Caso Grupo Clarn: sentencia, apelacin y cautelar.

Efectos y proyecciones
La Cmara Civil y Comercial federal resolvi prorrogar la vigencia de la medida cautelar a
favor del Grupo Clarn hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en la causa. Esta
disposicin inhibe a la AFSCA de aplicar la totalidad de la normativa desinversora cuya
constitucionalidad se impugna hasta tanto la sentencia quede firme.
El art. 289 del Cdigo procesal civil y comercial establece que se entiende por sentencia
definitiva a la que terminare con el pleito o hiciera imposible su continuacin.
El art. 499 establece que solamente son ejecutables aquellas sentencias consentidas o
ejecutoriada en las que hubiera vencido el plazo para su cumplimiento. El consentimiento
opera cuando vencido el plazo no se interpone ningn recurso. Una sentencia es ejecutoria
cuando apelada la decisin judicial de primera instancia desfavorable el tribunal superior la
confirma, o bien, cuado revoca una decisin favorable dictada en primera instancia y
condena al justiciable.
El art. 243 establece que el recurso de apelacin siempre procede con efectos suspensivos.
La apelacin del Grupo Clarn de la sentencia de primera instancia dictada por el
magistrado Alfonso tiene efectos suspensivos respecto de todos los puntos resueltos. En
consecuencia, el pleito no est terminado, el juicio contina, el Grupo Clarn no consinti la
sentencia, el fallo no es ejecutable y sigue rigiendo la medida cautelar dictada por la Sala I
de la Cmara Civil y Comercial federal hasta tanto dicho tribunal de alzada se expida sobre
el recurso de apelacin interpuesto
1._ En la causa Grupo Clarn SA y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ accin
meramente declarativa, la Sala I de la Cmara Federal en lo Civil y Comercial
Federal1[1], resolvi revocar parcialmente el fallo de primera instancia, declarar la
inconstitucionalidad e inconvecionalidad de los arts. 45 apartado 1 inciso c y prrafo
1

final; apartado 2, incisos 2 c y d y prrafo final y apartado 3, en su totalidad, inclusive

en la limitacin a la titularidad de una (1) seal de contenidos que aparece en el apartado 1,
inciso b y 48 segundo prrafo de la ley 26.522 2[2], y en consecuencia, ordenar la
inaplicabilidad de dichas normas a las licencias que explota el Grupo Clarn. Asimismo,
rechaz la impugnacin de inconstitucionalidad de los arts. 41, 45 apartado 1 incisos a y
b (con excepcin de la exigencia de limitacin a una seal); apartado 2 incisos a y b
y declar el derecho del Grupo Clarn al resarcimiento por los daos y perjuicios que
resulten de la desinversin en el marco de la responsabilidad estatal por su accionar lcito
por aplicacin del art. 161 de la ley 26.522.
El objeto del presente comentario, es analizar los argumentos expuestos por el Tribunal de
Alzada, en trminos comparativos, respecto de los fundamentos que fueron sostenidos en la
sentencia de grado por el juez Horacio C. Alfonso.
II._ El punto de partida: la valoracin de las pruebas producidas.
2._ El juez de Primera Instancia adopt como punto de partida -sin explicitar ninguna
clase de fundamento justificador- que no seguira todas las argumentaciones expuestas por
las partes, ni tampoco volcara la totalidad del resultado del anlisis de las pruebas
producidas.
Si bien es cierto que los jueces pueden soslayar de manera fundada los argumentos
que considere superfluos, estn obligados a evaluar la prueba producida para aceptarla o
rechazarlas, con el objeto de sostener con un grado mnimo de razonabilidad los
fundamentos que exponen en la sentencia. En este caso, las pruebas podan configurar un
elemento contextual elemental para poder analizar, en el marco de una de las
precondiciones de la democracia deliberativa, si la aplicacin de las normas impugnadas
hacan inviable econmicamente el pleno ejercicio de la libertad de expresin e
informacin del Grupo Clarn (y como lo expres la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de la totalidad de la sociedad). As como en Bronstein, la irrazonable prdida
2

de la nacionalidad del actor gener la violacin de su derecho de propiedad en relacin a

los medios audiovisuales que titularizaba y posibilit la conculcacin del derecho de
expresin e informacin en su faz subjetiva y colectiva; el magistrado estaba obligado a
ponderar razonablemente las pruebas producidas en el proceso judicial, para poder
establecer si el rgimen de incompatibilidad de licencias y la desinversin compulsiva de
licencias, violaba el derecho de propiedad y afectaba la libertad de expresin subjetiva y
colectiva.3[3]
4._ La Sala I adopt como punto de partida, el anlisis completo de la prueba producida,
sobre la base de invocar una consolidada lnea jurisprudencial que sostiene que el
apartamiento de las conclusiones de los expertos requiere de una expresin de fundamentos
sobre la base de elementos objetivos y razones serias que justifiquen prescindir de sus
datos.4[4]
Las pruebas contable y econmica de los peritos de oficio demostraron que el
Grupo Clarn se compone de 158 licencias de televisin por cable y 9 seales de
contenido por televisin por cable (que no ocupan espacio radioelctrico), como as
tambin, 4 licencias de radiodifusin de televisin abierta y 8 licencias de radiodifusin
sonora (que ocupan espacio radioelctrico). Tambin establecieron que el Grupo Clarn no
titulariza ninguna licencia de servicio de comunicacin audiovisual sobre soporte satelital
(como si lo hace por ejemplo Direct TV) las cuales tampoco ocupan espacio radioelctrico. 5
[5]
La prueba pericial econmica demostr lo siguiente: a) la televisin abierta es ms
costosa para producir y se convirti en una actividad de baja rentabilidad; b) para quin
explota la televisin abierta, producir seales de cable y distribuirlas, es una articulacin
3
4
5

horizontal inherente al negocio que lo hace sustentable en trminos econmicos; c) no se

verifica ninguna justificacin que permita razonablemente limitar la existencia de seales
de contenido emitidas por televisin por cable puesto que no usan espacio radioelctrico; d)
la limitacin numrica de las licencias de televisin por cable, incrementa los costos y
conduce a la prdida de eficiencia de la red de fibra ptica mediante la cual se presta el
servicio de Internet; e) la limitacin de licencias por cable coloca al Grupo Clarn en
desventaja competitiva respecto de la televisin satelital, por cuanto slo Direct TV cuenta
con una licencia satelital de alcance nacional; f) las limitaciones impuestas por el art. 45
restringiran la posibilidad del Grupo Clarn de poder competir en el mercado de seales
de la televisin por cable, en la medida que solo podra contar con una sola seal de
generacin propia, mientras que los grandes grupos internacionales productores de
contenidos (como por ejemplo CNN, Sony, Walt Disney, etc.) no tendran lmite alguno y g)
la reduccin de audiencia implica menos participacin del mercado publicitario, menor
generacin de fondos y reduccin fuerte de los servicios a prestar, afectndose directamente
la sustentabilidad econmica y financiera del Grupo Clarn.6[6]
III._ Las licencias de servicios de comunicacin audiovisual forman parte del derecho de
propiedad.
5._ En torno a la naturaleza de las licencias que posibilitan la explotacin de un servicio de
comunicacin audiovisual, el juez de grado adopt una estructura argumental, que no
reconoce la interpretacin dinmica de la Constitucin argentina ni tampoco las
obligaciones convencionales emergentes de los Instrumentos Internacionales sobre
derechos humanos que tienen jerarqua constitucional respecto de la idntica proteccin que
tiene la prensa escrita y los dems medios de comunicacin audiovisual frente a las
acciones u omisiones estatales o privadas. Si uno de los aspectos fundantes de la
democracia deliberativa es generar amplios canales de debate e intercambio para que todas
las personas sean tratadas de igual manera, concebir una distincin entre la prensa escrita y
los dems medios audiovisuales en cuanto a la garanta o proteccin debida, conlleva un
injustificable debilitamiento de los procesos democrticos de deliberacin colectiva.
6

El art. 2 de la ley

26.522 establece que la actividad realizada por los servicios de

comunicacin audiovisual en cualquiera de sus soportes se considera de inters pblico

para el desarrollo sociocultural de la poblacin o una actividad social de inters pblico
teniendo el Estado la obligacin de hacer efectivos los mandatos establecidos por el art. 75
inciso 19 de la Constitucin argentina (aunque lamentablemente no especifica a cual de los
cuatro prrafos del mencionado artculo se refiere porque se hace muy difcil pensar por
ejemplo de que manera los servicios de comunicacin audiovisual pueden llegar a defender
el valor de la moneda). Este inters pblico puede ser traducido a un inters por garantizar
los mecanismos necesarios de participacin igualitaria de la personas en el marco de una
democracia deliberativa (que podra ser condensado conceptualmente como inters por la
democracia deliberativa). Con lo cual existe una ntima vinculacin entre la naturaleza de
la actividad y la licencia de adjudicacin del servicio, que lo distingue sin ms, del servicio
pblico y del mecanismo de la concesin. En otras palabras, segn surge del propio texto
de la ley y de su bsqueda de sincronizacin con la regla de reconocimiento constitucional
argentina, ni la actividad realizada por los servicios de comunicacin audiovisual configura
un servicio pblico, ni tampoco la licencia puede asimilarse a una concesin; por lo tanto,
el Estado no dispone de amplias facultades para revocarlas invocando vagos criterios de
oportunidad, mrito y conveniencia, y solamente puede controlar, que en el ejercicio de
estas, los titulares cumplan con los objetivos establecidos por la normativa vigente.7[7]
Si como propuso el juez de grado, las licencias fueran concesiones otorgadas por la
Nacin que pueden ser rescatadas en cualquier momento por el Estado en aras del
inters general, la actividad de comunicacin audiovisual no lograra satisfacer el inters
por la democracia deliberativa, por cuanto no se le reconocera al adjudicatario ninguna
clase de titularidad o propiedad en sentido amplio que le permitiera difundir libremente
ideas e informaciones en pos de contribuir al proceso de deliberacin democrtico sin tener
la presin de que en cualquier momento el Estado pudiera revocarle la licencia. Esta es
justamente una de las formas de censura indirecta que la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en el art. 13.3 prohbe con el objeto de garantizar la libertad de
7

expresin e informacin. En este sentido, el magistrado invoca una falaz deferencia

democrtica a la voluntad expresada por el legislador, puesto que en ningn momento,
incorpora alguna manifestacin o argumentacin del debate parlamentario donde surja que
las licencias son incluidas en la categora de concesiones estatales.8[8]
6._ La Sala I siguiendo una constante lnea jurisprudencial desarrollada por la Corte
Suprema de Justicia expresa que las licencias no son una prerrogativa temporal y provisoria
que no generan derechos y depende del mero arbitrio del Estado; por el contrario,
constituyen una situacin jurdicamente protegida que genera derechos adquiridos los
cuales gozan de la proteccin constitucional del derecho de propiedad. Este estndar se
aplica tanto a las licencias de los servicios de comunicacin audiovisual que ocupan
espacio radioelctrico como a las licencias que no ocupan espacio radioelctrico.9[9]
IV._ La necesaria distincin entre licencias que usan espacio radioelctrico y licencias que
no usan espacio radioelctrico.
7._ El juez de Primera Instancia en su fallo no realiz ninguna distincin entre la regulacin
de licencias que ocupan espacio radioelctrico y regulacin de licencias que no ocupan
espacio radioelctrico. Esto es, consider como fcticamente similares, situaciones que son
descriptivamente distintas.10[10]
Ante dos realidades objetivamente distintas, la ley de servicios audiovisuales
impone un rgimen limitante de idntica intensidad, sin que se esgriman razones para
hacerlo, en contradiccin con los objetivos y definiciones conceptuales que la propia ley de
medios establece.

8
9
10

Un rgimen A puede ser razonable cuando se aplica a un universo P conformado por

los servicios cuya prestacin requiere del uso de una frecuencia limitada, y quizs, esta sea
una forma de garantizar la libertad de expresin como precondicin de la democracia; pero
aplicar ese mismo rgimen de forma simultnea al universo P y al universo P1(conformado
por los servicios de comunicacin audiovisual que no usan espectro), o bien, producir un
rgimen B con el objeto de restringir un espacio que por su naturaleza es ilimitado, genera
en trminos constitucionales una desproporcionada delimitacin y en clave epistmica un
socavamiento de las precondiciones de la democracia deliberativa.

La conjugacin P y P1 es la que posibilita la viabilidad de una ecuacin econmicafinanciera que pueda hacer frente a los monopolios estatales y paraestatales que se
conforman con fondos pblicos sin tener que pensar en la rentabilidad como causa de su
existencia. A esto se suma que la ley de servicios de comunicacin audiovisual, no impone
ninguna restriccin a los servicios de suscripcin por soporte satelital que no usan espectro
radioelctrico, o sea, siendo un universo P1 no se aplica el rgimen A. Por ende, ante un
mismo supuesto (el no uso de espectro radioelctrico) una modalidad recibe una restriccin
estatal combinada que limita el uso de espectro y el no uso de espectro, y la otra, obtiene la
liberalidad estatal de poder explayarse sin restriccin alguna.
Tambin el universo P1 de la televisin por vnculo fsico posibilita la provisin de
otro servicio el acceso a Internet- muy importante para que las personas puedan acceder a
niveles de informacin esenciales que permiten robustecer el debate en una democracia
deliberativa. Dicho servicio se vera seriamente disminuido o directamente imposibilitado
de seguir existiendo, en el supuesto de aplicarse el rgimen de incompatibilidad de licencias
combinado que propone la ley de servicios audiovisuales.
Esta razonable distincin de los universos P y P1, es tan evidente que la propia ley
26.522 en su art. 3 inc. l) cuando plantea los objetivos generales que persigue, solamente se
refiere la administracin del espectro radioelctrico (sin ninguna mencin al universo que
no requiere de este espectro) cuando se trata de garantizar el acceso igualitario de las

personas y en su art. 7 solo refiere que tiene carcter de bien pblico la administracin
del espectro radioelctrico. Como se observa, la ley de de servicios de comunicacin
audiovisual en sus artculos estructurales (invocando por ejemplo como fundamento el
Informe Anual de 2002 de la Relatora de Libertad de Expresin de OEA), no hace ninguna
referencia sobre la necesidad de tener que regular los servicios que no requieren espectro.
Esto es normativamente tan evidente que la propia ley establece un rgimen A cuando se
trata de la adjudicacin de licencias de servicios de comunicacin audiovisual que usan
espectro radioelctrico (art. 32) y un rgimen B cuando se trata de la adjudicacin de
licencias de servicios de comunicacin audiovisual que no usan espectro (art. 38) donde
claramente se estipula que en dichos casos el otorgamiento de la licencia no implica la
adjudicacin de bandas de espectros ni puntos orbitales.
8._ La Sala I distingue claramente dichas situaciones, a los efectos de evaluar la
proporcionalidad constitucional y convencional que establece la ley de servicios de
comunicacin audiovisual respecto del derecho de propiedad y la libertad de expresin e
informacin como derecho fundamental y humano de toda persona, como as tambin,
como derecho indispensable para la existencia mnima de una sociedad democrtica.11[11]
V._ La inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la regulacin de las licencias que no
ocupan espacio radioelctrico.
9._ El juez de Primera Instancia, sin distinguir el uso o no uso de espacio, consider que la
regulacin establecida por la ley de servicios de comunicacin audiovisual era
constitucional y no violaba los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con
jerarqua constitucional.
10._ La Sala I adopta un criterio diferenciador para establecer la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las normas impugnadas.

11

Respecto del lmite establecido por la ley de servicios de comunicacin audiovisual

de las licencias que ocupan espectro radioelctrico, considera que el mximo de 10 (diez)
licencias en el orden nacional y 1 (una) licencia de radiodifusin sonora (AM) y una (1)
licencia de radiodifusin sonora (FM) o hasta 2 (dos) licencias de FM cuando en el rea
primaria de servicio existan ms de 8 (ocho) licencias en el orden local, es constitucional y
convencionalmente razonable, habida cuenta que siendo un medio limitado y finito dicha
regulacin es una opcin legislativa que a los jueces no corresponde sustituir. No obstante
ello, si dichos fines generan un sacrificio sustancial en el derecho de los titulares de las
licencias que utilizan espectro radioelctrico, la compatibilidad constitucional del nuevo
rgimen de licencias respecto de las licencias adjudicadas y explotadas conforme al
rgimen anterior, supone el resarcimiento de los daos causados por la actividad lcita del
Estado por razones de inters general.12[12]
En cambio, sostiene que los lmites establecidos por la ley de servicios de comunicacin
audiovisual respecto de las licencias que no ocupan espectro radioelctrico viola el derecho
de propiedad, la libertad de expresin y el acceso a la informacin (en especial el art. 13.3
de la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Principio 12 de la Declaracin de
Principios sobre Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos) y la proteccin deparada por el art. 32 de la Constitucin argentina, por cuanto
son innecesarios (ya que no perturban el uso y las reservas de frecuencias que permiten la
intervencin de aquellas voces que no podran expresarse sin el financiamiento del
presupuesto nacional y/o de publicidad oficial), desproporcionados (puesto que existen
alternativas menos restrictivas propias del derecho de la competencia) y no son idneos (en
cuanto no cumplen los objetivos de lograr la mayor pluralidad de voces para el debate
democrtico).13[13]
La regulacin del espacio no radioelctrico queda sometida a la aplicacin de la ley de
defensa de la competencia (ley 25.156) en el marco establecido por el art. 42 y
12
13

complementado por el art. 75 inc. 19 de la Constitucin argentina. Es que el intento

regulatorio propiciado por la ley de servicios de comunicacin audiovisual desvirtu el
necesario equilibrio entre derechos fundamentales, en especial, el derecho a la libertad de
expresin e informacin el cual es imprescindible para la vida de una democracia. El
supuesto objeto desmonopolizador que persigue la ley, por ms loable que sea, no justifica
la violacin de la regla de reconocimiento constitucional argentina. 14[14]Por ello, el juicio
de razonabilidad sobre las normas que supuestamente tienen un objeto antimonoplico no
pueden obviar los diversos condicionamientos tcnicos y econmicos que presentan cada
uno de los segmentos que componen la comunicacin audiovisual.15[15]
El Tribunal de Alzada incorpora al debate un argumento novedoso. El Estado no logr
justificar la distincin normativa que hace entre licencias que no ocupan espacio
radioelctrico, emiten por soporte satelital y pueden llegar a la totalidad de las localidades y
poblacin del pas (ej. Direct TV) y las licencias que ocupan espacio radioelctrico, emiten
por cable y solo pueden llegar a 24 localidades y al 35 % de la totalidad del pas (ej
Cablevisin). Esta situacin basada en un criterio desigualitario reprochable, se presume
inconstitucional e inconvencional y es el Estado quien debe justificar la restriccin del
derecho a la libertad de expresin e informacin: ni los antecedentes legislativos, ni la
actividad posterior de la autoridad regulatoria, ni la prueba colectada en el juicio exponen
indicios argumentales mnimamente slidos que justifiquen un trato diferenciado entre la
televisin satelital y la televisin por cable.16[16]
VI._ La ntima conexin entre derecho de propiedad como derecho patrimonial y la libertad
de expresin como derecho no patrimonial: su reparacin constitucional ante una violacin.

14
15
16

11._ El juez de Primera Instancia consider que no exista ninguna conexin entre el
derecho de propiedad y la libertad de expresin, y que si lo hubiera y se verificase un dao,
la responsabilidad estatal quedaba saldada mediante el pago de una indemnizacin.
La concepcin de que el Estado puede hacer lo que quiera total algn da
indemnizar el dao que produjo, no recepta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
derechos humanos, la cual ha sostenido en numerosas oportunidades, que la reparacin del
dao ocasionado por la infraccin de una obligacin internacional requiere la plena
restitucin que consiste en el restablecimiento de la situacin anterior y la reparacin de las
consecuencias que la infraccin produjo, as como el pago de una indemnizacin como
compensacin por los daos ocasionados.
La idea de que el Estado puede hacer lo que le plazca en trminos de limitacin de derechos
patrimoniales, porque debido a su solvencia algn da abonar una indemnizacin, no
encuentra ninguna justificacin normativa, doctrinaria o emprica. 17[17] Mucho menos an
cuando se trata de un derecho patrimonial que cumple el rol de afluente que posibilita la
generacin de canales de expresin e informacin deliberativa, en un mercado signado en la
actualidad, por un discurso estatal homogneo que no acepta la discusin plural en los
temas colectivos que generan la construccin de una sociedad donde los desacuerdos se
deben saldar mediante un procedimiento en donde todos estn en igualdad de condiciones
de participar.
12._ La Sala I adopt como argumento sustancial que la sustentabilidad financiera de una
empresa guarda correspondencia con el grado de independencia y eficacia de su funcin de
expresar, comunicar e informar ideas y opiniones. En este punto, sostiene que cuando una
empresa periodstica dispone de recursos financieros y tcnicos, puede cumplir sin
condicionamientos externos los servicios de informacin y crnica; pero cuando se conjuga
la reduccin de la audiencia, la disminucin de la publicidad privada y la falta de avisos
oficiales, ello conduce a la inseguridad econmica y a la afectacin den la actividad
periodstica. La consecuencia evidente de esta ltima situacin, es que la empresa debe
17

optar por mantener su integridad en condiciones agnicas o someterse al condicionamiento

directo o indirecto de los que tienen recursos econmicos o ejercen el gobierno.18[18]
En cuanto a la reparacin constitucional y convencional debida ante una violacin estatal,
el Tribunal de Alzada expresa que una conculcacin de estas caractersticas, provoca un
perjuicio que no puede compensarse con un resarcimiento, puesto que un dao a la libertad
de expresin (que es una de las libertades que posee mayor entidad en la vida de una
comunidad) sin un debido resguardo, conduce a una democracia desmadrada o puramente
nominal.19[19]
VII._ La constitucionalidad del art. 161 de la ley de medios: un problema no visualizado
por cuanto dicho artculo est derogado.
13._ Con el esquema expuesto por la Sala I, el Grupo Clarn tendra que desprenderse de
dos licencias que ocupan espacio radioelctrico. Ante dicha situacin, el Tribunal de Alzada
consider que el art. 161 (que estipula una clusula de desinversin compulsiva y fija un
plazo mximo de un ao) era razonable, en la medida que una vez que quedara firme la
sentencia, la empresa tendra el derecho a presentar su propuesta de desinversin voluntaria
prevista en la normativa vigente dictada por la AFSCA. En su momento, consider que el
art.161 era inconstitucional e inconvencional, debido a que desconoca derechos adquiridos
y las formas de reparacin integral desarrolladas pacficamente por la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.20[20] Aunque como plantear en el punto
siguiente, en la actualidad, el art. 161 presenta una seria objecin desde la dimensin de las
formas de produccin del derecho.21[21]

18
19
20
21

14._ En su anlisis constitucional, la Sala I soslay que desde la ptica de la validez formal
el art. 161 est actualmente derogado.
Oportunamente el art. 1 del decreto de necesidad y urgencia 527/2005 estableci:
Suspndense por el plazo de DIEZ (10) aos los trminos que estuvieren transcurriendo
de las licencias de servicios de radiodifusin o sus prrrogas previstos en el artculo 41 de
la ley 22.285 y sus modificatorias. Los trminos se reanudarn automticamente vencido el
plazo de suspensin antes citado.
Dicha norma fue ratificada mediante Resolucin de la Cmara de Diputados S/N del
da 18 de julio de 2007 publicada en el Boletn Oficial el da 27 de julio de 2007 y
Resolucin 288/2009 de la Cmara de Senadores del da 288/2009 publicada en el Boletn
Oficial el da 9 de diciembre de 2009.
El sistema de fuentes argentino establece que un decreto de necesidad y urgencia es
una norma transitoria con rango y efectos de ley que debe ser sometida a un control poltico
ulterior por parte del Congreso, el cual puedo aceptarlo o rechazarlo. Si es aceptado por
ambas Cmaras, el decreto de necesidad y urgencia deja de tener un carcter de ley
transitoria y se transforma en una ley como cualquier otra ley sancionada por el Congreso
(tal como lo establece el art. 22 de la ley 26.122). Segn lo establece el art. 10 de la ley
26.112 el control poltico ulterior del Congreso tiene por objeto evaluar si se cumplieron
los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para el dictado del
decreto de necesidad y urgencia. Si el Congreso puede realizar un control formal (esto es, si
se cumpli con el requisito de la situacin excepcional que posibilita obviar al rgano y al
procedimiento natural) y un control sustancial (esto es, si el contenido establecido no
colisiona con la regla de reconocimiento constitucional), al ratificar un decreto de
necesidad y urgencia convalida la existencia de una situacin excepcional y hace suyo los
cometidos expresados como si hubiera dictado una ley en dicho sentido. Esto es reafirmado
por el art. 23 de la ley 26.122 cuando establece que las Cmaras no pueden introducir
enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse
a la aceptacin o rechazo de la norma mediante el voto de la mayora absoluta de los

miembros presentes. En sntesis, el decreto de necesidad y urgencia 527/2005 adquiri el

estatus de ley formal a todos sus efectos, el da 9 de diciembre de 2009.
Ahora bien: la ley de servicios de comunicacin audiovisual fue promulgada el da
10 de octubre de 2009, con lo cual y aplicando los principios jerrquicos de ley posterior
deroga a ley anterior y ley especial deroga a ley general, respecto de los titulares de las
licencias a los cuales se aplic el decreto de necesidad y urgencia 527/2005, la
transformacin en ley formal de dicha norma en la fecha indicada, derog de forma
implcita la ley anterior 26.522 en lo atinente a la obligacin de desinversin compulsiva
que impone el art. 161.
En otras palabras, mientras el art. 161 (que es una norma transitoria y
complementaria) obliga a desinvertir a los titulares de las licencias, la transformacin en
ley del DNU 527/2005 se opone a dicha obligacin legal, puesto que al ampliar -mediante
el mecanismo de la suspensin- el plazo de duracin de las licencias les otorga a los
titulares de forma posterior un derecho de explotacin que deroga la obligacin de
desinversin impuesta con anterioridad.
La Constitucin argentina habilita el dictado de un decreto de necesidad y urgencia
por parte del Poder Ejecutivo frente a situaciones excepcionales que posibilitan soslayar el
rgano natural (el Congreso) y el procedimiento ordinario para el dictado de una ley. Esta
usurpacin justificada de un poder sobre otro, no puede cambiar la naturaleza del sistema
de fuentes argentino ni las funciones asignadas por la Constitucin a cada Poder. Por ello,
cuando el Congreso controla formal y sustancialmente un decreto de necesidad y urgencia,
recupera ntegramente su rol y sus funciones. Al ratificarlo, analiza si se cumplieron los
requisitos de habilitacin formal para su dictado (un real estado de emergencia y una
concreta incapacidad del Congreso para poder dictar una ley) y evala si los contenidos
normativos hubieran podido ser adoptados por el Congreso si esta hubiera sancionado una
ley. Por ende, cuando lo aprueba transforma en ley aquello que hasta ese momento vala
como una ley, pero que en realidad, no constitua una ley. Si el Congreso mediante el
control poltico ulterior, no reasumiera sus potestades constitucionales, estara convalidando

una injustificada y permanente usurpacin por parte del Poder Ejecutivo, estos es, de no
cambiar su naturaleza, la norma cuyo dictado estuvo basado en una situacin de
emergencia, sometera al rgano de representacin y conculcara el principio de divisin de
poderes. La emergencia se hara eterna, la capacidad de legislar del Poder Ejecutivo se
impondra sobre la facultad constitucional del Congreso y una norma del ejecutivo ocupara
tendra la misma jerarqua en el sistema de fuentes que una ley.
Una ley posterior a la ley 26.522, estableci un plazo de duracin de las licencias,
que en la actualidad es la normativa vigente en la materia para los titulares cuyos derechos
fueron ampliados oportunamente (conforme surge de los fundamentos del decreto de
necesidad y urgencia 527/2005).
Esta discusin se plante en la Cmara de Senadores cuando en la Sesin del da 28
de octubre de 2009 se debati la aprobacin del Decreto 527/2005.22[22]
El Senador Petcoff Naidenoff sostuvo que la ratificacin del Decreto 527/2005
contraviene la propia argumentacin que dio sustento a la ley de medios audiovisuales que
sancionamos hace quince das en el Parlamento 23[23] y que el 9 de octubre
sancionamos otra cosa: es decir una ley de medios que echa por tierra si se quiere- lo que
hoy estamos ratificando.24[24] Invoc para ello el siguiente argumento: Pero lo que
quiero que queda en claro de esto el oficialismo no puede tener dudas- es que al aprobar
este decreto estamos de acuerdo con el fondo: es decir, el oficialismo est de acuerdo con el
fondo. El fondo es la suspensin por el plazo de 10 aos en los trminos que transcurran las
licencias de los servicios de radiodifusin o sus prrrogas. Me parece que sta no es una
cuestin menor porque ms all de que se cumpla con la cuestin formal se est de acuerdo
con el fondo. De hecho, esta posicin favorece considerablemente a cualquier medio que
quiera interponer una accin judicial. Porque mucho se discuti sobre la vulnerabilidad del
22
23
24

decreto 527 en la sesin del 9 de octubre. Bueno, no hay dudas: porque si alguna vez hemos
discutido y fue ardua la discusin- sobre si con los decretos de necesidad y urgencia
estamos hablando de un acto simple o complejo lo real y concreto es que aqu se complet
el trmite parlamentario y se cerraron las puertas a cualquier conflicto judicial futuro sobre
la validez de este decreto. 25[25]
Ante las contundentes expresiones del Senador Petcoff Naidenoff, el Senador
Pichetto expres que el proceso del artculo 161, de desinversin, no colisiona con la
ratificacin y la validez como norma de este decreto y como argumento justificador de su
postura invoc la siguiente fuente de autoridad: Este tema lo hemos conversado con el
gobierno. Siempre sostuvo que no haba ningn inconveniente y que no es incompatible
con la ley de medios. Es un error conceptual plantear aqu la contradiccin con la ley de
medios o con el artculo 161.26[26]
Queda suficientemente claro que ante la cuestin de interpretacin constitucional
suscitada en el Senado, en torno a los efectos del Decreto 527/2005, la postura Senador
Petcoff Naidenoff remite al sistema de fuentes argentino, mientras que el Senador Pichetto,
invoc como nica fuente de autoridad supuestas opiniones vertidas por el Poder Ejecutivo
(que nunca enumer ni tampoco desarroll).
Dicha situacin tambin fue detectada por el Diputado Aguad, el cual con motivo
del debate del proyecto de ley de recurso extraordinario por salto de instancia, se manifest
en los siguientes trminos: Nosotros creemos que este proyecto de ley y todo lo que se est
actuando en los ltimos tiempos genera consecuencias muy graves para el pas. Antes de
continuar con esto, deseo manifestar algo que resulta increble. La ley de medios fue
sancionada en 2009, precisamente en el mes de octubre. Como bien se ha dicho ac el
presidente Kirchner dict una prrroga de las licencias de los medios de comunicacin en
2005, por el trmino de diez aos. Es decir que todas las licencias vencan en 2015. En
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cambio, la ley de medios que oblig a la desinversin no se olviden de la palabra, porque

el nico proyecto que ha sido enviado al Congreso en los ltimos diez aos en materia
econmica tiene que ver con una ley de desinversin- fue dictada en octubre de 2009. Pero
miren la casualidad: el DNU del presidente Kirchner de 2005, saben cundo fue aprobado
por el Congreso? En diciembre de 2009. Es decir que la ley dijo desinviertan, en octubre
de 2009, y dos meses despus el mismo Congreso dijo las licencias se prorrogan por diez
aos. Increble!.27[27] Las expresiones del Diputado Aguad no fueron refutadas por
ningn legislador o legisladora durante el transcurso de la Sesin.

Surge de una constatacin objetiva de datos y de los principios bsicos que regulan
las formas de produccin del derecho, que el art. 161 de la ley 26.522, en la actualidad est
formalmente derogado.
VIII._ Como conclusin, un juego constitucional argumental.
15._ A la espera del fallo de la Corte Suprema de Justicia, les propongo a los lectores un
juego de argumentacin constitucional.
Escriban en dos columnas los argumentos expuestos por el magistrado de Primera
Instancia y los fundamentos desarrollados por el Tribunal de Alzada, analcenlos, y traten
de establecer cules de ellos realizan un aporte significativo a la democracia entendida
como un procedimiento cuyo valor epistmico no reside en el voto o la negociacin, sino en
una constante deliberacin no elitista que posibilita el intercambio de razones y expresiones
pblicas de las opiniones de cada uno, tomndose en serio todos los argumentos y
consideraciones presentadas y pretendiendo -a efectos de garantizar la igualdad de
influencia poltica haciendo- que lo nico relevante para determinar un resultado poltico
sea la fuerza de los argumentos.

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Despus que cada uno saque sus propias conclusiones, y en el futuro, las compare con los
fundamentos que expondr la Corte Suprema de Justicia cuando oportunamente resuelva
definitivamente el caso.