Dissertao
apresentada
Banca
Examinadora da
Para Luis.
Agradecimentos
RESUMO
ABSTRACT
The purpose of this study is to analyze how the collective litigation tools
available in the Brazilian legal system, particularly the class actions, may contribute to the
strengthening of the Brazilian capital market. This study first discusses the historical
evolution of the Brazilian capital market and the doctrinaire debate about the main reasons
for regulation and self-regulation of capital market, followed by a brief description of the
tools provided by Brazilians lawmarkers to the Brazilian Securities and Exchange
Commission (Comisso de Valores Mobilirios), as well as to the self-regulatory entities
and investors. This study also explores the United States experience of securities class
actions, the role of Securities and Exchange Commission and the possibility of application
of the solutions designed in the United States of America to the Brazilian capital market.
This study presents the legislative evolution of collective litigation tools and the analysis of
their current uses, advantages and limitations in order to identify the elements for its
suitable application.
Key words: Capital market; Collective Litigation; Class action; Regulation; Brazilian
Securities and Exchange Commission
SUMRIO
INTRODUO ..................................................................................................................................... 10
I. O MERCADO DE CAPITAIS BRASILEIRO ........................................................................... 12
1.1. Evoluo histrica .................................................................................................................. 19
1.1.1. Decreto n 575/1899 e o Cdigo Comercial de 1850 ........................................... 19
1.1.2. Lei n 3.150/1882 ...................................................................................................... 23
1.1.3. Decreto-Lei n 2.627/1940 ....................................................................................... 25
1.1.4. Leis ns 4.380/1964, 4.595/1964 e 4.728/1965 ..................................................... 30
1.1.5. Leis ns 6.385/1976 e 6.404/1976 ........................................................................... 35
1.1.6. Lei n 9.457/1997 ...................................................................................................... 43
1.1.7. Leis ns 10.198/2001, 10.303/2001 e 10.411/2002, e Decreto n
3.995/2001 ...................................................................................................................... 48
1.2. As transformaes recentes .................................................................................................. 56
1.2.1. A diversificao dos instrumentos de investimento ............................................. 57
1.2.2. O aumento de captao de recursos junto ao pblico investidor ........................ 60
1.2.3. A integrao entre mercados brasileiro e estrangeiros ......................................... 61
II. MERCADO DE CAPITAIS BRASILEIRO E TUTELA DOS INTERESSES
INDIVIDUAIS E COLETIVOS ................................................................................................. 65
2.1. Os instrumentos regulatrios: hetero-regulao e auto-regulao ............................ 66
2.1.1. Hetero-regulao: instrumentos ........................................................................ 72
2.1.1.1. Expedio de normas ............................................................................ 79
2.1.1.2. Registros e autorizaes ....................................................................... 81
2.1.1.3. Orientao. Alerta ao mercado. Resposta a consultas ...................... 85
2.1.1.4. Proibio da prtica de atos. Stop Order ............................................ 86
2.1.1.5. Suspenso de negociao de valores mobilirios. Recesso de
bolsa de valores .................................................................................... 86
2.1.1.6. Suspenso de emisso ou distribuio de valores mobilirios ........ 86
2.1.1.7.
Companhias
financeiras.
abertas:
Ampliao
republicao
e
de
interrupo
demonstraes
do
prazo
de
10
INTRODUO
11
12
Cf. SZTAJN, Rachel. Regulao e mercado de valores mobilirios. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro, So Paulo, v.43, n 135, p. 136-137, jul./set. de 2004.
2
Ttulo VII - Da Ordem Econmica e Financeira, Captulo I Dos princpios gerais da atividade
econmica. Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - funo social da
propriedade; IV - livre concorrncia; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive
mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus
processos de elaborao e prestao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003);
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento
favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administrao no Pas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 6, de 1995). Pargrafo nico.
assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao
de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
3
SZTAJN, Rachel. op. cit., p. 136.
13
A respeito deste tema, vide DIAS, Luciana Pires. Regulao e auto-regulao no mercado de valores
mobilirios. 2005. Dissertao (Mestrado) - Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo,
2005.
5
Cf. EIZIRIK, Nelson. Aspectos modernos do direito societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 151.
14
Conforme entendimento esposado por Jos Afonso da Silva, luz da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil, possvel indicar dois sistemas financeiros: o pblico, que disciplina as finanas pblicas e o
oramento pblico; e o denominado parapblico, ou Sistema Financeiro Nacional, que disciplina as
instituies financeiras creditcias pblicas e privadas, de seguros, de previdncia privada e de capitalizao
(in SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. rev. atual. nos termos da
Reforma Constitucional at a EC 35/01. So Paulo: Malheiros Ed., 2002. p. 800).
7
Explica Sidnei Turczyn que a adoo do modelo denominado norte-americano, de exerccio
compartimentado das atividades, deu-se em detrimento do modelo denominado europeu, que elegeu os
bancos como pea-chave do sistema financeiro, os quais participavam de todas as modalidades de
intermediao financeira (TURCZYN, Sidnei. O sistema financeiro nacional e a regulao bancria. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005. p. 128).
8
Cf. EIZIRIK, Nelson. op. cit., p. 102, 125-131.
15
16
para utilizar jargo atual, na estruturao das operaes, que cada vez mais prescindem da
separao tradicional entre os denominados instrumentos de crdito e instrumentos de
investimento. De fato, cada vez mais referidas operaes so conduzidas no sentido de
combinar tais instrumentos de forma a alcanar um determinado objetivo, seja a
eliminao ou mitigao de um risco, ou a obteno de lucro.
Com efeito, em 1988, o modelo adotado na disciplina das instituies
financeiras, baseado na especializao ou compartimentao de atividades, cedeu,
permitindo-se a criao do banco mltiplo. A uma nica instituio financeira foi
permitido exercer a atividade desenvolvida por banco comercial e tambm aquela que o
por banco de investimentos, excludos deste rol de atividades o arrendamento mercantil e
os seguros10. E, conforme explicita Sidnei Turczyn, tal mudana teve impacto na
organizao da fiscalizao das instituies financeiras pelo BACEN11.
Quanto segunda observao, oportuno ressaltar que Otvio Yazbek12
chama a ateno para este fato, e afirma que produtos e estratgias, enfim, as relaes entre
os agentes econmicos atualmente integram mercado financeiro e de capitais. Como
resultado, aponta o autor a possvel insuficincia desta abordagem justamente por no
contemplar, por exemplo, as atividades securitrias e as mencionadas operaes com
derivativos.
Pertinente transcrever a seguinte definio, delineada pelo referido autor:
[...] mercado financeiro e de capitais aquele em que so negociados instrumentos
financeiros ou em que se estabelecem relaes de contedo financeiro visando,
fundamental mas no exclusivamente, dois fins nem sempre concomitantes: a repartio
de riscos e o financiamento das atividades econmicas13.
Os distintos enfoques da disciplina jurdica do crdito e do investimento
persistem, no sem que se observe hoje um debate ainda embrionrio, porm de todo
polmico, sobre a necessidade de alterao desta concepo, em especial para voltar-se
com mais intensidade para um dos objetivos das relaes que se estabelecem no mercado
financeiro e de capitais, o qual nem sempre fora objeto de preocupao: o elemento risco,
sua assuno e sua distribuio, como bem destacou o mencionado autor.
10
17
14
18
19
Trajano de Miranda Valverde destaca os captulos XXXIII e XXXIV dos estatutos da referida companhia,
por traduzirem, segundo o autor, a noo de aes e tambm de valores mobilirios: [...] que o
dinheiro com que se entrar nesta Companhia no possa ser penhorado nem executado por dvida civil ou
crime, sem primeiro o credor haver executado os bens do seu devedor e ento, em ltimo lugar, poder
executar o dito dinheiro, os avanos dle, ficando sucedendo no lugar do executado; e [...] que todo o
dinheiro que nesta Companhia se meter se no poder tirar durante o tempo dela, mas porque as pessoas
que nela entrarem com seus cabedais se possam valer deles, podero vender os ditos cabedais, todo ou
parte, assim como se forem juros, pelo preo em que convier, e haver um escrivo que tenha livro em que
se lancem, e nele se mudaro de uns em outros, assim como lhe forem pertencendo, por escrituras ou
documentos, que apresentaro na dita Junta, para mandar fazer uns assentos e riscar outros, de que lhe
passaro suas cartas, na forma de Regimento (VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedade por aes:
comentrios ao Decreto-lei n 2.627, de 26 de setembro de 1940: arts. 1 a 73. ed. rev. e atual. Rio de
Janeiro: Forense, 1959. v. 1, p. 15).
20
A este respeito, palavras de Waldirio Bulgarelli: No obstante ter existido comrcio intenso no Brasil
desde o seu descobrimento, evidente que no se pode falar em histria do direito comercial brasileiro
desde essa poca. Ligado como est historicamente, a certos acontecimentos que deram ao pas uma feio
nacional, somente com a chegada do Prncipe Regente D. Joo VI que toma impulso e comea a se
formar um direito nacional que desbordaria na Independncia, at 1850, com a promulgao do Cdigo
Comercial Brasileiro (in BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial. 12. ed. So Paulo: Atlas, 1997. p.
38-39).
18
Consta do Alvar de 12 de outubro de 1808, cuja transcrio se encontra em BULGARELLI, Waldirio.
Direito comercial, cit., p. 48-49: Eu o Principe Regente fao saber aos que este meu Alvar com fora de
lei virem, que, attendendo a no permittirem as actuaes circumstancias do Estado que meu Real Errio
possa realisar os fundos de que depende a manuteno da Monarchia e o bem commum dos meus fieis
vassallossem as delongas que as differentes partes, em que se acham, fazem necessrias para a sua
effectiva entrada; a que os bilhetes dos direitos das Alfndegas tendo certos prazos nos seus pagamentos,
ainda que sejam de um credito estabelecido, no so proprios para o pagamento de soldos, ordenados,
juros e penses que constituem os alimentos do corpo poltico do Estado, os quaes devem ser pagos nos
seus vencimentos em moeda corrente: e a que os obstculos que a falta de gyro dos signos representativos
dos valores pem ao commercio, devem o quanto antes ser removidos, animando e promovendo as
transacoes mercantis dos negociantes desta e das mais praas dos meus domnios e senhorios com
estrangeiras: sou servido a ordenar que nesta Capital se estabelea um Banco Pblico [...] Em todos os
pagamentos que se fizerem minha Real Fazenda, sero contemplados e recebidos como dinheiro os
bilhetes do dito Banco Publico, pagaveis ao portador ou mostrador vista [..].
21
LAMY FILHO, Jos; PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes. 2. ed. A Lei das S.A: pressupostos. Elaborao. Rio
de Janeiro: Renovar, 1995. v. 1, p. 104-105.
20
A respeito deste ponto dos atos constitutivos do Banco do Brasil, aps mencionar que a palavra
estatutos, oficialmente usada, passa a designar a lei reguladora da vida jurdica da sociedade, Trajano
de Miranda Valverde assim se manifestou: curioso notar que os estatutos do Banco nada dizem sobre as
transferncias das aes, como se a livre alienao delas j fosse ponto definitivamente assentado
(VALVERDE, Trajano de Miranda. op. cit., v. 1, p. 17-18).
21
Trajano de Miranda Valverde explica que o Decreto n 575 refletiu a resoluo tomada pelas sees de
Fazenda e Justia do Conselho de Estado, reunidas em 03 de janeiro de 1849. Havia um impasse a ser
22
solucionado antes da edio do referido decreto: com fundamento na disposio constitucional que previa
que nenhuma espcie de trabalho, de cultura, de indstria ou de comrcio poderia ser proibida, salvo se seu
exerccio se desse em oposio aos costumes, segurana e salubridade pblicas, os tribunais do Imprio
haviam firmado entendimento pela livre organizao das sociedades annimas. Porm, o Conselho de
Estado havia tomado conhecimento de que muitas sociedades annimas atuavam no ramo bancrio, sem
que sua constituio houvesse sido autorizada por lei. Interessante, assim, transcrever trecho do relatrio de
justificativa da expedio do Decreto n 575/1849, da lavra do Ministro da Justia, e que se encontra na
obra de Trajano de Miranda Valverde: A legitimidade dessa interveno da autoridade deriva, no da
natureza da indstria, que se pretende exercer, mas da forma da sociedade annima; da necessidade que
tem o pblico de certificar-se se o fim da sociedade lcito; se os capitais anunciados existem realmente;
se so proporcionais empresa, a que se destinam; se os estatutos de tais associaes oferecem aos
acionistas, cujo Concurso reclamam garantias morais, meios suficientes de fiscalizao (VALVERDE,
Trajano de Miranda. op. cit., v. 1, p. 21-22).
22
Texto integral extrado da pgina do Senado Federal na rede mundial de computadores: SENADO
FEDERAL. Disponvel em: <http://www6.senado.gov.br/sicon/ExecutaPesquisaLegislacao.action>.
Acesso em: 18 dez. 2008.
23
Na obra de Trajano de Miranda Valverde possvel encontrar um panorama da vida econmica do pas
neste perodo: Entregue aos homens de negcios essa mquina possante de coletar as economias
dispersas, comearam a desenvolver-se, no Brasil, as sociedades annimas. Pas, entretanto pobre,
essencialmente agrcola e ainda utilizando o brao escravo como instrumento de produo, no caam,
evidentemente, em campo frtil os frutos das conquistas industriais, que revolucionavam os processos do
trabalho e da produo nas naes de apurada cultura. Tnhamos tambm um comrcio atrasado, quase
todo nas mos de estrangeiros, na sua maioria portugueses. Havia, porm, alm do comrcio bancrio,
servios pblicos a explorar estradas de ferro, navegao martima e fluvial, fornecimentos de gs para
iluminao, transportes urbanos, etc. As primeiras companhias se organizaram para esses
empreendimentos, em quase todos eles figurando Irineu Evangelista de Sousa, baro e visconde de Mau.
Os capitais, todavia, vinham em grande parte de fora, da Inglaterra, dos Estados Unidos. A especulao
sbre o dinheiro mais acessvel, oferece lucros mais fceis. Mas o crdito instituio perigosa. Faliram
os bancos de Antonio Jos Alves Souto & Cia., Bahia & Irmos e o do prprio Mau (VALVERDE,
Trajano de Miranda. op. cit., v. 1, p. 24-25).
24
25
26
LAMY FILHO, Jos; PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes. op. cit., v. 1, p. 112.
Id., loc. cit.
27
ficam excludas da aplicao obrigatria das normas dos arts. 127, n I, e 130 do decretolei n 2.627, de 26 de setembro de 194029, e de seus efeitos. Pargrafo nico. Os
respectivos estatutos regularo a matria constante dos referidos artigos.
A respeito da mencionada alterao legislativa, o autor do anteprojeto que
resultou no Decreto-Lei n 2.627/40 foi enftico: No h lei, porm, que resista quando a
sua autoridade diminuda pelo prprio Estado que a edita [...]. stes preceitos da lei das
sociedades por aes tm finalidade moralizadora. Visam defesa da empresa e dos
acionistas. Pois bem. O Estado entende que para ele no servem quando participante do
capital da sociedade por aes30.
A doutrina indica, ainda, como alterao relevante do Decreto-Lei n
2.627/1940, que vigeu at 1976, a edio do Decreto-Lei n 5.956, de 01 de novembro de
1943. semelhana do que se tentou fazer em 1891, sem xito na ocasio, buscando
proteger o investidor, tornou-se obrigatrio o depsito bancrio das entradas de capital nas
sociedades por ao em organizao, em nome das mesmas. Esta exigncia tambm se
aplicava s entradas provenientes de subscrio em caso de aumento de capital, conforme
art. 3 do referido Decreto-Lei.
Com a aproximao do fim da Segunda Guerra Mundial, foi celebrado o
acordo de Bretton Woods, por meio do qual quarenta e quatro pases aliados planejaram a
reorganizao das finanas internacionais. Resulta desta poca a criao do Banco
Internacional para a Reconstruo e Desenvolvimento, atualmente Banco Mundial, e o
Fundo Monetrio Internacional, alm da concepo, difundida em todo o mundo, e, assim,
no Brasil, da busca pelo desenvolvimento como uma das funes do Estado. No Brasil, a
preocupao volta-se para o incremento da poupana nacional e o desenvolvimento do
mercado de capitais, como fomento e forma de alocao desses recursos no setor
produtivo.
Em 1945, foi criada a Superintendncia da Moeda e do Crdito SUMOC,
pelo Decreto-Lei n 7.293, de 02 de fevereiro, qual foram atribudos o controle do
mercado monetrio e as atividades de autorizao e fiscalizao das instituies
29
Art. 127. Aos membros do conselho fiscal incumbe: I Examinar, em qualquer tempo, pelo menos de trs
em trs meses, os livros e papis da sociedade, o estado da caixa e da carteira, devendo os diretores ou
liquidantes fornecer-lhes as informaes solicitadas; [...]. Art. 130. Dos lucros lquidos verificados farse-, antes de qualquer outra a deduo de cinco por cento, para a constituio de um fundo de reserva,
destinado a assegurar a integridade do capital. Essa deduo deixar de ser obrigatria logo que o fundo
de reserva atinja 20% (vinte por cento) do capital social, que ser reintegrado quando sofrer diminuio.
30
VALVERDE, Trajano de Miranda. op. cit., v. 1, p. 36.
28
Contudo, conforme ressalta Sidnei Turczyn (op. cit., p. 100-101), a vinculao direta da referida
Superintendncia Presidncia da Repblica encerrava empecilho sua atuao tcnica. O autor menciona
estudo da autoria de Jos Marcos Nayme Novelli (Instituies, poltica e idias econmicas: o caso do
Banco Central do Brasil (1965-1998). So Paulo: Annablumer/Fapesp, 2001) sobre a atuao da SUMOC
nos seus quase 20 anos de existncia, no qual se concluiu que sua atuao limitada teve como um dos
fatores a subordinao financeira ao Banco do Brasil, funcionando quase que como mais uma diretoria
daquela instituio financeira (exemplos: falta de funcionrios, corpo tcnico prprio somente em 1950,
ausncia de instalaes fsicas prprias, os recursos prprios vieram somente em 1954). As funes
naturalmente atribudas a um banco central teriam ficado sob a subordinao do Banco do Brasil.
32
A doutrina revela que a edio do referido Decreto-Lei resultou de presso dos corretores de fundos
pblicos, informao que se evidencia na leitura de seu art. 3, caput e pargrafo nico: Art. 3 A
inobservncia dos dispositivos deste Decreto-lei sujeita os infratores multa de Cr$ 1.000,00 (um mil
cruzeiros), elevada ao dbro em cada caso de reincidncia e imposta pelo Ministrio da Fazenda, por
proposta da Cmara Sindical de Corretores, devidamente fundamentada. Pargrafo nico. O produto
dessas multas constituir receita Cmara Sindical que propuser a imposio da multa e por ela ser
cobrada.
33
Cf. LAMY FILHO, Jos; PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes. op. cit., v. 1, p. 119-121; e Turczyn, Sidnei. op.
cit., p. 103-105.
29
30
Nos termos do art. 14 da Lei n 4.357, de 16 de julho de 1964, tornou-se possvel ao contribuinte individual
abater do valor da renda bruta anual integrante da base de clculo do imposto de renda, as seguintes
quantias, efetiva e comprovadamente desembolsadas pelas pessoas fsicas no ano-base: 20% (vinte por
cento) das quotas aplicadas na aquisio, ao Tesouro Nacional, ou aos seus agentes, de ttulos
nominativos da dvida pblica federal; 15 % (quinze por cento) das quantias aplicadas na subscrio,
integral, em dinheiro, de aes nominativas para o aumento de capital das sociedades annimas, cujas
aes, desde que nominativas, tenham sido negociadas, pelo menos uma vez em cada ms, em qualquer das
Blsas de Valres existentes no Pas, no decurso do ano-base; 15% (quinze por cento) das quantias
aplicadas em depsitos, letras hipotecrias ou qualquer outra forma, desde que, comprovadamente, se
destinem, de modo exclusivo ao financiamento de construo de habitaes populares, segundo programa
previamente aprovado, pelo Ministro da Fazenda; as quantias aplicadas na subscrio integral, em
dinheiro, de aes nominativas de emprsas industriais ou agrcolas, consideradas de intersse para o
desenvolvimento econmico do Nordeste ou da Amaznia, nos trmos das Leis ns. 3.995, de 14 de
dezembro de 1961, 4.216, de 6 de maio de 1963, e 4.239, de 27 de junho de 1963.
Por meio da Lei n 4.506, de 30 de novembro de 1964, o legislador disps sobre o imposto de renda a ser
recolhido pela pessoa jurdica: alquota de 28% sobre o lucro apurado e 7% sobre o lucro distribudo.
Porm, nos termos do art. 39 da referida lei, a segunda incidncia no foi aplicada s sociedades de capital
aberto, definidas no art. 39 como aquelas que tenham aes efetivamente cotadas nas Blsas de Valres e
cujo capital com direito a voto, pertena na porcentagem mnima de 30% (trinta por cento) a mais de 200
(duzentos) acionistas que no possuam cada um mais de 3% (trs por cento) do capital da sociedade e
sejam pessoas fsicas ou fundos mtuos de participao e capitalizao.
31
35
Assim, nos termos do referido diploma legal, o legislador atribuiu ao CMN a competncia para disciplinar
as atividades das bolsas de valores; das companhias de seguros e de capitalizao; das sociedades que
distribuam prmios em imveis, mercadorias e dinheiro; dos corretores de fundos pblicos; bem como a
compra e venda de aes e ttulos por qualquer pessoa, fsica ou jurdica, sem, porm, caracteriz-las como
instituies financeiras. A este respeito, observaes de Sidnei Turczyn: No caso presente, o fato de o
legislador submeter ao regime prprio das instituies financeiras atividades sem qualquer similitude com
a atividade financeira (tais como a distribuio de prmios e sorteio de ttulos) decerto produz o efeito de
confundir o mercado e prejudicar os operadores pelo desvirtuamento conceitual do mbito de abrangncia
da legislao. Essa opo legislativa, decerto, se prende noo de proteo da poupana popular e
necessidade de estrutura fiscalizatria prpria com especializao em aspectos financeiros, que, por
aproximao, leva atividade financeira (TURCZYN, Sidnei. op. cit., nota 14, p. 130-131).
36
TURCZYN, Sidnei. op. cit., p. 130-132.
37
Cf. Id. Ibid., p. 132-134.
32
CRSFN, para o qual foi transferida tal competncia, posteriormente ampliada nos termos
do art. 81 da Lei n 9.069, de 29 de junho de 1995.
A Lei n 4.728/65 resultou de anteprojeto da lavra de Jos Luiz Bulhes
Pedreira e tinha por objetivo modernizar o mercado de capitais brasileiro. Revela a
doutrina que, naquela poca, enfrentava-se o seguinte cenrio no referido mercado: o
sistema de intermediao era incipiente. Havia corretores, mas estes eram nomeados pelo
Poder Pblico para cargo vitalcio e hereditrio. Contudo, ao contrrio do que se poderia
supor, as atividades desenvolvidas pelos corretores no se subordinavam s regras de
prestao de servio pblico, dada as suas caractersticas de atividade empresarial.
Ademais, os corretores no se mostravam estimulados a prosperar nesta atividade
empresarial, pois a percepo de corretagem era automtica.
Assim, explica o autor do anteprojeto da referida lei, acompanhado por
Alfredo Lamy Filho38, que as medidas legislativas para que se alcanasse a objetivada
modernizao do mercado de capitais podem ser assim relacionadas: (i) definio de um
quadro institucional que culminasse na criao de um sistema de distribuio de ttulos nos
mercados de capitais; (ii) formao de mercado de obrigaes privadas de mdio e longo
prazos; (iii) disciplina e fiscalizao das operaes realizadas no referido mercado
conforme modelo adotado nos Estados Unidos da Amrica a partir da criao da SEC em
1934; (iv) inovaes consideradas urgentes na disciplina das debntures e em demais temas
sobre sociedades por aes; e (v) alteraes na disciplina do imposto sobre a renda, em
especial com o objetivo de coordenar as diversas incidncias sobre rendimento de papis
negociados no mercado de capitais.
Jos Luiz Bulhes Pedreira props que os corretores fossem organizados em
sociedades, as quais se sujeitariam fiscalizao pelo BACEN. E assim foi feito. Nos
termos do art. 5 da Lei n 4.728/65, foi criado um sistema de distribuio de ttulos e
valores mobilirios, integrado por blsas de Valres e das sociedades corretoras que
sejam seus membros, instituies financeiras autorizadas a operar no mercado de
capitais, sociedades ou emprsas que tenham por objeto a subscrio de ttulos para
revenda, ou sua distribuio no mercado, e que sejam autorizadas a funcionar, e
sociedades ou emprsas que tenham por objeto atividade de intermediao na
distribuio de ttulos ou valres mobilirios, e que estejam registradas nos trmos do art.
38
LAMY FILHO, Jos; PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes. op. cit., p. 123.
33
34
Nos termos dos arts. 53 e seguintes da Lei n 4.728/65 foram conferidas vantagens
tributrias ao investimento em valores mobilirios39.
No ano de 1967 as sociedades annimas enfrentaram crise de liquidez, e
mais uma vez, o Estado buscou a soluo na criao de incentivo fiscal, por meio da edio
do Decreto n 157, em 10 de fevereiro daquele ano40.
Alfredo Lamy Filho e Jos Luiz Bulhes Pedreira41 explicam ser importante
analisar o mecanismo criado pelo referido decreto, conhecido como fundos 157, para
aferir o comportamento do mercado de valores mobilirios nos anos que se seguiram. Os
contribuintes valeram-se da opo pela aplicao de recursos, os quais eram destinados ao
pagamento do imposto de renda, nos fundos 157, gerando demanda por aes. Por outro
lado, a necessidade de honrar os pedidos de resgate de quotas levava venda de valores
mobilirios integrantes da carteira dos fundos 157.
No ano de 1970, por meio da Resoluo CMN n 131, de 28 de janeiro, o
CMN disciplinou a constituio dos fundos mtuos de investimentos e disps que sua
constituio dependeria de prvia autorizao do BACEN, vedando a constituio de
novos fundos at que a mencionada autarquia federal editasse normas sobre a matria.
Desta feita, em 14 de abril de 1970, o CMN aprovou o regulamento dos referidos fundos,
prevendo a forma de condomnio aberto (Resoluo CMN n 145/1970).
O ano de 1971 marcante para a histria do mercado de capitais brasileiro.
No primeiro semestre, vivenciou-se forte movimento especulativo e verdadeiro clima de
39
interessante notar que, para efeitos da atribuio das referidas vantagens tributrias, o legislador trouxe
novamente baila o conceito de sociedade de capital aberto, mas, diversamente do disposto nos moldes
da Lei n 4.506/64 anteriormente mencionada, atribuiu ao CMN a competncia para a fixao dos critrios
para sua caracterizao. Consta da Resoluo CMN n 16, de 16 de fevereiro de 1966, meno a elevado
grau de negociabilidade em bolsa de valores e, assim, observa-se que a noo de sociedade de capital
aberto havia sido relacionada liquidez das aes de sua emisso. Em 1968, o CMN revogou a Resoluo
n 16/66, por meio da Resoluo CMN n 106, de 11 de dezembro, elegendo como critrio para a
caracterizao da sociedade de capital aberto a disperso acionria.
40
Nos termos do Decreto n 157/67, permitiu-se que as pessoas fsicas aplicassem at 10% do valor a ser pago
a ttulo de imposto sobre a renda no exerccio de 1967, e as pessoas jurdicas, at 05%, na aquisio de
certificados de compra de aes, os quais eram vendidos por bancos de investimento, por sociedades de
crdito, financiamento e investimento, e tambm por sociedades corretoras. Estes recursos seriam vertidos
nas sociedades annimas via fundos de investimento, que ficaram conhecidos como fundos 157,
exclusivamente para subscrio de aes ou aquisio de debntures conversveis em aes, de emisso das
referidas companhias, as quais eram obrigadas a empregar os recursos como capital de giro, pelo prazo de
03 anos.
J no ano seguinte, os objetivos do programa de incentivos fiscais institudo pelo Decreto n 157 foram
alterados, permitindo-se que 1/3 dos recursos dos fundos 157 fossem utilizados para a compra de aes
no mercado secundrio.
41
LAMY FILHO, Jos; PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes. op. cit., p. 126.
35
euforia nas bolsas de valores. Houve alta generalizada dos preos das aes que teria
alcanado 230% na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro -, e tambm do volume de
operaes bursteis. Pessoas vendiam imveis e bens de toda natureza para aplicar os
recursos na bolsa de valores, geralmente sem se preocuparem em se municiar dos
conhecimentos necessrios para tanto. Ainda, o movimento especulativo fez com que
surgisse oportunidade para abusos, utilizao de informao privilegiada e manipulao.
So relatos correntes, que tambm podem ser encontrados nos livros e trazem mente
outra crise ocorrida no Pas na ltima dcada do sculo XIX.
A euforia perdurou at junho de 1971, incio da queda das cotaes das
aes e do volume de negcios. O prejuzo sofrido foi imenso e os investidores imputaramno aos intermedirios e fiscalizao pelo BACEN, tida por ineficiente. Inicia-se, assim,
movimento por nova reforma da disciplina do mercado de capitais, para propiciar maior
proteo ao investidor, e pela substituio do BACEN na funo de polcia administrativa
deste mercado.
A poltica de utilizao de incentivos fiscais para a alocao de recursos no
mercado de capitais perdurou at 197442, ano em que, por meio do Decreto-Lei n 1.338,
de 23 de julho, foi consolidada a disciplina da matria, organizando-se e reduzindo-se os
limites de deduo facultados aos contribuintes em razo da realizao de operaes no
referido mercado.
Por meio do Decreto-Lei n 1.283, de 20 de agosto de 1973, o legislador permitiu s sociedades annimas
de capital aberto e que distribuam, a ttulo de dividendo, mais de 25% (vinte e cinco por cento) do
respectivo lucro tributvel, a partir do exerccio financeiro de 1973, [...] deduzir, para efeito de clculo do
lucro tributvel, as importncias que excedam quela base, efetivamente pagas como dividendos s aes,
limitada esta deduo a 25% (vinte e cinco por cento) do mesmo lucro tributvel. Foi instituda, tambm,
deduo da renda bruta das pessoas fsicas, para fins de clculo do imposto sobre a renda, das importncias
recebidas a ttulo de dividendos e bonificaes em dinheiro provenientes das sociedades annimas de
capital aberto e que fossem, no mesmo ano, aplicadas na subscrio de aes nominativas objeto de nova
emisso da referida sociedade annima ou de qualquer outra sociedade annima de capital aberto. Nos
termos de seu art. 3, foi facultado s pessoas fsicas abater de sua renda bruta at 30% (trinta por cento)
das importncias efetivamente pagas na aquisio de cotas ou certificados de participao em fundos em
condomnio, desde que tais valores mobilirios permaneam inegociveis e intransferveis pelo prazo de 3
(trs) anos, contados da data de sua aquisio, podendo-se aferir clara referncia ao movimento
especulativo dos anos anteriores, que tambm atingiram os fundos de investimento. Por fim, criou-se
deduo para a subscrio de debntures e sua converso em aes.
36
Aps decidir-se que tal disciplina jurdica viria apartada do anteprojeto de novo Cdigo
Civil, tambm em trmite, firmou-se entendimento de que outro anteprojeto de lei seria
elaborado de forma simultnea, com o objetivo de disciplinar o mercado de valores
mobilirios. Os mencionados anteprojetos de lei ficaram a cargo de Alfredo Lamy Filho e
Jos Luiz Bulhes Pedreira.
Recorde-se que nesta poca vigia o Decreto-Lei n 2.627/40. Desde sua
concepo, o Pas passara por profundas mudanas: aumento da populao; urbanizao;
industrializao; desenvolvimento da atividade econmica, revelada no expressivo
crescimento do Produto Interno Bruto.
A poltica de desenvolvimento econmico, aplicada ao Pas desde a dcada
anterior, mas com maior nfase a partir de 1970, centrou-se no fortalecimento da grande
empresa nacional, do grande conglomerado de empresas nacional, para fazer frente s
empresas multinacionais.
Da a busca pelo desenvolvimento e, por que, no, verdadeira criao de
mercado primrio de aes, de forma a possibilitar ao empresrio brasileiro acesso
poupana popular, e, assim, que os vultosos investimentos necessrios atividade
econmica fossem encaminhados do particular grande empresa nacional, mitigando a
dependncia dos recursos advindos do Estado para lidar com a concorrncia internacional.
A leitura dos objetivos e das diretrizes constantes do ofcio de
encaminhamento do anteprojeto de lei das sociedades por aes43 por seus autores ao
Ministrio da Fazenda, em 18 de abril de 1975, refora a idia posta anteriormente. No
referido ofcio, os autores do anteprojeto de lei tambm afirmaram com clareza que a
consecuo dos mencionados objetivos dependia da adoo de outras medidas que no se
43
Trechos do mencionado ofcio encontram-se transcritos em LAMY FILHO, Jos; PEDREIRA, Jos Luiz
Bulhes. op. cit., v. 1, p. 134-146. Merecem destaque: [...] criar o modelo de companhia adequado
organizao e ao funcionamento da grande empresa privada, requerida pelo estgio atual da economia
brasileira [...]; [...] definir o regime das companhias que participam do mercado as companhias
abertas do Anteprojeto que contribua para aumentar a confiana e o interesse do pblico investidor nas
aplicaes em valores mobilirios e, conseqentemente, para reconstruir o nosso mercado de aes [...],
[...] colocar disposio do empresrio o maior nmero de opes na emisso de ttulos e valores
mobilirios como instrumentos de captao da empresa, e assegurar a liberdade at o limite compatvel
com a necessidade de proteger os credores, acionistas minoritrios e investidores do mercado na
organizao e estruturao financeira da companhia [...], [...] em contrapartida dessa liberdade de
organizao, definir os deveres dos administradores e acionistas controladores, nacionais e estrangeiros, e
instituir sistema de responsabilidade efetivo e apropriado funo social do empresrio, de que resultam
deveres para com os acionistas minoritrios, a empresa, os que nela trabalham e a comunidade em que
atua [...], [...] observar a tradio brasileira na matria, que vem do direito continental europeu, mas
aceitar as solues teis do sistema anglo-americano, que por fora da acelerao das trocas
internacionais, cada vez mais se impe na Europa e crescem em difuso entre ns [...].
37
encontravam no mbito da disciplina das sociedades por aes, mas no anteprojeto de lei que
traava a disciplina do mercado de capitais e a criao da CVM, na reforma da legislao
tributria para eliminar o que foi denominado de vantagens na aplicao de recursos em renda
fixa e imveis e na reavaliao dos mecanismos de poupana forada, sempre utilizados em
favor do setor pblico, de forma a possibilitar que estes recursos pudessem ser alocados no
mercado de aes e, por fim, na criao de novos investidores institucionais.
Dessa forma, em 1976, por meio da edio da Lei n 6.385, em 07 de
dezembro, que disps sobre o mercado de valores mobilirios e criou a CVM44, autarquia
federal vinculada ao Ministrio da Fazenda, a qual ser objeto de estudo mais detalhado no
prximo captulo; e da edio da Lei n 6.404, em 15 de dezembro, que disciplinou as
sociedades por aes, a disciplina jurdica do mercado de capitais brasileiro foi
reestruturada, tomando as feies atualmente conhecidas.
Conforme acima mencionado, a disciplina jurdica do mercado de capitais
pela Lei n 6.385/76 teve por inspirao o direito norte-americano, em especial, a
imposio da prtica do denominado full disclosure, ou total revelao de
informaes, quele que realiza apelo aos recursos da poupana pblica nos Estados
Unidos da Amrica 45.
44
A inspirao para a criao da CVM, como sabido, advm do direito norte-americano, dos moldes da
SEC. At a criao da CVM em 1976, o exerccio do poder de polcia administrativa sobre o mercado de
capitais estava centrado no BACEN. As observaes de Nelson Eizirik, datadas de 1997, auxiliam a
contextualizar a criao de uma nova autarquia para tanto: A criao de um rgo especializado (embora
no independente, como veremos) parece justificar-se pelo fato do Banco Central no ter condies, por
diversos motivos, de administrar com efetividade a legislao referente a mercado de capitais.
Presentemente, esta tarefa cabe Gerncia de Mercado de Capitais do Banco Central. Na realidade, as
responsabilidades de regulao esto diludas em nveis distintos, que englobam os membros do Conselho
Monetrio Nacional (com atribuies de edio de normas, mais propriamente), o Presidente do Banco
Central, o Diretor de Mercado de Capitais, o Gerente de Mercado de Capitais e o Inspetor de Mercado de
Capitais do Banco Central. Parece ter havido, tambm, um crescimento demasiado das funes atribudas
ao Banco Central, sem uma correspondente adequao de pessoal e flexibilidade de estrutura
administrativa (in EIZIRIK, Nelson. O papel do Estado na regulao do mercado de capitais. Rio de
Janeiro: IBMEC, 1977. p. 129-131. (Srie Estudos Especiais n. 3).
45
A respeito desta concepo, que norteou a Lei n 6.385/76, palavras de Luiz Gasto Paes de Barros Lees
ao comentar decises judiciais e dispositivos legais norte-americanos: O propsito desses comandos o de
possibilitar o investidor dispor das informaes necessrias para tomar decises criteriosas com relao a
seus investimentos, e assegurar tambm que essas informaes sejam verdadeiras. No procura questionar
a solidez do empreendimento, nem proibir o investidor de realizar uma m escolha, mas apenas e tosomente fornecer-lhe informaes pertinentes para exame. Sequer tenta assegurar que as informaes
sejam de fato examinadas pelo investidor. A sua ao parte do princpio, por longo tempo reconhecido no
direito americano, de que uma pessoa deve estar habilitada a realizar um negcio com pleno conhecimento
dos fatos, se bem que a boa ou m escolha fique reservada exclusivamente sua vontade (in LEES, Luiz
Gasto Paes de Barros. O conceito de security no direito norte-americano e o conceito anlogo no direito
brasileiro. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, nova srie, v. 13,
n. 14, p. 56,1974).
38
No
direito
norte-americano,
encontramos
um
rol
de
securities,
exemplificativo, na tentativa de abranger tudo aquilo que possa atender aos requisitos de
um conceito no explcito do instituto. Com efeito, a legislao norte-americana tratou dos
securities nos seguintes diplomas, que apresentam definies quase idnticas, e cujas
diferenas foram uniformizadas nas decises judiciais, a saber: Securities Act, de 1933;
Securities Exchange Act, de 1934; Public Utility Holding Company Act, de 1935;
Investiment Company Act, de 1940; e Investiment Advisers Act, de 1940.46
46
Securities Act de 1933, Title I, Section 2 (a)1:The term security means any note, stock, treasury stock,
security future, bond, debenture, evidence of indebtedness, certificate of interest or participation in any
39
40
49
O art. 2 da Lei n 6.385/76, em sua redao original, assim disps: Art. 2 So valores mobilirios sujeitos
ao regime desta Lei:I - as aes, partes beneficirias e debntures, os cupes desses ttulos e os bnus de
subscrio;II - os certificados de depsito de valores mobilirios;III - outros ttulos criados ou emitidos
pelas sociedades annimas, a critrio do Conselho Monetrio Nacional. Pargrafo nico - Excluem-se no
regime desta Lei:I - os ttulos da dvida pblica federal, estadual ou municipal;II - os ttulos cambiais de
responsabilidade de instituio financeira, exceto as debntures.
50
EIZIRIK, Nelson. Aspectos modernos do direito societrio, cit., p. 153-157.
41
A este respeito, observaes de Luiz Gasto Paes de Barros Lees: Partindo da idia de que a nova lei das
sociedades por aes pressupe a existncia de novo rgo federal a CVM com poderes para disciplinar
e policiar o mercado de valores mobilirios e as companhias abertas, foi sancionada a Lei 6.385, de
7.12.1976, que outorga a essa agncia governamental especializada poderes regulamentares, a serem
exercidos sob a orientao e superviso do CMN, e eventual coordenao com o BACEN, que no perde,
assim, o seu poder regulador de todo o sistema financeiro (art. 3). Ademais, outorga a lei em apreo
Comisso os poderes regulamentares para disciplinar no s as matrias relativas ao mercado, mas tambm
as matrias expressamente previstas na lei de sociedade annima (art. 8), completando as normas em
branco do diploma do anonimato. in LEES, Luiz Gasto Paes de Barros. Mercado de capitais & insider
trading. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1982. p. 68).
52
MATTOS FILHO, Ary Oswaldo. O conceito de valor mobilirio. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro, So Paulo, nova srie, v. 24, n. 59, p. 31 e ss., jul./set. 1985.
53
As opes de compra e venda de aes em bolsa de valores foram inseridas neste rol por meio da Instruo
CVM n 14, de 17 de outubro de 1980. Nos termos do 3 do Decreto-Lei n 2.286, de 23 de julho de 1986,
foram includos os ndices representativos de carteira de aes e as opes de compra e venda de valores
mobilirios.
Em 1990, o CMN resolveu: Art. 1 - Considerar como valor mobilirio, para os efeitos da Lei n 6.385, de
07.12.76, a nota promissria emitida por sociedade por aes, destinada oferta pblica. Art. 2 - O
disposto no artigo anterior no se aplica aos ttulos emitidos por instituies financeiras, sociedades
corretoras e distribuidoras de valores mobilirios e sociedades de arrendamento mercantil. E, assim, por meio
da Resoluo CMN n 1.723, de 27 de junho de 1990, as mencionadas notas promissrias, conhecidas como
commercial papers foram colocadas ao abrigo da disciplina da referida lei e da fiscalizao da CVM.
Em 26 de fevereiro de 1992, por meio da resoluo n 1.907, o CMN incluiu no rol dos valores mobilirios
sujeitos disciplina da Lei n 6.385/76 os direitos de subscrio de valores mobilirios, os recibos de
subscrio de valores mobilirios, as opes de valores mobilirios, e os certificados de depsito de aes.
Neste mesmo ano, por meio da Instruo CVM n 193, de 23 de setembro, foi autorizada a incluso de
debntures conversveis em aes como ativo referencial para negociao no mercado de opes e,
assim, as denominadas opes de debntures foram submetidas ao regime da referida lei.
Em 1993, por meio da Lei n 8.668, de 25 de junho, as quotas dos fundos de investimento imobilirio foram
includas no referido rol, bem como se atribuiu CVM a fiscalizao sobre a constituio, a administrao
e o funcionamento dos referidos fundos. No mesmo ano, por meio do art. 1 da Lei n 8.685 de 20 de julho,
c.c. arts. 1 e 2 do Decreto n 974, de 08 de novembro, os denominados certificados de investimento
audiovisuais tambm foram qualificados como valores mobilirios e submetidos ao regime da lei n
6.385/76.
42
43
44
das sociedades brasileiras, por meio dos fundos de privatizao capital estrangeiro; e
extino dos ttulos ao portador, introduzida pela Lei n 8.021, tambm de 12 de abril de
1990.
A partir de 1994, reduziu-se a inflao e veio a estabilidade da moeda
nacional. Nos anos seguintes, houve aumento das reservas cambiais, realizado pelo
governo brasileiro, medida possvel tambm em razo do excesso de liquidez internacional
no perodo. Assistiu-se valorizao da moeda nacional, o que acarretou maior abertura da
economia nacional aos produtos de origem estrangeira e, assim, concorrncia com seus
fabricantes.
A estabilidade da moeda nacional sofreu revezes no final de 1994 e em
meados de 1997. No ano de 1994, em decorrncia da crise mexicana, houve a retirada de
dlares da economia brasileira em grande escala, com conseqente desvalorizao da
moeda nacional. O combate crise cambial passa a ser inserido entre os objetivos das
medidas adotadas pelo governo brasileiro.
Em 1997, novamente, o pas sofre os reflexos da crise que teve incio na
Malsia e que, de forma clere, instalou-se nos pases ento conhecidos como tigres
asiticos. A desvalorizao da moeda de emisso dos referidos pases fez com que os
produtos ali fabricados se tornassem mais competitivos, afetando os pases exportadores e
o fluxo de capitais no comrcio internacional. No que tange s bolsas de valores, em forte
oscilao no mundo todo, assistiu-se fuga de investimento estrangeiro dos mercados
emergentes, fazendo com que o Brasil, poca, enfrentasse dificuldades para atrair capital
externo.
Observa-se, assim, que na dcada de 1990, as sociedades annimas
brasileiras deram incio a um perodo de reestruturao empresarial e, inmeras vezes,
societria, em busca de maior eficincia.
No se olvide o intenso processo de privatizao, de alienao do controle
das sociedades por aes controladas pelo Estado. Este processo, marcante na economia
nacional, ocorreu principalmente nos setores da atividade de siderurgia, petroqumica e
telecomunicaes, e gerou profundos reflexos no mercado de capitais e em sua disciplina.
Ainda que de forma breve, estas observaes foram apostas na tentativa de
traar o cenrio da elaborao e tramitao dos projetos de lei que culminaram na reforma
45
Conforme Nelson Eizirik, in Reforma das S.A. & do mercado de capitais. Rio de Janeiro: Renovar, 1997,
em 1995 foi apresentado pelo deputado federal Jos Fortunati um projeto de lei, autuado sob o n 622/95,
com o objetivo de promover alteraes na Lei n 6.404/76 para facilitar o processo de abertura de capital
pelas sociedades annimas e reforar os direitos dos acionistas minoritrios, em especial aqueles titulares
de aes sem direito a voto ou com voto restrito. No incio do ano seguinte, o deputado federal Antonio
Kandir tambm apresentou um projeto de lei, autuado sob o n 1.564/96, o qual refletia a inteno de
reduzir-se o custo da alienao do controle das sociedades annimas pelo Estado, bem como dos processos
de concentrao empresarial.
Os referidos projetos de lei foram apensados e levados apreciao da Comisso de Economia, Indstria e
Comrcio da Cmara dos Deputados. O deputado federal Luiz Carlos Hauly, relator, houve por bem
acolher algumas propostas constantes dos referidos projetos de lei ns 622-A e 1.564 e tambm sugerir
algumas modificaes, apresentando-as na forma de substitutivo, autuado sob o n 622/95, o qual resultou
na Lei n 9.457, de 05 de maio de 1997.
57
Com o advento da Lei n 9.457/97, revogou-se a lei n 7.958, de 20 de dezembro de 1989, conhecida por
Lei Lobo e que havia gerado tamanha controvrsia doutrinria e jurisprudencial a respeito do direito de
recesso. Foram introduzidas alteraes nos arts. 136, 137 e 223, todos da Lei n 6.404/76, traando-se regra
geral segundo a qual no haveria direito de recesso na ciso da sociedade annima. Nos casos de ciso
envolvendo companhia aberta, suas sucessoras tambm deveriam ser companhias abertas, fixando o
legislador prazo para as providncias necessrias a tanto. Em caso de descumprimento desta norma,
conferiu o legislador ao acionista o direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de
suas aes. J nos casos de fuso de companhia, sua incorporao em outra, e participao em grupo de
sociedades, a disciplina do direito de recesso tambm foi alterada, somente conferindo-se direito de retirarse da sociedade mediante o reembolso do valor de suas aes ao titular (i) de aes que no integrassem
ndices gerais representativos de carteira de aes admitidos negociao em bolsas de futuros; e (ii) de
aes de emisso de companhias abertas das quais se encontram em circulao no mercado menos da
metade do total das aes por ela emitidas, entendendo-se por aes em circulao no mercado todas as
aes da companhia menos as de propriedade do acionista controlador. Verifica-se a adoo da noo de
liquidez das aes e de disperso acionria, outrora j utilizada, na disciplina jurdica das sociedades
annimas, desta vez para alterar a conformao dos direitos dos acionistas minoritrios. A introduo de
referida alterao na Lei n 6.404/76 adveio da idia de que nos casos de alta liquidez das aes do mercado
ou satisfatria disperso acionria, o acionista que no concordasse com a operao societria a ser
implementada poderia valer-se do mercado e vender suas aes. Tal qual a novel disciplina da ciso
envolvendo companhia aberta, nos casos de fuso de companhia aberta ou de sua incorporao em outra,
suas sucessoras tambm deveriam ser companhias abertas, fixando o legislador prazo para as providncias
necessrias a tanto. Em caso de descumprimento desta norma, conferiu o legislador ao acionista o direito de
retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas aes.
Por fim, a este respeito, cumpre destacar que a Lei n 9.457/97, ao alterar a redao do 1 do art. 137 da
Lei n 6.404/76, previu que a legitimidade para exercer o recesso fixava-se com a titularidade das aes na
data da primeira publicao do edital de convocao da assemblia geral ou na data da divulgao do fato
relevante objeto da deliberao, se anterior, no caso das companhias abertas. Por sua vez, o art. 45, caput e
, da Lei n 6.404/76 tambm sofreu alteraes, para permitir que o estatuto da sociedade annima
estipule que o reembolso ser calculado com base no valor econmico da companhia, apurado em avaliao
a ser realizada nos termos do disposto nos seus 3 e 4. Anteriormente, o 1 do referido artigo de lei
dispunha que o valor do reembolso no poderia ser inferior ao valor de patrimnio lquido das aes, de
acordo com o constante no ltimo balano aprovado pela assemblia geral. Tais alteraes, conforme
explica Nelson Eizirik in Reforma das S.A. & do mercado de capitais, cit., p. 59-81, foram introduzidas
com a inteno de combater o que poca se denominava indstria do recesso.
46
Na justificativa do projeto de lei n 1.564/96 anteriormente mencionado, conhecido como projeto Kandir,
encontra-se tambm o raciocnio segundo o qual a introduo da obrigatoriedade da referida modalidade de
oferta pblica de aquisio de aes na Lei n 6.404/76 teve por objetivo permitir aos minoritrios desfazerse de suas aes em iguais condies de preo dos alienantes do controle acionrio. Porm, segundo o autor
do mencionado projeto de lei, a medida teria produzido efeitos opostos, ao impor ao adquirente do controle
uma obrigao adicional que requeria dispndio de recursos que no seriam revertidos para capitalizar a
empresa. E, assim, concluiu-se o raciocnio de que tal exigncia legal estaria a obstaculizar o saneamento
de empresas em dificuldade, levando queda do valor das aes de sua emisso e, finalmente, prejudicando
os prprios acionistas minoritrios. Enfim, a revogao da exigncia constante do art. 254 e do art. 255,
1 e 2, da Lei n 6.404/76, sempre suscitou muita polmica na doutrina. possvel identificar
entendimento corrente no sentido de que a referida alterao na Lei n 6.404/76 havia se dado em prejuzo
aos interesses dos acionistas minoritrios, por permitir que os controladores fossem os nicos a se
beneficiarem com o preo fixado e do valor pago pelo adquirente na referida operao societria.
59
Conforme previsto no 4 do referido art. 163, o conselheiro fiscal, individualmente, poder solicitar aos
auditores independentes esclarecimentos, informaes ou apurao de eventos especficos. O 8 foi
acrescentado ao art. 163, para possibilitar ao conselho fiscal, desta vez em atuao colegial, se necessrio
ao esclarecimento de um fato e mediante a devida justificativa, formular questes a serem respondidas por
um perito. A contratao do perito est a cargo dos administradores da sociedade annima e seus
honorrios devero ser suportados pela sociedade. Por fim, nos termos do 3 do art. 162, a sociedade
dever suportar tambm os custos de locomoo e de estada do conselheiro fiscal, necessrios ao
desempenho da funo.
47
48
Por fim, em 1997 foi includo na Lei n 6.385/76 o art. 33, com o objetivo
de disciplinar o instituto da prescrio nos casos de apurao e aplicao de penalidades
pela CVM em razo das infraes administrativas. Com o advento da Lei n 9.783, de 23
de novembro de 1999, este dispositivo legal foi revogado.
no
os
de
de
A este respeito, vide decises proferidas pelo Colegiado da CVM no julgamento dos Processos
Administrativos Sancionadores IA n 17/01, TA n 6094/01 e TA n 3535/02. COMISSO DE VALORES
MOBILIRIOS. Disponvel em: <http://www.cvm.gov.br>. Acesso em: 15 ago. 2005.
49
61
Ressalte-se que sua edio, poca, mostrou-se polmica, centrando-se os debates especialmente sobre
possvel inconstitucionalidade da referida medida provisria por alegada ausncia do carter de urgncia.
Quanto ao mencionado decreto, alegou-se que seu contedo teria extrapolado os limites previstos no inciso
VI do art. 84 da CRFB. Em 30 de janeiro de 2002, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
ajuizou ao direta de inconstitucionalidade na qual sustenta a inconstitucionalidade da medida Provisria
n 08/2001 e do Decreto n 3.995/2001 em sua integralidade (autos n 2.601), ainda pendente de julgamento
pelo Supremo Tribunal Federal, sem notcia de concesso do pedido liminar constante da petio inicial.
50
minoritrio preo mnimo igual a 80% do valor pago pelo adquirente do controle por ao
com direito a voto, integrante do bloco de controle.
Aps a revogao da obrigatoriedade da mencionada oferta pblica
decorrente da reforma legislativa de 1997, observou-se prtica crescente de abusos por
parte de acionistas controladores em prejuzo de minoritrios, por exemplo, a realizao de
operaes com o objetivo de reduzir drasticamente a liquidez das aes de emisso da
companhia no mercado, de forma gradual, seguidas de fechamento de capital, que ento se
realiza a um preo mais conveniente ao controlador.
Com o objetivo de coibir a prtica de tais atos abusivos, a CVM, por meio
da Instruo CVM n 299, de 09 de fevereiro de 1999, disps sobre a divulgao de
informaes tanto nos casos de alienao do controle acionrio quanto nos casos de
aumento da participao acionria dos acionistas controladores e administradores de
companhia aberta. Ademais, nos termos do art. 12, estabeleceu-se que a aquisio de aes
de emisso de companhia aberta deveria ocorrer por meio de oferta pblica, na forma
disciplinada no referido ato normativo, quando o adquirente fosse acionista controlador
cuja participao acionria, na ocasio, j tivesse se elevado, efetiva ou potencialmente, em
10% das aes objeto da aquisio.
A Lei n 10.303/2001 tambm alterou o art.4 da Lei n 6.404/76 para dispor
sobre a obrigatoriedade da oferta pblica de aquisio de aes de titularidade dos
minoritrios no caso de cancelamento de registro de companhia aberta para negociao de
aes no mercado (art. 4, 4 e 5; e art. 4-A), e no caso de aquisio de aes de
emisso de companhia aberta pelo controlador que elevem a participao deste
porcentagem que, segundo normas expedidas pela CVM, impea a liquidez de mercado das
aes remanescentes. A CVM disciplinou estas modalidades de oferta pblica de aquisio
de aes por meio da Instruo CVM n 361, de 05 de maro de 2002.
Na linha de exigncia ento vigente nos termos da mencionada Instruo
CVM n 299/99, a Lei n 10.303/2001 incluiu na Lei n 6.404/76 o art. 116-A, para impor
ao acionista controlador de companhia aberta e queles que elegerem membro do conselho
de administrao ou do conselho fiscal, o dever de informar imediatamente CVM e s
bolsas de valores, ou s entidades de mercado de balco organizado, nas quais os valores
mobilirios de emisso da companhia estejam admitidos negociao, as modificaes em
sua posio acionria na companhia. Determinao semelhante foi introduzida no 6 do
51
art. 157, dirigida aos administradores das companhias abertas, bem como no art. 165-A,
dirigida aos conselheiros fiscais.
Em 2001 restabeleceu-se o direito de recesso nas hipteses de ciso da
companhia, suprimido pela reforma de 1997. Com efeito, a Lei n 10.303/2001 alterou os
arts. 136 e 137 da Lei n 6.404/76. A aferio do direito de recesso nos casos de fuso da
companhia, sua incorporao em outra ou participao em grupos de sociedades manteve a
linha adotada por meio da Lei n 9.457/97, porm, com alterao do contedo e fazendo-se
cumular os critrios para a mensurao de liquidez e disperso acionrias (alneas a e b
do inciso II do art. 137).
A reforma de 2001 alterou diversos outros dispositivos da Lei n 6.404/76.
Merecem ainda destaque a alterao do art. 17, para traar distino no regime das aes
preferenciais, conforme sejam admitidas, ou no, negociao no mercado de capitais,
bem como a introduo do 7, de forma a introduzir a disciplina da ao preferencial de
classe especial de propriedade exclusiva de ente desestatizante, instituto at ento previsto
somente na legislao esparsa editada poca do processo de desestatizao.
O regime das debntures tambm foi modificado, nos termos das alteraes
introduzidas pela Lei n 10.303/2001 no art. 52 e seguintes da Lei n 6.404/7662.
O legislador alterou o art. 41 da Lei n 6.404/76 para dispor que a instituio
autorizada pela CVM a prestar servios de custdia de aes fungveis pode contratar a
custdia em que as aes de cada espcie e classes da companhia sejam recebidas em
depsito como valores fungveis, adquirindo a instituio depositria a propriedade
fiduciria das aes.
Outra inovao trazida pela Lei n 10.303/2001 foi a possibilidade do
estatuto da sociedade annima estabelecer que as divergncias, tanto entre acionista e
companhia, quanto entre os acionistas controladores e minoritrios, podero ter soluo
mediante arbitragem (art. 109, 3).
62
52
53
54
na etapa investigativa que pode anteceder processo administrativo para a apurao de atos
ilegais e prticas no eqitativas (2 do referido art. 9); e a edio de normas gerais sobre
as matrias relacionadas no inciso I do art. 18 da Lei n 6.385/76.
Conforme mencionado anteriormente, a modificao no conjunto de valores
mobilirios sujeitos ao regime da Lei n 6.385/76 foi uma das inovaes mais importantes
deste perodo.
A Lei n 10.303/01 introduziu neste conjunto as cotas de fundos de
investimento em valores mobilirios ou de clubes de investimento em quaisquer ativos
(inciso V), os contratos futuros, de opes e outros derivativos, cujos ativos subjacentes
sejam valores mobilirios e outros contratos derivativos, independentemente dos ativos
subjacentes (incisos VII e VIII, respectivamente); bem como providenciou a introduo
dos ttulos ou contratos de investimento coletivo ofertados publicamente no rol do art. 2
da Lei n 6.385/76, na forma do inciso IX.
Por fim, as partes beneficirias, cuja emisso foi vedada s companhias
abertas nos termos do pargrafo nico do art. 47 da Lei n 6.404/76 foram excludas do rol
do art. 2 da Lei n 6.385/76.
Ou seja, aps a reforma de 2001, observa-se no referido conjunto valores
mobilirios cuja emisso no se deu por companhia aberta. Para traar-lhe os limites,
prescinde-se de referncia relao societria. Acrescentou-se, assim, o 2 no referido art.
2, para esclarecer que os emissores dos valores mobilirios ali relacionados, bem como
seus administradores e controladores sujeitam-se disciplina prevista na Lei n 6.385/76
dirigida s companhias abertas.
Ademais, a Lei n 10.303/2001 promoveu a alterao da competncia para
normatizar e fiscalizar derivativos e fundos de investimentos do BACEN para a CVM. Por
meio da Deciso-Conjunta n 10, de 02 de maio de 2002, as referidas autarquias
disciplinaram a transio das atividades de fiscalizao, tambm ficando disposto que as
normas anteriormente editadas pelo CMN e pelo BACEN permaneceriam aplicveis at a
edio de novos dispositivos pela CVM.
A introduo do mercado de derivativos e das operaes realizadas em
bolsas de mercadorias e futuros sob o regime da Lei n 6.376/76 acarretou outras alteraes
no texto do referido diploma legal. Vide art. 1, incisos III e V, , bem como a disposio do
sistema de distribuio de valores mobilirios prevista no art. 15, que passa a ser integrado
55
A este respeito, vide DUTRA, Marcos Galileu Lorena. As novas estruturas organizacionais das bolsas.
2008. Tese (Doutorado) - Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2008.
56
Por exemplo, foram acrescentados os 5 e 6 ao art. 177 da Lei n 6.404/76, dispondo que as normas
expedidas pela CVM sobre a mencionada matria devero ser elaboradas em consonncia com os padres
internacionais de contabilidade adotados nos principais mercados de valores mobilirios e que as
companhias fechadas podem optar por observar referidas normas, expedidas pela CVM para as companhias
abertas. A Lei n 11.638/2007, em seu art. 3, definiu sociedade de grande porte como sociedade ou
conjunto de sociedades sob controle comum que tiver, no exerccio social anterior, ativo total superior a R$
240 milhes ou receita bruta anual superior a R$ 300 milhes, e disps que referida sociedade, ainda que
no constituda sob a forma de sociedades por aes, deve atender s exigncias da Lei n 6.404/76 sobre
escriturao e elaborao de demonstraes financeiras e obrigatoriedade de auditoria independente por
auditor registrado na CVM. Por fim, nos termos do art. 4, as normas de que tratam os incisos I, II e IV do
1 do art. 22 da Lei n 6.385/1976 podem ser especificadas por categorias de companhias abertas e demais
emissores de valores mobilirios em funo do seu porte e das espcies e classes dos valores mobilirios
por eles emitidos e negociados no mercado.
57
efetividade destas, quer pelo seu cumprimento espontneo, muitas vezes fundado em
motivao reputacional; quer pelo funcionamento das instituies, entidades reguladoras e
auto-reguladoras do mercado de capitais, e tambm da jurisdio, especialmente por sua
caracterstica da substitutividade.
Portanto, as transformaes recentes percebidas no mercado de capitais
brasileiros invocam uma nova viso sobre os instrumentos conferidos pelo legislador s
mencionadas entidades e aos investidores, cuja finalidade seja a tutela dos interesses
coletivos em sentido lato no mencionado mercado, especialmente sobre aqueles que se
desenvolvem perante o Poder Judicirio.
John Hull (in Introduo aos mercados futuros e de opes. So Paulo: Cultura; Bolsa de Mercadorias &
Futuros, 1995. p.13.), em estudo no ramo das finanas, traz explicao correntemente utilizada, que
demonstra a amplitude deste conceito: ttulos cujos valores dependem de outras variveis mais bsicas.
Explica Otvio Yazbek (op. cit., p. 106-129) que o derivativo perfaz contrato diferencial, dando destaque o
autor para a redao do art. 816 do Cdigo Civil de 2002, que excepcionou da regra da equiparao entre
contratos diferenciais puros e jogos e apostas, de forma expressa, os contratos sobre ttulos de bolsa, de
mercadorias ou valores, em que se estipulem a liquidao exclusivamente pela diferena entre o preo
ajustado e a cotao que eles tiverem no vencimento do ajuste, arrefecendo a polmica sobre a
caracterizao do derivativo como tal sob gide do Cdigo Civil anterior.
58
auferir lucros significativos, aos quais, em geral, esto atrelados a riscos tambm
significativos.
importante ressaltar que nem todas as modalidades de instrumentos
derivativos so passveis da necessria padronizao para distribuio em massa, como os
contratos futuros. Destaca-se, assim, o derivativo da noo de emisso e distribuio em
massa e da funo de financiamento da atividade produtiva pela captao da poupana
popular, correntemente presente nos demais valores mobilirios insertos no rol do art. 2 da
Lei n 6.385/76.
Acresa-se a este cenrio os ttulos ou contratos de investimento coletivo
ofertados publicamente, previstos atualmente no inciso IX do mencionado art. 2, cuja
caracterizao extrapola os contratos boi gordo conhecidos poca da edio da Medida
Provisria n 1.637/1998, e desafia operadores do direito e CVM. A este respeito, relevante
mencionar a deciso do Colegiado da referida autarquia federal realizada em 22 de janeiro
de 2008, na qual se debateu sobre as hipteses de caracterizao das cdulas de crdito
bancrio CCB, criada pela Lei n 10.931, de 02 de agosto de 2004, como valores
mobilirios, nos termos do inciso IX do art. 2 da Lei n 6.385/76 67.
Por fim, aps 2001, ampliou-se a competncia da CVM para abranger toda a
indstria de fundos de investimento. Como demonstram os dados apresentados na prxima
seo, foi significativo o crescimento desta modalidade de investimento nos ltimos anos,
inclusive com relevante incremento da participao de pessoas naturais, o que pode indicar
que o mercado de capitais brasileiro no pode prescindir dos fundos de investimento,
especialmente por conferirem liquidez a diversos ativos, entre eles valores mobilirios e
ttulos representativos do financiamento da atividade produtiva dos particulares, e do
prprio Estado.
Assim, observa-se a utilizao da estrutura dos fundos de investimento em
processos de recuperao judicial de empresas em crise, buscando-se viabilizar a alocao
dos crditos neste processo, mas tambm na tentativa de organizar os interesses das
diversas classes de credores.
Quanto utilizao da estrutura do fundo de investimento para o
financiamento de atividades a serem desenvolvidas pelo Estado, cumpre destacar a
67
59
A utilizao de recursos do FGTS em aquisio de valores mobilirios conhecida. Por meio da Instruo
CVM n 279, de 14 de maio de 1998, editada sob a gide da Lei n 8.031/1990 que tratou de plano nacional
de desestatizao, foi disciplinada a constituio, a administrao e o funcionamento de Fundos Mtuos de
Privatizao - FGTS destinados aquisio de valores mobilirios, com recursos disponveis da conta
vinculada do FGTS.
69
Em 26 de novembro de 2007, por meio da Instruo CVM n 462, foram disciplinados a constituio e o
funcionamento do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Servio FI-FGTS, criado
pela Lei n 11.491, de 20 de junho de 2007, no bojo do mencionado Programa de Acelerao do
Crescimento. Nos termos do art. 6 da referida instruo, o FI-FGTS tem como cotistas apenas o FGTS e,
se autorizado pelo Conselho Curador do FGTS, o Fundo de Investimento em Cotas do FI-FGTS. E nos
termos de seu art. 11, a distribuio de cotas do FI-FGTS prescinde de registro perante a CVM.Conforme
consta do Edital de Audincia Pblica n 11/2007, divulgado pela CVM em 05 de setembro de 2007 e
disponvel em COMISSO DE VALORES MOBILIRIOS. Disponvel em: <http://www.cvm.gov.br>, o
FI-FGTS constitudo somente com recursos do patrimnio lquido do prprio FGTS, distintos dos
recursos dos trabalhadores participantes do FGTS. Quando autorizado pelo Conselho Curador do FGTS,
estas pessoas naturais podero subscrever cotas do outro fundo mencionado, o Fundo de Investimento em
Cotas do FI-FGTS, participando do FI-FGTS por via indireta. Consta do referido edital que o Fundo de
Cotas do FI-FGTS ser, posteriormente, objeto de normas a serem expedidas pela CVM.
60
70
Dados obtidos em relatrio divulgado pela referida autarquia federal em sua pgina na rede mundial de
computadores. COMISSO DE VALORES MOBILIRIOS. Disponvel em: <http://www.cvm.gov.br>.
Acesso em 10 jan. 2009.
71
Conforme relatrio Panorama da Economia Brasileira e do Mercado de Capitais julho de 2008, p. 1214, divulgado em: PANORAMA da Economia Brasileira e do mercado de capitais. Disponvel em:
<http://www.bovespa.com.br/pdf/bovpanorama.pdf>. Acesso em: 02 dez. 2008.
72
Conforme relatrio Finanas Corporativas divulgado semestralmente pela Associao Nacional dos
Bancos
de
Investimento
ANBID.
Finanas
Corporativas.
Disponvel
em:
61
<http://www.anbid.com.br/documentos_download/financas_corporativas/Coletiva_23_01_2008.pdf>.
Acesso em 03 dez. 2008 e ANBID. Finanas Corporativas. Divulgao Ranking. Disponvel em:
<http:\\www.anbid.com.br/institucional/noticias_download/Coletiva_230708_v2.pdf>. Acesso em 03 dez.
2008.
73
Conforme boletim sobre fundos de investimento divulgado por ANBID em janeiro de 2009. ANBID.
Finanas Corporativas. Divulgao Ranking, cit.; ANBID. Boletim Fundos de Investimento. Disponvel
em:
<http://www.anbid.com.br/documentos_download/fundos_investimentos/boletins_mensais/Boletim_De08.
pdf>. Acesso em 10 jan. 2009.
74
Em 2007, a participao dos investidores estrangeiros qualificados nas ofertas pblicas brasileiras
correspondeu a 73,8% do total. Em 2008, esta participao significou 54,5% do total, conforme relatrio
Finanas Corporativas divulgado semestralmente pela Associao Nacional dos Bancos de Investimento
ANBID. Finanas Corporativas, cit.; ANBID. Finanas Corporativas. Divulgao Ranking, cit. A
participao de investidores no-residentes nas operaes realizadas na BOVESPA em junho de 2008,
consideradas compra e venda realizadas naquele perodo, classificadas sob os critrios de mercado
vista, mercado a termo, opes, exerccio de opes e outros, significou 37,21% do total de
operaes, conforme relatrio Panorama da Economia Brasileira e do Mercado de Capitais julho de
2008, anteriormente mencionado.
75
Ilustra esta necessidade a Conveno da Haia sobre lei aplicvel a ativos intermediados e sobre aquisio e
disposio, bem como criao de garantias sobre ativos intermediados, objeto de elaborao no mbito do
International Institute for the Unification of Private Law - UNIDROIT, de cujos debates o Brasil participa,
na qualidade de Estado-membro da organizao internacional.
76
A este respeito, preciso destacar a existncia de controvrsia acerca das vantagens e desvantagens de um
dos efeitos da globalizao, a denominada competio entre reguladores, no que tange proteo dos
interesses dos investidores e at mesmo do prprio mercado de capitais. John C. Coffee Jr., Joel Seligman e
Hillary A. Sale relatam que tal competio teria sido rechaada pelos rgos reguladores de diversos pases,
62
63
79
Est a se falar do projeto piloto para a integrao entre Bolsa de Valores de So Paulo e Bolsa Mexicana de
Valores - BMX, a ser implementado mediante a celebrao de um convnio entre as referidas bolsas e as
respectivas entidades de liquidao, para permitir que intermedirios integrantes do sistema brasileiro de
distribuio de valores mobilirios celebrem convnios com intermedirios do sistema mexicano de
distribuio de valores mobilirios, para receber, no Brasil, ordens de negociao de aes de companhias
mexicanas e as repassar aos intermedirios mexicanos que seriam responsveis por executar as ordens. Em
64
reunio realizada em 13 de junho de 2006, o Colegiado da CVM entendeu que referido convnio estaria de
acordo com a interpretao divulgada no Parecer de Orientao CVM n 33/2006, que trata sobre a matria.
No que se refere ao registro de companhia aberta das companhias mexicanas, reas tcnicas da CVM
apresentaram propostas distintas, de dispensa de registro, ou de criao de requisitos diferenciados de
registro. O Colegiado da CVM, aps entender possveis ambas as solues luz do disposto no art. 21, 6,
inciso I, da Lei n 6.385/76, decidiu conferir dispensa de registro s companhias mexicanas relacionadas na
ata daquela reunio, destacando que as mesmas se encontravam entre aquelas que possuam maior liquidez
na bolsa mexicana e que j eram, inclusive, negociadas no mercado dos Estados Unidos da Amrica.
Ressaltou-se tambm a ausncia de previso no mencionado projeto acerca de realizao de oferta pblica
de aes. Por fim, o projeto piloto foi aprovado em carter experimental, mediante a celebrao de
convnio entre a Bolsa de Valores de So Paulo e a BMX, tendo em vista que a Comisin Nacional
Bancaria y de Valores CNBV, rgo da Administrao Pblica mexicana responsvel pelo mercado de
valores mobilirios mexicano, havia celebrado com a CVM memorando de cooperao. Consignou-se que
referida autorizao no permite a aquisio de valores mobilirios em ofertas pblicas de companhias
mexicanas, em que haja esforo de venda no Brasil, bem como que somente investidores qualificados,
definidos nos termos do art. 109 da Instruo CVM n 409/2004, esto aptos a participar de negociao no
mbito do referido projeto piloto. As obrigaes impostas Bolsa de Valores de So Paulo para o incio do
referido projeto piloto encontram-se relacionadas na ata da mencionada reunio do Colegiado da CVM, e
dizem respeito, principalmente, divulgao de informaes aos investidores. Por fim, o Colegiado da
CVM esclareceu que a autorizao para o incio do projeto piloto se fazia sem prejuzo das normas relativas
aos aspectos cambiais desses investimentos, que so de competncia do BACEN e do CMN. Em 28 de
novembro de 2006, o Colegiado da CVM aprovou a minuta de convnio a ser celebrada por Bolsa de
Valores de So Paulo e BMX, e daquele a ser celebrado entre respectivas entidades de liquidao, e
ressaltou ser aplicvel ao investidor no-residente no mbito do projeto piloto a Resoluo CMN n
2.689/90. Atas das referidas reunies em COMISSO DE VALORES MOBILIRIOS. Disponvel em:
<http://www.cvm.gov.br>.
80
Para conferir a autorizao, a CVM observar se o requerente atende aos seguintes requisitos: I seja
reconhecido como bolsa e esteja devidamente autorizado a operar como tal em seu pas de origem; II
esteja sujeito superviso da autoridade reguladora de mercado de capitais de seu pas de origem, com a
qual a CVM mantenha convnio ou acordo de cooperao internacional ou que seja signatria do
Memorando Multilateral de Entendimentos da Organizao Internacional de Comisses de Valores
OICV/IOSCO; e III os requisitos exigidos para autorizao e funcionamento de bolsas no pas de origem
do pretendente sejam, no mnimo, substancialmente equivalentes aos previstos nesta Instruo. Na linha
do projeto piloto de integrao entre Bolsa de Valores de So Paulo e BMX, as negociaes com valores
mobilirios por meio das referidas telas de acesso a sistema de negociao de bolsas estrangeiras so
restritas aos investidores qualificados a seguir relacionados: instituies financeiras; companhias
seguradoras e sociedades de capitalizao; entidades abertas e fechadas de previdncia complementar;
pessoas fsicas ou jurdicas com investimentos financeiros superiores a R$ 1.000.000,00 (um milho de
reais); administradores de carteira e consultores de valores mobilirios autorizados pela CVM, em relao a
seus recursos prprios; regimes prprios de previdncia social institudos pela Unio, pelos Estados, pelo
Distrito Federal ou por Municpios; fundos de investimento destinados a investidores que preencham os
requisitos previstos neste pargrafo. A autorizao depender, ainda, da acessibilidade, suficincia e
qualidade das informaes a respeito dos ativos negociados na bolsa estrangeira, bem como de seus
emissores, e implicar dispensa de registro dos emissores e dos valores mobilirios nela negociados,
podendo a autorizao ser limitada a ativos e emissores especficos ou a segmentos de negociao.
65
66
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - funo social da propriedade; IV - livre
concorrncia; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento
diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e
prestao; VII - reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham
sua sede e administrao no Pas. Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer
atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em
lei.
82
Cf. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 7. ed. rev. atual. So Paulo:
Malheiros Ed., 2002. p. 129-177.
83
Denomina-se esta forma de atuao como interveno do Estado na atividade econmica, a qual pode se
dar por participao do Estado no domnio econmico como agente (nas modalidades interveno por
absoro ou interveno por participao) ou sobre o domnio econmico, quando o Estado atua como
agente regulador (interveno por direo ou interveno por induo). O planejamento no foi
includo entre as modalidades de interveno, por entender o autor que o mesmo apenas qualifica a atuao
do Estado no e sobre o domnio econmico. Cf. GRAU, Eros Roberto. op. cit., p. 129-177.
84
A respeito da forma de atuao do Estado disciplinada no art. 174 da CRFB, pertinente transcrever as
palavras de Eros Grau:Trata-se de normao e regulao que, como j anotei neste ensaio, reclamam
67
68
mercados, na exata medida em que a auto-regulao no obtiver xito em faz-lo. Reforase a concepo de desregulamentao, acompanhada de auto-regulao e crescente
preocupao com a reduo dos custos de transao.
Aps realizar anlise crtica das correntes acima expostas, Calixto Salomo
Filho prope uma nova concepo sobre atividade de regulao do Estado, como forma de
garantir igualdade material entre os agentes econmicos e um processo de integrao
econmica equilibrada entre estes. Por meio de um conjunto de regras institucionais e
procedimentais, as quais contm valores democraticamente estabelecidos e debatidos,
garante-se o acesso informao, ou melhor, ao conhecimento, bem como liberdade de
escolha, de forma a propiciar aos prprios agentes econmicos a realizao das melhores
opes, por eles assim consideradas.
Ponto comum entre to distintas acepes para as justificativas da regulao
estatal a indicao de que mercados so passveis de falhas. No caso do mercado de
capitais, a assimetria informacional e sua conseqente seleo adversa encontram-se entre
as mais apontadas pela doutrina.
A assimetria informacional87 considerada fator gerador de falhas nos
mercados por suprimir o acesso equnime de seus participantes informao, acarretando
a perniciosa seleo adversa88. importante observar, porm, que a questo no se
restringe simetria na divulgao de informao aos investidores, mas abrange tambm a
qualidade e a confiabilidade da informao divulgada.
Bernard S. Black afirma que acionistas controladores e administradores
(insiders) desonestos tendem a esconder os problemas, e a superestimar o desempenho
87
69
passado da companhia e a expectativa quanto a seu futuro, para concluir que, semelhana
dos compradores de carros usados citados nos estudos de George Akerlof, sem saber quais
companhias divulgam informaes confiveis e quais no o fazem, os investidores tendem
a oferecer baixos valores pelas aes de todas as companhias, como forma de assegurar
que tero oferecido pelas aes, na mdia, um preo que consideram justo.
Isso significa que uma companhia que divulgue informaes confiveis aos
investidores e cujos administradores e acionistas controladores no perpetrem fraudes no
intuito de auferirem benefcios indevidamente, em detrimento dos acionistas minoritrios,
no ir obter o preo justo por aes de sua emisso. No h, assim, um incentivo a que as
companhias honestas abram capital e ingressem no mercado de capitais.
Contudo, mais relevante a observao de que o raciocnio reverso no se
aplica ao caso, ou seja, os baixos valores que os investidores oferecem pelas aes de toda
e qualquer companhia no constituem fator de desestmulo a que companhias desonestas
dem continuidade emisso de valores mobilirios. Origina-se, assim, a chamada seleo
adversa no mercado de capitais.
Bernard S. Black89 relata que alguns pases conseguiram resolver
parcialmente o problema da assimetria informacional por meio de um complexo conjunto
de normas e de instituies pblicas e privadas, as quais tm por funo conferir ao
investidor a segurana de que as companhias que emitem valores mobilirios divulgaro
informao confivel. Entre essas instituies se encontram intermedirios confiveis
como auditores, bancos de investimento, sociedades de advogados e bolsas.
Novamente, o problema se pe: no impossvel que a seleo adversa
atinja a atuao dos intermedirios. De fato, Bernard. S. Black adverte que o mercado de
intermedirios no est a salvo da falha provocada pela assimetria informacional, o que
demonstra quo intrincada revela-se a questo da necessria transparncia no mercado de
capitais. A este respeito, observou-se que a confiabilidade desses intermedirios derivaria
do fato de que eles atuam profissionalmente nesse mercado e poderiam ser afetados por
uma perda reputacional. Alm disso, nos pases em que o problema informacional foi
parcialmente solucionado, os referidos intermedirios, de acordo com a lei, so
89
Estas questes tambm foram abordadas pelo autor nos seguintes artigos: Russian Privatization and
Corporate Governance: What Went Wrong? e The Legal and Institutional Preconditions for Strong
Securities Markets.
70
Cf. Bernard S. Black, as indicadas deficincias na proteo dos investidores impedem as companhias de
obterem o preo justo por suas aes e reduzem a qualidade mdia das aes que so emitidas, de forma a
desestimular companhias honestas a emitirem aes. Est formado o que se denominou equilbrio das
mas podres, um crculo vicioso. Por outro lado, uma forte proteo aos investidores capaz de criar o
crculo virtuoso chamado equilbrio de mercados fortes, pois estimula as companhias honestas emisso
de aes e melhora a qualidade mdia das aes disponveis no mercado, o que, por sua vez, faz com que o
preo das mesmas aumente e estimula mais companhias honestas abertura do capital.
91
EIZIRIK, Nelson. O papel do Estado na regulao do mercado de capitais, cit., p. 54-56.
71
72
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed rev. atual. at as Emendas 41
(da Previdncia) e 42, de 2003. So Paulo: Malheiros Ed., 2004. p. 62: Aqui, entretanto, necessria uma
importantssima acotao. Estes caracteres, que sem dvida informam a atuao administrativa, de modo
algum autorizariam a supor que a Administrao Pblica, escudada na supremacia do interesse pblico
sobre o interesse privado, pode expressar tais prerrogativas com a mesma autonomia e liberdade com que
os particulares exercitam seus direitos. que a Administrao exerce funo: a funo administrativa.
Existe funo quando algum est investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse
de outrem, necessitando para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las. Logo, tais poderes so
instrumentais ao alcance das sobreditas finalidades. Sem eles, o sujeito investido na funo no teria como
desincumbir-se do dever posto a seu cargo. Donde, quem os titulariza maneja, na verdade, deverespoderes, no interesse alheio.
73
A este respeito, vide Julio Ramalho Dubeux, A comisso de valores mobilirios e os principais
instrumentos regulatrios do mercado de capitais brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006. O
74
erradas, sendo mais pertinente preocupar-se com sua utilidade. Buscou-se, assim,
identificar critrios classificatrios que possam se mostrar teis na comparao que se quer
traar entre os instrumentos regulatrios e a ao coletiva, objeto do Captulo IV, bem
como indic-los no decorrer da descrio e das breves observaes dedicadas a cada um
deles94.
Refere-se, assim, a instrumento privativo e no-privativo, ou seja, caso o
mesmo tenha sido conferido pelo legislador CVM sob o manto do indelegvel poderdever de polcia administrativa sobre o mercado de capitais, ou sua utilizao possa ser
realizada, de modo concorrente, por CVM, demais rgos pblicos e at mesmo por
particulares. Indica-se tambm se a CVM atua estritamente na esfera administrativa, como
de regra o faz, ou se deve buscar o exerccio da jurisdio estatal pelo Poder Judicirio.
Quanto a este ltimo aspecto, preciso ter em vista que os instrumentos a
seguir descritos perfazem atos administrativos, os quais, em regra, so dotados, entre
outros atributos, de auto-executoriedade.
sabido que h diferenas entre atos praticados pela Administrao Pblica
e atos praticados pelos particulares. Estes, ainda que pratiquem atos unilaterais, necessitam
do consentimento daqueles alcanados por tais atos, mesmo na hiptese de que apenas lhes
pretenda conferir direitos, vantagens. J os atos praticados pela Administrao Pblica tm
o condo de atribuir obrigaes e encargos aos administrados, independentemente de sua
vontade.
Para a anlise dos instrumentos a seguir descritos, interessam a exigibilidade
e a auto-executoriedade, atributos do ato administrativo. Em especial do ato administrativo
por meio do qual a Administrao Pblica estabelece deveres ou impe limitaes
atividade desenvolvida pelos particulares, ou seja, por meio do qual se realiza o poderdever de polcia.
Se dado ato administrativo no espontaneamente respeitado pelo
particular, o ordenamento jurdico ptrio confere Administrao Pblica o poder-dever de
autor classifica os instrumentos regulatrios em normativos, executivos e judicantes, agrupados consoante
seu grau de proximidade com as funes clssicas atribudas ao Estado. Entre os instrumentos executivos
lato sensu, menciona o autor a defesa judicial de interesses coletivos dos investidores com fundamento na
Lei n 7.347/85 e na Lei n 7.913/89.
94
preciso ressaltar que tais instrumentos foram postos pelo legislador como mecanismos de um sistema
erigido para alcanar os objetivos descritos na Lei n 6.385/76. Assim, ainda que a seguir os mesmos sejam
apresentados separadamente, por facilitar a anlise proposta, preciso ter em vista que correntemente a
CVM os utiliza de forma combinada.
75
exigir seu cumprimento. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello assim define a exigibilidade
do ato administrativo: A exigibilidade ou a imperatividade do ato administrativo consiste
na qualidade inerente ao ato administrativo de atuar de modo executivo, ou, melhor, de
obrigar terceiro a se comportar de conformidade com o por ele disposto, a se sujeitar aos
seus ditames. Segundo o autor, a exigibilidade no se confunde com a eficcia do ato
administrativo, apresentando-se, ainda, como algo mais que a eficcia propriamente dita
dos atos jurdicos em geral: a eficcia com carter coercitivo 95.
exigibilidade, segue-se a auto-executoriedade, a qual definida pela
doutrina como a execuo coativa do ato administrativo por ato prprio da Administrao
Pblica, ou seja, sem que esta necessite recorrer ao Poder Judicirio. Referida execuo
no se traduz em arbitrariedade, pois, exercida para dar cumprimento a ato administrativo,
deve se dar sob o devido processo legal, respeitando os direitos constitucional e legalmente
assegurados ao administrado.
Conferiu-se auto-executoriedade ao ato administrativo e, aos particulares,
atriburam-se remdios judiciais para os casos de exerccio abusivo pela Administrao
Pblica. Reconhecida a ilegalidade do ato, em acepo ampla, ou que este tenha sido
realizado em descumprimento aos princpios constitucionais que regem a Administrao
Pblica, o mesmo passvel de anulao pelo Poder Judicirio, inclusive permitindo ao
administrado que postule a apurao da responsabilidade da Administrao Pblica e a
reparao pelos danos sofridos.
H casos, ainda, em que a lei expressamente exclui este atributo do ato
administrativo. Ou tal excluso opera-se de forma indireta, nas hipteses em que o
legislador determina que a execuo se realize por meio de processo judicial. Neste caso,
considerar-se- legtima a execuo do ato diretamente pela Administrao Pblica se, a
seu juzo, houver perigo de dano iminente ao interesse pblico, sob pena de que, no o
fazendo, o ato torne-se intil ou inadequado96. Ainda assim, tal ato estar sujeito a
posterior apreciao do Poder Judicirio. Caso este no vislumbre a aludida urgncia nas
circunstncias, o ato ser tido por abusivo.
95
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios gerais de direito administrativo. 3. ed. So Paulo:
Malheiros Ed., 2007. v. 1, Introduo, p. 615.
96
Explica Oswaldo Aranha Bandeira de Mello: Afinal, no tem cabida a auto-executoriedade nos atos em
que a lei expressamente exclui tal prerrogativa, quando houver oposio do interessado, ou indiretamente
isso faa, ao prever a possibilidade de sua execuo mediante procedimento judicial, e uma vez esse
processo no comprometa os efeitos jurdicos urgentes do ato administrativo, MELLO, Oswaldo Aranha
Bandeira de. op. cit., p. 623.
76
Nas palavras de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello: Isto se d quando compete Administrao Pblica
no s formar o ttulo, fundamento da execuo do ato, como proceder ela prpria, atravs da autotutela,
sua execuo, independentemente da ingerncia do Poder Judicirio, mesmo formal (MELLO, Oswaldo
Aranha Bandeira de. op. cit., p. 620).
98
Trata-se, neste caso, da autoexecutoriedade imprpria ou parcial, que nos dizeres do autor anteriormente
citado, revela-se quando [...] compete Administrao Pblica formar o ttulo jurdico exigvel mas a
eficcia, pela execuo, feita perante a autoridade judiciria. Esta, porm, est obrigada a lhe dar
execuo, sem exame do mrito do ato (MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. op. cit., p. 618).
77
99
78
organizao
de
suas
atividades
de
priorizao
de
suas
aes
de
79
regulao e fiscalizao, que permitam (i) a identificao dos riscos a que est exposto o
mercado supervisionado; (ii) o dimensionamento destes riscos, seguido de classificao
segundo nveis de dano potencial; (iii) a definio de formas de mitigao dos riscos
identificados e dimensionados; e (iv) o controle e o monitoramento da ocorrncia dos
eventos de risco. Em 27 de fevereiro de 2007, a CVM regulamentou a matria por meio da
expedio da Instruo CVM n 521. E no final de 2008, referida autarquia federal
divulgou seu Plano Bienal 2009-2010 de superviso baseada em risco, o qual revela as
prioridades de regulao e superviso a serem almejadas no referido perodo100.
Considerando-se as observaes anteriormente expostas, cumpre trazer a
seguir breve descrio dos instrumentos conferidos pelo legislador CVM.
100
80
companhias abertas, encontra-se o rol de matrias a serem objeto de disciplina pela CVM,
com destaque para a natureza das informaes e a periodicidade de sua divulgao.
O art. 21-A, includo na Lei n 6.385/1976 pelo Decreto n 3.995/2001,
disps sobre a competncia da CVM para expedir normas aplicveis natureza das
informaes mnimas e a periodicidade de sua apresentao por qualquer pessoa que tenha
acesso informao relevante.
Destaca-se tambm o art. 18, inciso I, alneas a a f e g, e o art. 21, 5,
que estabeleceram a competncia da CVM para expedir normas sobre a forma jurdica, a
constituio, a administrao e a extino das bolsas, das entidades de mercado de balco
organizado e das entidades de compensao e liquidao com valores mobilirios; bem
como a respeito do exerccio do poder disciplinar das bolsas e referidas entidades sobre
seus membros, imposio de penas e casos de excluso. Nos termos do art. 11, 10,
compete tambm CVM regulamentar a celebrao de termo de compromisso no mbito
das referidas entidades. A este respeito, vide Instruo CVM n 461, de 23 de outubro de
2007.
A CVM tambm expede normas sobre operaes realizadas no mercado de
capitais, nos termos do art. 18, inciso I, alnea g, e inciso II, alneas a a c, da Lei n
6.385/76. As demais atividades realizadas neste mercado (art. 1) tambm se submetem s
normas expedidas pela CVM, nos termos dos arts. 23 e 24 (administrao de carteiras de
valores mobilirios de terceiros e custdia de valores mobilirios); do art. 26 (auditoria
independente); e do art. 27 (consultoria e anlise de valores mobilirios).
Dispem o art. 8, inciso I, e o art. 11, 2, que a CVM tem competncia
para expedir normas sobre processo administrativo sancionador, bem como para traar o
procedimento de sua etapa investigativa prvia. A este respeito, vide Deliberaes CVM n
457, de 23 de dezembro de 2002, revogada, e Deliberao CVM n 538, de 05 de maro de
2008.
Compete tambm CVM, consoante a Lei n 9.613/1998 e o Decreto n
2.799/1998, a expedio de normas sobre a identificao do cliente e manuteno do
cadastro, bem como sobre a comunicao de operaes financeiras pelas pessoas
relacionadas no art. 9 da referida lei. A este respeito, vide Instruo CVM n 301, de 16 de
abril de 1999. E nos termos que preceitua o art. 10 da Lei n 10.214/2001, que disciplina a
atuao das cmaras e dos prestadores de servios de compensao e de liquidao no
81
LEES, Luiz Gasto Paes de Barros. O conceito de security no direito norte-americano e o conceito
anlogo no direito brasileiro, cit.
104
Cf. EIZIRIK, Nelson. Aspectos modernos do direito societrio, cit., p. 3-25.
105
In Id. O papel do Estado na regulao do mercado de capitais, cit., p. 103-135.
82
De fato, a discrepncia no que tange diluio de controle societrio nos referidos pases notria. Em
pases onde o controle societrio mostra-se diludo, o mercado, ou seja, o acionista ou o potencial acionista
desempenha a funo de controle externo e de fiscalizao da atuao dos administradores da companhia.
Sob esta concepo, aliada independncia da administrao da companhia, fundamenta-se o
desenvolvimento da poltica do full disclosure como forma de regulao do mercado de capitais norteamericano. No Brasil, a concentrao do controle societrio largamente conhecida e, assim, a simples
existncia do mercado de capitais no seria suficiente a exercer referida funo. Calixto Salomo Filho, em
obra anteriormente citada: O novo direito societrio, cit., p. 63-89, aps analisar detidamente a funo e a
forma das estruturas societrias, explica ser possvel a introduo de regras que desempenhem a funo do
controle diludo no Brasil, ou seja, que propiciem o controle e a fiscalizao da atuao dos
administradores. Menciona-se a participao efetiva dos investidores institucionais, com o objetivo de
transformar mera fiscalizao em representao efetiva de interesses outros, que no aqueles dos
controladores, no mbito da sociedade annima. Ao reconhecer no conselho de administrao das
sociedades brasileiras um instrumento para consolidao do poder do controlador, destaca, tambm, o
autor, a necessidade de se remodelar a estrutura da sociedade, de forma a garantir elementos que
proporcionem maior independncia da administrao em relao concentrao de poderes.
107
EIZIRIK, Nelson. O papel do Estado na regulao do mercado de capitais, cit., p. 121.
108
Cf. COFFEE, John C.; SELIGMAN, Joel. op. cit., p. 136-139 e 211-213.
83
84
85
109
Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido R.; GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria geral do processo. 13. ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros Ed., 1997. p. 55-58: O contraditrio no
admite excees: mesmo nos casos de urgncia, em que o juiz, para evitar o periculum in mora, prov
inaudita altera parte (CPC, ARTS. 929, 32, 937, 813 SS.), o demandado poder desenvolver
sucessivamente a atividade processual plena e sempre antes que o provimento se torne definitivo.
86
87
88
disciplina das sociedades por aes em 2001. Por isso, seguem-se breves observaes
sobre este instrumento.
O art. 124, 1, inciso II, da Lei n 6.404/1976, dispe sobre o prazo de
antecedncia de publicao de anncio de convocao de assemblia geral de companhia
aberta: 15 (quinze) dias, da primeira convocao, e 08 (oito) dias, da segunda convocao.
Nos termos do referido 5 do art. 124, o legislador criou hipteses de
ampliao e de interrupo dos referidos prazos, a depender de deciso do Colegiado da
CVM. Conforme anteriormente observado, trata-se de atividade administrativa e, assim a
CVM deve desenvolv-la no curso de processo administrativo regular. Observe-se que, na
hiptese, o legislador no conferiu a possibilidade de aplicao de contraditrio diferido
neste processo administrativo, determinando que a CVM confira oportunidade
companhia aberta para apresentar sua manifestao, conforme dispe o caput do
mencionado art. 124. A companhia aberta levar ao conhecimento do Colegiado da CVM
as razes pelas quais entende inaplicvel ao caso o inciso I do referido 5, bem como
estarem tais propostas que pretende submeter deliberao dos acionistas plenamente de
acordo com o ordenamento jurdico ptrio, no caso do inciso II, ao contrrio do que
sustenta o acionista requerente.
Esclarea-se que no se est a tratar do processo administrativo para
apurao de infraes s disposies legais e normativas que disciplinam o mercado de
capitais, conhecido como processo administrativo sancionador, previsto no inciso V do art.
9 da Lei n 6.385/1976. Mas sim acerca do exerccio de competncia conferida CVM
para interferir na conformao de prazo para convocao de assemblia geral de
companhia aberta, como tantas outras atribuies conferidas pela Lei n 6.404/1976
referida autarquia federal no que tange a companhias abertas. Entender esta distino
fundamental para tratar das conseqncias do exerccio deste instrumento pela CVM.
De fato, as crticas da doutrina110 em relao ao disposto no art. 124, 5, da
Lei n 6.404/1976, inclusive a alegao de eventual inconstitucionalidade da previso de
interrupo do prazo de antecedncia para convocao de assemblia geral extraordinria,
centram-se na suposta ausncia de utilidade de tais decises da CVM, ou na m
compreenso quanto a seus efeitos.
110
A este respeito, vide observaes dos doutrinadores Nelson Eizirik e Modesto Carvalhosa s ento recentes
modificaes introduzidas na Lei n 6.404/1976 pela Lei n 10.303/2001, in CARVALHOSA, Modesto;
EIZIRIK, Nelson. A nova Lei das S/A. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 236-249.
89
Referida deciso administrativa, assim, no consubstancia ordem dirigida companhia aberta para que esta
deixe de realizar tal e qual ato, mas pretende completar o contedo de dispositivo legal, forjado pelo
legislador semelhana das denominadas normas em branco. Por isso, adiante-se: discutvel a
possibilidade de aplicao, neste caso, da multa cominatria prevista no art. 11, 11, da Lei n 6.385/1976.
Assim, v-se que, nesta sede, no trata a CVM de apurar conduta que supostamente infrinja dispositivos
legais e normativos, ou seja, no se est a falar de instaurao de processo administrativo sancionador ou de
90
91
Novaes Frana que, apesar da dico do art. 286 da Lei n 6.404/1976, que faz meno s
deliberaes violadoras da lei ou do estatuto, remetendo-as indistintamente ao regime
das anulabilidades preconizado pela referida lei, as deliberaes cujo contedo enseja
violao aos dispositivos legais so absolutamente nulas.
Segundo Erasmo Vallado Azevedo e Novaes Frana, em se tratando de
vcio da assemblia ou da deliberao que acarreta sua nulidade, o ordenamento jurdico
confere a qualquer interessado a legitimidade para requerer sua declarao em juzo,
inclusive ao Ministrio Pblico, podendo, ainda, o juiz declar-la de ofcio. Acerca das
companhias abertas, destaca o autor a legitimidade tambm da CVM114.
Por fim, cumpre analisar a possibilidade de apurao de materialidade e de
autoria de infrao administrativa caso a companhia aberta decida desconhecer a deciso
administrativa ou o parecer do Colegiado da CVM, mediante a instaurao de processo
administrativo sancionador e, caso necessrio, etapa investigativa prvia.
Observa-se, assim, que no curso do processo administrativo em cujos autos
a CVM analisa pedido de acionista para ampliao do prazo de antecedncia de
convocao de assemblia geral ou a interrupo do referido prazo, no se est a falar de
apurao de indcios de infrao administrativa, sua autoria, individualizao de condutas
ou de formao de convico de culpa.
Ou seja, a instaurao de processo administrativo sancionador no se segue
automtica ou simultaneamente abertura de processo administrativo para apreciao de
pedido de acionista de atuao da CVM na forma do art. 124 5, da Lei n 6.404/1976,
como parece entender parte da doutrina. Os indcios de cometimento de infrao
administrativa ainda no se fazem presentes e podem nem vir a se apresentar caso a
companhia aberta entenda por respeitar o prazo de convocao, assim ampliado ou
interrompido, ou decida acatar a orientao dada pela CVM a respeito das propostas a
serem deliberadas em assemblia geral.
Caso assim no o faam, a companhia, seus administradores e at mesmo
seus acionistas podem vir a ter sua conduta apurada em processo administrativo
114
Por exemplo, um aumento de capital nulo, em funo do qual forem emitidas aes a serem lanadas no
mercado. evidente que a CVM pode deixar de registrar a emisso pblica das aes (art. 19 da Lei n
6.385/76), ou suspend-la (art.20), e que a emisso no propriamente um ato da assemblia, e sim da
companhia, mas no se pode negar, nessa hiptese, o interesse do mencionado rgo em ver declarada,
ainda que ad cautelam, a nulidade do aumento (FRANA, Erasmo Vallado Azevedo e Novaes. op. cit.,
p. 120, nota n 138).
92
2.1.1.8. Fiscalizao
Nos termos do art. 8, inciso III, da Lei n 6.385/76, compete CVM
fiscalizar, de forma permanente, as atividades e os servios do mercado de valores
mobilirios relacionados em seu art. 1, bem como a veiculao de informaes relativas
ao mercado, s pessoas que dele participem, e aos valores nele negociados. O inciso V do
referido dispositivo legal tambm atribuiu CVM competncia para fiscalizar e
inspecionar companhias abertas, tendo estabelecido uma regra de prioridade, a nortear o
exerccio da fiscalizao, ao determinar prioritria a fiscalizao de companhias abertas
que no apresentem lucro em balano ou aquelas que deixem de pagar o dividendo mnimo
obrigatrio.
preciso esclarecer que a CVM exerce fiscalizao por meio da anlise de
informaes que os participantes do mercado, obrigatria e periodicamente, apresentam,
por fora dos deveres que lhes so imputados em razo de registro ou autorizao para
exercer atividade no mercado de capitais. Ademais, neste mister, a CVM realiza
93
monitoramento eletrnico dirio das operaes realizadas em bolsa de valores, bem como
recebe informaes das entidades de auto-regulao. Apesar de diferirem dos atos de
fiscalizao dotados de maior notoriedade, como aqueles previstos no art. 9, incisos I a III
e V, da Lei n 6.385/1976, encerram meios de extrema relevncia para o exerccio do poder
de polcia pela CVM.
Da leitura do art. 9 da Lei n 6.385/1976, extrai-se os instrumentos
disposio da CVM para a realizao da aludida fiscalizao. Nos termos do inciso I,
CVM permitido examinar e extrair cpias de registros contbeis, livros ou documentos,
inclusive programas eletrnicos e arquivos magnticos, pticos ou de qualquer outra
natureza, bem como papis de trabalho de auditores independentes, devendo tais
documentos ser mantidos em perfeita ordem e estado de conservao pelo prazo mnimo
de cinco anos. J o inciso II dispe que a CVM pode intimar as pessoas relacionadas no
inciso I a prestar informaes, ou esclarecimentos, sob cominao de multa, sem prejuzo
da instaurao de processo administrativo sancionador para a aplicao das penalidades
previstas no art. 11.
O rol das pessoas sujeitas fiscalizao sob as formas acima descritas
encontra-se nas alneas do referido inciso I, com destaque para a alnea g, com redao
dada pelo Decreto n 3.995/2001, a saber: outras pessoas quaisquer, naturais ou jurdicas,
quando da ocorrncia de qualquer irregularidade a ser apurada nos termos do inciso V
deste artigo, para efeito de verificao de ocorrncia de atos ilegais ou prticas no
eqitativas. Trata-se no referido inciso V de apurao de infrao nos curso de processo
administrativo sancionador.
O inciso III do art. 9 da referida lei dispe que a CVM, no exerccio da
fiscalizao sobre o mercado de capitais, pode requisitar informaes a qualquer rgo
pblico, autarquia ou empresa pblica.
Por fim, preciso esclarecer que, em se tratando de informao resguardada
por sigilo, cuja preservao tem por fundamento o art. 5, incisos X e XII, da CRFB, e
mngua da anuncia de seu titular, a CVM deve se dirigir ao Poder Judicirio, a quem cabe
o sopesamento entre os princpios constitucionais que protegem a intimidade e a vida
privada e aqueles que conformam a ordem econmica e disciplinam a regulao do
mercado de capitais, em cada caso concreto. A este respeito, vide art. 7 da Lei
Complementar n 105/2001.
94
95
115
Os Procuradores Federais integram carreira da Advocacia-Geral da Unio - AGU. Nos termos do art. 9 da
Lei n 10.480, de 02 de julho de 2002, foi criada a Procuradoria-Geral Federal - PGF, dotada de autonomia
administrativa e financeira, vinculada e sob a superviso da AGU. PGF e, assim, a seus integrantes,
Procuradores Federais, foram atribudas a representao judicial e extrajudicial das autarquias e fundaes
pblicas federais, as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurdicos, a apurao da
liquidez e certeza dos crditos, de qualquer natureza, inerentes s suas atividades, mediante sua inscrio
em Dvida Ativa.
116
Por meio do Decreto n 6.382, de 27 de fevereiro de 2008, foram aprovadas alteraes na estrutura
regimental da CVM, criando-se a Superintendncia de Processos Sancionadores, a quem foi atribuda a
competncia para conduzir os referidos processos administrativos sancionadores. Houve, assim, a
segregao das atividades de fiscalizao externa e conduo de inquritos e processos administrativos
sancionadores. Criou-se tambm uma nova Subprocuradoria Jurdica da Procuradoria Federal Especializada
junto CVM para atuar especificamente junto Superintendncia de Processos Sancionadores.
117
Observe-se que, em se tratando de etapa investigativa prvia, vislumbra-se a possibilidade de aplicao de
contraditrio diferido, tal qual pode ocorrer nos inquritos conduzidos por autoridade policial. Ou seja, a
defesa do administrado seria exercida nos autos do processo administrativo sancionador, instaurado a partir
da apresentao do termo de acusao ou do relatrio de acusao. Porm, esta possibilidade parece ter sido
mitigada no mbito da CVM desde a alterao da Deliberao n CVM 457/2002 pela Deliberao CVM n
504/2006, que introduziu a previso de realizao de diligncias para a intimao dos investigados para
oitiva ou apresentao de manifestao por escrito na etapa de investigao prvia. A Deliberao CVM n
96
538/2008 manteve esta determinao, conforme art. 11. Esta exigncia tambm deve ser cumprida pelas
demais Superintendncias previamente apresentao do termo de acusao. certo que se trata apenas de
conferir oportunidade para que o investigado se manifeste, sem prejuzo deste, j na qualidade de acusado,
e de posse do termo ou relatrio de acusao, apresentar sua defesa propriamente dita.
118
I - advertncia; II - multa; III - suspenso do exerccio do cargo de administrador ou de conselheiro
fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuio ou de outras entidades que dependam
de autorizao ou registro na Comisso de Valores Mobilirios; IV - inabilitao temporria, at o
mximo de vinte anos, para o exerccio dos cargos referidos no inciso anterior; V - suspenso da
autorizao ou registro para o exerccio das atividades de que trata esta Lei; VI - cassao de autorizao
ou registro, para o exerccio das atividades de que trata esta Lei; VII - proibio temporria, at o mximo
de vinte anos, de praticar determinadas atividades ou operaes, para os integrantes do sistema de
distribuio ou de outras entidades que dependam de autorizao ou registro na Comisso de Valores
Mobilirios; VIII - proibio temporria, at o mximo de dez anos, de atuar, direta ou indiretamente, em
uma ou mais modalidades de operao no mercado de valores mobilirios. Os do art. 11 da Lei n
6.385/1976 trazem os parmetros para a aplicao das penalidades, com destaque para o valor da multa,
conforme o 1: I - R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais); II - cinqenta por cento do valor da emisso ou
operao irregular; ou III - trs vezes o montante da vantagem econmica obtida ou da perda evitada em
decorrncia do ilcito.
97
recurso contra deciso proferida pelo Colegiado da CVM deve ser endereado ao Ministro
de Estado da Fazenda, nos termos do art. 23 do Anexo do Decreto n 2.799/1998.
Por fim, no 4 do art. 11 da Lei n 6.385/1976, o legislador traou critrio a
ser seguido pela CVM, na apurao de infraes, estabelecendo-se a prioridade s
infraes de natureza grave, cuja apenao proporcione maior efeito educativo e
preventivo para os participantes do mercado.
98
sancionador propriamente dito, quando a acusao j foi apresentada por meio de termo
de acusao ou de relatrio de acusao119.
O Comit de Termo de Compromisso, integrado por Superintendentes da
CVM aprecia a proposta de celebrao de compromisso e emite parecer a respeito da
adequao, convenincia e oportunidade em sua aceitao ou rejeio.
Compete ao Colegiado da CVM decidir acerca da celebrao de referido
compromisso, desde que presentes os requisitos dispostos na lei e nos atos normativos120 e
que a medida se revele conveniente e oportuna. Conforme prev o art. 9 da Deliberao
CVM n 390/2001, por ocasio da apreciao da proposta e da deciso acerca de sua
aceitao ou rejeio, o Colegiado da referida autarquia tambm se manifesta sobre a
natureza e a gravidade das infraes objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a
efetiva possibilidade de punio no caso concreto.
Caso aprovada a celebrao de compromisso pelo Colegiado da CVM,
lavra-se termo, o qual ser assinado pelo Presidente da CVM, pelos proponentes e por duas
testemunhas. O termo publicado no Dirio Oficial da Unio, consubstanciando ttulo
executivo extrajudicial, conforme prev o 7 do art. 11 da Lei n 6.385/1976.
Uma vez fixados os requisitos e o procedimento para a celebrao do
referido compromisso entre CVM e investigado ou acusado, cumpre tecer breves
observaes acerca das justificativas para sua insero no rol dos instrumentos da atividade
regulatria, bem como suas vantagens e desvantagens.
Frise-se que, segundo se extrai dos incisos I e II do 5 do mencionado art.
11, a celebrao de compromisso tem por objetivo, alm da clere cessao de atividade
considerada pela CVM perniciosa para o mercado de capitais, a reparao de danos
sofridos por investidores e demais participantes deste mercado. Nos ltimos anos,
119
Conforme art. 7, 1, da referida Deliberao CVM n 390/2001, o administrado dever manifestar sua
inteno de celebrar o mencionado compromisso no mximo at o trmino do prazo para a apresentao de
defesa nos autos do processo administrativo sancionador, e sem prejuzo da apresentao desta. O 2 do
referido art. 7 da Deliberao CVM n 390/2001 prev prazo de 30 (trinta) dias para a apresentao da
proposta de compromisso. Em seu 4 encontra-se disciplinada a exceo a esta regra, permitindo-se a
anlise de proposta apresentada em descumprimento a este prazo, desde que se identifique interesse pblico
em sua apreciao, tal como oferta de indenizao substancial aos prejudicados pela conduta objeto de
apurao nos autos do processo administrativo e que, cumulativamente, esteja demonstrada a modificao
da situao ftica a justificar a no apresentao tempestiva da proposta pelo administrado.
120
Ressalta-se que, nos termos do art. 1, 1, da Deliberao CVM n 390, no se admite celebrao de
compromisso com o fim de suspender processos administrativos instaurados para apurao de infraes a
dispositivos da Lei n 9.613/1998, e, assim, da Instruo CVM n 301/1999.
99
conforme a seguir demonstrado, foi utilizado pela CVM tambm para obter reparao de
danos causados confiabilidade e ao regular funcionamento do prprio mercado de
capitais, sob o entendimento de que tal instrumento apto a obter a proteo do interesse
difuso lesado por danos assim caracterizados, semelhana do termo de ajustamento de
conduta prvio ou no curso de ao coletiva121.
A doutrina indica o instituto do consent decree, presente nos Estados
Unidos da Amrica, como inspirao para a introduo da celebrao de compromisso
entre autoridade reguladora e administrado no ordenamento jurdico brasileiro. O consent
decree, resultado de negociao entre SEC e o investigado, pode ser implementado
administrativamente ou perante o Poder Judicirio122. Entre os fatores considerados pelas
partes para celebr-lo, a doutrina norte-americana aponta, no que tange SEC, a economia
de recursos, materiais e humanos, a possibilidade de empreg-los de forma mais eficiente
na atividade regulatria, e a preocupao dos investigados com os efeitos da investigao
da SEC sobre class actions ajuizadas por investidores lesados com objetivo de obter
reparao de danos. Explicam John C. Coffee Jr., Joel Seligman e Hillary A. Sale: As a
practical matter, the risk that an SEC victory in an injunctive action would entail high
financial liability to plaintiffs in a securities class action often dissuades defendants from
litigating with the SEC 123.
A celebrao de compromisso entre CVM e investigado ou acusado ocorre
na esfera administrativa, sendo despicienda, para validade e eficcia, sua homologao
121
Nelson Eizirk, ao comentar as ento recentes alteraes introduzidas na disciplina do mercado de capitais
pela Lei n 9.457/1997, assim se manifestou sobre o tema: A outorga da possibilidade de transacionar,
conferida pelo legislador CVM, no implica alienao ou renncia dos interesses difusos dos
investidores do mercado de capitais. Ao contrrio, a assinatura do termo de compromisso constitui um
meio rpido e eficiente de alcanar a sua realizao, atravs da suspenso da prtica de atos que
poderiam ser tidos como ilcitos pela CVM e/ou indenizao das partes eventualmente prejudicadas. O
termo de compromisso firmado entre a parte que est sob investigao e a CVM se afigura mais
consentnea com a tutela do interesse dos investidores do mercado de capitais do que seria a continuidade
do processo administrativo In EIZIRIK, Nelson. Reforma das S.A. & do mercado de capitais, cit., p. 245.
122
Cite-se como exemplo o acordo firmado entre SEC e administrador de companhia aberta brasileira no
curso de investigao de insider trading, no caso, de suposta negociao com ADRs lastreados em aes
de emisso de referida companhia mediante utilizao de informaes privilegiadas, conforme j
explicitado no Captulo I. No referido caso, o investigado consentiu com a ordem requerida pela SEC ao
Poder Judicirio no sentido de proibir o investigado de exercer as atividades de administrador em
companhias emissoras de securities, e alm disso, a SEC tambm requereu ao Poder Judicirio o
perdimento dos recursos auferidos com a realizao das referidas operaes, denominado disgorgment of
illegal gains no montante de US $142,848.95, bem como a aplicao de multa fixada em US $173,893.13,
ou civil penalty. Cf. Litigation Release No. 20157, de 19 de junho de 2007, SEC v. Romano Ancelmo
Fontana Filho, C.A. No 1:07CV01095 (PLF) (D.D.C.). U.S. SECURITIES AND EXCHANGE
COMMISSION. Disponvel em: <http://www.sec.gov/litigation/litreleases/2007/lr20157.htm>. Acesso em:
02 dez. 2008.
123
COFFEE, John C.; SELIGMAN, Joel. op. cit., p. 1376.
100
Compete CVM decidir acerca da notificao dos investidores lesados para se manifestarem sobre o
clculo dos valores que lhes sero pagos a ttulo de reparao de danos. Caso sejam indeterminados os
investidores lesados, a notificao poder ocorrer por edital, cujos custos de publicao sero suportados
pelo proponente. Por fim, nos termos do art. 5, 2, da Deliberao CVM n 390/2001, o pagamento do
montante devido pelo proponente a ttulo de indenizao dever ser efetuado diretamente aos investidores.
125
O art. 5 da Deliberao CVM n 390/2001 disps que o cumprimento das obrigaes constantes no
referido termo de compromisso fiscalizado pela Superintendncia da rea qual est afeta a superviso
ordinria dos fatos objeto de apurao no processo administrativo sancionador ora suspenso. O
compromitente deve encaminhar CVM informaes sobre o cumprimento das referidas obrigaes, no
perodo estipulado no prprio termo.
126
Ainda que ausente sua previso expressa constante do 7 do art. 11 da Lei n 6.385/1976, observa-se que
o documento ali descrito preenche os requisitos exigidos no inciso II do art. 585 do CPC para a
caracterizao de ttulo executivo extrajudicial.
101
102
Em muitos termos de compromisso no se fez constar de forma expressa o valor total ou aproximado a ser
pago pelo compromitente CVM ou aos investidores. Muitas vezes, houve doao de programas
eletrnicos desenvolvidos especialmente para a CVM, sem se fazer constar seu valor. Outras, o
compromitente se obrigou a pagar aos acionistas minoritrios o montante resultante de critrios como valor
de mercado de determinao ao em data fixada, ou sob determinado ndice, no tendo sido divulgado,
posteriormente, o valor final. Por isso, puderam ser considerados apenas os valores expressamente previstos
nos termos de compromisso. Ainda que isto mitigue a acuidade desejvel para referida pesquisa, a
observao dos dados disponveis j evidenciou algumas tendncias ora apresentadas.
130
Muitas vezes, observou-se a utilizao da rubrica ressarcimento das despesas incorridas com a
instaurao de processo administrativo. Porm, em que pesa ser este o contedo da proposta, no se pode
concordar que a autarquia a tenha aprovado sob este entendimento, pois sabido que o rol das fontes de
recursos da CVM encontra-se no art. 7 da Lei n 6.385/1976. De fato, os valores atribudos CVM nos
termos de compromisso so recolhidos pelo compromitente mediante guia de recolhimento de receitas da
unio, e, assim, depositados na conta mantida pelo Tesouro Nacional. No existe previso, em lei, de
constituio de fundo especialmente destinado a receber tais recursos e, assim, a empreg-los para a
consecuo de tal ou qual finalidade, semelhana do Fundo de Direitos Difusos, no caso de recursos
provenientes de aes coletivas.
131
Conforme anteriormente explicitado, a multa perfaz penalidade administrativa que deve resultar de devido
processo administrativo, encerrando indelegvel poder de polcia da CVM sobre o mercado de capitais.
Desta forma, a aceitao da proposta pelo Colegiado da CVM, logicamente, no pode ser interpretada como
aceitao da qualidade aposta pelo proponente ao pagamento dos valores.
103
104
105
emisso; pela contribuio a ser paga, mensalmente, pelas sociedades membros que
operam na bolsa de valores, e ainda por qualquer outra forma admitida pela CVM.
A nova disciplina das bolsas manteve este instrumento destinado clere
reparao de danos sofridos por investidores. A Instruo CVM n 461/2007 tratou do
Mecanismo de Ressarcimento de Prejuzos na seo VIII de seu Captulo VI, destinado
ao mercado de bolsa132.
Nos termos do art. 77 da mencionada Instruo, a entidade administradora
do mercado de bolsa deve manter um mecanismo de ressarcimento de prejuzos, com a
finalidade exclusiva de assegurar aos investidores a reparao de danos decorrentes de
ao ou omisso de pessoa autorizada a operar, de seus administradores, empregados ou
prepostos no que tange s negociaes por eles intermediadas, realizadas na bolsa, ou aos
servios e custdia, sempre tendo em vista que o referido mecanismo somente aplicvel a
casos de operaes com valores mobilirios. Seus incisos trazem hipteses similares
quelas previstas no art. 40 do Regulamento Anexo da Resoluo CMN n 2.690/2000,
com destaque para interveno ou decretao de liquidao extrajudicial pelo BACEN e
encerramento das atividades.
O recurso ao Fundo de Garantia era administrado pela bolsa de valores. A
Instruo CVM n 461/2007 previu que o mecanismo de ressarcimento de prejuzos pode
ser mantido pela prpria entidade administradora de mercado de bolsa ou por entidade
constituda exclusivamente ou contratada para este mister.
Compete entidade
132
Importante ressaltar que, nos termos do art. 108 da referida Instruo, a manuteno do mecanismo de
ressarcimento de prejuzos facultativa no mbito de mercado de balco organizado.
133
A parte final do referido art. 18 teve por objetivo arrefecer o debate acerca da fixao do termo inicial
deste prazo, muito corrente sob a gide do Regulamento Anexo Resoluo CMN n 2.690/2000. Com
efeito, o art. 41, 1, do referido Regulamento estabelecia que o pedido de ressarcimento ao Fundo de
106
Garantia deveria ser formulado no prazo de 06 (seis) meses, a contar da ocorrncia da ao ou omisso que
tivesse causado o prejuzo, ou, na hiptese de ser impossvel ao comitente precisar a data do fato, o prazo
era contado da data do conhecimento deste acerca do ocorrido.
134
A Instruo CVM n 461/2007 seguiu a disciplina anterior a respeito da matria e disps de forma expressa
que o debate sobre eventual direito de regresso em face da pessoa autorizada a operar e causadora do dano
objeto da reclamao do investidor no poder obstar o ressarcimento deste nos prazos regulamentares.
Porm, tendo em vista o crescente volume de aes judiciais poca do Regulamento Anexo Resoluo
CMN n 2.690/2000, ajuizadas especialmente por sociedades corretoras, com o objetivo de questionar a
exigncia de recomposio de recursos do Fundo de Garantia, e muitas vezes at mesmo obst-la, no
somente em face da ento administradora do Fundo de Garantia, mas tambm do prprio investidor e da
CVM, a Instruo CVM n 461/2007 previu que a entidade administradora de mercado de bolsa
comunicar de imediato o ajuizamento de referidas demandas CVM, e informar a concesso de liminar
ou antecipao da tutela, ainda que no vislumbre o propsito do autor de elidir sua responsabilidade.
Objetiva-se, assim, garantir a celeridade que deve caracterizar os mecanismos de ressarcimento de
prejuzos.
107
108
A este respeito, leia-se o disposto no art. 9, 6, da referida lei: 6 A Comisso de Valores Mobilirios
ser competente para apurar e punir condutas fraudulentas no mercado de valores mobilirios sempre
que: I seus efeitos ocasionem danos a pessoas residentes no territrio nacional, independentemente do
local em que tenham ocorrido; e II os atos ou omisses relevantes tenham sido praticados em territrio
nacional.
136
Cf. FRONTINI, Paulo Salvador. A Comisso de Valores Mobilirios e a Lei 6.616/1978: uma charada
processual! Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, ano, 17, n. 32, p.
103, 1978.
109
A questo segue controversa, especialmente aps a edio da Lei n 9.469, de 10 de junho de 1997, que no
pargrafo nico de seu art. 5 trouxe regra de atuao das pessoas jurdicas de direito pblico nesta
qualidade, inclusive a respeito de sua legitimidade para recorrer, hiptese em que, segundo referido
dispositivo, sero consideradas partes para fins de modificao da competncia para apreciar e julgar o
feito. A respeito da possibilidade de modificao da competncia da Justia Estadual para a Justia Federal
prevista no mencionado dispositivo legal, vide entendimentos distintos: BUENO, Cssio Scarpinella.
Amicus Curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 219-247;
e CARNEIRO, Athos Gusmo. Da interveno da Unio Federal, como amicus curiae: ilegitimidade para,
nesta qualidade, requerer a suspenso dos efeitos de deciso jurisdicional; Leis 8.437/92, art. 4, e 9.469/97,
art. 5. (Parecer). Revista de Processo, So Paulo, v. 28, n. 111, p. 243-258, jul./set. 2003.
110
111
139
Esclarece o autor que neste caso no se trata de renncia do Estado aos poderes sobre atividades que
deveriam se submeter regulao, mas to somente de distribuio de esforos entre Estado e entidade de
auto-regulao na busca por maior eficincia.
112
quais foi atribuda a fiscalizao dos respectivos membros e das operaes com valores
mobilirios nelas realizadas.
Destacando a autonomia administrativa, financeira e patrimonial, alguns
doutrinadores sustentam a natureza privada das bolsas e, assim, o carter voluntrio da
auto-regulao. Entendimento contrrio foi proferido por Fbio Konder Comparato140,
segundo o qual a autonomia conferida s bolsas se mostra extremamente reduzida. Assim,
as funes desempenhadas pelas bolsas denotam carter pblico, e estas encerrariam
pessoa jurdica de direito privado a quem o legislador incumbiu o exerccio de um servio
pblico.
Certo que da dico do referido 1 do art. 17 da Lei n 6.385/1976 a autoregulao encerra dever atribudo pelo legislador s bolsas e s referidas entidades.
Refora-se este entendimento a leitura do art. 11, 10; art. 18, inciso I, alnea d; e do art.
21, 4, ambos da Lei n 6.385/1976. Assim, respeitadas as distines quanto natureza,
estrutura e aos poderes conferidos autoridade reguladora e entidade de autoregulao141, no se pode afastar das finalidades desta ltima a busca pelo interesse
pblico, consubstanciado no eficiente funcionamento do mercado de capitais142.
Assim, seguem breves observaes acerca dos principais instrumentos
utilizados pelas entidades referidas no art. 17, 1, da Lei n 6.385/1976 na atividade de
auto-regulao.
COMPARATO, Fbio Konder. Natureza jurdica das bolsas de valores e delimitao do seu objeto. In:
______. Direito empresarial: estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 319-330.
141
Segundo Otvio Yazbek, dada a natureza das entidades de auto-regulao, seus instrumentos so distintos
daqueles utilizados pelo Estado, sendo, em geral, fundados no direito privado, sem que isso retire a
subordinao que se revela na relao entre regulado e entidade auto-reguladora. Explica o autor: Trata-se
de uma subordinao, porm, sustentada muito mais por aquele instrumental tpico das relaes entre
agentes privados. Naturalmente, nos regimes em que as bolsas recebem competncia por fora de
disposies legais especficas (competncia, portanto, originria da lei, e no derivada da competncia do
regulador), assim como naqueles em que elas detm um status de auxiliares do poder pblico (caso em que
se pode apresentar tambm aquela competncia derivada, nos limites estabelecidos pela legislao),
aumentam tambm, as possibilidades para a instncia auto-reguladora (YAZBEK, Otavio. op. cit., p. 208212).
142
Dispe a Instruo CVM n 461/2007: Art. 14. A entidade administradora de mercado organizado dever
manter equilbrio entre seus interesses prprios e o interesse pblico a que deve atender, como responsvel
pela preservao e auto-regulao dos mercados por ela administrados.
113
se, em regra, na anuncia dos envolvidos. Nos casos em que a auto-regulao se faz opo
do legislador, as entidades de auto-regulao extraem o fundamento desta competncia
tambm de dispositivos legais ou das normas expedidas pelo regulador.
o que ocorre com as bolsas e as entidades referidas no art. 17, 1, da Lei
n 6.385/1976. Referida lei, por exemplo, dispe no 4 do art. 21 que as bolsas de valores
e as entidades de mercado de balco organizado podero estabelecer os requisitos para que
os valores sejam admitidos negociao em seu recinto ou sistema, mediante prvia
aprovao da CVM. J nos termos do art. 11, 10, e do art. 18, inciso I, alneas c, d, e,
f e h, do mencionado diploma legal, observa-se que referida competncia das bolsas e
das demais entidades auto-reguladoras relacionadas no 1 do art. 17, encontra-se
delineada nos atos normativos expedidos pela CVM.
Assim, a Instruo CVM n 461/2007, nos termos de seu art. 15, estabeleceu
a competncia as entidades administradoras de mercados organizados para aprovar regras
de organizao e funcionamento dos mercados por ela administrados, abrangendo, no
mnimo, as matrias relacionadas em seus incisos, entre as quais destacam-se as condies
para a admisso e permanncia como pessoa autorizada a operar nos referidos mercados.
Por fim, nos termos do art. 17, incumbe s entidades administradoras de
mercados organizados a aprovao de normas de conduta necessrias ao seu bom
funcionamento e manuteno de elevados padres ticos de negociao. O 1 do art. 17
da Instruo CVM n 461/2007 prev tambm a competncia de referidas entidades para
estabelecer as sanes em caso de descumprimento de referidas normas de conduta,
respeitado o direito de defesa.
114
143
Os arts. 37, 38, 39 e 47 da referida Instruo CVM trazem requisitos para assegurar as necessrias
autonomia e independncia dos referidos rgos. Assim, o Departamento e o Conselho tm asseguradas
independncia funcional e autonomia na gesto de seus recursos prprios, alm de amplo acesso a registros
e outros documentos relacionados s atividades que realizam. O Diretor do Departamento de AutoRegulao e os demais integrantes do Conselho de Auto-Regulao sero eleitos e destitudos pelo
Conselho de Administrao (devendo tal deciso ser submetida CVM); sendo-lhes garantido mandato
fixo de trs anos, renovvel. Tais pessoas somente perdero seus mandatos por fora de renncia,
condenao judicial ou em processo sancionador instaurado pela CVM, ou em caso de deliberao do
Conselho de Administrao, com base em proposta fundamentada. Por fim, impende destacar que o
Conselho de Auto-Regulao deve ser composto por pelo menos 2/3 (dois teros) de membros
independentes, sendo um deles eleito Diretor do Departamento de Auto-Regulao. Por conselheiro
independente deve ser entender aquele que no mantm vnculo com entidade administradora; com as
controladas desta, direta ou indiretamente; com o seu administrador; com pessoa a autorizada a operar no
mercado fiscalizado; ou com scio detentor de 10% ou mais do capital votante da entidade administradora.
E o vnculo acima referido compreende relao empregatcia; relao de prestao de servio; participao
em rgo administrativo, consultivo, fiscal ou deliberativo; participao, direta ou indireta, com
porcentagem igual ou superior a 10% do capital votante; ser cnjuge, companheiro ou parente at o
segundo grau.
144
Ressalte-se que, de acordo com a regulamentao em vigor, permitido entidade administradora, para a
realizao da funo de auto-regulao, a constituio de uma associao, ou de uma sociedade controlada,
ou submetida a controle comum, ou ainda a contratao de uma empresa terceirizada (art. 36, 3). A Bolsa
de Valores de So Paulo S/A e a Companhia Brasileira de Liquidao e Custdia CBLC constituram a
BM&FBOVESPA Superviso de Mercados BSM, uma associao qual foi atribuda a superviso do
cumprimento das normas do mercado pelos participantes que atuam no mbito das referidas entidades. Em
01 de outubro de 2007 a BSM deu incio s suas atividades.
115
infraes das normas que lhe incumbe fiscalizar, devendo propor ao Conselho de AutoRegulao a penalidade a ser aplicada em cada caso.
Assim, ao Conselho de Auto-Regulao compete supervisionar as atividades
do Departamento de Auto-Regulao e o julgar os processos administrativos disciplinares.
Esto sujeitos s penalidades aplicadas pelo Diretor de Auto-Regulao ou
pelo Conselho de Auto-Regulao, os integrantes dos rgos de administrao da entidade
administradora, as pessoas autorizadas a operar, e os administradores e prepostos das
pessoas antes mencionadas (art. 48).
As penalidades que podem ser impostas por violaes de normas cuja
fiscalizao incumba ao Departamento de Auto-Regulao estaro previstas em seu
regulamento. Ressalte-se que das decises do Conselho de Autor-Regulao no caber
recurso CVM (art. 49, caput e 3).
A possibilidade de celebrao de compromisso no curso dos referidos
processos administrativos foi prevista nos termos do 10 do art. 11 da Lei n 6.385/1976145.
Assim, o investigado pode requerer que a penalidade que lhe tenha sido
imposta, ou a prestao que tenha sido acordada em termo de compromisso celebrado no
mbito da auto-regulao seja submetida CVM como base para a celebrao de
compromisso no curso de processo administrativo, previsto no art. 11, 5, da Lei n
6.385/76 (art. 49, 4, da Instruo CVM n 461/2007).
Ainda, no julgamento das infraes apuradas em processo administrativo
sancionador, a CVM poder reduzir, das penalidades que venha a aplicar, aquelas que
tenham sido impostas no mbito da auto-regulao, e a pena imposta pela auto-regulao
deve ser considerada no clculo da pena mxima prevista no art. 11, 1, da Lei n
6.385/1976 em processos administrativos que tramitam perante a CVM e que, porventura,
tenham por objeto os mesmos fatos j apurados no mbito da auto-regulao (art. 49, 5
e 6).
145
A BSM divulgou 09 (nove) termos de compromisso, celebrados no curso de processo administrativo, nos
quais se verifica o pagamento total de R$ 320.000,00. Tambm foram divulgadas as decises proferidas em
03 (trs) processos, que culminaram com a aplicao de multa no valor total de R$ 125.000,00. Segundo
divulgado pela BSM, os casos, em sua maioria, envolveram intermediao de operaes para investidores
no-residentes com cadastro irregular. BM&FBOVESPA. Processos administrativos concludos.
Disponvel em: <http://www.bovespasupervisaomercado.com.br/ProcessosAdministrativos.asp>. Acesso
em: 18 jan. 2009.
116
BM&FBOVESPA.
Processos
MRP
(Em
anlise).
Disponvel
em:
<http://www.bovespasupervisaomercado.com.br/FormConsultaProcessosAnalise.asp>,
e
BM&FBOVESPA.
Processos
MRP
(Concludos).
Disponvel
em:
<http://www.bovespasupervisaomercado.com.br/FormConsultaProcessosConcluidos.asp>. Acesso em: 19
jan. 2009.
117
118
ajuizamento da class action, para o que legitimado o investidor lesado, e que ser objeto
do prximo captulo.
Assim, observa-se a importncia da adequada previso de direitos do
acionista da sociedade annima, bem como de dotar estes acionistas dos instrumentos
necessrios sua garantia. Destacam-se os direitos previstos no art. 109 da Lei n
6.404/1976, especialmente o de fiscalizar a gesto dos negcios sociais na forma prevista
na referida lei, objeto do Captulo I, bem como a possibilidade de o acionista provocar a
atuao da CVM, nas diversas hipteses previstas na lei que disciplina as sociedades
annimas.
Merecem meno tambm a possibilidade de ajuizamento de ao judicial,
nas formas previstas no art. 159, 7, e no art. 286 da Lei n 6.404/1976, bem como a
legitimidade subsidiria do acionista para a propositura de ao, em nome da companhia,
em face de administrador, para obter a reparao de danos por este causados, na forma do
art. 159, 4, da referida lei.
A par da disciplina especial encontrada na Lei n 6.404/1976, observa-se a
possibilidade do investidor ajuizar ao para a obteno de danos sofridos causados por
participantes do mercado.
Conforme ser observado no Captulo IV, no Brasil no foi atribuda
legitimidade ao investidor para a propositura de ao coletiva. Porm, a coletividade de
investidores pode faz-lo, desde que organizada sob a forma de associao que tenha por
objeto a defesa destes interesses, respeitados os demais requisitos legais.
Assim, caso o investidor decida no ajuizar demanda individual nem
participar de associao de investidores, poder, ainda, levar os fatos ao conhecimento dos
demais rgos pblicos legitimados para a propositura de ao coletiva, entre estes a CVM
e o Ministrio Pblico, os quais podero atuar caso os fatos trazidos a seu conhecimento
revelem a necessidade de proteo a direitos transindividuais.
119
MERCADO
DE
149
ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades annimas e direito comparado. Campinas: Bookseller,
1999. p. 42.
150
A este respeito, a necessria advertncia feita por Ada Pellegrini Grinover, ao sustentar a utilidade da
observao da class actions for damages para o estudo das aes coletivas: evidente que as solues
estrangeiras no podem ser importadas mecanicamente, porquanto cada sistema tem peculiaridades
prprias e a realidade social, poltica e econmica pode variar muito de um pas para outro. Mas a
experincia aliengena, ao enfrentar e encaminhar solues para problemas comuns, no deve ser
desprezada. In GRINOVER, Ada Pellegrini. Da class action for damages ao de classe brasileira: os
requisitos de admissibilidade. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 96, n. 352, p. 3, out./dez. 2000.
120
151
121
122
A popularizao do mercado de capitais. RT Informa, So Paulo, ano 8, n. 50, p. 4-5, jul./ago. 2007.
COFFEE, John C.; SELIGMAN, Joel. op. cit., p. 37-41.
154
Os nmeros apresentados pelos autores impressionam: em 1950, os investidores institucionais eram
proprietrios de aproximadamente 7,2% dos securities de emisso de companhias abertas; j em 2003, este
percentual passou a aproximadamente 50%. E esta participao se elevaria a 69% se a anlise considerasse
apenas as 1000 (mil) maiores companhias abertas. O mesmo se relata no que tange ao volume de
negociao destes ativos, indicando-se expressiva participao dos investidores institucionais.
155
John C. Coffee Jr., Joel Seligman e Hillary A. Sale apontam algumas causas para a passividade dos
investidores institucionais (i) regras editadas pela SEC em especial aquelas relativas obteno de
procuraes para exerccio do direito de voto, que acabavam por impor dificuldades comunicao entre os
investidores institucionais e que foram recentemente alteradas, mas sem o condo de facilitar de forma
relevante tal comunicao; (ii) preferncia dos investidores institucionais por liquidez, incompatvel com a
participao em bloco de controle das companhias abertas; (iii) ausncia de remunerao ou prmio para os
153
123
investidores
institucionais,
brasileiros
estrangeiros,
detm
gestores e administradores dos investidores institucionais como resultado de atuao na participao das
atividades societrias das companhias abertas; (iv) adoo de estratgia de investimento voltada para a
criao de carteiras que persigam a diversificao como controle de risco. Assim, mutual funds e pension
funds, ditos os maiores intermedirios de financiamento de companhias abertas via captao de recursos no
mercado de capitais, apresentam atuao mais tmida em especial devido s regras mais rgidas de
diversificao de ativos na formao de suas carteiras como forma de controle de risco. Porm, realou-se
uma distino recente no comportamento destes dois investidores institucionais: enquanto os mutual funds
mantm-se na estratgia de aquisio de baixos percentuais de aes de um mesmo emissor, pension funds
movimentaram-se no sentido de adquirir maior participao em uma mesma companhia, e, como reflexo, j
se pde observar atuao mais relevante em assemblias de acionistas, bem como a propositura de class
actions pelos pension funds. COFFEE, John C.; SELIGMAN, Joel. op. cit., p. 37-41.
156
Diferentemente do que ocorre com os hedge funds nos Estados Unidos da Amrica, os fundos de
investimento constitudos no Brasil submetem-se regulao da CVM.
124
Cf. SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. 3. ed., cit., p. 77-81.
Cf. BLACK, Bernard S. op. cit. LA PORTA, Rafael, LOPES-DE-SILANES, Florncio, SHLEIFER,
Andrei. The economic consequences of legal origins. Journal of Economic Literature, Forthcoming. p. 2-5.
Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=1028081>.
158
125
Unidos da Amrica e tambm no Brasil, ainda que em tempo e forma distintos. Assim, a
anlise das solues jurdicas desenvolvidas no sistema norte-americano mostra-se salutar
para investigar se possvel e, mais, recomendvel, a tentativa de se adotar, no Brasil,
solues semelhantes s existentes no referido ordenamento jurdico estrangeiro. Assim,
sob este prisma, mantm-se a eleio da experincia norte-americana como paradigma.
No menos importante para a referida escolha a identificao da
denominada securities class action como importante instrumento de proteo queles que
aplicam recursos no mercado de capitais norte-americano.
A class action, que ser objeto de estudo mais aprofundado nas prximas
sees, tem por objetivo assegurar um tratamento processual unitrio e simultneo para um
grande nmero de titulares de posies individuais de vantagem no plano material,
reconhecidos como uma classe ou categoria. Isto possvel por meio da presena, em
juzo, de um nico membro dessa classe ou categoria. Assim como as aes coletivas no
Brasil159, a class action reconhecida pela doutrina norte-americana como um instrumento
poderoso de mudana social160.
Com efeito: entre os instrumentos que o ordenamento jurdico brasileiro
oferece para a proteo dos investidores, identifica-se a ao coletiva, a qual traz algumas
similaridades com as denominadas class actions, cujas virtudes e deficincias tm sido
objeto de intensa polmica nos Estados Unidos da Amrica161.
159
Cf. WATANABE, Kazuo et al. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto. 6. ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999. MANCUSO, Rodolfo de
Camargo. A projetada participao equnime dos co-legitimados a propositura da ao civil pblica: da
previso normativa realidade forense. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 91, n. 796, p.11-38, fev. 2002.
160
BILICH, Edward K. M.; KLONOFF, Robert H. Class actions and other multi-party litigation: cases and
materials. St. Paul, Minn: West Group, 1999.
161
A este respeito, observaes de Lionel Zaclis: A despeito das ambigidades existentes na legislao
relativa a securities, o certo que a maioria dos tribunais tm admitido a utilizao das class actions,
reconhecendo que elas representam um meio apropriado e desejvel de resolver litgios decorrentes
daquela legislao. Com efeito, na generalidade dos casos, as pretenses dos investidores apresentam
reduzido valor unitrio, o que impede a propositura de aes individuais, de modo que, por se revelarem
as class actions, o nico meio judicial eficiente para combater a fraude no mercado de valores mobilirios,
sua admisso deve ser facilitada In ZACLIS, Lionel. Proteo judicial coletiva dos investidores no
mercado de valores mobilirios (anlise crtica da Lei 7.913/89 e subsdios para uma viso unitria da ao
coletiva). So Paulo, 2003. Tese (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade de So
Paulo, So Paulo, 2003. p. 47.
126
Cf. MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes coletivas no direito comparado e nacional. So Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 2002. p. 63-72.
163
A este respeito, palavras de Ada Pellegrini Grinover: Os Estados Unidos da Amrica tm longa tradio
de aes coletivas. Sobre a class action for damages, na nova regulamentao das Federal Rules, de 1966,
os tribunais norte-americanos vm trabalhando h 34 anos. O Brasil no pode simplesmente desconhecer
esta experincia.No se trata, aqui, de acolher incondicionalmente as particularidades de institutos
estrangeiros. Quando o Cdigo de Defesa do Consumidor, em 1990, introduziu no ordenamento brasileiro
a ao coletiva em defesa de interesses individuais homogneos, inspirou-se sem dvida nas class actions
for damages norte-americanas, mas adotou uma disciplina original, [...]. Mas se a realidade ftica a
mesma, se as questes prticas so semelhantes, se h princpios gerais comuns (acesso justia,
efetividade do processo, justia das decises, devido processo legal), certamente a experincia estrangeira
poder oferecer parmetros de inegvel utilidade In GRINOVER, Ada Pellegrini. op. cit., p. 13-14. A
autora tambm salienta que, anteriormente, a Lei n 7.913/89 havia institudo uma forma de class action
para a tutela dos interesses dos investidores no mercado de valores mobilirios, mas a legitimao para agir
foi conferida apenas ao Ministrio Pblico e o legislador deu matria tratamento muito diferente daquele
adotado pelo Cdigo. A este respeito, vide tambm, da mesma autora: Das aes coletivas para a defesa de
interesses individuais homogneos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo de Defesa do
Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1999. p.766-768.
164
GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 138.
Ressalta, ainda, o autor ser notria a influncia do direito norte-americano em todos os ordenamentos
jurdicos em que existem previso de proteo a direitos coletivamente considerados.
127
165
VIGORITI, Vicenzo. Interessi collettivi e processo: la legittimazione ad agire. Milano: Giuffr, 1979. p.
252.
166
Aluisio Gonalves de Castro Mendes, no captulo dedicado sntese e s concluses de seu estudo de
Direito Comparado sobre aes coletivas, destacou que [O] primeiro aspecto levantado a fonte ou o
modo de expresso do direito pelo qual a tutela coletiva vem sendo assumida nos ordenamentos nacionais.
de se constatar, inicialmente, que mesmo os pases de common law vm regulando a proteo judicial
coletiva mediante o processo legislativo, como ocorreu nos Estados Unidos da Amrica, no Canad, na
Austrlia e, recentemente, na Inglaterra In MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. op. cit., p. 182.
128
GIDI, Antonio. A class action: como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as aes coletivas em uma
perspectiva comparada. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. p. 19-20.
168
Os autores afirmam, no incio do artigo, que, em comparao com o sistema civil law, a common law est
associada a melhor proteo dos investidores e, assim, a maior desenvolvimento da economia e do acesso a
crdito, bem como a maior disperso da propriedade acionria; menor ndice do Estado como acionista e de
regulao, o que os autores associam a menor ndice de corrupo e melhor funcionamento do mercado de
trabalho e menor ndice da denominada economia informal; sistemas judiciais menos formais e mais
independentes, o que os autores associam com maior segurana ao direito de propriedade e ao cumprimento
de contratos (LA PORTA, Rafael, LOPES-DE-SILANES, Florncio, SHLEIFER, Andrei. op. cit., p. 20).
Contudo, nos pargrafos conclusivos, observam que o objetivo da Legal Origin Theory ali desenvolvida
no apontar eventual superioridade do sistema common law, e, assim, especialmente por reconhecerem
que o resultado das pesquisas utilizadas como fonte para o referido artigo apontam a superioridade das
solues encontradas sob o sistema da civil law em momentos de crise (op. cit., p. 64-65).
169
Indicam os autores trs situaes s quais a referida advertncia se aplica de forma mais relevante:
aplicao de normas e instrumentos jurdicos j existentes em reas antes no reguladas; criao de normas
ou insero de instrumentos jurdicos em momentos de crise extrema, os quais podem se mostrar
inapropriados e de difcil reverso quando a situao retorna ao estado da normalidade; e, finalmente, a
transposio de normas que se mostram adequadas nos pases de alto desenvolvimento econmico pode se
mostrar fonte de morosidade e at mesmo de corrupo em pases cuja economia no apresente o mesmo
grau de desenvolvimento (LA PORTA, Rafael, LOPES-DE-SILANES, Florncio, SHLEIFER, Andrei. op.
cit., p. 59-61).
129
Andrei Shleifer concordam que pases cujo sistema tem origens na common law adotam
cada vez mais solues desenvolvidas nos sistemas de origem da civil law, e vice-versa170.
Como exemplo recente de adoo, por pases de common law, de solues originadas na
civil law, indica-se o denominado Sarbanes-Oxley Act, aprovado nos Estados Unidos da
Amrica aps a crise de confiana que assolou o mercado de capitais quando da descoberta
de fraudes nas demonstraes financeiras de companhias abertas divulgadas ao pblico
investidor, episdio conhecido como caso Enron.
Observa-se,
assim,
que
atualmente
muitos
autores,
brasileiros
estrangeiros, reconhecem a convergncia entre common law e civil law, divergindo quanto
intensidade, s causas e, especialmente, aos efeitos deste fenmeno.
No se identifica, porm, entendimento no sentido da suficincia desta
convergncia para que se possa afirmar uma completa superao das distines seculares
entre os referidos sistemas, as quais no se resumem ao processo de criao de normas
jurdicas, mas dizem respeito, especialmente, concepo do escopo, e assim, das funes
e dos limites, do prprio sistema, perpassando a conformao de suas instituies judicirias,
quer no que tange sua organizao, quer no que diz respeito atuao de seus integrantes.
Rafael La Porta, Florncio Lopez-de-Silanes e Andrei Shleifer, no
mencionado artigo, apontam como a distino histrica mais relevante entre sistemas de
common law e de civil law a dicotomia entre o que denominam the policy-implementing
focus of civil law e the market-supporting focus of common law171. E como resultado de
uma anlise que se mostra extremamente oportuna neste ano em que se observa crise
170
Os doutrinadores brasileiros anteriormente citados e assim tambm Rafael La Porta, Florncio Lopez-deSilanes e Andrei Shleifer apontam o intercmbio de ideais, e a intensa transferncia de informaes e, no
caso, de conhecimento jurdico, ocorridos com o advento da globalizao, como causas para a referida
convergncia entre sistemas jurdicos de origens distintas. Um efeito muito interessante da denominada
globalizao a competio que se estabelece entre pases por investimento estrangeiro direto e pelo
desenvolvimento de atividades empresariais, que faz com que cada pas busque adotar normas e
mecanismos de regulao mais eficientes. Da recorrer-se ao estudo da viabilidade da aplicao de novas
solues jurdicas, inclusive aquelas talhadas em sistema cuja origem to diversa daquele no qual se est
inserido.
171
Com base nos estudos elaborados por Mirjan Damaska171, Rafael La Porta, Florncio Lopez-de-Silanes e
Andrei Shleifer expem o contraste entre o escopo da atuao da jurisdio nos sistemas common law e
civil law. No primeiro, enfatiza-se a soluo judicial para disputas entre particulares, em oposio busca
por solues legislativas para os problemas sociais; ou seja, identifica-se menor nfase na regulao estatal
e, quando esta ocorre, teria por objetivo primordial facilitar a atuao negocial dos particulares e no dirigila. J nos pases cujo sistema guarda origem na civil law, com base em estudo desenvolvido anteriormente
por Andrei Shleifer em colaborao com Casey Mulligan (The extent of the market and the supply of
regulation. Quarterly Journal of Economics, 120(4): 1445-73), Rafael La Porta, Florncio Lopez-deSilanes e Andrei Shleifer identificam maior controle direito do Estado na atividade econmica, bem como
tendncia ampliao da atuao do Estado para novas reas dessa atividade quando da soluo de novos
problemas. LA PORTA, Rafael, LOPES-DE-SILANES, Florncio, SHLEIFER, Andrei. op. cit., p. 64-65.
130
Advirta-se que esta no uma concluso posta pelos referidos autores de forma definitiva, mas seu esboo
pode ser encontrado na pgina 60 do referido artigo.
131
HAZARD, Geoffrey C.; TARUFFO, Michele. American civil procedure: an introduction. Yale: New
Haven, 1993. p. 1-28. A ttulo ilustrativo: poca havia cortes de common law distintas na Inglaterra,
denominadas Kings Bench e Common Pleas, as quais seguiam procedimentos judiciais distintos. Nas
referidas ex-colnias, havia somente um tribunal de common law, no qual um s procedimento era seguido.
132
As cortes locais eram inmeras e de carter paroquial, tambm conhecidas como village courts. A corte
central mais antiga era a Kings Bench, cuja criao data do sculo XII e teve por objetivo fazer valer a paz
e a justia do rei. Originalmente, os julgamentos realizados nesta corte se desenvolviam perante o rei e sua
jurisdio abrangia, basicamente, disputas sobre terras, incidentes sobre o regime feudal e controvrsias
envolvendo violncia e ameaa. Com o passar do tempo, o rei delegou esta funo para seus servidores,
dando origem a uma outra corte, a Commom Pleas. A corte de Common Pleas teria alcanado identidade
prpria em relao corte denominada Kings Bench no sculo XIII. O procedimento judicial ali seguido,
que derivava da corte Kings Bench, desenvolveu, assim, regras prprias.
133
A idia era que, quando o caso envolvesse uso indevido da fora e violncia, haveria interesse pblico e
necessidade de que a paz fosse restabelecida de pronto e, aps, o mrito da controvrsia poderia ser
devidamente apreciado e julgado. Com o tempo, foram desenvolvidas modalidades de writ (e
correspondentes forms of action), de casos de fora e violncia a casos de responsabilidade por negligncia
e de quebra de contrato. A alegao de fora e de violncia passou a ser meramente fictcia, apenas para
afirmar a jurisdio da corte de common law e permitir que o caso fosse a julgamento. Dependendo das
razes apresentadas em juzo, poder-se-ia estar diante de matria de fato, apreciada pelos jurados, ou de
matria de direito, apreciada pelo juiz.
176
As principais caractersticas da Court of Chancery indicadas pela doutrina podem ser assim relacionadas:
(i) geralmente, no utilizao de jri para apreciao de matria de fato; (ii) o chanceler, como juiz da corte
de equidade, exercia uma autoridade especial, destinada a mitigar os efeitos da limitao da jurisdio das
cortes de common law; e (iii) o chanceler decidia de acordo com sua concepo de justia, sem estar
adstrito ao direito aplicado na common law ou ao procedimento ali seguido
134
135
136
177
A premissa deste movimento era de que o processo deve ser claro, simples e lgico, em oposio ao que se
indicava como um sistema dual e anacrnico. Como resultado, em breves linhas: (i) foi abolida a distino
entre common law e equity, exceto pela manuteno da instituio do jri; ou seja, um sistema processual
nico substituiu o sistema de writ seguido nas cortes de common law e o sistema de bill of rights, seguido
nas cortes de equity; (ii) a linguagem utilizada no processo judicial deve ser clara, simples e direta; (iii) em
princpio, todas as questes que se originaram em uma relao sob disputa entre duas partes devem ser
resolvidas em um nico caso, no sendo mais necessrio buscar um remdio previsto no sistema de
common law para a reparao do dano, e outro, no sistema de equity, para as obrigaes de fazer ou no
fazer; (iii) possvel depoimento das partes na fase de produo de provas; e (iv) foram desenvolvidas
regras sobre o procedimento para exibio de documentos e provas, possvel mesmo antes do ajuizamento
da demanda.
137
3.3.1. Class action: Origem. Evoluo. Federal Rules of Civil Procedures: Rule 23
Aps tecer breves comentrios sobre o sistema judicial e legal norteamericano, cumpre tratar da origem do instrumento da class action, e de sua disciplina at
a atual Rule 23 das Federal Rules of Civil Procedure.
A doutrina179 atribui a origem das class actions prtica que se tornou
comum nas antigas cortes inglesas de equidade (Chancery Courts), que podiam dispensar a
presena de todos os membros da classe no processo, caso isso fosse impossvel, conforme
era exigido pela necessary parties rule180.
178
importante recordar que alguns Estados mantiveram cortes distintas; outros, uma s corte, mas que
aplicava procedimentos distintos, common law ou equity, conforme o caso; e outros, ainda, mantiveram
apenas cortes de common law, com a aplicao de princpios de equity, em certas hipteses.
179
Sobre a origem e evoluo das class actions, vide: KLONOFF, Robert H. Class actions and other multiparty litigation. St. Paul, Minn: West Group Publishing, 2004. p. 16-24. (Nutshell Series); VIGORITI,
Vicenzo. op. cit., p. 261-287; MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. op. cit., p. 63-97; e GRINOVER,
Ada Pellegrini. Da class action for damages ao de classe brasileira: os requisitos de admissibilidade,
cit., p. 3-14.
180
Althought representative suits have been recognized in various forms since the earliest days of English
law, () class actions as we recognize them today developed as an exception to the formal rigidity of the
necessary parties rule in equity, () as well as from bill of peace, an equitable device for combining
multiple suits (). The necessary parties rule in equity mandated that all persons materially interest,
either as plaintiffs or defendants in the subject matter of the bill ought to be made parties to the suit,
however numerous thay may be. () But because that rule would at times unfairly deny recovery to the
party before tha court, equity developed exceptions, among them one to cover situations where tha parties
are very numerous, and the court perceives that it will be almost impossible to bring them all before the
court; or where tha question is of general interests, and a few may sue fo the benefit of the whole; or where
tha parties forma a part of a voluntary association for public or private purposes, and may be fairly
supposed to represent tha rights and interests of the whole... () From these roots, modern class action
practice emerged in the 1966 revision of Rule 23. In drafting Rule 23(b), the Advisory Comittee sought to
catalogue in functional terms those recurrent life patterns which call for mass litigation throught
representative parties. , sem grifos no original. (Trecho da deciso da Suprema Corte norte-americana
proferida em 23 de junho de 1999 no caso Ortiz v. Fibreboard Corp., n 97-1704. FINDLAW. Disponvel
em <http://laws.findlaw.com/us/000/97-1704.html>. Acesso em: 25 nov. 2005; grifou-se).
138
181
WRIGHT, Charles et al.. Federal Practice and Procedure apud BILICH, Edward K. M.; KLONOFF,
Robert H. op. cit., p. 25.
182
Para uma viso detalhada sobre o assunto, vide ZACLIS, Lionel. op. cit.
139
140
141
Palavras do autor: Pi vicino all problemtica della tutela giurisdizionale di posizioni di vantaggio
individuali dimensione colletiva riconosciute dallordenamento linstituto della class action. Tale
instituto presupone elevato di posizioni di vantaggio di carattere individuale e ne consente la trattazione
unitria e simultnea prescindendo dalla presenza di tutti i contitolari, membri della class, nel processo.
Inutile insistere sullimportanza di questo strumento ai fini della tutela degli interessi a dimensione
superindividuale: la class action ha um ruolo assolutamente centrale nellordinamento statunitense e non
pare affatto esagerato affermare che la sua presenza ha segnato uma svolta nellexperienza processuale di
quel Paese. In VIGORITI, Vicenzo. op. cit., p. 254.
142
Neste sentido, Robert H. Klonoff e Edward K. M. Bilich:The dynamics of class-action practice, however,
have created a focus that is unprecedented in federal civil practice. Attorneys have made immense fortunes
from class actions, and companies have been forced into bankruptcy. As loudly as supporters have
applauded the ability of courageous plaintiffs and their innovative attorneys to use Rule 23 to right social
ad economic wrongs, critics have just as vocally attacked what they have termed attoney-driven litigation
almost entirely bereft of accountability.In BILICH, Edward K. M.; KLONOFF, Robert H. op. cit., p. 1.
185
A este respeito, nos consideranda do referido Act, aprovado pelo Senado em 10 de fevereiro de 2005,
explcita a preocupao com relao ao fato de que o conselho de representantes das classes tem auferido
grandes somas, enquanto os membros das classes no logram obter a reparao almejada; de que prmios
injustificados so conferidos a certos membros da classe e no a outros; de que notificaes confusas so
publicadas, impedindo os membros das classes de exercerem plenamente seus direitos; de que cortes locais
143
3.3.2. Securities Class Actions. The Private Securities Litigation Act of 1995
importante notar que com relao especificamente s class actions cujo
objeto sejam securities, a discusso relatada na seo anterior havia desencadeado uma
alterao legislativa j em 1995, que culminou na edio do Private Securities Litigation
estariam mantendo sob sua jurisdio causas de relevncia nacional, prejudicando a defesa de rus
domiciliados em outros Estados e impondo suas decises a outros Estados da federao.
186
Neste discurso foram apontados os seguintes problemas identificados no sistema vigente para class
actions: (i) as class actions podiam ser manipuladas para ganhos pessoais, por advogados que representam
plaintiffs de diversos Estados; (ii) pequenos empresrios temem que uma class action injusta ou
indevidamente ajuizada possam lev-los falncia; (iii) aes judiciais para responsabilizao de mdicos
estariam elevando o custo de honorrios mdicos pelo pas; (iv) class actions ajuizadas de forma
irresponsvel elevam o custo para a industrializao e criam uma desvantagem desnecessria para os
trabalhadores e para os empreendimentos norte-americanos em uma economia globalizada, impondo custos
injustos para aqueles que criam empregos, e elevando o preo repassado aos consumidores. WHITE
HOUSE. Disponvel em: <http://www.whitehouse.gov>. Acesso em: 25 nov. 2005.
144
Act of 1995, aprovado novamente pelo Senado, aps o veto do ento Presidente dos
Estados Unidos da Amrica, Bill Clinton187.
Isto demonstra que a discusso sobre a necessidade e sobre os termos da
reforma legislativa em questo foi, e continua, fonte de grande polmica nos Estados
Unidos da Amrica188.
Os objetivos dessa reforma legislativa de 1995 foram assim indicados pela
doutrina norte-americana, em sntese: (i) estimular a divulgao espontnea de informao
pelas companhias; (ii) munir investidores de instrumentos para que eles, e no seus
advogados, possam exercem o controle primrio sobre as aes judiciais envolvendo
securities; (iii) estimular os representantes dos plaintiffs a ajuizarem class actions vlidas,
e os representantes dos defendants a resistirem contra o ajuizamento abusivo de aes 189.
Para tanto, a Seo 27 do Securities Act de 1933 e o 21D do Securities
Exchange Act de 1934 foram alterados. Interessante notar, por exemplo, a exigncia de que
187
LOSS, Louis; SELIGMAN, Joel. Fundamentals of securities regulation. New York: Aspen, 2001. p. 13811382.
188
John C. Coffee Jr. e Joel Seligman reproduziram o Conference Report on the Private Securities Litigation
Reform Act of 1995 com o objetivo de ilustrar e contextualizar o debate: Naming a party in civil suit for
fraud is a serious matter. Unwarranted fraud claims can lead to serious injury to reputation for which our
legal system effectively offers no redress. For this reason, among others, Rule 9(b) of Federal Rules of Civil
Procedure requires that plaintiffs plead allegations of fraud with particularity. The Rule has not
prevented abuse of the securities laws by private litigants. Moreover, courts of appeals have interpreted
Rule 9(b)s requirement in conflicting ways, creating distinctly different standards among the circuits. The
House and Senate hearings on securities litigation reform included testimony on the need to establish
uniform and more stringent pleading requirements to curtail the filing of meritless lawsuits []. O
Presidente dos Estados Unidos da Amrica discordou das razes aposta pelos congressistas, que, em suma,
conforme acima mencionado, apresentaram como fundamento da reforma legislativa a necessidade de
uniformizar e impor mais rigor aos requisitos a serem preenchidos para o ajuizamento de uma ao por
meio da qual se pretenda reparao de danos e na qual, para tanto, alegue-se a ocorrncia de fraude,
especialmente tendo em vista os efeitos reputacionais negativos que podem advir da adoo de
comportamentos levianos no ajuizamento de aes. Conforme a mensagem de veto, o Presidente dos
Estados Unidos no entendeu possvel estabelecer um conjunto de requisitos mais rigoroso que o ento
existente, extrado dos precedentes judiciais: I believe that the pleading requirements of the Conference
report with regard to a defendants state of mind impose an unacceptable procedural hurdle to meritorious
claims being heard in Federal courts. [] Then they [the conferees] specifically indicated that they were
not adopting Second Circuit case law but instead intended to strengthen the existing pleading
requirements of the Second Circuit. All this show that the conferees meant to erect a higher barrier to
bringing suit than any now existing one so high that even the most aggrieved investors with the most
painful losses may get tossed out of court before they have a chance to prove their case. Cf. COFFEE,
John C.; SELIGMAN, Joel. Securities regulation: cases and materials. 9th ed. New York: Foundation
Press, 2003. p. 1226-1227.
189
Observe-se que, apesar do foco da referida reforma legislativa estar centrado nas securities fraud class
actions, o referido Act de 1995 traz dispositivos sobre todo e qualquer instrumento judicial relativo a
securities. A polmica a respeito da necessidade e do mrito da reforma legislativa aqui tratada reacendeu
por ocasio dos escndalos no mercado de capitais norte-americano, especialmente aquele envolvendo
divulgao de informao sobre companhias abertas e auditores independentes (e demais gatekeepers), que
culminou no Sarbanes-Oxley Act, em 2002.
145
146
192
Tal alegao havia sido formulada por uma srie de companhias atuantes no ramo de tecnologia, sediadas
no Vale do Silcio. Apesar dos estudos apresentados negarem esta tendncia, Jonh C. Coffee Jr. e Joel
Seligman chamam ateno para o fato de que pesquisas posteriores demonstraram que tais securities class
actions eram geralmente ajuizadas em face de companhias de tecnologia e, assim, esta exposio
desproporcional a este fato poderia ter reflexos no processo de formao de capital de tais companhias.
193
Fred Dunbar e Vinith Juneja. Recent Trends III: What Explains Settlements in Shareholders Actions?.
National Economic Research Associates, 1993, cited in Senate Hearings at 739 apud COFFEE, John C.;
SELIGMAN, Joel. op. cit., 9th ed., p. 1229.
194
A este respeito, Cdigo Civil: Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repar-lo.
195
COFFEE, John C.; SELIGMAN, Joel. op. cit., 9th ed., p. 1219-1220: Basically, a defendant is liable only
for that portion of the plantiffs economic losses that the plaintiff can show were proximately caused by the
defendants actionable misrepresentations or omissions. Thus, for example, a stock may fall fifty points in a
single day following disclosure of previously undisclosed material information, but much of this decline
may be attributable to external developments in the world or in the financial markets or to a general
industry decline. As a result, a methodology that simply compares the settlement size to the total investors
economic losses on their investment tends systematically to overstate losses that were liable for the
plaintiffs. A este respeito, faz-se pertinente consignar a existncia de pesquisas realizadas por economistas
no sentido de definir o melhor mtodo para aferir o montante do prejuzo decorrente da conduta ilcita
imputada parte r. Encontra-se na doutrina norte-americana meno a single trader e a two trade
model, os quais se distinguem, basicamente, por no considerar, no primeiro modelo, ou considerar, no
segundo modelo, compras e vendas de securities realizadas pelo mesmo investidor no perodo sob anlise.
147
196
Willard T. Carleton, et al. Securities Class Action lawsuits: A Descriptive Study, 38 Ariz. L. Rev 491, 494499 (1996) apud COFFEE, John C.; SELIGMAN, Joel. op. cit., 9th ed., p. 1220.
148
197
149
Explica o autor: O direito americano moderno percebeu que a forma mais eficiente de controlar o
cumprimento (enforcement) de alguns tipos e leis com dimenses sociais (como as leis do consumidor,
antitruste, civil rights, securities etc.) atribuir tal controle diretamente s pessoas interessadas, e no
somente atravs do controle monopolstico do Estado. Essa concepo deu origem private attorney
general litigation, aes de interesse social (cuja legitimidade, no Brasil, seria tendencialmente atribuda
ao Ministrio Pblico), propostas de forma privada diretamente pelas pessoas cujos direitos foram
violados. In GIDI, Antonio. A class action: como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as aes
coletivas em uma perspectiva comparada, cit., p. 34-35.
150
151
201
Convnio para intercmbio e cooperao tcnica e operacional entre MPF e CVM firmado em 08 de maio
de 2008. COMISSO DE VALORES MOBILIRIOS. Termo de Cooperao Tcnica. Disponvel em:
<http://www.cvm.gov.br/port/convenios/Convnio_Ministrio_%20Pblico_Federal.pdf>.
152
especialmente nos casos de potencial dano a este mercado, a SEC, alm da utilizao dos
instrumentos administrativos que o legislador lhe conferiu202, pode, se necessrio, recorrer
ao Poder Judicirio. Neste caso, a SEC tem por objetivo solucionar as conseqncias do
ato ilcito j praticado, e tambm desestimular futuras violaes aos referidos dispositivos
normativos203.
Informa a doutrina que, geralmente, a SEC requer ao juiz a
indisponibilidade de ativos de titularidade do autor do ato ilcito. Ainda, comum o
posterior ajuizamento de private securities class actions pelos indivduos prejudicados,
providncia que se aproveita dos resultados da ao judicial anterior, movida por aquela
agncia204. O juiz tem amplos poderes para conferir o provimento necessrio para tutelar
de forma adequada os interesses trazidos corte. possvel, por exemplo, determinar-se o
perdimento dos lucros auferidos em decorrncia do ato ilcito, denominado
202
At 1990, os poderes da SEC mostravam-se mais limitados. Recorde-se, ainda, as distines com relao
atuao administrativa da CVM e da SEC, em especial no que tange auto-executoriedade dos atos
administrativos, conforme observado no Captulo II. Explicam James D. Cox, Robert W. Hillman e Donald
C. Langervoort, que o Securities Enforcement Remedies and Penny Stock Reform Act, daquele ano, ampliou
significativamente estes poderes, e (i) instituiu a possibilidade da SEC requerer ao Poder Judicirio a
imposio de civil penalties alm da figura do disgorgement of illegal gains, que pode ser entendido
como similar ao perdimento do produto do ato ilcito; (ii) disps sobre a cease and desist order; e (iii)
conferiu poderes SEC para proibir o exerccio de cargo de administrao em companhias emissoras. In
COX, James D.; HILLMAN, Robert W.; LANGEVOORT, Donald C. op. cit., p. 780-783. Merece especial
ateno a cease and desist order, prevista na Seo 8-A do Securities Act de 1933: (a) AUTHORITY OF
THE COMMISSION - If the Commission finds, after notice and opportunity for hearing, that any person is
violating, has violated, or is about to violate any provision of this title, or any rule or regulation
thereunder, the Commission may publish its findings and enter an order requiring such person, and any
other person that is, was, or would be a cause of the violation, due to an act or omission the person knew
or should have known would contribute to such violation, to cease and desist from committing or causing
such violation and any future violation of the same provision, rule, or regulation. Such order may, in
addition to requiring a person to cease and desist from committing or causing a violation, require such
person to comply, or to take steps to effect compliance, with such provision, rule, or regulation, upon such
terms and conditions and within such time as the Commission may specify in such order. Any such order
may, as the Commission deems appropriate, require future compliance or steps to effect future compliance,
either permanently or for such period of time as the Commission may specify, with such provision, rule, or
regulation with respect to any security, any issuer, or any other person. Alm de previso de reviso
administrativa, h previso de reviso judicial da cease and desist order, a requerimento do interessado,
conforme Seo 8-A(d)(2)(a) e 8-A(d)(2)(b).
203
Os instrumentos conferidos CVM, conforme visto no Captulo II, em regra so dotados do atributo da
auto-executoriedade. Porm, nos casos em que esta se faz na modalidade imprpria ou parcial, ou at
mesmo para obter providncia que no decorra da utilizao dos instrumentos que lhe so peculiares, podese vislumbrar a defesa do mercado de capitais pela CVM por meio das denominadas tutelas preventivas,
como a inibitria e a de remoo de ilcito. A este respeito: MARINONI, Luiz Guilherme. Aes inibitria
e de ressarcimento na forma especfica do Anteprojecto de Cdigo Modelo de Processo Colectivos para
Iberoamrica. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 101, n. 381, p. 121-134, set./out. 2005. (art. 7).
204
COFFEE, John C.; SELIGMAN, Joel. op. cit., 9th ed., p. 1545: A SEC injunction is also often followed by
a private securities class action. If the injunction was the result of a litigated decision (and not a negotiated
settlement), the defendant will be collaterally estopped from denying any facts determined by the court.
Under Parklane Hosiery Co. v. Shore, private plaintiffs can make offensive use of collateral estoppel even
though they were not parties to the earlier proceeding.
153
205
154
COFFEE, John C.; SELIGMAN, Joel. op. cit., 9th ed., p. 1546.
Citado em COFFEE, John C.; SELIGMAN, Joel. op. cit., 9th ed., p. 1546.
208
Cf. CARVALHOSA, Modesto; EIZIRIK, Nelson. op. cit., p. 25.
209
importante notar que, conforme ser descrito no prximo Captulo, no que tange o ajuizamento de aes
coletivas, a legislao brasileira vigente no confere legitimidade ao indivduo. Este tema objeto de
intenso debate na doutrina brasileira, inclusive no bojo de elaborao de anteprojeto de lei para disciplina
dos processos coletivos, trabalho em curso no Ministrio da Justia e sob a coordenao de juristas
brasileiros. A despeito da experincia norte-americana, a abordagem desta questo no se mostra possvel
sem a considerao das ditas premissas implcitas do sistema jurdico brasileiro, que ser realizada no
captulo seguinte.
207
155
desenvolvimento
dos
estudos
sobre
proteo
dos
direitos
156
210
Art. 81. [...] Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou
direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de
que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos
coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que
seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma
relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes
de origem comum.
211
Rodolfo de Camargo Mancuso faz meno Lei n 1.134/50, que disciplinou a ao proposta por
associao de servidores pblicos (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. op. cit., p. 16). Hugo Nigro
MAZZILLI indica, ao lado da ao popular, algumas aes intentadas pelo Ministrio Pblico no mbito
civil, como a ao de reparao por danos ao meio ambiente, com fundamento na Lei n 6.938/81, art. 14,
157
1; ainda, o autor chama ateno para a autorizao legal para que algumas entidades de classe
postulassem interesses coletivos em juzo, conforme previam o antigo Estatuto da Ordem dos Advogados
do Brasil (Lei n 4.215/63, arts. 1, pargrafo nico, e 129) e a antiga Lei de Direitos Autorais (Lei n
5.988/73, art. 104). Na seqncia, pondera Hugo Nigro MAZZILLI, em nota: Entretanto, tais normas
criaram antes hipteses quase que tericas, sem maior eficcia concreta in MAZZILLI, Hugo Nigro. A
defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico
e outros interesses. 17. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 63.
158
Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto, cit., p. 763-766.
213
WATANABE, Kazuo et al. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto,
cit., p. 711. ZACLIS, Lionel. op. cit., f. 65.
159
VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1999. p. 136.
160
Ministrio Pblico. Observe-se, todavia, que o art. 3 da referida lei prev, no que couber, a
aplicao dos dispositivos da Lei n 7.347/85, determinando, assim, uma interpretao
sistemtica dos diplomas legais que constituem o sistema da tutela coletiva no Brasil.
Neste sentido, Paulo Fernando Campos Salles de Toledo entende que a
regra de legitimao ativa do art. 5 da Lei n 7.347/85 aplica-se ao coletiva prevista na
lei n 7.913/89, por fora de seu art. 3 215.
Pela legitimidade de demais autores alm do Ministrio Pblico, Jos
Marcelo Menezes Vigliar216, Jos Geraldo Brito Filomeno217 e Julio Ramalho Dubeux218.
Lionel Zaclis entende que restringir a legitimao para a propositura de
aes coletivas na defesa dos investidores no a melhor soluo, pois, em determinadas
situaes apresentar-se-iam outras pessoas tambm aptas a exercer a representao
adequada de tais interesses. Apesar deste entendimento, o autor afirma no ser possvel
sustentar, de lege lata, a legitimao de outros entes alm do Ministrio Pblico 219.
215
TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. A Lei 7.913/89, de 7 de dezembro de 1989 - A tutela
judicial do mercado de valores mobilirios. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 667, p. 72, maio 1991:
Ao atribuir legitimao ativa ao Ministrio Pblico, o legislador nada mais fez que pr em prtica
expresso preceito da Constituio Federal, que menciona, entre as funes institucionais do Ministrio
Pblico, a promoo do inqurito civil e da ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III). Foi alm no entanto, uma
vez que a Constituio acrescenta, no 1. do mencionado art. 129, que a legitimidade prevista no inc. III
do dispositivo, no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o dispositivo nesta Constituio
e na lei. Como se v, a norma constitucional remete legislao ordinria, estabelecendo, no entanto, a
regra da no-exclusividade da legitimao, por sinal elogiada pela doutrina.
Na Lei 7.913/89, no entanto, o legislador deixou de dispor acerca da legitimao concorrente de terceiros
para a propositura da ao civil pblica. Tratando-se, como foi visto, de matria pertinente ao mbito da
lei ordinria, pode-se da inferir que a inteno do legislador foi a de atribuir ao Ministrio Pblico, em
princpio exclusivamente, legitimidade para propor a ao civil pblica.
No se pode, no entanto, afastar de plano a possibilidade de, por aplicao extensiva da norma do art. 5
da Lei 7.347/85 (o recurso a esse diploma explicitamente admitido pelo art. 5. da Lei 7.913/89), ser a
ao proposta por uma das pessoas relacionadas no citado dispositivo.
216
VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Ao civil pblica. 6. ed. rev. amp. com jurisprudncia. So Paulo:
Atlas, 1999. p. 136.
217
FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Empresas de avaliao de riscos ratings e sua responsabilidade. In:
KALANSKY, Daniel; PERIN JNIOR, cio; PEYSER, Luis (Coords.). Direito empresarial: aspectos
atuais de direito empresarial brasileiro e comparado. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 115.
218
DUBEUX, Julio Ramalho. op. cit., p. 75.
219
ZACLIS, Lionel. op. cit., f. 144: Com efeito, chega a ser apodctica a afirmao de que o objetivo de
uma lei, ao mandar aplicar dispositivos de outra regular situaes por aquela prpria no disciplinadas
de modo expresso. Ora, e Lei n. 7.913/89, em seu art. 1., tratou expressamente da matria relativa
legitimao para agir, restringindo-se a atribu-la ao Ministrio Pblico. Tivesse sido inteno da Lei n.
7.913/89 que, alm do Ministrio Pblico, tambm as demais entidades referidas no art. 5. da Lei n.
7.347/85 fossem dotadas de legitimao para agir no caso, certamente teria sido expressa a respeito.
Portanto, a aplicabilidade das normas da Lei n. 7.347/85 aos casos submetidos Lei n. 7.913/89
restringe-se s hipteses relativamente s quais esta ltima omissa.. Conclui o autor: Assim sendo, s
de lege ferenda se poder cuidar da extenso da legitimao para agir a outros entes.
161
220
Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 5. ed. rev. atual. amp. So
Paulo: Saraiva, 2003. p. 190: O papel da interpretao conforme a Constituio , precisamente, o de
ensejar, por via de interpretao extensiva ou restritiva, conforme o caso, uma alternativa legtima para o
162
223
, na
contedo de uma norma que se apresenta como suspeita. (...) Freqentemente, o princpio enseja que se
afirme a compatibilidade de uma lei com a Constituio, com a excluso expressa de outras possibilidades
interpretativas, reputadas inconstitucionais. Visto pelo lado positivo, a conseqncia , sem dvida, a
preservao da norma. Mas, pelo lado negativo, tem um carter invalidatrio, sendo acertada sua
equiparao a uma declarao de nulidade sem reduo de texto, como faziam os autores alemes (...).
221
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. op. cit., p. 22.
222
MAZZILLI, Hugo Nigro. op. cit., p. 555.
223
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. op. cit., p. 248.
163
Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos225, os quais trazem para o sistema das aes
coletivas a anlise da representividade adequada226, como requisito para se conferir a
legitimidade ao indivduo, tal qual relatado no Captulo anterior, acerca da experincia
norte-americana.
Porm, preciso observar que, de acordo com a minuta de anteprojeto de lei
de reforma do sistema processual da tutela coletiva, ou de Lei da Ao Civil Pblica,
cujos estudos se fazem no mbito da Secretaria de Reforma do Judicirio, rgo do
Ministrio da Justia, no h previso de tal atribuio de legitimidade ao indivduo227.
224
O Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica, de cuja elaborao participaram os juristas
brasileiros Ada Pellegrini Grinover, Alusio G. de Castro Mendes, Antonio Gidi e Kazuo Watanabe, foi
aprovado nas Jornadas do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual, evento realizado na Venezuela
em 2004. Cf. MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. O Cdigo Modelo de Processos Coletivos para os
Pases Ibero-americanos. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (Orgs.). Processo civil coletivo.
So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 730-744.
225
Em 2004, tambm como resultado de estudos realizados no mbito desta Faculdade de Direito, o Instituto
Brasileiro de Direito Processual divulgou o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processo Coletivo, dentro
da perspectiva de que o CPC atual fora concebido para a soluo de conflitos individuais e, assim, da
necessidade de consolidar e sistematizar as normas, presentes em diversos diplomas legais, que traam o
sistema da tutela coletiva no Brasil. Os estudos para a elaborao do referido anteprojeto de lei foram
desenvolvidos por diversos juristas brasileiros, sob a coordenao da professora Ada Pellegrini Grinover, e
encontram inspirao nos trabalhos realizados para o Cdigo Modelo de Processos Coletivos para IberoAmrica. ntegra do anteprojeto publicada In MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (Orgs.). op. cit., p.
800-821.
226
A este respeito, a exposio de motivos do referido Anteprojeto, da autoria da professora Ada Pellegrini
Grinover: [...] A grande novidade consiste na exigncia do requisito da representatividade adequada
que, na prtica, se mostrou til para as aes civis pblicas em geral, necessria par ampliar a
legitimao ativa e indispensvel para a admissibilidade de aes coletivas passivas, em que o grupo,
categoria ou classe de pessoas figura na relao jurdica processual como ru (Captulo III). Como dito, a
legitimao ativa ao civil pblica ampliada, abrangendo a pessoa fsica, o que recomendvel,
desde que adotado o temperamento da aferio do requisito da representatividade adequada ntegra do
anteprojeto publicada In Rodrigo MAZZEI e Rita Dias NOLASCO (org), Processo Civil Coletivo, So
Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 803.
227
Minuta disponibilizada no workshop Sistema nico Coletivo - proposta de alterao da Lei da Ao Civil
Pblica, realizado pela Escola de Magistrados da Justia Federal da 3 Regio, com a participao da
referida Secretaria do Ministrio da Justia, em 17 de novembro de 2008, na cidade de So Paulo.
164
coletivo
de
interesses
individuais,
no
necessariamente
guardar
correspondncia com o bem comum. Isto no significa dizer, porm, que as referidas
acepes sero sempre antagnicas. Relata o autor que h quem pretenda afirmar que os
interesses individuais, quando exercidos coletivamente, ficam impregnados de uma certa
aura coletiva, razo pela qual no mais poderiam ser considerados sob a forma
individual. Discordando desta posio, Rodolfo de Camargo Mancuso assevera que [...]
nos parece que esse aspecto diz com a forma, com o modo pelo qual o interesse se
exterioriza; no com sua natureza ou essncia, que restam individuais. Alterao essencial
haveria se e quando a finalidade do exerccio do interesse social (em sentido estrito) se
compatibilizasse com o interesse da coletividade228.
228
165
229
Jos Eduardo Faria, ao tratar do tema processo civil e interesse pblico, aborda-o sob perspectiva
sociolgica, para referir-se a interesse pblico como um conceito que, tal qual bem comum ou interesse
social, desempenha uma funo pragmtica, pois elaborado para servir como princpio totalizador dos
interesses tutelados pelo direito, ou seja, para filtrar os diferentes valores em confronto na vida social,
alcanando uma ideai de fechamento e acabamento lgico daqueles valores majoritariamente reclamados
por parte da sociedade. Apresenta o autor, assim, reflexes acerca das dificuldades e dos desafios para a
postulao do interesse pblico e para a utilizao dos princpios, com seus usos e abusos, e das normas no
Brasil, pas em que a sociedade se mostra cada vez mais dividida e desigual. Cf. FARIA, Jos Eduardo. A
definio do interesse pblico. In: SALLES, Carlos Alberto de (Org). Processo civil e interesse pblico: o
processo como instrumento de defesa social. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 79-90.
166
no mais definido pela oposio ao privado, mas sim ao individual, para o fim de revelar
interesses atinentes generalidade de pessoas230.
Destaca o mencionado autor que, apesar de a Administrao Pblica e o
Legislativo serem os principais foros para a definio do interesse pblico, observa-se cada
vez mais que referida tarefa tambm realizada pelo Poder Judicirio, como no julgamento
das aes coletivas que versem sobre interesses difusos e coletivos. Adverte Carlos Alberto
de Salles para a insuficincia do critrio meramente processual, de competncia e
procedimento, para a realizao de tal definio. Imprescindvel a adoo de critrios
substanciais nesta tarefa. Conclui o autor que, apesar da impossibilidade de se traar, a
priori, um critrio substancial que se entenda suficiente, este pode ser extrado do princpio
da justia distributiva. A indivisibilidade caracterstica dos bens comuns, como o meio
ambiente, por revelar um critrio de justia distributiva, pode ser indicado para nortear a
atividade jurisdicional neste sentido.
Conforme mencionado na seo anterior, o legislador tratou de alguns
interesses ou direitos metaindividuais, transindividuais ou coletivos em sentido amplo, no
pargrafo nico do art. 81 da Lei n 8.078/1990, de acordo com a seguinte classificao:
difusos; coletivos; e individuais homogneos.
Explica
Rodolfo
de
Camargo
Mancuso:
[...]
um
interesse
230
Cf. SALLES, Carlos Alberto de. Processo civil de interesse pblico. In: ______ (Org). op. cit., p. 39-73.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. op. cit., p. 44.
232
Id. Ibid., p. 151-152. Este entendimento tambm adotado por Hugo Nigro Mazzilli. A respeito da relao
entre interesse pblico e interesse difuso, afirma o autor que os interesses difusos no constituem uma
subespcie do interesse pblico: Embora em muitos casos possa at coincidir o interesse de um grupo
indeterminvel de pessoas com o interesse do Estado ou o interesse da sociedade como um todo (como o
231
167
interesse ao meio ambiente sadio), a verdade que nem todos os interesses difusos so compartilhados
pela coletividade ou comungados pelo Estado [...] In. MAZZILLI, Hugo Nigro. op. cit., p. 51.
168
169
233
Cf. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre: Sergio Fabris, 1988. p. 48-73.
234
Id. Ibid., p. 52-53.
170
171
172
173
174
175
no sentido da co-autoria ou, caso assim no entenda a CVM, seja a mesma includa no plo
passivo da demanda237.
Foi possvel identificar dois casos em que a CVM integrou a demanda na
qualidade de assistente do Ministrio Pblico238. Infere-se, assim, que nestes casos, a CVM
entendeu que os interesses transindividuais cuja proteo foi requerida ao Poder Judicirio
apresentavam-se em conformidade com as finalidades que a Lei n 6.385/1976 traou para
sua atuao. Pode-se dizer que a autarquia federal identificou a presena de interesse
pblico, a qual, logicamente, foi reconhecida pelo Poder Judicirio, que afirmou a
legitimidade da CVM para tanto.
Porm, tambm foi possvel identificar casos em que a CVM entendeu por
bem no integrar o plo ativo da demanda e, assim, conforme pedido do Ministrio
Pblico, o Poder Judicirio determinou sua presena no plo passivo desta, na qualidade de
r ao lado dos participantes do mercado apontados na petio inicial como violadores dos
interesses transindividuais cuja proteo se requer239.
237
A propsito, vide autos n 2007.35.00.007455-4, em trmite perante o juzo da 7 Vara Federal da Seo
Judiciria do Estado de Gois. Trata-se de ao civil pblica com pedido de antecipao de tutela ajuizada
pelo MPF em face de sociedade de responsabilidade limitada em razo da oferta ao pblico de contratos de
investimento coletivo sem o devido registro junto CVM. O autor pediu a dissoluo da sociedade r e sua
condenao a ressarcir os danos causados aos investidores adquirentes dos mencionados contratos de
investimento coletivo. Requereu o MPF a citao da CVM para responder aos termos da ao ou, caso
queira, integrar o plo ativo da lide ao lado do rgo ministerial. A CVM se manifestou no sentido de no
integrar a demanda, no plo ativo ou passivo. Informou a referida autarquia a instaurao de processo
administrativo sancionador para a apurao dos fatos (PA CVM RJ n 2005/8000), bem como a expedio
de ordem mencionada sociedade no sentido de cessar a prtica de qualquer ato que configurasse oferta
pblica de valores mobilirios sem o devido registro, correntemente conhecida como stop order
(Deliberao CVM n 516/2007). COMISSO DE VALORES MOBILIRIOS. Disponvel em
<http://www.cvm.gov.br>. Acesso em: 15 dez. 2008.
238
Autos n 2004.61.00.015278-5, em trmite perante o juzo da 15 Vara Cvel Federal da Subseo
Judiciria da Capital do Estado de So Paulo. Trata-se de ao civil pblica ajuizada por MPF em face de
administradores de companhia aberta, cuja conduta foi apurada nos autos de processo administrativo
sancionador (IA CVM n 31/00). Em 10 de julho de 2003, o Colegiado da CVM condenou os
administradores da referida companhia aberta por descumprimento de seus deveres e por irregularidades na
elaborao de demonstraes financeiras, uma vez que no foram evidenciadas em notas explicativas as
operaes com partes relacionadas, conforme exigncia legal. Autos n 2004.61.00.019427-5, em trmite
perante o juzo da 5 Vara Cvel Federal da Subseo Judiciria da Capital do Estado de So Paulo. Trata-se
de ao civil pblica ajuizada por MPF e BNDES Participaes S/A em face de acionistas controladores e
administradores de companhia aberta, cuja conduta caracterizada como abuso de poder de controle foi
objeto de apurao e aplicao de penalidades administrativas pela CVM em processo administrativo
sancionado (IA n 04/99). COMISSO DE VALORES MOBILIRIOS. Disponvel em:
<http://www.cvm.gov.br>. Acesso em: 15 dez. 2008.
239
Autos n 2002.34.00.0333092-7, em trmite perante o juzo da 9 Vara Federal da Seo Judiciria do
Distrito Federal. Ao de improbidade cumulada com ao civil pblica ajuizada pelo MPF em face do
Presidente do BACEN, do Presidente da CVM, das referidas autarquias federais e tambm da Unio
Federal, e de instituies financeiras administradoras de fundos de investimento. O autor requereu a
condenao das instituies financeiras reparao de dano causado aos cotistas de fundos de investimento
supostamente decorrentes do descumprimento por aquelas de normas expedidas pelo BACEN e pela CVM
176
177
241
Vide autos n 06.227.950-0, em trmite perante a 13 Vara Cvel do Foro Central da Comarca da Capital
do Estado de So Paulo. Trata-se de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de So
Paulo MP/SP com o objetivo de obter o ressarcimento de danos causados a investidores e ao mercado de
capitais por pessoas que utilizaram informao privilegiada na negociao de aes de emisso de
companhia aberta em bolsa de valores, ilcito mais conhecido como insider trading. Os fatos narrados na
petio inicial foram apurados pela CVM por meio de processo administrativo sancionador (IA CVM n
18/01), cujo julgamento ocorreu em 04 de novembro de 2004 e culminou na aplicao de penalidade
administrativa de multa no valor de R$ 500.000,00 e suspenso da autorizao para o exerccio de
administrao de carteira de valores mobilirios pelo prazo de 01 (um) ano. A aplicao das referidas
penalidades foi revista pelo CRSFN em 27 de fevereiro de 2008. COMISSO DE VALORES
MOBILIRIOS. Disponvel em: <http://www.cvm.gov.br>. Acesso em: 20 jan. 2009. CONSELHO DE
RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. Informaes disponveis em<
<http://www4.bcb.gov.br/crsfn/recursos/j20080226281.htm>. Acesso em: 20 jan. 2009.
178
242
A este respeito, vide comentrios em nota anterior sobre os autos n 2007.35.00.007455-4. Soluo diversa
foi encontrada nos autos n 000.05.039741-9, em trmite perante o juzo da 28 Vara Cvel do Foro Central
da Comarca da Capital do Estado de So Paulo. Trata-se de ao civil pblica, cautelar, ajuizada pelo
MP/SP, com fundamento nas Leis n 7.347/1985 e 7.913/1989, com o objetivo de obter provimento
jurisdicional para impedir a oferta pblica e a comercializao de contratos de investimento coletivo sem o
devido registro junto CVM. A CVM expediu a Deliberao CVM n 474, em 01 de dezembro de 2004,
para alertar os participantes do mercado e o pblico em geral sobre o fato de que referida sociedade
emissora no se encontrava registrada perante a autarquia como companhia aberta e que no estava,
portanto, habilitada a ofertar publicamente os referidos valores mobilirios, bem como para determinar que
a referida sociedade se abstivesse da prtica de tais atos, sob pena de aplicao de multa cominatria. Em
19 de abril de 2005, o juzo da 28 Vara Cvel concedeu a antecipao de tutela requerida pelo MP/SP, e
determinou a proibio de comercializao dos referidos contratos de investimento coletivo, esclarecendose que referida vedao no abrangia o a atividade de criao de aves desenvolvida pela r. Consta da
referida deciso judicial a vedao divulgao da referida oferta em qualquer veculo de comunicao de
massa, determinando o magistrado tambm a cincia de jornal de grande circulao a respeito. Referidas
vedaes foram apostas at que a r cumprisse todas as determinaes da CVM, tendo o juiz decidido pela
aplicao de multa diria no valor de R$ 500.000,00 em caso de desobedincia. A CVM foi intimada para
se manifestar na qualidade de amicus curiae, mas deixou de faz-lo em razo da anterior impetrao de
mandado de segurana pela r em face do Presidente da autarquia para questionar a ordem consubstanciada
na mencionada Deliberao CVM n474.
243
Conforme mencionado no Captulo II, a proposta de celebrao de compromisso por administrado no
configura confisso de cometimento de infrao administrativa, porm, pode carrear uma confisso de
dvida, por exemplo, em relao a investidores prejudicados, com todas as conseqncias que o
ordenamento jurdico atribui a tal manifestao no que tange reparao de danos.
179
Verifica-se, assim, mais uma razo para a atuao dos demais colegitimados defesa de interesses transindividuais, especialmente dos indivduos
organizados por meio das associaes.
Portanto, verifica-se que nada obsta, ao contrrio, muitas vezes convm, que
a CVM integre o plo ativo da ao coletiva a ser proposta ou j proposta por outro colegitimado. Ou, ainda, da anlise dos instrumentos regulatrios disponveis no caso
concreto, pode resultar deciso da CVM pela propositura de ao coletiva para a busca de
tutela judicial exigida pela situao em questo, caso em que demais co-legitimados, em
tese, tambm podero compor o plo ativo.
Afigura-se possvel tambm situao em que a CVM, aps tomar cincia da
propositura de ao coletiva por outro co-legitimado, concordar com a qualificao dos
fatos e com o pedido de tutela jurisdicional j formulado, tendo e vista o estado do
processo e entendendo no possuir informaes ou argumentos que possam colaborar para
a procedncia do pedido, decide, de forma fundamentada, no ingressar no plo ativo da
demanda. Em tais casos, em geral, a CVM pode atuar na qualidade de amicus curiae,
conforme mencionado no Captulo II.
Por fim, dada a conflituosidade e as demais caractersticas dos interesses
transindividuais, logicamente, possvel que em determinadas situaes a prpria atuao
da CVM na atividade econmica poder ser objeto de demanda coletiva ajuizada pelos
legitimados nos termos do art. 5 da Lei n 7.347/1985, como o Ministrio Pblico e as
associaes244, caso em que a referida autarquia ser includa em seu plo passivo.
244
180
181
182
249
Vide FRONTINI, Paulo Salvador. Ao civil pblica e separao dos poderes do Estado. In: MILAR,
Edis (Coord.). Ao civil pblica: Lei 7.537/1985 15 Anos. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001.
183
250
A respeito do tema, vide acrdo proferido pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no
julgamento do Recurso Extraordinrio RE 201819/RJ, cuja ementa informa que restou afirmada a eficcia
dos direitos fundamentais nas relaes privadas e a aposio dos princpios constitucionais como limites
autonomia privada, decidindo-se que As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no
mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas
fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio
vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos
particulares em face dos poderes privados. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 20 dez. 2007.
251
Explica Ana Prata pela eficcia dos direitos constitucionalmente garantidos tambm no que denomina
domnio negocial interprivado. Assim, afiguram-se limites negativos autonomia privada, que se operam
pela nulidade dos negcios que sejam contrrios a direitos fundamentais. Afirma tambm a autora no
vislumbrar justificativa para que se exclua desta anlise a eficcia positiva dos direitos fundamentais [...]
sempre que qualquer destes se ache posto em causa pela recusa de contratar, ou a sua concretizao
dependa da insero de uma dada clusula no regulamento negocial. In PRATA, Ana. A tutela
constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982. p. 140.
184
SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos administradores de SA: business judgment rule. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2007. p.1-5.
185
186
253
Kazuo Watanabe, em seus comentrios sobre os arts. 81 a 90 da Lei n 8.078/1990, assim se manifestou:
[...] o acesso justia e os correspondentes instrumentos processuais devero ser importantes mais pela
sua potencialidade de uso, pela sua virtualidade, do que pela sua efetiva utilizao. A s existncia de
mecanismos processuais mais eficazes e mais ajustados natureza dos conflitos a serem solvidos dever
fazer com que juntamente com o conjunto de medidas antes enumeradas, a nova mentalidade to almejada
seja efetivamente uma realizada, fazendo com que, ao invs do paternalismo do Estado, tenhamos uma
sociedade civil mais bem estruturada, mais consciente e mais participativa [...] In WATANABE, Kazuo
et al. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, cit., p. 707.
187
CONCLUSO
188
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