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LOS BIENES
Para entender el concepto de bienes se debe partir del concepto de cosa; entre ambas hay
una relacin de genero a especie (cosa es genero y bien es especie).
Cosa es todo aquello que existe sin ser persona y adems que pueda percibirse por los
sentidos, o bien, concebirse mediante la imaginacin. Doctrinariamente, se entiende por cosa
a todo aquello que teniendo existencia corporal o incorporal, tiene utilidad para el hombre.
As, hay una clasificacin de cosas que las divide en corporales e incorporales. Entre stas
ltimas estn los derechos. Si hablamos de un derecho, real o personal, hablaremos de una
cosa incorporal. Dentro de estas cosas hay algunas que tienen la calidad de bienes.
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Los arts.565 y 576 CC consagran una figura que se conoce como la cosificacin de los
derechos. Hay autores que rechazan esta concepcin de la cosificacin de los derechos
porque, por un lado, asocia a los derechos con las cosas materiales y, por otro lado, la
concepcin de cosificacin de los derechos trata que abstracciones jurdicas como los
derechos participen de las propiedades y caractersticas de las cosas materiales, lo que
presenta diversas dificultades por la diversa naturaleza que tiene un objeto inmaterial en
relacin con uno material.
Aplicar a ambas los mismos principios y las mismas reglas crea unas serie de problemas
generados por su distinta naturaleza material.
Esta cosificacin de los derechos no es una creacin nueva, sino que viene del derecho
romano, sistema jurdico en el cual se conceba que se poda tener derecho sobre los
derechos; pero, se tiene entendido que en Roma se excluya de los bienes incorporales al
derecho de dominio. Esa exclusin se debe a que en el derecho romano el derecho se
confunda con la cosa u objeto sobre el cual se ejerca, lo que lleva a identificar al objeto con
el derecho en si mismo, confusin de la cual deriva el considerar a la propiedad como una
cosa corporal (as, no se habla de mi derecho de propiedad sobre esta casa, sino que de
mi casa). Pero, en cuanto a los otros derechos reales, los romanos si convenan en una
separacin entre el derecho y la cosa corporal sobre la que recaa (por ejemplo, se habla de
derecho de usufructo sobre la cosa).
En nuestro sistema jurdico, se mantiene la idea de considerar que los derechos son cosas,
pero con una caracterstica especial, cual es que no se excluye expresamente al derecho de
dominio. As, el art.576 indica que las cosas incorporales son derechos reales o personales y
el art.582 dice que el dominio es un derecho real..., con lo cual podra entenderse que la
cosificacin de los derechos tambin se extiende al dominio. Sin embargo, a la luz del
art.583 CC, bien puede entenderse que el dominio est excluido de esta concepcin, porque
este articulo, al permitir que sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de
propiedad, de no excluirse el dominio se producira la incongruencia de concebir un derecho
de dominio sobre el derecho de dominio. Los arts.890 y 891 revelan claramente que la
identificacin de las cosas con el dominio era un supuesto en el pensamiento del autor del
CC
Los tribunales aceptan este dominio sobre derechos (cosificacin) cada da con mayor
regularidad, adquiriendo importancia luego de la especial proteccin que recibe el dominio
en la Constitucin de 1980, a travs del recurso de Proteccin y la Inaplicabilidad por
Inconstitucionalidad.
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El derecho personal es un vnculo obligatorio entre personas, vnculo que se refiere a una
prestacin determinada, prestacin frente a la cual una parte resulta obligada a dar, hacer o
no hacer algo.
En el derecho personal hay un vinculo entre una parte que es el acreedor (que es quien
puede exigir la prestacin) y otra que es el deudor (que es el obligado al cumplimiento de
esa obligacin). Estos derechos personales pueden surgir de un hecho del deudor, de un
acuerdo de voluntades, de la ley, etc. Su creacin no est entregada al legislador, sino que
ello depende de la voluntad de las personas en la generalidad de los casos
De los derechos reales nacen las acciones reales (art.577 parte final) y de los derechos
personales nacen las acciones personales (art.578 parte final).
Tanto los derechos reales como los personales tienen una importancia relevante en el
derecho. Por otro lado, el legislador le aplica a estos derechos algunas normas propias de las
cosas corporales, como por ejemplo: la clasificacin en muebles e inmuebles (art.580) y nos
dice el CC que: Los derechos y las acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo
sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. As el derecho de usufructo sobre un
inmueble es inmueble. As, la accin del comprador para que se le entregue la finca
comprada, es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero para que se le pague, es
mueble.
Otro aspecto que debe considerarse es lo que dispone el art.581 CC: Los hechos que se
deben se reputan muebles.
II.- Bienes muebles y bienes inmuebles Arts.566, 567, 580 y 581 del CC.
Importancia de esta clasificacin:
1. - En lo relativo a la forma en que se perfecciona el contrato de compraventa (art.1801
CC): la regla general es que el contrato de compraventa se perfecciona cuando hay
acuerdo en la cosa y en el precio (contrato consensual).
Pero, tratndose del contrato de compraventa sobre bienes races (inmuebles) el contrato
de compraventa no es consensual, sino que es solemne y la solemnidad es la escritura
pblica. Si el art.1801 nos da una regla general (la compraventa es consensual),
tenemos que entender que se refiere a la compraventa de bienes muebles.
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10.-En materia penal tambin es importante, porque hay ciertos delitos especficos para
cada una de estas categoras de bienes: el hurto y el robo recaen slo sobre bienes
muebles y, respecto de los inmuebles, el delito especifico existente a su respecto es
la usurpacin.
Esta situacin, que se de una mayor importancia a los bienes inmuebles, es propia de
la concepcin dominante a la poca de la dictacin del Cdigo. La economa era
esencialmente agrcola y la base del dominio agrcola es la tierra, de ah la
importancia que se da a la propiedad raz, concepcin que no corresponde a la
realidad de hoy da.
Bienes Muebles
Son los que pueden trasladarse de un lugar a otro sin perder su individualidad (art.567 inc.1
y 574 CC). Estos bienes se subclasifican en dos grupos:
a.- Muebles por naturaleza corresponden al concepto dado, esto es, los que pueden
trasladarse de un lugar a otro sin perder su individualidad, sea que se muevan por s
mismos (semovientes) o sea que se muevan por una fuerza externa (cosa inanimada).
b.- Muebles por anticipacin son aquellos que son productos o accesorios de un inmueble,
pero que se consideran muebles antes de separarse del inmueble para el solo efecto de
constituir un derecho sobre ellos a favor de otra persona distinta del dueo (art.571
CC).
Al considerarse muebles antes de su separacin y para el solo efecto de constituir un
derecho sobre ellos, se le aplican las normas propias de los bienes muebles (art.580 inc. final
en relacin con el art.571 CC).
Estos bienes que son productos o accesorios de un inmueble se denominan inmovilizados,
pero en el evento de ser separados del inmueble tendran la calidad de muebles por
anticipacin cuando sobre ellos se va a constituir un derecho a favor de un tercero.
Lo que sucede es que el mueble por anticipacin, una vez separado del inmueble, recupera
plenamente su calidad de bien mueble siempre que la separacin sea permanente y no
transitoria (art.573 CC).
El legislador tambin se refiere a los bienes muebles de una casa (art.574 inc.2 CC), estos
muebles son los que componen el ajuar de la casa y est constituido por los bienes muebles
de uso domstico, comn y continuo en un hogar. Este art.574 inc.2 est en concordancia
con el art.1121.
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3.- Inmuebles por destinacin. En s son muebles por naturaleza, pero por el hecho de estar
permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, la ley los
considera inmuebles, aunque puedan existir separadamente de este ltimo.
Se distinguen de los inmuebles por adherencia ya que en los inmuebles por destinacin no
hay unin entre mueble e inmueble, la inmovilizacin es meramente jurdica, no corresponde
a la naturaleza misma de las cosas. Para que un mueble pueda considerarse inmueble por
destinacin es necesario que concurran dos requisitos (art.570 inc.1):
- Que el mueble est destinado al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, es decir,
que sea accesorio al inmueble.
- Que la destinacin sea permanente, si fuera transitoria el bien conservara el
carcter de mueble.
El art.570 plantea dos interrogantes: Ser necesario que concurran copulativamente estos
requisitos o finalidades (uso, cultivo y beneficio). Duda que se plantea por el uso de la
conjuncin y. La doctrina y jurisprudencia en general estima que debe entenderse que para
que un mueble tenga la calidad de inmueble por destinacin, basta que tenga cualquiera de
estas destinaciones, no siendo necesaria la concurrencia copulativa de ellas.
La Corte Suprema (2 de noviembre de 1945) seal que al decir la ley que se reputan
inmuebles por destinacin las cosas muebles que est n destinadas al uso, cultivo y beneficio
de un inmueble, no obstante el empleo de la conjuncin copulativa y, lgicamente, debe
entenderse que, para darles esa calidad, basta que estn destinadas a una cualquiera de esas
finalidades y no es necesario que concurran las tres copulativamente (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t.43, secc. primera, p.227).
Ahora, quin debe hacer la destinacin? El dueo o un tercero? En general se estima que la
destinacin del mueble al uso, cultivo y beneficio de un inmueble puede hacerla el dueo o
un tercero, salvo casos en los cuales la destinacin deba hacerla el dueo y no otro. Tales
son los casos de los inc.4, 5 y 6 del art.570.
En estos casos, la destinacin del mueble debe hacerla el dueo del inmueble, de modo que
si la hace el tercero el mueble no tendr la calidad de inmueble por destinacin.
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Algunos autores critican la enumeracin del art.570 y sostienen que principalmente no todos
estos bienes son inmuebles por destinacin, sino que otros tienen distinta calidad: la lozas
de un pavimento y los tubos de la caeras no seran inmuebles por destinacin, sino que
seran inmuebles por adherencia, teniendo slo los restantes tal carcter (inmuebles por
destinacin).
Los inmuebles por destinacin pueden tener la calidad de muebles por anticipacin (art. 571)
y tambin recuperan sin problemas la calidad de muebles al separarse del inmueble (art.572).
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A) Son objetivamente consumibles aquellas cosas que al primer uso se destruyen natural o
civilmente.
La destruccin es natural cuando las cosas desaparecen fsicamente o sufren una
alteracin en su naturaleza misma, alteracin que debe ser de importancia.
Son civilmente consumibles aquellas cosas en las cuales su primer uso implica su
enajenacin.
B) De lo anterior se desprende que son objetivamente no consumibles aquellas cosas que no
se destruyen ni natural ni civilmente con el primer uso.
Son subjetivamente consumibles los bienes que segn el destino que tengan para
su titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos.
Por lo anterior, son subjetivamente no consumibles aquellos bienes en que el
primer uso no importa enajenacin o destruccin.
Esta clasificacin tiene importancia porque hay ciertos actos jurdicos que no pueden recaer
sobre cosas consumibles. As sucede, por ejemplo, con el contrato de arrendamiento de
cosas corporales: en este contrato el arrendatario obtiene el derecho de goce sobre la cosa,
pero sobre l pesa la obligacin de conservar la misma y restituirla al final del contrato
(art.1915, 1939 y 1947 CC). Lo mismo sucede con el contrato de comodato, el que
tampoco puede recaer en bienes consumibles (art.2174); el mutuo recae sobre cosas
consumibles (art.2196 CC).
Dentro de esta misma clasificacin adquieren importancia dos conceptos:
A) Bienes corruptibles, bienes consumibles que deben consumirse en breve tiempo, pues
pronto pierden su aptitud para el consumo. Arts. 488 CC, 483 CPC.
B) Bienes deteriorables, clasificacin intermedia en relacin al paulatino deterioro de un bien
no consumible por el uso, lo que la ley considera en ciertas circunstancias.
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Cosas accesorias, en sentido estricto, son cosas que, sin ser integrantes o pertenencias de
otras, se incluyen por voluntad de las partes a otra que se reputa como principal, sin tener
con sta una unidad de destino econmico.
Partes integrantes son componentes de una cosa que, estando incorporada a ella, pierden o
carecen de individualidad.
Pertenencias son cosas muebles que tienen una propia individualidad, pero que estn
destinadas al uso, cultivo o beneficio de otro inmueble o mueble.
En nuestro sistema jurdico debe tenerse presente que los inmuebles por adherencia y por
destinacin son accesorios del inmueble por naturaleza. Con respecto a los derechos reales
encontramos algunos que son accesorios como la prenda y la hipoteca (art.46 CC).
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Bienes singulares son los que en s mismos constituyen una sola unidad natural o artificial y
pueden ser simples o complejos:
a) Simples son aquellos que en s mismos son de una indivisin de carcter unitario, por
ejemplo: un caballo.
b) Complejos o compuestos son aquellos que si bien constituyen una sola unidad, esta se
forma por la unin fsica de diversas cosas de carcter singular, por ejemplo: un edificio.
Bienes universales son agrupaciones de cosas singulares que no obstante conservar su
individualidad propia (sin conexin fsica), forman un todo al estar unidas por un vinculo de
igual destino, recibiendo una denominacin comn. Por ejemplo: una biblioteca.
Las universalidades se clasifican en dos grupos: de hecho y de derecho o jurdicas.
a)
universalidades de hecho.
Pueden definirse como el conjunto de bienes muebles de igual o distinta naturaleza que, a
pesar de estar separados entre ellos y de conservar la individualidad que le es propia, forman
un solo todo y ello por estar vinculados por una comn destinacin, generalmente de
carcter econmico.
Es importante resaltar que los bienes que conforman la universalidad de hecho pueden ser de
igual o distinta naturaleza; de igual naturaleza sera una coleccin filatlica, una biblioteca o
un rebao (art.788), cada uno de los bienes que conforman estas colecciones permanece
separado de los dems, conservando su individualidad, pero tienen una comn destinacin.
Tambin puede haber universalidad de hecho formada por bienes de naturaleza distinta; ello
sucede, por ejemplo, en el establecimiento mercantil o comercial, en el cual se integran un
conjunto de bienes de carcter corporal e incorporal (productos para la venta, instalaciones,
derecho de llaves, patente comercial, etc.).
Las universalidades de hecho presentan las siguientes caractersticas comunes:
1.- Estn conformadas por un conjunto de bienes muebles autnomos y distintos entre
ellos: el hecho de ser autnomos o independientes diferencia la universalidad de hecho de
las cosas singulares compuestas, en las cuales tambin hay un conjunto de bienes, pero
que no conservan su autonoma, sino que existe entre ellos una unin fsica o material de
modo que el conjunto de cosas pasa a formar una cosa distinta. Los bienes que componen
la universalidad de hecho tienen individualidad propia, cada uno de los elementos
componentes es en s, conservando aisladamente el valor
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b)
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Art. 589 CC Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin
toda.
Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como las calles, plazas,
puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso
pblico o bienes pblicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes
del Estado o bienes fiscales.
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Es decir, estos bienes fiscales estn en la misma situacin que los bienes de los particulares,
por consiguiente, pueden enajenarse, gravarse o ganarse por prescripcin (art.2497 CC).
a. - dominio pblico martimo: aqu hay que distinguir entre el mar adyacente, el mar
territorial, la zona contigua y la alta mar. Dentro del mar adyacente se encuentra la
clasificacin del mar territorial y la zona contigua.
La alta mar se extiende desde las 24 millas marinas medidas desde las respectivas lnea de
base.
La alta mar es cosa comn a todos los hombres, su uso es universal y es reglamentado por el
derecho internacional.
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La regla general es que la lnea de base coincide con la lnea de m s baja marea, salvo en
costas desmembradas, en que se toma de la parte que m s sobresale del territorio.
El mar adyacente es el que se encuentra m s prximo a la costa y queda comprendido dentro
de las 24 millas marinas medidas desde la respectiva lnea de base. Dentro de ste es posible
distinguir al mar territorial que se extiende hasta las 12 millas marinas medidas desde las
respectivas lnea de base. Sobre este mar territorial se establece un dominio completo del
Estado, es territorio y sobre l se ejerce soberana plena (reserva del cabotaje y la pesca en
los lmites del mar territorial a los nacionales y extranjeros domiciliados, art.611 inc.1 CC).
En general, se puede decir que este mar territorial forma parte del territorio nacional, de
manera que ejerce plena jurisdiccin el Estado sobre el mar territorial, constituyendo un bien
nacional de uso pblico.
Pero el derecho de polica, para objetos concernientes a la seguridad del pas y a la
observancia de las leyes fiscales, se extiende hasta la distancia de 24 millas medidas desde la
respectiva lnea de base: aqu estamos en presencia de la zona contigua o complementaria de
que habla la doctrina y a la cual nuestro CC se refiere en su art.593 segunda parte, pero sin
darle un nombre especifico. Entonces, esta disposicin del art.593 CC alude al mar
adyacente, o sea, el mar inmediato a la costas y lo divide en 2 zonas: a la ms prxima la
llama mar territorial; a la otra zona, limitada para el derecho de polica, no le da un nombre,
pero es la zona complementaria de que habla la doctrina. Sobre esta zona contigua el Estado
tiene soberana para prevencin y sancin de leyes y reglamentos aduaneros, fiscales,
sanitarios y de inmigracin, como tambin sobre materias econmicas.
Adems, existe otra zona martima, la zona econmica exclusiva. En esta zona, el Estado
ejerce derecho de soberana para la exploracin, explotacin y conservacin de recursos
naturales, tanto de las aguas como del lecho del mar, vivos o no vivos, pudiendo el Estado
desarrollar cualquier actividad econmica en esta zona y teniendo adems la soberana
exclusiva sobre la plataforma continental para su explotacin, conservacin y exploracin
(art.596 CC).
Hay que tener presente que el art.593 fue sustituido por la ley 18565 (23 de octubre de
1986) y que el art.596 fue incorporado al CC por dicha ley. Antes, para el mar territorial se
hablaba de una legua marina y para la zona contigua de 4 leguas marinas y el CC no hablaba
de las 200 millas marinas, sino que stas eran un producto de un tratado internacional entre
Chile, Per y Ecuador,
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sobre conservacin y explotacin de las riquezas martimas del Pacifico Sur, que ampliaba a
zona contigua hasta 200 millas para la exploracin, explotacin y conservacin de riquezas
marinas.
Este tratado fue aprobado por el DS 432 del 23 de septiembre de 1954, publicado en el
Diario Oficial el 22 de noviembre de 1954, no obstante que este acuerdo se suscribi el 18
de agosto de 1952 en Santiago. Este acuerdo ha tenido trascendencia internacional, porque
estos fueron los primeros pases en extender a 200 millas, principio que fue fuertemente
resistido, especialmente por las dos grandes potencias.
Tambin son bienes nacionales de uso pblico las playas de mar (art.589 CC) que se definen
en el art.594 en una definicin que ha recibido elogiosos comentarios: Se entiende por playa
de mar la extensin de tierra que las olas baan y desocupan alternativamente hasta donde
llegan en las ms altas mareas. Los art.612, 613 y 614 CC facultan a los pescadores para
hacer uso de las playas y tierras contiguas hasta la distancia de 8 metros y medio para
pescar, todo esto medido desde la lnea de m s baja marea.
b.- Dominio pblico fluvial y lacustre: comprende todas las aguas territoriales y a l se
refiere el art.595: Todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico.
c.- Dominio pblico terrestre: comprende todos los bienes nacionales de uso pblico que se
encuentren en la superficie de la tierra (arts.589 y 592). El uso y goce de estos queda
sujeto a la utilidad pblica y se encuentra reglamentado en diversas leyes como la ley
orgnica de municipalidades.
Ahora, en relacin con los caminos y puentes, hay que tener presente que no todos son
bienes nacionales de uso pblico, sino que algunos son de dominio particular y tambin
pueden tener esta calidad otros bienes, aun cuando su uso sea pblico.
Art.592 CC Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares en
tierras que les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueos permitan su
uso y goce a todos.
Lo mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particulares
y en sus tierras, aun cuando su uso sea pblico, por permiso del dueo.
d.- Dominio pblico areo: est formado por todo el espacio areo sobre el territorio
nacional, el cual est sujeto a la soberana chilena. Uno de los problemas que se est
actualmente planteando es determinar hasta dnde llega, sobre todo por la proliferacin
de los satlites.
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Sin embargo, hay quienes les dan significados diversos, reservando la expresin dominio
para el derecho que recae sobre las cosas materiales, y la voz propiedad se considera de
carcter ms amplio para denominar todo gnero de derecho susceptible de apreciacin
pecuniaria. Pero, la opinin mayoritaria (que tambin sigue el CC), es la de darles el mismo
sentido a ambas expresiones.
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Ahora bien, que el propietario se aproveche de los frutos o destruya la cosa no tiene mayor
trascendencia porque tiene todas las facultades sobre la cosa, pero si tiene importancia
cuando el uso excede de los lmites de dicha facultad cuando ella corresponde a un tercero,
porque existe un derecho que da a su titular slo la facultad de uso, sin que tenga
participacin de ninguna especie en los frutos de la cosa. Por otro lado, el usufructo confiere
la facultad de uso y goce de la cosa, pero no atribuciones para el consumo de la misma.
El propietario puede ejercer su facultad de uso en la forma que a l ms le plazca, y as
incluso podr destinar la cosa para fines a los cuales no est naturalmente destinada y ello
porque la nica limitacin que el propietario tiene es la ley y el derecho ajeno (art.582). La
regla general es que la facultad de uso no se manifieste en forma aislada, sino que unida a la
facultad de goce, con la cual, por regla general, entra a confundirse y por eso no es extrao
que el art.582, al definir al derecho de dominio, no mencione al uso dentro de las facultades
que este derecho confiere a su titular (no lo sealan como algo distinto del goce). Al parecer,
el legislador estim en esta disposicin que la facultad de uso quedaba comprendida dentro
de la facultad de goce.
Esta idea del legislador no siempre es efectiva, porque hay ciertos derechos que recaen sobre
una cosa que no produce frutos y, en tal caso, dichos derechos se limitan al mero uso de la
cosa, como sucedera con una biblioteca.
2.- Facultad de Goce. Es aquella que habilita para apropiarse de los frutos y productos de la
cosa. Es en virtud de esta facultad que el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce; pero debemos tener presente que en el CC no se justifica la adquisicin de los
frutos de una cosa por el dueo por el ejercicio de la facultad de goce, sino que a travs de
un modo de adquirir que es la accesin, que segn el art.643: Es un modo de adquirir por el
cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los
productos de la cosa pueden ser naturales o civiles.
Esta concepcin del CC de justificar la adquisicin de los frutos por el propietario a travss
de la accesin no presenta mayor utilidad, porque en verdad el propietario de la cosa pasa a
serlo de lo que ella produce no en virtud de la accesin, sino por el ejercicio de la facultad
de goce.
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3.- Facultad de Disposicin. En virtud del ejercicio de esta facultad el propietario puede
destruir, transformar, degradar, enajenar o transferir la cosa que le pertenece, es decir, en el
ejercicio de esta facultad el propietario puede realizar sobre la cosa cualquier acto que
signifique la transformacin de la misma, siempre que dicho acto no sea contra ley o derecho
ajeno. Tambin en ejercicio de esta facultad el propietario puede transferir este derecho,
transmitirlo por causa de muerte o bien limitarlo constituyendo un derecho a favor de
terceros (prenda, hipoteca, por ejemplo).
Este atributo faculta al propietario para realizar prcticamente, sin otros lmites que el
derecho ajeno y la ley, toda clase de actos que alteren la forma o sustancia de la cosa o que
impliquen su detrimento, que lleven a su transformacin o consumo, que conduzcan a su
transferencia o transmisin, etc.; es decir, la expresin disponer se toma en un significado
sumamente amplio.
Se sostiene por algunos que esta facultad de disposicin es esencial del derecho de dominio
en tal forma que, sin esta facultad, este derecho no podra concebirse. Es perfectamente
concebible un derecho de propiedad separado del uso y goce (usufructo), en tal caso
tenemos un titular de un derecho de dominio que se ha desprendido de las facultades de uso
y goce en favor de un tercero, conservando para s solamente la facultad de disposicin
(art.764 y 582 inc.2).
Luis Claro Solar nos dice que la facultad de disposicin comprende tanto la disposicin de la
cosa por actos fsicos, como tambin por medios jurdicos.
Esta facultad de disposicin nos lleva a ver un principio que consagra el CC, cual es el
principio de la libertad de disposicin. La facultad de enajenar es por principio
irrenunciables, es una facultad de orden pblico. Se dice que la facultad de disposicin es tan
inherente al derecho de dominio que sin esta facultad no tendra existencia.
En el CC encontramos diversas disposiciones que contemplan y cautelan la libertad de
disposicin, as por ejemplo: la norma del art.747 que establece la supresin de los
fideicomisos perpetuos y de los mayorazgos, instituciones que atentaban contra la libertad
de disposicin desde el momento en que los bienes sobre los cuales stos se constituan
quedaban en manos de ciertas personas, no pudiendo ser transferidos a terceros. Otras
normas que persiguen el mismo fin son los arts. 1126, 1964, 2031, 2415, etc.
Pero, no obstante consagrarse el principio de la libertad de disposicin, hay ciertos casos en
que el legislador autoriza en forma expresa las prohibiciones de enajenar, as por ejemplo: el
art.751 faculta a quien constituye una
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propiedad fiduciaria para prohibir la enajenacin entre vivos; igual situacin contempla el
art.1432 en relacin con las donaciones entre vivos y el art.793 inc.3 en virtud del cual el
constituyente del usufructo puede prohibir al usufructuario ceder o enajenar su usufructo.
Clusulas de no enajenar
El principio de la libertad de disposicin nos plantea un problema en aquellos casos en que el
legislador no ha permitido el establecimiento de la prohibicin de enajenar. Podran las
partes, por su sola voluntad disponer prohibiciones de enajenar? Esto nos enfrenta al
problema de la validez de las clusulas convencionales de no enajenar, es decir, la limitacin
convencional de la facultad de disposicin.
Un sector de la doctrina se inclina por la validez de estas clusulas y se basan en que se
est en materia de derecho privado, en el cual puede hacerse todo aquello que no
est prohibido por la ley, luego, nada obsta a que pueda convenirse una clusula de no
enajenar, a menos que exista una disposicin expresa que lo prohiba, aadiendo que no
hay una disposicin de carcter general que prohiba las clusulas convencionales de no
enajenar, sino que al contrario, hay algunos casos particulares en que el legislador prohibe
las clusulas de no enajenar (arts.1964, 2031, 2415 CC); concluyen diciendo que si el
legislador prohibe estas clusulas en determinados casos, ello es porque la regla general
es la de la libertad para convenir estas clusulas.
Indican que el dueo puede desprenderse de todas las facultades que le confiere el derecho
de dominio y es justamente eso lo que hace cuando enajena la cosa, cuando transfiere el
derecho real de dominio; y si puede desprenderse de todas las facultades que el dominio
confiere - que es lo mas -, tambin puede renunciar al ejercicio de una de esas facultades
como es la disposicin - que es lo menos -.
Finalmente, argumentan con el art.53 N.3 del Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Races, que sealan: Pueden inscribirse: 3.- Todo impedimento o prohibicin
referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier
modo el libre ejercicio del derecho de enajenar...; dicen que aqu el legislador esta
reconociendo implcitamente la validez de las clusulas de no enajenar. Ahora, si se acepta la
validez de estas clusulas, cul sera la consecuencia de su infraccin?
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Para algunos se tratara aqu de una institucin similar al embargo ordenado por el juez y,
por consiguiente, el acto en que se procede a la enajenacin de la cosa contravinindose la
prohibicin convencional adolecera de nulidad absoluta, conforme al art.1464 n.3.
Otros estiman que en este caso no puede haber nulidad, porque la nulidad es una sancin
establecida por la ley para la infraccin de sus propias disposiciones y no para la violacin de
los pactos entre las partes, estiman que las clusulas de no enajenar constituyen una
obligacin de no hacer y que su incumplimiento dara derecho a la indemnizacin de
perjuicios conforme al art.1555 CC: Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la
de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Otro sector de la doctrina sostiene que dichas clusulas no tienen validez. Se fundan,
entre otras cosas, en el principio de la libre circulacin y disposicin de los bienes, el cual
est consagrado en el propio texto del CC y en su mensaje, con la caracterstica muy
especial de que las normas que cautelan la libre circulacin de los bienes son de orden
pblico y es justamente este carcter el que impide que la voluntad de las partes pueda
establecer limitaciones a dicha facultad. Sealan que slo el legislador podra establecer
excepciones a estas normas de orden pblico que consagran la libre circulacin de los
bienes.
En segundo lugar, indican que si pudiera pactarse libremente las clusulas de no enajenar,
no habra razn alguna para que el legislador las hubiera autorizado expresamente para
ciertos y determinados casos.
En tercer lugar, hay diversas disposiciones del CC de carcter general que se oponen a esta
clusula, como sucede con los arts.582 y 1810: Pueden venderse todas las cosas corporales
o incorporales cuya enajenacin no est prohibida por ley. Indican que el art.582 tiene una
parte de la cual cabe desprender que no pueden establecerse clusulas de no enajenar:
...disponer de ella arbitrariamente....
El cuarto argumento que se da tiene por objeto destruir uno de los fundamentos principales
de la tesis anterior, que es la disposicin del art.53 N3 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races.
Tomando como base el mismo artculo, dice que no puede concluirse que el legislador est
aceptando la validez de las clusulas de no enajenar; al contrario, este artculo est
permitiendo hacer una inscripcin, pero no significa que la est exigiendo. Por lo tanto, la
infraccin a este precepto no tiene sancin; adems sealan que el art.53 n3 est contenido
en un reglamento -
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aunque es discutible, pues la dictacin de este reglamento se realiz en virtud del propio CC
(art.695) y tendra fuerza de ley - y las disposiciones contrarias a la clusula estn contenidas
en la ley (CC) y el reglamento no puede sobrepasar las disposiciones de la ley.
Ahora, de acuerdo con esta tesis, qu sucede si se pacta una clusula convencional de no
enajenar? Se estima que esa clusula sera nula absolutamente por adolecer de objeto ilcito,
porque contraviene normas de orden pblico al impedir la libre circulacin de los bienes.
La jurisprudencia, aceptando la validez de estas clusulas, ha resuelto en el caso de estas
clusula que si se contraviene el pacto no habra nulidad absoluta por objeto ilcito fundado
en una contravencin del art.1464 n3, como sustentan algunos partidarios de la validez de
estas cl usuales. Sostiene que el art.1464 n3 sealan que hay objeto ilcito cuando se
contraviene una prohibicin judicial de enajenar y en estas cl usuales se estara solamente
ante prohibiciones de carcter convencional, la cual no se incluye en el art.1464 n3.
Sostienen los tribunales que estas clusulas comprenden una obligacin de no hacer y que si
se infringe una obligacin de no hacer, es decir, si se hace aquello que no deba hacerse, la
otra parte tiene el derecho de demandar indemnizacin de perjuicios (art.1555). Hay otro
sector que estima que cuando se conviene una clusula se habra establecido una condicin
resolutoria, que consistira en el incumplimiento de una obligacin contractual: la de no
disponer de la cosa; de tal manera que si se contraviene la prohibicin de no enajenar se
estara incumpliendo la obligacin y operara la condicin resolutoria y se estara
concluyendo el contrato, pudiendo tambin alegarse su cumplimiento.
Es importante tener presente que nos referimos a las clusulas convencionales de no
disponer, esto es, a aquellas clusulas convenidas e incorporadas en el acto jurdico por la
sola voluntad de las partes; porque hay prohibiciones de no disponer establecidas por la ley,
las cuales tienen plena e indiscutida eficacia y su infraccin adolece de nulidad absoluta por
objeto ilcito (art.1466 parte final). Estas prohibiciones legales se encuentran en diversas
leyes y normalmente persiguen fines especficos, por ejemplo: la ley que prohibe enajenar la
vivienda adquirida por subsidio habitacional. Esto para que la persona tuviera casa donde
habitar y no hiciera uso lucrativo de ella. Hay que tener cuidado, ya que a veces en el
contrato en que se celebran estas compraventas de viviendas, se repite normalmente la
norma que establece la prohibicin legal y si esta clusula tiene su origen en la ley, es
indudable que la sancin a su infraccin es la nulidad absoluta, aunque sta figure en el
contrato.
Por ltimo, hay que tener presente que las clusulas convencionales de no enajenar pueden
concebirse en trminos relativos o absolutos. En trminos relativos, cuando la persona queda
obligada a no disponer de la cosa durante
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cierto perodo de tiempo, por ejemplo: mientras dure el contrato de arrendamiento. Sera en
trminos absolutos cuando la persona se compromete a no disponer jams de la cosa. Los
tribunales de justicia, sin excepcin, rechazan la validez de las clusulas convencionales de
no disponer concebidas en trminos absolutos, porque afirman que respecto de ellas no cabe
la menor duda que sta. entraban o limitan la libre circulacin o disposicin de los bienes.
Las concebidas en trminos relativos tambin constituyen una limitacin a esa facultad, pero,
concebidas durante un cierto lapso de manera que, transcurrido el perodo, habr plena
posibilidad de disponer.
Un tercer sector de la doctrina se inclina por reconocer validez a las clusulas de no
enajenar relativas. Siguiendo a la jurisprudencia francesa, algunos de nuestros autores
aceptan esta tipo de clusulas de no enajenar, esto es, aquellos que no imponen una
prohibicin perpetua o de largo tiempo y que se justifican por un inters legtimo.
En dicho casos la temporalidad de las clusulas no embarazara la libre circulacin de los
bienes que trata de garantizar la ley, y el mvil que lleva a imponerla demostrara que no se
persigue dar carcter inalienable al bien, sino resguardar un inters legtimo.
As sucede cuando se dona a un prodigo un inmueble con prohibicin de enajenarlo, o se
lega una cosa declarndose que el legatario no podr enajenarla a fin de asegurar el servicio
de una renta vitalicia a favor de una tercera persona.
La prohibicin relativa de enajenar no estara, pues, en pugna con el principio de la libre
circulacin de los bienes.
En pro de la admisibilidad de tales clusulas se agrega un argumento de texto, el art.1126.
Interpretando esta norma a contrario censu se deducira que si se lega una cosa,
prohibindose su enajenacin, y est comprometiere derechos de terceros, tal clusula sera
eficaz ante la ley.
Este principio, concluyen los partidarios de la clusula relativa, no debe circunscribirse a los
legados, pues el art.1126 trasluce una concepcin jurdica general contenida en la
legislacin, la validez de las clusulas de no enajenar relativas, o sea, la que contiene una
prohibicin temporal y basada en un inters legtimo, como ocurre cuando se comprometen
derechos de terceros.
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Limitaciones al dominio
El CC al definir el derecho de dominio en el art.582 pareciera a primera vista indicar que ese
derecho no tiene prcticamente limitaciones, pero a continuacin el legislador sealan dos
grandes limitaciones al derecho y al ejercicio de las facultades que confiere el dominio, que
son la ley y el derecho ajeno.
1.- La Ley.
A travs de la ley son numerosas las limitaciones que se han impuesto al derecho de
dominio, las que persiguen diversas finalidades: seguridad, esttica, bien pblico, etc.;
algunas se encuentran en la ley Orgnica de Municipalidades, en la ley de servicios
elctricos, en la ordenanza general de construccin y urbanizacin. Entre las limitaciones
establecidas por la ley, una muy importante es la posibilidad de expropiacin de los bienes
por causa de utilidad pblica. La limitacin es tan grande que se llega a privar al titular del
derecho de dominio por causa de utilidad pblica, de acuerdo con la ley.
Clases de Propiedad
1.- Se pueden hacer varias distinciones en relacin con la clase de dominio, distinciones que
se hacen en consideracin a la facultad que otorga a la persona titular del derecho y tambin
al objeto del derecho. En relacin a la facultad hay una distincin que se contempla en el
art.582 CC:
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a) propiedad plena se produce cuando el titular del derecho de dominio tiene la suma
de facultades que ste le confiere.
b) nuda propiedad se produce cuando el titular se ha desprendido de las facultades
de uso y goce, conservando para s slo la facultad de disposicin. Esta
situacin la encontramos cuando el propietario ha constituido un derecho de
usufructo a favor de un tercero.
Tambin en relacin con la duracin del dominio, ste puede ser absoluto o fiduciario:
a) absoluto se presenta cuando no est sujeto a condicin cuyo cumplimiento
implique la extincin del derecho de dominio.
b)
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3.- Por ltimo, se clasifica al dominio atendiendo al objeto sobre el cual recae. As se habla
de propiedad civil, propiedad minera, propiedad intelectual y propiedad industrial.
1. Propiedad civil. Es justamente el objeto del derecho civil y se encuentra definida en el
art.582 del CC. Esta propiedad civil adquiere ribetes particulares cuando asume la
forma de la llamada propiedad horizontal, que es una forma especial de propiedad
aplicable a aquellas situaciones en que los distintos pisos de un edificio o los
departamentos en que se encuentra dividido cada piso, pertenecen a distintos
propietarios.
Pero no slo a estos se aplica el rgimen de propiedad horizontal, sino que tambin a los
conjuntos habitacionales y edificios aislados o adosados de uno o mas pisos, aunque
tengan salidas individuales.
2. Propiedad minera es una forma especial de dominio que se refiere a los yacimientos
mineros y cuya constitucin y organizacin est reglamentada en el Cdigo de
Minera.
3. Propiedad intelectual es la que recae sobre productos del ingenio o del talento humano
(obras literarias, musicales, cinematogrficas, etc.). Es discutido en doctrina si sta es
en realidad o no una especie de propiedad o si tiene un carcter distinto. Pero, en
nuestra legislacin nos encontramos con la norma del art.584 CC que regula esta
situacin y la ley n.17336.
4. Propiedad industrial dentro de ella se comprenden los modelos industriales, las marcas
comerciales y patentes de invencin. Esto es de bastante importancia porque le otorga
la proteccin correspondiente a aquel que ha inventado algo, de manera que pueda
obtener provecho de sus beneficios.
Propiedad horizontal.
Esta propiedad horizontal esta regulada en normas especiales que aparecen en el apndice
del CC (ley 6071).
En la llamada propiedad horizontal encontramos que la persona es duea exclusiva de su
piso o departamento o de la casa habitacin que le corresponde, pero es comunero de los
bienes que la ley indica como de uso comn.
Ahora, es muy importante en materia de propiedad horizontal determinar cules son las
cosas de uso comn: en general son todas aquellas indispensables
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para la existencia, seguridad y conservacin del edificio y las que permitan al propietario el
uso y goce exclusivo de su departamento. Son cosas comunes (las sealan la ley en su
art.46): el terreno sobre el cual est construido el edificio, los cimientos, los muros exteriores
y soportantes, la obra gruesa de los suelos, la techumbre, las instalaciones generales de
calefaccin, energa elctrica, alcantarillado, gas y agua potable, las escaleras, ascensores,
pasillos de circulacin, terrazas, etc. Todos estos son bienes comunes y no pueden dejar de
tener esa calidad, no pudiendo tampoco efecturseles modificaciones si no est n permitidas
en la ley o reglamento de copropiedad.
La ley nos dice en que proporcin los comuneros son dueos de las cosas comunes. As nos
seala que el derecho de cada uno de los comuneros en las cosas comunes es proporcional al
valor del piso o departamento del que es dueo (art.47 ley 6071).
En relacin a las cosas comunes, este es un caso de indivisin forzosa, pudiendo cada
propietario usar a su arbitrio las cosas comunes, pero, de acuerdo con el destino que les
corresponda y sin que puedan obstaculizar el legtimo uso que a los otros propietarios
corresponde.
Otro aspecto a considerar es que el dominio exclusivo del departamento, piso o casa, es
inseparable del dominio de los bienes comunes. De tal manera que si se enajena el piso o
departamento, se enajenan tambin los derechos sobre las cosas comunes. La ley establece
que el propietario tiene que usar el piso o departamento en forma adecuada y tranquila, en
consecuencia, no puede hacerlo servir para otros objetos distintos de aquel para el cual est
destinado o del que se seale en el respectivo reglamento de copropiedad (art.51 ley 60t1).
La ley dice que cada propietario no puede ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad
de los dems propietarios o que comprometa la seguridad, solidez o salubridad del edificio.
Ahora bien, el edificio tiene que tener administracin y sta debe establecerse en el
reglamento de copropiedad que al efecto acuerden los copropietarios, reglamento en el cual
se establecen los derechos y obligaciones de los distintos propietarios, las limitaciones a que
ellos estn sujetos y, en general, todo aquello que se considere necesario para el buen
funcionamiento del edificio.
Las normas de este reglamento tienen que ser acordadas por la unanimidad de los
interesados y el reglamento tiene que reducirse a escritura pblica e inscribirse en el registro
de hipotecas y gravmenes del respectivo departamento. Cumplido esto, el reglamento tiene
fuerza respecto de terceros adquirentes, cualquiera que sea el ttulo de adquisicin. Art.55
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Puede ocurrir que los interesados no acuerden este reglamento. A falta de reglamento o en
los casos no reglamentados en l, rigen las disposiciones de la ley de propiedad horizontal y
su reglamento (art.55 y 56 ley 6071).
Revisar en Bienes de Prof. Daniel Peailillo, pgs. 78 a 83:
1. Extensin material de la propiedad.
2. Las relaciones de vecindad.
3. La propiedad familiar.
La Copropiedad o Condominio.
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manera de hablar para poner en relieve el rgimen jurdico de las propiedades individuales o
singulares, dirigido a la creacin de vnculos que enlazan o conexionan las singulares
posiciones jurdicas.
La comunidad pro indiviso es la comunidad en sentido propio.
Terminologa.
Al respecto, debe tenerse presente que tambin suele denominarse como comunidad, pero
comunidad y copropiedad no son totalmente sinnimos. En general se habla de copropiedad
o condominio cuando la comunidad recae sobre cosas singulares, reservndose la expresin
indivisin cuando el elemento activo es una universalidad jurdica, como sera el caso de la
herencia.
Debemos entender que indivisin y comunidad son conceptos sinnimos entre s y de
alcance genrico, mientras que copropiedad o condominio son conceptos sinnimos entre si
y de alcance restringido. La comunidad o indivisin existe cuando dos o ms personas tienen
sobre la totalidad de una misma cosa y sobre cada una de sus partes derechos de idntica
naturaleza jurdica o, mejor, un solo derecho. El derecho que pertenece a la comunidad
puede ser el dominio, el usufructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho es el
dominio o propiedad, la indivisin o comunidad toma el nombre especifico de copropiedad
o condominio.
La comunidad o indivisin es el genero, mientras la copropiedad o condominio es la especie.
El condominio o copropiedad es el derecho de propiedad que sobre el total de una cosa y
sobre cada una de sus partes tienen dos o mas personas conjuntamente.
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propietario no es una parte material de la cosa, sino una parte ideal del derecho entero;
la recomposicin de estas partes o fragmentos de derecho forma el derecho de
propiedad nico.
Tipos de comunidad.
1. Comunidad romanista.
Descansa sobre la idea de la distincin entre la parte ideal que pertenece a cada
comunero (llamada parte alicuota o cuota - parte) y la caso misma.
Sobre su parte alicuota cada propietario tiene un derecho de dominio pleno y absoluto,
puede por tanto disponer de ella sin el consentimiento de los otros copropietarios,
puede cederla, hipotecarla, reivindicarla, y sus acreedores pueden embargrsela.
Sobre la cosa misma cada propietario no tiene ninguna propiedad exclusiva, pues los
derechos de cada uno se encuentran limitados y paralizados por los de los otros. En
general, cualquier acto material o jurdico sobre la cosa necesita el consentimiento de
todos los condueos. (Para criticas a esta teora ver: Tratado de los Derechos
Reales, Alessandri - Somarriva - Vodanovic, Pag.109).
Segn esta doctrina, si tres personas son comuneros por igual de un automvil, cada
una de ellas va a ser dueo exclusivo de una cuota abstracta e ideal (un tercio), pero
ese tercio no est radicado en parte alguna del automvil; por eso es que, considerada
la cosa en su totalidad, todos los comuneros tienen un derecho sobre ella, pero
limitado por los derechos de los dems comuneros, de tal manera que en el ejercicio
de sus facultades, uno de los comuneros va a tener siempre que considerar la situacin
o el derecho de los comuneros restantes y para ejecutar actos de disposicin que
afecten a la totalidad de la cosa, va a necesitar el concurso de los dems s comuneros.
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De acuerdo con esta concepcin, si bien es necesario del concurso de todos para
disponer de la totalidad de la cosa, cada uno de ellos puede disponer libremente de la
parte o cuota que le corresponde. Ahora, esta concepcin de carcter individualista
presenta un problema al requerir para la disposicin de la cosa el consentimiento de
todos los comuneros, al igual que lo requiere para la realizacin de actos
administrativos, ya que basta la oposicin de uno solo para que el acto no pueda
realizarse.
En la doctrina moderna se pretende solucionar este problema estableciendo el juego de
mayora o minora para actos de administracin o disposicin, de tal manera que el
acuerdo de la mayora sobre la disposicin o administracin de la cosa pasa a ser
obligatorio para la minora.
2. Doctrina germnica o de las manos juntas.
La cosa pertenece a la colectividad formada por los copropietarios, o sea, todos se
consideran como un solo titular del dominio, y no hay ninguna divisin ideal del
derecho en cuotas. Cada comunero no tiene ningn derecho, real ni abstracto, sobre
parte alguna de la cosa, en tanto dura la indivisin. De aqu deriva que los comuneros
no tienen la accin de particin que concede el condominio romanista. Cada participe
tiene un derecho de goce parcial sobre la cosa.
En la Doctrina Germnica se considera a todos los comuneros como si fueran un solo
titular, es decir, la cosa pertenece a todos ellos como si stas fueran una sola persona
y, al considerar a todos los comuneros como un solo titular, desaparece
necesariamente la nocin de cuota. Incluso, se ha extremado esta disposicin
dicindose que los comuneros no podran pedir la divisin o particin de la cosa
comn. Para la doctrina germana, todos los comuneros en conjunto tendran un
derecho igualitario para el goce de la cosa.
Para el derecho alemn la idea de cosa comn corresponde al patrimonio de
afectacin, es decir, al patrimonio destinado a cumplir un fin determinado.
En CC chileno est claro que se acepta la idea de cuota, e incluso ms, no slo se acepta
esta idea, sino que cada comunero puede disponer de la cuota que le corresponde; as se
desprende ,por ejemplo, del art.2417 del CC que dice que el comunero puede, antes de la
divisin de la cosa comn, hipotecar su cuota.
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Fuentes de la indivisin.
La indivisin puede tener por causa un hecho, un contrato y un texto legal.
1. El hecho mas frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante, la
cual origina la comunidad hereditaria cuando hay dos o mas herederos.
2. La indivisin nace de un contrato si dos o mas personas adquieren en comn una cosa
por cualquier titulo traslaticio de dominio seguido de la tradicin o si el dueo exclusivo
de un bien se desprende de una cuota de su dominio cedindola a otra u otras persona.
3. Entre los datos da indivisin que tienen por fuente un texto de la ley puede citarse el de
los bienes afectos al uso comn en los edificios en que la propiedad se encuentra dividida
por pisos o departamentos.
Clasificacin de la indivisin.
1.- Segn su origen. Puede nacer de un hecho, de la voluntad o de la ley:
a) Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la muerte del titular
de la herencia.
b) Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2 o m s personas
adquieren en comn el mismo bien.
c) Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que por disposicin de la
ley hay ciertos casos en que se mantiene en comunidad indivisa y en las cuales
tienen derecho todos los copropietarios de la propiedad horizontal.
2.- Segn su duracin. Pueden ser temporales o perpetuas.
A. Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo,
pueden tener duracin determinada en virtud del denominado pacto de indivisin, el
cual, por la adversidad legal a la comunidad, est sujeto a limitaciones. (Art.1317). En
virtud de este pacto las partes convienen en no pedir la divisin de la cosa en comn por
un plazo determinado; dicho plazo no puede exceder de 5 aos, pudiendo renovarse
dicho pacto. Si no existe pacto de indivisin, conforme al art.1317 los interesados pueden
pedir la particin en cualquier tiempo. Esta disposicin es una manifestacin de la forma
en que el legislador considera entre nosotros la comunidad. En general, el CC no es
partidaria de ella, lo cual queda de manifiesto en la facultad de pedir siempre la divisin.
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B. Las comunidades perpetuas se encuentran establecidas por la ley, pero en general derivan
de la naturaleza misma de la cosa, por ejemplo: los bienes comunes de una propiedad
horizontal, mientras subsista el inmueble afecto a propiedad horizontal se mantienen en
indivisin las cosas que la ley declara comunes.
3.- La frecuencia con que se desarrollan en la actualidad comunidades que funcionan como
patrimonios dinmicos en productiva actividad econmica, ha permitido establecer la
distincin entre comunidades activas y pasivas.
A. Las activas constituyen una masa de bienes que funcionan desarrollando una determinada
actividad econmica.
B. Las pasivas no son mas que un conjunto de bienes que estticamente esperan la remocin
de algn obstculo para ser divididos entre los comuneros. De la lectura de las normas
del cuasicontrato de comunidad se colige que el Cdigo tiene mas bien la visin de estas
comunidades pasivas.
4.- Segn se originen en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos a su iniciativa, la
comunidad es convencional o incidental. De esta ultima especie es la comunidad hereditaria,
o la que surge entre los diferentes dueos de materias mezcladas por casualidad.
5.- Segn el objeto sobre el que recae, puede haber comunidad sobre una universalidad o
sobre una cosa singular. Es sta la nica clasificacin que reconoce el CC )arts.1317 y
2304).
En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad, en la doctrina
nacional no ha habido muchas precisiones. En todo caso, no existe acuerdo.
Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho como
de derecho, entendiendo que estas ltimas, tambin llamadas jurdicas, existen cada vez la
comunidad recae sobre una masa de bienes con un activo y un pasivo propios.
Sin embargo, esta proposicin ha sido denegada. Se ha sostenido que siendo un rasgo
distintivo de la universalidades jurdicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber
comunidad sobre universalidades jurdicas, porque, en virtud de lo dispuesto en los
arts.1354 y 2306, habiendo dos o mas comuneros, el pasivo est siempre, por el solo
ministerio de la ley, dividido entre los copartcipes. De este modo, esas universalidades, que
quizs podran ser jurdicas si pertenecen a un solo titular, cuando pasan a pertenecer a dos o
ms son universalidades de hecho, pues carecen de pasivo (no tienen un pasivo comn).
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Este punto se relaciona con el de la comunicacin entre la cuota y los bienes. Cuando la
comunidad recae sobre una universalidad surge un problema de especial importancia por el
alcance prctico de su eventual solucin, el de si existe o no comunicacin entre la cuota y
los bienes que integran la universalidad.
Para plantearlo y resolverlo, conviene formular algunas advertencias previas. Ya se ha dicho
que la generalidad de la doctrina nacional tiene aceptado que el CC ha seguido la nocin
romana de la comunidad. Pues bien, esa concepcin, en lo que aqu interesa, exhibe dos
caractersticas:
1. En la particin de la comunidad, asigna a la adjudicacin un efecto atributivo. La
particin es una de las formas de poner fin a la comunidad, pudiendo hacerse por acuerdo
de los comuneros, por decisin del juez partidos o por decisin del causante. Es el
conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los comuneros en
proporcin a sus cuotas. La adjudicacin es el acto por el cual el comunero recibe un bien
determinado de la comunidad, en pago de su cuota.
Conferir afecto atributivo a la adjudicacin significa resolver que cuando a un comunero se
le adjudica un bien, el es dueo de ese objeto desde el da de la adjudicacin. Constituye,
pues, titulo traslaticio de dominio, al momento de la entrega se configura una
enajenacin.
El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicacin, por el cual se
considera que el adjudicatario es dueo del objeto adjudicado desde el da en que se
origin la comunidad. Se le confiere, pues, un efecto retroactivo, se considera por una
suerte de ficcin que ha sido dueo exclusivo de ese bien desde el da en que se origin la
comunidad y, recprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los dems bienes,
que se adjudican a otros comuneros.
En este punto el CC chileno opt. Se apart de la concepcin romana y consagr el efecto
declarativo de la adjudicacin en sus arts.1344 t 718, este ltimo con un alcance discutido
referido a la posesin.
2. En cuanto a la relacin entre la cuota y los bienes que integran la universalidad, la
doctrina romana los considera comunicados. Esta comunicacin existe en dos sentidos:
significa que la cuota de la universalidad se aplica o imprime en cada uno de los
bienes que la integran y en cada parte de ellos.
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Por el contrario, si 3 personas son dueas en comn de un inmueble, la cuota de cada uno se
va a radicar en el inmueble participando de los caracteres del mismo y se va a sujetar a las
reglas que la ley establece para los inmuebles (art.580 CC).
El CC reglamenta a la comunidad en materia de particin de bienes (art.1317) y en el
cuasicontrato de comunidad (art.2304 y siguientes).
El principio de la legislacin chilena es de ser contraria al sistema de propiedad comn, e
incluso ms, el legislador tiende a obtener que se produzcan las divisiones de esta propiedad
comn y es as como cualquiera de los copropietarios puede pedir en cualquier momento la
divisin de la cosa comn y al pedirse la divisin de la cosa comn se est instando por el
trmino del rgimen de comunidad. Solamente no se podra pedir la divisin cuando se
hubiese convenido expresamente que ello no pudiere hacerse, esto es, cuando se ha pactado
la indivisin entre los distintos comuneros; pero an m s, incluso en este pacto de indivisin
el legislador sealan limitaciones, porque no puede este pacto durar m s de 5 aos (art.1317
CC).
La llamada propiedad horizontal nos plantea aqu un problema: en ella se da la situacin de
que una persona es duea con exclusividad del departamento que le corresponde, pero a la
vez, tiene un derecho en comn con los dems copropietarios sobre las cosas o especies
comunes del departamento. Esta situacin no slo puede plantearse en la ley de propiedad
horizontal, sino que tambin en otras situaciones jurdicas. Aqu estaramos ante la situacin
de que en un bien determinado varias personas tendran, por un lado, el derecho de dominio,
y por otro lado, el derecho comn con los dems propietarios respecto de las cosas comunes
del edificio o construccin. En este caso, se dice que se trata de una comunidad pro diviso,
es decir, aquella en que el derecho de los comuneros no abarca la totalidad de la cosa, sino
que slo parte de ella, y en la otra parte se ejercen derechos individuales. La otra forma de
comunidad o copropiedad, esto es, aquella que recae sobre la totalidad de la especie se llama
comunidad pro indiviso.
La Cuota
Se entiende por cuota una porcin ideal determinada o determinable que cada uno de los
comuneros tiene sobre la cosa comn, es decir, sobre la cosa objeto de la comunidad. Las
cuotas pueden ser iguales o distintas entre s, pero la suma de todas ellas debe representar la
unidad de la cosa. Normalmente, estas cuotas se expresan en fraccin, y a falta de prueba en
contrario son iguales. (art.2307 CC).
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En el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer de la cuota que le pertenece
con la m s absoluta libertad, puede hacerlo por acto entre vivos, lo que en algunos casos nos
va a enfrentar al problema de la tradicin del derecho sobre la cuota, o puede hipotecarla.
(En general, todo lo relativo a la comunidad se regula por las normas del cuasicontrato de
comunidad arts.2304 y siguientes).
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Art. 588 CC Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la
sucesin por causa de muerte y la prescripcin.
Es incompleta porque falta el modo de adquirir que es la ley, que se da en la expropiacin
por causa de utilidad pblica.
A travs de estos modos de adquirir puede adquirirse, en general, todos los derechos reales,
pero hay ciertas excepciones: la ocupacin y la accesin slo sirven para la adquisicin del
derecho de dominio, las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres
continuas inaparentes no pueden ganarse por prescripcin adquisitiva (art.882 CC). Las
servidumbres se clasifican en continuas y discontinuas (art.822) y en aparentes e inaparentes
(art.824).
Es importante dejar constancia que para adquirir un bien slo se puede utilizar un modo de
adquirir. Adems, slo la ley puede establecer modos de adquirir, las partes no.
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Esta situacin de que no aparezca clara la separacin entre ttulo y modo de adquirir ha
llevado a algunos autores a sostener que la dualidad ttulo-modo slo se presenta cuando la
tradicin es modo de adquirir, es decir, el CC slo exige el ttulo cuando el modo de adquirir
es la tradicin (art.675 CC). Sealan que en los otros modos de adquirir el CC no exige
ttulo (Hugo Rosende). Quienes mantienen esta posicin se fundan en las siguientes razones:
a) Si se ve el art.588 se comprueba que ste habla de modo de adquirir y no hace mencin al
ttulo, con lo cual ha de concluirse que para que opere la adquisicin del dominio y los
dems derechos reales, basta con el modo de adquirir, salvo en el caso de la tradicin,
respecto de la cual la ley exige expresamente la concurrencia de un ttulo traslaticio de
dominio. Pero, quienes participan de esta opinin, creen que esta es una situacin
especial para la tradicin, sostienen que si se analizan las normas de la ocupacin,
accesin, prescripcin y sucesin por causa de muerte, podr comprobarse que en
ninguna parte se requiere la concurrencia del ttulo. Indican que en materia de sucesin
por causa de muerte se puede suceder a una persona difunta por lo dispuesto en el
testamento; a falta de l, habr que atenerse a la ley. Pero, puede darse una tercera
alternativa, ya que puede ser que la sucesin sea en parte testada y en parte intestada.
Aaden que si se aceptara la teora que exige ttulo respecto de todos los modos de
adquirir y la sucesin fuera en parte testada y en parte intestada, estaramos ante una
situacin ilgica de que se estara sucediendo por 2 ttulos: testamento y la ley; lo cual es
errado segn ellos porque no puede haber dos ttulos en una misma adquisicin.
b) Sealan tambin que la doctrina que exige ttulo respecto de todos los modos de adquirir,
adolece de un vaco, porque cuando el modo de adquirir es la ley no puede indicar cul es
el ttulo en este caso.
c) Finalmente, desvirtan una argumentacin en contra de su posicin que se funda en el
art.703, el cual sostiene que los justos ttulos son constitutivos y traslaticios de dominio,
y dentro de los primeros est n la ocupacin, la accesin y la prescripcin. Luego, estos
modos de adquirir tambin seran ttulos justos para adquirir, adems de la calidad de
modo de adquirir.
Sin embargo, se sostiene que el art.703 no se refiere a la adquisicin del dominio u otro
derecho real, sino que se refiere a los ttulos en relacin con la posesin y, especficamente,
con un requisito de la posesin regular, que es el justo ttulo (aparte de la buena fe y
tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio).
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La opinin contraria sostiene que el ttulo concurre respecto de todos los modos de adquirir,
lo que sucede es que en la ocupacin, accesin y prescripcin, el ttulo se confunde con el
modo de adquirir, juega dos roles; y en la sucesin por causa de muerte el ttulo va a ser el
testamento o la ley en el caso de la sucesin intestada. no explica cul es el ttulo en el caso
del modo adquirir ley.
Sostienen adems que es efectivo que no existe en el CC una disposicin general que
requiera expresamente ttulo respecto de todos los modos de adquirir, pero que
necesariamente se llega a esa conclusin combinando varias disposiciones.
As, el art.588 enumera los modos de adquirir, el art.675 exige para la validez de la tradicin
un ttulo traslaticio de dominio, los art.702, 703 y 704 (relativos a la posesin) se refieren al
justo ttulo (art.702), el art.703 dice cuales son los justos ttulo y el art.704 enumera los
ttulos injustos, especialmente argumentan con el n.4 de este artculo, para concluir la
exigencia del ttulo, especficamente en la sucesin por causa de muerte. Si el heredero
aparente tiene un ttulo injusto, hay que concluir que el verdadero heredero tiene un ttulo
justo y as, en la sucesin por causa de muerte se presenta la dualidad ttulo-modo.
Se hace cargo esta posicin de la observacin que hace la doctrina contraria en orden a que
estas materias relativas al ttulo estn reglamentadas en lo referente a la posesin. Esta
circunstancia no tiene mayor importancia ya que la posesin es la apariencia del dominio y
tan apariencia es, que el legislador presume dueo al poseedor en el art. 700 inc.2 del CC.
Sealan tambin que el art.703, al hablar de justo ttulo, especialmente en el inc.1, al decir
que pueden ser traslaticios o constitutivos de dominio, no est refirindose a ttulos que
confieren posesin, sino a ttulo que la legitiman, y si estos legitiman la posesin significa
que a travs de ellos puede llegarse a la adquisicin del dominio.
Sostiene Alessandri que sustentar la existencia de la dualidad ttulo-modo respecto a todos
los modos de adquirir es un aspecto importante por lo siguiente: la posesin de una cosa
puede ser con derecho o sin derecho; ser con derecho cuando el modo de adquirir coloca
en posesin y produce la adquisicin del dominio; ser sin derecho cuando el modo de
adquirir no produzca la adquisicin del dominio, sino que solamente coloca en posesin de
la cosa y, en este caso, tiene importancia que el modo de adquirir (que no es tradicin) sea al
mismo tiempo ttulo, ya que al serlo va a legitimar la posesin, teniendo sta el carcter de
regular, pudiendo conducir a la adquisicin del dominio por prescripcin.
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En relacin con lo mismo, sealan que de negarse la calidad de ttulo a los modos de
adquirir distintos a la tradicin implica que quien adquiere la cosa por alguno de dichos
modos no tendr ttulo y, por consiguiente, no va a ser poseedor regular porque el art.702
nos sealan como un requisito de la posesin regular el del justo ttulo y el art.703 sostiene
que son justos ttulos los traslaticios y los constitutivos, indicando que son constitutivos de
dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
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As, el que tiene un derecho afecto a condicin resolutoria y lo transfiere, el nuevo titular lo
adquiere afecto a la condicin resolutoria, si el bien est afecto a gravamen sucede lo mismo.
En cambio, si el modo de adquirir es originario, para ver el alcance y extensin de ese
derecho slo habr que estarse a la situacin del actual titular y basta examinar el acto o
hecho que configura el modo y la cosa sobre la que recae.
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4.- Modos de adquirir por acto entre vivos y por causa de muerte.
Esta clasificacin se hace atendiendo a si es o no necesario para que opere el modo de
adquirir el fallecimiento del titular del cual se deriva el derecho. Si el modo de adquirir
requiere para operar la muerte de la persona de quien ste se deriva, se trata de un modo de
adquirir por causa de muerte o por acto de ltima voluntad, por ejemplo: la sucesin por
causa de muerte.
El modo de adquirir es por acto entre vivos cuando para que opere el modo no es necesaria
la muerte del titular, por ejemplo: la ocupacin, la accesin, prescripcin y tradicin.
La tradicin
Art. 670 CC La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la
entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de
transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del
dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
Este modo de adquirir es importante tanto en los derechos reales como en los personales, ya
que en ambos opera y puede operar la tradicin como modo de adquirir.
En doctrina se da un concepto distinto del que da el CC en el art.670 y se dice que la
tradicin es un modo de adquirir y una convencin, por el cual una persona llamada tradente
transfiere el dominio, o bien, constituye un derecho real o slo confiere posesin a otra
persona llamada adquirente, y que consiste en la entrega de la cosa con la intencin
compartida de que el adquirente adquiera el derecho. Este requisito de la intencin
compartida queda tambin manifestado en la definicin que da el art.670, el cual exige en el
tradente la intencin de transferir el dominio y en el adquirente la intencin de adquirirlo.
Ello es as porque este modo descansa en la voluntad de las partes que en l intervienen.
Algunos autores sealan que la tradicin es traslaticia en cuanto a la tradicin del derecho de
dominio y constitutiva en cuanto a los otros derechos reales distintos del dominio.
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Caractersticas de la tradicin
1.- Es una convencin porque para que haya tradicin es indispensable el acuerdo de
voluntades que debe tener por objeto la transferencia del dominio o la constitucin de un
derecho real. Esta convencin presenta tambin la caracterstica de que ella extingue
obligaciones, no las crea como el contrato y las obligaciones que la tradicin extingue son
las que emanan del contrato o ttulo; obligaciones que son de dar, porque se trata de
transferir el dominio o constituir un derecho real y que emana directamente de ese contrato
o ttulo.
Justamente por esta caracterstica de extinguir obligaciones mediante su efectivo
cumplimiento, es que la tradicin es un pago, ya que calza perfectamente en la definicin
que el art.1568 da del pago: El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe.
2.- Es un modo de adquirir el dominio y dems derechos reales tratndose del dominio y del
derecho real de herencia la tradicin es traslaticia, en tanto que respecto de otros derechos
reales es constitutiva.
Es traslaticia porque hace derivar el derecho de un titular a otro, en tanto que en los dems
derechos reales la tradicin es constitutiva porque crea el derecho en el adquirente.
3.- La tradicin puede ser a ttulo universal o singular. Es a ttulo singular cuando su objeto
es cualquier derecho real, salvo el derecho de herencia. Es a ttulo universal cuando su
objeto es el derecho real de herencia, porque en este caso la tradicin no recae sobre
especies o bienes determinados, sino sobre una universalidad jurdica.
4.- Puede ser a ttulo gratuito u oneroso, calificacin que depende de la naturaleza del ttulo
que la anteceda. As, ser a ttulo gratuito cuando haya sido precedida por la donacin y ser
a ttulo oneroso cuando la preceda la permuta o la compraventa.
5.- La tradicin se refiere tanto a bienes corporales como a los incorporales. Si lo que se
transfiere es el derecho de dominio y ste recae sobre cosas corporales muebles o inmuebles,
la cosa tradida ser un bien corporal mueble o inmueble; pero la situacin es diferente en el
caso de que por medio de la tradicin se constituye un derecho real diferente del dominio,
porque la cosa tradida ser un derecho, esto es, una cosa incorporal. Lo mismo suceder
cuando la tradicin recaiga sobre un crdito que tambin tiene el carcter de incorporal
(arts.699 y 670 inc.2).
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Entrega y tradicin
Normalmente se dice que la tradicin se efecta mediante la entrega de la cosa, aun cuando
esta no es la nica forma de efectuar la tradicin, ya que hay otras maneras de realizarla
como lo indican los arts.684 y 686 del CC. Existe si una estrecha vinculacin entre la
tradicin y entrega, no obstante haber entre ellas substanciales diferencias. La entrega no es
otra cosa que el traspaso material de una cosa de una persona a otra y este traspaso material
puede constituir una entrega propiamente tal o una tradicin; son estas diferencias las que
imprimen el carcter de cada una, dndole una diferente calificacin jurdica:
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Requisitos de la tradicin
1.- Un tradente y un adquirente capaces.
2.- Consentimiento de ambos.
3.- Existencia de un ttulo traslaticio.
4.- Entrega de la cosa.
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Relacionando ambas normas debemos sealar que el acto por el cual el deudor entrega al
acreedor una cosa ajena, es vlido en cuanto tradicin, y al entrar en posesin del objeto
puede el acreedor llegar a ganarlo por prescripcin; pero es nulo en cuanto pago, pudiendo
por tanto pedir su nulidad, restituir lo recibido y continuar demandando el pago al deudor.
Los arts.682 y 683 CC dejan en claro que la tradicin hecha por quien no es dueo de la
cosa no produce el efecto de transferir el dominio, no obstante ser v lida, produciendo otras
consecuencias de relevancia jurdica: el adquirente por la tradicin adquiere la posesin de la
cosa, porque la recibe con nimo de seor y dueo y, teniendo la calidad de poseedor de la
cosa, puede llegar a adquirirla por prescripcin.
Por otro lado, si quien hizo la tradicin no era dueo de la cosa y con posterioridad este
tradente adquiere el dominio de la misma, se reputa que el adquirente es dueo desde que se
hizo la tradicin (art.672 en relacin con el 1819), as por ejemplo: si A vende a B una casa
de que no es dueo y se la entrega, B adquiere slo la posesin, pero no el dominio; pero si
en seguida A adquiere el dominio de la casa, se reputa que B es dueo, no desde el da en
que A adquiri el dominio, sino desde el da en que se efectu la tradicin; si despus de
haber adquirido el dominio A hubiese vendido la casa a W, subsistir no obstante el dominio
de B sobre la casa.
Ahora, el art.670 sealan que el tradente tiene que tener la facultad de transferir el dominio.
Esta expresin se refiere al poder de disposicin que el tradente debe tener, poder que entre
otros supuestos implica el tener capacidad de ejercicio, es decir, lo que aqu requiere el
legislador es que el tradente tenga aptitud legal para disponer del dominio de la cosa por s
slo. Por su parte, el adquirente debe tener capacidad para adquirir la cosa. El art.670 exige
capacidad tanto en el tradente como en el adquirente.
Hay autores que fundados en el art.670 sostienen que el legislador no exige la misma
capacidad para ambos; estn de acuerdo en que se les exige capacidad al tradente y al
adquirente, pero esta capacidad exigida no es la misma. Segn Alessandri, el tradente debe
tener capacidad de ejercicio, es decir, aptitud para disponer de la cosa, y el adquirente debe
tener capacidad de goce, esto es, debe estar investido de ese atributo de la personalidad que
lo habilita para adquirir derechos. Pero lo anterior no es vlido, puesto que para ambos se
trata de un acto jurdico, y si no se tiene la capacidad plena de ejercicio, la tradicin va a ser
nula.
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a.- Tradicin por medio de un representante. Hay que considerar que por medio de un
representante puede en general realizarse todo aquello que pueda hacerse
personalmente, salvo casos en que existe prohibicin legal a este respecto, situacin
que no es la que se da en materia de tradicin, porque
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aqu no slo no hay prohibiciones, sino que la ley autoriza expresamente la representacin a
su respecto (art.671 incs.2 y 4).
Adems, el art.674 dice relacin con la tradicin hecha por mandatario o representante
legal, y sostiene que para que esa tradicin sea vlida es necesario que el mandatario o
representante acte dentro de los lmites de su mandato.
En el art.674 el legislador repite principios legales en materia de representacin,
porque es un principio general, que para que el acto del representante obligue al
representado, este debe actuar dentro de la esfera de sus atribuciones. Si se extralimita
ese acto ser inoponible al representado.
b.- Representacin del tradente en las ventas forzosas. Son ventas forzosas aquellas que se
producen como consecuencia de un litigio (decreto judicial) que se hacen en pblica
subasta; estas ventas se efectan a requerimiento del acreedor para obtener el pago o
la indemnizacin con el producto que se obtenga del remate.
En la venta forzosa tambin nos encontramos con un tradente y un adquirente: el
adquirente es el tercero que en la subasta se adjudic la cosa subastada, y el tradente
es el deudor, o sea, el dueo de la cosa que se remata.
Pero, se plantea el problema de que a esta enajenacin forzosa no concurra el deudor,
dueo de la cosa subastada, por ello la ley establece que concurra a esta tradicin el
juez como representante legal del deudor (art.671 inc.3).
La representacin del juez se justifica con la teora de la voluntad de la representacin,
en la cual, la voluntad que concurre es la del representante y, en este caso, el juez. Un
segundo argumento se encuentra en que el deudor dio su consentimiento en forma
t cita a esta venta forzosa en virtud de su contratacin de la deuda, quedando con ello
el acreedor con el derecho de prenda general sobre todos los bienes del deudor
(arts,2465 y 2469).
Hay ventas que no son forzosas pero que se hacen por medio de la justicia, ejemplo:
venta de derechos del pupilo (art.399).
Es difcil aceptar que el representado pueda incluso manifestar una voluntad contraria
(negativa) a que se haga la tradicin. Para justificar al juez en su representacin
forzada tenemos:
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c.- Vicios del consentimiento en la tradicin. La tradicin es un acto jurdico bilateral y, por
lo tanto, a su respecto deben concurrir los elementos o condiciones de todo acto
jurdico, pudiendo tambin ser afectada por los vicios de que un acto jurdico puede
adolecer. As, tambin pueden presentarse en la tradicin los vicios del consentimiento,
en cuyo caso, la tradicin adolecer de nulidad.
El legislador reglament especialmente el error en materia de tradicin y as, se
contienen normas sobre el error en la tradicin, el que puede recaer en la cosa tradida
(art.676), el error en cuanto a la identidad de la especie produce nulidad absoluta,
ejemplo: esto acontece si A compra un caballo determinado, y B en vez de entregarle
dicho caballo le hace entrega de otro; tambin puede recaer en la persona, si recae slo
sobre el nombre la tradicin es vlida (art.676 inc.2), esto es lgico porque la
tradicin es un pago y no es necesario que para que el pago sea vlido este se efecte
por el deudor (arts.1572 y 1576), pero para que el pago sea vlido si que debe hacerse
al acreedor, ya que hecho a otra persona significa que el deudor no ha cumplido la
obligacin; tambin puede recaer en el ttulo (art.677): el error en el ttulo invalida la
tradicin, cuando una sola de las partes supone un ttulo traslaticio de dominio, como
cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato y por otra se
tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin, o sea, cuando por las dos partes
suponen ttulos traslaticios de dominio, pero distintos.
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En los casos en que el ttulo es traslaticio de dominio, o sea, en que genera una obligacin
de dar (la obligacin de dar son las de transferir el dominio o constituir un derecho real);
cuando el ttulo justifica la transferencia del dominio, se denomina ttulo traslaticio de
dominio (art.703 inc.3): Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para
transferirlo.
El ttulo traslaticio, no obstante su denominacin, no opera la adquisicin del dominio del
actual al nuevo titular, sino que la transferencia se va a producir por la tradicin, es decir,
por ese acto jurdico distinto del ttulo y que opera con posterioridad a ste. El ttulo o
contrato genera derechos y obligaciones. As, si entre dos personas se genera una
compraventa y recae sobre cosa mueble, el contrato quedar perfecto desde que haya
acuerdo en la cosa y en el precio, y si se trata de un inmueble, desde el otorgamiento de
escritura pblica.
En ambos casos, de la compraventa surgen obligaciones y tambin derechos, para uno la
obligacin de dar la cosa vendida (vendedor) y para el otro la de pagar el precio
(comprador); para el vendedor surge una obligacin de dar, o sea, de transferir el dominio, y
esa obligacin de dar la cumple el vendedor mediante la tradicin del bien respectivo.
El ttulo traslaticio es un contrato; en cambio, la tradicin es una convencin distinta al
contrato y que opera con posterioridad a ste. Los ttulos traslaticios m s frecuentes son: la
compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en propiedad a una sociedad, dacin en
pago, etc.
El art.675 inc.2 exige que este ttulo traslaticio adems debe ser vlido respecto de la
persona a quien se confiere, esto es, que no debe adolecer de un vicio de nulidad, porque, si
el ttulo es nulo, su nulidad impide que pueda operar la tradicin, porque los defectos del
ttulo repercuten en la tradicin.
La nulidad de la tradicin procede generalmente cuando se ha declarado la nulidad del ttulo
que la precede; si el ttulo traslaticio es nulo, la tradicin no opera la transferencia del
dominio. As, de acuerdo con el art.1796 est prohibido el contrato de compraventa entre
padre e hijo de familia; ahora bien, si un padre le vende al hijo una casa y despus se inscribe
esta transferencia en el Registro del Conservador del Bienes Races, este ttulo no es vlido
y, por lo tanto, tampoco ha existido tradicin (al hablar de ttulo nulo nos referimos tanto a
la nulidad relativa como a la absoluta).
El examen literal del art.675 conduce a reconocer que consagr a la tradicin, en cuanto
modo de adquirir, como un acto causado. Si no hay titulo o es nulo la tradicin es nula.
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El alcance de esta nulidad es lo que no queda claro. No deja claro si la nulidad del titulo
(que anula la tradicin) priva a la tradicin de todo efecto, hasta el punto de estimar que no
slo no transfieren el dominio, sino que adems nunca el adquirente recibi la cosa con
animo de dueo, es decir, que nunca entr en posesin; o es que es nula en cuanto
mecanismo que traslada el dominio, porque en el hecho, si dej al adquirente en posesin:
La primera alternativa se apoya en el principio genrico del efecto retroactivo categrico de
la nulidad.
La segunda respuesta parece mas acorde con el sistema general del CC. Los fundamentos
son:
La parte final del art.675 muestra que la regla parece estar dirigido mas bien al traslado
del dominio, sin referirse al punto de la posesin.
El art.704 tiene por ttulos injustos, en sus nmeros 3 y 4, el nulo y el aparente, ambos
casos en los cuales, si bien en injusto, el ttulo existe y otorga carcter de poseedor
regular.
El CC considera titulo para poseer a la ocupacin, lo que equivale a admitir posesin sin
ttulo, por lo que no parece coherente impedir la posesin si existe ttulo pero nulo.
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La entrega en la tradicin sirve para figurar la transferencia del dominio, pero hay ciertos
casos en que esta entrega no concurre, no obstante lo cual hay tradicin, situacin que
ocurre con ciertas cosas incorporales que no pueden entregarse materialmente, ejemplo: el
derecho de servidumbre, derecho real de herencia (ya que en ellos la tradicin se hace en
forma especial).
Efectos de la Tradicin
Los efectos van a ser distintos segn si la persona que efecta la tradicin es o no duea de
la cosa que entrega, debemos distinguir entonces:
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a)
b)
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2.- Cuando hay un plazo pendiente para el pago. En este caso, no puede pedirse la
tradicin sino hasta despus del cumplimiento del plazo respectivo.
3.- Cuando existe un decreto judicial en contrario que ordena no efectuar el pago o
retenerlo. Hay dos posiciones que justifican esta disposicin: art.1578 n.2, de acuerdo
con el cual es nulo el pago que se hace al acreedor si por el juez se ha mandado retener el
pago; el art.1464 n.3 sealan que hay objeto ilcito en la enajenacin de la cosa
embargada por decreto judicial. Como la tradicin constituye enajenacin, habra objeto
ilcito y, por lo tanto, nulidad absoluta.
De tal manera que cuando hay un decreto judicial que orden retener el pago o cuando se ha
embargado la cosa con la que debe pagarse, el deudor no podr hacer la tradicin y el
acreedor estar impedido de demandarlo. Hemos visto que algunos de los casos en que no
puede hacerse la tradicin tan pronto se celebra el contrato, son aquellos en que el ttulo es
condicional. Tambin la tradicin puede ser condicional, segn se desprende del art.680 CC,
que dice que la tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o
resolutoria, con tal que se exprese.
No es la tradicin la que esta sujeta a modalidades, son los efectos de ella los que est n
afectados a determinada modalidad.
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Por otra parte el art.1874 dispone que las clusulas de reserva de dominio hasta el pago del
precio no producirn otro efecto que poder demandar el cumplimiento o la resolucin del
contrato, es decir, ningn efecto especial, en todo caso no el efecto literal de la efectiva
reserva del dominio, y el adquirente recibira el dominio desde la entrega misma no obstante
el pacto.
Se entiende que prevalece el ltimo precepto por ser de carcter particular, aplicable
precisamente a la compraventa. Esto es discutible, pues el art.680, pese a su ubicacin, es
aplicable slo a la compraventa.
Pese a los argumentos, el profesor Peailillo estima mas favorable la aplicacin del art.1874
por las dificultades prcticas que puede tener el art.680 con su clusula. Sin recurrir a esta
clusula el vendedor encuentra proteccin en el art.1489 y respecto de terceros se dispone
de los arts.1490 y 1491.
Clasificacin de la tradicin
La tradicin se clasifica atendiendo a la forma como ella se efecta y para ello debe
atenderse al derecho que se transfiere o constituye mediante la tradicin y a la naturaleza
mueble o inmueble de la cosa sobre la cual dicho derecho recae, y as distinguiremos entre:
1.- tradicin del dominio sobre muebles.
2.- tradicin del dominio sobre inmuebles
3.- tradicin de otros derechos reales (menos el de herencia).
4.- tradicin de los crditos o derechos personales.
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a.- Tratndose de derechos reales que recaen sobre bienes muebles (la prenda) la tradicin se
efecta mediante la entrega real de la cosa constituida en prenda por el deudor al acreedor.
El art.2384 define al contrato de prenda o empeo como aquel en que se entrega una cosa
mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito (la cosa entregada se llama prenda).
Los arts.2386 y 2389 nos indican la forma en que se perfecciona este contrato:
Art.2386: Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor.
Art.2389: Se puede dar en prenda un crdito entregando el ttulo; pero ser necesario
que el acreedor lo notifique al deudor del crdito consignado en el ttulo,
prohibindole que lo pague en otras manos.
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b.- Hay otros derechos reales que recaen sobre bienes inmuebles (hipoteca, servidumbre,
censo y el derecho de habitacin)
b.1 La tradicin de los derechos reales de hipoteca, censo y habitacin se efecta por la
inscripcin del ttulo en el Registro Conservador de Bienes Races (art.686 inc.2). El
ttulo ser en este caso el contrato de hipoteca, censo o el acto constitutivo del derecho
de habitacin.
b.2 Tratndose del derecho real de servidumbre la tradicin no se hace por la inscripcin
del ttulo en el Registro, sino que se hace mediante escritura pblica en que el tradente
expresa constituirla y el adquirente aceptarla: esta escritura podr ser la misma del
acto o contrato en que se constituye la servidumbre (art.698 CC).
Pero, tratndose de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, la tradicin se
hace por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races, y el
ttulo es el contrato en que consta la constitucin de la servidumbre que debe
otorgarse por escritura pblica (Ley 6977 publicada en el Diario Oficial del 16 de julio
de 1941), es decir, se vuelve en este caso a la regla del art.686 CC.
c.- Derechos reales que recaen sobre muebles o inmuebles indistintamente (derechos de
usufructo y uso). Cuando recae sobre muebles, se le aplica lo dispuesto en el art.684,
referente a la tradicin del dominio sobre muebles. Cuando recaen sobre bienes inmuebles su
tradicin se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de
Bienes Races (art.686 inc.2).
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Esta posicin ha sido ratificada por ciertos fallos de los tribunales, que han
expresado que si la herencia comprende bienes races, la cesin de ella no puede
hacerse sin la correspondiente inscripcin en el Registro del Conservador (Corte
de Valdivia, 10 de enero de 1913: Gaceta de los Tribunales, 1913, t.1, n.114, p.309;
Corte de Talca, 18 de diciembre de 1926: Gaceta 1926, seg. semestre, n.129,
p.574).
2.- Doctrina sustentada por Leopoldo Urrutia, que sostiene que el derecho de
herencia no tiene por objeto bienes muebles o inmuebles determinados, sino que su
objeto es la universalidad jurdica de la herencia o una parte alicuota de la misma,
de ello concluye que a la tradicin del derecho de herencia no se le aplican las
normas dadas para los muebles o inmuebles que son normas especiales, sino que se
aplica la regla general del inc.1 del art.684, es decir, la tradicin del derecho de
herencia bastar para efectuarla cualquier manifestacin en que conste la intencin
de transferir el dominio. Una de las formas que sealan Urrutia sera que el
cesionario (adquirente) reclamara la posesin efectiva de la herencia o pidiera la
particin de la comunidad hereditaria en virtud del art.1320. Esta posicin ha sido
seguida mayoritariamente por los tribunales que han sealado que la entrega de un
derecho de herencia cedido entre vivos, aun cuando en la herencia haya inmuebles,
no requiere la inscripcin del ttulo es el Registro del Conservador.
Para determinar si las disposiciones generales relativas a la tradicin inscrita deben
tambin aplicarse a la transferencia de una cuota hereditaria hecha por un
asignatario a favor de otra persona, es necesario establecer si por este acto se
enajenan o no determinadamente los bienes muebles o inmuebles de la sucesin. No
enajenndose en la cesin de un derecho hereditario bienes races determinados, no
se requiere para la tradicin que se inscriba el ttulo.
La herencia es una asignacin a ttulo universal y, por tanto, los coasignatarios de
una herencia proindiviso no son dueos singulares de cada uno de los bienes
hereditarios sino de la universalidad o de una cuota de ese patrimonio. De tal modo
que si se venden o ceden su derecho hereditario no transfieren propiedad alguna
particular, sino la cuota que les corresponda en dicha universalidad.
3.- Una tercera postura, respaldada por Daniel Peailillo, parte del anlisis de la
confusin entre derecho de herencia y de dominio. Para el CC hay dos derecho
reales distintos, siendo la sucesin por causa de muerte un modo de adquirir el
dominio. Los herederos de un sujeto tienen derecho real de herencia, relacin del
heredero con el patrimonio
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del causante que, por tanto, recae sobre la universalidad jurdica que es la herencia;
y, adems, al operar la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir el
dominio de las cosas de propiedad del causante, de manera que siendo varios, se
origina entre ellos una comunidad sobre cosa universal.
Si lo cedido por el heredero es el derecho de herencia (1909), por recaer en la
universalidad jurdica herencia, su tradicin se efectuara por las normas del art.684,
aceptando ah una de las soluciones planteadas (L. Urrutia), pero si lo cedido es
una cuota en la comunidad de dominio que se origino sobre los bienes del causante,
se debe examinar la naturaleza de los bienes; siendo los trminos del ttulo los que
demostrarn cual ha sido la intencin de los contratantes, en orden a si lo cedido ha
sido el derecho de herencia o la cuota en la comunidad de dominio.
No existe disposicin legal alguna que exija para la entrega de un derecho hereditario cedido
entre vivos, la inscripcin referida, aunque en la herencia existan bienes races.
Del texto del art.686 del CC como del siguiente y de los arts.54 y 78 del Reglamento del
Conservador, que determinan los bienes cuya tradicin debe efectuarse por la inscripcin y
reglan la forma y solemnidades de ella, aparece con claridad que esas disposiciones se
refieren a inmuebles singulares, individualmente especificados, requisitos que no se
encuentran reunidos en la tradicin del derecho hereditario, puesto que estos derechos por
su naturaleza jurdica no comprenden bienes determinados sino una universalidad, un
conjunto de bienes indeterminados, o una cuota de ellos, entre los cuales aun en el supuesto
de existir bienes races, no se transmiten por la cesin otros derechos que los que pueden
corresponder al cedente para que el cesionario los haga valer por s solo en el juicio de
particin, o fuera de ste, conjuntamente con los dems coherederos.
Se critica esta teora en este ltimo aspecto, porque deja muy indeterminada la fecha de la
tradicin y porque separa mucho en el tiempo la manifestacin de voluntad del adquirente
respecto de la del tradente, siendo que se trata de una convencin.
Por ello, hoy en da, aceptndose que esta doctrina tiene razn en cuanto que la tradicin del
derecho de herencia se efecte de cualquier forma que exprese la intencin de transferirlo y
de adquirirlo (no siendo necesaria la inscripcin del ttulo en el Registro), se agrega que
dicha manifestacin puede estar en el mismo ttulo o acto en que se cede el derecho de
herencia, por lo cual, se da certidumbre a la fecha de la tradicin.
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Por lo dems, ello no constituye una innovacin, porque la misma situacin est establecida
para las servidumbres en el art.698 CC.
Tradicin de cuotas
Cuando la tradicin recae sobre la totalidad de una cosa no hay ningn problema, pero si lo
hay cuando recae sobre una cuota de ella. As, hay que distinguir:
1.- Si la tradicin recae sobre una cuota en una cosa singular la doctrina y la jurisprudencia
han estimado que la cuota participa del carcter de mueble o inmueble de la cosa respectiva;
entonces, se concluye que si se trata de la tradicin de una cuota de un mueble, ella se
efectuar segn el art.684, en
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tanto que si se trata de la tradicin de una cuota en un inmueble la tradicin se har segn el
art.686.
Esta es la ocasin de hacer una referencia al problema de la enajenacin de una cuota dentro
de una universalidad jurdica, pero referida a un bien determinado de la comunidad
hereditaria, plantendose el problema al momento en que se pone trmino al estado de
indivisin, porque habr que diferenciar si el bien al cual se refiere la cuota enajenada se le
adjudica o no al comunero que hizo la enajenacin.
Si se le adjudica a l mismo no habr mayores problemas, pero en el evento que ese bien le
sea adjudicado a un tercero estaramos ante la venta de cosa ajena, la cual es v lida en
nuestro derecho (art.1815).
En otro sentido, puede observarse que - en teora - esta disposicin de cuota en cosa
determinada de una universalidad, armoniza mejor con la doctrina que sostiene la
comunicabilidad de la cuota con los bienes especficos, que con la teora que la rechaza. En
fin, hay que dejar establecido que en este caso, la forma de efectuar la tradicin de esta
cuota es la misma que para la tradicin de una cosa singular, recin mencionada,
distinguindose segn la cosa sea mueble o inmueble.
2.- Si la tradicin recae sobre una cuota en una cosa universal el sector de la doctrina que
acepta la comunidad en la universalidad jurdica y que niega la comunicabilidad, estima que
la tradicin se efecta significando la intencin de transferir y el nimo de adquirir por
cualquiera forma de las indicadas en el art.684 inc.1, y que no es necesaria la inscripcin aun
cuando haya inmuebles dentro de la universalidad.
Se sostiene que estaramos frente a una abstraccin que no puede incorporarse en la
clasificacin de muebles o inmuebles y, por lo tanto, al no poder catalogarle de mueble o
inmueble, su tradicin tendr que hacerse conforme a la regla general del art.684, ya que la
inscripcin es una forma especial de tradicin (Corte de Concepcin, 20 de noviembre de
1934: Gaceta 1934, seg. semestre, n.116, p.469).
Sin embargo, hay quienes no aceptan la existencia de la comunidad en la universalidad
jurdica y sostienen que ella se presenta solamente en la universalidad de hecho, y afirman
que existe comunicabilidad entre la cuota y los bienes de que se compone la universalidad,
concluyendo que la tradicin de la cuota en este caso debe efectuarse de acuerdo con la
naturaleza de los bienes respectivos, y habr que aplicar la norma del art.684 para los bienes
muebles y la del art.686 para los inmuebles, si es que los hay en la comunidad (Corte
Suprema: R., t. VII, secc. primera, p.240).
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Aqu hay dos oferentes (las dos partes que celebran el contrato), de modo que si una de las
partes fallece antes de efectuarse la inscripcin caducara su oferta de mandato y, por lo
tanto, el portador del ttulo no podra hacer la inscripcin y slo podra hacerlo acudiendo
por los herederos o por medio de mandato otorgado por estos.
El nico modo de adquirir en el cual el modo es la inscripcin es la tradicin del dominio
sobre inmuebles y la constitucin de derecho real sobre inmuebles, salvo el caso de las
servidumbres (con su contracepcin). En los restantes modos de adquirir la inscripcin no
opera como tal, sino que desempea otros roles, operando el modo de adquirir en forma
totalmente independiente de la inscripcin:
en la sucesin por causa de muerte tambin hay que practicar inscripciones, pero
ellas no configuran el modo de adquirir, sino que su finalidad es mantener la
historia de la propiedad raz. El modo de adquirir sucesin por causa de muerte
opera en forma totalmente independiente de la inscripcin y si no se practican las
inscripciones se producen consecuencias especiales.
Hay autores que sostienen que la inscripcin, en algunos casos, adems de su rol de
tradicin jugara un rol de solemnidad, que es lo que sucede en el contrato de hipoteca
(art.2409: La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica...; art.2410: La hipoteca deber
adems ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno;
ni se contar su fecha, sino desde la fecha de su inscripcin).
Tambin, en el contrato de donacin de inmuebles (art.1400 inc.1), se seala que no valdr
la donacin entre vivos de cualquiera especie de bienes races, si no es otorgada por
escritura pblica e inscrita en el competente Registro.
En el censo (art.2027), se establece que la constitucin de un censo deber siempre constar
por escritura pblica inscrita en el competente Registro y sin este requisito no valdr como
constitucin de censo....
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En la constitucin de usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos (art.767), se seala que
el usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdr si no se
otorgare por instrumento pblico inscrito.
En la constitucin de fideicomiso sobre inmuebles (art.735 inc.2), se establece que la
constitucin de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deber inscribirse en
el competente registro.
Segn esta opinin, si no se procede a esta inscripcin, el acto o contrato adolecera de la
falta de una solemnidad legal y, por lo tanto, estara afectado de un vicio de nulidad
absoluta. Pero, esta opinin no es aceptada por la mayor parte de la doctrina, la cual da los
siguientes argumentos:
a) El sistema adquisitivo de derechos reales es complejo y requiere la concurrencia de
un ttulo y de un modo de adquirir, teniendo cada uno de ellos una existencia
autnoma. De tal modo, puede existir con plena validez el ttulo traslaticio de dominio
en forma total y absolutamente independiente de la inscripcin en la tradicin. Lo que
sucede es que la tesis que afirma que la inscripcin juega un rol de solemnidad incurre
en un error de interpretacin de las disposiciones legales en que se funda, porque los
arts.2409, 2410, 1400, 2027, etc.; no exigen la tradicin como solemnidad del
contrato, sino como requisito del derecho real que se va a constituir por la
inscripcin.
b) Adems, de aceptarse esta teora de dar a la inscripcin el carcter de solemnidad,
sera dejar al adquirente entregado totalmente a la voluntad de el tradente, porque si el
tradente no quiere hacer la tradicin (inscripcin) el adquirente no va a poder
exigrselo, porque para ello tendra que fundarse en el contrato, y a ste le faltara una
solemnidad, por lo cual sera nulo y no habra nacido el derecho personal o crdito del
adquirente que le permita exigirle al tradente que cumpla la obligacin que sobre l
recae (una obligacin de dar), que es la de transferir el dominio o constituir el derecho
real.
Por todo ello es que la mayor parte de la doctrina no acepta que la inscripcin en estos
casos juegue el doble papel de solemnidad y de tradicin afirmando que slo es la
forma de hacer la tradicin del derecho real respectivo.
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B.- Art.688 n.1. Asimismo, debe inscribirse el testamento si lo hubiere. En caso de que la
sucesin sea testamentaria, debe inscribirse el testamento. La ley nos seala que esa
inscripcin debe practicarse al mismo tiempo que la del auto de posesin efectiva. La
inscripcin de este testamento la exige la ley slo en el Registro del departamento en que se
dict el auto, no siendo necesaria su inscripcin en otros departamentos aun cuando en estos
se encuentren situados otros bienes inmuebles.
C.- Debe practicarse la inscripcin especial de herencia. Esta consiste en inscribir, fundado
en el auto o testamento, si lo hubiere, los inmuebles a nombre de la totalidad de los
herederos. Esta inscripcin se practica en el Registro del Conservador correspondiente al
lugar de ubicacin del inmueble. Si el inmueble, por su ubicacin, quedase situado en varios
departamentos, la inscripcin tendr que hacerse en todos ellos y si hay varios inmuebles
ubicados en departamentos distintos, tendr que practicarse la inscripcin respecto de cada
inmueble en el departamento que corresponda. Practicada esta inscripcin, los herederos
pueden de consuno (de comn acuerdo) disponer del inmueble (art.688 n.2).
D.- Hay que inscribir la adjudicacin: esto es, inscribir la adjudicacin de un inmueble
determinado efectuada en favor de uno de los herederos. El estado de indivisin en que en
un comienzo se encuentran los herederos termina por la particin, si en esta particin se
adjudica un inmueble a uno o varios de los herederos, tendr que inscribirse este acto de
adjudicacin a nombre de l o los herederos beneficiados en el Registro de Propiedad de l o
los departamentos en que se encuentren situados los inmuebles (art.687 inc.3 y 688 n.3 CC).
Con esta inscripcin se mantiene una relacin de continuidad en la historia de la propiedad
raz, porque el inmueble que estaba inscrito a nombre del difunto, en mrito de la inscripcin
del auto de posesin efectiva, del testamento (si lo hubiere) o del derecho especial de
herencia, va quedar inscrito a nombre de la totalidad de los herederos. Luego, si el inmueble
se adjudica a uno de ellos vamos a tener la inscripcin de la adjudicacin a nombre de l.
Es para mantener esta historia que la ley establece que los herederos no pueden disponer en
manera alguna de estos bienes hereditarios mientras no se efecten estas inscripciones. Si el
legislador no los exigiera se producira un vaco notorio en la cadena de inscripciones
respecto de un inmueble, que impedira establecer en forma adecuada la relacin entre la
inscripcin de dominio de una persona y la de sus antecesores, porque pudiere suceder que
el inmueble inscrito a nombre del difunto pudiera aparecer a nombre de un
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tercero, sin poder determinar la relacin del traspaso del inmueble a ese tercero. Tambin
sera difcil analizar la situacin jurdica de los herederos que enajenaron el inmueble al
tercero.
El art.688 nos plantea tambin otro problema y es que nos dice que mientras no se
practiquen las inscripciones en el sealadas los herederos no pueden disponer en manera
alguna de los inmuebles hereditarios.
Por un lado, hay que tener presente que el legislador no seala plazo alguno para practicar
estas inscripciones y al no sealarse plazo alguno, significa que su prctica queda entregada
a la voluntad de los herederos, quienes podrn realizarla cuando lo estimen conveniente,
pudiendo permanecer todo el tiempo que quieran sin practicar esas inscripciones, lo cual no
presentar ningn problema en caso que ellas no dispongan de ninguno de los inmuebles
comprendidos en la herencia. Sin embargo, podrn disponer de los bienes muebles sin
practicar las inscripciones, pero no de los inmuebles.
Ahora, el problema que se plantea es qu sucede si l o los herederos disponen de un
inmueble hereditario sin haber practicado las inscripciones del art.688 (al hablar de
disposiciones se hace en sentido amplio: gravamen y disposicin):
Como la ley no es clara al respecto, la jurisprudencia se ha encargado de dar una
interpretacin de cul es la sancin y, esta interpretacin, ha sido en realidad bastante
variable porque la Corte Suprema ha dado 5 soluciones distintas al problema de la sancin:
primera solucin la pronuncia en relacin con una hipoteca y fundndose en que la
disposicin del art.688 tendra el carcter de norma de orden pblico, porque se
encuentra establecida en el inters general, desde el momento en que establece normas
relativas a la organizacin de rgimen de propiedad inmueble en Chile, el cual se
encuentra reglamentado en el CC y en el Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Races. Todas estas normas cautelan el inters colectivo y, por ello, son de orden
pblico.
Por consiguiente, la sancin a la infraccin de una norma de orden pblico, como la del
art.688, ser la nulidad absoluta. De esta forma se pronunci la Corte Suprema el 12 de
mayo de 1905 (Gaceta, t.1, n.292, p.449), que expres que la prohibicin establecida por
el art.688 tiene por objeto manifiesto organizar el Registro de Bienes Races y mantener
regularmente su continuidad, lo cual quedara frustrado si al fallecimiento del dueo de
los predios no se anotaran las transmisiones de dominio.
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Las normas que rigen este Registro son, pues, de orden pblico y su infraccin vicia de
nulidad absoluta los actos o contratos celebrados sin sujecin a las solemnidades
prescritas.
Segunda solucin fue a propsito de una venta. La Corte Suprema, analizando el art.688
inc.1, concluye que es una norma prohibitiva, cuando la ley dice en manera alguna en el
inc.1 debe entenderse que est prohibiendo la disposicin del inmueble en esta situacin;
luego, si se infringe una norma prohibitiva, la sancin es la nulidad absoluta.
Esta posicin fue seguida por la Corte Suprema el 26 de noviembre de 1908, que seal
lo siguiente: El heredero no puede disponer, en manera alguna, de un inmueble mientras
no tenga posesin efectiva debidamente inscrita. Esta prohibicin del art.688 es general y
absoluta y comprende toda enajenacin voluntaria o forzada. Las ventas efectuadas en
juicio ejecutivo, aunque realizadas contra la voluntad del deudor, constituyen verdaderos
contratos de compraventa.
La condicin de forzados es una peculiaridad procesal que no modifica ni altera el fondo
del contrato y que mira nicamente a la manera de otorgarse el consentimiento por parte
del vendedor ejecutado. Este consentimiento, por lo dems, se presta virtualmente desde
el instante mismo en que el deudor ejecutado contrae la obligacin. Una interpretacin
distinta del art.688 burlara el propsito de inters pblico que tuvo en vista el legislador
al crear el Registro Conservatorio de Bienes Races (R., t.6, secc. primera, p.266).
Tercera solucin manteniendo el mismo razonamiento, pero con una variante, la Corte
Suprema sostiene que lo nulo es la enajenacin o el gravamen, porque lo que prohibe el
art.688 inc.1 es la disposicin del inmueble, y al hacer esto est prohibiendo o
imponiendo que esta sea enajenada o gravada, y la enajenacin o gravamen se produce al
momento en que opera el modo de adquirir y no el solo contrato. Por consiguiente, lo
que la ley prohibir sera la tradicin y no la celebracin del respectivo contrato, porque
el contrato no importa enajenacin, slo genera derechos y obligaciones. Luego, de
acuerdo con esta interpretacin, lo nulo sera la tradicin y, como se trata de bienes
inmuebles, la inscripcin del mismo.
De esta forma se pronunciaron la Corte Suprema (16 de noviembre de 1910) y la Corte de
Valdivia (26 de junio de 1912), expresando lo siguiente: La palabra disponer empleada
en el art.688 est tomada en el sentido de enajenar, esto es, transferir el dominio de una
persona a otra, La venta no importa acto de transferencia de dominio, sino un simple
contrato, que tiene existencia propia sin necesidad de que haya entrega, la que debe
verificarse por acto posterior e independiente
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Ejemplo: si maana A me compra un inmueble que yo adquir por herencia sin haber
realizado la correspondiente inscripcin, queda como mero tenedor, pero cuando A lo
adquiri lo hizo con el nimo de seor y dueo.
Esta ha sido la posicin mas seguida por los tribunales; as, la Corte de Concepcin la ha
seguido en seis oportunidades y la Corte Suprema la ha seguido en siete oportunidades,
sealando lo siguiente:
El art.688 del CC se refiere a la tradicin del dominio de los bienes races por estar
comprendido en el prrafo que de ella trata, y no puede atribursele un sentido diverso,
extrao al de dicho prrafo; de manera que la prohibicin de disponer impuesta a los
herederos por el artculo citado, no puede aplicarse al titulo, como la escritura de
compraventa, sino al modo de adquirir, esto es, a la inscripcin del ttulo en el Conservador
de Bienes Races.
El sentido legal de la expresin no podr disponer en manera alguna no es otro que
significar que el heredero no puede transferir el dominio de lo vendido sin que previamente
se practiquen las inscripciones ordenadas por dicho art.688 del CC.
Esta interpretacin mantiene la debida armona que debe existir entre la disposicin legal en
estudio y las dems que forman el prrafo aludido y est de acuerdo con el art.696 del CC,
el cual, refirindose a los arts. anteriores, entre los que se encuentra el art.688, dispone que
los ttulos cuya inscripcin en ellos se prescribe no van a transferir la posesin efectiva del
respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos
artculos se ordena.
Confirma esta doctrina el Mensaje con que el Presidente de la Repblica someti el Cdigo
Civil a la aprobacin del Congreso, que en la parte pertinente dice: La transferencia o
transmisin del dominio, la constitucin de todo derecho real, exceptuadas, como se ha
dicho, las servidumbres, exige una tradicin; y la nica forma de tradicin que para esos
actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no se
verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las
partes, pero no transfiere el dominio. Interpretado de otro modo el art.688, se llegara a la
conclusin de que un contrato de compraventa perfecto podra quedar sujeto, en cuanto a su
validez, a diligencias posteriores que no miran a su esencia ni a su naturaleza, porque son
bien diferentes el contrato de compraventa y la tradicin de la cosa vendida; y el primero
puede existir sin que llegue a realizarse la segunda.
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b)
por otro lado, es un poco forzado sostener que estas inscripciones del art.688
son formalidades exigidas en consideracin a la calidad del heredero; mas bien son
solemnidades que el legislador ha establecido para la regulacin del rgimen de
propiedad inmuebles de nuestro pas.
Su finalidad sera la de cautelar la administracin de la propiedad raz, no pudiendo
pretenderse que su fin sea amparar o proteger a los herederos.
Una ltima opinin doctrinaria es que stas son solemnidades que estn dirigidas a la
enajenacin de los inmuebles hereditarios, se funda en esto porque el art.688 CC no impide
que el heredero no realice ningn acto sobre el inmueble, salvo la enajenacin.
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Es decir, lo que no puede hacer el heredero sin cumplir previamente las solemnidades del
art.688 es disponer del inmueble. Luego, debe concluirse que las inscripciones del art.688
son solemnidades que el legislador exige para la enajenacin de inmuebles hereditarios y, por
consiguiente, la sancin que se aplique por su omisin tiene que ser aquella que el legislador
haya sealado para la omisin de tales solemnidades, porque el legislador ha sealado una
sancin especial en este caso (art.679): Si la ley exige solemnidades especiales para la
enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas. Concluyen estos autores que la enajenacin
que hagan los herederos de un inmueble hereditario, esto es, su tradicin, no va a adolecer
de nulidad, sino que ser perfectamente valida; pero, por no haberse cumplido las
inscripciones del art.688 no produce su efecto propio que es el de transferir el dominio o, en
su caso, constituir un derecho real. Pero, el efecto que no se produce por la tradicin es la
no transferencia del dominio solamente, porque si va a producir su otro efecto, que es poner
al adquirente en posesin.
Lo que dispone el art.679 CC debe entenderse en relacin con lo estatuido en el art.696.
Los autores entienden que el art.696, cuando establece que los ttulos cuya inscripcin se
prescribe en los artculos anteriores, no dar n o transferir n la posesin efectiva del
respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos
artculos se ordena...; no se est refiriendo a la posesin en s misma, sino a la adquisicin
del dominio o de otro derecho real.
Lo que si es cierto, es que si no se cumplen las inscripciones del art.688 y se efecta la
respectiva enajenacin a un tercero, de acuerdo con esta ltima posicin, el tercero va a
tener la posesin del inmueble, teniendo la posibilidad de adquirir el derecho respectivo
(dominio o derecho real en su caso) una vez que se practiquen las inscripciones
contempladas en el art.688.
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Bello pensaba que al efectuarse enajenacin de los inmuebles haba que proceder a hacer la
inscripcin del respectivo inmueble para que hubiera enajenacin, pero an m s, pensaba
que aun cuando no se hiciera enajenacin del inmueble, sta, de todas maneras, iba a tener
que acceder a la inscripcin (nadie es eterno y en algn momento los herederos deban
efectuar la inscripcin del decreto de posesin efectiva o del testamento, si lo hubiere). Esto
iba a permitir que inscripcin, posesin y dominio (tratndose de los inmuebles) significar n
una misma cosa y que, por consiguiente, la inscripcin en algn momento llegara a ser
prueba del dominio de los inmuebles. Pero, esta idea de Bello no se concret, porque se
produjo una dualidad de inmuebles y as nos encontramos con inmuebles inscritos e
inmuebles no inscritos, materia que ha creado serios problemas.
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1.- El Repertorio
Es un libro que lleva el Conservador en el cual debe anotar todos los ttulos que se le
presenten, as como resoluciones judiciales que se le presenten, cualquiera sea su naturaleza.
Esta anotacin, debe hacerla en estricto orden cronolgico y de acuerdo al orden de su
presentacin.
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El Conservador, no inscribe todos los ttulos que se le presentan, sino que puede rechazar la
inscripcin de algunos por las causales de los arts.13 y 14 del Reglamento:
1. Si la inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible - por ejemplo, por falta de
autenticidad - 13.
2. Si no est situada en el departamento.13
3. Si no es inmueble la cosa a que se refiere.13
4. Si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente 13
5. Si no se ha dado al pblico el aviso sealado en el art.58. 13
6. Si no contiene las designaciones legales para la inscripcin. 13
7. Si el dueo de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas y despus de
inscrito por alguno de los compradores apareciere el otro solicitando igual inscripcin.
14.
8. Si el fundo apareciese vendido por persona que segn el registro no es dueo o actual
poseedor.
Pues bien, si el Conservador rechaza la inscripcin de un ttulo, de todas maneras debe
anotarlo en el repertorio.
Esto es importante, porque si el Conservador rechaza la inscripcin, la persona afectada por
el rechazo puede recurrir al Juez de Letras respectivo, reclamando de la actitud tomada por
el Conservador. De la resolucin del Juez puede apelarse ante la Corte de Apelaciones
respectiva.
Si el juez acoge el reclamo y ordena ratificar la inscripcin, una vez que se efecta la
inscripcin pertinente y siempre que ella se haga dentro de los 2 meses siguientes a la fecha
en que se hizo la anotacin en el repertorio, valdr o surtir sus efectos desde esa fecha. Si
pasan dos meses y la anotacin no se transforma en inscripcin, se va a producir la
caducidad de la anotacin (art.15 del Reglamento).
Este plazo no se puede renovar, se debe practicar una nueva anotacin, aun cuando en
algunos casos aislados la jurisprudencia, para casos de prohibicin de enajenar, impedira la
inscripcin.
Por lo anterior, esta anotacin presuntiva, al transformarse en inscripcin, vale desde la
fecha de anotacin en el repertorio. Por ello, al hacer el examen de ttulos, se pide el
certificado de repertorio que es extendido por el Conservador, que comprende un plazo de
dos meses contado hacia atrs desde la fecha de su requerimiento y que debe incluir las
anotaciones que en el repertorio se
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El Conservador,
El llevar estos tres Registros mas los ndices y el repertorio constituyen la funcin principal
del Conservador y son estos Registros los que configuran el sistema de la propiedad
inmueble en Chile. Pero, distintas leyes han encomendado a los conservadores el llevar otros
registros, como el Registro de Comercio, el de Aguas, de Prenda Agraria, de Prenda
Industrial, los cuales no obstante que no dicen relacin con la configuracin de la propiedad
raz.
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Las Subinscripciones
Fuera de las inscripciones el Conservador tambin expide las subinscripciones que se
practican en el margen derecho de las inscripciones al frente de la designacin modificada, y
cuya finalidad es rectificar errores, completar, modificar o cancelar la inscripcin.
Estas subinscripciones pueden practicarse de oficio, a peticin de parte o en cumplimiento
de una resolucin judicial:
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1.- Practica el Conservador las subinscripciones de oficio para salvar errores u omisiones en
la inscripcin con el solo mrito del ttulo inscrito, sin otro antecedente (art.88 del
Reglamento).
2.- Las practica a peticin de parte. Ello puede ser en el slo mrito del ttulo cuando se
trate de salvar un error que est aclarado en el ttulo (art.88 del Reglamento). Tambin
puede ser en mrito de minutas subscritas por las partes en caso de producirse un error
en el ttulo (art.82 inc.2 del Reglamento). Tambin puede ser en base a una minuta
firmada por las partes cuando se trate de enmendar un defecto de individualizacin de
las partes o de su representante.
Tambin, cuando se trata de salvar inscripciones defectuosas que se hubiesen practicado; en
caso de que se trate de rectificar la inscripcin en virtud de un nuevo ttulo debe procederse
a una nueva inscripcin (art.89 inc.1 del Reglamento).
3.- Si se practica la subinscripcin en virtud de una sentencia judicial, las que modifiquen o
completen una inscripcin deben subinscribirse al margen derecho de sta (art.89
inc.2).
Las Cancelaciones
Las cancelaciones de una inscripcin implican la extincin o dejar sin efecto un asiento
practicado en el Registro. Estas cancelaciones pueden originarse en virtud de una nueva
inscripcin (tradicin); si se efecta una nueva inscripcin (tradicin) en virtud de la cual
quien hasta ese momento tena inscripcin a su nombre transfiere su derecho a otro, la
inscripcin primitiva queda cancelada por el solo mrito de la nueva inscripcin.
Tambin puede haber cancelacin por convencin de las partes, la que supone una
subinscripcin de la escritura pblica en que consta la cancelacin convencional al margen
de la inscripcin cancelada (art.728 CC).
Tambin puede cancelarse por resolucin judicial, la que tambin debe subinscribirse al
margen de la inscripcin cancelada (art.728 CC).
La omisin de los requisitos que se exigen para la inscripcin tiene sanciones y, para estos
efectos, hay que distinguir:
a) Si se omite un requisito de fondo exigido en razn a la naturaleza misma del acto o
clase de la inscripcin.
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a) Si se omite algn requisito esencial -por ejemplo, que el ttulo con que se practica la
inscripcin no sea autntico, o bien, que la inscripcin se haya practicado ante un
Conservador incompetente - la sancin ser la nulidad absoluta de la inscripcin, porque se
ha omitido un requisito exigido en consideracin a la naturaleza misma del acto de que se
trata.
b)
Si la omisin dice relacin con las solemnidades externas, o sea, con aquellas
designaciones exigidas por el CC o por el Reglamento y que constituyen los requisitos
formales que debe contener la inscripcin, al omitirse o ser defectuosas ellas, se aplica la
sancin del art.696 CC, segn el cual, si bien la inscripcin es v lida, no opera la
transferencia del derecho, o sea, el adquirente va a ser un poseedor sin derecho mientras no
se practiquen las inscripciones en la forma que la ley seala.
En estos casos, para que pueda ser eficaz la inscripcin, habr que completarla mediante una
subinscripcin, o bien, mediante una nueva inscripcin mediante un nuevo ttulo (arts.82, 88
y 89 del Reglamento).
Los conservadores de los distintos departamentos conservan en su poder los Registros en
que constan todas estas transferencias, translaciones, gravmenes o prohibiciones sobre la
propiedad inmueble. Esto representa un riesgo en el caso de la destruccin de estos
Registros, por ello, hay normas especiales contenidas en la Ley 16625, sobre la
reconstruccin de estos Registros y que tiene una disposicin especial en el inc.2 del art.1,
porque dice que para aplicar esta ley el Presidente de la Repblica, previo informe de la
Corte Suprema, debe dar por establecido el hecho de la destruccin del Registro cuyas
inscripciones se trata de reconstruir, mediante un decreto supremo, cuya copia se agrega al
final del Registro respectivo.
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La posesin
Normalmente, por posesin se entiende la ocupacin de una cosa, el tener una cosa en
nuestro poder sin que influya mayormente en este aspecto la tenencia o carencia de un ttulo
o del derecho a tener esa cosa. En el sentido tcnico-jurdico la expresin posesin vara en
las distintas legislaciones, en algunas se le da el mismo sentido que se le da en el lenguaje
corriente, considerando la expresin posesin como la dominacin o potestad sobre una
cosa. Otras legislaciones siguen una orientacin diversa y destacan no slo la relacin de
hecho entre la persona y la cosa, sino que tambin un elemento intencional o sicolgico: el
animus; esta es justamente la tendencia que sigue el CC, ya que entiende por posesin.
Art.700 CC
La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el
dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en
lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
Esta es la concepcin subjetiva de la posesin de Federico Carlos von Savigny, bastando el
concepto del art.700 para comprender que el CC, para configurar la posesin no slo
atiende al aspecto material, sino que tambin al aspecto subjetivo de un nimo especial que
debe tenerse para que haya posesin, que es el nimo de seor o dueo.
Ahora, la teora objetiva de Rodolfo von Ihering considera la posesin como el poder o
seoro que el hombre ejerce en forma independiente sobre las cosas con el fin de utilizarlas
en su provecho econmico, poder que se protege jurdicamente con prescindencia de saber
si dicho poder corresponde o no a un derecho. Segn el art.700 la posesin es en realidad
una apariencia del dominio, que se manifiesta en el ser una persona el titular sobre un
derecho de dominio sobre una cosa determinada, aunque en realidad no se tenga ese derecho
de dominio.
Podra pensarse que slo las cosas corporales son susceptibles de posesin partiendo de la
misma definicin del art.700. Sin embargo, las cosas incorporales (derechos) tambin son
susceptibles de posesin (art.715 CC). Por ello, es interesante la definicin que da el autor
espaol Jos Clemente de Diego que permite completar la definicin del art.700: La
posesin es el ejercicio intencional en nombre propio de un derecho real aunque no se tenga
realmente.
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As, una persona puede ser poseedora del derecho real de servidumbre en caso de que
realice los actos a los cuales faculta la servidumbre, sin que importe para estos efectos si es
o no titular. Esto es as porque hay posesin con o sin derecho; la posesin con derecho es
la situacin normal, porque todo el que tiene un derecho real posee las facultades que ste
confiere (poseedor y dueo); tambin puede haber posesin sin derecho, la que supone que
hay una persona que posee y tiene la cosa bajo su poder con nimo de seor y dueo, pero
que hay otra persona que es titular del derecho, o sea, hay dos personas: una, que es el
poseedor, y la otra, que es el titular del respectivo derecho.
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2.- Animus o intencin de tener la cosa como seor o dueo o como titular del respectivo
derecho real
Esto es as porque la posesin no slo implica un poder de hecho sobre la cosa como lo es el
corpus, sino que tambin una voluntad de carcter especial en la persona que pretende ser
poseedor.
Este segundo elemento es de carcter sicolgico, y consiste en la intencin del poseedor de
actuar respecto de la cosa como si fuera su propietario, como seor o dueo, es decir, es la
intencin de tener la cosa para s mismo.
Este elemento esta claramente establecido en el art.700 al decir con nimo de seor o dueo
y refuerza esta idea al decir sea que el dueo o el que se da por tal. El art.925 CC tambin
exige la presencia de este animus cuando despus de sealar ejemplos de actos que significan
el corpus, indica que dichos actos deben realizarse sin el consentimiento del que discute la
posesin y as se expresa porque quien ejecut esos actos estaba actuando como dueo de la
cosa y, por lo tanto, no necesita autorizacin de nadie para realizar esos actos del art.925.
No siempre la tenencia material esta unida con el animus, pues hay casos en que una persona
tiene el corpus pero reconoce dominio ajeno sobre la cosa, tal sucede, por ejemplo, en la
mera tenencia en que el mero tenedor tiene materialmente la cosa pero reconoce dominio
ajeno sobre ella, es decir, tiene el corpus pero carece del animus (art.714 CC), ejemplo: es el
caso del arrendatario, depositario o comodatario.
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a
nombre del dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que
tiene el derecho de habitacin, son meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada, o
cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el
que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.
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Adems de lo anterior se discute si puede haber posesin sobre todos los derechos reales. El
CC, luego de la generalidad del art.715, presenta variadas situaciones:
1. El art.882 impide prescribir las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes,
con lo que podemos estimar que no se pueden poseer.
2. En las acciones posesorias el art.917 excluye de la proteccin posesoria a las que excluye
el art.882.
3. El art.922 parece limitar la proteccin posesoria al usufructuario, al usuario y al
habitador.
No debemos confundir la posesin del derecho real con la posesin del objeto sobre el cual
recae, as podemos ser poseedores del derecho real y mero tenedor de la cosa sobre la que
se ejerce.
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de dominio. Por ello, se dice que el ladrn de una cosa puede ser poseedor de ella porque, si
bien l tiene la conviccin de no ser dueo, tiene la intencin de comportarse como tal y no
reconoce dominio ajeno.
Esta teora de Savigny atribuye a la voluntad un carcter preponderante como caracterstica
de la posesin.
2.- La Teora Objetiva (Rudolf von Ihering) no pretende menoscabar de la posesin el
elemento intelectual, sino que sostiene que no existe un animus especial o calificado, es
decir, un nimo de seor y dueo, y que ste no es un requisito de la posesin.
Dice que toda relacin de tenencia de una cosa implica necesariamente la existencia de un
nimo en el detentador, porque incluso la mera tenencia supone la intencin de tener la
cosa. Luego, este elemento intencional se presenta tanto en la posesin como en la mera
tenencia y no consiste este elemento en un nimo de ser dueo, sino que slo en el
propsito de servirse de la cosa para obtener la satisfaccin de sus necesidades.
Para este autor, el corpus y el animus forman una sola unidad, porque en el hecho ambas
cosas no son sino dos aspectos de una relacin, porque el animus es la intencin de servirse
de la cosa y el corpus es la manifestacin externa de esa intencin. Por lo tanto, el corpus no
es simplemente una relacin material, sino que es la exteriorizacin de la voluntad del
tenedor y no puede presentarse este corpus sin el animus respectivo. Es decir, no puede
pretenderse una independencia entre corpus y animus, porque sta se encuentra contenida
en el corpus y, por ello, toda detentacin material, cualquiera que sea su calidad, comprende
dos elementos y tendra siempre el carcter de posesin a menos que exista una ley expresa
que le da solamente el carcter de detentacin; en tanto no exista una ley que le imprima este
carcter, todo aquel que tenga una cosa en su poder ser poseedor de ella.
Como consecuencia de esto, dice que la persona que tiene una cosa en su poder en el litigio,
le bastar probar el corpus y a su contendor le va a corresponder acreditar que hay una ley
expresa que a esa detentacin le da el carcter de mera tenencia.
Queda entonces claro el nombre de teora objetiva porque ella se funda en su integridad en
el aspecto exterior, material de la relacin posesoria, reconociendo como poseedor a todo
aquel que ejerce un poder fsico sobre la cosa.
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Importancia de la posesin
1.
2.
3.
4.
- La posesin puede conducir a la adquisicin del dominio o de los derechos reales por
prescripcin adquisitiva (art.2492 CC).
5.
- El poseedor de buena fe hace suyos los frutos de la cosa fructuaria, an cuando deba
devolver sta a su verdadero dueo (art.907 inc.3 CC).
Clases de posesin
I.- Posesin regular e irregular: esta clasificacin se hace atendiendo a la apariencia de
dominio que en ellas se presenta.
II.- Posesin til y posesin viciosa: se hace atendiendo a la forma en que se adquiere la
posesin.
III.- Posesin continua y posesin ininterrumpida: segn la forma de conservacin de la
posesin.
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Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos
legales de particin.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la
posesin.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no
forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado,
constituyen un ttulo nuevo.
El ttulo es el hecho o acto jurdico que habilita para la adquisicin de un derecho, porque es
la justificacin de esa adquisicin. El ttulo por s, no produce la adquisicin del derecho,
sino que para que ste opere se necesita la concurrencia del modo de adquirir, el cual en
caso de no ser eficaz como tal, produce si una consecuencia, cual es la de colocar al
adquirente en posesin de la cosa. Para que ello suceda es necesario que el ttulo sea apto
para legitimar posesin y que el modo sea vlido. Los ttulos que legitiman posesin son
aquellos que habilitan para adquirir el dominio u otro derecho real. Ellos son:
a)
b)
Los ttulos traslaticios de dominio son los actos o contratos que generan para
una de las partes la obligacin de transferir el dominio o constituir un derecho real.
Esta obligacin se cumple o se extingue a travs del pago o tradicin de la cosa.
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Pertenecen a esta clase de ttulos los contratos de compraventa, donacin entre vivos,
el aporte en la sociedad, la transaccin sobre cosa no disputada (art.703 incs.3 y 6). El
art.703 inc.3 dice que el ttulo traslaticio es aquel que por su naturaleza sirve para
transferir el dominio, o sea, seala claramente que el ttulo no transfiere el derecho,
sino que l sirve para transferirlo desde que habilita a una de las partes para hacer la
tradicin, desde que le impone la obligacin de transferir el dominio de la cosa. La
adquisicin del derecho se produce slo mediante la tradicin de la cosa, no mediante
el ttulo, aun cuando sea traslaticio.
c) Los ttulos de transmisin. Trtase aqu de la sucesin por causa de muerte, este
ttulo legitima posesin, porque segn los arts.688 inc.1 y 722 inc.1, por el solo hecho
de deferirse la herencia el heredero adquiere la posesin legal de ella. Adems, el
art.704 n.4 seala que el heredero aparente tiene un justo ttulo, de donde cabe deducir
que el heredero tiene un ttulo que legitima su posesin del derecho de herencia. Este
aspecto tiene importancia para la adquisicin por prescripcin del derecho de herencia.
Estos ttulos constitutivos, traslaticios y de transmisin son ttulos que legitiman posesin,
esto es, que el adquirente de la cosa (o del derecho), aunque no adquiera el derecho que le
corresponde por el respectivo modo de adquirir, adquiere posesin legtima, porque el ttulo
es suficiente para adquirir dicha posesin y, porque si el modo de adquirir no oper como
tal, le otorg la posesin al adquirente.
En este evento, el adquirente va a ser poseedor sin derecho, pero podr llevarlo a adquirir el
derecho correspondiente por medio de la prescripcin; as, en la venta de cosa ajena, la
tradicin que se haga no va a producir adquisicin del dominio, porque el vendedor tradente
careca de ese derecho, pero si va a poner al adquirente en posesin de la cosa, posesin que
va a ser legitimada por el ttulo traslaticio de la compraventa en este caso y, adems,
posesin que le va a permitir adquirir el derecho por prescripcin.
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Pero, se presenta un problema en relacin con el art.718 inc.1, pues ste dice que la
posesin exclusiva del adjudicatario se retrotrae a la fecha en que comenz la posesin
proindiviso. Por lo tanto, hay un efecto retroactivo, una verdadera ficcin, en virtud de la
cual se considera que el adquirente era poseedor exclusivo de la cosa adjudicada desde la
muerte del causante. Por su parte, el art.1344 inc.1 dispone que el acto de particin en
adjudicacin es declarativo del derecho del adjudicatario, porque ste es reputado dueo
desde que comienza la indivisin. Podra sostenerse en este caso que siendo la posesin
nica, el ttulo que legitima la posesin es aquel que origin la posesin proindiviso, o sea, la
sucesin por causa de muerte.
Pero, realmente no es as, porque estas disposiciones deben entenderse en el sentido de que,
la regla de la retroactividad de la posesin exclusiva y del efecto declarativo de la particin
del art.718 inc.1, no pasan de ser una ficcin que tiene una finalidad muy precisa, cual es la
de dejar sin efecto, por ser inoponible a los comuneros que no concurrieron o no
consintieron, todas las enajenaciones y gravmenes que uno de los comuneros hubiere
ejecutado respecto de una o todas las cosas comunes que en la particin se le adjudican a un
comunero distinto (art.718 inc.2 y 1344 inc.2 CC).
Pero, esta ficcin no lleva en manera alguna en materia posesoria, a desconocer que en
realidad hay dos posesiones distintas: la posesin proindiviso, que va desde que comienza la
indivisin hasta el acto de particin; y la posesin exclusiva que va desde el acto de particin
en adelante. Esta afirmacin se funda en las siguientes razones:
a)
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De todas estas posiciones se concluye necesariamente que los actos o sentencias de particin
son ttulos que legitiman la posesin exclusiva, la cual es distinta a la anterior posesin
proindiviso. Esto no deja de tener cierta importancia que radica en que a la persona a quien
se le adjudic la cosa puede invocar frente a terceros cualquiera de los dos ttulos, los que
legitimarn su posesin, lo cual le permite llegar a la adquisicin del dominio por
prescripcin.
Pero, ello slo frente a terceros, porque respecto de los dems comuneros slo va a poder
hacer valer su posesin exclusiva, no pudiendo invocar frente a ellas el tiempo de posesin
proindiviso, porque durante dicho lapso su posesin no sera exclusiva ni determinada,
justamente porque posea en comn con los dems indiviso; en cambio, el acto de particin
o la sentencia de adjudicacin le van a conferir un ttulo de posesin exclusiva y
determinada, el cual puede perfectamente invocarse frente a los otros comuneros, porque se
trata de una posesin diferente de aquella que con ellos tena.
Dentro de los ttulos que no legitiman posesin est n los de mera tenencia (arts.714 y 716
CC) Cuando hay mera tenencia, tambin nos encontramos ante una persona que tiene una
cosa en su poder, pero, a diferencia de lo que sucede en la posesin, no lo tiene con nimo
de seor o dueo, sino que por el contrario, reconoce dominio ajeno. Es decir, el tenedor de
la cosa, la tiene en lugar y a nombre del titular del derecho de dominio; por esto, el ttulo de
mera tenencia no legitima posesin, desde el momento en que el mero tenedor reconoce que
la cosa que tiene en su poder pertenece a otro individuo. Por otro lado, la mera tenencia no
se transforma en posesin por el solo transcurso del tiempo (art.716), pero es posible que si
el mero tenedor deja de reconocer el dominio ajeno y se comporta como dueo, pudiera
transformarse en poseedor. Pero, cuando hay mera tenencia en s misma, hay reconocimiento
que la cosa es ajena y, por ello, si bien est la tenencia de la cosa (aspecto material), falta el
animus (aspecto subjetivo) y, por consiguiente, no hay posesin. Por lo tanto, el mero
tenedor tampoco podr adquirir el derecho por prescripcin.
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As sucede en la venta de cosa ajena, cuando el ttulo (contrato de compraventa) rene todas
las condiciones para operar la adquisicin del dominio estamos frente a un justo ttulo, y la
no adquisicin del dominio no se debe a una circunstancia propia del ttulo, sino que a
hechos ajenos a los que a l normalmente corresponde.
Por ello, se dice que justo ttulo es todo hecho o acto jurdico que por su naturaleza y por su
carcter de verdadero y vlido es apto para atribuir en abstracto el dominio. Este anlisis de
la aptitud legal del ttulo para adquirir el dominio se hace en abstracto, esto es, considerando
slo el ttulo en s mismo, sin atender a otras circunstancias ajenas al ttulo, circunstancias
que en el caso concreto pueden determinar que no opere la adquisicin del dominio no
obstante que el ttulo rene todas las condiciones necesarias para que la adquisicin del
dominio se produzca.
As como hay justos ttulos, existen tambin los ttulos injustos. En materia de ttulos
injustos el legislador chileno sigui el siguiente sistema: no da una definicin de ttulo
injusto, sino que se limita a hacer una enumeracin taxativa de ellos, pero esta enumeracin,
si bien es de carcter taxativo, no es especfica en el sentido de que no contempla casos
especiales de ttulos injustos, sino que casos de carcter general. As, se seala como ttulo
injusto en el n.3 del art.704 a aquel que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin
que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.
En este n.3, quedan comprendidos todos los ttulos nulos, aun cuando el ejemplo se refiere a
algunos de ellos, sea la causa de nulidad, la falta de objeto, un error, falta de causa, etc.
Los ttulos injustos presentan la caracterstica de adolecer de vicios o defectos que impiden
la transferencia del dominio, vicios o defectos que dicen relacin con la regularidad del acto
en s y no con la calidad de dueo que pueda o no tener quien otorga el ttulo. El ttulo es
injusto entonces, cuando adolece de algn vicio o defecto o no tiene validez respecto de las
personas a que se refiere. Esta enumeracin taxativa y genrica que el legislador hace de los
ttulos injustos est en el art.704. Art.704 CC
No es justo ttulo:
1.- El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2.- El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin
serlo;
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3.- El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada
por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4.- El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el
del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo que por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva,
servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto
testamentario que haya sido judicialmente reconocido.
2.-El ttulo conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra
sin serlo.
En este caso el ttulo es injusto porque ha sido otorgado por una persona que no tiene la
representacin de quien dice representar y, por esta razn, este acto no empece a este ltimo
y, por consiguiente, a su respecto es como si no se hubiere realizado. Tambin es injusto el
ttulo otorgado por un representante legal que diga relacin con los bienes de su
representado pero que no se relacione con el poder de representacin legal que tiene el
representante; la falta de representacin legal o convencional se produce no slo cuando
jams ha existido mandato o representacin legal, sino tambin cuando stas han existido y
tambin cuando an habiendo representacin legal o mandato, el representante se extralimita
en sus atribuciones, o sea, cuando va m s all de las atribuciones que le fueron conferidas.
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Al legatario putativo le sirve de justo ttulo el acto testamentario que haya sido judicialmente
reconocido.
Produce este efecto cualquier reconocimiento judicial que se haya realizado al testamento en
cualquier procedimiento o gestin judicial, incluso puede ser practicado este reconocimiento
en la tramitacin de la posesin efectiva de la herencia del causante.
Si el ttulo es el acto testamentario judicialmente reconocido, se ha dicho que se aplica slo
al legatario de especie o cuerpo cierto, no al de gnero, ya que este ltimo slo tiene un
crdito contra la sucesin o contra el heredero gravado.
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porque existen los medios legales para que ste hubiera tomado conocimiento de la
existencia del embargo (debera haber revisado los registros del Conservador de Bienes
Races). Por ltimo, en materia de buena fe, el error en materia de derecho hace presumir la
mala fe del poseedor (art.706 inc.final).
Prueba de la buena fe
El art.707 establece una presuncin respecto de la buena fe que dice que la buena fe se
presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. Esta es una
presuncin simplemente legal, por consiguiente, admite prueba en contrario. Como es una
presuncin simplemente legal, quien alega la existencia de mala fe tendr sobre s el peso de
la prueba.
Este art.707 establece una presuncin que coincide con la normalidad de las cosas que
suceden; lo normal es que las personas obran de buena fe y, la excepcin, es la actuacin de
mala fe, por eso justamente la existencia de esta presuncin. Pero, hay ciertos casos en que
el propio legislador establece la presuncin en contrario, esto es, entra a presumir la mala fe,
y ello sucede:
Cuando se invoca un error de derecho (art.706 inc.final);
La existencia de un ttulo de mera tenencia hace presumir la mala fe, no dando
lugar a la prescripcin, salvo que concurran determinadas circunstancias: que el
que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos 10 aos se haya
reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin; que
el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni
interrupcin por el mismo espacio de tiempo (art.2510 n.3);
Tambin se presume la mala fe despus que el poseedor ha contestado la demanda
(art.907 inc.3 y 707 inc.1).
Uno de los problemas que se plantea es el de determinar el momento en que debe existir la
buena fe para calificar la posesin de regular. Esto ha sido discutido largamente en la
doctrina y no hay pleno acuerdo en la legislacin comparada porque la duda es si es
necesaria la buena fe slo al momento de adquirirse la posesin o si es necesaria en ese
momento debiendo mantenerse durante todo el tiempo de posesin. Una y otra solucin han
sido aceptadas por las diversas legislaciones y tambin en pocas distintas.
El CC chileno establece en forma muy clara que para la existencia de la posesin regular es
suficiente que haya buena fe al momento de iniciarse la posesin, no siendo necesario que
posteriormente subsista.
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adquiri la
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Posesin Irregular
El art.708 CC nos dice cuando la posesin es irregular: posesin irregular es la que carece
de uno o m s de los requisitos sealados en el art.702. En cuanto a sus efectos, podemos
sealar los siguientes:
a) Tanto la posesin regular como la irregular pueden conducir a la adquisicin del
derecho por prescripcin, existiendo si, una diferencia entre ambos casos, porque el
poseedor regular adquiere por prescripcin ordinaria; mientras que si es irregular, va a
operar la prescripcin extraordinaria.
La accin reivindicatoria - que est definida en el art.889 CC: es la que tiene el dueo de
una cosa singular de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado
a restitursela.- se confiere al dueo de la cosa, confirindose por excepcin al poseedor
regular que estaba en vas de ganar la cosa por prescripcin (art.894 CC). (Accin
Publiciana).
b) La presuncin del art.700 inc.2 opera tanto respecto del poseedor regular como del
irregular. El legislador no ha establecido ninguna diferencia o limitacin al respecto.
c) Los interdictos posesorios pueden ser hechos valer tanto por el poseedor regular
como por el irregular. El legislador tampoco establece limitaciones a este respecto
(arts.916 y 918 CC).
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Ejemplo, si se vende una cosa ajena, el comprador puede tener la posesin regular (tendr
justo ttulo pues la venta de cosa ajena vale, puede estar de buena fe, y se supone que se
efectu la tradicin). Si luego de un tiempo llega ha saber que la cosa es ajena empieza a
poseerla clandestinamente, ocultndola al verdadero dueo; con ello ser poseedor
clandestino, pues la ejerce con clandestinidad y respecto de ello nada importa que la haya
iniciado ostensiblemente, y ser poseedor regular porque, si bien ha terminado la buena fe,
en este punto lo decisivo es que haya estado de buena fe al iniciar la posesin, y lo estuvo.
Se tratara de una posesin regular (til) y clandestina.
Accin de posesin.
La posesin tiene como caracterstica el hecho de ser personal, es decir, cada individuo la
adquiere por s mismo, no pudiendo haber ni transferencia ni transmisin de la posesin
(art.717 inc.1). Adems, es exclusiva, ya que en general no puede compartirse, salvo
posesin proindiviso.
Si una persona adquiere la posesin es porque otra la ha perdido. Sucede que la posesin
tiene importancia para la prescripcin y, sta requiere generalmente de plazos largos. Esto
conduce a que muchas veces se produzca la situacin de que el poseedor por s mismo no
pueda completar el plazo de prescripcin, por ello el art.717 le da al poseedor una facultad,
cual es la de agregar a su posesin la de sus antecesores jurdicos; esto es lo que se
denomina accesin de posesiones.
Para que se produzca la accesin de posesiones es necesaria la concurrencia de ciertos
requisitos:
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fallecimiento del causante cuya herencia comienza a poseer. Esta posesin legal de la
herencia tiene importancia porque:
1. - Faculta al heredero para hacer acto de tal, para tomar posesin material de los bienes
hereditarios.
2. - Confiere derecho al heredero a las acciones posesorias, lo cual le permite la
proteccin de las cosas que posee.
Pero, tambin somete al heredero a las acciones que terceros pudieran intentar en su contra
(art.719).
3. - Esta posesin legal importa porque permite al poseedor llegar a adquirir el derecho
por prescripcin. Como nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad es que
se defiere la herencia.
Ahora, si el heredero acepta, no hay problemas y adquiere la posesin; en cambio, si se
repudia la asignacin, el legislador considera que su posesin no ha existido jams, es decir,
por el repudio de la asignacin desaparece en forma efectiva la posesin legal que el
heredero tena sobre la herencia (art.722 inc.2).
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El art.724 expresa que si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe hacerse por
inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella
sino por este medio, es decir, por la inscripcin.
O sea, la inscripcin es requisito de la posesin regular de los inmuebles. En el caso de un
inmueble no inscrito tambin es necesaria su inscripcin para la adquisicin de su posesin
regular cuando el ttulo es traslaticio de dominio y, esta inscripcin, deber practicarse
conforme a las reglas de la primera inscripcin (art.693).
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No basta segn estos autores con la sola existencia de la inscripcin para que haya posesin;
si se exigiera la sola inscripcin se estara prescindiendo total y absolutamente del concepto
mismo de posesin que nos da el art.700. El rechazo de esta inscripcin meramente de
papel, ha motivado que los tribunales, ante un conflicto entre dos poseedores que tienen la
inscripcin a su nombre, se incline por aquel que tiene la inscripcin y la tenencia material,
por sobre aquel que slo tiene la inscripcin a su nombre. Ello es as porque en el primero
la inscripcin corresponde a la realidad y aqu concurren, fuera de esta inscripcin, los
elementos que segn el art.700 configuran la posesin.
c)
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b)
c)
Debe tratarse de una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a
otro. Lo que sucede es que una inscripcin puede cancelarse y la posesin por ella
representada puede extinguirse en virtud de una nueva inscripcin y, en tal caso, estamos
ante la cancelacin virtual, la que se produce en virtud de una nueva inscripcin en que el
poseedor inscrito transfiere un derecho a otro (art. 728 inc.1). En este caso, el de la
cancelacin virtual, no tiene mayor trascendencia si el ttulo es justo o injusto, porque en
caso que fuere injusto lo nico que va a suceder es que el nuevo poseedor va a ser irregular
por faltarle uno de los requisitos del art.702.
Tampoco importa el que la cosa no sea de la propiedad del vendedor, porque en tal caso
estaremos ante la venta de cosa ajena, la que es v lida. Luego, en este caso, el adquirente
podr ser incluso poseedor regular. Lo que si tiene trascendencia es que hay una
cancelacin de la inscripcin anterior y un cambio de posesin en virtud de ella.
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El art.728 n.1 seala que para que se cancele la inscripcin por medio de otra inscripcin
ella tiene que emanar del poseedor inscrito que transfiere su derecho a otro; sin embargo, en
relacin a esto hay una situacin especial en el art.730 inc.2, aqu estamos ante un caso en
que se produce la cancelacin por una nueva inscripcin emanada, no del poseedor inscrito,
sino de un mero tenedor, el cual usurpa un inmueble y dndose por dueo de l lo enajena a
un tercero. Pero, para hacer esto, es indispensable que el tercero lo inscriba a su nombre y
tenga la tenencia material a su nombre.
El art.730, al establecer esta situacin, nos presenta una interesante modificacin a la regla
general del art.728,porque hay una cancelacin de la inscripcin, pero en este caso la nueva
inscripcin no emana del poseedor inscrito, sino del usurpador; y en segundo lugar, porque
el apoderamiento que tiene el tercero, unido a la nueva inscripcin que ha practicado a su
nombre produce un cambio en la posesin de acuerdo al art.730 inc.2; ello, no obstante que
el art.728 inc.2 nos sealaba que los actos de apoderamiento material no son suficientes para
hacer cesar la posesin inscrita. Para que se produzca la situacin contemplada en el art.730
inc.2 es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:
1. - Que se trate de un inmueble inscrito.
2. - Que tenga el inmueble un mero tenedor, esto es, un arrendatario, comodatario,
etc. En este caso, para que se produzca la situacin contemplada en el art.730
inc.2, la usurpacin no puede provenir de un tercero cualquiera, sino que el
usurpador necesariamente tiene que ser el mero tenedor, y la ley lo exige as para
que exista un nexo entre ste y el poseedor inscrito.
3. - Que este mero tenedor enajene el inmueble dndose por dueo. En consecuencia
no se produce la situacin contemplada en el art.730 inc.2 si el mero tenedor se da
por dueo se inscribe a su nombre, porque lo que la ley requiere es que ste enajene
el inmueble dndose por dueo; si el mero tenedor se da por dueo e inscribe a su
nombre, no se cancela la inscripcin anterior.
4. - Competente inscripcin a nombre del tercero adquirente
5. - Que el tercero adquirente tenga posesin material
En relacin con el n.4, se plantea un grave problema con respecto al art.730 inc.2, en la frase
competente inscripcin, es decir, qu se entiende por competente inscripcin? Esta es una
materia bastante discutida hasta el punto que en doctrina hay 3 corrientes sobre qu debe
entenderse por competente inscripcin:
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Primera posicin. Para Humberto Trucco y Pedro Lira es competente inscripcin nica y
exclusivamente la que emana del poseedor inscrito, ello porque el art.728 no tiene
excepcin, de tal manera que cuando el art.730 inc.2 nos habla de competente
inscripcin, se est refiriendo a la inscripcin que se practica en favor del tercero
adquirente en virtud de la usurpacin del mero tenedor y su posterior enajenacin del
inmueble a dicho tercero, pero que posteriormente fue ratificada por el poseedor inscrito.
En realidad, estos autores est n rechazando la situacin de excepcin sealada en el inc.2 del
art.730, porque no habra dicha excepcin segn ellos.
Segunda posicin. Para Arturo Alessandri y Alejandro Lira, competente inscripcin es
aquella que nos presenta un vnculo a lo menos aparente entre el mero tenedor y la
anterior inscripcin, de manera que se presenta una continuidad en el Registro; y sostiene
que este vnculo aparente va a existir cuando el mero tenedor que usurpa el inmueble
otorga en favor del tercero adquirente, y se subinscribe alguno de los ttulos injustos de
los ns.1 y 2 del art.704, esto es, el ttulo falsificado y el inoponible.
En estos casos, haba por lo menos una aparente relacin entre el poseedor inscrito y el
nuevo adquirente. Estamos en este caso ante una competente inscripcin que producira
como efecto cancelar la inscripcin anterior.
Esta posicin ha sido seguida en ocasiones por los tribunales, que han sealado que aunque
se reconozca que la persona que invoca la prescripcin tiene ttulo inscrito, ste no le da la
posesin legal que se requiere para inscribir si no deriva del poseedor inscrito. De
consiguiente, no queda cancelada la primitiva inscripcin (Corte Suprema, 9 de enero de
1933: R., t.XXX, sec. primera, p.206).
Tercera Posicin. Para Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva y Luis Claro Solar,
competente inscripcin es la que se practica en la forma que corresponde, esto es, en el
departamento respectivo y con arreglo a las normas del Registro Conservatorio de Bienes
Races. No puede ser competente inscripcin aquella que emane del poseedor inscrito en
s mismo, porque esta situacin ya est contemplada expresamente en el art.728 CC, caso
en el cual la inscripcin emanada del poseedor inscrito produce como consecuencia la
cancelacin de la respectiva inscripcin.
Sealan que en el caso del art.730 inc.2 la inscripcin no puede ser tradicin de derecho, ya
que el mero tenedor usurpador carece de este derecho, de tal manera que el nico efecto que
va a producir la inscripcin es el de atribuir posesin, pudiendo el poseedor llegar a adquirir
el respectivo derecho a travs de la prescripcin.
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Por otro lado, sostienen que interpretar de otra forma el art.730 es dejarlo sin aplicacin,
porque las otras 2 interpretaciones carecen de asidero suficiente y, por lo tanto, de no
aceptarse esto, no podra aplicarse el art.730 inc.2 como tampoco el art.2505.
Esta ltima posicin ha sido la que los tribunales han seguido mayoritariamente, sealando
que el inc.2 del art.730 se pone en el caso en que el mero tenedor del inmueble inscrito lo
enajena a su nombre, y en este evento el adquirente mediante la competente inscripcin
adquiere para s la posesin poniendo fin a la posesin anterior.
Esta competente inscripcin no puede ser nicamente la que emane del poseedor inscrito,
por cuanto ese caso lo contempla el art.728 y no es dable suponer semejante redundancia.
Por esto es forzoso concluir que la ley al hablar de competente inscripcin se est refiriendo
a aquella que se efecta con las solemnidades legales por el funcionario competente, en el
Conservador del departamento de la ubicacin del inmueble que se transfiere. La nueva
inscripcin as practicada tiene la virtud de cancelar la inscripcin anterior que existe sobre
la misma propiedad (Corte de Talca, 19 de junio de 1933: Gaceta 1933, primer semestre,
n.84, p.348. Corte Suprema, 5 de enero de 1949: R., t.46, secc. primera, p.311).
Esto de la competente inscripcin nos plantea algunos problemas:
1. - Teniendo en claro que la inscripcin puede no emanar del poseedor inscrito sino del
mero tenedor usurpador, se plantean algunas interrogantes, Cmo va a adquirir el
tercero adquirente. Surge esta duda porque en el Registro Conservatorio de Bienes
Races el inmueble se encuentra inscrito a nombre del poseedor inscrito y no a nombre del
mero tenedor usurpador, Habr que recurrir a la inscripcin por aviso de los arts.693 CC
y 78 del Reglamento del Conservador?. Esta es una materia que ha sido discutida en los
tribunales, pero sus sentencias no han sido uniformes:
En algunos casos que la inscripcin por aviso es competente inscripcin.
En otros casos, han considerado que no lo es.
2.- El problema tiene sus complicaciones, porque por un lado, aparentemente el adquirente
no tendra otro medio de inscribir que por medio de avisos. La inscripcin de un predio
ya inscrito es una inscripcin nula, y es nula por faltarle un requisito de fondo, cual es que
el predio que se va a adquirir por aviso no se encuentre inscrito. Nos encontramos con
que una inscripcin nula no podemos calificarla de competente inscripcin, porque lo
nulo ningn efecto puede producir.
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Luego, esta inscripcin nula, ni siquiera atribuye posesin; a la luz de esto, pareciera tener
razn Arturo Alessandri en orden a que tiene que existir una relacin, aunque sea meramente
aparente, entre la inscripcin del adquirente y la del anterior poseedor inscrito, ya que slo
en esta forma estaramos ante una competente inscripcin y habra la debida continuidad en
el Registro Conservatorio. Esta interpretacin considera que la expresin dndose por
dueo del art.730 inc.2 est dando a entender que el usurpador suplanta al dueo, al
poseedor inscrito o que bien hace valer en la operacin que realiza un poder aparente que en
realidad no tiene, ya que de no ser as no habra competente inscripcin.
3.- Esta solucin tiene un grave problema, cual es el de favorecer la actitud ilcita y de partir
de la base de que en el art.730 el ttulo es siempre injusto. Luego, el poseedor siempre
tendra la calidad de irregular y operara, por consiguiente slo la prescripcin
extraordinaria. Pero, justamente por esta razn, debemos reconocer que esta
interpretacin es mucho m s favorable al poseedor inscrito, ya que al hacer procedente la
prescripcin extraordinaria, da al poseedor un plazo mucho m s largo para tomar
conocimiento de la situacin existente y hacer valer los derechos correspondientes.
Prueba de la Posesin
Hay que distinguir entre:
1.- La prueba de la posesin de los bienes muebles.
2.- La prueba de la posesin de los bienes inmuebles.
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b)
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Tan slo en 1977 se dict el DL 1939 que establece la obligacin de los funcionarios de
gobierno de inscribir todos los inmuebles que deben ingresar al patrimonio del Estado por el
art.590. Durante todo este lapso no hubo iniciativa para arreglar la situacin, lo que
determin que muchos inmuebles pasaron a particulares los que aprovechando franquicias
los inscribieron a su nombre.
Otro factor de la deficiente constitucin del dominio de predios urbanos era aquel
constituido por los predios brujos.
La migracin de gente del campo a reas urbanas determin un gran crecimiento de la
poblacin urbana con el agravamiento que en muchas ciudades las tierras de expansin son
escasas y de gran valor, por lo que generalmente las obras de urbanizacin exigidas por la
ley son costosas, como el costo de la tierra es alto, no puede procederse a la subdivisin por
partes o lotes de un terreno sin que previamente se haya hecho la obra de urbanizacin o, a
lo menos, garantizando dichas obras. Se hizo atractivo vender sitios sin cumplir normas
sobre urbanizacin y, por ello se infringieron normas expresas sobre la materia, por lo que la
Ley General de Construccin y Urbanizacin prohiba los contratos de venta y de promesa
de venta de sitios no urbanizados y se establecieron prohibiciones a los notarios y
conservadores, por ello, en las ventas de estos lotes irregulares se otorgaron por
instrumentos carentes de toda eficacia legal, ya sea adoptando la forma de compraventa,
cesin de derechos, pero sin cumplir con las obligaciones legales, y se hizo por instrumentos
privados y sin cumplir con las inscripciones.
Estos arbitrios se aplicaron a pesar de existir leyes que sancionaron como delitos los actos
que tendan a estos loteos irregulares.
Estos loteos crearon problemas en los servicios del Estado, porque se encontraron con
amplios sectores de personas que haban pagado, pero que legalmente no eran dueos de los
sitios y que adems carecan de las exigencias mnimas establecidas por la ley, lo que gener
varios problemas:
Dotar a los terrenos de la urbanizacin necesaria, lo que se hizo a costas del erario
nacional.
Adems, como los ocupantes carecan de ttulos legales o, tenindolos, estos eran
imperfectos, debi enfrentarse a la necesidad de regularizar la situacin jurdica de
estas personas.
Pero, tambin hay otros arbitrios que contribuyen a esta situacin, uno de ellos es la
situacin que crea el arrendamiento de 99 o ms aos, con rentas pagadas al contado,
situacin que era claramente de simulacin en que el contrato de arrendamiento era aparente
y se ocultaba un contrato de venta.
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Saneamiento de dominio.
En 1939 se dict la ley 6382 sobre Cooperativas de Pequeos Agricultores, la cual estableca
un procedimiento para sanear el dominio de pequeos predios agrcolas, exigiendo posesin
material, til e ininterrumpida de 10 aos, la cual debi ejercerse personalmente por el
peticionario o sus antecesores. Tambin requera que el predio tuviera deslindes
determinados y que no formara parte de otro predio inscrito a nombre de un tercero.
Quienes reunan los requisitos deban concurrir a la justicia ordinaria para que sta ordenara
inscribir el predio a su nombre. Es decir, el legislador estableci un procedimiento judicial
para efectuar la inscripcin a nombre de un poseedor.
Una caracterstica muy importante de esta norma es que ella no permita que se pudieran
afectar con este procedimiento inmuebles ya inscritos.
El paso siguiente, fue la dictacin del DFL 7 del 1963, que se hizo en virtud de las facultades
que la ley 15020 concedi al Presidente de la Repblica, DFL que admiti el saneamiento de
las pequeas propiedades agrcolas. Conforme a este DFL, la persona que estuviera en
posesin material y exclusiva por ms de 5 aos de un inmueble, que acreditare no existir
juicio pendiente y estar al da en el pago de contribuciones de bienes races, poda requerir el
saneamiento de su ttulo de dominio a la Direccin de Tierras y Bienes Races, la cual poda
solicitar al juez competente la inscripcin del inmueble a nombre del poseedor solicitante.
Hay aqu mezcla de procedimientos administrativos y judicial.
Con posterioridad, se dict el DFL 6 de 1968, que establece normas para el saneamiento de
pequeas propiedades rsticas y urbanas. Subsiste aqu el procedimiento administrativo y
judicial.
Actualmente las normas vigentes sobre saneamiento de ttulos de dominio est en el DL
2695, publicado en el Diario Oficial el 21 de julio de 1979, modificado por la ley 18148 de
1982 y por la ley 19.455 de 1996. Este DL establece para el saneamiento de ttulos un
procedimiento exclusivamente administrativo, con los riesgos inherentes de excluir a la
administracin de justicia de un aspecto netamente jurdico, como lo es la regularizacin del
dominio sobre inmuebles. Las principales caractersticas del DL 2695 son:
1.- Es un procedimiento administrativo que se sigue ante la Direccin de Tierras y Bienes
Races. Consiste en solicitar a dicha Direccin que se le reconozca a los interesados la
calidad de poseedores regulares del inmueble, a fin de poder ganar el dominio por
prescripcin. Para ejercer este derecho deben cumplirse ciertos requisitos:
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Oposicin a la inscripcin
Puede suceder que haya personas que estimen o que tengan inters en oponerse a la
solicitud de saneamiento y pueden hacerlo en los siguientes casos:
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Es evidente que este sistema y plazo tan corto pueden causar problemas a personas que
hayan tenido derechos legalmente constituidos sobre el inmueble, porque el DL 2695 no
slo se aplica a los inmuebles no inscritos, sino que tambin a los inscritos (arts.4 y 2).
La persona que se sienta afectada puede oponerse tanto en mbito administrativo como
judicial (art.19), para lo cual tendr los plazos de 30 das y un ao respectivamente. Pero,
puede darse el caso de que algunas personas tengan el dominio y que no hayan ejercido las
acciones en forma oportuna; en tal situacin, la ley no los priva de todo derecho, pero no
admite que obtengan la restitucin del inmueble, sino que les permite obtener una
indemnizacin pecuniaria por haberles sido privado de ste. Pero esta accin tampoco tiene
un plazo muy largo de ejercicio, pues debe ejercerse dentro de los dos aos siguientes a la
inscripcin, es decir, los terceros que tengan derecho sobre el inmueble, transcurrido un ao
desde la inscripcin, slo podr n exigir indemnizacin, sin entrar a poder recuperar el
derecho de dominio sobre el inmueble. (procedimiento sumario)
El DL.2695 establece excepcionalmente que para exigir que se reconozca la calidad de
poseedor regular a travs de sus normas, no es obstculo la existencia de inscripcin de
dominio anterior sobre el inmueble (arts.2 y 4). Este, realmente es un aspecto novedoso y
problemtico; hasta la dictacin del DL.2695 el legislador haba evitado inmiscuirse en la
normas de la posesin del los arts.724 a 730 del CC, no obstante todo el problema que
derivaba de ellos. En realidad, no es criticable que se pretenda una modificacin del sistema
de la posesin inscrita para mejorarlo, porque si la solucin crea ms problemas como el
entrar a discutir si el rol que habra de jugar la inscripcin, especialmente como garanta de
la posesin inscrita, no pareciera aconsejable ni menos aun procedente, porque en la
aplicacin prctica del DL.2695 se han visto numerosos casos en que derechos legalmente
constituidos han sido vulnerados por un simple procedimiento administrativo y, an ms, se
han vulnerado derechos consolidados por la prescripcin. Lo que sucede es que el campo de
aplicacin del DL.2695 es confuso, no est delimitado, porque si su objeto es regularizar la
posesin del inmueble con deficiente constitucin de su dominio, debiera entenderse que el
DL no es aplicable a los inmuebles amparados por la inscripcin en el Registro
Conservatorio, legislando slo para propiedades con ttulos no inscritos o con vicios en la
constitucin del dominio.
De distintas disposiciones de este DL se desprende una tendencia a desvirtuar el amparo que
la posesin de los inmuebles tiene en la inscripcin del Registro Conservatorio, dando
preferencia a la simple posesin material por sobre la inscrita, con lo cual se entra a
desvirtuar totalmente el CC.
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Al respecto, hay que hacer presente que cuando estuvo vigente el DL.6 los tribunales de
justicia haban resuelto en forma unnime que el saneamiento de ttulos contemplados por el
DL.2695 proceda slo respecto de los inmuebles que carecan de ttulo, que tenan ttulo
viciado o slo ttulo por acciones y derechos, pero no era aplicable respecto de inmuebles en
que la propiedad haba mantenido una historia continuada en ininterrumpida de ttulos.
El problema consisten en saber si, no obstante los arts.2 y 4, es posible aplicar el DL.2695 a
inmuebles debidamente inscritos, porque a travs de ello se estara privando a alguien de una
cosa, de su dominio, sin pago ni compensacin de ninguna especie. Se entiende que esto no
es posible y que, en tal caso, seria posible pedir la inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
pues en ningn caso se admite que una persona pueda ser privada del inmueble que le
pertenece y sin pago de indemnizacin (art.19 n.24 CPE 80). Pero, an m s, hay una
sentencia de la Corte Suprema que ha estimado que ste no es un problema de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, sino que se trata de un problema de supervivencia
de la ley, que le corresponde resolver a los jueces de fondo, pues la contradiccin que puede
existir entre el DL.2695 y la CPE del 1980 debe dilucidarse teniendo en consideracin que el
DL es anterior al 11 de marzo de 1981. Pero, hay otras soluciones y una es simplemente
aplicando el art.9 del DL.2695, porque contempla el caso de la persona que maliciosamente
obtenga una inscripcin a su nombre y especialmente si ha transcurrido ms de un ao
contado desde la inscripcin. La Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo un recurso
de proteccin, resolvi que cuando la resolucin que ordena la inscripcin est fundada en
antecedentes falsos, dicha resolucin constituye un acto ilegal, contrario al ordenamiento
jurdico, y en esta oportunidad la Corte dispuso que se dejara sin efecto la resolucin que
ordenaba la inscripcin, pero adems dispuso que se oficiara al juzgado del crimen para que
instruyera proceso criminal contra quien obtuvo maliciosamente la inscripcin.
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La prescripcin
Art. 2492 CC La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems
requisitos legales.
Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin.
Est tratada en el ttulo XLII del libro IV del CC (arts.2492 y siguientes). Aqu el legislador
reglamenta la prescripcin adquisitiva (como modo de adquirir las cosas ajenas) y la
prescripcin extintiva (como modo de extinguir las acciones y derechos ajenos).
La definicin misma permite apreciar el distinto rol que se asigna a cada una de las formas
de prescripcin. La prescripcin adquisitiva har adquirir el dominio de una cosa por el
hecho de haberse posedo dicha cosa durante un cierto lapso de tiempo, existiendo
inactividad del titular del derecho que prescribe por el mismo lapso. La prescripcin
extintiva produce la extincin de la accin de una persona por haberse mantenido el titular
en la inactividad por un cierto lapso. Por ello es que el legislador, al referirse a los modos de
adquirir, seala a la prescripcin, como tambin lo hace al referirse a los modos de extinguir
obligaciones.
El hecho que el legislador trate en conjunto a ambos formas de prescripcin no se debe a
que estime que ambas son una misma cosa, sino que lo hace reconociendo las distinciones
que existen entre ambas. El legislador las reglamenta conjuntamente por varias razones:
1. - Por los precedentes legislativos que tuvo en vista al dictar estas normas: entre estos
precedentes est el CC francs, que tambin trata ambas formas de prescripcin en un
solo ttulo; igual situacin se presenta en el CC espaol (1851) comentado por Florencio
Garca Goyena.
2. - Porque numerosas reglas se aplican a ambas prescripciones, como son las
contempladas en el prrafo 1 del ttulo XLII.
Otro aspecto que ha preocupado a la doctrina es el determinar porqu se trata a la
prescripcin al final del CC y para ello se han dado las siguientes razones:
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Todo esto, queda obviado por la prescripcin, porque para acreditar el derecho de dominio
bastar con acompaar los ttulos respectivos que abarquen un determinado plazo para
acreditar el derecho que se alega - lo normal es exigir ttulos que abarquen el plazo de 10
aos (plazo mximo de prescripcin) -.
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3.- La prescripcin corre por igual y con los mismos plazos a favor y contra toda clase de
personas no importa el que sea persona natural o jurdica (y si son de derecho pblico o
privado). Actualmente no existe entre nosotros la prescripcin de cortsimo tiempo con
que antes se favoreca a las personas jurdicas de derecho pblico (art.2497).
Prescripcin Adquisitiva
Es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberse posedo las cosas durante
cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales (art.2492). Pero,
mediante esta prescripcin no slo se adquiere el dominio sino que tambin se pueden
adquirir otros derechos reales, salvo los que la ley expresamente excepta (servidumbres
discontinuas o continuas inaparentes arts.882, 2498 y 2513).
En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripcin los derechos personales, el tema se
inicia con una polmica sobre posesin de esta clase de derechos.
En el CC chileno hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se prescribe,
aparecen dirigidos slo a los derechos reales. (arts.2498 y 2512). Entonces, esos textos
constituyen argumentos para el rechazo de la prescripcin de derechos personales, sea que
se repudie o se admita su posesin. En cambio quien insista en que es posible ganarlos por
prescripcin, dir que esas reglas no excluyen expresamente las prescripcin de los derechos
personales, que la circunstancia de dirigirse a los reales no implica necesariamente excluir a
los personales.
Existe una regla en el CC (art.2517) que dispone que toda accin por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho, la que es aplicable,
sin duda, a los derechos y acciones reales. Si se estima que los derechos personales no
pueden ganarse por prescripcin, entonces esa regla del art.2517 se est entendiendo
reducida slo a las acciones y derechos reales.
Como modo de adquirir la prescripcin tiene un carcter originario porque el derecho se
crea en el adquirente. Desde otro punto de vista, es un modo a ttulo gratuito y por acto
entre vivos. Es singular salvo en el caso del derecho de herencia.
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Actos de mera facultad: son los que cada cual puede en lo suyo sin necesidad del
consentimiento de otro.
El hecho de que una persona no ejecute un acto para el cual est facultada nada
puede significar en favor de terceros extraos; de la omisin de esos actos no puede
concluirse que hay una inactividad del titular que permita la prescripcin de la cosa
por un tercero extrao.
Los actos de mera tolerancia no han sido definidos por el legislador; por ello se dice
que tienen tal carcter los que un propietario benvolo puede permitir o tolerar en
lo suyo a un extrao, siempre que ello no signifique un gravamen para el
propietario (el art.2499 da un ejemplo).
Es obvio que la regla del art.2499 tiene un objeto muy claro, cual es el de facilitar una
amigable convivencia, porque de no existir esta regla todo propietario estara obligado
permanentemente a velar porque nadie realice ni aun el acto m s insignificante que con el
tiempo pudiera menoscabar o disminuir sus derechos y, de esta manera, los hombres viviran
en un constante estado de desconfianza y recelo.
Para que opere la prescripcin la posesin tiene que reunir las caractersticas de til y
continua; as, las posesiones violentas y clandestinas no sirven para prescribir (arts.2507 y
2510 n.2).
Ver Bienes de Prof. Daniel Peailillo:
Prescripcin entre comuneros.
Interrupcin de la prescripcin.
La interrupcin de la prescripcin es una situacin impeditiva de ella, obsta a que haya
prescripcin porque la posesin debe ser continua. Por ello, se seala que la interrupcin de
la prescripcin perjudica al prescribiente y beneficia al titular: lo que realmente sucede es
que la interrupcin de la posesin es a la vez interrupcin de la prescripcin.
La interrupcin de la prescripcin puede ser de dos clases:
1.- Interrupcin natural de la prescripcin.
Es todo hecho material, sea de la naturaleza o del hombre, que hace perder la posesin de la
cosa. De acuerdo al art.2502 la interrupcin es natural en los siguientes casos:
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b)
Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona (n.2
art.2502): es claro que se deja de poseer una cosa cuando otro se apodera de ella
con nimo de hacerla suya, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley
(art.726).
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D) Peailillo sostiene que fuera de estas razones de texto, permanece como muy
fuerte la razn de fondo de la suspencin, por las caractersticas de la institucin
del matrimonio, que valen para toda forma de prescripcin. La ultima alternativa
parece mas acertada.
Quienes sostienen que slo tienen lugar en la prescripcin ordinaria. Se fundan en:
A)
B)
C)
D)
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a) Del mensaje del CC se concluye con mediana claridad que la idea es que los derechos se
consoliden una vez extinguido el plazo de prescripcin extraordinaria.
b) El art.2510 no exige ttulo alguno para la prescripcin extraordinaria y como ella slo
requiere de posesin irregular no seria necesaria la inscripcin siempre que haya posesin
material. Este artculo tampoco exige tradicin y como sta, tratndose de un inmueble
(especialmente inscrito), es la inscripcin puede omitirse cuando se trata de la posesin
irregular, operando as el art.2510.
c) En caso contrario, jams tendra aplicacin la prescripcin extraordinaria contra ttulo
inscrito sin nueva inscripcin, protegindose de esta manera al poseedor ficto que tiene
slo una inscripcin a su favor en contra de aquel que realmente tiene la posesin
material del inmueble, que lo explota y lo hace producir.
Sin embargo, otros sostienen que el art.2505 se refiere a ambas clases de prescripcin, de
modo que por la prescripcin adquisitiva extraordinaria no puede adquirirse el dominio de
un predio inscrito, sino mediante la competente inscripcin de un nuevo ttulo, no siendo
suficiente por lo tanto que el prescribiente tenga posesin material de la cosa durante 10
aos. Los argumentos de quienes sostienen esta posicin son los siguientes:
El art.2505 no distingue entre ambas formas de prescripcin y, por lo tanto, debe
aplicarse a las dos, siempre que se est prescribiendo contra un poseedor que tenga ttulo
inscrito.
El art.2505 est ubicado antes de la norma que distingue entre prescripcin ordinaria y
extraordinaria, con lo cual se estara indicando que es una regla comn a ambos tipos de
prescripcin. En el Proyecto de CC (1853) el art.2505 estaba situado entre las reglas
aplicables a la prescripcin adquisitiva ordinaria solamente, pero en la redaccin definitiva
se le dio su actual ubicacin quedando como regla comn a ambos tipos de prescripcin.
Al existir oposicin entre el art.2505, que exige ttulo inscrito al prescribiente, y el
art.2510, que no exige ttulo alguno y por lo tanto tampoco exige inscripcin, debe
recurrirse a la norma del art.13 CC, debiendo prevalecer el art.2505 por ser una norma
especial para los predios inscritos, en tanto que el art.2510 es una norma de general
aplicacin, ya que abarca todos los bienes sin especificacin.
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Dentro del elemento lgico de interpretacin deben concordar, para que exista la debida
correspondencia y armona, el art.2505 con los arts.724, 728 y 730, porque para
prescribir hay que poseer y si se trata de un inmueble inscrito nadie puede adquirir su
posesin, ni aun irregular, sino por este medio (inscripcin), inscripcin que cancela la del
poseedor anterior (arts.728 y 730).
No es efectivo que jams operara la prescripcin adquisitiva extraordinaria contra ttulo
inscrito, de aceptarse la opinin anterior, porque tendra aplicacin cuando existe
posesin irregular por falta de justo ttulo o buena fe, pero no podra tener lugar
tratndose de la falta de inscripcin que motivase la posesin irregular.
En cuanto a la crtica de la posicin contraria en orden a que se dejara sin proteccin al
poseedor material frente al ficto o simblico, ella no es efectiva porque conforme al
art.730 inc.2 si el poseedor material ha practicado la competente inscripcin va a tener la
posesin regular o irregular segn el caso y va a poder ganar el dominio por prescripcin.
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En la prctica, s, es difcil que tengan lugar relaciones jurdicas del dueo con terceros,
pues se dara patente la existencia de un poseedor cuando un tercero quisiera entrar en
contacto con la cosa par el cumplimiento de sus relaciones.
Es natural, por otra parte, que la inactividad del dueo cesar, antes que contratando con
terceros, mediante un acto de interrupcin al poseedor.
Ver Bienes de Prof. Daniel Peailillo:
Efecto liberatorio. (Usucapion liberatoria)
Sentencia.
Prescripcin adquisitiva de otros derechos reales
Los derechos reales distintos del dominio se adquieren por prescripcin de acuerdo a las
mismas reglas del derecho de dominio (art.2512), salvo las excepciones siguientes:
1. - El derecho real de herencia se adquiere por la prescripcin extraordinaria de 10 aos
(art.2512 n.1), adquirindose por prescripcin ordinaria de 5 aos cuando el heredero
aparente tiene auto de posesin efectiva en su favor (arts.1269 y 704 inc. final).
2. - El derecho de censo se adquiere por prescripcin extraordinaria de 10 aos.
3. - El derecho de servidumbre cuando la servidumbre es continua y aparente, se adquiere
por prescripcin nica de 5 aos, sin entrar a distinguir si es regular o irregular (arts.2512
y 882).
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Acciones protectoras:
Ver Bienes Prof. Daniel Peailillo: Diversas formas de proteccin.
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la accin reivindicatoria (art.2517), esto es, que la accin reivindicatoria prescribe dentro
del plazo en que el poseedor adquiri el dominio por prescripcin adquisitiva.
El dueo, para poder intentar la accin reivindicatoria, debe haber perdido la posesin, o
sea, debe estar desposedo.
Tratndose de muebles, esta prdida de posesin se produce por el apoderamiento material
de la cosa por parte de un tercero. Cuando se trata de inmuebles inscritos la prdida de la
posesin puede producirse por la prdida de la posesin inscrita solamente, conservndose
la posesin material; por prdida de la posesin material, conservndose la posesin inscrita;
y por prdida tanto de la posesin inscrita como de la posesin material.
El hecho de poder ejercerse la accin reivindicatoria no significa que el dueo est privado
de las acciones posesorias, las cuales tambin pudieran ejercerse; pero acontece que estas
acciones posesorias tienen un breve plazo de prescripcin (un ao contado desde la
perturbacin); por ello, el titular podra estar imposibilitado de ejercitarlas, debiendo recurrir
a las acciones reivindicatorias.
Hemos visto que la accin reivindicatoria la ley se la concede al dueo, pero existe la accin
publiciana, que es la misma accin reivindicatoria pero concedida al poseedor regular que ha
perdido la posesin cuando se hallaba en el caso de poder ganar el dominio de la cosa por
prescripcin (art.894). Esta accin publiciana no puede ejercerse contra el dueo ni contra
el poseedor de igual o mejor derecho (art.894 inc.2).
Este artculo 894 plantea la duda con respecto a la expresin que se hallaba en caso de
poderla ganar por prescripcin. Algunos estiman que estara en esta situacin el poseedor
que cumpli el plazo de prescripcin y que no tiene an sentencia declarativa de la
prescripcin en su favor, sealndose que no puede tratarse del poseedor que tiene plazo de
prescripcin pendiente, porque estaramos ante una situacin que implicara un interrupcin
de la prescripcin que impedira ganar la cosa por prescripcin, o sea, no estara el poseedor
regular en el caso de poder ganarla por prescripcin (se tratara de una interrupcin natural
de la prescripcin).
Otros estiman que se trata del poseedor regular a quien le ha corrido todo o parte del plazo
de prescripcin, porque tanto en uno u otro caso estara en posibilidad de adquirir la cosa
por prescripcin y, si bien la prdida de la posesin es una interrupcin natural, si se
recupera la posesin por medio de esta accin debe entenderse que no ha habido
interrupcin, quedando habilitado el poseedor para ganar la cosa por prescripcin.
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subsidio de la reivindicatoria. Sin perjuicio de que podra ser usada como nica.)
C) Que l (el demandado), es el dueo. En este caso, el litigio pasa a constituir un juicio de
dominio; en el que ambas partes se disputan la propiedad del objeto.
La segunda situacin es aquella de quien dej de poseer: la accin reivindicatoria se
puede dirigir excepcionalmente contra el ex poseedor. En esta materia deben verse dos
situaciones: la del ex poseedor de buena fe y la del ex poseedor de mala fe:
1- Situacin del ex poseedor de buena fe: se trata del que adquiri la posesin de la cosa
con esta calidad, o sea, creyendo que adquiri la cosa por medios legtimos. Para
determinar si procede accin reivindicatoria en su contra hay que distinguir:
Si perdi posesin fortuitamente: no hay accin reivindicatoria en su contra.
Si perdi la posesin por su culpa: no procede la accin reivindicatoria y slo hay lugar a
la indemnizacin de perjuicios por el hecho ilcito (art.2314).
Si perdi la cosa por haberla enajenado y en razn de dicha enajenacin se ha hecho difcil o
imposible su persecucin para el reivindicador, habr que determinar si el ex poseedor
enajen de buena o mala fe, o sea, sabiendo o no que la cosa no le perteneca al momento de
la enajenacin:
Si enajen de buena fe: se produce una subrogacin real y el reivindicador puede pedir la
restitucin del precio recibido por el ex poseedor, es decir, lo que percibi de la persona a
quien le enajen (art.898 inc.1). Cuando el reivindicador recibe el precio del ex poseedor,
est ratificando tcitamente la enajenacin hecha por ste, que hasta ese momento le es
inoponible (art.898 inc.2).
Si enajen de mala fe: el reivindicador puede intentar la accin reivindicatoria para la
indemnizacin de todo perjuicio (art.898 inc.1).
2- Situacin del ex poseedor de mala fe: para determinar si hay o no accin reivindicatoria
en su contra, tambin hay que distinguir si perdi la cosa fortuitamente o por hecho o
culpa suya:
Si la perdi fortuitamente no hay accin reivindicatoria en su contra, quedando slo
sujeto a responder de los frutos y deterioros, teniendo si
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derecho a las expensas invertidas en la cosa durante el tiempo de posesin (art.900 inc.2).
Si perdi la cosa por hecho o culpa suya hay accin reivindicatoria en su contra como si
actualmente poseyese (art. 900 inc.1). Es decir, la accin reivindicatoria se intentar por la
cosa si es posible y por el precio de la enajenacin en subsidio, m s las indemnizaciones
por prestaciones mutuas. Si el reivindicador recibe el precio hay ratificacin t cita de la
enajenacin hecha por el ex poseedor de mala fe (art.900 inc.3). La misma regla se aplica
al poseedor de buena fe que durante el juicio y por culpa suya se ha colocado en
situacin de no poder restituir la cosa (art.900 inc.4).
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Prestaciones Mutuas
Una vez resuelto el litigio que origina la accin reivindicatoria surgen determinadas
obligaciones entre el reivindicador y el poseedor vencido, en caso de haberse acogido la
accin reivindicatoria. Estas obligaciones reciben el nombre de prestaciones mutuas, las que
tienen importancia porque tambin se aplican cuando se declara la nulidad del contrato
(art.1687) y tambin cuando se ejerce la accin de peticin de herencia (art.1260).
Aqu hay que distinguir entre las prestaciones del reivindicador en favor del poseedor y las
prestaciones de poseedor en favor del reivindicador:
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resuelto que si una persona siembra de buena fe, pero al momento de cosechar est de mala
fe, para los efectos de la restitucin de los frutos se la considera de mala fe.
El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no
slo los que l ha percibido, sino que tambin aquellos que el dueo de la cosa hubiera
podido percibir con mediana inteligencia y actividad teniendo la cosa en su poder (art.907
inc.1). Si no existen frutos deber pagar el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de
percepcin de esos frutos, considerndose como no existentes los que se hubieran
deteriorado en su poder (art.907 inc.2).
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de
la contestacin de la demanda; en cuanto a los percibidos con posterioridad, se sujeta a
las mismas reglas que el poseedor de mala fe.
Esta restitucin se refiere a los frutos lquidos, porque la ley dispone que debe abonarse
al que hace la restitucin de frutos los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos
(art.907 inc.final), estos gastos tienen que abonarse necesariamente a cualquier poseedor
que restituye frutos, porque cualquier persona que produce frutos incurre en gastos
(incluso el dueo). Cules gastos se abonan? los gastos ordinarios, que son los que
corresponden a una explotacin normal de la cosa y cuyo valor no excede del valor de los
frutos.
d) Debe restituir los gastos del pleito, conservacin y custodia: en primer trmino, en cuanto
a los gastos de conservacin y custodia, dicho pago, si hubiera sido necesario, lo har el
reivindicador al secuestre, pero el poseedor vencido es obligado a reembolsar dichos
gastos, siempre que est de mala fe (art.904), porque si se encuentra de buena fe no pesa
sobre l la obligacin de reembolsar. En lo que se refiere a las costas del juicio habr que
estarse a lo que disponga la respectiva sentencia, de acuerdo a las normas contempladas
en el CPC.
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Necesarias,
*1
tiles,
*2
Voluntarias.
*3
Expensas necesarias: son aquellas que aseguran la conservacin de la cosa, de tal
manera que si ellas no se realizan se produce el deterioro o menoscabo de la misma. Estas
expensas pueden ser:
ordinarias: son los gastos m s o menos peridicos que exige el uso natural de la cosa y
que son indispensables para su conservacin y cultivo.
extraordinarias: son los gastos que deben realizarse por una sola vez o transcurridos
largos intervalos de tiempo y que dicen relacin con la conservacin o la manutencin de
la cosa.
El principio general es que todo poseedor tiene derecho a que se le abonen las expensas
necesarias invertidas en la conservacin de la cosa, porque tambin el reivindicador hubiera
tenido que incurrir en ellas. Si estas expensas se invirtieran en obras permanentes se
abonar n al poseedor dichas expensas en cuanto hubieran sido realmente necesarias, pero
reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin (art.908 inc.2).
Dichas expensas en obras permanentes constituyen expensas extraordinarias; no es por lo
tanto el caso de expensas ordinarias que se imputan a los gastos ordinarios realizados para la
produccin de frutos. Puede suceder que estas expensas necesarias no se hayan invertido en
algo que deje resultados materiales permanentes, como por ejemplo: la defensa de la finca;
caso en el cual tambin deben ser abonadas al poseedor en cuanto aprovecharen al
reivindicador y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa (art.908 inc.
final).
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Expensas tiles: son las que aumentan el valor venal de la cosa. Para establecer las
normas de la restitucin de estas expensas hay que distinguir entre el poseedor de buena fe y
el de mala fe (la fe se califica al momento en que se hicieron las mejoras):
El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le paguen las expensas tiles que
hubiere realizado en la cosa antes de la contestacin de la demanda; pero como la
ley exige que la buena fe exista al realizarse las mejoras, podra probarse por el
reivindicador el hecho de que el poseedor habra perdido la buena fe antes de
contestar la demanda y, en este caso, ste no tendra derecho a las mejoras. Lo
que se persigue es evitar enriquecimientos injustos (sin causa) por parte del
propietario reivindicador que obtuvo en el juicio. Si bien el poseedor vencido
tiene derecho a las mejoras tiles, con el objeto de hacer efectivo este
cumplimiento y que el reivindicador no est obligado a reembolsar el total de las
expensas, es que el reivindicador puede elegir entre el pago de lo que valgan al
tiempo de la restitucin las obras en que consten las mejoras, o el pago de lo que
en virtud de dichas mejoras valiere m s la cosa en dicho tiempo (art.909 inc.3).
En cuanto a las obras hechas despus de contestada la demanda, el poseedor
tendr solamente los derechos que en virtud del art.910 se conceden al poseedor
de mala fe (art.909 inc.final), es decir, no tendr derecho a que se le abonen las
expensas tiles a que hicimos referencia, pero podr llevarse los materiales de
dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa
reivindicada y que el propietario rehuse pagarle el precio que tendran dichos
materiales despus de separado (art.910).
Expensas voluptuarias se hacen para la comodidad u ornato de la cosa. En este caso no
se hace distincin entre el poseedor de buena fe y el de mala fe para efecto de su reembolso,
ya que el propietario reivindicador no ser obligado a pagarlas al poseedor de mala ni de
buena fe, los que slo tendr n respecto a ellas el derecho que por el art.910 se concede al
poseedor de mala fe respecto de las expensas tiles (art.911).
El poseedor que ha sido vencido en el juicio debe restituir la cosa reivindicada, pero tambin
tiene derecho a que se le paguen las mejoras necesarias y tiles, y para asegurar el reembolso
de las expensas la ley le confiere al poseedor un derecho legal de retencin, es decir, puede
retener la cosa en su poder mientras el reivindicador no le pague o asegure el pago de las
mejoras a cuyo reembolso tiene derecho (art.914).
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podra ser la actitud que puede adoptarse cuando al poseedor inscrito se le priva de la
posesin material, en que podra intentarse accin posesoria de restitucin y, en subsidio, de
amparo.
Ver Bienes Daniel Peailillo: Discusin sobre el valor de la inscripcin.
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(art.934), a menos que sea por caso fortuito, salvo que se acredita que ese caso fortuito
provoc la cada debido al mal estado.
La accin de denuncia de obra ruinosa no prescribe mientras haya justo motivo para
precaver el dao (art.950 inc.2).
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d)
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Las servidumbres legales las impone la ley, que a la vez es ttulo y modo de adquirir.
Cuando hay una servidumbre legal el dueo del predio dominante nada debe indemnizar
al dueo del predio sirviente; por excepcin, las servidumbres de acueducto y de trnsito
obligan al dueo del predio dominante a indemnizar perjuicios al dueo del predio
sirviente.
Las servidumbres legales se clasifican en:
a)
Son el uso de las riberas para la navegacin o flote (art.839 inc.3) y las dems determinadas
por los reglamentos u rdenes respectivas. Las caractersticas mas sobresalientes de esta
clase de servidumbres son:
Carecen de un predio dominante (lo que hace discutible su carcter de
servidumbres).
Estn fuera del comercio, lo que excluye su posibilidad de extinguirse por
prescripcin.
No conceden indemnizacin al dueo del predio sirviente, salvo expresa
disposicin.
b)
Se legisla con respecto a ellas en el Cdigo de Minera, ley de navegacin area, entre otras.
El CC reglamenta solamente algunas servidumbres establecidas en beneficio de los
particulares, que son las del art.841, vale decir, las de demarcacin, cerramiento, trnsito,
medianera, acueducto, luz y vista:
Servidumbre de demarcacin (arts.842 y 843). Supone que el dominio de dos predios no
esta controvertido, pues si lo estuviere se deber establecerse primero el dominio y luego
la demarcacin. Su finalidad es la fijacin de los lmites que separan predios colindantes.
Para constituir esta servidumbre se aplica el procedimiento sumario. Consta de dos fases,
una intelectual de fijacin de la lnea imaginaria, y una de implantacin de hitos o seales
fsicas que indiquen el curso de la lnea.
Servidumbre de cerramiento. Es aquella que permite al dueo de un predio obligar a los
dueos de los predios colindantes a que concurran a la separacin o divisin en su caso,
de ser coindivisiarios comunes. En caso de que trate de cerrar un terreno propio se
aplican los arts. 844 y 845.
Servidumbre de medianera. Consiste en que dos predios que tienen paredes o cercos
comunes quedan sujetos a derechos o gravmenes de carcter recproco relativos al uso y
goce (art.851 CC). Operan estas servidumbres de medianera en dos formas:
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F)
G)
- Por expropiacin.
2.-El usufructo.
Art. 764 CC
El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa
con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es
fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su
valor, si la cosa es fungible.
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El derecho de usufructo es un derecho real en cosa ajena que otorga a su titular la facultad
de gozar de la cosa. La facultad de disposicin la conserva el propietario.
El dueo que constituye un derecho real de usufructo en favor de una persona se llama
constituyente; el nudo propietario es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria separada
del uso y del goce, pudiendo ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la nuda
propiedad, o un tercero a quien se le atribuye; y el titular del derecho de usufructo es el
usufructuario.
Se llama restitucin la consolidacin del usufructo con la nuda propiedad.
El usufructo es un ttulo de mera tenencia (art.714); el usufructuario es mero tenedor de la
cosa, pero es poseedor del derecho de usufructo (arts.715 y 922). El usufructo es un
derecho personalsimo. Son susceptibles de usufructo todas las cosas muebles e inmuebles y
los derechos reales.
Ver Bienes Daniel Peailillo:
Caractersticas del usufructo.
Elementos del usufructo.
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b)
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vida del usufructuario, si no se fija plazo se entiende que es por toda la vida del
usufructuario. El usufructo jams se transmite a los sucesores del usufructuario.
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c)
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