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J. J. Gomes Canotilho adverte que o mais correto seria referir-se a movimentos constitucionais, ao
invs do termo constitucionalismos. In: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. 7 ed. Almedina. 2003. pag. 51.
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traar seu rumo e decidir por quem e como deve ser governada, o que era inconcilivel
com a moral religiosa at ento sedimentada.
Por sua vez, o constitucionalismo contemporneo surgiu aps o fim da 2 Guerra
Mundial, quando o mundo ocidental sentiu a necessidade de reformular o conceito de
Constituio, de maneira a no mais admitir como legtima a ao estatal que
fragilizasse a dignidade da pessoa humana e outros valores como a justia e a paz social,
ainda que supostamente amparada na lei. A ordem que nenhum ordenamento jurdico,
por mais democrtico que se intitule, possa violar os direitos fundamentais, possa
desrespeitar o postulado da dignidade humana, considerado valor universal pela
Declarao dos Direitos de 1948.
No por outra razo que o prof. Andr R. Tavares insere o constitucionalismo atual no
fenmeno mais amplo da globalizao, no qual qualquer ameaa paz mundial afetar o
interesse de todas as naes
NEOCONSTITUCIONALISMO
Daniel Sarmento registra que este conceito foi formulado sobretudo na Espanha e na
Itlia, mas que tem repercutido na doutrina brasileira a partir da divulgao da obra
Neoconstitucionalismo, organizada pelo mexicano Miguel Carbonell, em 2003. Seus
adeptos buscam embasamento em Dworkin, Alexy, Peter Hrbele, Gustavo Zagrebelsky,
Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, mesmo que nenhum deles tenha se definido como
neoconstitucionalista.
O fenmeno ocorrido na Europa Ocidental do ps-guerra foi o panorama histrico que
ensejou seu advento. Sarmento destaca que A percepo de que as maiorias polticas
podem perpetrar ou acumpliar-se com a barbrie, como ocorrera no nazismo alemo,
levou as novas constituies a criarem ou fortalecerem a jurisdio constitucional. (...)
As constituies do ps-guerra so marcadas por elevado teor axiolgico,
caracterizadas, ainda, pela abertura e indeterminao semntica, importando em sua
aplicao pelo Judicirio a partir de novas tcnicas e estilos hermenuticos.
Assim, muitos dizem que moral e direito tm uma conexo necessria, cujo significado
ltimo : norma terrivelmente injusta no tem validade jurdica, independentemente
do que digam as fontes autorizadas do ordenamento(frase de Gustav Radbruch, citada
por Sarmento).
No Brasil, esse movimento s iniciou com a CF/88, eis que at ento as constituies
no eram vistas como autnticas normas. Neste contexto, os adeptos (Lus Roberto
Barroso, Lnio Streck, Ana Paula de Barcellos etc.) e crticos (Dimitri, Humberto vila
etc.) do neoconstitucionalismo apontam suas principais caractersticas como sendo:
valorizao dos princpios, adoo de mtodos ou estilos mais abertos e flexveis na
hermenutica jurdica, com destaque para a ponderao, abertura da argumentao
jurdica moral, reconhecimento e defesa da constitucionalizao do Direito e do papel
de destaque do Judicirio na Agenda de concretizao dos valores constitucionais.
Sarmento aponta as principais crticas ao neoconstitucionalismo como sendo: (a) a de
que seu pendor judicialista antidemocrtico; (b) a de que sua preferncia por
princpios e ponderao, em detrimento de regras de subsuno, perigosa, sobretudo
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no Brasil, em funo de singularidades de nossa cultura; e (c) a de que ele pode gerar
uma panconstitucionalizao do Direito, em detrimento da autonomia pblica do
cidado e da autonomia privada do indivduo.
O autor citado defende um neoconstituconalismo pensado como uma teoria
constitucional que, sem descartar a importncia das regras e da subsuno, abra espao
para os princpios e ponderao, tentando racionalizar o seu uso; seja visto como uma
concepo que, sem desprezar o papel protagonista das instncias democrticas na
definio do Direito, reconhea e valorize a irradiao dos valores constitucionais pelo
ordenamento, bem como a atuao firme do Judicirio para proteo e promoo dos
direitos fundamentais e dos pressupostas da democracia; seja concebido como uma
viso que conecte o Direito com exigncias de justia e moralidade crtica, sem
enveredar pelas categorias metafsicas do jusnaturalismo.
O QUE UMA CONSTITUIO?
A palavra constituio, em sentido comum, est relacionada ao conjunto de elementos
que constitui, constri determinado objeto. Do ponto de vista jurdico, a constituio
o documento que estabelece e disciplina o conjunto de elementos essenciais ao
Estado. Se o Estado vai ser constitudo, ser necessrio tratar de seus elementos
(humano povo, fsico territrio e poltico soberania ou governo; h doutrinadores
que acrescentam um 4o. elemento que a finalidade), que sero tratados pela
CONSTITUIO.
O vocbulo constituio, em seu significado de ordenamento poltico do Estado, existe
desde os primrdios. Aristteles distinguia as leis do Estado daquelas que estabeleciam
os seus alicerces e fundamentos. Ccero e Maquiavel, igualmente, distinguiam entre
normas fundamentais e demais normas.
No resta dvida de que o termo Constituio resultado de uma evoluo histrica.
No obstante, tal como concebida hoje, a Constituio provm do racionalismo do
sculo XVIII. Documentos elaborados anteriormente, como a Magna Carta (1215), que
alguns autores afirmam terem sido formas rudimentares de leis fundamentais, no
podem ser consideradas como Constituies, eis que o poder ainda no havia sido
unificado nas mos do Estado e no se poderia falar em Estado do Direito, estruturado
por leis vigentes para toda a populao. (Walber de Moura Agra).
H quem afirme que a Magna Carta de 1215 influenciou determinados aspectos da
prpria CF/88 (devido processo legal). Foi o primeiro instrumento de limitao do
poder, ao colocar os elementos constitutivos do Estado.
A noo de LEIS FUNDAMENTAIS DO REINO surgiu na doutrina francesa, as quais
seriam impostas ao prprio rei contra a suas fraquezas, protegendo-se, assim, a Coroa.
Penetrou na Inglaterra, sendo usadas pelo monarca contra os parlamentares e pelos
parlamentares contra os STUARTS. Essa doutrina fonte da superioridade e
intocabilidade concernentes ao poder, que se empresta s constituies escritas.
No sc. XVIII, surge o PENSAMENTO ILUMINISTA. Supremacia do indivduo.
Impera a no-interveno do Estado (LAISSEZ-FAIRE). MONTESQUIEU
(ESPRITO DAS LEIS, marcou a idia de separao dos poderes). So marcos
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Antes disso, no navio MAYFLOWER os chefes de famlia firmaram o acordo COMPACT (1620).
Preocupou-se em romper com o absolutismo, que confundia a noo de Estado e Monarca: artigo 16. Toda a
sociedade na qual no est assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separao dos poderes,
NO TEM CONSTITUIO.
3
Constitucionalismo. A) Causas: os mesmos fatores que contriburam para o desmoronamento do sistema poltico medieval foram,
por consequncia, determinantes para o aparecimento das constituies: 1) o jusnaturalismo (obra dos contratualistas); 2) a luta
contra o absolutismo; 3) o iluminismo (e seu apego razo). B) Objetivos: 1) afirmao da supremacia do indivduo; 2) limitao do
poder; 3) racionalizao do poder. C) Primeiras Constituies: Estado de Virgnia (EUA), em 1776; Constituio americana, em
1787; Constituio francesa (1791).
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s ser boa e durvel se seus preceitos coincidirem com os fatores reais de poder
que regem a sociedade. Caractersticas do enfoque sociolgico: 1) a
Constituio vista mais como fato do que como norma, prioriza-se a
perspectiva do ser e no a do dever-ser; 2) a Constituio no est sustentada
numa normatividade superior transcendente (como seria o direito natural), est
baseada nas prticas desenvolvidas na sociedade. (JOS AFONSO DA SILVA,
Aplicabilidade, p. 26).
2. CONCEPO POLTICA este conceito foi concebido por Carl Schmitt, para
quem a Constituio significaria a deciso poltica fundamental. Para
Schmitt, h diferena entre Constituio e lei constitucional. A Constituio
resulta da manifestao de um poder constituinte que, por intermdio de uma
deciso poltica fundamental, crie e organize o Estado. Assim, o contedo
prprio da Constituio simplesmente aquilo que diga respeito estrutura
bsica do Estado, sua conformao fundamental. A Constituio limitar-se-ia,
portanto, a disciplinar a forma de Estado, a forma de governo, o Sistema de
governo, o regime de governo, a organizao e diviso dos poderes, o rol de
direitos individuais. Segundo JOS AFONSO DA SILVA, consitituiria deciso
poltica fundamental na nossa Constituio, apenas os seguintes dispositivos:
art. 1> forma de Estado e forma de governo; art. 1, nico> regime de
governo; art. 2> princpio da diviso, harmonia e independncia dos poderes e
base da organizao do sistema presidencialista; art. 5, 12 e 14> declarao dos
direitos individuais; arts. 18 a 43 e 145 a 162> organizao federal e distribuio
de competncias; art. 44 a 125> que tratam da organizao de cada um dos 3
poderes. As leis constitucionais, por sua vez, so todas aquelas normas
inscritas na Constituio mas que no tm a natureza de deciso poltica
fundamental. Estas normas s se tornam constitucionais em virtude do
documento em que esto inseridas. A matria de que tratam poderia muito bem
ser relegada legislao ordinria. EX. art. 242, 2 da CF/88. Sobre Schmitt:
JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade, p. 26 a 29 e MICHEL TEMER, p.
18).
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A concepo jurdica da Constituio tem em Hans Kelsen seu principal representante. Neste sentido a Constituio vista
essencialmente como norma jurdica, norma fundamental ou lei fundamental de organizao do Estado e da vida jurdica de um
pas. A Constituio considerada como norma pura, puro dever-ser, completamente desligada da sociologia, da poltica, da
filosofia ou da moral. A Teoria Pura do Direito de Kelsen visa exatamente tornar puro o objeto de estudo da cincia jurdica (as
normas jurdicas) livrando-o de qualquer juzo de valor moral ou poltico, social ou filosfico. Constituio em Kelsen tem dois
sentidos: 1) sentido lgico-jurdico: Constituio = norma hipottica fundamental. Como Kelsen no admite que o direito se
fundamente em qualquer elemento sociolgico, poltico ou filosfico, ele teve que cogitar de uma norma fundamental, meramente
hipottica, que existe apenas como pressuposto lgico da validade da prpria Constituio. O teor desta norma hipottica
fundamental seria mais ou menos este: obedea a tudo o que est na Constituio. 2) sentido jurdico-positivo: a Constituio
positiva. a norma positiva suprema; conjunto de normas que regulam a criao de outras normas. a Constituio que confere a
unidade ao ordenamento jurdico de um Estado. Com efeito, no pice do ordenamento jurdico est a Constituio. Esta o
fundamento de validade de todas as outras normas jurdicas. da Constituio que se extrai a validade de todas as outras normas
infra-constitucionais em qualquer rbita: federal, estadual ou municipal. Considerao sobre Hans Kelsen: elogia-se a grande
racionalidade e a lgica que Kelsen imprimiu cincia do direito. A grande objeo que seu intento de purificar o direito,
livrando-o da moral, da tica, da poltica no pode ser de todo satisfeito. Isto porque se correto e aceitvel que todas as normas
infra-constitucionais devam buscar na Constituio seu fundamento de validade; altamente arriscado e diria at inaceitvel que o
fundamento de validade da prpria Constituio seja simplesmente uma suposta norma hipottica fundamental. A construo terica
genial de Kelsen, se no estiver ligada a uma concepo filosfica, poltica, respeitadora dos direitos humanos, pode ser utilizada
tanto pelos Estados mais democrticos e justos quanto pelos mais injustos e autoritrios. No se poderia aceitar, por exemplo, uma
norma constitucional que estabelecesse como um dos objetivos do Estado exterminar uma parcela da populao. (JOS AFONSO
DA SILVA, Aplicabilidade; e MICHEL TEMER).
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BONAVIDES: O formalismo de Kelsen ao fazer vlido todo contedo constitucional, desde que devidamente
observado o modus faciendi legal respectivo, fez coincidir em termos absolutos os conceitos de legalidade e
legitimidade, tornando assim tacitamente legtima toda espcie de ordenamento estatal ou jurdico ... at o Estado
nacional-socialista de Hitler fora Estado de Direito.
A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO: a Constituio tem uma fora normativa, no sendo somente uma
folha de papel (LASSALLE). As questes jurdicas somente sero convertidas em questes de poder, caso no haja
a satisfao de determinados pressupostos. O autor reconhece a existncia de uma VONTADE DA
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CONTEDO
MATERIAIS
FORMAIS
ESCRITAS ou DOGMTICAS
FORMA
ORIGEM
ESTABILIDADE
EXTENSO
FINALIDADE
NO-ESCRITAS, COSTUMEIRAS,
CONSUETUDINRIAS ou HISTRICAS
PROMULGADAS ou DEMOCRTICAS ou
OUTORGADAS ou IMPOSTAS
CESARISTAS ou PLEBISCITRIAS
PACTUADAS
RGIDAS
FLEXVEIS
SEMI-RGIDAS
CONCISAS ou BREVES
EXTENSAS ou LONGAS
CONSTITUIES-GARANTIA ou NEGATIVAS
DIRIGENTES
CONSTITUIES-BALANO
Codificadas
No codificadas
CLASSIFICAO
ONTOLGICA
KARL
LOEWENSTEIN
NORMATIVAS
A Constituio se impe
sobre o poder poltico
NOMINAIS
O poder poltico se
impe sobre a
Constituio
SEMNTICAS
Constituies so
instrumentos a servio
dos detentores do poder
poltico e no do povo.
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QUANTO ORIGEM
1. DEMOCRTICAS ou POPULARES ou PROMULGADAS so as
elaboradas por representantes do povo, ou seja, so fruto de uma assemblia
constituinte que foi criada para isso. No Brasil, so: 1891, 1934, 1946 e
1988.
2. OUTORGADAS ou IMPOSTAS impostas pela fora, sem participao
popular. No Brasil, so: 1824, 1937, 1967 (foi aprovada pelo Congresso, mas
no houve ambiente para uma discusso poltica e soberana, alm de que o
congresso no foi eleito para fazer uma constituio, ou seja, no existia
outorga do poder pelo povo para a elaborao de constituio) e 1969 (h
discusso se se trata at mesmo de constituio).
3. PACTUADAS quando o poder constituinte NO est na mo do seu titular
o povo. Mas quando houver a diviso entre os dois (o povo e o poder
constituinte), a constituio ser pactuada.
4. CESARISTAS ou PLEBISCITRIAS consulta popular depois que o texto
esteja escrito, na verdade, um referendo e no um plebiscito, que
anterior tomada de deciso e elaborao do texto.
QUANTO ESTABILIDADE a constituio deve ser capaz de se adequar s
novas realidades sociais. A emenda uma alterao formal que altera o texto da
constituio. Quando ao processo de elaborao da emenda podem ser
classificadas em:
1. RGIDAS nessas constituies, os processos de elaborao da emendas so
diferentes dos processos de elaborao da lei. Na CF, dois turnos. So pilares
do direito constitucional: SUPREMACIA CONSTITUCIONAL, RIGIDEZ,
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, somente se pode falar em
controle se h supremacia e rididez.
Da Emenda Constituio
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante
proposta:
I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos
Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da Repblica;
III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal,
de estado de defesa ou de estado de stio.
2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos
dos respectivos membros.
3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
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Reforma /Institudo
Derivado
Decorrente/CF Estadual
Poder
Constituinte
Reviso
Originrio
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Poder poltico (governo): em sentido amplo, pode ser entendido como uma espcie institucionalizada
(organizado e permanente) de poder social: possibilidade de algum (Estado) impor sua vontade sobre os
outros e exigir o cumprimento de suas ordens (leis). preciso ressaltar que o poder poltico no
exclusivo: permite a existncia de outros poderes paralelos (poder econmico, poder social, poder sindical
etc.) mas est acima de todos eles. PRINCIPAL CARACTERSTICA: capacidade de editar normas
jurdicas e de faz-las cumprir. (CELSO BASTOS, cap. II).
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Poder Constituinte Originrio: Poder que cria uma nova ordem constitucional. o
capaz de fazer nascer uma nova constituio, o poder que o povo tem de escrever uma
nova constituio para conduzir os seus destinos. Tem a natureza jurdica poltica (prjurdico), no norma fato social, antecede a formao A sua manifestao ocorre em
um momento de ruptura da sociedade, quando uma nova ordem constitucional precisa
ser escrita. Essa ruptura pode ser:
a) revoluo10, que pressupe o uso da fora, que se legitima pelas injustias da
ordem anterior, a tomada do poder por quem no est no poder;
b) golpe de Estado, a tomada de poder por quem j est em exerccio de uma
parcela de poder;
c) transio constitucional, ocorre quando uma colnia tem a sua independncia
preparada pelo colonizador, por exemplo (Gr-Betanha fez a CF do Canad,
frica do Sul e Austrlia), outro exemplo de transio foi o que ocorreu no
Brasil, com a ruptura do regime ditatorial para um regime democrtico, por um
amadurecimento poltico houve o surgimento de uma nova constituio.
H uma corrente que nega que a CF/88 foi resultante de um movimento soberano,
porque ela foi convocada por uma emenda constitucional da constituio anterior,
assim, alguns afirmam que no foi uma verdadeira constituinte, no existindo um
verdadeiro poder constituinte originrio. ROBRIO: isso uma besteira, no importa a
forma pela qual a assemblia se reuniu, o que interessa que de fato ela no sofreu
limitao pela ordem constitucional anterior, que era totalmente irrelevante para o novo
poder constituinte que se formou.
Outra crtica que pode ser feita assemblia constituinte que seria um CONGRESSO
CONSTITUINTE e no uma assemblia nacional constituinte. ROBRIO: h duas
formas/modelo de ser feita uma constituinte:
assemblia especfica para o fim de constituinte e um
congresso que simultaneamente faz o papel da assemblia constituinte;
No houve prejuzo porque no momento da eleio dos congressistas, sabia-se que eles
seriam eleitos para fazer tambm uma nova constituio.
2.1 CARACTERSTICA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originrio :
luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originrio :
Inicial no existe nem poder de fato e nem direito acima dele; inicia toda a
normatividade jurdica.
Autnomo no convive com nenhum outro poder que tenha a mesma hierarquia; s o
soberano, o titular, pode dizer o seu contedo.
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H um direito revoluo, quando o povo esteja sendo oprimido pelas instituies jurdico-polticas.
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ii. INFORMAIS so as que modificam a CF sem alterar o seu texto, ocorrem por
meio de: interpretao evolutiva, jurisprudncia, doutrina, aplicao de conceitos
jurdicos indeterminados. A isso se d o nome de MUTAO, que a doutrina admite
a) MUTAO CONSTITUCIONAL no ofende o texto da lei, a sua literalidade (artigo 5 o.,
XI, CF), na inviolabilidade de domiclio, o conceito de casa, no corresponde a um conceito
literal, se no futuro houver o entendimento no sentido de restrio do conceito de casa, no h
ofensa literalidade da constituio.
b) MUTAO INCONSTITUCIONAL (artigo 102, 2o., CF) as decises definitivas de
mrito admitem efeito vinculante, mas, por meio de deciso do STF admitiu-se o efeito
vinculante da deciso liminar, com ntida ofensa literalidade da constituio; dizer que a
liminar tem efeito vinculante viola-se a literalidade da CF, sem mudar o texto.
As mutaes informais so fruto de um PODER CONSTITUINTE DIFUSO
(JELLINEK).
3.1 CARACTERSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU
SECUNDRIO
Esto mais relacionadas aos mecanismos formais:
1. Derivado: decorre do poder constituinte originrio e da constituio;
2. Subordinado: hierarquicamente em plano inferior, ou seja, est abaixo do poder constituinte
originrio.
3. Condicionado ou Limitado: s pode ser exercitado nos casos previstos pelo poder constituinte
originrio, que estabelece regras que determinam a conteno do seu exerccio. o poder para
alterar uma ordem constitucional pr-existente; alm das limitaes metajurdicas ter tambm
limitaes jurdicas.
3.2 ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDRIO
Ele pode ser de duas espcies:
Decorrente (Poder de estabelecer uma nova constituio em um segundo
nvel Estadual). Art. 11, ADCT
Reformador ou de reviso: poder de alterar a prpria constituio.
H quem negue a existncia do poder constituinte derivado, somente existindo o poder
constituinte originrio. A reforma da constituio seria um PODER CONSTITUDO
(MIN CARLOS AYRES DE BRITO). No possvel imaginar o poder de constituir o
estado sem imaginar o correlato poder de DESCONSTITUIR o estado anterior, ou seja,
o PODER DESCONSTITUINTE. Enquanto, escrito algo novo, a ordem antiga
apagada. Somente quem tem esse poder de desconstituir o estado anterior o poder
constituinte originrio. O que classicamente se chama de poder constituinte
reformador no tem a fora de desconstituir o Estado anterior, assim, muitos
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i.
ii.
iii.
iv.
Pode haver uma nova reviso constitucional como foi em 1993? Est relacionado com a
possibilidade de poder facilitar a reviso constitucional; o rol de clusulas ptreas, o
contedo fluido no tempo, a questo saber se pode ou no modificar o rol, h quem
diga que pode aumentar (ROBRIO acha que no, mesmo motivo acima), a
possibilidade de reduzir traz a discusso de possibilidade de DUPLA REVISO.
JORGE MIRANDA afirma que existem 03 posies:
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depois uma nova CF D, passa a permitir novamente a pena de morte, poder fazer
valer novamente a lei anterior, assim, a repristinao s vlida quando expressa.
c) DESCONSTITUCIONALIZAO o normal que quando surge uma nova
CONSTItuio a anterior ser completamente apagada, mas, por esse fenmeno, ao
invs de descartar a CF anterior, pode permanecer no ordenamento jurdico como lei
ordinria, isso pode ocorrer quando se tem uma CF longa e pretende-se ter uma
norma breve.
d) H o fenmeno pelo qual a CF permite que sejam aplicadas normas da CF
anterior, EX. art 27 e 29, ADCT, artigo 70
Art. 27 - O Superior Tribunal de Justia ser instalado sob a
Presidncia do Supremo Tribunal Federal.
Art. 29 - Enquanto no aprovadas as leis complementares relativas ao
Ministrio Pblico e Advocacia-Geral da Unio, o Ministrio
Pblico Federal, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, as
Consultorias Jurdicas dos Ministrios, as Procuradorias e
Departamentos Jurdicos de autarquias federais com representao
prpria e os membros das Procuradorias das Universidades
fundacionais pblicas continuaro a exercer suas atividades na rea
das respectivas atribuies
Esse fenmeno no se confunde com a desconstitucionalizao.
6. MUTAO CONSTITUCIONAL
A Ordem Constitucional pode ser modificada sem que haja necessidade de alterao do
texto. Exemplo: a interpretao do princpio da igualdade pode ser aplicada de forma
mais ampla. Exemplo: a interpretao do STF sobre a inviolabilidade de casa,
ampliando para o ambiente de trabalho, garagem, jardins. Com isso, houve ampliao
do contedo constitucional. Mutao constitucional, ou seja, permite a alterao da
constituio sem alterao do texto constitucional, adequao da constituio
realidade social.
O fundamento de validade para a mutao constitucional est na Teoria dos Poderes
Implcitos (poderes necessrios para dar cumprimento s suas competncias, aos seus
objetivos e aos seus deveres). A mutao demonstra um resqucio do Poder Constituinte
na atuao do judicirio.
Pode ocorrer a mutao pelas seguintes tcnicas:
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Construo Constitucional: no so todos os autores que admitem isso. Tratase de uma teoria norte-americana, que consiste em conjugar dois preceitos
constitucionais para extrair o sentido do preceito. Alguns autores afirmam que
isso na verdade interpretao sistemtica.
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8. TRATADOS INTERNACIONAIS
Atualmente, h nova forma de alterao formal do texto constitucional, nos termos
do novo 3o., do artigo 5o., CF. A correta aplicao do dispositivo depender de
apreciao do STF. H divergncia:
Alguns defendem a inconstitucionalidade do dispositivo, porque teria dificultado a
absoro dos tratados de direitos humanos, que j poderiam ingressar no ordenamento
com menos exigncia, a teor do 2 o. O STF no confere status constitucional ao tratado
que ingressou na forma do art. 5 do 2 , da CF.
H quem diga que, havendo maioria simples, os tratados ingressariam como lei
ordinria.
O dispositivo somente cria uma nova possibilidade de emenda constitucional.
Essa recepo sofre limitaes circunstanciais? O que significa ser equivalentes s
emendas constitucionais?
O STF, em 03.12.08 (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO), atribuiu status supralegal para
os tratados de direitos humanos no aprovados com o quorum qualificado previsto no
art. 5, 3, da CF (tese vencedora do Min. Gilmar Mendes).
Para Celso de Mello, vencido, ingressariam no ordenamento jurdico brasileiro ou como
norma constitucional (posio da doutrina avalizada pelo Min. Celso de Mello HC
87.585-TO, seja em relao aos tratados aprovados com quorum qualificado, seja em
relao aos tratados de direitos humanos vigentes no Brasil antes da EC 45/2004
9. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE
com base nesse poder que so elaboradas as Constituies Estaduais e as Leis
Orgnicas Municipais. H, na doutrina, quem discorde de que as leis orgnicas so
expresso do poder constituinte derivado decorrente 12, j que os Municpios so
entidades federadas. Esse poder possui as mesmas caractersticas do poder reformador.
Dentre os princpios da constituio, destaca-se o princpio da rigidez constitucional, ou
seja, as constituies estaduais no podem ser revogadas por lei, somente cabe por
emenda. O mesmo se aplica s Leis Orgnicas.
As normas derivadas do poder decorrente podem ser:
NORMAS PRPRIAS so as imaginadas e discutidas pelo poder decorrente dentro
de sua competncia.
NORMAS REPETIDAS h correspondente na constituio. Aqui, h ainda outra
diviso:
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Classificao doutrinria tradicional (e suponho que majoritria) reduz o poder constituinte derivado
decorrente ao poder constituinte dos Estados-membros, no incluindo o poder de os municpios
elaborarem suas prprias Leis Orgnicas.
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INCIDNCIA
DIRETA
dos
DIREITOS
HUMANOS
no
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DIREITOS
os
eles
SE
ENCONTRAM
ESPALHADOS
POR
TODO
ORDENAMENTO.
o reconhecimento da figura do BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE NA SUA
FORMA AMPLIATIVA [no o posicionamento do STF, mas foi o adotado no voto do
Min. Celso de Mello] ratifica o entendimento de que os DIREITOS FUNDAMENTAIS
no se limitam queles previstos no texto constitucional. Ainda que no previsto
EXPRESSAMENTE no TEXTO CONSTITUCIONAL seria possvel a utilizao como
PARADIGMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.
DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM [expresso utilizada por JAS ao se
referir aos direitos fundamentais] -conceito: SO AS PRERROGATIVAS E
INSTITUIES QUE O DIREITO POSITIVO CONCRETIZA EM GARANTIAS DE
UMA CONVIVNCIA DIGNA, LIVRE E IGUAL DE TODAS AS PESSOAS.
-a anlise do conceito trazido por JAS importante porque identifica os PRINCIPAIS
ELEMENTOS da TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:
POSITIVAO [ (...) direito positivo (...)] - DIREITOS FUNDAMENTAIS so
aqueles DIREITOS POSITIVADOS PELO ORDENAMENTO. Reflete a distino
tcnica entre DIREITOS FUNDAMENTAIS e DIREITOS HUMANOS.
CONCRETIZAO [ (...) concretiza (...)] - os DIREITOS FUNDAMENTAIS
no
podem
se
limitar
CONCRETIZADOS.
mera
previso
formal,
ELES
DEVEM
SER
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considerados
fundamentais
os
DIREITOS
QUE
TIVEREM
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Princpios.
REGRAS X PRINCPIOS
REGRA
so mandamentos de definio, impe
PRINCPIO
so mandamentos de otimizao, ou
jurdicas existentes.
DWORKING].
lgica
do
mais
ou
menos,
jurdicas (ALEXY)
-contedo: identificam valores a serem
conduta.
praticados
a ser alcanado.
para
seu
cumprimento
adequado.
ao a tomar.
outro.
-os princpios se encontram em uma
DE VALIDADE..
DIMENSO DE PESO.
Caractersticas.
CARACTERISTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS-na doutrina possvel
identificar uma variedade de sistematizaes das caractersticas dos direitos
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os
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
SO
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no so AVISOS, no so CONSELHOS, no so
reconhecimento
da
EFICCIA
HORIZONTAL
DOS
DIREITOS
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DIREITOS SUBJETIVOS
PARTICULAR
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RELAO HORIZONTAL
PARTICULAR PARTICULAR
-IMPLICAES DA INCIDNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM
FACE DOS PARTICULARES:
POSSIBILIDADE DE SER DEVEDOR EM FACE DE UM DIREITO
SUBJETIVO PRPRIO -ex.: proibio do uso de drogas; obrigatoriedade do uso do
cinto de segurana.
POSSIBILIDADE DE SER DEVEDOR EM FACE DE UM DIREITO
SUBJETIVO DE UM TERCEIRO
EFICCIA IRRADIANTE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - os DIREITOS
e GARANTIAS FUNDAMENTAIS so dotados de uma especial FORA
EXPANSIVA, projetando-se por todo o UNIVERSO CONSTITUCIONAL e servindo
como
CRITRIO
INTERPRETATIVO
de
TODAS
AS
NORMAS
DO
ORDENAMENTO JURDICO.
EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS
-TEORIAS
SOBRE
EFICCIA
HORIZONTAL
DOS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS:
a)TEORIA DA INEFICCIA HORIZONTAL [TEORIA ADOTADA NOS
EUA]
b)TEORIA DA EFICCIA INDIRETA [TEORIA ADOTADA NA
ALEMANHA]
c)TEORIA
DA
EFICCIA
DIRETA
[TEORIA
ADOTADA
EM
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essa
teoria
os
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
no
se
aplicam
PRIVADAS,
DEVE
HAVER
UMA
INTERMEDIAO
DA
ser
aplicados
DIRETAMENTE,
SENDO
PRESCINDVEL
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nas
RELAES
PARTICULARES
na
condio
de
criminalizao
de
determinados
temas
[EX.: TERRORISMO,
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NEOCONSTITUCIONALISMO
CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO
1.2 ESPCIES DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
INTERPRETAO JUDICIAL ir produzir uma NORMA DE DECISO,
concretizando a constituio no caso concreto. O STF um legislador negativo, na
medida em que retira do ordenamento as normas inconstitucionais. Entendendo-se a
norma como resultado da interpretao, no h como afastar a noo de que o Judicirio
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13
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MTODO
CONCRETISTA DE
FRIEDRICH MLLER
O teor da norma s se
completa
no
ato
interpretativo.
A
concretizao da norma
pelo intrprete pressupe
uma compreenso desta;
essa
compreenso
pressupe
uma
prcompreenso.
A
concretizao
e
a
compreenso
s
so
possveis em face do
problema concreto, de
forma que a determinao
do sentido da norma
constitucional e a sua
aplicao ao caso concreto
constituem um processo
unitrio. A interpretao
adequada aquela que
consegue concretizar, de
forma excelente, o sentido
da proposio normativa
dentro das condies reais
dominantes numa determina
da situao.
No existe interpretao
constitucional
desvinculada
dos
problemas concretos.
MTODO
CONCRETISTA DE
PETER HBERLE
A construo terica de
Hberle parece desdobrar-se
atravs de trs pontos
principais:
a)
o
alargamento do crculo de
intrprete
da
Constituio; b) o conceito
de interpretao como um
processo aberto e pblico;
c) a referncia desse
conceito Constituio
mesma, como realidade
constituda Prope-se: no
processo de interpretao
constitucional
esto
potencialmente vinculados
todos os rgos estatais,
todas as potncias pblicas,
todos os cidados e grupos,
no
sendo
possvel
estabelecer-se um elenco
cerrado ou fixado com
numerus
clausus
de
intrpretes da Constituio.
Interpretao constitucional
coisa de uma sociedade
fechada. Dela tomam parte
apenas
os
intrpretes
jurdicos "vinculados s
corporaes" e aqueles
participantes formais do
processo constitucional. A
interpretao
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DE
INCONSTITUCIONALIDADE
COM
APELO
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AO
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PARAN
RECURSO
EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. SEPLVEDA
PERTENCE Julgamento: 08/11/2000 rgo Julgador:
Tribunal Pleno Publicao: DJ DATA-19-12-2002 PP-00081
EMENT VOL-02096-07 PP-01480 RTJ VOL- 00184-01 PP00301 EMENTA: I. Medida provisria: sua inadmissibilidade
em matria penal - extrada pela doutrina consensual - da
interpretao sistemtica da Constituio -, no compreende a
de normas penais benficas, assim, as que abolem crimes ou
lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem penas ou
ampliam os casos de iseno de pena ou de extino de
punibilidade. II. Medida provisria: converso em lei aps
sucessivas reedies, com clusula de "convalidao" dos
efeitos produzidos anteriormente: alcance por esta de normas
no reproduzidas a partir de uma das sucessivas reedies.
III. MPr 1571-6/97, art. 7, 7, reiterado na reedio
subseqente (MPr 1571-7, art. 7, 6), mas no reproduzido
a partir da reedio seguinte (MPr 1571-8 /97): sua aplicao
aos fatos ocorridos na vigncia das edies que o continham,
por fora da clusula de "convalidao" inserida na lei de
converso, com eficcia de decreto-legislativo.
Mxima eficcia dos direitos e garantias constitucionais.
RE 363556 / PR Relator Min. Carlos Velloso DJ de 04/11/2003,
pg. 00072 Julgamento de 29/09/2003 (...) Recomendam os
estudiosos de hermenutica constitucional que os direitos e
garantias inscritos na Constituio devem ser interpretados
de modo a emprestar-se a esses direitos e garantias a mxima
eficcia. De resto, alis, a mxima eficcia recomendada
para todas as normas constitucionais, principalmente para as
materialmente constitucionais (...)
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Princpios
AI 249470 AgR / BA BAHIA AG.REG.NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO Relator(a): Min. MARCO AURLIO
Julgamento: 10/10/2000 rgo Julgador: Segunda Turma
Publicao: DJ DATA-01-12-00 PP-00074 EMENT VOL02014-03 PP-00638 Ementa PROCESSO - ORGANICIDADE
E DINMICA. Defeso voltar-se, sem autorizao normativa,
a fase ultrapassada. A poca de liquidao de precatrio no
enseja rediscusso do ttulo executivo judicial. ptica diversa
implica olvidar a organicidade e a dinmica do Direito,
alando o Estado a posio que no o dignifica. Paga-se um
preo por viver-se em um Estado Democrtico de Direito e
nele encontra-se a estabilidade das relaes jurdicas, a
segurana jurdica, ensejadas pela precluso.
MS 20999 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE
SEGURANA Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 21/03/1990 rgo Julgador: TRIBUNAL
PLENO Publicao: DJ DATA-25-05-90 PG-04605 EMENT
VOL-01582-02 PG-00286 RTJ VOL- 00131-03 PP-01101
MANDADO DE SEGURANA - SANO DISCIPLINAR
IMPOSTA PELO PRESIDENTE DA REPUBLICA DEMISSO QUALIFICADA - ADMISSIBILIDADE DO
MANDADO
DE
SEGURANA
PRELIMINAR
REJEITADA
PROCESSO
ADMINISTRATIVODISCIPLINAR - GARANTIA DO CONTRADITRIO E DA
PLENITUDE DE DEFESA - INEXISTNCIA DE
SITUAO CONFIGURADORA DE ILEGALIDADE DO
ATO
PRESIDENCIAL
VALIDADE
DO
ATO
DIMENSRIO - SEGURANA DENEGADA. 1. A
Constituio Brasileira de 1988 prestigiou os instrumentos de
tutela jurisdicional das liberdades individuais ou coletivas e
submeteu o exerccio do poder estatal como convm a uma
sociedade democrtica e livre - ao controle do poder
judicirio. Inobstante estruturalmente desiguais, as relaes
entre o Estado e os indivduos processam-se, no plano de
nossa organizao constitucional, sob o imprio estrito da lei.
A rule of law, mais do que um simples legado histricocultural, constitui, no mbito do sistema jurdico vigente no
Brasil, pressuposto conceitual do Estado Democrtico de
Direito e fator de conteno do arbtrio daqueles que exercem
o poder. preciso evoluir, cada vez mais, no sentido da
completa justiciabilidade da atividade estatal e fortalecer o
postulado da inafastabilidade de toda e qualquer fiscalizao
judicial. A progressiva reduo e eliminao dos crculos de
imunidade do poder h de gerar, como expressivo efeito
consequencial, a interdio de seu exerccio abusivo. O
mandado de segurana desempenha, nesse contexto, uma
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CONSTITUCIONALIDADE
ou
PARMETRO
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princpios da constituio e das leis com valor constitucional; para a posio (2), o
parmetro constitucional mais vasto do
que as normas e princpios constantes das leis constitucionais escritas, devendo
alargar-se, pelo menos, aos princpios reclamados pelo 'esprito' ou pelos 'valores'
que informam a ordem constitucional global." (grifei) Veja-se, pois, a importncia
de compreender-se, com exatido, o significado que emerge da noo de bloco de
constitucionalidade - tal como este concebido pela teoria constitucional
(BERNARDO LENCIO MOURA COELHO, "O Bloco de Constitucionalidade e
a Proteo Criana", in Revista de Informao Legislativa n 123/259-266,
263/264, 1994, Senado Federal; MIGUEL MONTORO PUERTO, "Jurisdiccin
Constitucional y Procesos Constitucionales", tomo I, p. 193/195, 1991, Colex;
FRANCISCO
CAAMAO
DOMNGUEZ/ANGEL
J.
GMEZ
MONTORO/MANUEL MEDINA GUERRERO/JUAN LUIS REQUEJO PAGS,
"Jurisdiccin y Procesos Constitucionales", p. 33/35, item C, 1997, Berdejo; IGNA
CIO DE OTTO, "Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes", p. 94/95, 25, 2
ed./2 reimpresso, 1991, Ariel; LOUIS FAVOREU/FRANCISCO RUBIO
LLORENTE, "El bloque de la
constitucionalidad", p. 95/109, itens ns. I e II, 1991, Civitas; JOS ALFREDO DE
OLIVEIRA BARACHO, "O Princpio da Subsidiariedade: Conceito e Evoluo",
p. 77/81, 2000, Forense; DOMINIQUE TURPIN, "Contentieux Constitutionnel",
p. 55/56, item n. 43, 1986, Presses Universitaires de France, v.g.) - , pois, dessa
percepo, resultar, em ltima anlise, a determinao do que venha a ser o
paradigma de confronto, cuja definio mostra-se essencial, em sede de controle de
constitucionalidade, prpria tutela da ordem constitucional. E a razo de tal
afirmao justifica-se por si mesma, eis que a delimitao conceitual do que
representa o parmetro de confronto que determinar a prpria noo do que
constitucional ou inconstitucional, considerada a eficcia subordinante dos
elementos referenciais que compem o bloco de constitucionalidade. No obstante
essa possibilidade de diferenciada abordagem conceitual, torna-se inequvoco que,
no Brasil, o tema da constitucionalidade ou inconstitucionalidade supe, no plano
de sua concepo terica, a existncia de um duplo vnculo: o primeiro, de ordem
jurdica, referente compatibilidade vertical das normas inferiores em face do
modelo constitucional (que consagra o princpio da supremacia da Carta Poltica),
e o segundo, de carter temporal, relativo contemporaneidade entre a
Constituio e o momento de formao, elaborao e edio dos atos revestidos de
menor grau de positividade jurdica.
O constitucionalismo brasileiro. A ordem constitucional vigente. Emendas
Constituio. Disposies gerais e transitrias.
A histria constitucional brasileira
A Constituio de 1824;
A Constituio de 1891 (a Reforma Constitucional de 1926);
A Constituio de 1934;
A Constituio de 1937;
A Constituio de 1946 (o golpe de Estado de 1964);
A Constituio de 1967
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Ciente de que no mais reunia condies para permanecer no poder, Getlio Vargas
edita a Lei Constitucional n 9, de 28/02/45 (na verdade uma Emenda Constitucional) e
convoca eleies para presidente, para governador de Estado, para o parlamento e para
as assembleias legislativas (art. 4 da Lei Constitucional n 9).
Em 12/11/45, Getlio edita uma nova lei constitucional, a de n 13 e atribui poderes
constituintes ao parlamento, cujos membros seriam eleitos um ms depois.
Em 18/09/46 promulgada a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil;
No que tange organizao do Estado, a Constituio de 46 manteve a federao, a
Repblica e resgatou, de fato, a tripartio de poderes. Ela foi realmente inovadora em
sua declarao de direitos e na delimitao das diretrizes econmicas e sociais, assuntos
tratados de modo detalhado (arts. 141 a 175; exemplos art. 141, 4, art. 168, I, art.
147; art. 157 IV).
Ao Poder Judicirio foi integrada a Justia do Trabalho (que antes estava inserida no
Executivo). A Justia Eleitoral volta a ser constitucionalizada. Instituiu-se um Tribunal
Federal de 2 instncia, o Tribunal Federal de Recursos (art. 103 a 105). Por outro lado,
no previa a existncia da Justia Federal de 1 grau, s recriada durante o
governo militar.
As garantias previstas na CF de 34 foram reinseridas na Lei Maior. A inovao relevante
foi a consagrao do direito inafastabilidade da prestao jurisdicional.
Foram vedadas as penas de morte, banimento, confisco e de carter perptuo. Salvo,
quanto a primeira, o caso de guerra.
Dedicou um ttulo famlia (mantendo a indissolubilidade do casamento, por influncia
religiosa), educao e cultura.
Contudo, durante a vigncia da Constituio de 1946, o pas viveu um momento de
grande instabilidade poltica. Um primeiro momento vai de 46 a 61, quando, no
contexto de crise poltica, foi aprovada a EC n 4, que instituiu o parlamentarismo, aps
a renncia de Jnio Quadros (sucessor de Juscelino Kubitschek), com apenas sete meses
de governo. Os militares se opunham posse de Joo Goulart (vice de Jnio).
Neste nterim, em 1947, durante o governo Dutra, o partido comunista teve seu registro
cancelado pelo TSE. Em 1950, Vargas volta ao poder pregando a defesa do trabalhador
e da economia nacional, mas encontra forte oposio principalmente dos militares e da
burguesia industrial e financeira, tanto nacional quanto estrangeira.
Em 1954, o ento presidente G. Vargas, que havia sido eleito em 1950, suicida-se aps
presso para renunciar ao cargo.
O segundo momento vai de 61 at o golpe militar de 64. O presidente Joo Goulart, que
se tornara primeiro ministro, consegue submeter a mudana do sistema a um plebiscito
popular que decide pelo retorno ao presidencialismo. Assim, em janeiro de 63, o
Congresso aprova a EC n 6 restabelecendo os poderes do presidente da Repblica, que
cada vez mais se aproximava da esquerda, o que causava inquietude dos militares,
empresrios, proprietrios rurais, classe mdia, com apoio da mdia e do governo
americano.
Assim, em 31/03/64 ocorre o golpe militar. Com isso, as foras vitoriosas investem-se
no poder constituinte originrio e apesar de no revogar a Constituio de 1946,
decretam um ato institucional (que posteriormente viria a ser chamado de n1) em 9 de
abril de 1964 que, de fato, situava-se acima da Constituio. Principais medidas
constantes do AI n 1: art. 2, 7, 10. Seguiram-se ao AI n 1, AI n 2 de 65 (que
extinguiu o pluripartidarismo no Brasil), o AI n 3 e o AI n 4 de dezembro de 66, que
convocou o Congresso Nacional para se reunir extraordinariamente e discutir, votar e
aprovar o projeto de Constituio encaminhado pelo Presidente da Repblica.
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PARTE DOGMTICA criada para ser permanente, pois feita para durar, mesmo
que eventualmente possa ser modificada.
DISPOSIES TRANSITRIAS tm papel relevante para fazer a transio entre a
realidade existente e a nova realidade que vir, como novo texto, que projeta uma
realidade diferente. H um tempo de transio entre a realidade encontrada e a
projetada. Essas disposies depois de cumprido o seu papel de transio, deixam de ter
utilidade, no so revogadas, mas perdem a eficcia. NORMA DE EFICCIA
EXAURIDA.
Segundo CARMEN LCIA ANTUNES ROCHA (Natureza e Eficcia das
Disposies Constitucionais Transitrias, P. 393), as disposies constitucionais
transitrias so prescries jurdicas que no tm, pois, a mesma natureza fundamental
ostentada pelas normas que compem o corpo permanente da Constituio. (...) As
disposies transitrias no tm contedo de igual teor fundamental para a sociedade
estatal, no sentido de constituir as instituies basilares da organizao do Estado, ou de
reconhecer e garantir direitos fundamentais para os indivduos e grupos sociais. A
matria cuidada nas disposies transitrias caracteriza-se exatamente por no ser
fundamental a ponto de ter sido contemplada nas normas constitucionais do corpo
permanente ou de ter ali recebido tratamento diferenciado. Da por que elas cuidam de
situaes merecedoras de uma prescrio especfica, porm precria, e apenas como
etapa scio-poltica a ser superada sem traumas polticos ou jurdicos, por assim
entender melhor o poder constituinte originrio. (...) O contedo fundamental que
caracteriza e qualifica a norma constitucional no pode ser encontrado nas disposies
constitucionais transitrias, pelo menos no com a marca essencial do dever-ser que
tinge com cores prprias e inimitveis aquela. (...) No se h deixar de encarecer que as
normas constitucionais do corpo permanente da Lei Fundamental voltam-se par o
presente e para o futuro; as disposies constitucionais transitrias so prescries
voltadas para o passado com repercusses no presente.
Embora a autora reconhea que no a jurisprudncia no admite a ideia de normas
constitucionais inconstitucionais (OTTO BACHOFF), para ela, no caso de confronto
entre dispositivo do corpo permanente da Constituio e dispositivo inserido nos atos
das disposies constitucionais transitrias no haveria outra soluo seno a de afastar
a norma transitria. Nas palavras da autora: Em um caso pode-se ter como esvaziada a
eficcia constitucional daquelas disposies: quando se verificasse uma hiptese em que
a incongruncia entre o princpio ou preceito constitucional e a disposio transitria
fosse de tal natureza que houvesse uma impossibilidade de se chegar a interpretao que
possibilitasse a aplicao de ambos. Tendo de optar, a tendncia a que se negue
aplicao disposio transitria, uma vez que no como ignorar-se a produo de
efeitos prprios da norma constitucional componente do sistema fundamental. (...)
Somente se poderia concluir no sentido daquela possibilidade de exerccio de controle
se se adotasse a interpretao segundo a qual o exerccio do poder constituinte tem
graus de atuao, sendo que as normas fundamentais, postas no corpus constitucional
permanente, dispem de validade e supremacia sobre qualquer outra norma integrante
do sistema, inclusive aquelas disposies transitrias. Essas teriam natureza e eficcia
constitucional condicionada sua adequao e obedincia aos princpios tidos como
pilares da construo do Constituinte. (...) Se no pode o rgo competente, em face da
natureza soberana do poder constituinte originrio, examinar a validade constitucional
de qualquer norma ou disposio includa no documento supremo, no h como
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Soberania: principal terico: Jean Bodin, sc. XVI. Conceito: Poder de mando de ltima
instncia numa sociedade poltica. Liga-se, portanto, ideia de poder poltico.
Caractersticas: indivisvel, irrevogvel, perptuo, supremo. Titular: Estado (pessoa
jurdica). Efeitos: a) interno: poder superior a todos os demais. b) independncia em seu
relacionamento com os outros Estados e com as organizaes internacionais.
Significado atual: atualmente o princpio da soberania vem perdendo sua fora, seja em
razo da hipertrofia e da influncia exercida por organismos internacionais (ONU, FMI,
etc.), seja em razo da influncia cada vez maior dos grandes conglomerados
econmicos, estes sim cada vez mais influentes sobre Estados e governos.
3) Territrio (PAULO BONAVIDES, Cincia poltica): o espao dentro do qual o
Estado exercita o seu poder de mando (soberania). O territrio est para o Estado assim
como o corpo est para a pessoa humana. PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE: em
regra, a ordem jurdica de um Estado s aplicvel aos fatos ocorridos no mbito do seu
territrio. PARTES INTEGRANTES DO TERRITRIO: a terra firme localizada dentro
dos limites territoriais, as guas ali compreendidas, o mar territorial (lei 8.617/93), o
subsolo, a plataforma continental e o espao areo.
O problema da finalidade como elemento constitutivo do Estado: tradicionalmente,
concebe-se o Estado como uma organizao comprometida com um determinado fim.
Segundo Dallari, este fim a promoo do bem comum. Contudo, no se pode
admitir a finalidade como um elemento constitutivo do Estado j que um Estado
no deixar de ser qualificado como tal caso no cumpra aquilo que se espera dele.
O mesmo no acontece com os verdadeiros elementos do Estado (povo; poder poltico;
territrio)
2. FORMAS DE ESTADO
O ESTADO basicamente pode se organizar de forma: UNITRIA (uma nica fonte de
poder poltico em todo o territrio, mesmo que haja rgos administrativos distintos) ou
FEDERAL (mais de uma fonte de poder poltico em todo o territrio, ou seja, no mesmo
territrio h mais de uma fonte de poder, EXEMPLO: Brasil, h 03 esferas de poder).
H a correlao entre dois elementos do Estado: TERRITRIO E PODER.
ESPCIES DE FORMA DE ESTADO:
1) ESTADO UNITRIO: Estado simples; um centro de poder poltico para todo o
territrio, exemplos: Frana, Chile, Uruguai, Paraguai. O Estado Unitrio foi a forma
tpica dos primeiros Estado modernos, os primeiros Estados Absolutistas.
2) ESTADO FEDERAL: Estado complexo; mais de um centro com capacidade
legislativa no mbito do territrio central e perifricos; existncia de unidades
autnomas atribuies prprias previstas constitucionalmente sem possibilidade de
alterao; Estados-membros participam do rgo legislativo central; Estados-membros
so organizados por Constituies prprias; exemplos: Alemanha, Argentina; EUA;
Mxico.
3) ESTADO REGIONAL: Estado hbrido; mais de um centro de poder poltico no
mbito do territrio; h sujeio dos centros de poder poltico regionais ao poder
poltico central (isto no implica que o Legislativo central seja unicameral); as regies
no tm constituies prprias; exemplos: Itlia e Espanha.
OBS: A CONFEDERAO: em verdade, a confederao no uma forma de Estado,
mas sim uma aliana de Estados soberanos unidos por um instrumento jurdico de
direito internacional (o Tratado) a fim de perseguir um objetivo determinado. Os
Estados soberanos podem se desligar do acordo por meio da denncia do tratado.
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ESTADO
UNITRIO
EXERCCIO
DO
PODER POLTICO 1 centro de poder
SUBDIVISO
TERRITORIAL
No h
AUTONOMIA DAS
SUBDIVISES
-----------TERRITORIAIS
COMPOSIO DO Unicameral
RGO
bicameral
LEGISLATIVO
CENTRAL
centros
de Vrios
poder
No h
ou Obrigatoriamente
bicameral
centros
Unicameral
bicameral
de
ou
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OBSERVAO: Vide posio de JOS AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, 20 edio, p. 101, em
que reconhece que os municpios gozam da mesma autonomia da Unio e dos Estados-membros mas nega-lhes (em razo de a
Federao, tecnicamente, constituir-se apenas de Unio + Estados-membros) a condio de ente federativo, entre um dos
argumentos, pelo fato de no participar da formao da vontade nacional, por meio de representantes no senado. Diz JAS: essa
uma tese equivocada, que parte de premissas que no podem levar concluso pretendida. No porque uma entidade territorial
tenha autonomia poltico-constitucional que necessariamente integre o conceito de entidade federativa. Nem o Municpio essencial
ao conceito de federao brasileira. No existe federao de Municpios. Existe federao de Estados. Estes que so essenciais ao
conceito de qualquer federao. (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. So Paulo: Malheiros,
2007, p. 474-475) De acordo com o constitucionalista, ao reconhecer o carter federativo dos municpios, estaramos admitindo que
a Constituio estaria se resguardando contra uma eventual secesso municipal. No entanto, a sano indicada pela Carta Magna
para o caso no a interveno federal, e sim a estadual, o que, segundo o autor, evidencia que os municpios continuam a ser
divises poltico-administrativas dos seus respectivos Estados-membros, e no da Unio. Para endossar esse argumento, ele aponta
que a criao, incorporao, fuso e desmembramento de municpios dependem de lei estadual (CF, art. 18, 4).
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MAR TERRITORIAL
ZONA
ECONMICA
EXCLUSIVA
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OU
COMPETNCIAS LEGISLATIVAS
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competncia suplementar; se a
Unio no emitir as normas
gerais, os Estados podero
exercer a competncia plena
sobre o assunto; se aps o
exerccio da competncia plena
dos
Estados,
surgir
supervenientemente
regulamentao sobre normas
gerais da Unio, a norma dos
Estados ter a eficcia suspensa,
no revogao e nem
invalidez, no que contradizer a
Unio,
no
existindo
respristinao).
(artigo 24, 2; art. 30, II) no
primeiro
artigo
trata-se
competncia
LEGISLATIVA
SUPLEMENTAR
DOS
SUPLEMENTARES ESTADOS e o segundo artigo
fala
da
competncia
LEGISLATIVA
SUPLEMENTAR
DOS
MUNICPIOS
A regra de ouro da atuao do administrador (direito administrativo) = o administrador
somente pode fazer o que a lei autoriza. Assim, os atos materiais da Unio decorrentes
de sua competncia exclusiva sero legislados pela prpria Unio. H uma
correspondncia entre a competncia material e a competncia legislativa. Assim, se
todos os entes polticos praticam os atos materiais todos podero legislar sobre ele.
Anlise dos incisos dos artigos. Lembrar sempre que, por uma questo lgica, a
competncia material da Unio determinada de acordo com a necessidade de
uniformidade nacional, o correto que somente a Unio pratique esses atos.
OBSERVAO:
a UNIO que legisla privativamente sobre todos os portos (lacustre, fluvial, martimo
e aeroportos) e sobre todas as formas de navegao e transporte;
S a UNIO explora (direta ou indiretamente) a navegao area, aeroespacial e os
aeroportos;
S a UNIO explora (direta ou indiretamente) o transporte ferrovirio e aquavirio
NACIONAL15;
S a UNIO explora (direta ou indiretamente) o transporte rodovirio interestadual e
internacional de passageiros16.
15
Ou seja, no cabe Unio explorar o transporte aquavirio entre porto estrangeiro e porto brasileiro,
nem (obviamente) as linhas frreas situadas fora do territrio nacional (mesmo que ligadas s linhas
frreas nacionais), nem o transporte ferrovirio limitado s fronteiras de um nico Estado.
16
Ou seja, no cabe Unio explorar o transporte rodovirio municipal (competncia do Municpio) nem
o transporte rodovirio intermunicipal entre Municpios de um mesmo Estado (competncia dos Estados:
ADI 2349/ES, INFO STF 399).
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MNEMNICA:
COMPETNCIA LEGISLATIVA
PRIVATIVA
(Unio)
CDIGOS
Eleitoral
Processual
Penal
Civil
Comercial (j existiu)
Trabalho
Aeronutico
Minerao
Exceo: Tributrio
ME
Martimo
Agrrio
Espacial
(outro recurso seria: mar, terra e falta de ar)
ATIRE
guas
Telecomunicaes
Informtica
Radiodifuso
Energia
CONCORRENTE
(Unio e Estados/DF)
DINHEIRO PBLICO
Tributrio
Financeiro
Econmico (forado)
URBANISMO
OBS: no competncia s do Municpio (lembrar
do Estatuto da Cidade)
PENITENCIRIO
OBS: Segurana Pblica precipuamente dever
dos Estados/DF.
OBS2: LEP lei geral.
INTERESSES DIFUSOS
Meio-ambiente
Patrimnio cultural (sentido amplo)
Sade
Educao
Consumidor
Deficientes
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