Semana 15 - Prova e Sucedâneo de Prova No Processo Penal Brasileiro

Prova e sucedneos de prova no processo penal
brasileiro
UnknownPROVA
E SUCEDNEOS DE PROVA NO PROCESSO PENAL

BRASILEIRO
Revista Brasileira de Cincias Criminais | vol. 65 | p. 175 | Mar / 2007

Doutrinas Essenciais Processo Penal | vol. 3 | p. 253 | Jun / 2012
DTR\2007\189
___________________________________________________________________________________________
Antonio Magalhes Gomes Filho
Professor Titular de Processo Penal da USP
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar
Professor Doutor de Processo Penal da USP
rea do Direito: Geral
Resumo: O presente texto analisa a distino doutrinria entre prova e sucedneo de
prova. H preocupao em distinguir os meios de provas tpicos, para os quais so
previstos um procedimento probatrio, dos meios de provas atpicos, seja porque no
previsto pelo legislador, seja porque, embora nominados em lei, no h previso de
procedimento probatrio especfico. O texto tambm analisa as hipteses em que,
buscando superar bices e vedaes probatrias, se procura substituir um meio de prova
tpico por outro meio de prova tpico, bem como as situaes em que se altera o rito
probatrio e se procura justificar a produo de tal prova irritual, considerando-a,
equivocadamente, uma prova atpica. A distino entre elementos de informao
colhidos durante a fase de investigao prvia, e meios de prova, que devem ser
produzidos em contraditrio e na presena do juiz fundamental para a considerao do
valor do inqurito policial e a conseqncia da sentena penal que se basear,
exclusivamente, em tais elementos. Finalmente, h especial ateno para a prova por
videoconferncia e a denominada testemunha "sem rosto".
Palavras-chave: Meios de prova - Procedimento probatrio - Provas atpicas - Valor do
inqurito policial - Prova por videoconferncia - Testemunhas sem rosto
Abstract: This present text analyzes the doctrine distinction between evidence and
substitute evidence. There is a preoccupation in distinguishing the means of typical
evidences, for which a probative proceeding is foreseen, of the means of atypical
evidences, that is, because it is not foreseen by the legislator. Even though they are
denominated in the law, a specific probative proceeding is not foreseen. The text also
analyzes the hypotheses, seeking to overcome probative hindrances and bars. The
tentative is to substitute a mean of typical evidence by another mean of typical
evidence, as well as the situations in which the probative ritual is altered. The tentative
is also to justify the production of such irritual evidence, considering it, wrongly, an
atypical evidence. The distinction between elements of gathered information during the
prior investigation phase and means of evidence, which should be produced
contradictory and in the presence of the judge, is fundamental for the consideration of
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the importance of police investigation and the consequence of the criminal sentence
which are, exclusively, based on such elements. Finally, special attention is given to the
evidence of videoconference and the denominated witness "without a face".
Keywords: Mans of evidence - Probative proceeding - Atypical evidence - Importance
of police investigation - Videoconference evidence - Witnesses without a face
Sumrio:
1.Introduo - 2.Dos meios de prova tpicos no Cdigo de Processo Penal Brasileiro 3.Do procedimento probatrio nas provas atpicas - 4.A substituio de um meio
probatrio por outro - 5.Dos elementos de informao produzidos na fase de
investigao preliminar - 6.Das provas produzidas na fase intermediria do processo 7.Do valor dos elementos de informao produzidos na fase da investigao preliminar 8.Da prova por videoconferncia - 9.Das testemunhas "sem rosto" - 10.Bibliografia
1. Introduo
Tanto na linguagem comum, filosfica ou cientfica, como na terminologia jurdica, o

termo prova sabidamente polissmico, designando aspectos diversos do vasto campo
de operaes do intelecto na busca e na comunicao do conhecimento verdadeiro.
Disso resultam inmeras confuses e desentendimentos, motivados muitas vezes pela
falta de clareza com que o vocbulo utilizado, sobretudo no mbito do processo
judicial, em que a atividade probatria tem como objetivo a persuaso do julgador sobre
a realidade dos fatos em que se fundamentam as pretenses das partes. Da a
necessidade de se estabelecer, do modo mais preciso possvel, o significado atribudo
expresso prova nas variadas situaes em que empregada no discurso jurdico.
Exemplo dessa preocupao a distino doutrinria entre prova e sucedneo de prova
usada para sublinhar que, em certos casos, diante da ausncia ou insuficincia de
elementos de informao resultantes da prtica dos chamados meios de prova instrumentos disciplinados pelo legislador para produo dos dados probatrios -,
conhecimentos outros, obtidos de forma diversa, possam ser considerados na formao
do convencimento judicial.
No cabe aqui discutir a validade da apontada distino, at porque isso demandaria
uma anlise mais aprofundada sobre o conceito e os limites do livre convencimento, mas
apenas trazer considerao dos participantes das XX Jornadas de Iberoamericanas de
Direito Processual algumas informaes sobre as caractersticas e tendncias atuais do
sistema brasileiro, seguindo, na medida do possvel, as diretrizes fixadas pelo RelatorGeral.
2. Dos meios de prova tpicos no Cdigo de Processo Penal Brasileiro
O Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8) Brasileiro, editado em 1941, no disciplina de

forma sistemtica os meios de prova.
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Com efeito, no seu ttulo VII, que versa sobre a prova, aps um captulo dedicado s
"disposies gerais" (cap. I, arts. 155 a 157), seguem-se captulos sobre o "exame de
corpo de delito e percias em geral" (arts. 158 a 184), o "interrogatrio do acusado"
(arts. 185 a 196), a "confisso" (arts. 197 a 200), as "perguntas ao ofendido" (art. 201),
as "testemunhas" (arts. 202 a 255), o "reconhecimento de pessoas ou coisas" (arts. 226
a 228), a "acareao" (arts. 229 e 230), os "documentos" (arts. 231 a 238), os "indcios"
(art. 239) e a "busca e apreenso" (arts. 240 a 250). No h, portanto, uma distino
entre "meios de prova", "meios de investigao" e outros procedimentos probatrios.
Assim, por exemplo, o interrogatrio do acusado (arts. 185 a 196), embora previsto no
ttulo da prova, em face da previso constitucional do direito ao silncio (art. 5., LXIII),
constitui, na verdade, meio de defesa. 2
Do mesmo modo, a confisso. Embora seja tradicionalmente catalogada entre os meios
de prova e assim seja considerada, de forma quase unnime, pela doutrina, 3tal no nos
parece. A confisso o resultado de uma declarao de vontade que deve ser
formalizada, podendo ser realizada dentro ou fora do processo. Assim, a confisso
extrajudicial dever ser consubstanciada em algum documento, e ser este documento o
meio de prova produzido no processo e no a prpria confisso. J a confisso judicial
ocorre em sede de interrogatrio, no sendo, portanto, um meio de prova, mas o
resultado eventual do interrogatrio. Neste caso, o meio de prova, para aqueles que
assim o consideram, ser o prprio interrogatrio. 4
O indcio tambm no , em si, um meio de prova. 5Indcio um fato provado que
permite, por um raciocnio indutivo-dedutivo, concluir pela existncia de um outro fato.
6
O indcio o ponto de partida, do qual o juiz realiza um processo mental que permite
concluir pela existncia de outro fato. A partir do indcio, isto , do fato provado, passase ao factum probandum, por meio de um raciocnio indutivo-dedutivo. 7
Finalmente, a busca e apreenso no um meio de prova, mas uma medida cautelar
visando a assegurar a produo de prova. 8Trata-se do que o CPP (LGL\1941\8) italiano
de 1988 denominou de meio de investigao de prova. 9O mesmo ocorre em relao
interceptao das comunicaes telefnicas, disciplinada na Lei 9.296/96. 10
Alm do mais, o rol constante do referido ttulo no taxativo. Deve ser lembrado,
ainda, que a chamada "reproduo simulada dos fatos" (art. 7., do CPP (LGL\1941\8)),
providncia igualmente destinada a obter elementos de prova, que est tratada em outra
sede.
3. Do procedimento probatrio nas provas atpicas
A despeito da existncia de um elenco de provas tpicas no Cdigo de Processo Penal

(LGL\1941\8), tal rol, como j observado, no taxativo.
O art. 332, do CPC (LGL\1973\5) estabelece que "todos os meios legais, bem como os
moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar
a verdade dos fatos em que se funda a ao ou a defesa". Embora no haja um
dispositivo semelhante no Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8), 11h consenso de que
tambm no vigora no campo penal um sistema rgido de taxatividade dos meios de
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prova, sendo admitida a produo de provas no disciplinadas em lei, desde que

obedecidas determinadas restries. 12Alis, ao menos por analogia (art. 3., do CPP
(LGL\1941\8)), a regra processual civil pode ser utilizada no campo penal.
Assim, tem sido lembrada como hiptese de prova atpica, no processo penal, a inspeo
judicial (art. 3., do CPP (LGL\1941\8) c/c arts. 440 a 443, do CPC (LGL\1973\5)).
Todavia, parece mais adequado considerar tal meio de prova como sendo uma prova
tpica, embora prevista expressamente apenas no campo processual civil. Tanto que se,
por fora da analogia, for aplicada no processo penal, dever seguir o procedimento
probatrio previsto na lei processual civil.
Por outro lado, com relao prova pericial, h regras gerais para as percias e, em
especial, para o exame de corpo de delito (Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8), art.
158 a 161, art. 167, art. 170, e art. 176 a 184). H, tambm, a previso de algumas
percias especficas: autpsia (art. 162 a 166), exame de leses corporais (art. 168),
exame do local do crime (art. 169), percia sobre destruio ou rompimento de obstculo
a subtrao da coisa, ou por meio de escalada (art. 172), percia no crime de incndio
(art. 173), exame para o reconhecimento de escritos (art. 174), exame dos
instrumentos do crime (175). Nesses ltimos casos, h regras genricas sobre as
percias, em especial sobre seu objeto, sem que haja, contudo, uma disciplina especfica
do procedimento probatrio a ser aplicado, seguindo-se a disciplina das percias em
geral.
No campo da prova pericial, em razo dos avanos dos meios tecnolgicos, tm surgido
diversas modalidades de percias no previstas ou disciplinadas pelo Cdigo de Processo
Penal (LGL\1941\8).
Um exemplo a percia de voz, para comprovao da autoria do dilogo objeto de
interceptao telefnica, nos casos em que o interlocutor nega ter participado da
conversa. Outra prova pericial que tem sido utilizada com freqncia o exame de DNA,
para a comparao de material gentico do acusado, com material gentico encontrado
no corpo (p. ex: smen, nos crimes sexuais) ou nas vestes da vtima (p. ex.: sangue ou,
at mesmo, pedaos de pele do agressor). Nos denominados "crimes de internet"
costuma haver realizao de percias nos discos rgidos dos computadores, para
comprovao da prtica de delitos (como, por ex: ameaas cometidas por e-mail, ou
invases a computadores de instituies bancrias para realizao de transferncias de
valores dos correntistas, ou ainda crimes sexuais, em especial, pedofilia, na rede
mundial de computadores).
Em todas estas percias sem procedimento probatrio especfico, seguem-se as regras
gerais do Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8), em especial aquelas sobre o exame
de corpo de delito. Assim, a percia realizada por peritos oficiais ou, no caso de peritos
no oficiais, por pessoa idnea que presta compromisso (art. 159, 1. e 2.), faz-se a
apresentao do laudo com descrio minuciosa do objeto a ser periciado e respostas
aos quesitos formulados pelo prprio juiz ou pelas partes (art. 160, caput), com a
possibilidade de formulao de quesitos complementares e, at mesmo, de determinao
de realizao de nova percia (art. 180), etc.
Passando a outro meio de prova, quanto ao reconhecimento de coisas h previso de tal
procedimento probatrio no Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8), sem haver,
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contudo, uma disciplina especfica. O art. 227 limita-se a prever que, "no
reconhecimento de objetos, proceder-se- com as cautelas estabelecidas no artigo
anterior, no que for aplicvel". H um aproveitamento, parcial e adaptado, do
procedimento probatrio do reconhecimento pessoal.
Finalmente, um meio de prova atpico que costuma ser utilizado no processo penal a
chamada "reconstituio do crime". Em verdade, h um nico dispositivo, na disciplina
no inqurito policial, em que prevista a possibilidade de a autoridade policial "proceder
reproduo simulada dos fatos" (art. 7.). Ou seja, em relao a tal meio de prova h,
apenas, sua nominao no Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8). No h, porm,
disciplina legal do procedimento probatrio a ser adotado na realizao da "reproduo
simulada dos fatos". Nesse ltimo sentido, pois, trata-se de uma prova atpica, ao menos
quanto ao procedimento probatrio.
Em suma, tanto em relao s percias em espcie, quanto em relao ao
reconhecimento de pessoas, h previso do meio de prova, embora no haja uma
disciplina especfica do procedimento probatrio a ser seguido, adaptando-se o
procedimento de meios de provas semelhantes. J quanto "reconstituio do crime",
h apenas a nominao de tal meio de prova, sem qualquer indicao do procedimento
probatrio.
Em se entendendo que o meio de prova atpico aquele que no est previsto no
ordenamento jurdico e para o qual no h um procedimento probatrio especfico,
diante do quadro acima exposto, parece difcil mencionar um meio de prova atpico que
possa ser utilizado no processo penal brasileiro. At porque, como visto, no nico caso
em que se aponta omisso do Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8) - o da inspeo
judicial - possvel supri-la com a integrao da previso constante na legislao
processual civil.
Por outro lado, tambm no est contemplado no Cdigo de Processo Penal
(LGL\1941\8) qualquer procedimento probatrio genrico que possa ser aplicado para
todos os casos em que no h uma disciplina expressa para a realizao da prova.
Mas, se alvitrada a hiptese de utilizao de novos recursos tcnicos e cientficos para
obteno de elementos de prova, nada impede que sejam aplicados procedimentos j
existentes, por analogia. Foi o que sucedeu, por exemplo, ao tempo em que no estava
ainda disciplinada no Brasil a interceptao das comunicaes telefnicas. Nos casos em
que se podia entender como admissvel a prova resultante desse recurso tcnico,
recorria-se ao procedimento da busca e apreenso, pois a interceptao nada mais visa
do que a apreenso, no de uma carta ou documento, mas dos elementos fonticos que
formam a conversa telefnica. Depois, para a introduo da prova assim obtida ao
processo, aplicava-se o procedimento relativo prova documental, uma vez que as fitas
gravadas constituem documento, em sentido amplo. 13
4. A substituio de um meio probatrio por outro
No que se refere substituio de um meio de prova por outro, procuraremos destacar

situaes comuns na prxis forense brasileira, em que se utiliza o procedimento
probatrio de um meio de prova especfico, substituindo-o por outro meio de prova
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diverso.
O primeiro caso, muito comum, a substituio de depoimento oral de uma testemunha
pela juntada de um documento em que se consubstanciam suas declaraes prestadas
anteriormente. Outra situao freqente o chamamento do co-ru feito
extrajudicialmente, em que se procura substituir as declaraes que deveriam ser
prestadas oralmente, com possibilidade de submet-las ao contraditrio das partes, por
uma simples juntada de documento. Finalmente, na chamada testemunha de "ouvir
dizer" se pretende substituir a fonte primria da informao, por uma fonte secundria
ou de segunda mo, que inviabiliza o exerccio do contraditrio, fundamental para a
produo da prova oral. Neste caso, porm, h a substituio de um testemunho
genuno por um testemunho indireto.
H tambm outras situaes que trataremos como substituio de um meio de prova,
que consistem, tecnicamente, na supresso de parte de um procedimento probatrio
tpico ou na alterao de atos desse procedimento por outros atos semelhantes, sem que
haja previso ou autorizao legal. So os casos do reconhecimento fotogrfico e do
apontamento do acusado em audincia, como deturpaes do procedimento probatrio
do reconhecimento pessoal.
4.1 Das declaraes escritas de testemunhas
Sempre foi tradicional a juntada de declaraes de possveis testemunhas, na forma de

prova documental. Tal expediente normalmente utilizado pela defesa, principalmente,
no que se refere s "testemunhas de antecedentes", isto , aquelas testemunhas que
nada sabem sobre o fato, mas que prestam informaes sobre o carter e a vida
pregressa do acusado. Tal forma de agir tem sido aceita pelos magistrados e, por que
no dizer, muitas vezes, at mesmo estimulada.
A situao diferente quando a defesa junta aos autos uma declarao escrita de
algum que tem conhecimento sobre os fatos objeto do processo, mas no ir prestar
depoimento como testemunha. Normalmente, tal prova tida como de nenhum valor
pelo juiz que se limita a desqualific-la com afirmaes como: "a declarao no tem
valor como prova, vez que no foi produzida em contraditrio". 14
Recentemente, a questo ganhou um colorido especial, na medida em que vem se
tornando uma prtica freqente o representante do Ministrio Pblico levar uma possvel
testemunha em seu gabinete, para "colher" as suas declaraes e reduzi-las a termo,
sendo que, em alguns casos, ainda, o faz na presena de um advogado que, certamente,
no o advogado do acusado. Tais declaraes so, posteriormente, juntadas aos autos,
para que sejam valoradas - quer como documento, quer como testemunho - pelo
magistrado, na formao do seu convencimento sobre os fatos relevantes do processo.
Tecnicamente, nem sequer se trataria de uma prova atpica, mas sim de um meio de
prova tpico: o documento. Assim, a princpio, sua juntada ao processo estaria de acordo
com o modelo legal de produo de prova documental, sujeita, pois, ao regime jurdico
de tal meio de prova. 15Ou seja, procura-se produzir uma prova tpica, no caso a prova
testemunhal, por meio de outra prova, qual seja, a prova documental, que no exige a
observncia do contraditrio durante a sua realizao, alm de ter limites de
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admissibilidade muito mais amplos. Em regra, a prova documental pode ser produzida a
qualquer momento. 16De outro lado, a produo da prova testemunhal deve ser
requerida j no incio da fase postulatria. O Ministrio Pblico ou o querelante dever
apresentar o rol de testemunhas ao oferecer a denncia ou queixa (art. 46, do CPP
(LGL\1941\8)). Por sua vez, a defesa deve apresentar o rol de testemunhas por ocasio
da apresentao da denominada "defesa prvia" (art. 395, do CPP (LGL\1941\8)).
Em suma, a substituio da "prova testemunhal" pela "prova documental", alm de
eliminar os "inconvenientes" da produo de uma prova em contraditrio, tambm
possibilita uma amplitude muito maior no que diz respeito ao momento de produo de
tal prova. 17
Todavia, tal forma de agir viola a prpria natureza da prova testemunhal, que uma
prova oral e contraditria por excelncia. Diante de uma simples documentao de uma
declarao no haver possibilidade de reperguntas. Em suma, h um total desrespeito
ao procedimento tpico para a produo da prova testemunhal, pelo que tem se
manifestado a doutrina pela nulidade de tal "documento" que substitui a prova
testemunhal, 18havendo julgados, inclusive, que determinam seu desentranhamento. 19
4.2 Do chamamento do co-ru
No caso da "delao" ou "chamamento do co-ru" tem sido comum tentar substituir a

prova a ser normalmente produzida, em interrogatrio judicial, pela colheita de
declaraes, seja no prprio presdio, seja no gabinete do Ministrio Pblico. Para a
documentao de tal ato, as declaraes so reduzidas a termo e, posteriormente,
juntada aos autos, como se documento fossem. 20
No se trata, porm, de documento, mas de documentao da realizao de um ato
unilateral e produzido sem o respeito ao contraditrio. Cabe destacar que a nova redao
do art. 188, do CPP (LGL\1941\8), dada pela Lei 10.792, de 01.12.2003, passou a
admitir que as partes formulem perguntas ao interrogando, aps o interrogatrio
judicial. Hoje, portanto, o interrogatrio no mais um ato unilateral e isolado do juiz,
mas um ato realizado em contraditrio e com a participao dos sujeitos processuais.
Alm disto, tem prevalecido o entendimento de que, no caso de delao, no s o
advogado do acusado que est sendo interrogado, mas tambm o advogado do co-ru
que foi delatado, poder formular pergunta. 21Alis, somente se for instaurado o
contraditrio sobre tais declaraes, que as mesmas podero ser valoradas pelo juiz
para a formao do seu convencimento.
No se pode, pois, admitir que os documentos que contm declaraes de um acusado
incriminando outro co-ru, substituam a declarao que deve ser prestada em juzo,
submetida ao contraditrio das partes, com possibilidade de reperguntas da parte
delatada
4.3 Da testemunha de "ouvir dizer"
Finalmente, quanto ao chamado "testemunho de ouvir dizer", infelizmente, esta prtica

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tem sido comum no processo penal brasileiro. At mesmo nos casos de prises em
flagrante, em que o preso se vale do direito constitucional de permanecer calado,
admite-se que o policial que figura como testemunha ou condutor relate o que lhe teria
sido dito pelo investigado que, formalmente, preferiu permanecer calado. Mais do que
isto, muita vezes, estas "testemunhas de ouvir dizer" relatam at mesmo delaes que
lhes teriam sido feitas, ainda que o delator tenha permanecido calado.
Tal posicionamento no deveria ser aceito. Uma das caractersticas da prova testemunhal
a imediatidade. A testemunha deve manifestar percepes sensoriais recebidas
imediatamente por ela em relao a um fato passado, que no presente deve ser
provado. Em outras palavras, necessrio que a testemunha reproduza uma percepo
originria e direta do fato a ser provado, isto , por ela imediatamente recebido. No
testemunho indireto h uma cognio reflexa, que no fornece elementos seguros de
informao, at mesmo porque a testemunha direta no ter qualquer responsabilidade
pelo que a testemunha indireta tenha dito.
Por tudo isso, a testemunha "de ouvir dizer" uma "prova de segunda mo", 22devendo
ser considerada como elemento de informao indigno, sem o carter de testemunho.
23
Tal elemento de informao pode ser vlido para que se descubra a fonte de prova
originria, isto , a testemunha presencial, e se produza esta prova em juzo. Mas a
testemunha indireta, por si mesmo, no pode ser considerada como prova vlida para o
juiz formar o seu convencimento. 24Infelizmente, contudo, como j ressaltado, no este
o posicionamento que tem prevalecido na praxe forense.
4.4 Do reconhecimento fotogrfico
Outra situao em que muito comum a substituio de um meio de prova por outro, ou
melhor, de inobservncia de uma fase do procedimento probatrio de um meio de prova
tpico, o reconhecimento pessoal.
O reconhecimento pessoal um meio de prova regulado pelo Cdigo de Processo Penal
(LGL\1941\8), com disciplina especfica do procedimento probatrio para sua produo.
Trata-se de uma prova em que algum chamado para descrever uma pessoa por ele
vista no passado, para verificar e confirmar a sua identidade, em situao na qual
comparado com outras pessoas semelhantes. Trata-se de ato eminentemente formal,
para cuja validade rigorosamente necessria a observncia do procedimento previsto
no art. 226, do CPP (LGL\1941\8). 25A despeito disto, tem sido aceito o reconhecimento
fotogrfico como meio de prova vlido, desde que no seja possvel a realizao do
reconhecimento pessoal. 26O principal argumento para a aceitao do reconhecimento
fotogrfico , justamente, que se trataria de um "meio de prova atpico".
No parece ser esta a melhor orientao. O reconhecimento fotogrfico um meio de
prova irritual, isto , uma prova tpica produzida sem a observncia de seu procedimento
probatrio. 27O reconhecimento fotogrfico vulnera o procedimento probatrio previsto
no art. 226, substituindo a segunda fase de comparao fsica e ao vivo da pessoa a ser
reconhecida, pela comparao fotogrfica. 28No se trata, pois, de um simples caso de
prova atpica, que seria admissvel ante a regra do livre convencimento judicial. 29As
formalidades do procedimento probatrio do reconhecimento pessoal so a prpria
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garantia da viabilidade do reconhecimento como prova,

elemento mais confivel de convencimento. 31
30
visando obteno de um
No reconhecimento fotogrfico, os dados disponveis sero muito menos precisos, pois,

por exemplo, se a fotografia for apenas do rosto, dados como peso e altura
anteriormente descritos no podero ser conferidos. inegvel que as fotografias se
prestam a confuses e erros, muito maiores do que o reconhecimento pessoal, porque a
imagem no proporciona os elementos do exame fsico, como por exemplo, o gesto, o
andar, a mudana da expresso. 32
Por todos estes motivos, mesmo aqueles que admitem o reconhecimento fotogrfico
33
entendem que ele no pode, isoladamente, fundamentar uma deciso condenatria,
34
que dever estar amparada em outros meios de prova. 35
4.5 Do apontamento do acusado
Tambm tem sido admitido como prova atpica o "apontamento do acusado na

audincia", pela vtima ou pelas testemunhas, dando-lhe o mesmo valor probatrio do
reconhecimento pessoal formal. 36
A indicao do acusado prova irritual, no podendo ser admitida no processo.
37
O reconhecimento pessoal, tal qual disciplinado no Cdigo de Processo Penal

(LGL\1941\8), envolve uma percepo presente e uma pretrita. H, tambm, um ato
de memria, invocando percepes guardadas na memria, para compar-la como
percepes atuais. A nica forma de se conferir a percepo pretrita bem como a
correspondncia entre o confronto das percepes com a descrio da percepo
pretrita, o que no ocorre na simples indicao ou apontamento do acusado. Ao mais,
mormente no caso em que o acusado est algemado na sala de audincia, h um forte
componente de sugestionabilidade no apontamento, retirando-lhe qualquer valor
probatrio.
5. Dos elementos de informao produzidos na fase de investigao preliminar
Para que se compreenda o sistema brasileiro, necessrio ressaltar, nesse aspecto, que
a tarefa de investigao criminal realizada de regra por uma organizao vinculada ao
Poder Executivo, denominada Polcia Judiciria, por meio de um procedimento de carter
inquisitrio denominado inqurito policial (art. 4. e ss., do CPP (LGL\1941\8)). Trata-se,
portanto, de atividade administrativa, que se desenvolve sem a participao da acusao
e da defesa.
Conquanto, em tese, essa atividade esteja sujeita ao controle externo do Ministrio
Pblico (art. 129, VII, da CF/1988 (LGL\1988\3)) e tambm em princpio possa ser
acompanhada pelo advogado do investigado, como decorrncia de garantia inscrita no
Estatuto da OAB (LGL\1994\58) (art. 7., XIV, da Lei 8.906/1994), o que sucede na
prtica que a investigao realizada sem a participao da acusao e da defesa.
Da entender-se que os elementos trazidos pela investigao no constituem, a rigor,
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provas no sentido tcnico-processual do termo, mas informaes de carter provisrio,

aptas somente a subsidiar a formulao de uma acusao perante o Juiz ou, ainda,
servir de fundamento para a admisso dessa acusao e, eventualmente, para a
decretao de alguma medida de natureza cautelar. 38
Embora no haja vedao legal, no plano infra-constitucional, utilizao no julgamento
das "provas" ( rectius: elementos de informao) produzidas no inqurito policial, a
doutrina tem se insurgido contra tal utilizao, posto que tais elementos de convico,
colhidos na fase de investigao, sequer podem ser considerados como prova, em
sentido estrito.
Jos Frederico Marques j ensinava que "em face da Constituio, no h prova (ou
como tal no se considera), quando no produzida contraditoriamente". 39
A violao de tais regras, mais especificamente, do contraditrio e da ampla defesa,
acarretam a invalidade do elemento de convico, que no poder ser valorado com
prova legtima. "Em ltima anlise, tanto ser viciada a prova que for colhida sem a
presena do juiz, com o ser a prova colhida pelo juiz, sem a presena das partes. (...)
Dessa afirmao bsica decorre a inarredvel conseqncia de que no so provas, que
o juiz possa utilizar para a formao do seu convencimento, as que forem produzidas em
procedimentos administrativos prvios ou mesmo em outros processos jurisdicionais". 40
Por isso, ainda que no exista uma regra expressa de excluso dos elementos de
informao colhidos no inqurito policial, tais dados no poderiam servir para o
julgamento da causa. Mas tambm aqui preciso considerar que na prtica judiciria as
coisas se passam de forma diversa. Domina na jurisprudncia dos tribunais, com efeito,
o entendimento de que as informaes da fase investigatria no constituem base
suficiente para uma condenao, mas podem ser levadas em conta se forem
confirmadas, ainda que parcialmente, por provas colhidas em contraditrio.
Os inconvenientes dessa prtica so ainda mais evidentes nas causas de competncia do
Tribunal do Jri, uma vez que nos debates perante os jurados tais informaes podem
ser mencionadas livremente pelas partes e, assim, levadas em considerao pelos juzes
leigos, que no esto obrigados a motivar suas decises sobre os fatos.
H, tambm, posio intermediria, no sentido de que as "provas", ou melhor, os
elementos de informao produzidos no inqurito policial somente podero fundamentar
uma sentena condenatria se forem confirmadas por outras provas produzidas em
contraditrio ou se forem confirmados em juzo. Todavia, no se pode deixar de observar
que, bem analisada tal corrente, o valor de tais "elementos de informao" nenhum.
Se h outras provas, o que o juiz valora so estas "outras provas", e no os elementos
produzidos durante o inqurito. Da mesma forma, se a "prova" produzida durante o
inqurito "confirmada" em juzo, o que o juiz ir valorar a prova judicial que
"confirmou" os elementos do inqurito, e no estes elementos em si.
De qualquer forma, preciso ressaltar que a documentao dos atos do inqurito policial
permanece nos autos da ao penal (art. 12, do CPP (LGL\1941\8)), e sempre pode ter
alguma influncia, ainda que no expressamente declarada, no convencimento judicial.
Registre-se, contudo, que h atualmente um Projeto de Reforma do Cdigo de Processo
Penal (LGL\1941\8) em discusso no Congresso Nacional, estabelecendo, de forma
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expressa, tal vedao.
41
De outro lado, especialmente, para a prova pericial produzida durante o inqurito

policial, tem sido aceito, com tranqilidade, a possibilidade de o juiz valor-la no
momento da sentena. A razo que se trata de uma prova cautelar, produzida
antecipadamente, tendo em vista que, na maioria dos casos, deve ser realizada desde
logo, diante do risco de perecimento dos objetos a serem examinados. Exemplo mais
evidente desta situao o exame de corpo de delito, ou outras formas de exame
pericial, como a percia para avaliao do valor da coisa furtada ou da potencialidade
lesiva da arma utilizada como instrumento do crime de roubo.
Nesse caso, comum a realizao de percias, em especial do exame de corpo de delito,
na fase policial, embora tal prova seja utilizada, posteriormente, pelo juiz, para
fundamentar o seu convencimento. Tal entendimento correto somente nos casos em
que a percia tenha natureza cautelar, de produo antecipada de prova, no podendo
ser realizada em momento posterior. Neste caso, na fase judicial, a percia ser
submetida ao contraditrio diferido.
De outro lado, se no se estiver diante de uma percia determinada cautelarmente, a
prova tcnica dever ser realizada em juzo, com a possibilidade de contraditrio prvio,
especialmente pela faculdade das partes formularem quesitos, inclusive com a
possibilidade de acompanhamento da prpria realizao dos exames pelos interessados.
42
Se no h urgncia na prova, no deve ser aceita a percia produzida na fase de
investigao, sem o prvio contraditrio e sem mesmo a participao judicial. Em tal
caso, a percia deve ser realizada somente em juzo e no na fase de investigao
preliminar.
6. Das provas produzidas na fase intermediria do processo
Com relao s provas produzidas na fase intermediria, preciso observar, de incio,

que no Brasil no existe a previso dessa etapa procedimental. Como mencionado, o juiz
utiliza-se normalmente dos elementos do inqurito policial para decidir sobre a
admissibilidade da acusao e tambm para determinar alguma medida cautelar.
Apenas em alguns procedimentos especiais (crimes funcionais e crimes contra a
propriedade imaterial, por exemplo) que se poderia identificar uma eventual fase
intermediria, com produo de provas. O procedimento em que mais evidente a
existncia dessa etapa o relativo aos crimes de competncia do Tribunal do Jri, em
que h uma instruo preparatria, perante o Juiz e em contraditrio, destinada
produo de provas para posterior deciso sobre a admissibilidade da acusao a ser
levada aos jurados. Em todas essas situaes, no h nenhuma restrio a que essas
provas sejam utilizadas no julgamento da causa.
Nos poucos procedimentos especiais em que h previso de apresentao de defesa
antes do recebimento da denncia, institui-se, um contraditrio sobre a pea acusatria
e os elementos de informao que lhe do suporte. Todavia, tal contraditrio apenas
argumentativo, no havendo espao para a produo de provas. Somente no
procedimento do Tribunal do Jri que existe uma verdadeira fase intermediria, com
ampla atividade probatria, antes do julgamento. Neste caso, as provas produzidas na
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primeira fase do procedimento, podero ser validamente utilizadas pelos jurados para o
seu convencimento. De se destacar, contudo, que nesta fase intermediria tais provas j
so produzidas em contraditrio e na presena do juiz.
Finalmente, de se observar que, no processo penal brasileiro, o julgamento em
primeiro grau , em regra, monocrtico. 43No h, pois, diferena quanto ao tratamento
dado aos elementos colhidos na fase intermediria, em razo da composio do rgo
jurisdicional que atua em tal fase.
7. Do valor dos elementos de informao produzidos na fase da investigao
preliminar
No h regra expressa considerando a ilicitude das provas produzidas na fase de

investigao ou na fase intermediria. Alis, como no h excluso fsica dos autos da
fase de investigao, no haveria propriamente ilicitude de tais provas, mas sim nulidade
da sentena que nelas se fundamentar.
Na doutrina nacional, Ada Pellegrini Grinover, adotando a conceituao de Nuvolone,
distingue as provas ilcitas das provas ilegtimas e explica: "a prova ser ilegal toda vez
que caracterizar violao de normas legais ou de princpios gerais do ordenamento, de
natureza processual ou material. Quando a proibio for colocada por uma lei
processual, a prova ( rectius, o meio de prova) ser ilegtima (ou ilegalmente
produzida); quando, pelo contrrio, a proibio for de natureza material, a prova ser
ilcita (rectius, fonte de prova ser ilicitamente colhida). Ser nesse sentido mais
estrito que nos referiremos s 'provas ilcitas'. necessrio, ainda, observar que
determinadas provas, ilcitas porque constitudas mediante a violao de leis materiais
ou de princpios gerais de direito, podem ao mesmo tempo ser ilegtimas, se a lei
processual tambm impede a produo do meio em juzo". 44Tecnicamente, portanto, no
parece correto qualificar tais provas com sendo provas ilcitas. Inicialmente, os
elementos de informao produzidos no inqurito policial, no podem ser considerados
com "prova", no sentido estrito do termo.
De outro lado, como sua valorao no momento da sentena representa um desrespeito
garantia constitucional do contraditrio, no parece que a questo seja propriamente
de ilicitude da prova. Tratar-se-ia, portanto, de "prova" ilegtima, por violao de uma
regra processual, segundo a qual toda prova deve ser produzida em contraditrio.
Ao mais, considere-se que no existe regra processual que imponha a excluso fsica de
tais elementos dos autos do processo, aps o recebimento da denncia. H, contudo,
conforme j considerado, 45forte posicionamento no sentido de que tais "provas" (
rectius: elementos de informao), por si s, no podero ser utilizadas pelo juiz para a
formao do seu convencimento, no momento de sentenciar o processo.
A questo, contudo, se coloca sob o ponto de vista da validade ou nulidade do ato final,
no caso, a sentena. Se na sentena o juiz se utilizar, exclusivamente, de elementos de
informao produzidos no inqurito policial, haver um erro de julgamento. Em grau de
recurso, o Tribunal poder modificar tal deciso, absolvendo o acusado. No h,
portanto, uma ilicitude de tais provas e, muito menos, nulidade pelo fato destas terem
permanecido nos autos. Todo o controle ser feito pela motivao da sentena.
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Justamente porque a questo se coloca no plano da motivao, o problema deveria ter

uma soluo diversa no procedimento dos crimes dolosos contra a vida, que so
submetidos ao Jri Popular. Como os jurados decidem de forma no motivada, no h
como controlar se os elementos de informao produzidos no inqurito policial, e que
permanecem nos autos, podendo ser lidos pelo Ministrio Pblico e pelo Advogado, na
sesso de julgamento, foram utilizados ou no pelos jurados, at mesmo em carter de
exclusividade, para a formao da convico pessoal de cada jurado.
No caso do Tribunal do Jri, portanto, diante dessa impossibilidade de controle da
formao do convencimento dos jurados, 46a nica forma de se assegurar o respeito ao
contraditrio seria a determinao de excluso do processo dos elementos de informao
produzidos durante o inqurito policial. Todavia, na prtica, tais elementos do inqurito
policial permanecem nos autos e so lidos na sesso de julgamento, sem que se tenha
notcia da anulao de qualquer julgamento por tal motivo.
8. Da prova por videoconferncia
A questo da possibilidade de realizao de atos processuais distncia, ou por

videoconferncia, no nova, tendo sido objeto de polmicas h, pelo menos, uma
dcada.
Inicialmente, a questo surgiu com o chamado interrogatrio on-line. A doutrina
majoritria, desde o primeiro momento, manifestou-se contrariamente realizao de
tal forma de interrogatrio. 47Diversamente, na jurisprudncia, tem prevalecido,
atualmente, o entendimento de que tais interrogatrios so vlidos, desde que
asseguradas determinadas condies que garantam a publicidade do ato, a ampla
defesa, e a comunicao reservada do acusado com seu defensor, tudo isso mediante
recursos audiovisuais em tempo real. 48
Atualmente, de se destacar que o interrogatrio pode ser realizado no prprio
estabelecimento penitencirio em que o acusado se encontre. O novo 1. do art. 185,
com a redao dada pela Lei 10.792/2003, passou a admitir o interrogatrio fora da sala
de audincia, desde que observados as seguintes condies: (1) existncia de sala
prpria; (2) condies de segurana do juiz e dos auxiliares; (3) presena do defensor;
(4) publicidade do ato. Ausente qualquer delas, o interrogatrio dever ser realizado,
nos moldes normais, isto , no frum, em sala de audincia.
Outro problema diz respeito oitiva de testemunhas. Interpretando-se estritamente os
princpios processuais, a prova testemunhal deve ser produzida na presena das partes e
do juiz natural, instituindo-se um verdadeiro contraditrio, com o contato direto do juiz
com as provas, em respeito imediao. Nada disto estaria presente, pelo menos nos
moldes tradicionais que se interpretam tais princpios, na oitiva de testemunha por
videoconferncia.
A legislao brasileira no prev a realizao de qualquer ato probatrio distncia e
sem o contato direto das partes e do juiz com a prova que est sendo produzida.
Especificamente com relao oitiva de testemunhas, o Cdigo de Processo Penal
(LGL\1941\8) determina que o ato seja realizado, em regra, entre presentes. A
testemunha depe na sala de audincia, na presena do juiz (art. 792, caput, do CPP
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(LGL\1941\8)).
49
H casos em que as testemunhas podero ser inquiridas fora da sede do juzo. O art.
220, do CPP (LGL\1941\8) estabelece que, no caso de testemunhas que, por
enfermidade ou velhice, estejam impossibilitadas de comparecer ao frum para depor,
sero ouvidas onde estiverem como, por exemplo, na sua residncia, no hospital, etc.
50
Em tal caso, a testemunha ser inquirida no local em que estiver, "para onde se
transportaro o Juiz, o escrivo, o Representante do Ministrio Pblico, e o acusado ou
seu defensor". 51Ou seja, mesmo no sendo realizado na sede do juzo, o ato probatrio
ser realizado "entre presentes" e no " distncia". Tanto o juiz, quanto as partes, se
deslocaro at o local em que se encontra a testemunha e l, na presena de todos, o
ato probatrio ser realizado.
Recentemente, contudo, foi incorporado ao ordenamento jurdico nacional a Conveno
das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, por meio do Dec.
5.015/2004. O art. 18, item 18, do referido decreto, ao disciplinar as medidas de
assistncia judiciria recproca, estabelece que:
"Se for possvel e em conformidade com os princpios fundamentais do direito interno,
quando uma pessoa que se encontre no territrio de um Estado Parte deva ser ouvida
como testemunha ou como perito pelas autoridades judiciais de outro Estado Parte, o
primeiro Estado Parte poder, a pedido do outro, autorizar a sua audio por
videoconferncia, se no for possvel ou desejvel que a pessoa comparea no territrio
do Estado Parte requerente. Os Estados Partes podero acordar em que a audio seja
conduzida por uma autoridade judicial do Estado Parte requerente e que a ela assista
uma autoridade judicial do Estado Parte requerido". 52
Trata-se do primeiro diploma legal a prever a possibilidade de realizao da oitiva de
testemunhas e peritos por videoconferncia. 53Ressalte-se, contudo, que se trata de
disciplina legal de ato probatrio no mbito da cooperao judiciria internacional, e no
no plano interno, isto , dos atos probatrios praticados nos processo nacionais. Alm
disso, tal previso condicionada "conformidade com os princpios fundamentais do
direito interno". Assim, continua em aberto a questo fundamental da compatibilidade ou
no da oitiva de testemunha por videoconferncia com os princpios processuais, em
especial o contraditrio e a ampla defesa.
Alm disto, fica claro que tal medida excepcional, somente cabvel quando "no for
possvel ou desejvel que a pessoa comparea no territrio do Estado Parte requerente".
Embora se valendo de condicionantes cujo contedo extremamente amplo - "possvel"
e "desejvel" - a oitiva por videoconferncia dever ser excepcional, continuando a ser
regra, mesmo nos atos de cooperao internacional em tema de crime organizado, a
oitiva de testemunha pessoalmente.
Em suma, antes mesmo de se enfrentar a questo da compatibilidade da prova por
videoconferncia com os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa,
de se destacar, atualmente, um bice de legalidade. No h previso no ordenamento
jurdico interno da realizao da prova penal - seja ela interrogatrio ou oitiva de
testemunhas - por videoconferncia.
9. Das testemunhas "sem rosto"
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Finalmente, resta analisar a questo da chamada "testemunha sem rosto". O Cdigo de

Processo Penal (LGL\1941\8) no permite tal forma de inquirio de testemunha. Ao
contrrio, o art. 203, do CPP (LGL\1941\8) determina que antes de iniciar o depoimento,
a testemunha dever ser identificada, "devendo declarar seu nome, sua idade, seu
estado e sua residncia, sua profisso, lugar onde exerce sua atividade, se parente, e
em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relaes com qualquer delas".
Todavia, a Lei 9.807, de 13.07.1999, que disciplina as medidas de proteo s vtimas e
s testemunhas ameaadas prev, entre as medidas do programa a serem tomadas em
benefcio da pessoa protegida, a "preservao da identidade, imagem e dados pessoais"
(art. 7., IV). Em casos excepcionais, ser possvel, at mesmo, a alterao do nome
completo da testemunha (art. 9., caput), que poder se estender ao cnjuge ou
companheiro, ascendente, descendentes e dependentes que tenham convivncia
habitual com a vtima ou testemunha (art. 9., 1.). 54Trata-se, pois de regra especial
em relao ao art. 203, do CPP (LGL\1941\8), que exige a qualificao da testemunhas,
incluindo o endereos de seu domiclio.
Cabe destacar, ainda, que no Estado de So Paulo, o Provimento 32, de 24.10.2000, da
Corregedoria Geral de Justia, autoriza a omisso "de endereos e dados de qualificao"
das testemunhas ou vtimas ameaadas ou atemorizadas (art. 3.), que ficaro
arquivados em pasta prpria. Tal previso aplicvel somente nos inquritos policiais e
processos por crimes definidos no art. 1., III, da Lei 7.960/89). Mesmo assim, o
referido provimento estabelece que o "acesso pasta fica garantido ao Ministrio Pblico
e ao Defensor constitudo ou nomeado nos autos, com controle de vistas, feito pelo
Escrivo, declinando data" (art. 5.). De qualquer forma, de se observar que o
provimento fere o disposto no Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8), que exige a
qualificao da testemunhas, incluindo o endereo.
A chamada "testemunha sem rosto", que tem sido admitida em legislaes de
emergncia em outros pases, em nosso entender, afronta o devido processo legal e a
ampla defesa. 55Mesmo no caso em que a testemunha esteja presente, sendo
visualmente identificada, o desconhecimento de seus dados de qualificao poder
prejudicar o exerccio do contraditrio. Por exemplo, no ser possvel verificar eventual
grau de parentesco com as partes do processo, o que poderia colocar sob suspeita seu
depoimento. Alm disto, ignorando-se sua identidade, sua residncia e seu local de
trabalho, fica-se privado de informaes sem as quais podem restar impossibilitadas de
verificao e confrontao de certas afirmaes, como por exemplo, o haver a
testemunha presenciado o delito quando ia para o trabalho, ou quando retornava para
sua residncia. 56
10. Bibliografia
ACOSTA, Walter P. O processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Editora do Autor, 1973.
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interrogatrio on-line para presos perigosos. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v. 10, n. 120,
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p. 4-5, nov. 2002.

2. A questo, contudo, no pacfica na doutrina, havendo 3 posies: (1) o
interrogatrio meio de prova, porque o Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8) o
coloca entre os meios de prova (cf.: Adalberto Jos Q. T. de Camargo Aranha. Da prova
no processo penal. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 72); (2) o interrogatrio um
meio de defesa, mais especificamente de autodefesa, diante do direito ao silncio do
acusado (cf.: Bento de Faria. Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8). Rio de Janeiro:
Livraria Jacintho, 1942. v. 1, p. 247; Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes
Filho, Antonio Scarance Fernandes. As nulidades no processo penal. 8. ed. So Paulo: RT,
2004, p. 96; Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal. 22. ed. So Paulo:
Saraiva, 2000. v. 3, p. 267); (3) o interrogatrio tem natureza mista, sendo tanto um
meio de defesa, quanto um meio de prova (cf.: Jos Frederico Marques. Elementos de
direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. v. 2, p. 321; Hlio
Tornaghi. Curso de processo penal. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1992. v. 1, p. 359; Romeu
Pires de Campos Barros. O interrogatrio do acusado e o princpio da verdade real.
Estudos de direito e de processo penal em homenagem a Nelson Hungria. Rio de
Janeiro: Forense, 1962, p. 322; Edgard de Magalhes Noronha. Curso de processo penal.
10. ed. So Paulo: Saraiva, 1978, p. 107; Damsio E. de Jesus. Cdigo de Processo
Penal (LGL\1941\8) anotado. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 136; Julio Fabbrini
Mirabete. Processo penal. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 297; Guilherme de Souza
Nucci. O valor da confisso como meio de prova no processo penal. 2 ed. So Paulo: RT,
1999, p. 165; Fernando de Almeida Pedroso. Prova penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2005, p.
34).
3. Cf.: Bento de Faria, Cdigo..., v. 1, p. 250; Nucci, O valor da confisso..., p. 85.
4. A questo analisada no processo civil por Cndido Rangel Dinamarco ( Instituies
de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2001. v. 3, p. 100): "a prpria confisso
e os fatos confessados vm ao conhecimento do juiz em declarao endereada a ele
(peties) ou atravs de algum meio de prova realizado no processo. Como declarao
de conhecimento de fatos, ela pode ser prestada no depoimento pessoal do confitente,
ou constar de documento trazido por ele ou seu adversrio. (...) Ela no portanto um
meio de prova embora sua prpria efetividade e a dos fatos confessados sejam
suscetveis de valer como elemento de convico do juiz - desde que trazidos ao
processo atravs de um dos meios de prova admitidos".
5. Segundo Jos Carlos Barbosa Moreira (As presunes e a prova. Temas de direito
processual: primeira srie. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 58) fcil perceber que
"o lugar e a funo do indcio no se equiparam perfeitamente ao lugar e funo de um
documento ou uma declarao de testemunha", concluindo que " impossvel confundir o
indcio - fato provado - com a prova (documental, testemunhal, etc.) que proporcionou
ao juiz o conhecimento desse fato". Tambm Vicente Greco Filho ( A prova da culpa nos
delitos de trnsito. So Paulo. Tese ao concurso de Professor Titular no Departamento de
Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 1993, p. 66) nega
que o indcio seja um meio de prova.
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6. Segundo Maria Thereza Rocha de Assis Moura ( A prova por indcio no processo penal.
So Paulo: Saraiva, 1994, p. 38), indcio "todo rastro, vestgio, sinal e, em geral, todo
fato conhecido, devidamente provado, suscetvel de conduzir ao conhecimento de um
fato desconhecido, a ele relacionado, por meio de um raciocnio indutivo-dedutivo".
7. H divergncia na doutrina sobre a natureza do raciocnio judicial nos indcios.
Segundo o Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8), trata-se de um raciocnio indutivo
(art. 239). Diversamente, para Camargo Aranha ( Da prova..., p. 163) "a prova indiciria
no indutiva, mas dedutiva". J para Maria Thereza Moura ( A prova..., p. 38) "o
indcio no pode concluir apenas a mxima de experincia, como ocorre na presuno,
fazendo-se imprescindvel a existncia do elemento particular, que ir ligar-se regra
geral, para, depois, ser aplicada ao caso concreto. Em nossa opinio, a ilao indiciria
no pode ser fruto apenas da deduo, isto , de um silogismo autntico e rigoroso,
como entende parte da doutrina, pois, se assim fosse, a concluso no passaria de uma
declarao terica, como se se tratasse de uma operao matemtica. A ilao indiciria
no uma simples enunciao lgico-terica: esta se completa pela lgica concreta, que
a lgica do provvel".
8. Cf.: Camargo Aranha. Da prova..., p. 209.
9. Para uma distino entre meios de provas e meios de investigao de prova, cf.:
Antonio Magalhes Gomes Filho. Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no
processo penal brasileiro). Flvio Luiz Yarshell e Maurcio Zanoide Moraes (Coords.).
Estudos em homenagem professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ, 2005, p.
308-309; Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar. nus da prova no processo penal. So
Paulo: RT, 2003, p. 162 e ss., em especial, nota 50.
10. Sobre a interceptao telefnica, como medida cautelar de natureza probatria, cf.:
Grinover, Gomes Filho, Fernandes, As nulidades..., p. 211-222; Vicente Greco Filho.
Interceptaes telefnicas. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 21; Luiz Flvio Gomes; Raul
Cervine. Interceptaes telefnicas. - Lei n. 9.296, de 24.07.96. So Paulo: RT, 1997, p.
121; Luiz Francisco Torquato Avolio .Provas ilcitas - Interceptaes telefnicas e
gravaes clandestinas. So Paulo: RT, 1999, p. 101-102.
11. O Cdigo de Processo Penal Militar (LGL\1969\5) estabelece, em seu art. 295, que: "
admissvel, nos termos deste Cdigo, qualquer espcie de prova, desde que no atente
contra a moral, a sade ou a segurana individual ou coletiva, ou contra a hierarquia ou
a disciplina militares". (g.n.)
12. Segundo Vicente Greco Filho ( Manual de processo penal. So Paulo: Saraiva, 1991,
p. 177), alm dos meios legais, tambm se admitem outros "desde que consentneos
com a cultura do processo moderno, ou seja, que respeitem os valores da pessoa
humana e a racionalidade". No mesmo sentido posiciona-se Tourinho Filho ( Processo
penal, v. 3, p. 228), lembrando, que "o veto s provas que atentam contra a moralidade
e dignidade da pessoa humana, de modo geral, decorre de princpios constitucionais".
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13. Ada Pellegrini Grinover. Interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas no

processo penal. Novas tendncias do direito processual. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1990, p. 63-65.
14. Assim, entre tantos outros, decidiu o TACrimSP, que "inadmissvel substituir a
prova testemunhal de defesa por declaraes escritas, sob pena de violao ao princpio
do contraditrio, eis que se exige que o depoimento seja prestado oralmente,
assegurando-se ao Ministrio Pblico o direito de fazer perguntas, preservando-se a
disciplina cogente na produo desta espcie probatria" (HC 153.370/8, 11. C., rel.
Juiz Gonalves Nogueira, j. 15.09.1986, v.u.).
15. Analisando tal situao, Gomes Filho ( Notas sobre a terminologia da prova..., p.
315) destaca que "trata-se aqui de um verdadeiro jogo de palavras que levaria a se
admitir a introduo, no processo, de elementos obtidos com violao da prpria
natureza da prova testemunhal". E, conclui: tal prova "no pode ser admitida, sob pena
de completa subverso do valor de garantia da legalidade probatria" (op. cit., p. 316).
16. O art. 231, do CPP (LGL\1941\8) estabelece a regra geral de que "Salvo os casos
expressos em lei, as partes podero apresentar documentos em qualquer fase do
processo". Por sua vez, o art. 400, ao disciplinar o procedimento comum ordinrio
dispes que: "As partes podero oferecer documentos em qualquer fase do processo".
De outro lado, h apenas duas restries quanto ao momento de produo da prova
documental, ambas relacionadas com o procedimento do tribunal do jri. A primeira
delas, diz respeito ao trmino da primeira fase do procedimento, conhecida como
iudicium accusationis. O art. 406, 2., do CPP (LGL\1941\8) prev a seguinte
restrio: "Nenhum documento se juntar aos autos nesta fase do processo". "Esta fase"
do processo , justamente, a fase das alegaes finais. Por outro lado, j com relao
sesso de julgamento pelo Tribunal do Jri, o art. 475 prev que: "Durante o julgamento
no ser permitida a produo ou leitura de documento que no tiver sido comunicado
parte contrria, com antecedncia, pelo menos, de 3 (trs) dias, compreendida nessa
proibio a leitura de jornais ou qualquer escrito, cujo contedo versar sobre matria de
fato constante do processo".
17. Em verdade, tal ato nem mesmo pode ser considerado como documento. So
inconfundveis o documento e a documentao de um ato processual. Analisando o
tema, Badar ("Provas atpicas e provas anmalas: inadmissibilidade da substituio da
prova testemunhal pela juntada de declaraes escritas de quem poderia ser
testemunha". In: Flvio Luiz Yarshell e Maurcio Zanoide Moraes (Coords.). Estudos em
homenagem professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ, 2005, p. 247-248),
explica que "Ao se juntar aos autos a declarao de uma pessoa que tem cincia de um
fato relevante para o processo ( fonte de prova), valendo-se para tanto da disciplina
legal da prova documental ( meio de prova), est se pretendendo atingir a finalidade da
prova testemunhal - algum dar cincia ao juiz de um fato que teve conhecimento - com
o emprego de prova documental. Ora, lio sabida e repetida que a prova para ser
vlida deve ser produzida em contraditrio, na presena das partes e perante o juiz
natural da causa. A prova colhida sem a presena das partes e do juiz no prova, no
se submeteu ao contraditrio, e no pode validamente integrar o acervo sobre o qual o
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Juiz - togado ou leigo - ir se debruar para formar livremente seu convencimento. O

'documento' em que se consubstanciam as 'declaraes' da pseudo testemunha,
produzido no Gabinete do Promotor de Justia, ou no escritrio de advocacia, ou em
qualquer outro local que no seja a sala de audincia, no foi produzido na presena do
juiz e, em regra, a colheita das declaraes e sua reduo a termo realizada na
presena de apenas uma das partes, sem a participao da parte contra quem a
declarao, normalmente, ser utilizada".
18. Cf.: Gomes Filho, Direito prova no processo penal. So Paulo: RT, 1996, p. 169170., Id., Notas sobre a terminologia da prova..., p. 316; Badar, Provas atpicas..., p.
348.
19. Merecem ser transcritos passos de dois julgados significativos sobre o tema, ambos
determinando o desentranhamento da prova. No primeiro deles, assentou-se que "no
afasta a ilegalidade dizer-se que as partes podem juntar documentos em qualquer fase
do processo; inquirio de testemunhas - e nisto se transformou, indiretamente, o coru ouvido - se faz em audincia pblica, presentes as partes e sob a presidncia do
Juiz, que quem dirige o processo; a se admitir a juntada de prova obtida contra legem
e, por isso mesmo ilcita, desde que oferecida pela Promotoria, o que fazer quando a
defesa pretender juntar aos autos provas produzidas no escritrio do advogado, sem a
presena de Juiz e a participao do Promotor? Estaria instaurada, com a instruo
paralela, a desordem que, evidentemente, conduz ao tumulto; e no isto o que se
deseja, mas sim a descoberta da verdade real". (TJSP, HC 368.417-3/9-00, 4. Cm.
Crim., rel. Des. Sinsio de Souza, j. 12.03.2002, m.v.). Noutro julgado anterior, do
mesmo tribunal, decidiu-se que: "Se adotado esse procedimento de instruo paralela,
na produo de prova e de 'documentos' em Gabinetes, o que ser da instruo
criminal ... o que se fez foi produzir prova testemunhal em Gabinete, em procedimento
paralelo e juntar os mesmos como documentos, no se tirando a fora de 'documento'
como escrito, mas produzido no no contraditrio e para produzir efeito como tal.
evidente que prova testemunhal que no seja legalmente constituda no deve ser lida
em plenrio, e o despacho que impede que isso acontea no fere o disposto no art. 475
do Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8)" (TJSP, Correio parcial 145.555-3/1, 2.
Cm. Crim., rel. Des. Renato Talli, j. 22.08.1993, v.u.).
20. Uma vez mais, tal diferenciao foi feita em estudo especfico sobre o tema (Badar,
Provas atpicas..., p. 350-351) em que se destaca "no se pode deixar de registrar a
confuso entre os conceitos de documento e documentao. Documento meio de prova
pr-constitudo, no qual se materializa a representao de um fato estranho e,
normalmente, anterior ao processo. Outra coisa bem distinta a documentao dos atos
processuais, isto , seu registro por meio de smbolos. Enquanto o documento
representa algo que est fora do procedimento, sendo extraprocessual, a documentao
representa um ato do prprio procedimento, sendo portanto endoprocessual. Assim,
pois, tal declarao da possvel testemunha a documentao de um ato do
procedimento investigatrio realizado pelo Ministrio Pblico e no um documento
propriamente dito".
21. Cf.: Grinover, Gomes Filho, Fernandes, As nulidades..., p. 112. Merece destaque o
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seguinte julgado do TJSP: "sendo a delao prova de acusao, tem que ser produzida
sob o manto do contraditrio, sob pena de se violar o princpio da ampla defesa. A
obedincia ao princpio do contraditrio, sob pena de no sedar validade prova
produzida, exige que a prova seja produzida dando oportunidade para que os delatados
possam questionar as informaes que o delator est fazendo" (TJSP, HC 964.366-3/000, 2. Cm. Crim., rel. Des. Almeida Braga, j. 28.08.2006, v.u.).
22. Walter P. Acosta ( O processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Editora do Autor, 1973, p.
232) refere-se a tais como "testemunhas de segundo grau".
23. Bento de Faria, Cdigo..., v. 1, p. 268. Em sentido contrrio, admitindo tal
testemunho, cf.: Camargo Aranha, Da prova no..., p. 117. H, ainda, posies
intermedirias, como a de Fragoso ( Jurisprudncia criminal. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1982, p. 523) que, sem excluir, a priori, o valor do testemunho de ouvir dizer,
ressalta "as suas imensas limitaes e os graves riscos que oferece", lembrando, ainda,
que "so numerosos os casos de graves erros judicirios, cometidos com base em
testemunhos de ouvir dizer".
24. Cf. Oswaldo Trigueiro do Valle Filho. A ilicitude da prova. Teoria do testemunho de
ouvir dizer. So Paulo: RT, 2004, p. 357-358.
25. Camargo Aranha, Da prova no..., p. 177.
26. Mirabete, Processo penal, p. 336. Em sentido contrrio, negando o valor do
reconhecimento fotogrfico: Eduardo Espnola Filho. Cdigo de Processo Penal
(LGL\1941\8) brasileiro anotado. 6. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1965. v. 3, p. 143;
Heleno Cludio Fragoso. Jurisprudncia criminal, p. 520; Noronha, Curso..., p. 124;
Camargo Aranha, Da prova no..., p. 182.
27. Para uma anlise da prova irritual, cf. Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar. "Provas
atpicas e provas anmalas..." cit., p. 344.
28. Franois Gorphe ( La critica del testimonio. 2. ed. Trad. de Mariano Ruiz-Funes.
Madrid: Rus, 1949, p. 236) lembra que " recomendvel que sejam apresentadas
vrias fotografias e, se possvel, mostrar vrias fotografias do indivduo em posies
diferentes. E, mesmo assim, no se evita toda possibilidade de erro".
29. No sentido da admissibilidade do reconhecimento fotogrfico, cf.: Frederico Marques,
Elementos..., v. 2, p. 334; Mirabete, Processo..., p. 335. De se destacar a posio de
Gomes Filho (Notas sobre a terminologia da prova... p. 316) que, embora considere o
reconhecimento fotogrfico com uma prova atpica, entende que se trata de prova
inadmissvel, por haver "uma atipicidade ligada do prprio meio de prova, pois o canal de
informao utilizado diverso do estipulado em lei".
30. Heleno Cludio Fragoso. Jurisprudncia criminal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1982, p. 520.
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31. Gomes Filho, Notas sobre a terminologia da prova..., p. 316.

32. Cf.: Bento de Faria, Cdigo..., v. 1, p. 282; Espnola Filho, Cdigo..., v. 3, p. 143.
Enrico Altavilla ( Psicologia judiciria. 3. ed. Trad. de Fernando de Miranda. Coimbra:
Armnio Amado, 1981. v. 1, p. 407) j destacava que: "a recordao da estatura
completada com a da corporatura, podendo, muitas vezes, uma semelhana de
quadratura de ombros, de obesidade, levar a um falso reconhecimento. Assim, como
tambm pode ter importncia aquilo que se chama fisionomia motora, isto , a maneira
como uma pessoa caminha, se move, gesticula". Todos estes dados relevantes para o
reconhecimento da pessoa no so retratados na fotografia. Antigo julgado lembra, com
razo, que "a fotografia j era conhecida quando da promulgao do Cdigo de Processo
Penal (LGL\1941\8) e se ele no a incorporou entre os meios de prova porque
entendeu no ser, como no , muito segura" (TACrimSP, Ap 104.667, 3. C., rel. Juiz
Chiaradia Netto, j. 15.05.1975, v.u., RT 476/388).
33. Negando qualquer valor ao reconhecimento fotogrfico, por no preencher o
requisito da tipicidade da prova, cf.: Gomes Filho, Notas sobre a terminologia da prova...,
p. 316.
34. Mirabete, Processo..., p. 336. Na jurisprudncia: STF, HC 70.038-1, 2. T., rel. Min.
Francisco Rezek, j. 31.08.1993, v.u., RT 706/417, TACrimSP, Ap 705.825/1, 3. Cm. rel.
Juiz Carlos Bueno, j. 21.06.1994, v.u., RJDTACRIM 28/214; TACrimSP, Ap 1.011.215/7,
10. Cm. rel. Juiz Mrcio Brtoli, j. 29.05.1996, v.u., RJDTACRIM 31/247.
35. Pedroso, Prova penal, p. 140. Na jurisprudncia: STF, HC 73.488-0, 2. T., rel. Min.
Maurcio Corra, j. 05.03.1996, v.u., RT 736/545; TACrimSP, Ap 1.299.509/5, 10. C.,
rel. Juiz Mrcio Brtoli, j. 06.03.2002, v.u, RT 799/614; TACrimSP, RvCr 299.156/1, 6.
Gr. Cm., rel. Juiz Walter Guilherme, j. 17.03.1997, v.u, RT 741/627.
36. Mirabete, Processo..., p. 335.
37. Negando valor a este "ato de apontar simplesmente tte--tte" o acusado do delito,
cf. STF, voto vista do Min. Marco Aurlio, no HC 77.576/RG, 2. T., rel. Min. Nelson
Jobim, j. 02.02.1999, v.u., RTJ 179/1.065.
38. Cf.: Antonio Magalhes Gomes Filho. Direito prova..., p. 144 (com ampla citao
jurisprudencial na nota 34); Aury Lopes Jr. Sistemas de investigao preliminar no
processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 204-205.
39. Tratado de direito processual penal. So Paulo: Saraiva, 1980. v. 1, p. 194.
Conseqentemente, conclui Pedroso ( Prova penal, p. 143): os elementos instrutrios
colhidos no inqurito, "quando no renovados em Juzo sob o crivo do contraditrio, no
podem servir como supedneo de uma condenao".
40. Ada Pellegrini Grinover. O contedo da garantia do contraditrio. Novas tendncias
do direito processual. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990, p. 22.
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41. O Projeto de Lei 4.209/2001, que altera o Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8),
na parte em que disciplina o inqurito policial, no utiliza o termo "prova", mas
"informaes" (art. 6., 3.) e "elementos informativos" (art. 7. e art. 8.),
explicitando, ainda, que "esses elementos no podero constituir fundamento da
sentena (art. 399), ressalvadas as provas produzidas cautelarmente ou irrepetveis, que
sero submetidas a posterior contraditrio" (art. 7., pargrafo nico).
42. Cf.: Grinover, Gomes Filho, Fernandes, As nulidades..., p. 183; Antonio Scarance
Fernandes. Processo penal constitucional. So Paulo: RT, 1999, p. 77.
43. Ressalve-se, apenas, o processo penal militar, que possui regras e organizao
judiciria prprias. No procedimento comum previsto no CPPM (LGL\1969\5), uma vez
recebida a denncia, o auditor providenciar, conforme o caso, o sorteio do Conselho
Especial de Justia, ou a convocao do Conselho Permanente de Justia (CPPM
(LGL\1969\5), art. 399, a), e designar dia e hora para a sua instalao ( b). O Conselho
Especial de Justia constitudo pelo Juiz-Auditor e mais 4 juzes militares, todos oficiais
superiores, sob a presidncia do juiz militar de posto mais elevado (LOJM, art. 16, a),
competindo-lhe o processo e julgamento dos oficiais, exceto os oficiais-generais (LOJM,
art. 6., I, a), por crimes militares (LOJM, art. 27, I). Ressalte-se que, os oficiaisgenerais, por serem oficiais generais das Foras Armadas, gozam de foro por
prerrogativa de funo e so julgados pelo Superior Tribunal Militar. De outro lado, o
Conselho Permanente de Justia constitudo pelo Juiz-Auditor, por 1 oficial superior, que
ser o seu presidente, e 3 oficiais de posto at capito-tenente ou capito (LOJM, art.
16, b), competindo-lhe o julgamento dos acusados que no sejam oficiais (LOJM, art. 27,
II), isto , praas e civis. De qualquer forma, o CPPM (LGL\1969\5) tem regra expressa,
sobre a finalidade do inqurito policial militar: "Tem o carter de instruo provisria,
cuja finalidade precpua a de ministrar elementos necessrios propositura da ao
penal" (art. 9., caput). Excepcionalmente, contudo, "os exames, percias e avaliaes
realizados regularmente no curso do inqurito, por peritos idneos e com obedincia s
formalidades", podero ser utilizados como provas na ao penal. Em suma, os
elementos de informao colhidos no inqurito policial no serviro para o Conselho de
Justia formar a sua convico, mas apenas para que o Auditor receba ou rejeite a
denncia.
44. Liberdades pblicas e processo penal: as interceptaes telefnicas. 2. ed. So
Paulo: RT, 1982, p. 98-99. Tal posicionamento foi expressamente adotado no Projeto de
Reforma do Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8). O PL 4.205/2001, altera a redao
do caput do art. 157, que assim passar a dispor: "So inadmissveis, devendo ser
desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao
a princpios ou normas constitucionais". A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
tambm adotou tal distino, em famoso precedente no qual se discutia o tema das
provas ilcitas, merecendo destacar o seguinte passo do voto do Ministro Celso de Mello:
"Impe-se destacar, como expressiva conquista dos direitos assegurados queles que
sofrem a ao persecutria do Estado, a inquestionvel hostilidade do ordenamento
constitucional brasileiro s provas ilegtimas (aquelas que se produzem com vulnerao
das normas de direito processual) e s provas ilcitas (aquelas que se colidem com
transgresso das regras do direito material). A Constituio do Brasil, ao repelir a
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doutrina do male captum, bene retentum, sancionou, com a inadmissibilidade de sua

vlida utilizao, as provas inquinadas de ilegitimidade ou de ilicitude" (STF, HC 69.9120/RS, Pleno, rel. p/ acrdo Min. Carlos Velloso, m.v., j. 30.06.1993, LEX-STF 183/320)
45. Cf., supra, item 5.
46. Justamente por isso, Grinover, Gomes Filho e Fernandes ( As nulidades..., p. 171)
defendem que, se houve a utilizao de provas ilcitas perante o Tribunal do Jri, "o
veredicto dos jurados, porm, ser irremediavelmente nulo, at porque a ausncia de
motivao impede o conhecimento das razes de julgar".
47. Ana Sofia Schmidt de Oliveira. Resoluo 05/02: interrogatrio on-line [Parecer].
Boletim IBCCRIM. So Paulo, v. 10, n. 120, p. 2-4, nov. 2002; Paulo Srgio Leite
Fernandes. A falcia dos interrogatrios virtuais. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v. 10, n.
120, p. 1-2, nov. 2002; Carlos Weis. Manifestao do conselheiro Carlos Weiss referente
realizao de interrogatrio on-line para presos perigosos. Boletim IBCCRIM. So
Paulo, v. 10, n. 120, p. 4-5, nov. 2002.
48. Ainda no h muitos julgados sobre o tema, sendo insipiente a jurisprudncia. Em
julgado mais antigo, talvez pioneiro, o STJ negou a ordem de habeas corpus, por
considerar que inexistia demonstrao de prejuzo na realizao do "interrogatrio feito
via sistema conferncia em real time", mas destacou que "Embora no interrogatrio por
vdeo conferncia o Juiz de Direito possa avistar-se com o ru, ver suas reaes, ou
mesmo se titubeia em responder, o ambiente em que feito o interrogatrio outro e,
portanto, outra ser a postura do acusado em relao a isso. A frieza da imagem
digitalizada, em nada auxilia o Juiz na captura da verdade real, que se espera seja o
escopo fundamental da justia Penal, sob pena de termos em nossas mos, no mais a
persecuo, mas a 'perseguio'. Por essas razes entendo que nulo o interrogatrio
realizado por vdeo conferncia, ressalvado, contudo possa ele ser feito quando evidente
o perigo ordem pblica e segurana das pessoas encarregadas da administrao da
Justia Penal, com a sada do ru da unidade prisional, conforme exceo prevista no
prprio art. 792, do CPP (LGL\1941\8)" (STJ, RHC 6.272/SP, 5. T., rel. Min. Felix Fischer,
j. 03.04.1997, v.u., DJ 05.05.1997). Posteriormente, contudo, o STJ, em julgamento
recente, entendeu que: "a percepo cognitiva obtida no sistema de teleaudincia a
mesma auferida na forma usual de realizao de audincia com a presena fsica das
partes. Ademais, o juzo recorrido cercou-se de cautelas concretas para a realizao
dessa modalidade de audincia, assegurando ao defensor a possibilidade de se
comunicar com o acusado a qualquer momento (por meio de linha telefnica privativa),
bem como permitindo a presena de um defensor na sala de audincia e outro, na sala
do presdio.... Bem a rigor, o paciente e os co-rus encontravam-se numa verdadeira
extenso da prpria sala de audincias, de tudo participando e acompanhando, com a
mais completa possibilidade de contato verbal com seus advogados. No existe,
portanto, nenhuma nulidade. Finalmente, encontrou-se um sistema de teleaudincia ou
videoconferncia que harmonizou as exigncias da ampla defesa e do contraditrio com
celeridade, segurana e presteza na produo da prova e com a prolao das sentenas"
(STJ, RHC 15.558/SP, 5. T., rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 14.09.2004, v.u., DJ
11.10.2004, p. 351).
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49. A nica exceo prevista no Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8) no caso de

pessoas egrgias, que no precisam comparecer a juzo, prestando seu depoimento por
escrito (art. 221, 1.). Mesmo assim, tem se apontado a inconstitucionalidade de tal
dispositivo, por impedir o exerccio efetivo do contraditrio e da ampla defesa, ao
impossibilitar a feitura de reperguntas: cf.: Ada Pellegrini Grinover. A nova lei processual
penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1979, p. 130; Tornaghi, Curso..., v. 1, p. 408; Tourinho
Filho, Processo penal, v. 3, p. 311; Damsio E. de Jesus, Cdigo..., p. 150; Camargo
Aranha, Da prova no..., p. 127.
50. Bento de Faria, Cdigo..., v. 1, p. 272.
51. Idem.
52. O citado dispositivo legal foi invocado, expressamente, em julgamento do TRF da 4.
Regio: "Tratando-se de ato a ser realizado no estrangeiro, imprescindvel o prvio
acordo com o Estado requerido quanto ao local e forma de realizao do ato, nos moldes
orientados pelo art. 18, 18, da Conveno de Palermo (Dec. 5.015/2004) ... Possvel a
realizao de oitiva de testemunhas no estrangeiro, on line, desde que seja o ato
realizado em local e forma previamente acordados com as autoridades do Estado
requerido e desde que tempestivamente comunicado s partes do processo, para que
possam - querendo - fazer-se presentes para acompanhar o ato tanto na sala de
audincia perante o magistrado, como na sala de ouvida da testemunha" (TRF 4.
Regio, HC 2005.04.01.026884-2/PR, 7. T., rel. Des. Fed. Nfi Cordeiro, j. 09.08.2005,
v.u.).
53. No Estado de So Paulo foi editada a Lei Estadual 11.819, de 05.01.2005, que
regulamentou o interrogatrio e a oitiva de testemunhas por videoconferncia no
processo penal. Todavia, de se ressaltar que a lei estadual no disciplinou,
efetivamente, o procedimento do interrogatrio e da oitiva de testemunha por
videoconferncia. Limitou-se, apenas, a prever que "nos procedimentos judiciais
destinados ao interrogatrio e audincia de presos, podero ser utilizados aparelhos de
videoconferncia, com o objetivo de tornar mais clere o tramite processual, observadas
as garantias constitucionais" (art. 1.). De outro lado, o art. 2., da Lei Estadual
11.819/2005 prev que o Poder Executivo "regulamentar esta lei no prazo de 90 dias".
Para uma crtica de lei, apontando sua inconstitucionalidade, cf.: Antonio Magalhes
Gomes Filho. Garantismo paulista (a propsito da videoconferncia). Boletim IBCCRIM.
So Paulo, n. 147, fev. 2005, p. 6; Antonio Scarance Fernandes. A inconstitucionalidade
da lei estadual sobre videoconferncia. Boletim IBCCRIM. So Paulo, n. 147, fev. 2005,
p. 7; Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar. A Lei Estadual n. 11.819, de 05.01.2005 e o
interrogatrio por videoconferncia - primeiras impresses, Boletim IBCCRIM. So Paulo,
n. 148, mar. 2005, p. 2.
54. De forma semelhante, na j citada Conveno das Naes Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional - Dec. 5.015, de 12.03.2004 - h previso, entre as medidas
que os Estados-Partes devem adotar para a proteo das testemunhas: "a) Desenvolver,
para a proteo fsica destas pessoas, procedimentos que visem, consoante as
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brasileiro
necessidades e na medida do possvel, nomeadamente, fornecer-lhes um novo domiclio

e impedir ou restringir a divulgao de informaes relativas sua identidade e
paradeiro; b) Estabelecer normas em matria de prova que permitam s testemunhas
depor de forma a garantir a sua segurana, nomeadamente autorizando-as a depor com
recurso a meios tcnicos de comunicao, como ligaes de vdeo ou outros meios
adequados". (art. 24, 2, a e b) (g.n.)
55. Apreciando a questo, o TJSP teve manifestou-se no sentido de que: "caracteriza
cerceamento de defesa a omisso dos nomes das testemunhas que imputam ao acusado
a prtica de crimes, eis que h manifesta violao ao princpio da ampla defesa e do
devido processo legal. Existindo nos autos elementos concretos que justifiquem o temor
das testemunhas permite-se, to-somente, que se omita a qualificao e endereos
destas, devendo ser remetido em documento separado, nos exatos termos do que dispe
o art. 3. do Provimento da CGJ" (TJSP, HC 376.330-3/5-00, 5. C. Crim., rel. Des.
Damio Cogan, j. 18.04.2002, v.u., RT 804/568).
56. Embora tratando especificamente dos confidentes da polcia, Gomes Filho ( Direito
prova..., p. 67) observa que "a defesa ficar irremediavelmente prejudicada quando o
segredo sobre a identidade do informante policial puder impedir a inquirio da nica
pessoa, talvez, capaz de trazer informaes favorveis ao acusado, porque teve contado
direto com os fatos".
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Semana 15 - Prova e Sucedâneo de Prova No Processo Penal Brasileiro

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Semana 15 - Prova e Sucedâneo de Prova No Processo Penal Brasileiro

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Prova e sucedneos de prova no processo penal

E SUCEDNEOS DE PROVA NO PROCESSO PENAL

Revista Brasileira de Cincias Criminais | vol. 65 | p. 175 | Mar / 2007

Prova e sucedneos de prova no processo penal

Tanto na linguagem comum, filosfica ou cientfica, como na terminologia jurdica, o

O Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8) Brasileiro, editado em 1941, no disciplina de

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A despeito da existncia de um elenco de provas tpicas no Cdigo de Processo Penal

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prova, sendo admitida a produo de provas no disciplinadas em lei, desde que

Prova e sucedneos de prova no processo penal

No que se refere substituio de um meio de prova por outro, procuraremos destacar

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Sempre foi tradicional a juntada de declaraes de possveis testemunhas, na forma de

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No caso da "delao" ou "chamamento do co-ru" tem sido comum tentar substituir a

Finalmente, quanto ao chamado "testemunho de ouvir dizer", infelizmente, esta prtica

Prova e sucedneos de prova no processo penal

Prova e sucedneos de prova no processo penal

garantia da viabilidade do reconhecimento como prova,

No reconhecimento fotogrfico, os dados disponveis sero muito menos precisos, pois,

Tambm tem sido admitido como prova atpica o "apontamento do acusado na

O reconhecimento pessoal, tal qual disciplinado no Cdigo de Processo Penal

Prova e sucedneos de prova no processo penal

provas no sentido tcnico-processual do termo, mas informaes de carter provisrio,

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expressa, tal vedao.

De outro lado, especialmente, para a prova pericial produzida durante o inqurito

Com relao s provas produzidas na fase intermediria, preciso observar, de incio,

Prova e sucedneos de prova no processo penal

No h regra expressa considerando a ilicitude das provas produzidas na fase de

Prova e sucedneos de prova no processo penal

Justamente porque a questo se coloca no plano da motivao, o problema deveria ter

A questo da possibilidade de realizao de atos processuais distncia, ou por

Prova e sucedneos de prova no processo penal

Prova e sucedneos de prova no processo penal

Finalmente, resta analisar a questo da chamada "testemunha sem rosto". O Cdigo de

Prova e sucedneos de prova no processo penal

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato . Provas ilcitas - interceptaes telefnicas e gravaes

______. Processo penal constitucional. So Paulo: RT, 1999, p. 77.

Prova e sucedneos de prova no processo penal

24.07.96. So Paulo: RT, 1997.

Prova e sucedneos de prova no processo penal

p. 4-5, nov. 2002.

Prova e sucedneos de prova no processo penal

Prova e sucedneos de prova no processo penal

13. Ada Pellegrini Grinover. Interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas no

Prova e sucedneos de prova no processo penal

Juiz - togado ou leigo - ir se debruar para formar livremente seu convencimento. O

Prova e sucedneos de prova no processo penal

Prova e sucedneos de prova no processo penal

31. Gomes Filho, Notas sobre a terminologia da prova..., p. 316.

Prova e sucedneos de prova no processo penal

Prova e sucedneos de prova no processo penal

doutrina do male captum, bene retentum, sancionou, com a inadmissibilidade de sua

Prova e sucedneos de prova no processo penal

49. A nica exceo prevista no Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8) no caso de

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