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Este artculo constituye un captulo del libro Crimen internacional y jurisdiccin universal. El caso
1
responsabilidad que, como el propio concepto de comunidad internacional, tambin suponen
un avance respecto de los conceptos tradicionales de soberana estatal y territorialidad.
3Al
otros,
MIAJA
DE
LA
MUELA,Derecho
internacional
privado,II,Parte
1
complementar la aplicacin territorial en el sentido de que pretende compensar sus
limitaciones, interviniendo cuando stas dificultan o impiden la persecucin del delito.
5As,
1
principio de territorialidad y ello porque, de ser solicitada la extradicin para ser juzgados en el
pas de comisin, Espaa debera denegarla en aplicacin del principio de no entrega de los
nacionales que recoge la Ley de Extradicin Pasiva 6 . El principio aut dedere, aut iudicare (o se
entrega o se juzga), obliga a juzgar el hecho en Espaa y para ello los Tribunales espaoles
deben considerarse competentes aunque el hecho se haya cometido en otro pas. Por otra
parte, el principio de proteccin (art. 23.3 LOPJ) se basa en la pretensin de extender la
autoproteccin del Estado ms all de los lmites territoriales y se trata, por tanto, de una
extensin de soberana slo ejercitable si resulta reconocida por el pas competente por el
principio de territorialidad, lo que plantea innumerables problemas si el autor se encuentra en
otro pas y ste deniega la extradicin por considerar los hechos como delito poltico.
6MUOZ
7BARQUIN
Facultad
de
Derecho
de
ENRIQUEZ,Derecho..cit.,p.118
la
Universidad
de
Granada,14,1987,p.29.
ESPINAR-RUIZ
1
frecuentemente lesionados por formas de delincuencia internacional. Por tanto, se trata de un
instrumento que posibilita la persecucin por cualquier Estado que lo asuma, de hechos
cometidos fuera de sus fronteras, pero en cuya represin se encuentra interesado como
miembro de la comunidad internacional. 8
Puede decirse que los bienes jurdicos normalmente acogidos por el principio de justicia
universal son heterogneos y dificilmente reconducibles a un nico denominador comn, pero
ello no invalida su carcter eminentemente internacional. En efecto, el art. 23.4 de la LOPJ
espaola, acogedor del principio de justicia universal, autoriza a la persecucin extraterritorial
de los siguientes delitos:
a) Genocidio
b) Terrorismo
c) Piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves
d) Falsificacin de moneda extranjera
e) Los relativos a la prostitucin
f) Trfico ilegal de drogas psicotrpicas, txicas y estupefacientes
g) Y cualquier otro que, segn los tratados o convenios internacionales deba ser perseguido en
8QUINTANO
T.II,Madrid,1957,p.95
9PIGRAU,
Grocio.
1
Espaa.
1
comunidad internacional lo que determina el proceso de universalizacin de los mismos 10 , que
tiene su hito ms importante en la Declaracin Universal de los Derechos humanos de 10 de
diciembre de 1948, seguida del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Nueva
York de 19 de diciembre de 1966.
Principio II: El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que
constituya delito de derecho internacional, no exime de responsabilidad en derecho
internacional a quien lo haya cometido.
Principio IV: El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su
Gobierno o de su superior jerrquico no la exime de responsabilidad conforme al
10GONZALEZ
1
derecho internacional si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opcin.
1
terrorismo o tortura 12 ; y, por otra parte, la nota por la que se admite la comisin de los delitos
"desde" el Estado o con su anuencia proporciona una especial dimensin a su inclusin en el
principio de justicia universal.
Todo ello, por otra parte, coincide perfectamente con la naturaleza excepcional del
principio de justicia universal como caso de extraterritorialidad de la ley penal: precisamente
porque no se aplica la ley del territorio que en principio resultara aplicable, la justicia universal
permite la intervencin supletoria de las normas internacionales concretadas en las leyes de los
12Respecto
del genocidio, resulta evidente su consideracin criminolgica como delito del Estado o
cometido con el apoyo de rganos del Estado: FEIJOO SANCHEZ, "Reflexiones sobre los delitos de
genocidio (art. 607 CP)", La Ley, num.4693,1998,p.1
1
pases que las asumen.
En la misma lnea, debe citarse el art. 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos hecho en New York el 19 de diciembre de 1966, en el que se resume el predominio
de los principios internacionales sobre el derecho interno cuando se trata de responsabilidad
internacional. En efecto, tras recogerse las principales consecuencias del principio de legalidad
penal para los derechos internos y, concretamente, la irretroactividad de las leyes penales, se
establece que:
"Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por
actos u omisiones que, en el momento de cometerse fueran delictivos segn los
principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional".
Con ello se establece un principio de legalidad internacional en virtud del cual, aunque
los hechos no sean delictivos en el lugar de comisin, son perseguibles internacionalmente si
en el momento de cometerse constituyen delitos contra los principios reconocidos por la
comunidad internacional. Podra decirse, desde luego, que dichos principios no siempre gozan
de la necesaria concrecin, pero sta resulta suficiente cuando se trata de delitos respecto de
los cuales existen tratados que acuerdan su persecucin supranacional, como en el caso del
genocidio o la tortura. Y sobre todo, no pueden albergarse dudas sobre la afectacin al orden
internacional de aquellos comportamientos que pueden incluirse en el concepto de crimen
contra la humanidad.
En suma, los delitos que la comunidad internacional est interesada en perseguir como
tal, estn sometidos al principio de legalidad en su dimensin supranacional, esto es: basta con
que sean considerados hechos delictivos para las normas internacionales aunque no lo sean
en el pas en que se cometen.
1
delitos en cuestin se encuentran a disposicin de las autoridades espaolas. Sin embargo,
cuando se encuentran en otro pas y es necesario instar la extradicin, o, en general, cualquier
mecanismo policial o procesal de cooperacin, cobra pleno sentido la autntica
fundamentacin del principio de justicia universal en la existencia de acuerdos internacionales
que proporcionan legitimidad material a la competencia para que sta resulte reconocida por
otros.
13Sobre
1
evaluar la evolucin de la cultura de la justicia universal.
Lgicamente, uno de los primeros textos en que aparece la apelacin al fundamento del
principio de justicia universal es la denuncia formulada por la Unin Progresista de Fiscales
(Escrito de 28 de abril de 1996 ampliando los argumentos de la denuncia). En efecto, ah se
destaca que en virtud de dicho principio "el Estado se compromete a perseguir aquellos
atentados que afectan a los intereses solidarios de todos los Estados" as como el carcter
residual de la jurisdiccin espaola respecto de la del Estado en cuyo territorio se hayan
cometido los delitos. Dicho carcter residual -que en el apartado anterior hemos identificado
como supletorio -, es el que permite a los denunciantes relacionar la jurisdiccin espaola con
el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva en el plano internacional. En efecto, el
derecho a la tutela judicial se concreta en el derecho a obtener una resolucin fundada en
derecho, esto es, en el enjuiciamiento. Si se trata de bienes jurdicos protegidos
internacionalmente cuya lesin no encuentra respuesta jurisdiccional por parte del Estado
originariamente competente en aplicacin de la lex fori, el principio de justicia universal permite
la intervencin de otros Estados como parte de la comunidad internacional en la resolucin de
controversias originadas por la afectacin a bienes jurdicos asumidos por sta.
Tanto el genocidio como la tortura ofrecen pocas dudas acerca del carcter
internacional de los intereses afectados. El genocidio es clasificado por el propio Cdigo Penal
espaol como delito contra la comunidad internacional (art. 607 del Tit. XXIV del Libro II) y,
como se ha dicho, la competencia sobre la tortura se asienta en la mencin a los Tratados
internacionales que formula el art. 23.4 LOPJ. Por ello no es de extraar que la mayor
discrepancia en torno a la naturaleza -interna o in
principio de justicia universal se haya producido en torno del delito de terrorismo, igualmente
incluido en ste.
El problema aparece en relacin a este delito, porque la LOPJ exige que los hechos
sean calificables como terrorismo "segn la ley espaola" y, segn sta, el terrorismo es un
delito contra intereses espaoles: la seguridad interior del Estado segn el CP anterior y el
orden pblico en el actualmente vigente. Al respecto, no deja de sorprender que, pese a
1
resultar indiscutida la referencia al inters supranacional que domina en todos los delitos
mencionados por el art. 23.4 LOPJ, aparezca el argumento de que el terrorismo es slo un
delito contra intereses espaoles a estos efectos, argumento que, en realidad, hara
incomprensible su inclusin en el mbito del principio de justicia universal. La respuesta cabe
buscarla en el hecho de que, en los inicios del proceso, el compromiso internacional que
constituye el denominador comn de la justicia universal todava se encontraba muy
escasamente asumido, lo que, por otra parte, coincide con lo sentido por un sector de la
opinin pblica, extraada ante la necesidad de intervenir penalmente en hechos cometidos
fuera de las fronteras espaolas.
1
aquellas que tratan estos delitos como delitos internacionales, criterio crucial en toda esta
materia.
1
Brasil, no ser necesario que se ponga en funcionamiento el mecanismo internacional y, sobre
todo, la hipottica dificultad de hacer efectiva la competencia internacional no puede llevar a
vaciar de contenido el principio de justicia universal.
Con todo ello han quedado desvirtuados los argumentos por los que se exiga que el
pas reclamante tuviera un especial inters -derivado de intereses internos- o una especial
conexin con los hechos cometidos fuera de sus fronteras. Exigir otra vinculacin que no sea la
derivada del principio de justicia universal conduce inevitablemente a negar dicho principio 14 .
La vinculacin del pais reclamante con los hechos sometidos al principio de justicia universal es
la pertenencia a la comunidad internacional que est interesada en perseguirlos, especialmente
si el pas donde se han cometido renuncia a hacerlo.
14ESPINAR
competencia establecida en el art. 23.4 LOPJ existe incluso cuando Espaa no tenga vinculacin ni con
el lugar de comisin, ni con la nacionalidad de los sujetos ni con el ataque a intereses estatales.
A partir de aqu cabe preguntarse por qu el art. 23.4 LOPJ exige que los hechos sean
calificables como genocidio, terrorismo etc. "segn la ley espaola" y la respuesta se encuentra
en el mismo sentido del principio de justicia universal. Espaa puede perseguir los hechos
aunque no sean calificables de la misma forma en el lugar de comisin porque atentan contra
intereses supranacionales y, precisamente por ello, no se exige aqu la doble incriminacin. En
este sentido, la referencia a la "ley espaola" tiene el significado de que basta con considerar
las calificaciones de acuerdo a esta ley, sin ser necesario que la calificacin se efecte con las
leyes del pas en que se hayan cometido los hechos. En suma, se establece que la
competencia extraterritorial se ejerce aplicando la ley espaola porque sern los Tribunales de
este pas los que deban aplicarla, pero ello no significa que opera slo para proteger intereses
espaoles porque resultara incomprensible el principio de justicia universal. 15 .
Por tanto, el fundamento del principio de justicia universal impone una interpretacin del
art. 23.4 LOPJ integrada con los textos internacionales que constituyen su fuente de
legitimacin. Esta cuestin adquiere importancia al abordar el segundo de los temas objeto de
controversia que se han enunciado: la incorporacin del principio de justicia universal a los
ordenamientos internos.
15SUAY,C.,
considera preferible que el principio de justicia universal permitiera juzgar los hechos
segn la ley del pais de comisin o lex fori, excepto si sta no protege el bien jurdico afectado o lo
protege fragmentariamente. "El delito de genocidio y el principio de justicia universal".Simposio contra la
impunidad y en defensa de los derechos humanos. Barcelona,1998,p.102 ss.
1
En el caso espaol, el art. 96 de la Constitucin establece la plena incorporacin al
ordenamiento interno de los tratados internacionales vlidamente celebrados. Por tanto, desde
la ratificacin del Convenio contra el genocidio (art.5) o del Convenio contra la tortura (art.5),
Espaa se encuentra comprometida a prevenir y sancionar tales hechos. Sin embargo, en el
caso espaol se ha producido, adems, una decisin legislativa por la que dicho compromiso
no se limita a lo dispuesto en los Tratados, sino que pasa a formar parte expresamente de las
reglas sobre competencia de los Tribunales espaoles y, concretamente, se establece la
competencia extraterritorial en el tan repetido art. 23.4 de la LOPJ. Una disposicin similar se
encuentra en el art. 6 del Cdigo Penal alemn.
Lo que se plantea al respecto es hasta qu punto los trminos estrictos del Tratado
condicionan los lmites de la competencia asumida por la ley espaola, o si, por el contrario, el
acuerdo contenido en el Tratado es un compromiso de mnimos que no impide que el Estado
parte, en su legislacin interna, ample el alcance de la persecucin a la que se encuentra
comprometido.
El art. 1 del Convenio contra el genocidio establece que "las Partes contratantes
confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un
delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y sancionar". Tras la
definicin de los actos de genocidio, el art. 6 del Convenio establece que las personas
acusadas sern juzgadas "por un Tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fu
cometido, o ante la corte penal internacional que sea competente...". Por tanto, el Tratado
obliga a Espaa a sancionar el genocidio, pero, al establecerse que los genocidas sern
juzgados por un Tribunal del territorio de comisin o por una corte internacional, no queda
obligada a extender su jurisdiccin a hechos cometidos en el extranjero.
1
recurso, la declaracin del art. 6 del Convenio al establer el enjuiciamiento del genocidio en el
territorio de comisin o ante una corte internacional, excluye la competencia jurisdiccional
espaola sobre actos de genocidio supuestamente cometidos en Chile o, a la inversa, la limita
a los actos de genocidio cometidos en Espaa. Por tanto, la incorporacin del convenio al
ordenamiento espaol en 1968 habra supuesto tambin una limitacin para que el legislador
estableciera la competencia extraterritorial sobre el genocidio cuando en 1985 promulg la Ley
Orgnica del Poder Judicial 16
Como puede verse, la interpretacin que se impone conduce a entender que el Tratado
contiene un compromiso de mnimos (prevenir y sancionar) que no impide al legislador interno
ir ms all en sus decisiones favorecedoras de la persecucin y sancin del delito objeto del
acuerdo, estableciendo la competencia extraterritorial en virtud del principio de justicia
universal. En realidad, esta es una interpretacin frecuente en la doctrina 17 : del convenio no se
deriva la competencia universal, pero tampoco existe una prohibicin de la misma, lo que,
vinculado a la posibilidad de establecer unilateralmente la competencia (siempre que no se
ejerzan actos de soberana en el territorio de otro Estado), impide considerar que el Convenio
16Apunta
poltico?", La Ley,num.4837,(12.7.1999).
17ESPINAR-RUIZ
1
contra el genocidio suponga una limitacin al principio de justicia universal en la LOPJ
espaola.
implcita a la
Convencin que regula su persecucin. Por ello, esta cuestin ser abordada en el apartado
destinado a este delito (infra,4.4.)
1
internacionalmente reconocidos, entre los que se encuentran los ms elementales derechos
humanos. La justicia universal opera cuando dichos intereses internacionales no se ven
protegidos en el pas donde se delinque, cuando ste renuncia a la jurisdiccin sobre los
mismos. El sentido del principio, como tambin se ha repetido, es evitar la impunidad de estos
delitos al amparo de normas internas y por eso, puede prevalecer sobre ellas.
alguno (como el
general Pinochet), la conclusin es mas clara porque lo mantenido hasta aqu se refleja con
mayor rotundidad.
El predominio del principio de justicia universal sobre los ordenamientos internos para
evitar que stos provoquen la impunidad de delitos como los que aqu interesan ha sido
establecido expresamente respecto de las leyes de impunidad dictadas por las dictaduras
argentina y chilena. As, los organismos internqacionales no les reconocen validez: el Comit
de Derechos humanos de Naciones Unidas (CCPR/C/ 79/ Add.46) y la Comisin
Interamericana de Derechos humanos de la OEA (OEA/Ser.L/V/II.82/ Doc.28/92) se han
pronunciado en este sentido respecto de Argentina. La ley chilena de autoamnista ha recibido
idntico pronunciamiento en Marzo de 1997.
1
Asimismo, la Convencin de Viena sobre Derecho de Tratados de 23 de mayo de 1969,
ratificada por Espaa, Argentina y Chile dispone en su art. 27 que las partes contratantes "no
podrn invocar las disposiciones de su derecho interno como justificante del incumplimiento de
un Tratado".
Pero, en todo caso, de lo que aqu se trata es de concretar si la amnista chilena plantea
problemas para la competencia espaola en tanto en cuanto sta se encuentra limitada por el
principio de cosa juzgada. La respuesta no puede sino ser negativa como ya estableci la
Audiencia Nacional: obsrvese que ya no estamos planteando el vigor de decisiones
jurisdiccionales territoriales frente a otras competencias jurisdiccionales derivadas del
ordenamiento internacional (lo que s se relacionara con la cosa juzgada), sino la colisin de
una decision legislativa (la chilena) con normas internacionales o con el ordenamiento de otro
pas que se declara competente basndose en esas mismas normas internacionales. La
conclusin no puede ser otra que la prevalencia de las segundas.
Es el propio art. 23.4 LOPJ el que, legitimado por los compromisos internacionales,
permite establecer dicho predominio; como se ha dicho al exponer el principio de justicia
universal, ste es operativo aunque los hechos no sean punibles en el lugar de comisin
porque no se exige lo que conocemos como doble incriminacin. Por eso, aunque una decisin
legislativa del pas de comisin declare impunes los hechos de terrorismo o genocidio
concretamente cometidos, la competencia extraterritorial se mantiene. En otras palabras, la
doble incriminacin es un reconocimiento a la soberana legislativa de otros Estados, pero no
limita el principio de justicia universal porque ste se basa en el compromiso con normas
internacionales y por tanto, decisiones legislativas de amnista como las que ahora
contemplamos no necesitan ser tenidas en cuenta a estos efectos.
Esta observacin vale tambin para la ley de "obediencia debida". Adems de que el
ordenamiento espaol no la reconoce frente a rdenes manifiestamente ilegales, se trata de
una decisin legislativa que, pese a utilizar la tcnica de la causa de justificacin, tena los
mismos efectos que una destipificacin legal: provocaba la imposibilidad de ejercer la
jurisdiccin frente a determinados comportamientos legalmente circunscritos personal, temporal
1
y situacionalmente.
Con ello bastara para zanjar la cuestin, pero resta una ltima consideracin que se
encadena con las anteriores y que tambin tiene su fundamento en la propia LOPJ.
En efecto, las leyes de amnista son, obviamente, decisiones legislativas que poco
tienen que ver con los indultos. Cuando se concede un indulto, se ha ejercido la jurisdiccin y,
posteriormente se condona la pena impuesta en ejercicio del derecho de gracia por el poder
ejecutivo. En cambio, las leyes de amnista contienen una renuncia a ejercer la jurisdiccin,
formulada por el poder legislativo. Por tanto, es ontolgicamente imposible considerarlas como
indultos generales dejando de lado que, incluso como tales, no seran reconocidos por el
derecho espaol ya que nuestra Constitucin los prohibe.
Pero sobre todo, el principio de justicia universal es, por definicin, supletorio respecto
de la jurisdiccin del pas donde se han cometido los delitos y por ello opera especialmente
cuando en stos se renuncia a juzgarlos. No slo se trata de una va para la aplicacin de las
normas internacionales cuando el principio de territorialidad no lo permite, sino que se deduce
claramente a sensu contrario del propio tenor del art. 23.4 LOPJ: se exige que el reo no haya
sido "absuelto, condenado o indultado" anteriormente, es decir, la competencia extraterritorial
espaola slo se retira cuando la jurisdiccin ya ha sido ejercida anteriormente.