A inadmissibilidade das provas ilcitas no

processo penal brasileiro

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INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS NO

PROCESSO PENAL BRASILEIRO

Revista Brasileira de Cincias Criminais | vol. 85 | p. 393 | Jul / 2010

Doutrinas Essenciais Processo Penal | vol. 3 | p. 213 | Jun / 2012
DTR\2010\221
___________________________________________________________________________________________
Antonio Magalhes Gomes Filho
Professor Titular de Processo Penal da Faculdade de Direito da USP.
rea do Direito: Processual
Resumo: Expe-se a evoluo da exigncia de limitao da atividade probatria no
processo penal brasileiro, evidenciando-se a necessidade de reconhecimento da
inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente, a partir das garantias fundamentais
expressas na Constituio Federal de 1988, decorrentes do Estado Democrtico de
Direito.
Palavras-chave: Inadmissibilidade da prova ilcita - Garantias constitucionais Reforma do Cdigo de Processo Penal - Princpio de proporcionalidade - Provas derivadas
de provas ilcitas - Projeto do novo Cdigo de Processo Penal
Abstract: This paper addresses the progress of the demand for control in the production
of evidence in the Brazilian criminal proceeding, showing the need to recognize the nonacceptability of evidence that has been illegally obtained, based on the fundamental
guarantees established in the 1988 Federal Constitution, a result of the Democratic
Constitutional State.
Keywords: Non-acceptability of illegal evidences - Constitutional guarantees - Reform
of the Criminal Procedural Code - Principle of proportionality - Evidences resulting from
illegal evidences - New Criminal Procedural code bill
Sumrio:
1.Doutrina, legislao e jurisprudncia anteriores a 1988 - 2.A vedao das provas
ilcitas na Constituio de 1988 - 3.A reforma do Cdigo de Processo Penal e a disciplina
da vedao das provas ilcitas pela Lei 11.690/2008 - 4.A extenso do reconhecimento
da ilicitude da prova: a inadmissibilidade das provas derivadas das ilcitas - 5.O princpio
da proporcionalidade e a prova ilcita pro reo - 6.As provas ilcitas no Projeto do novo
Cdigo de Processo Penal

1. Doutrina, legislao e jurisprudncia anteriores a 1988

No nova, no Brasil, a preocupao com os mtodos que podem ser utilizados para a
obteno de provas, especialmente no mbito criminal. Mesmo na falta de preceitos
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legais expressos, a doutrina processual penal j sublinhava a exigncia de limitaes

atividade probatria, em face da proteo que a Constituio d aos direitos e garantias
fundamentais.
Lembre-se, nesse sentido, da advertncia de Canuto Mendes de Almeida: "todos os
gneros e espcies de prova podem ser objeto de investigao. E devem ser sempre que
necessrios descoberta da verdade. A limitao da liberdade investigatria s
admissvel quando a discrio e arbtrio policiais possam representar uma injusta leso a
direitos individuais e suas garantias. Por isso, cerceia-se, mui justamente, a liberdade de
investigao, quando, por exemplo, envolva invases domiciliares, buscas e apreenses
foradas, detenes prolongadas (...)". 1
Tambm Jos Frederico Marques observou que existem limitaes para a busca da
verdade, decorrentes dos princpios constitucionais de proteo e garantia da pessoa
humana, pelo que inadmissvel, na Justia penal, a adoo do princpio de que os fins
justificam os meios, para assim tentar legitimar a procura da verdade atravs de
qualquer fonte probatria. 2
mesma concluso chegou Ada Pellegrini Grinover em monografia dedicada s
interceptaes telefnicas: " inaceitvel a corrente que admite as provas ilcitas no
processo, preconizando pura e simplesmente a punio daquele que cometeu o ilcito (
male captum bene retentum): significa ela, ao mesmo tempo, a prtica de atos ilcitos
por agentes pblicos ou por particulares e compactuar com violaes imperdoveis aos
direitos da personalidade. No Estado de Direito, a represso do crime no pode realizarse pela prtica de ilcitos, que so frequentemente ilcitos penais". 3
No entanto, antes da Constituio brasileira de 1988, eram excepcionais e incongruentes
as previses legislativas a respeito da proibio das provas obtidas ilicitamente.
Exemplo disso so as disposies contraditrias do Cdigo de Processo Penal
(LGL\1941\8) de 1941 a respeito da interceptao de correspondncia, que bem revelam
a ideologia autoritria daquele diploma: no art. 233, expressamente previsto que "as
cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, no sero admitidas
em juzo"; j o art. 240, 1., letra f, autoriza a apreenso de cartas, abertas ou no,
destinadas ao acusado ou em seu poder, "quando haja suspeita de que o conhecimento
do seu contedo possa ser til elucidao do fato". Assim, o legislador fez uma
distino - que hoje parece claramente inconstitucional - entre a correspondncia do
acusado, que poderia ser violada, no interesse da apurao dos fatos, e as outras cartas
apreendidas com violao lei penal, inutilizveis como prova.
Significativo avano legislativo ocorreu com o Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), de
1973, que prev, no seu art. 332, que "todos os meios legais, bem como os moralmente
legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar os fatos, em
que se funda a ao ou a defesa".
Assim, para o estatuto processual civil, como anotou Aderbal de Barros, s so
admissveis os meios legais de prova, o que equivale dizer que inadmissveis os ilegais e,
dentre estes, evidentemente, os criminosos, por serem sumamente ilegais. 4
Na jurisprudncia anterior atual Constituio, a orientao a respeito do tema
evidencia significativa evoluo.

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Como demonstrou Ricardo Cintra Torres de Carvalho, aps minuciosa pesquisa em quase
170 acrdos, possvel afirmar que durante largo perodo vigorou nos nossos tribunais
o que denominou princpio da veracidade da prova, segundo o qual a prova era analisada
pela carga de convencimento que contm, abstrada a forma de sua obteno; eventual
irregularidade era tida como questo de ilcito administrativo ou penal, a ser apurada na
rbita prpria, no interferindo em sua admissibilidade. 5
Exemplo disso so as afirmaes constantes de acrdos dos antigos Tribunais de Alada
e Alada Criminal de So Paulo: "eventuais maus tratos impostos ao ru no infirmam o
valor probante da confisso, que os demais elementos de convico demonstram ter sido
veraz" 6 e "invlida no a confisso policial, por haver sido prestada mediante
espancamento, caso esteja em harmonia absoluta, completa e perfeita com as demais
circunstncias que determinaram a priso em flagrante do acusado como contraventor
do "jogo do bicho", inclusive com a apreenso em seu poder das respectivas listas de
apostas". 7
No entanto, segundo aponta aquela mesma pesquisa, no fim da dcada de 60, registrouse acentuada tendncia dos tribunais paulistas de considerar que irregularidades
praticadas pela Polcia, principalmente em casos de buscas e apreenses em casos
relacionados a entorpecentes, contaminavam todo o processo.
Assim, no julgamento da ApCrim 114.135, a 1.. Cm. Crim. TJ anotou que "tratando-se
de busca domiciliar ilegal, pois realizada sem mandado e lavratura de auto
circunstanciado, nos termos da lei processual, o vcio de origem contamina a prova,
sacrificando a acusao e no autoriza uma condenao penal"; 8 do mesmo modo, a 4.
Cm. do antigo TACrim: "A ilegalidade da busca e apreenso domiciliar, por si s,
prejudica, irreparavelmente, a ao penal, independentemente da prpria veracidade da
acusao. Ao Estado no se pode permitir a violao da lei, a pretexto da colheita de
elementos probatrios. Os fins no justificam os meios. O direito de prova, meramente
adjetivo, no se sobrepe s garantias individuais de natureza constitucional
substantiva." 9
Tambm significativa, no sentido da inadmissibilidade processual das provas ilcitas, foi a
posio adotada pelo STF em trs importantes julgamentos em que fora suscitada a
questo da validade de interceptaes telefnicas clandestinas: em dois julgados
relacionados matria civil, de 1977 e 1984, o STF determinou o desentranhamento de
gravaes de conversas telefnicas clandestinas ( RTJ 84/609 e 110/798). O mesmo foi
decidido, para o processo penal, em 18.12.1986, determinando-se o trancamento de
inqurito policial baseado em interceptaes telefnicas feitas por particulares,
confessadamente ilcitas (RTJ 122/47).
2. A vedao das provas ilcitas na Constituio de 1988

A consagrao dessa tendncia do direito brasileiro levou o Constituinte de 1988 a incluir

no captulo dos direitos e garantias individuais o inc. LVI do art. 5., que estabelece:
"so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos".
Trata-se de clusula que reproduz a ideia desenvolvida pela jurisprudncia constitucional
norte-americana, no sentido de que somente a vedao absoluta do ingresso no
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processo da prova resultante de violao dos direitos fundamentais pode servir de

obstculo eficaz s prticas ilegais para sua obteno.
Como ressalta Ada Pellegrini Grinover, a regra de excluso estabelece duas balizas para o
tema: em primeiro lugar, ao aludir a "provas obtidas por meios ilcitos", refere-se a
Constituio ilegalidade ocorrida no momento em que a prova obtida para ser
produzida no processo; momento normalmente anterior e de qualquer modo externo
com relao queles em que se decompe o procedimento probatrio; em segundo
lugar, ao prescrever expressamente a inadmissibilidade processual das provas ilcitas, o
constituinte considera a prova materialmente ilcita tambm processualmente ilegtima,
estabelecendo desde logo uma sano - a inadmissibilidade - para a ilicitude material. 10
Apesar dos termos categricos do texto constitucional - o que reconhecido at mesmo
pelos que advogam ser necessrio temperar a aparente rigidez da norma 11 -, ainda
persistem resistncias a sua completa aplicao, no somente em face de questes
adiante tratadas (v. infra, ns. 4 e 5), mas tambm, especialmente, em relao ao prprio
valor da regra de excluso em opinies doutrinrias e mesmo em alguns julgados.
Nessa linha, Jos Roberto Bedaque afirma que "no se pode concordar com a absoluta
desconsiderao das provas ilcitas (...) (pois) a repulsa de tal prova, como regra
genrica, em nada beneficia o ordenamento jurdico, j violado pelo ato ilegal daquele
que a obteve (...) E, com a rejeio de uma prova obtida irregularmente, poder o
julgador ficar sem elementos suficientes para proferir uma deciso justa". 12
Tambm na jurisprudncia registra-se, em alguns casos isolados, a tendncia a no dar
completa aplicao ao preceito constitucional, com o argumento de que "a poltica
criminal deve ser orientada no sentido de proteger a sociedade e no o criminoso",
assentando-se que "ao vingar a aplicao generalizada da nulidade por provas ilcitas,
ser simplesmente impossvel flagrar um sonegador de tributos, j que crime que
costuma disfarar-se e raramente praticado em praa pblica". 13
Apesar disso, e mesmo antes da Lei 11.680/2008 ter introduzido disposies que
regulamentam a aplicao da disposio constitucional, os nossos tribunais j vinham
dando efetiva aplicao sano de inadmissibilidade prevista na Lei Maior, ora no
permitindo o ingresso da prova ilcita no processo, ora determinando seu
desentranhamento, 14 ou mesmo desconsiderando tal prova no momento da valorao e,
em consequncia, absolvendo o acusado contra o qual a prova ilcita havia sido
produzida. 15
3. A reforma do Cdigo de Processo Penal e a disciplina da vedao das provas
ilcitas pela Lei 11.690/2008

Desde a dcada de 90 do sculo passado, diversas propostas legislativas foram

apresentadas ao Congresso Nacional visando reforma de dispositivos do Cdigo de
Processo Penal (LGL\1941\8), inclusive com o sentido de estabelecer uma disciplina mais
minuciosa da vedao probatria introduzida pela Constituio de 1988. Essa
modificao somente veio a ocorrer em 2008, com a edio da Lei 11.690/2008, que deu
nova redao ao art. 157 do CPP (LGL\1941\8), nele incluindo tambm trs pargrafos,
com o objetivo de regular a matria.
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Assim, o caput do novo art. 157 do CPP (LGL\1941\8) fornece uma definio do que se
deve entender por provas ilcitas: "as obtidas em violao a normas constitucionais ou
legais".
Essa redao no parece ter sido a melhor: a vedao processual da prova ilcita foi a
soluo encontrada pelas cortes constitucionais para a proteo de certos direitos e
garantias fundamentais, que no devem ceder nem mesmo diante do interesse estatal
na obteno de provas. Trata-se, em resumo, de uma forma especial de tutela destinada
a assegurar a efetividade daqueles direitos e garantias.
Da a distino, proposta por Nuvulone e acolhida na doutrina, entre provas ilcitas e
provas ilegtimas: as primeiras constituem o resultado de uma violao do direito
material, enquanto, nas segundas, o vcio decorre da infringncia de normas
processuais. Outra diferena entre elas decorre do momento em que se configura a
ilegalidade: nas ilcitas, ela ocorre quando da sua obteno; nas ilegtimas na fase de
produo. Tambm diversa a consequncia dos respectivos vcios: as ilcitas so
inadmissveis no processo (no podem ingressar e, se isso ocorrer, devem ser
desentranhadas); as ilegtimas so nulas e, por isso, a sua produo pode ser renovada,
atendendo-se ento s regras processuais pertinentes.
Por isso, a opo do legislador nacional por uma definio legal de prova ilcita, longe de
esclarecer o sentido da previso constitucional, pode levar a equvocos e confuses,
fazendo crer, por exemplo, que a violao de regras processuais implica ilicitude da
prova e, em consequncia, o seu desentranhamento do processo. O descumprimento da
lei processual pode levar nulidade do ato de formao da prova e impor a necessidade
de sua renovao, nos termos do que determina o art. 573 caput do CPP (LGL\1941\8).
No caso da prova ilcita, diversamente, o ordenamento veda absolutamente o seu
ingresso no processo e consequente valorao pelo juiz.
Nos 1. e 2. do art. 157 do CPP (LGL\1941\8), a Lei 11.690/2008 introduziu
disposies igualmente criticveis a respeito da extenso dos efeitos da ilicitude da
prova, que sero mencionadas em tpico subsequente ( infra, n. 4).
No 3. do mesmo artigo, o legislador inovou em relao ao que vinha sendo observado
na prtica judiciria, determinando: "preclusa a deciso de desentranhamento da prova
declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes
acompanhar o incidente ".
O texto afastou-se, nesse ponto, da proposta original contida no PL 4.205/2001, que
previa: "preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada ilcita, sero
tomadas as providncias para o arquivamento sigiloso em cartrio". Essa soluo era,
com todo o respeito, a mais correta, tanto do ponto de vista terico como sob o aspecto
prtico.
que a sano prevista na Constituio para a prova reconhecida ilcita a
inadmissibilidade processual. Isso significa que a prova viciada no pode ter ingresso nos
autos do processo; se isso ocorrer, deve ser desentranhada. Mas o mais importante
que, de qualquer modo, no pode ser valorada pelo juiz na deciso (a inutilizzabilit do
direito italiano).
A impossibilidade de utilizao da prova pelo juiz, no processo (rectius, em determinado

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processo) no implica, assim, a necessidade de destruio fsica da prova ou, mais

precisamente, do documento que a contm. perfeitamente vivel que a prova
declarada ilcita num determinado processo possa vir a ser utilizada validamente em
outro. Pense-se, como exemplo, da situao em que os autores da violao de direito, da
qual resultou a prova ilcita, venham a ser processados pelo crime correspondente
(tortura, violao de domiclio, interceptao telefnica ilegal etc.). Nesse caso, se
inutilizada a prova, como manda a lei, ficaria prejudicada a demonstrao do prprio fato
praticado para obt-la. No se pode descartar, ainda, a hiptese de usar uma prova
ilcita pro reo em outro processo, como o de reviso criminal. 16
Diante disso, seria mais razovel que o legislador tivesse acolhido a proposta do PL
4.205/2001, prevendo o arquivamento sigiloso em cartrio.
Outra observao parece ainda necessria a propsito desse pargrafo 3. e diz respeito
sua parte final: "facultado s partes acompanhar o incidente".
O legislador de 2008 reproduziu aqui, parcialmente, o que consta do art. 9., pargrafo
nico, da Lei 9.296/1996, sobre interceptaes telefnicas, que prev que o incidente de
inutilizao das conversas que no interessarem prova seja assistido pelo Ministrio
Pblico, facultada a presena do acusado ou de seu representante legal.
Mas, como sustentado a propsito em trabalho anterior de autoria coletiva, essa
previso da lei de interceptaes de evidente inconstitucionalidade, sendo
imprescindvel a presena das partes, o que significa, em relao defesa, do acusado e
de seu defensor, para garantia da autodefesa e da defesa tcnica, ambas
constitucionalmente asseguradas. 17
Assim, tambm na situao agora disciplinada pela Lei 11.690/2008, a presena do
Ministrio Pblico, do acusado e do defensor no pode ser simples faculdade, mas de
rigor, diante da importncia do ato e de seus possveis efeitos.
4. A extenso do reconhecimento da ilicitude da prova: a inadmissibilidade das
provas derivadas das ilcitas

Diante do nosso texto constitucional, a consequncia do reconhecimento da ilicitude da

prova sua inadmissibilidade (art. 5., LVI, da CF/1988 (LGL\1988\3)): os dados obtidos
com violao do ordenamento simplesmente no podem ingressar no processo; se,
apesar disso, forem incorporados aos autos, no podero ser valorados pelo juiz.
Dentre as diversas questes que se apresentam nesse tema, uma das mais tormentosas
- e que tem merecido particular ateno -, a relacionada extenso dos efeitos da
ilicitude aos elementos probatrios obtidos com violao dos direitos fundamentais
tutelados pela regra de excluso. Em termos prticos, importa verificar se, constatada a
infringncia a uma regra do ordenamento, deve ser excluda somente a prova assim
conseguida, ou, por derivao, devem tambm ser afastadas eventuais outras provas
cuja descoberta somente foi possvel a partir daquela inicialmente viciada.
Como tantas outras atinentes matria, essa questo foi colocada Suprema Corte
norte-americana no julgamento do caso Silverthone Lumber Co. v. U.S., em 1920, que a
partir de ento formulou a chamada fruit of the poisonous tree doctrine ou taint doctrine,
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segundo a qual a regra de excluso aplicvel a toda prova maculada - direta ou

indiretamente -, por uma investigao inconstitucional; inicialmente formulada em
relao aplicao da IV Emenda, tal doutrina foi tambm posteriormente aplicada em
caso de infringncia ao right to counsel previsto na VI Emenda. 18
A adoo desse critrio no tem levado, entretanto, a uma proibio absoluta da
utilizao de elementos derivados da prova ilcita pela jurisprudncia americana, sendo
reconhecidas algumas excees: assim, tratando-se de uma independent source, 19 ou
de uma inevitable discovery, 20 a prova pode vir a ser considerada, o mesmo ocorrendo
quando for possvel distinguir o meio de obteno da prova secundria da ilegalidade
inicial (purged taint). 21
O tema tambm tem sido objeto de considerao pela doutrina 22 e pela jurisprudncia
alems, que, no sem dissenses, tem-se manifestado contra o chamado efeito
distncia (fernwirkung) em relao prova proibida: entende o BGH, por exemplo, que
se o acusado confrontado com o resultado de uma gravao ilcita, as declaraes da
resultantes no podem ser valoradas como prova; mas, se nas mesmas condies,
menciona fatos novos, estes j no constituem prova ilcita. Em sentido contrrio,
segundo informa Gssel, o tribunal tem reconhecido um efeito distncia em casos de
interceptao telefnica quando, atravs de uma operao autorizada para apurao de
um dos crimes catalogados, descobre-se uma prova de outro crime, no relacionado
entre os que admitem a interceptao. 23
Apesar das evidentes dificuldades que se apresentam para uma soluo uniforme de tais
situaes, dadas as particularidades de cada caso concreto, parece ser impossvel negar
a priori a contaminao da prova secundria pela ilicitude inicial, no somente por um
critrio de causalidade, mas principalmente em razo da finalidade com que so
estabelecidas as proibies em anlise; de nada valeriam tais restries
admissibilidade da prova se, por via derivada, informaes colhidas a partir de uma
violao ao ordenamento pudessem servir ao convencimento do juiz; nessa matria,
importa ressaltar o elemento profiltico, evitando-se condutas atentatrias aos direitos
fundamentais e prpria administrao correta e leal da justia penal.
Nesse sentido, tambm no Brasil, a orientao consagrada pelo STF no julgamento do
HC 69.912-0-RS, em que prevaleceu voto do Min. Seplveda Pertence: "... vedar que se
possa trazer ao processo a prpria degravao das conversas telefnicas, mas admitir
que as informaes nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu
ilicitamente, para chegar a outras provas, que sem tais informaes, no colheria,
evidentemente, estimular e, no, reprimir a atividade ilcita da escuta e da gravao
clandestina de conversas privadas". 24
No novo texto do 1. do art. 157, o legislador nacional acolheu expressamente a
orientao que reconhece a inadmissibilidade processual das provas derivadas da
ilicitude inicial, ressalvando, no entanto, duas situaes: a) "quando no evidenciado o
nexo de causalidade entre umas e outras"; e b) "quando as derivadas puderem ser
obtidas por uma fonte independente das primeiras".
Em relao primeira situao, era perfeitamente desnecessria a previso normativa,
na medida em que o conceito de prova derivada supe, por si s, a existncia de uma
relao de causalidade entre a ilicitude da primeira prova e a obteno da segunda. Se o
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vnculo no estiver evidenciado, intuitivo que no se trata de prova derivada.

Mas, apesar de redundante, essa parte do texto legal no parece trazer maiores
inconvenientes na sua aplicao.
Mais grave foi o equvoco da lei ao consagrar a exceo da fonte independente.
Aqui o legislador afastou-se completamente da noo original fixada na jurisprudncia
americana, que, como visto, supe que o dado probatrio possua efetivamente duas
origens, uma ilcita e outra lcita, subsistindo como elemento de convico vlido, mesmo
com a supresso da fonte ilegal.
Com efeito, j na parte final do 1., ao empregar o verbo no condicional - "puderem
ser obtidas" -, a lei d a entender que basta a simples possibilidade de que a prova
viesse a ser obtida por meio lcito para afastar a sua contaminao pela ilegalidade
inicial.
No bastasse isso, no 2., aventurou-se o legislador a estabelecer um conceito
normativo de fonte independente que subverte no s aquela ideia original, mas
tambm coloca em risco a prpria finalidade da vedao constitucional, que no outra
seno a de coibir atentados aos direitos individuais estabelecidos na Lei Maior.
Ao dizer que "considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os
trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz
de conduzir ao fato objeto da prova", a disposio analisada abre as portas para que,
sob esse fundamento, toda e qualquer prova derivada de outra ilcita possa vir a ser
convalidada.
Pense-se, como exemplo extremo, numa confisso obtida mediante tortura e na qual o
suspeito indique o local em que se encontra uma prova documental. Realizada uma
busca e apreenso, com mandado judicial e com observncia de todas as formalidades, o
documento apreendido. Segundo o entendimento consagrado a respeito da
inadmissibilidade da prova derivada, essa segunda prova ser tambm ilcita, uma vez
que tem como causa uma grave violao de direito fundamental. Mais do que isso,
admitir tal prova seria, na verdade, incentivar atividades ilegais, como sublinhado no
acrdo do STF proferido no HC 69.912-RS, antes mencionado. 25
Mas, pelo que se depreende do texto do 2. introduzido pela Lei 11.690/2008, nem
mesmo seria necessrio que a prova derivada tivesse sido efetivamente conseguida de
forma regular, bastando que houvesse uma mera possibilidade disso. Trata-se,
evidncia, de disposio que subverte o esprito da garantia constitucional do art. 5.,
LVI.
Parece ter havido aqui uma confuso do legislador entre as excees da fonte
independente e da descoberta inevitvel consagradas pela jurisprudncia norteamericana.
Com efeito, como j anotado, a exceo pela "fonte independente" ( independent source
limitation) foi reconhecida pela Suprema Corte, no caso Bynum v. U.S., de 1960, assim
resumido: o acusado havia sido preso ilegalmente e, nessa ocasio, foram tiradas suas
impresses digitais que comprovavam seu relacionamento com um roubo; a prova foi
excluda porque derivava da priso ilegal. Num segundo julgamento, a acusao trouxe,
para comparao, outras impresses digitais, mais antigas, que estavam nos arquivos do
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FBI; assim, reconheceu-se a validade da prova, pois agora no havia conexo com a
priso arbitrria.
Com outra linha de argumentao, no caso Nix v. Williams (Williams II), de 1984,
tambm antes mencionado, a Suprema Corte concluiu que a doutrina dos frutos
envenenados tambm no se aplicava aos casos em que a prova seria inevitavelmente
descoberta por uma investigao legal (inevitable discovery). Na situao ento
examinada, o acusado havia matado uma criana e ocultado o corpo. Iniciadas buscas
pela Polcia, com a ajuda de cerca de 200 voluntrios, o acusado fez uma confisso,
ilegalmente obtida, indicando a localizao do corpo. A Corte considerou ilegal essa
confisso, mas vlida a descoberta do corpo, pois era inevitvel e no tinha relao com
a ilegalidade.
Os fundamentos dessas duas excees contaminao da prova so evidentemente
diversos: na hiptese de haver uma fonte independente, a prova derivada tem
concretamente duas origens: uma ilcita e outra lcita, de tal modo que, ainda que
suprimida a fonte ilegal, o dado probatrio trazido ao processo subsiste e, por isso, pode
ser validamente utilizado. J na situao de descoberta inevitvel, a prova tem
efetivamente uma origem ilcita, mas as circunstncias do caso permitem considerar, por
hiptese, que seria inevitavelmente obtida, mesmo se suprimida a fonte ilcita.
A rigor, no primeiro caso (fonte independente) nem mesmo seria correto falar em
exceo regra de contaminao da prova derivada, pois na verdade o que se exclui a
prpria relao de causalidade. Esse , por sinal, o entendimento do Tribunal Supremo
espanhol, que tem aplicado o conceito de fonte independente afirmando que no se d a
contaminao da prova derivada quando for possvel estabelecer desconexo causal
entre a prova que fundamenta a condenao e as obtidas ilicitamente. Da porque a
questo no est colocada como exceo regra de excluso, mas como permisso de
valorao por no ocorrer derivao de prova inconstitucional. 26
Assim mesmo, como antes anotado, na situao de inevitable discovery, so
circunstncias especiais do caso concreto (como no exemplo do encontro do cadver)
que permitem considerar que a prova seria inevitavelmente obtida, mesmo se suprimida
a fonte ilcita. Ao contrrio disso, o texto legislativo examinado permite que se suponha
sempre a possibilidade de obteno da prova derivada por meios legais, o que esvazia,
por completo, o sentido da garantia de inadmissibilidade da prova ilcita.
Em resumo, como est redigido, o texto do art. 157 3. inconstitucional.
5. O princpio da proporcionalidade e a prova ilcita pro reo

A proibio de prova obtida por meios ilcitos ressalta a ideia de que a atividade
probatria deve ser limitada diante da tutela conferida pelo ordenamento a outros
valores, que se sobrepem busca da verdade judicial; enfim a ponderao entre os
interesses em conflito que justifica a excluso.
Essa mesma considerao pode implicar, em outras situaes especiais, a prevalncia do
interesse na obteno da prova sobre o valor cuja proteo almejada pela regra de
proibio: fala-se, ento, em razoabilidade, ou proporcionalidade, como princpio que
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autorizaria a superao das vedaes probatrias.

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A apologia desse critrio em matria probatria muito antiga e, j no sistema das

provas legais, a gravidade de certos crimes era invocada como justificativa do instituto
da prova privilegiada, atravs do qual se podia qualificar como plena (e suficiente,
portanto, para a condenao) uma prova meramente indiciria. 28
Tambm na obra de Bentham, inspirada pelas concepes utilitaristas da poca,
aconselhava-se que a importncia da causa e a importncia da prova para a deciso
fossem um contrapeso para as limitaes postas pela lei investigao dos fatos: "devese escolher entre dois males, pois se trata de pesar e comparar o perigo que resulta
justia em virtude da falta de provas, e o inconveniente que resulta aos indivduos pelo
incmodo a que esto sujeitos para sua prtica". 29
No so diferentes as razes que inspiram, modernamente, a denominada teoria da
proporcionalidade em matria de proibies de prova, sedimentada, sobretudo, na
jurisprudncia do BGH alemo, com considervel acolhida tambm em sede doutrinria:
afirma-se, em linhas gerais, que a efetiva realizao da justia penal constitui um
importante interesse do Estado de Direito, que, em determinadas circunstncias, pode
justificar o sacrifcio dos direitos individuais; vista disso, entende-se legtima a
derrogao de certas regras de excluso de prova, ditadas pelo interesse de proteo ao
indivduo, em nome da preveno e represso das formas mais graves de criminalidade.
30

Tal posio no constitui, entretanto, uma unanimidade na doutrina, sendo veementes as

crticas daqueles que consideram intolervel uma compresso dos direitos fundamentais
para a represso de determinados delitos, pois isso significa admitir uma banalizao dos
referidos direitos, cuja eficcia, na matria examinada, ficaria limitada aos agentes de
delitos menos graves, enquanto nas situaes de criminalidade mais grave haveria
sempre uma frustrao da tutela dos direitos fundamentais. 31
A esses argumentos, cuja validade induvidosa, poder-se-ia ainda acrescentar que essa
disparidade de tratamento conduziria a uma sistemtica violao da presuno de
inocncia dos acusados de infraes mais graves, pois simples imputao j se
seguiriam efeitos negativos, no s no mbito do processo, mas, igualmente, no campo
dos direitos constitucionais protegidos pelas proibies de prova mencionadas. Ademais,
a qualificao dos fatos, como mais ou menos graves, no limiar das investigaes,
acabaria fatalmente por abrir um espao incontrolvel discricionariedade (seno ao
arbtrio) dos agentes policiais.
No Brasil, nesse mesmo sentido, o que se extrai da ementa do HC 80.949-9-RJ, rel
Min. Seplveda Pertence, julgado pela 1. T. .STF, em 30.10.2001: "2. Da explcita
proscrio da prova ilcita, sem distines quanto ao crime objeto do processo (CF/1988
(LGL\1988\3), art. 5., LVI), resulta a prevalncia da garantia nela estabelecida sobre o
interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: consequente
impertinncia de apelar-se ao princpio da proporcionalidade - luz de teorias
estrangeiras inadequadas ordem constitucional brasileira - para sobrepor, vedao
constitucional da admisso da prova ilcita, consideraes sobre a gravidade da infrao
penal objeto da investigao ou da imputao." Destaca-se ainda do voto do eminente
relator: "De resto, graduar a vedao da admissibilidade e valorao da prova ilcita,
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segundo a gravidade da imputao, constituiria instituir a sistemtica violao de outra

garantia constitucional - a presuno de inocncia - em relao a quantos fossem
acusados ou meramente suspeitos da prtica de determinados crimes," com referncia
expressa a este trabalho.
Do mesmo teor, observao constante do voto proferido pelo Min. Celso de Mello, como
relator do RHC 90.376-RJ: "Cabe ter presente, tambm, por necessrio, que o princpio
da proporcionalidade, em sendo alegado pelo Poder Pblico, no pode converter-se em
instrumento de frustrao da norma constitucional que repudia a utilizao, no processo,
de provas obtidas por meios ilcitos. Esse postulado, portanto, no deve ser invocado
nem aplicado indiscriminadamente pelos rgos do Estado, ainda mais quando se
acharem expostos, a uma ntida situao de risco, como sucedeu na espcie, direitos
fundamentais assegurados pela Constituio."
De qualquer forma, no se pode contestar que a ideia de proporcionalidade inspira os
textos legislativos destinados a dar maior severidade represso do crime organizado,
do trfico de entorpecentes, e de outras expresses mais agudas da criminalidade. 32
Entre ns, o prprio constituinte de 1988 parece ter utilizado tal critrio, ao prever a
quebra da inviolabilidade das comunicaes telefnicas, para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal nas hipteses e na forma que a lei estabelecer
(art. 5., XII); e, igualmente, ao considerar certas infraes inafianveis, imprescritveis
e insuscetveis de graa ou anistia (art. 5., XLIII e XLIV); trata-se, no entanto, de casos
taxativos, no sendo possvel inferir sua adoo generalizada, como regra permissiva de
outras restries a direitos fundamentais.
Mas, por outro lado, so semelhantes consideraes a respeito da ponderao de
interesses que autorizam a admisso da prova ilcita pro reo: no confronto entre uma
proibio de prova, ainda que ditada pelo interesse de proteo a um direito
fundamental, e o direito prova da inocncia parece claro que deva este ltimo
prevalecer, no s porque a liberdade e a dignidade da pessoa humana constituem
valores insuperveis, na tica da sociedade democrtica, mas tambm porque ao prprio
Estado no pode interessar a punio do inocente, o que poderia significar a impunidade
do verdadeiro culpado; nesse sentido, alis, que a moderna jurisprudncia norteamericana tem afirmado que o direito prova de defesa superior. 33
Por isso, no h incongruncia entre a rejeio do critrio da proporcionalidade para a
prova ilcita pro societate e essas ltimas afirmaes, uma vez que a estatura dos
valores confrontados com o direito prova - o interesse na punio dos delitos ou a
tutela da inocncia - diversa; outrossim, pelo menos na experincia brasileira, raros e
excepcionais so os casos em que a defesa se serve de meios ilcitos para a obteno de
provas, 34 ao passo que essa mesma prtica sabidamente rotineira na atividade
policial.
6. As provas ilcitas no Projeto do novo Cdigo de Processo Penal

Cabe, por ltimo, fazer referncia ao tratamento dado matria pelo Projeto de Lei
156/2009, em tramitao no Senado Federal, que prope um novo Cdigo de Processo
Penal (LGL\1941\8) para o Brasil.
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A referida proposta legislativa disciplina a questo das provas ilcitas em um nico artigo,
com pargrafo nico, que tem a seguinte redao:
"Art. 164. So inadmissveis as provas obtidas, direta ou indiretamente, por meios
ilcitos.
Pargrafo nico. A prova declarada inadmissvel ser desentranhada dos autos e
arquivada sigilosamente em cartrio.
A preocupao do Projeto foi a de no se afastar da previso constitucional do art. 5.,
LVI, limitando-se a incluir referncia expressa, no caput, prova ilcita por derivao provas obtidas, direta ou indiretamente, por meios ilcitos -, e, ainda, ao arquivamento
sigiloso em cartrio da prova declarada inadmissvel (pargrafo nico).
O que se buscou, portanto, foi superar os inconvenientes de certas disposies
introduzidas pela Lei 11.690/2008, que revelam equvocos e imprecises do legislador, j
comentados (v. supra, ns. 3 e 4), capazes de comprometer o alcance da previso
constitucional. 35
1. Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Princpios fundamentais do processo penal, So
Paulo, Ed. RT, 1973, p. 61.
2. Jos Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, 2. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1965, p. 294.
3. Ada Pellegrini Grinover, Liberdades pblicas e processo penal: as interceptaes
telefnicas, 2. ed., So Paulo, Ed. RT, 1982, p. 150.
4. Aderbal de Barros, A investigao criminosa da prova, RT 66 (504): 293, 1977.
5. Ricardo Cintra Torres de Carvalho, A inadmissibilidade da prova ilcita no processo
penal: um estudo comparativo das posies brasileira e norte-americana, RBCCrim,
3(12):162-200, 1995.
6. TASP, ApCrim. 43.797, rel. Azevedo Franceschini, j. 05.02.1964, RT 356/293.
7. TACRIMSP, ApCrim. 63.430, rel. Azevedo Jnior, j. 02.03.1967, RT 384/255.
8. TJSP, ApCrim. 114.135, rel. Carvalho Filho, j. 20.3.72, RT 441/344.
9. TACRIM-SP, Ap. 275.881, rel. Albano Nogueira, j. 19.4.83, RT 579/348.
10. Ada Pellegrini Grinover, As provas ilcitas na Constituio. O processo em evoluo,
Rio de Janeiro, Forense Universitria, 1996, p. 51.
11. Jos Carlos Barbosa Moreira, A Constituio e as provas ilicitamente obtidas, Revista
Forense, 337:128.
12. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Poderes instrutrios do juiz, 2. ed., So Paulo, Ed.
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RT, 1996, p. 103-105.

13. TRF-2.. Reg., 1.. T., HC 95.02.17100-RJ, rel. Des. Chalu Barbosa, RT 729/664.
14. Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho e Antonio Scarance
Fernandes, As nulidades no processo penal, 11. ed., So Paulo, Ed. RT, 2009, p. 130131.
15. TJSP, 4. Cm. Crim., ApCrim 83.624-3, rel. Des. Dante Busana, RT 670/273.
16. Grinover, Magalhes e Scarance, As nulidades..., cit, p. 127-128.
17. Grinover, Magalhes e Scarance, As nulidades ..., cit., p. 178.
18. Jerold H. Israel & Wayne R. Lafave, Criminal procedure: constitutional limitations, 4.
ed., St. Paul, Minn., West Publishing, 1988, p. 281, v. ainda Grinover, Liberdades... cit.,
p. 126 e nota 216.
19. A independent sourcelimitation foi reconhecida pela Suprema Corte, no caso Bynum
v. U.S. (1960): o acusado havia sido preso ilegalmente e, nessa ocasio, foram tiradas
suas impresses digitais que comprovavam seu relacionamento com um roubo; em
razo disso, a prova foi excluida porque derivada da priso ilegal; num segundo
julgamento, a acusao trouxe, para comparao, outras impresses digitais, mais
antigas, que estavam nos arquivos do F.B.I.; assim, reconheceu-se a validade da prova,
pois agora no havia conexo com a priso arbitrria; v. Israel & LaFave, op. cit., p. 2834.
20. No caso Nix v. Williams (Williams II), de 1984, a Suprema Corte concluiu que a
doutrina dos frutos envenenados no se aplica aos casos em que a prova seria
inevitavelmente descoberta por uma investigao legal, sem relao com a violao
ilegal; v. Israel & LaFave, op. cit., p. 284-6.
21. Foi o que admitiu a Corte Suprema no caso Wong Sun v. U.S., de 1963: aps uma
srie de buscas e prises ilegais, relacionadas a caso de trfico de narcticos, um dos
coautores confessou espontaneamente seu envolvimento; entendeu-se, ento, que essa
confisso voluntria, depois de relaxada a priso e advertido o acusado sobre seus
direitos, atenuou a conexo entre a priso e a prova obtida, dissipando o vcio original;
v. Israel & LaFave, op. cit., p. 286-8.
22. Para um quadro das posies mais importantes na doutrina alem, v. Manuel da
Costa Andrade, Sobre as proibies de prova em processo penal, Coimbra, Coimbra Ed.,
1992, p. 172 e ss.
23. Karl-Heinz Gssel, As proibies de prova no direito processual penal da Repblica
Federal da Alemanha, trad. Manuel da Costa Andrade, Revista portuguesa de cincia
criminal, 2(3): 436, 1992.

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24. Lex-Jurisprudncia do STF, 183:290-330, 1994. Em caso anterior, decidido antes da

Constituio de 1988, o STF no somente reconhecera a ilicitude de gravaes
clandestinas, mas tambm determinara o trancamento do inqurito policial instaurado
com base nas mesmas, por inexistirem nos autos outros elementos, no contaminados
pelo vcio, que justificassem o prosseguimento das investigaes (RTJ 122/47).
25. Vide supra, nota 23.
26. Sentenas 210/97, 2783/93 e 311/94, citadas por Maximiliano Hairabedin, Eficacia
de la prueba ilcita y sus derivadas en el proceso penal, Buenos Aires, Ad Hoc, 2002, p.
70, nota 178.
27. A proporcionalidade tem sido igualmente invocada para superar certas exigncias
relativas produo da prova, como ocorre em relao possibilidade de incorporao
ao processo de informaes fornecidas por testemunhas annimas, que evidentemente
escapam ao controle do contraditrio. Vide especialmente Klaus Tiedemann, Relacin
general [apresentada no Colquio Preparatrio do XV Congresso Internacional da
Associao Internacional de Direito Penal], Revue internationale de droit penal, 64:8001, 1993.
28. Giorgia Alessi Palazzolo, Prova legale e pena: la crisi del sistema tra Evo Medio e
Moderno, Napoli, Jovene, 1979, p. 25-26.
29. Jeremias Bentham, Tratado de las pruebas judiciales, Madrid, 1847, p. 358 ss., apud
Gonzalez Cuellar Serrano, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el processo
penal, Madrid, Ed. Colex p. 21, nota 2.
30. Costa Andrade, op. cit., p. 28-34.
31. Costa Andrade, op. cit., p. 34-8, com referncias aos trabalhos de Grnwald,
Hassemer, Wolter e Amelung.
32. o caso, por exemplo, da legislao antimfia italiana (Dec.-lei 306, de 08.06.1992,
convertido na Lei de 06.08.1992) e da legislao antiterrorismo de diversos pases da
Europa ocidental; vide especialmente Jos Miguel Sardinha, O terrorismo e a restrio
dos direitos fundamentais em processo penal, Coimbra, Coimbra Ed., 1989, p. 56 e ss.
33. Edward J. Imwinkelried, The case for recognizing a new constitutional entitlement:
the right to present favorable evidence in civil cases, Utah Law Review 1:2-3, 1990.
34. Em julgamento em que se discutira o desentranhamento dos autos de escritos de
prprio punho da vtima, juntados pela defesa do ru, o TJ-SP decidiu que o direito
defesa ampla no pode ser alargado em demasia, a ponto de ferir direitos outros de
terceiros, no caso a prpria vtima; HC 147.774-3/5, rel. Djalma Lofrano, RT 698:344-5,
1993.
35. Vide a propsito, Antonio Magalhes Gomes Filho, Princpios gerais da prova no
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Projeto de Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8), Revista de Informao Legislativa,

46(183):40-1, 2009.

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