EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 9 VARA CVEL

DA COMARCA DE PORTO VELHO - RONDNIA

Autos do Processo n.: 0012142-30.2012.8.22.0001

NOELDINA SORES DA SILVA MARQUES, j qualificada nos Autos em

epgrafe, em ao ajuizada em face de Centrais Eltricas de Rondnia S/A - CERON,
vem por intermdio de sua bastante advogada, respeitosamente, presena de VOSSA
EXCELNCIA, apresentar CONTRARRAZES DE APELAO, pelas razes de
fato e de direito que adiante se aduzem.
Requer a remessa do presente instncia superior para apreciao.

Nestes termos,
Pede deferimento.

Porto Velho, 09 de agosto de 2013.

FRANK WILLIANS KONAGESKI

OAB/RO N. 5986
HELEN AAAAAA BBBBBBBBBB
OAB N. 1111

CONTRARRAZES DE APELAO

Apelante: NOELDINA SORES DA SILVA MARQUES

Apelada: Centrais Eltricas de Rondnia S/A - CERON
Autos do Processo n.: 0012142-30.2012.8.22.0001
Juzo: 9 VARA CVEL DA COMARCA DE PORTO VELHO - RONDNIA

EGRGIO TRIBUNAL DE ALADA DO ESTADO DE RONDNIA

EMRTITOS JULGADORES
COLENDA TURMA

A respeitvel deciso recorrida deve ser mantida, confirmando-a, e

negando-se provimento ao recurso oferecido pelo Requerido, eis que nada mais fez do
que aplicar o Direito, em consonncia com as provas e as alegaes contidas nos autos
do processo, inexistindo, pois, reparos referida.

1. SNTESE DOS FATOS

Em razo da propositura da ao de mandado de segurana em

epgrafe, cuja liminar foi indeferida, pela apelante, que to somente reclama a
vigncia do artigo 9, 3 do DL 406/68 aps o evento da Lei Complementar n
116/03,

autoridade

coatora

prestou

informaes.

Narrou longamente todo o histrico do ISSQN, sem contudo apontar qualquer ato
ilegal

ou

abusivo

da

autoridade

declinada

como

coatora.

Requereu a compensao de valores que julga ter sido recolhidos indevidamente

com

tributos

futuros.

Requereu ainda a correo monetria dos tributos pagos dito indevidamente.

O parecer do Ministrio Pblico acolheu as informaes prestadas pela autoridade
dita

coatora

opinou

pelo

indeferimento

da

segurana.

O douto juzo a quo denegou a segurana em sua sentena de mrito, formando

seu convencimento tambm com base nas informaes prestadas e documentos
juntados

aos

autos.

O impetrante apelou da sentena de mrito, reiterando pela concesso definitiva de

segurana,

nos

termos

da

inicial.

Em seguida, juntou petio de fls. 99 requerendo a desistncia da ao, nos termos

do

inciso

III,

do

artigo

267

do

CPC.

PRELIMINARMENTE
DA NECESSIDADE DE CONCORDNCIA DO RU PARA A DESISTNCIA DA AO
Compulsando os autos verifica-se que a autoridade foi notificada para prestar
informaes, atos processuais que se equiparam, respectivamente com a citao e
a

contestao.

Dispem
Art.

267.

Vlll

inciso

VIII

Extingue-se

quando

e
o

do

processo,

artigo

sem

autor

267

resoluo

desistir

do
de

da

CPC:
mrito:

ao;

4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor no poder, sem o

consentimento

do

ru,

desistir

da

ao.

A autoridade coatora prestou tempestivamente suas informaes. Assim, decorrido

este prazo, somente com a concordncia do ru poder o apelante desistir da ao.
Ensina,

ainda,

doutrina

que

recusa

deve

ser

motivada.

No julgamento da apelao cvel n 1.0024.91.774983-0/001(1), da relatoria do E.

Desembargador

Orlando

de

Carvalho

acrdo

foi

assim

ementado:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - DESISTNCIA DA AO - PEDIDO FORMULADO APS A

CITAO - BILATERALIDADE DO PROCESSO - NECESSIDADE DE CONSENTIMENTO
DOS REQUERIDOS - CPC, ART. 267, 4 - DISCORDNCIA FUNDAMENTADA DESTES IMPOSSIBILIDADE DA EXTINO DO FEITO. Segundo o art. 267, 4, do CPC, o
acolhimento de pedido de desistncia da ao formulado aps a apresentao de
contestao deve ficar vinculado ao consentimento do ru. Havendo, por parte
deste, recusa fundamentada e justificada, mostra-se invivel a extino do feito
com

fulcro

no

inciso

VIII

do

mesmo

art.

267.

O ilustre Desembargador ERNANE FIDLIS DOS SANTOS leciona sobre desistncia

da

ao:

"O autor, propondo a ao, em princpio, pode dela desistir, caso em que a
desistncia

afetar

diretamente

processo,

extinguindo-o.

Acontece que o ru tem tambm direito sentena e, neste caso, formada que
fosse a relao processual, o lgico seria a impossibilidade de desistncia, sem o
consentimento do ru. Mas a lei foi mais frente e admitiu a possibilidade de
desistncia at que decorra o prazo de resposta (art. 267, 4), levando em conta
que, at referido momento, no se pode deduzir qual seja a inteno do ru,
frente

do

processo.

O preceito deve ser entendido dentro de suas reais finalidades. O prazo para a
resposta, atendendo ao princpio da precluso, se esgota no s com o decurso do
prazo, mas tambm pela prtica do ato, o que equivale a dizer que, mesmo dentro
do prazo, em abstrato, de resposta, o autor no poder desistir, sem o
consentimento do ru, se este j a tiver apresentado." (in Manual de Direito
Processual

Nas

Civil,

vol.

palavras

1,

8.ed.,

de

So

Paulo:

ELPDIO

Saraiva,

DONIZETTI

pg.

529)

NUNES:

"(...) Com a desistncia da ao, o autor abdica do direito subjetivo de invocar a

jurisdio, a fim de que ela, atravs do processo em curso, componha o litgio. No
significa, evidentemente, renncia ao direito material controvertido (= pretenso
material), mas to-somente ao direito de ver composto o litgio naquele processo,
que

se

extingue

em

razo

da

desistncia.

(...)
(...) Apresentada a contestao, ainda que antes do encerramento do prazo de
defesa,

desistncia

passa

depender

do

consentimento

do

ru.

A contestao evidencia a irresignao do ru com a demanda, patenteando o seu

intuito de compor o litgio, mediante a apreciao tambm de suas razes, da a

impossibilidade de prevalecer a desistncia manifestada somente pelo autor. (...)"
(in Curso Didtico de Direito Processual Civil, 4. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2003,
p.

146)

Como se disse, o ru tm direito sentena de mrito, e, data venia, basta isso

para

Ensina

E.

ao
D.

prosseguir.

MUNIZ

DE

ARAGO:

"(...) hoje no se faculta mais ao juiz medir a existncia e a extenso do prejuzo do

ru com a desistncia pelo autor. Apenas se este renunciar ao direito em que se
funda

ao

(art.

269,

V),

que

ru

no

se

poder

opor.

Seria inaceitvel que, aps sofrer os nus de ter de se defender da ao proposta, a

desistncia ainda independesse de sua concordncia. Chamado a juzo, o ru tem o
direito ao julgamento da lide, posio esta que coincide com o interesse do prprio
Estado, ao qual no convm que os processos se encerrem sem solucionar o mrito,
com a possibilidade de se reiniciarem a seguir, atravancando os juzos inutilmente,
apenas para satisfazer a um capricho do autor." (In Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, vol. II. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 520) .

E. D. Moniz de Arago, em seus Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, II volume

da 1 Edio Forense ainda mais categrico quando escreve pgina 444/445,
comentando
"Tal

o
pargrafo

4,
merece

do
umas

art.

267:

ponderaes.

Em primeiro lugar, a anuncia do ru somente ser necessria se este houver

respondido ao. Se revel, evidentemente no ter o direito de se opor
desistncia. Em segundo lugar, o seu assentimento necessrio a partir do instante
em que apresentada a resposta, mesmo que o prazo para a prtica desse ato ainda
no esteja vencido. Se o ru responder no primeiro dia, desde a ter de ser ouvido
sobre o pedido de desistncia. A modificao do teor da norma, relativamente ao
que dizia o Cdigo de 1939 (art. 180), no altera a posio do ru.
Seria inaceitvel que, aps sofrer os nus de ter de se defender da ao proposta, a
desistncia ainda independesse de sua concordncia. Chamado a juzo, o ru tem
direito ao julgamento da lide, posio esta que coincide com o interesse do prprio
Estado, ao qual no convm que os processos se encerrem sem solucionar o mrito,
com a possibilidade de se reiniciarem a seguir, atravancando os juzos inutilmente,
apenas para satisfazer a um capricho do autor. Isto somente se poderia conceber se

processo

fosse

negcio

jurdico

de

direito

privado".

Para Humberto Theodoro Jnior, em seu Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 26
Edio

Revista

Forense,

pg.

315.

" a desistncia da ao ato unilateral do autor, quando praticado antes de vencido

o

prazo

de

resposta

prossegue

do

ru,

no

depois

dessa

mestre

das

fase

processual".

alterosas:

"Na verdade, porm, o que decisivo a contestao, pois se o ru apresentou sua

defesa mesmo antes de vencido o prazo de resposta, j no mais poder o autor
desistir da ao sem o assentimento do demandado. O ato passa a ser
necessariamente

bilateral".

Destarte, como j decorreu o prazo para resposta a desistncia da ao depende da

anuncia do ru, que deve ser, deveras, fundamentada. certo que, a par dessa
obrigatoriedade do consentimento do ru, encontra-se consolidado o entendimento
no sentido de que eventual oposio quanto ao pleito de desistncia no pode ser
infundada, sem indicao de qualquer motivo relevante. Seno vejamos:
"PROCESSUAL CIVIL. DESISTNCIA DA AO. ANUNCIA DO RU. BILATERALIDADE
DO PROCESSO. CPC, ART. 267, 4. INTERPRETAO TELEOLGICA. DOUTRINA.
DISCORDNCIA

FUNDAMENTADA.

NECESSIDADE.

PRECEDENTES.

RECURSO

PROVIDO.
I - Segundo anota a boa doutrina, a norma do art. 267, 4, CPC decorre da prpria
bilateralidade do processo, no sentido de que este no apenas do autor. Com
efeito, direito do ru, que foi judicialmente acionado, tambm pretender desde
logo a soluo do conflito. Diante disso, a desistncia da ao pelo autor deve ficar
vinculada ao consentimento do ru desde o momento em que ocorre invaso na sua
esfera jurdica e no apenas aps a contestao ou o escoamento do prazo desta.
II - A recusa do ru ao pedido de desistncia deve ser fundamentada e justificada,
no bastando a simples alegao de discordncia, sem a indicao de motivo
relevante." (STJ - 4 Turma, RESP. 241.780/PR, Relator Ministro SLVIO DE
FIGUEIREDO

TEIXEIRA,

in

RT

782/224)

PROCESSUAL CIVIL. DESISTNCIA DA AO APS CONTESTAO. DISCORDNCIA

DO

RU

SEM

NENHUM

FUNDAMENTO.

1. NO FERE O ART. 267, PAR. 4., DO CPC O ACORDO QUE, CONFIRMANDO

DECISO MONOCRTICA, NO LEVA NA DEVIDA LINHA DE CONTA MANIFESTAO

DO RU, DESPROVIDA DE QUALQUER MOTIVAO, DISCORDANDO DO PEDIDO DE
DESISTNCIA DA AO, MXIME QUANDO SATISFEITA A FORMALIDADE DO ART. 26
DESTE

DIPLOMA.

2. RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO." (STJ - 6 Turma, RESP. 115.642/SP, Relator

Ministro

FERNANDO

GONALVES,

in

DJ

de

13/10/1997).

O que pretende o apelante com a referida desistncia da ao no ter uma

sentena de mrito transitada em julgado para que possa ver suas alegaes
novamente

apreciadas

nas

vias

ordinrias.

Em razo disso, no concorda o Municpio com o pedido de desistncia formulado

pelo apelante, porque clara a sua inteno de se furtar de uma deciso que lhe
fora

desfavorvel

em

sede

de

mandado

de

segurana.

No bastasse isso, havendo sentena de mrito no pode mais o autor desistir da

ao. Pode desistir do recurso interposto, mas da ao nunca, pois j houve deciso
do

Poder

Judicirio

no

sentido

de

pacificar

os

conflitos

de

interesses.

A propsito, vale citar lio do renomado processualista Humberto Theodoro Jnior:

"O limite temporal do direito de desistir da ao a sentena, de sorte que no
concebvel desistncia da causa em grau de apelao ou outro recurso posterior,
como os embargos infringentes e o recurso extraordinrio" (in Curso de Direito
Processual Civil, Vol. I, 33a. ed., Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 2000, p. 278).
Neste sentido j se pronunciou o E. TJMG no julgamento da Ao Rescisria n
1.0000.00.197361-9/000(1) de relatoria do E. Desembargador HYPARCO IMMESI.
Colhe

do

corpo

do

acrdo:

Como cedio, a Lei Instrumentria Civil permite ao autor desistir da ao, com ou
sem o consentimento do ru, dependendo do momento processual em que se der o
pedido. A desistncia constitui ato unilateral do autor, quando praticado antes de
vencido o prazo de resposta daquele (o ru). Todavia, depois do vencimento do
referido prazo, torna-se necessrio ato bilateral, ou seja, tambm o consentimento
do ru. Se este, intimado, nada manifesta, autoriza o entendimento de ter
consentido. A desistncia deve, evidentemente, ser requerida antes da prolao da
sentena

de

mrito.

Destarte, no concorda o Municpio com o pedido de desistncia da ao, j que

aps a sentena de mrito o que possvel a renncia do direito, nos termos do

inciso V, do artigo 269 do CPC. Alm da referida limitao processual resta clara a
inteno do apelante em pretender se socorrer das vias ordinrias sem que o
Municpio

possa

alegar

coisa

DO

julgada

ou

litispendncia.

MRITO

DA

LEGISLAO

MUNICIPAL

A
Ressalte-se que, na inicial, em momento algum citada qualquer norma tributria
editada pelo Municpio, o que demonstra o desconhecimento da Legislao
Tributria
A apelante

belo
descreve

horizontina.

no item III.6

da

inicial

motivo

da

impetrao:

firma-se no equivocado entendimento do referido municpio que, com o advento da

Constituio Federal de 1988, considerou revogado o 3, do art. 9, do Decreto-Lei
n 406/68, passando a exigir das sociedades profissionais o pagamento do ISS com
base

no

seu

faturamento

mensal

Ora, o Municpio no ignorou as disposies do Decreto-Lei n 406/68 , tanto que

estabeleceu que o ISSQN devido por empresas ou sociedades de profissionais deve
ser apurado e recolhido pelo prprio contribuinte, em guia por ele prprio emitida, a
teor

do

disposto

no

artigo

15

da

Lei

8.725/03:

Art. 15 - A apurao do valor do ISSQN, por perodos fixados em regulamento, ser

feita

pelo

contribuinte

ou

pelo

responsvel

tributrio

por

meio

de

sua

documentao fiscal, e o recolhimento do ISSQN ocorrer na forma e nas condies

regulamentares,
competente,

ficando

exceto

sujeito

quando

a
se

posterior
tratar

homologao
de

pela

profissional

autoridade

autnomo.

A matria tratada na legislao tributria de Belo Horizonte pelo artigo 13 da Lei

8.725/03,

com

seguinte

redao:

Art. 13 - Quando a atividade de mdico, enfermeiro, obstetra, ortptico,

fonoaudilogo, prottico, mdico veterinrio, contador, contabilista, agente de
propriedade industrial, advogado, engenheiro, arquiteto, urbanista, agrnomo,
dentista, economista e psiclogo for prestada por sociedades profissionais, o ISSQN

devido ser exigido mensalmente, calculado razo de R$35,00 (trinta e cinco

reais) em relao a cada profissional habilitado, scio, empregado ou no, que
preste servio em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal
nos

termos

da

lei

aplicvel.

Pargrafo nico - O disposto neste artigo no se aplica sociedade que apresente

qualquer

uma

II
III

das

caractersticas:

natureza

seguintes

scio

atividade

diversa

comercial;
pessoa

da

habilitao

jurdica;
profissional

dos

scios;

IV - scio no habilitado para o exerccio de atividade correspondente ao servio

prestado

pela

sociedade;

V - scio que no preste servio em nome da sociedade, nela figurando apenas com
aporte
VI

de
-

capital;
carter

empresarial;

VII - existncia de filial, agncia, posto de atendimento, sucursal, escritrio de

representao ou contato, ou qualquer outro estabelecimento descentralizado.
Portanto, para enquadrar-se como uma sociedade de profissionais liberais e fazer
jus ao tratamento tributrio diferenciado, previsto no artigo 13 da legislao
municipal, necessrio se faz o no enquadramento nas situaes acima arroladas.
Estes requisitos, estabelecidos no pargrafo nico do art. 13 da Lei 8.725/03, esto
em harmonia com a Carta Magna. Ao nosso sentir, a lei ordinria municipal cumpre
o seu papel na instituio do imposto ao definir o fato gerador, o contribuinte, a
base de clculo e a alquota aplicvel, em perfeita harmonia com o princpio da
legalidade,

com

legislao

complementar

com

jurisprudncia.

Referida Lei Municipal veio to somente, ao estabelecer os requisitos do pargrafo

nico do art. 13 da Lei 8725/03, aclarar para os administrados o contedo do artigo
9, 1 e 3 do DL 406/68, segundo o entendimento jurisprudencial, acerca do que
consistiria o trabalho pessoal do prprio contribuinte ( 1), conjugado com as
expresses quando os servios a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90,
91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, ficaro sujeitas ao
imposto na forma do 1 e que preste servios em nome da sociedade, embora
assumindo

responsabilidade

pessoal

3).

Assim que, quando estabeleceu que a sociedade no poderia ter natureza

comercial ou carter empresarial, estava respaldada pelos seguintes acrdos,
dentre

outros:

ISSQN

SOCIEDADE

RESPONSABILIDADE

DE

PROFISSIONAIS

LIMITADA

MDICOS

SOCIEDADE

POR

COMERCIANTE

COTAS

DE

CARTER

EMPRESARIAL.
devido o ISSQN pelas sociedades profissionais quando estas assumem carter
empresarial.
As sociedades civis, para terem direito ao tratamento privilegiado previsto pelo
artigo 9, pargrafo 3 do Decreto-lei n 406;68, tem que ser constitudas
exclusivamente por mdicos, ter por objeto social a prestao de servio
especializado,

com

responsabilidade

pessoal

sem

carter

empresarial.

Recurso improvido. (STJ, REsp 158.477/SC, 1 Turma, relator Ministro Garcia Vieira,
deciso

17/04/98)

TRIBUTRIO ISS SOCIEDADE PROFISSIONAL COM CARATER EMPRESARIAL

MDICOS

QUE

PRESTAM

SERVIO

ESPECIALIZADO,

SEM

RESPONSABILIDADE

PESSOAL DECRETO-LEI N 406/68, ARTIGO 9, PARGRAFOS 1 E 3 PRECEDENTES

STJ.

As sociedades profissionais, constitudas exclusivamente por mdicos, para a

prestao de servios especializados, com carter empresarial ou comercial, no
fazem jus ao privilgio do 3, do artigo 9, do DL 406;68, que beneficia apenas as
sociedades que prestam servios em carter pessoal, ou seja, em que o scio
assume

responsabilidade

profissional,

individualmente.

Recurso no conhecido. (STJ, Resp 124.908/GO, 2 Turma, relator Ministro Francisco

Peanha

Martins,

deciso

18/05/98)

Imposto sobre servios. Alquotas. Sociedade de prestao de servios contbeis.

Forma

empresarial.

Decreto-lei

406/68,

art.

9,

3.

Desde que a prestao do servio assuma forma empresarial, pela atividade

conjunta e indiscriminada dos seus elementos na realizao do servio tpico,
descaracterizada est a forma pessoal do trabalho do profissional, sem que caiba,
portanto, o tratamento favorecido do 3 c/c 1 do art. 9 do Decreto-lei n 406.
Recurso Extraordinrio no conhecido. (STF, RE 99.266-9/RS, 1 Turma, relator
Ministro

Rafael

Mayer,

deciso

19/04/83.)

TRIBUTRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIOS. Empresa de grande porte, em que os

trabalhos resultantes so de produo promscua ou indistinta, sem caracterstica

de trabalho pessoal, no tem direito tributao pela modalidade privilegiada do
artigo 9, 1, do Decreto-Lei n 406/68. Entendimento razovel (Smula 400) e
inexistncia de demonstrao de dissdio jurisprudencial. (Ag. Regimental em
Agravo de Instrumento ou de Petio AGRAG 80.985/SP, Rel. Min. Dcio Miranda,
1

Turma

do

STF,

julg.

em

24/02/1981.)

Da mesma forma, quando vedou que a sociedade no poderia: ter como scio
pessoa jurdica, exercer atividade diversa da habilitao profissional dos scios,
possuir scio no habilitado ao exerccio de atividade correspondente aos servios
prestados pela sociedade e ainda scio que no preste servios em nome da
sociedade, nela figurando to somente com aporte de capital, estava escorada nos
seguintes

acrdos,

dentre

outros:

Imposto sobre servios (ISS). Sociedade profissional. Prestao de servios mdicos.

Forma pessoal do trabalho profissional do scio. Art. 9, 3 do DL 406/68.
Para que as sociedade profissional prestadora de servio faa jus ao tratamento
tributrio favorecido, nos termos do 3 do art. 9 do DL 406/68, impende que a
prestao do servio, embora em nome da sociedade, se faa em carter e sob a
responsabilidade pessoal de cada scio, empregado ou no, razo de ser calculado
o ISS em relao a cada profissional habilitado. Descaracterizada est a forma
pessoal do trabalho profissional, se os scios, ainda que profissionalmente
habilitados, participam apenas como empresrios, com aporte de capital e intuito
lucrativo.
Recurso Extraordinrio no conhecido. (STF, RE 105.185-0/RS, 1 Turma, relator
Ministro

Rafael

Mayer,

deciso

03/05/85.)

ISS. Sociedades profissionais. Tratamento tributrio favorecido. (art. 9, 3 do DL

406/68). Sociedades uniprofissionais e pluriprofissionais. Habilitao profissional dos
scios.
Para

que

sociedade

prestadora

de

servio,

quer

uniprofissional,

que

pluriprofissional ou interdisciplinar, faa jus ao tratamento tributrio favorecido, nos

termos do art. 9, 3 do DL 406/68, necessrio que todos os scios sejam
profissionais habilitados prestao dos servios que constituem o objeto social.
Precedentes.
Descaracterizada est a sociedade, para o efeito do tratamento tributrio
favorecido, se a habilitao profissional dos scios no pertinente especializao
dos servios prestados, ou, sendo pertinente, dela no participam sob a forma

pessoa do trabalho profissional, mas to s como empresrios, com aporte de

capital e intuito lucrativo. Precedentes. No faz jus ao pagamento do |ISS, calculado
com base em alquotas fixas em relao a cada profissional, nos termos do art. 9,
3 a sociedade prestadora de servios de laboratrio de anlises clnicas e de
eletricidade mdica, em que, dos quatro scios, dois so mdicos, e os outros, um
administrador

de

empresa,

um

economista

advogado.

Recurso Extraordinrio conhecido e provido. (STF, RE 105.854-4/SP, 1 Turma,

relator

Ministro

Rafael

Mayer,

deciso

18/06/85)

certo, tambm, que no basta que os scios declarem sua responsabilidade

pessoal na prestao dos servios, em clusula do contrato social, com vistas ao
alcance da benesse tributria, nem mesmo que atendam a todos os demais
requisitos legais; mas, essencial que os servios sejam efetivamente prestados
em carter pessoal, pelos prprios scios, individualmente, com o que ser possvel
realizar a inteno do legislador que procurou desonerar as pequenas sociedades
de trabalho -, para que no seja violado o princpio da isonomia com relao s
demais empresas prestadoras de servios, no contempladas pela exceo do 3
do

art.

do

DL

406/68.

Com efeito, somente aquelas sociedades constitudas pelos profissionais descritos

na legislao aplicvel cujo vnculo societrio formado e mantido tendo-se em
vista uma comunho de esforos e de trabalho, prescindindo de grande estrutura
fsica e patrimonial, em que o lucro, quando auferido, corresponde apenas justa
remunerao dos servios pessoalmente prestados, fazem jus ao tratamento
tributrio

diferenciado.

DO

ELEMENTO

DE

EMPRESA

Analisando os atos constitutivos da empresa, constata-se que a apelante uma

sociedade de responsabilidade limitada (LTDA), incompatvel que essa forma com
a
A

de
apelante

sociedade

uma

sociedade

de

profissionais

mercantil

de

liberais.

responsabilidade

limitada,

verdadeiramente uma entidade empresria, j que nela est presente o elemento

de empresa, pois que exerce profissionalmente atividade econmica organizada
para a produo ou circulao de bens ou de servios ( CC, art 966).

Diferencia-se,

assim,

da

sociedade

civil.

A apelante rene os elementos de empresa: mo- de- obra, capital, tecnologia,

insumos, finalidade lucrativa e prtica de atos mercantis com habitualidade.
Ademais, a anlise dos atos constitutivos da empresa desmontam todas as suas
alegaes:
Primeiro: o objeto da sociedade a prestao de servios mdicos. No especifica
qual servio mdico especfico dando a entender que pode prestar qualquer servio
mdico dentro da gama de

especializaes que

a medicina

apresenta.

Segundo: A responsabilidade dos scios limitada ao valor total do capital social,

na forma da lei (clusula sexta). No incio dos atos constitutivos da apelante est
escrito que os scios resolvem de comum acordo constituir uma sociedade por
cotas de responsabilidade limitada, mediante as clusulas e condies que
enumera. Outrossim, na clusula dcima est disposto que os scios no
respondem pessoalmente pelas obrigaes contradas em nome da sociedade,
salvo se agirem com excesso de mandato e pelos atos praticados contrariamente a
lei e ao contrato. Pergunta-se: H aqui o cumprimento do requisito legal da
assuno

de

responsabilidade

pessoal?

Claramente

que

no!

Terceiro: Os scios da recorrente no recebem de acordo com a quantidade de

servios que prestam individualmente. Independentemente do que aquilo que cada
um prestou de servio, nos atos constitutivos h a previso de que havendo
consenso podero ser creditadas retiradas mensais a ttulo de pro-labore (clusula
nona). Nestes termos, longe estamos de uma sociedade de profissionais liberais.
Elucidativo sobre estes pontos o que ficou consignado na Apelao Cvel n
1.0024.04.507924-1/003(1), onde o Egrgio TJMG, na lavra do Eminente Relator
Moreira

Diniz

destacou

estes

pontos.

Vejamos:

Da leitura do mencionado dispositivo, conclui-se que, para fazer jus a essa forma
especfica de incidncia do ISSQN, indispensvel que o objeto social da sociedade
seja a prestao dos servios compreendidos na habilitao profissional de seus
scios, de forma personalssima, com responsabilidade pessoal. Nesse ponto, devese ressaltar que, ao contrrio do que entende a apelante (fl. 181), as sociedades
com

carter

empresarial

no

gozam

do

benefcio

previsto

no

dispositivo

mencionado. De fato, quando o servio prestado sob a responsabilidade pessoal

de seus scios, no h carter empresarial. Dessa forma, resta implcito no artigo

9, pargrafo 3, do Decreto-lei 406/68, que as sociedades profissionais somente

podero recolher o ISS sobre o nmero de profissionais habilitados, quando no
possurem

carter

empresarial.

Assim, no h como falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade do artigo 13,

pargrafo nico, da Lei municipal n. 8.725/03, porque mencionado dispositivo
somente esclarece - e no altera - o disposto no artigo 9, pargrafo 3, do Decretolei

406/68.

No caso, conforme se infere do contrato social juntado s folhas 18/22, a apelante

foi constituda sob a forma de responsabilidade limitada, respondendo os scios
apenas

at

limite

do

capital

social

integralizado

(clusula

primeira).

(...)
E, ainda, no mencionado contrato social, h previso para retirada de pro labore
mensal por parte dos scios (clusula dcima), sendo certo que, se o trabalho fosse
executado de forma pessoal, cada scio deveria receber proporcionalmente s
tarefas desenvolvidas. O que se conclui que no h pessoalidade na prestao
dos

servios,

exigida

pelo

mencionado

dispositivo

legal.

Por fim, no h como falar em violao aos artigos 967 e 982 do Cdigo Civil, que
dispem sobre a obrigatoriedade de registro das sociedades empresariais. que o
fato da apelante no ter se registrado como sociedade empresarial no lhe retira tal
natureza. Ademais, o simples fato do servio no ser prestado em carter pessoal j
impede a aplicao do disposto no artigo 9, pargrafo 3, do Decreto-lei 406/68.
Vale dizer, alm da sociedade se constituir, em verdade, num alterego do primeiro
scio, que detm 99% das cotas da sociedade, pretende a mesma ter ora a
natureza jurdica de sociedade por cotas de responsabilidade limitada (quando
suporta nus e obrigaes) ora a natureza jurdica de sociedade de profissionais
liberais

(quando

quer

usufruir

bnus,

benefcios

direitos).

No h, aqui, direito lquido e certo da apelante de ser tributada como sociedade de

profissionais liberais. Ademais, ficou demonstrada que o Municpio no nega
vigncia

ao

DO

do

PEDIDO

artigo

DE

do

DL

406/68.

COMPENSAO

Outra pretenso da apelante fazer uso do Mandado de segurana como ao de

cobrana. Tal pretenso dos contribuintes j foi rechaada pelo Colendo STF que
editou

de

Mandado

smula
Segurana

no

269,

que

substitutivo

da

dispe:
ao

de

cobrana.

Esta a pretenso da apelante, porquanto no possui a mesma sequer um ttulo

executivo judicial (sentena condenatria transitada em julgado) que declare

possuir a mesma crditos frente ao municpio. No demonstrou sequer que fez
pagamentos

indevidos,

como

quer

fazer

crer.

Lado outro, deveria ter demonstrado que preenche os requisitos da lei Municipal
que
Com

autoriza
efeito,

dispem

realizao
os

artigos

de
170

compensao.
170-A

do

CTN:

Art. 170. A lei pode, nas condies e sob as garantias que estipular, ou cuja
estipulao em cada caso atribuir autoridade administrativa, autorizar a
compensao de crditos tributrios com crditos lquidos e certos, vencidos ou
vincendos,

do

sujeito

passivo

contra

Fazenda

pblica.

Pargrafo nico. Sendo vincendo o crdito do sujeito passivo, a lei determinar,

para os efeitos deste artigo, a apurao do seu montante, no podendo, porm,
cominar reduo maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao ms
pelo tempo a decorrer entre a data da compensao e a do vencimento.
Art. 170-A. vedada a compensao mediante o aproveitamento de tributo, objeto
de contestao judicial pelo sujeito passivo, antes do trnsito em julgado da
respectiva

deciso

judicial.

Assim, a pretenso da apelante no encontra respaldo jurdico seja no ordenamento

jurdico

DA

nacional,

CORREO

seja

MONETRIA

no

municipal.

PRESCRIO

DECENAL

Prova de que a apelante est fazendo do Wirtt constitucional supedneo da ao de

cobrana o seu pedido de que os crditos que entende possuir contra o municpio
sejam corrigidos monetariamente pela SELIC, bem como sua argumentao em
torno

da

prescrio

decenal

do

artigo

168

do

CTN.

No tangente correo monetria pela taxa SELIC, a mesma s aplicvel no caso

dos tributos federais, nos termos da lei 9250/95, que dispe em seu artigo 39:

Art. 39. A compensao de que trata o art. 66 da Lei n 8.383, de 30 de dezembro

de 1991, com a redao dada pelo art. 58 da Lei n 9.069, de 29 de junho de 1995,

somente poder ser efetuada com o recolhimento de importncia correspondente a

imposto, taxa, contribuio federal ou receitas patrimoniais de mesma espcie e
destinao

constitucional,

apurado

em

perodos

subseqentes.

No mbito municipal no h espao para a aplicao da taxa SELIC, porquanto a

mesma no remunera os tributos municipais, que so corrigidos monetariamente
pelo

IPCA-E.

Assim:

Art. 14 - Tributos, multas e demais valores fixados na legislao municipal com base
em UFIR - Unidade Fiscal de Referncia - ficam, a partir de 27/10/2000, convertidos
em real, observando-se, para fins desta converso, a equivalncia de R$1,0641 (um
inteiro e seiscentos e quarenta e um dcimos de milsimos de real) por UFIR.
1 - Os valores convertidos na forma do caput sero atualizados no dia 1 de
janeiro de cada exerccio, com base na variao do ndice de Preos ao Consumidor
Amplo-Especial - IPCA-E - apurado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
- IBGE - acumulada nos ltimos doze meses imediatamente anteriores ao da
atualizao.

CONCLUSO
Diante do acima exposto, a sentena retro no merece reparos, devendo a
pretenso

do

Apelante

ser

Pede
Belo

julgada

improcedente.

justia.
Horizonte,

31

de

janeiro

de

2008..