INTRODUO
Os direitos indgenas, no Brasil, ainda que tenham sido objeto de preocupao do
legislador desde os tempos em que nosso pas era Colnia de Portugal, s tomaram contorno
constitucional com a Carta de 1934, a qual foi seguida pelas de 1937, de 1946 e de 1967,
todas com a mesma abordagem: os povos indgenas como realidades transitrias, que seriam,
Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso (TCC), apresentado como requisito parcial para obteno
do grau de Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais, na Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS, e aprovado com nota mxima pela Banca Examinadora composta pelo
Prof. Me. Plnio Saraiva Melgar (orientador), Prof. Me. Dilso Domingos Pereira e Prof. Me. Eugnio Facchini
Neto, em 25/06/2012.
2
Acadmica do Curso de Cincias Jurdicas e Sociais da PUCRS. Contato: julia.rmarques@hotmail.com.
MARS de Souza Filho, Carlos Frederico. O Renascer dos Povos Indgenas para o Direito. Curitiba: Juru,
2005, p. 62.
4
CUNHA, Manuela Carneiro da. Os Direitos do ndio: ensaios e documentos. So Paulo: Brasiliense, 1987, p.
212.
Em 1937 instaurado o Estado Novo por Getlio Vargas, e uma nova Constituio
promulgada, a Polaca. Esta Carta conservou o reconhecimento do direito indgena terra,
apenas modificando um pouco os seus termos: Art. 154 Ser respeitada aos silvcolas a
posse das terras em que se achem localizados em carter permanente, sendo-lhes, porm,
vedada a alienao das mesmas.8
A Lei Maior de 1937 suprimiu o artigo que previa a competncia da Unio para legislar
sobre a incorporao dos silvcolas comunho nacional, o que estava diretamente
5
BRASIL. Constituio (1934). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, RJ:
Congresso
Nacional,
1934.
Disponvel
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao34.htm>. Acesso em: 25 mar. 2012.
6
BRASIL. Constituio (1934). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, RJ:
Congresso
Nacional,
1934.
Disponvel
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao34.htm>. Acesso em: 25 mar. 2012.
7
FREITAS JUNIOR, Lus de. A Posse das Terras Tradicionalmente Ocupadas pelos ndios como um
Instituto Diverso da Posse Civil e sua Qualificao como um Direito Constitucional Fundamental.
2010.247 f. Dissertao (Mestrado em Direito Constitucional) Programa de Ps-Graduao em Direito
Constitucional, Universidade de Fortaleza, Cear, Fortaleza, 2010, p. 63.
8
BRASIL. Constituio (1937). Constituio dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, RJ: Congresso
Nacional, 1937. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao37.htm>.
Acesso em: 25 mar. 2012.
relacionado com a estrutura autoritria de poder promovida pelo Estado Novo, em que o
governo tudo podia, ainda que sem o respaldo da vontade popular.9
Com a promulgao da Constituio de 1946, a competncia da Unio para legislar
sobre a incorporao dos ndios comunho nacional voltou a ser matria constitucional,
estando prevista nos seguintes termos: Art. 5 - Compete Unio: (...) XV - legislar sobre:
(...) r) incorporao dos silvcolas comunho nacional.10
Outrossim, a Lei Maior de 1946 manteve o dispositivo referente ao respeito posse dos
indgenas sobre as terras onde se encontrassem permanentemente localizados, impondo aos
ndios a proibio de transferi-las, por qualquer ttulo: Art. 216 Ser respeitada aos
silvcolas a posse das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condio de
no a transferirem. 11
Cabe salientar que, na esteira das Constituies de 1934 e de 1937, a Carta de 1946
exigia a localizao permanente dos ndios sobre as terras como pressuposto para a
configurao do seu direito de posse sobre elas. Essa localizao permanente era entendida
como um pressuposto do passado, ou seja, devia haver uma ocupao da terra desde tempos
imemoriais pela comunidade indgena.12
A Constituio de 1967, promulgada trs anos aps o Golpe Militar de 1964, elaborada
pelo ainda ativo Congresso Nacional, manteve a competncia exclusiva da Unio para legislar
sobre a incorporao dos indgenas comunho nacional, nestes termos: Art. 8 - Compete
Unio: (...) XVII - legislar sobre: (...) o) nacionalidade, cidadania e naturalizao;
incorporao dos silvcolas comunho nacional; 13
No seu art. 186, disps sobre o direito das comunidades indgenas s terras por elas
habitadas, a ainda procedeu a um avano em relao s Constituies anteriores ao garantirlhes o usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas existentes: Art.
186. assegurada aos silvcolas a posse permanente das terras que habitam e reconhecido o
seu direito ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas
9
existentes.14 Dessa forma, explicitou os direitos dos ndios sobre as terras que ocupavam, ao
mesmo tempo em que estabeleceu garantias de eficcia destes direitos, bem como distinguiuos do direito de propriedade.15
oportuno ressaltar que, quando o dispositivo falava em assegurar aos indgenas a
posse permanente das terras que habitam, a contrario sensu das Constituies anteriores, essa
posse permanente devia ser entendida, a partir de ento, como uma garantia para o futuro, no
sentido de propiciar aos grupos indgenas o seu habitat,16 deixando de ser exigido como um
pressuposto referente a uma ocupao passada.
A Constituio de 1967 ainda trouxe em seu texto uma inovao: em seu art. 4, inciso
IV, incluiu as terras ocupadas pelos indgenas entre os bens da Unio: Art. 4 - Incluem-se
entre os bens da Unio: (...) IV - as terras ocupadas pelos silvcolas.17 Essa atribuio da
propriedade Unio (e no aos grupos indgenas) deve ser entendida como uma medida de
proteo adicional aos direitos destas comunidades, pois as suas terras ficavam ipso facto
inalienveis, exceto por autorizao legislativa,18 impedindo, dessa forma, sua alienao pelos
Estados e Municpios, bem como a usurpao realizada pelos posseiros e pelas oligarquias
rurais.19
Em 17 de outubro de 1969, o governo ditatorial do General Costa e Silva outorgou a
Emenda Constitucional n 1, mantendo a propriedade da Unio sobre as terras indgenas (art.
4, IV) e a sua competncia exclusiva para legislar sobre a incorporao dos indgenas
comunho nacional (art. 8, XVII, o). Entretanto, modificou o art. 186 da Carta de 1967,
redigindo-o nestes termos:
Art. 198. As terras habitadas pelos silvcolas so inalienveis nos termos que a lei
federal determinar, a eles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o
seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades nelas
existentes.
1 Ficam declaradas a nulidade e a extino dos efeitos jurdicos de qualquer
natureza que tenham por objeto o domnio, a posse ou a ocupao de terras
habitadas pelos silvcolas.
2 A nulidade e extino de que trata o pargrafo anterior no do aos ocupantes
14
BRASIL. Constituio (1967). Constituio da Repblica Federativo do Brasil. Braslia, DF: Congresso
Nacional, 1967. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao67.htm>.
Acesso em: 27 mar. 2012
15
CUNHA, Andreia. Territrio e Povos Indgenas. 2006. 155 f. Dissertao (Mestrado em Direito Econmico
e Social) Programa de Ps-Graduao em Direito Econmico e Social, Pontifcia Universidade Catlica do
Paran, Curitiba, 2006, p. 35.
16
FREITAS JUNIOR, op. cit., p. 65.
17
BRASIL. Constituio (1967). Constituio da Repblica Federativo do Brasil. Braslia, DF: Congresso
Nacional, 1967. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao67.htm>.
Acesso em: 27 mar. 2012
18
CUNHA, M., op. cit., p. 94.
19
VILLARES, Luiz Fernando. Direito e Povos Indgenas. Curitiba: Juru, 2009, p. 110.
20
BRASIL. Constituio (1967). Emenda Constitucional n 1 de 17 de outubro de 1969. Altera na ntegra o texto
da
Constituio
de
1967.
Braslia,
DF:
1969.
Disponvel
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm>. Acesso em:
31 mar. 2012.
21
FREITAS JUNIOR, op. cit., p. 66.
22
MONTANARI JUNIOR, Isaias. Terra Indgena e a Constituio Federal: Pressupostos Constitucionais para a
Caracterizao das Terras Indgenas. In: XV CONGRESSO NACIONAL DO CONPENDI, 2006, Manaus.
Anais
de
Manaus.
Disponvel
em:
<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/manaus/estado_dir_povos_isaias_montanari_jr.pdf>. Acesso
em: 18 out. 2011.
Constituio
Cidad,
como
ficou
conhecida,
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 855.
ARAJO, Ana Valria. Povos Indgenas e a Lei dos Brancos: o direito diferena. Braslia: Ministrio da
Educao, Secretaria de Educao Continuada, Alfabetizao e Diversidade, LACED/Museu Nacional, 2006, p.
38.
24
assegurar s comunidades indgenas uma existncia mais digna. Assim expe Mrcia Cristina
Altvater Vilas Boas:
Evidente que a nossa Constituio no esgotou todo o contedo dos direitos a que
fazem jus os povos indgenas, mas indiscutvel ter sinalizado de forma salutar um
contedo mnimo necessrio, para que a partir deles viesse o reconhecimento de
outros direitos que direta ou indiretamente decorram daqueles expressamente
previstos nos arts. 231 e 232.25
Dentro desse contedo mnimo de direitos que a Constituio Cidad sinalizou, ela
acabou por revolucionar a relao entre povos indgenas, Estado e sociedade nacional, ao
reconhecer queles, no seu art. 231, sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e
tradies, bem como os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam,
impondo Unio o dever de demarc-las e de proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
Explicitando isso em seu texto, a Carta Magna reconheceu aos ndios o seu direito diferena
cultural e identidade tnica, ou seja, de serem ndios e de assim permanecerem para sempre,
sem qualquer
Esta
concepo sustenta que no possvel comparar sociedades e culturas humanas entre si, no
25
VILAS BOAS, Mrcia Cristina Altvater. Os Povos Indgenas Brasileiros e a Transio Paradigmtica.
Porto Alegre: Nria Fabris, 2012, p. 71.
26
BARRETO, Helder Giro. Direitos Indgenas: vetores constitucionais. Curitiba: Juru, 2005, p. 104.
27
RODRIGUES, Maria Guadalupe Moog. Indigenous Rights in Democratic Brazil. Human Rights Quarterly,
Baltimore, v. 24, n. 2, p. 487, maio 2002.
10
sentido de se afirmar que uma mais evoluda em relao a outra, porquanto cada qual
apresenta modos de viver e de pensar altamente complexos e constitudos de inmeras
singularidades, s podendo ser descritas por conceitos prprios. Dessa forma, os povos
indgenas brasileiros passam a ser reconhecidos como realidades culturalmente diferentes,
com formas prprias de organizao e de desenvolvimento, e no mais como uma sociedade
atrasada, fadada transitoriedade e, posteriormente, assimilao.28
nesse contexto terico que surge a Constituio de 1988, afirmando o direito dessas
comunidades de serem e permanecerem culturalmente diferentes do resto da sociedade
nacional, sem qualquer condio ou termo, abandonando definitivamente a concepo
integracionista.
Dessa forma, garantindo o direito dos povos indgenas sua diferena cultural e sua
identidade tnica, a Carta Magna inaugura o paradigma da interao, baseado em uma relao
de horizontalidade entre as comunidades indgenas e a sociedade envolvente, na qual ambas
podem interagir entre si em condies de igualdade.29 O indivduo ou o grupo aos quais no
se reconhece suas especificidades culturais ou tnicas jamais ser capaz de reconhecer sua
prpria identidade, sendo colocado, assim, margem da sociedade, e, por conseguinte, no
podendo relacionar-se igualitariamente com esta.30
2 DIREITOS DOS POVOS INDGENAS TERRA NA CONSTITUIO FEDERAL
DE 1988
2.1 DIREITOS DOS POVOS INDGENAS TERRA E SEUS PRESSUPOSTOS
CONSTITUCIONAIS
A questo da terra o ponto central dos direitos constitucionais dos povos indgenas,
pois adquire carter de sobrevivncia fsica e cultural para eles.31 Diferentemente da
sociedade ocidental e capitalista, para os ndios a terra no apenas o espao fsico que
habitam, elemento de sua espiritualidade, onde seus ancestrais repousam e onde se
assentam suas crenas. uma singular relao de reciprocidade, em que o ndio, vendo-se
28
11
como parte integrante da natureza e da terra, faz desta elemento essencial para sua prpria
existncia.
Por essa razo, a Constituio Federal de 1988, alm de reconhecer aos povos indgenas
a sua organizao social, lnguas, crenas e tradies, tambm garante a essas populaes os
direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, tendo em vista que seus
direitos diferena cultural e identidade tnica s sero assegurados se lhes forem
garantidos seus direitos territoriais. No por outro motivo que o extermnio de milhares de
ndios e o desaparecimento de inmeras comunidades tm sua causa no apenas na violncia
imediata contra eles praticada mas tambm na violncia mediata da subtrao de seus
territrios.32
Dessa forma, a Constituio Federal de 1988 assegura os direitos indgenas terra em
quatro dispositivos, estando o ncleo desses direitos e as garantias deles decorrentes
expressamente estabelecidos no art. 231 e seus sete pargrafos. O caput desse dispositivo
assim determina: So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas,
crenas e tradies, e os direitos originrios s terras que tradicionalmente ocupam,
competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
O caput do art. 231 revela os dois pressupostos constitucionais que configuram e do
contedo aos direitos dos povos indgenas terra, quais sejam, a originariedade dos direitos
(direitos originrios) e a tradicionalidade da ocupao (terras que tradicionalmente ocupam).
O primeiro o pressuposto constitucional que legitima os direitos indgenas terra, e o
segundo o pressuposto atravs do qual tais direitos se revelam.33
O reconhecimento constitucional da originariedade desses direitos significa que eles so
congnitos e anteriores formao do prprio Estado brasileiro, assentando-se no fato de que
os ndios j habitavam o que hoje o territrio nacional muito antes da chegada dos primeiros
europeus colonizadores.34 Com isso, a nossa Carta Magna acolheu o indigenato, um instituto
jurdico luso-brasileiro, cuja origem encontra-se nos primeiros tempos da Colnia, quando o
Alvar de 1 de abril de 1680, posteriormente confirmado pela Lei de 6 de julho de 1755,
32
LOBO, Luiz Felipe Bruno. Direito Indigenista Brasileiro: Subsdios sua Doutrina. So Paulo: LTr, 1996,
p. 44-45.
33
FREITAS JUNIOR, op. cit., p. 83.
34
MACHADO, Costa (Org.); FERRAZ, Anna Candida da Cunha (Coord.). Constituio Federal Interpretada.
Barueri: Manole, 2011, p. 1230.
12
afirmou que, nas terras outorgadas a particulares em sesmarias, sempre seria reservado o
direito dos ndios sobre elas, uma vez que so seus primrios e naturais senhores.35
De acordo com a teoria do indigenato, os direitos indgenas terra so inatos, ou seja,
existentes a partir do nascimento de cada indgena, no se submetendo a legitimao e
registro posterior, uma vez que reconhecidos como existentes anteriormente formao do
Estado brasileiro, e, obviamente, do prprio ordenamento jurdico ptrio, ao passo que os
direitos de outros, no-ndios, decorrentes da ocupao, so adquiridos ao longo da vida, e
estes sim sujeitos a posterior legitimao e registro.36
Os direitos originrios dos ndios recaem sobre as terras tradicionalmente ocupadas por
eles. A fim de evitar interpretaes distorcidas que pudessem descaracterizar tais terras como
verdadeiros territrios de um povo, o legislador constituinte detalhou e especificou o conceito
de terras tradicionalmente ocupadas,37 assim dispondo no 1 do art. 231 da Constituio
Federal:
1. So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios aquelas habitadas em carter
permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis
preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a
sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.
Dessa forma, terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios um conceito jurdico que
rene quatro situaes complementares, todas necessrias e nenhuma suficiente sozinha,
tomadas segundo os usos, costumes e tradies de cada povo:
a) as habitadas pela
13
39
SILVA, Lsaro Moreira da. O Reconhecimento dos Direitos Originrios dos ndios sobre suas Terras
Tradicionais na Constituio Federal de 1988 e a Extenso do Conceito de Terras Indgenas Tradicionalmente
Ocupadas. Revista Jurdica Unigran, Dourados, v. 6, n. 11, p. 150, jan./jul. 2004.
40
BARBOSA, op. cit., p. 94.
41
BARBOSA, loc. cit.
42
MONTANARI JUNIOR, op. cit.
14
Contudo, essa garantia possui duas excees: casos de catstrofe ou de epidemia que
ponham em risco as populaes indgenas e casos de interesse da soberania do Pas. Na
primeira situao, o presidente pode ordenar diretamente a remoo, porm, dever haver
verificao e anuncia posterior do Congresso Nacional (ad referendum), e, na segunda
situao, a remoo s possvel aps deliberao do Congresso Nacional. Note-se que, em
qualquer dos casos, garantido s comunidades indgenas o seu retorno imediato logo que o
risco haja cessado.
43
44
15
Note-se que o direito ao usufruto exclusivo recai apenas sobre as riquezas do solo, dos
rios e dos lagos, excluindo dessa regra os potenciais de energia hidrulica e as riquezas
minerais, que, de acordo com o art. 176, caput, da Constituio Federal, constituem
propriedade distinta da do solo, para fins de explorao e aproveitamento. o que dispe o
3 do art. 231:
3. O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a
pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados
com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficandolhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei.
SANTOS. Roberto A. O. A Parceria Agrcola em Terras Indgenas. In SANTILLI, Juliana (Org.). Os Direitos
Indgenas e a Constituio. Porto Alegre: Fabris, 1993, p. 182.
16
17
Por fim, uma das mais importantes garantias encontra-se no 6 do art. 231, que trata da
nulidade e extino de atos que prejudiquem os direitos dos povos indgenas terra:
6. So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por
objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a
explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes,
ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei
complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou aes
contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao
de boa-f.
De acordo com esse dispositivo, so nulos e extintos os atos de terceiros no-ndios que
prejudiquem os direitos indgenas de posse permanente e de usufruto exclusivo sobre as terras
que tradicionalmente ocupam, uma vez que tais direitos so originrios e, por isso, anteriores
a quaisquer outros atos de ocupao. Entretanto, essa garantia no absoluta, porquanto
admite exceo em um caso: quando houver relevante interesse pblico da Unio, segundo o
que dispuser lei complementar. Porm, deve-se atentar para o fato de que esta lei ainda no
foi criada, logo, a regulamentao de validade e extino desses atos irrestrita.49
De qualquer forma, quando nulo e extinto um ato perpetrado contra os direitos
territoriais indgenas, no existe direito de ao ou direito indenizao contra os ndios, suas
comunidades ou organizaes que lhes representem, porquanto estes no so acionveis.
Todavia, contra a Unio, a quem cabe a propriedade e o dever de proteo sobre as terras
tradicionalmente ocupadas, o direito de ao e o direito de indenizao so possveis no caso
de benfeitorias derivadas da ocupao de boa-f pelos posseiros.50
2.2 DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS
O caput do art. 231 da Constituio Federal, em sua parte final, impe Unio o dever
de demarcar as terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas, bem como de proteger e
fazer respeitar todos os seus bens: So reconhecidos aos ndios sua organizao social,
costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios s terras que tradicionalmente
ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
Do dispositivo constitucional infere-se que, quando uma determinada sorte de terras
tradicionalmente ocupada pelos ndios, ou seja, respeita os elementos do 1 do art. 231, so
reconhecidos os seus direitos originrios sobre elas, surgindo para a Unio a obrigao de
demarc-las.
49
50
18
19
N TIs
Extenso (hectares)
125
9.964
842.022
130 (19,32%)
851.986 (0,76%)
Identificada
25 (3,71%)
2.822.857 (2,50%)
Declarada
69 (10,25%)
4.888.944 (4,34%)
Reservada
20
106.229
Homologada
30
5.549.675
399
98.471.415
449 (66,72%)
104.127.319 (92,40%)
673 (100%)
112.691.106 (100%)
Em identificao
Com restrio de uso a no ndios
Total
Total
Total Geral
Da anlise desses dados, conclui-se que, embora a Unio ainda esteja em mora com seu
dever constitucional de demarcao das terras indgenas,
55
20
58
ARAJO, Ana Valria e LEITO, Srgio. Direitos Indgenas: avanos e impasses ps-1988. In SOUZA
LIMA, Antonio Carlos; BARROSO-HOFFMANN, Maria. Alm da Tutela: bases para uma nova poltica
indigenista III. Rio de Janeiro: Contra Capa/LACED, 2002, p. 29.
59
DAALARI, Dalmo de Abreu . A Raposa Serra do Sol e os direitos constitucionais no Brasil. In MIRAS, Julia
Trujillo; GONGORA, Majo Fvero; MARTINS, Renato e PATEO, Rogrio Duarte do. Makunaima Grita!
Terra Indgena Raposa Serra do Sol e os Direitos Constitucionais no Brasil. Rio de Janeiro: Azougue, 2009, p.
17-18.
21
60
INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL. Povos Indgenas do Brasil. De Olho nas Terras Indgenas. Disponvel em:
<http://ti.socioambiental.org/#!/terras-indigenas/3835>. Acesso em: 12 maio 2012.
61
FREITAS JUNIOR, op. cit., p. 158.
62
MOTA, Carolina e GALAFASSI, Bianca. A demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol: processo
administrativo e conflitos judiciais. In MIRAS, Julia Trujillo; GONGORA, Majo Fvero; MARTINS, Renato e
PATEO, Rogrio Duarte do. Makunaima Grita! Terra Indgena Raposa Serra do Sol e os Direitos
Constitucionais no Brasil. Rio de Janeiro: Azougue, 2009, p. 92.
63
KAYSER, op. cit., p. 403.
22
23
fundamentos encontram-se no Voto-condutor do Ministro Carlos Ayres Britto, bem como nas
dezenove salvaguardas propostas pelo Ministro Menezes Direito.
Analisando o Voto-condutor, possvel observar que, para se chegar ao julgamento do
caso concreto da demarcao da Raposa Serra do Sol, foram examinados quatro temas de
pertinncia fundamental para a questo indgena no Brasil hoje: a relao das comunidades
indgenas com a sociedade brasileira, o status jurdico das terras indgenas, as regras
68
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Petio n 3.388/RR. Requerente: Affonso Botelho Neto. Requerido:
Unio. Relator: Ministro Carlos Ayres Britto. Braslia, DF, 19 de maro de 2009. Dirio de Justia Eletrnico,
Braslia,
DF,
30
mar.
2009.
Disponvel
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=612760>. Acesso em: 14 maio de 2012.
69
O resumo da parte dispositiva foi realizado com base no Acrdo da Petio n 3.388.
24
25
em que so conceituados pela prpria Carta Magna no 1 do art. 231, verdadeiro carter
territorial para as etnias que neles habitam, no sentido de constituir pressuposto essencial para
a prpria sobrevivncia fsica e cultural de um determinado grupo de pessoas, no caso, os
indgenas.
Em relao s regras constitucionais para a demarcao de terras indgenas,
aproximando-se do cerne da questo objeto do julgamento, o Relator prev quatro marcos
para coordenar a sua realizao, que do seu contedo positivo.
O primeiro o marco temporal da ocupao, segundo o qual, para incidirem os direitos
dos ndios sobre determinada poro de terras, deve-se verificar a sua ocupao tradicional na
data da promulgao da Constituio Federal (5 de outubro de 1988), no havendo que se
considerar ocupao anterior ou posterior.
Neste ponto especfico, deve ser feita uma crtica em relao a tal posicionamento do
Supremo Tribunal Federal: ao considerar a ocupao tradicional apenas como aquela que se
verifica no dia 5 de outubro de 1988, aberta uma lacuna para a no efetivao dos direitos
das comunidades indgenas que foram expulsas e espoliadas de suas terras, por meio de
violncia fsica ou moral, antes dessa data. Estipular tal marco temporal , infelizmente,
ignorar o fato de que muitos grupos indgenas que atualmente pleiteiam seus direitos no
esto ocupando suas terras em virtude de terem sido outrora expulsos, o que no pode, de
forma alguma, retirar-lhes seus direitos constitucionais sobre estas reas. 71
O segundo marco o da tradicionalidade da ocupao, o qual, segundo o Relator,
significa que a ocupao tradicional deve possuir carter de permanncia, mas tambm deve
caracterizar-se pelo modo cultural prprio como cada etnia relaciona-se com a terra, de
acordo com seus costumes e sua cosmoviso.
O terceiro marco o da concreta abrangncia fundiria e da finalidade prtica da
ocupao, o qual diz respeito s quatro condies que conceituam as terras indgenas
tradicionais e que esto previstas no 1 do art. 231 da Constituio, extraindo-se do Votocondutor que o referido dispositivo constitucional possui duas funes, quais sejam, a de
determinar quais espaos territoriais devem ser considerados na demarcao de uma terra
indgena, e a de estabelecer a finalidade prtica da demarcao dessa rea. Segundo o Voto,
estas caractersticas/finalidades previstas no art. 231, 1, fazem com que a posse indgena
sobre as terras tradicionais seja um instituto fundamentalmente diferente da posse civilista,
71
26
porquanto naquela a terra deixa de ser mero objeto como nesta, e passa a ganhar a conotao
de um ente em que os indgenas desenvolvem seus usos, costumes, tradies culturais e
religiosas.72
O quarto marco o do princpio da proporcionalidade, que significa levar em conta, no
ato demarcatrio, aquilo que necessrio e imprescindvel para assegurar s comunidades
indgenas a sua dignidade humana, e no apenas a sua sobrevivncia fsica, devendo ser
interpretado sempre de acordo com o universo simblico do indgena.
Por fim, antes de adentrar especificamente no caso da terra indgena Raposa Serra do
Sol, no Voto examinado o tema que constitui a grande controvrsia nos autos da ao
popular: o modelo de demarcao das terras indgenas, se contnua ou em ilhas.
O Supremo reconhece que a demarcao contnua de terras indgenas (sem
fragmentaes territoriais) a nica forma de se viabilizar os quatro imperativos
constitucionais presentes no 1 do art. 231 da Carta Magna, bem como de efetivar os direitos
originrios dos ndios posse permanente e ao usufruto exclusivo dos recursos naturais destas
reas. Ademais, a Corte afirma que, alm de contnua, a demarcao deve ser realizada de
forma monotnica ou intratnica, para que cada etnia tenha para si uma poro de terras em
que possa desenvolver-se conforme sua prpria cultura, excluindo da demarcao os espaos
fundirios entre um grupo e outro, inclusive com o intuito de evitar aproximao demasiada
entre comunidades inimigas ou grandes vazios demogrficos.
Porm, a demarcao
intertnica admitida se, no plano dos fatos, for observado que diferentes etnias convivem e
circulam harmoniosamente umas nos espaos das outras, sem que isso gere conflitos.
Por derradeiro, chega-se deciso do caso concreto acerca da demarcao da terra
indgena Raposa Serra do Sol.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a rea em uma extenso contnua de 1.747.464
hectares como de ocupao tradicional pelas etnias indgenas que nela habitam (Ingarik,
Makuxi, Patamona, Taurepang e Wapixana), nos termos do 1 do art. 231 da Constituio
Federal. Declarando a tradicionalidade da ocupao da Raposa Serra do Sol, a Suprema Corte
reconheceu que sobre elas incidem os direitos indgenas originrios de posse permanente e de
usufruto exclusivo das riquezas existentes em seu solo, rios e lagos, conforme preconiza o art.
231, caput e 2, da Constituio Federal.
72
MENDES, Gilmar Ferreira. O domnio da Unio sobre as terras indgenas: o Parque Nacional do Xingu.
Braslia: Ministrio Pblico Federal, 1988, p. 58.
27
Nessa toada, nos termos do 6 do art. 231 da Constituio Federal, declarou nulas as
titulaes conferidas pelo INCRA a no-ndios nessa rea, bem como invlidas a ocupao da
Fazenda Guanabara e a posse dos rizicultores privados que a exploravam, reconhecendo a
prevalncia dos direitos originrios indgenas sobre todos estes atos.
A Suprema Corte confirmou que a demarcao em modelo contnuo se deu em
conformidade com todas as coordenadas constitucionais, no padecendo de quaisquer
nulidades, pois obedeceu ao marco temporal da data da promulgao da Constituio Federal
de 1988, da tradicionalidade da ocupao, da abrangncia fundiria e da finalidade prtica,
bem como atendeu ao princpio da proporcionalidade extensiva. Outrossim, admitiu para esse
caso especfico a demarcao intertnica, tendo em vista que as etnias Ingarik, Makuxi,
Wapixana, Patamona e Taurepang convivem na regio sem conflitos armados h, pelo menos,
150 anos, possuem uma lngua de tronco comum, alm de cultivarem entre si intensas
relaes de trocas e unies exogmicas, no lhes causando qualquer prejuzo essa forma de
demarcao.
Assim, foi declarada a constitucionalidade da demarcao contnua da terra indgena
Raposa Serra do Sol, contudo, devendo ser observadas dezenove salvaguardas que dizem
respeito, resumidamente, ao direito de usufruto das comunidades indgenas sobre as terras
tradicionalmente ocupadas, a questes ligadas soberania nacional e ao meio-ambiente, bem
como ao processo de demarcao das terras indgenas.73
A grande parte das condicionantes j esto previstas, explcita ou implicitamente, no
prprio texto da Constituio Federal, algumas de carter protetivo, e outras enquadrando-se
nas excees previstas s garantias constitucionais, como aquela que afirma que o usufruto
exclusivo das comunidades indgenas sobre o solo, os rios e lagos relativizado sempre que
houver relevante interesse pblico da Unio, o que est implcito no 6 do art. 231 da Carta
Magna. Outras condicionantes no constam do texto da Constituio Federal, e constituem
situaes prejudiciais concreo dos direitos indgenas territoriais, como, por exemplo,
aquela que veda a ampliao de terras indgenas j demarcadas, que pode vir a ser um
impedimento para que a Unio corrija erros passados em outras demarcaes, em que os
direitos indgenas terra no tenham sido efetivamente protegidos e resguardados.
De qualquer forma, a grande polmica gerada pela estipulao dessas dezenove
73
YOKOYA SIMONI, M.. O reconhecimento dos direitos dos povos indgenas sob a perspectiva internacional e
a brasileira. Boletim Meridiano 47, Braslia, Vol. 10, N. 105, ago. 2010, p. 41. Disponvel em:
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28
74
29
deve submeter-se, porquanto muitas delas, como j visto, representam um grave retrocesso
para a questo indgena no Brasil.
Dessa forma, o julgamento do Supremo Tribunal Federal trouxe grandes contribuies
para a causa indgena no Brasil, ao reconhecer o carter de direito humano fundamental que a
garantia da terra adquire para os indgenas, embora tambm tenha apresentado algumas
regresses no tocante interpretao e aplicao de determinados pontos das normas
constitucionais. De todo modo, a deciso do Supremo Tribunal Federal no tem carter
vinculante em relao a futuras decises relativas a esse assunto, mas com certeza constitui-se
em um precedente jurisprudencial com grande fora interpretativa para futuros julgamentos
que tenham os direitos indgenas terra como objeto.
Assim, a partir desse caso emblemtico e do entendimento eminentemente protetivo e
humanitrio da Suprema Corte, espera-se do Poder Judicirio, que at ento possua uma
tradio conservadora e retrgrada em relao s causas indgenas, um novo rumo em seu
posicionamento, de maneira mais compatvel com as prprias normas constitucionais,
reconhecendo a natureza especialssima dos direitos indgenas terra.
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