cuota en la deuda a prorrata de su
cuota hereditaria. Los crditos se dividen entre los herederos del acreedor de pleno derecho, y el efecto
declarativo de la adjudicacin no alcanza los crditos.
En nuestro concepto, sin embargo, estos preceptos son perfectamente conciliables, no se advierte
contradiccin entre ambos, porque el art.1526 N4 parte final se ocupa de las relaciones entre los
herederos del acreedor y el deudor, y el art.1344 se ocupa de las relaciones entre los coherederos hyase o
no pagado el crdito.
En consecuencia los crditos se ven alcanzados por el efecto declarativo, y si a un comunero se le adjudica
un crdito se entiende que fue acreedor desde el momento mismo del fallecimiento del causante, y los
dems comuneros no han tenido derecho alguno sobre ese crdito, porque aplicamos en su integridad el
efecto declarativo. O sea, los preceptos son perfectamente conciliables entre si, ambos son aplicables
dentro del campo de aplicacin que cada uno tiene.
Consecuencias ms importantes que produce el efecto declarativo (desde el punto de vista prctico):
I) Si un comunero vende una cosa comn y esta cosa se le adjudica no hay problemas, se consolida el
derecho del adquirente.
Pero si esta cosa se le adjudica a otro comunero estamos frente a la venta de cosa ajena, porque se
entiende en virtud del efecto declarativo que el comunero ha sido dueo exclusivo de los bienes que se le
adjudicaron desde el momento mismo en que falleci el causante, y en consecuencia el comunero a quien
se adjudic la cosa puede entablar en contra del poseedor la accin reivindicatoria. Art.1344 inc.2 (leer).

96

II) Con respecto a los efectos de la hipoteca de cuota, el comunero como tiene un derecho absoluto,
exclusivo y excluyente sobre su cuota puede hipotecar su cuota. A la hipoteca de cuota se refiere el
art.2417 (leer). Pero para ver la suerte que corre la hipoteca de cuota hay que esperar las resultas de la
particin. Si al comunero que hipotec su cuota se le adjudican bienes hipotecables, la hipoteca subsiste;
pero si no se le adjudican bienes hipotecables y estos se adjudican a otros comuneros, cae la hipoteca (se
extingue). Sin embargo puede subsistir la hipoteca si los comuneros consienten en ello por escritura
pblica, de que se tome razn al margen de la inscripcin hipotecaria. Pero la fecha de la hipoteca es la
fecha de la hipoteca de cuota.
El art.1464 N3, que seala que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto
judicial a menos que el juez autorice o el acreedor consienta en ello NO SE APLICA A LA
ADJUDICACIN, porque la adjudicacin es declarativa, no es enajenacin.
III) Si un comunero durante la vigencia de la comunidad constituye un derecho real sobre un bien comn
(por ejemplo una servidumbre) y el bien le es adjudicado subsiste el gravamen; pero si este bien es
adjudicado a otro comunero caduca la servidumbre, y lo mismo se dice de los dems derechos reales.
IV) Si a un comunero se le embarga un bien comn, si el bien embargado se adjudica al comunero
embargado subsiste el embargo; pero si el bien embargado no se adjudica al deudor embargado, caduca el
embargo. As lo ha resuelto en reiteradas ocasiones la jurisprudencia de nuestros tribunales.
La adjudicacin no es enajenacin, no es translaticia, por consiguiente no est afecta al impuesto de
transferencia de bienes races, como ocurrira si fuera translaticia.
Nosotros estudiamos que el art.688 exige una serie de inscripciones para que los herederos puedan
disponer de un inmueble hereditario (inscripciones hereditarias).
Disponer es enajenar. Luego, para hacer adjudicaciones no se requiere que se efecten las
inscripciones del art.688, porque la adjudicacin no es enajenacin.
La inscripcin de la adjudicacin de un bien raz en el registro conservatorio de bienes races se efecta
para mantener la historia de la propiedad raz, para hacer pblica la propiedad raz, pero no se exige por
va de tradicin.
V) Por ltimo si un comunero est casado en rgimen de sociedad conyugal y se le adjudica un bien raz,
este bien va a parar al haber propio, y si se le adjudican bienes muebles van a parar al haber relativo
porque son adquisiciones a ttulo gratuito.
Estas son las consecuencias ms importantes que desde el punto de vista prctico produce el efecto
declarativo de la particin.
Obligacin de Garanta que pesa sobre los indivisarios (2 efecto de la particin)
La obligacin de garanta es propia de los contratos onerosos conmutativos. El contrato es oneroso
cuando tiene por objeto la utilidad de ambas partes y es conmutativo cuando las prestaciones de las partes
se miran como equivalentes.
La obligacin de garanta est latamente tratada por el C.C. en el contrato de compraventa y comprende 2
etapas:
Obligacin de hacer, que comprende:
Saneamiento de la eviccin
Saneamiento de los vicios redhibitorios
Al tratar de la particin el C.C. solo reglamenta el saneamiento de la eviccin.
Eviccin: Es la prdida total o parcial de la cosa por sentencia judicial y por una causa anterior a la venta.

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El vendedor est obligado a amparar al comprador en las situaciones de derecho, no en las situaciones de
hecho.
La obligacin de saneamiento comprende 2 etapas:
Obligacin de hacer del vendedor: Asumir la defensa del comprador en el juicio que se sigue en su contra,
siempre que haya sido citado de eviccin. Si no ha sido citado de eviccin no tiene responsabilidad. Si en
definitiva el comprador resulta evicto, es decir, resulta privado de parte o todo de la cosa por sentencia
judicial por una causa anterior a la venta, el vendedor debe indemnizarle en los trminos que la ley seala.
La obligacin de saneamiento es propia, es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa, o
sea, las partes pueden renunciarla.
Vicios redhibitorios: Son vicios ocultos de la cosa.
La ley hace aplicable a la particin el saneamiento de la eviccin, Cul es el fundamento del
saneamiento de la eviccin en la particin? Por qu la ley establece esta obligacin?
Fundamento de la eviccin
El fundamento radica en que el legislador aspira a que todos los indivisarios estn en pie de igualdad
frente a la particin. Si uno de ellos resulta evicto, es decir, privado de la cosa en todo o parte por
sentencia judicial y por una causa anterior a la particin se rompe la igualdad, porque este comunero est
recibiendo menos que los dems, porque se consider comn un bien que no era del causante y por
consiguiente el acervo a partir se consider mayor de lo que corresponda. En consecuencia, para
restablecer la igualdad, si un comunero resulta evicto los dems deben indemnizarlo a prorrata de sus
cuotas, soportando a su parte incluso el asignatario evicto.
Hay casos en que no procede la accin de eviccin (Art.1346):
Si la eviccin o molestia procediere de una causa sobreviviente a la particin. Es lgico, porque slo
procede saneamiento respecto de las evicciones con una causa anterior a la particin. Si sobreviene
eviccin por una causa posterior a la particin no se puede obligar a los otros comuneros.
Cuando el adjudicatario hubiere renunciado expresamente la accin. No hay ningn inconveniente en
renunciar a esta accin en virtud del Art.12.
Cuando el partcipe ha sido evicto por su culpa. Por ejemplo estaba en condiciones de alegar la
prescripcin y no lo hizo, y perdi el juicio por no haber alegado la prescripcin.
Cuando la accin ha prescrito. Esta accin prescribe en 4 aos contados desde la sentencia de eviccin. Es
una prescripcin especial de corto tiempo que se interrumpe segn las reglas generales, pero no se
suspende.
La obligacin de saneamiento de la eviccin comprende, al igual que en la compraventa, 2 etapas:
Asumir la defensa del adjudicatario demandado en el juicio que se sigue en su contra. Art.1345 (leer).
denunciar significa notificar. Es una obligacin de hacer.
Si no obstante la defensa que han hecho los dems comuneros de este indivisario en definitiva resulte
evicto, surge la 2 obligacin.
Obligacin de dar, consiste en indemnizar los perjuicios. El pago de saneamiento de la eviccin se
divide entre los comuneros a prorrata de sus cuotas. La obligacin es simplemente conjunta.
En las obligaciones simplemente conjuntas, la cuota del codeudor insolvente no grava la de los otros. Sin
embargo no obstante ser esta obligacin de saneamiento simplemente conjunta la cuota de un asignatario
grava a los otros, incluso aquel que antes pidi la eviccin. Es una excepcin a la regla segn la cual en la
obligacin simplemente conjunta la insolvencia de un deudor no grava a los otros. Esta excepcin se
establece porque es la nica manera de restablecer la igualdad. Todos deben concurrir al pago de lo que
corresponde al adjudicatario insolvente, incluso aquel que ha sido evicto, porque si no concurriera se
estara beneficiando a costa de los dems. De este modo se restablece la igualdad a que aspira el
legislador.

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Recursos que se pueden hacer valer contra la particin

La regla fundamental es el art.1348. Las particiones se anulan o rescinden de la misma manera que los
contratos, porque la particin presenta caracteres de contrato, porque en ella juega un rol fundamental la
voluntad de las partes, pero NO ES UN CONTRATO, porque si fuera un contrato el legislador habra
dicho las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera que los dems contratos.
Si la particin se hace ante juez partidor, adems de las acciones civiles y de nulidad proceden los recursos
procesales medios que la ley franquea cuando hay vicios en el procedimiento.
La nulidad en la particin puede ser:
Total o Parcial
Absoluta o Relativa
Es Total, cuando el vicio de nulidad afecte toda la particin. Por ejemplo si un relativamente incapaz
concurre personalmente.
Es Parcial, cuando el vicio de nulidad afecta un acto de la particin, por ejemplo si un comunero es
vctima de robo con fuerza o dolo en un acto de la particin. Hay 2 casos en que la ley chilena acepta la
nulidad parcial:
a) La nulidad parcial del testamento, en virtud del principio de conservacin del negocio jurdico. La ley
quiere que la voluntad del testador permanezca en vigor lo ms posible, porque se considera la ltima
voluntad del testador.
b) En la particin, porque es un proceso largo y difcil.
Ser Relativa por ejemplo cuando la particin no ha sido aprobada por el juez en los casos en que el
tribunal debe aprobarla, y debe aprobarla cuando hay personas sujetas a tutela o curadura o personas
ausentes que no han designado representantes.
Ser Absoluta si por ejemplo se hace la particin de una indivisin forzada o cuando concurre
personalmente un absolutamente incapaz.
La accin de nulidad prescribe segn las reglas generales.
Si se trata de nulidad absoluta, en 10 aos que se cuentan desde que se efectu la particin.
Si se trata de nulidad relativa prescribe en 4 aos desde que se efectu la particin, salvo que la causal de
nulidad relativa sea la incapacidad relativa o la fuerza, en cuyo caso el lazo se cuenta desde que cesa la
incapacidad o desde que cesa la fuerza.
En la particin se pueden presentar casos de inoponibilidad por falta de concurrencia. Como por ejemplo
si los comuneros hacen la particin de comn acuerdo y omiten a uno de ellos, esa particin es inoponible
al comunero omitido, o que nombran de comn acuerdo partidor omitiendo a un comunero, ese
nombramiento de partidor le es inoponible.
Proceden adems los recursos procesales por las vas que la ley seala por vicios del procedimiento.
Adems la ley contempla en la particin un caso de lesin, en ciertos casos:
Compraventa de bienes races
Permuta de bienes races
Aceptacin de una asignacin hereditaria o testamentaria, en virtud de disposiciones testamentarias de que
no se tena conocimiento al tiempo de aceptar.
Clusula penal enorme
Mutuo con intereses, cuando se estipula un inters superior al mximo convencional, se rebaja al inters
corriente.
En la particin, hay lesin enorme cuando el adjudicatario resulta perjudicado en ms de la mitad de su
cuota. Art.1348 inc.2.

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Por ejemplo: se le adjudican bienes por 2000 y su cuota vale 5000, ha sido perjudicado en ms de la mitad
de su cuota.
Pero la particin es un acto complejo y difcil, y la ley quiere que la particin se conserve, y en virtud de
este principio de conservacin de la particin concede a los comuneros el derecho de enervar la accin
rescisoria por lesin, ofrecindole y asegurndole su porcin en numerario. (en el ejemplo asegurndole el
pago de los 3000 que le faltan para completar su cuota).
Hay adems una regla comn a toda nulidad en la particin, nos e puede entablar la accin de nulidad o
accin rescisoria cuando el comunero ha vendido todo o parte de los bienes adjudicados. Si ha vendido
todo o parte de estos bienes la ley entiende que se conforma con la particin y no puede entablar ninguna
de las dos acciones, salvo un caso muy calificado de excepcin: cuando ha sido vctima de error, fuerza o
dolo del cual se sigue perjuicio. Art.135 (leer).
Procede la accin resolutoria en la particin?
Si se adjudican bienes a un comunero que exceden el valor de su cuota. ejemplo: se le adjudican 6000 y la
cuota vale 5000, esos 1000 son necesarios para enterrselo a otro comunero, no paga el exceso, pueden
entablar la accin resolutoria? La doctrina y la jurisprudencia son uniformes en el sentido que la particin
no se resuelve por el no pago de los alcances, por las siguientes razones:
1) El art.1348. dice las particiones se anulan o se rescinden no dice las particiones se resuelven.
2) La particin no es un contrato, y el art. 1489, que establece la condicin resolutoria tcita se aplica a los
contratos bilaterales y la particin no es contrato.
3) El art. 1489 es un precepto de excepcin, los que no pueden aplicarse por la va de la integracin
analgica.
Este art. Es de excepcin desde un doble punto de vista:
Establece una modalidad
Establece una condicin tcita
Estamos frente a un elemento de la naturaleza del contrato bilateral que establece la ley.
Por ltimo la particin no se resuelve por el no pago de los alcances, porque de lo contrario carecera de
razn de ser la hipoteca legal, que precisamente garantiza el pago de los alcances. Pero estamos en el
mbito del derecho patrimonial, en el cual predomina la autonoma de la voluntad y no hay ningn
inconveniente en que las partes estipulen que la particin se va a resolver por no pago de los alcances.

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