TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

1.- NOCIONES PRELIMINARES.

1. Evolucin del concepto de obligacin y etimologa.
Obligar proviene del latn "ob-ligare", que significa atar, amarrar, encadenar, ligar. Ello,
porque en la primera poca del derecho romano, el deudor que no pagaba su deuda era
amarrado o encadenado, a peticin del acreedor, hasta que cumpliera su obligacin.
El derecho romano primitivo estableca un modo de ejecucin sobre la persona del
deudor, la "manus inectio": si el deudor no cumpla su obligacin, el acreedor poda echar
mano sobre l y tena derecho para pedir la adjudicacin del deudor con el fin de
convertirlo en su esclavo, o si eran varios los acreedores, para matarlo.
El concepto fue evolucionando, de manera que la obligacin ya no fue un derecho que se
ejerca sobre la persona del deudor, obligarse ya no implic comprometer la propia
persona, sino que comprometer su fe, obligarse bajo palabra de honor. Se lleg en
definitiva al concepto moderno, en el cual queda de manifiesto que se compromete el
patrimonio del deudor.
2. Derecho personal y obligacin.
Un derecho personal slo puede reclamarse de quien ha contrado la correspondiente
obligacin. A todo derecho personal corresponde una obligacin correlativa. Derecho
personal y obligacin no son sino una misma cosa, enfocada desde ngulos diferentes.
Desde el punto de vista activo, se denomina "derecho personal" o "crdito"; desde el
punto de vista pasivo, "deuda" u "obligacin".
3. Definicin de la obligacin.
Es un vnculo jurdico entre personas determinadas, en virtud del cual una se encuentra
para con la otra en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Nuestro Cdigo no la define, pero seala sus caracteres jurdicos en el artculo 1438.
4. Elementos de toda obligacin.
La obligacin es un vnculo de derecho que supone dos sujetos y un objeto:
a) Vnculo jurdico: es una relacin jurdica que liga a una persona con otra de un modo
sancionado por el ordenamiento jurdico. La persona obligada no puede romper el vnculo
y liberarse a voluntad, sino, en general, cumpliendo la prestacin debida.
b) Elemento personal o subjetivo: se compone de dos sujetos entre los cuales rige la
relacin jurdica. Uno pasivo, obligado al cumplimiento del deber jurdico, "deudor"; y otro
activo, titular del derecho personal o crdito, "acreedor" (del latn "credere", "creditum",
creer, tener confianza, llamado as porque hace fe en el deudor, cuenta con su fidelidad
en el cumplimiento de sus compromisos).
Acreedor y deudor pueden ser una o muchas personas (artculo 1438).
1

Deudor y acreedor deben ser personas determinadas, debe establecerse quien tiene
derecho a reclamar el beneficio de la obligacin y quien est en la necesidad jurdica de
soportar el gravamen que impone. En todo caso, la determinacin -particularmente del
acreedor-, debe existir al momento de ejecutarse la obligacin, y no necesariamente al
nacer sta (como ocurre tratndose de los ttulos al portador, como acontece con el que
reclama el pago de un boleto de lotera o del kino; y en el caso de aqul que encuentra
una especie perdida y reclama la recompensa ofrecida por su dueo).
Tambin puede ocurrir que la persona del deudor est indeterminada, lo que acontece en
una "obligacin real", esto es, en aquella obligacin que sigue al dueo de la cosa (por
ejemplo, los gastos comunes o las contribuciones, que debe pagar el actual propietario,
sin importar que se hubieren devengado cuando el inmueble perteneca a otro).
c) Objeto de la obligacin: el deudor debe ejecutar en favor del acreedor una
determinada prestacin, positiva o negativa, una accin o una omisin. La prestacin
positiva puede ser un dar o un hacer; la negativa, un no hacer.
2.- FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
1. Definicin.
Podemos definirlas como los hechos o actos jurdicos que generan o producen las
obligaciones, los antecedentes de donde stas emanan.
2. Fuentes tradicionales.
Tres disposiciones conforman la "triloga" de las fuentes de las obligaciones (arts. 1437,
2284 y 2314).
A ellas podemos agregar el artculo 578, que al definir los derechos personales, deja en
claro que los sujetos se obligan, ya por su voluntad (al celebrar un contrato), ya por
disposicin de la ley (tratndose de las dems fuentes).
De ellas se desprende la enumeracin tradicional: contratos, cuasicontratos, delitos,
cuasidelitos y la ley.
Contrato es la convencin que crea obligaciones. Como acto jurdico, es bilateral
(requiere la manifestacin de dos o ms voluntades para nacer), y como acto jurdico
bilateral, es aqul que genera obligaciones. El artculo 1438 hace sinnimos a la
convencin y al contrato, pero la doctrina las distingue netamente. El objeto del contrato,
son las obligaciones que genera; a su vez, el objeto de las obligaciones, es una prestacin
que puede consistir en un dar, hacer o no hacer.
Cuasicontrato es un hecho voluntario, lcito y no convencional, que impone
obligaciones. No est definido por el Cdigo, pero de los arts. 1437 y 2284 se desprende
el concepto. Su diferencia fundamental respecto a los contratos, reside en el rol que
juega la voluntad. El concurso de voluntades es de la esencia del contrato; el
cuasicontrato, en cambio, excluye la idea de un concierto de voluntades. El artculo 2285
dispone que hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no
debido y la comunidad.
Delito es un hecho ilcito, cometido con la intencin de daar. Lo que lo caracteriza es
que se trata de un acto doloso.
2

Cuasidelito es un hecho ilcito culpable, cometido sin la intencin de daar. La culpa lo

caracteriza.
La distincin entre delito y cuasidelito carece de importancia en el Derecho Civil, pues las
consecuencias son idnticas; la reparacin del dao, tomando en cuenta la entidad del
perjuicio causado. Se castigan con una pena nica; la indemnizacin de los perjuicios
proporcionada al dao causado.
La ley es la ltima fuente de las obligaciones, en la clasificacin tradicional. Son
obligaciones legales, aquellas que no tienen otra fuente que la sola disposicin de la ley
(artculo 578). Tienen por ende un carcter excepcional. Es necesario un texto expreso de
la ley que las establezca (artculo 2284).
3. Fuentes no tradicionales.
La doctrina, particularmente en Alemania, ha venido ocupndose de una nueva fuente de
las obligaciones; la declaracin unilateral de voluntad. Se trata de averiguar si una
persona puede resultar obligada por su propia voluntad, sin que intervenga an la
voluntad de la persona en cuyo beneficio se contrae la obligacin. La aceptacin del
beneficiario ser indispensable para que nazca su derecho de crdito, porque a nadie
puede imponerse un derecho contra su voluntad; pero tal aceptacin no sera necesaria
para la formacin de la obligacin. En nuestro Derecho, se ha dicho que tendra
aplicacin, por ejemplo, en la formacin del consentimiento: la sola oferta liga al autor y
le obliga a esperar una contestacin (artculo 99 del C. de C.) y a indemnizar los gastos y
perjuicios ocasionados al destinatario, a pesar de retractarse antes de la aceptacin
(artculo 100 del C. de C.).
Otro caso encontramos en el artculo 632, inciso 2, en las normas de la ocupacin,
cuando el dueo de una cosa perdida, ofrece recompensa por su hallazgo.
Para algunos, otra fuente sera la reparacin del enriquecimiento sin causa,
considerando la amplia recepcin que tiene en nuestro derecho civil, lo que queda de
manifiesto, por ejemplo, en la accesin (arts. 658; 663; 668; 669); en las prestaciones
mutuas (arts. 905 al 917); en la nulidad de los actos de un incapaz y con igual criterio, en
la nulidad del pago (arts. 1688; 1578); en la lesin en la compraventa (arts. 1889; 1890,
1893); en la accin de reembolso del comunero contra la comunidad (art. 2307); en la
accin de restitucin del pago de lo no debido (arts. 2295; 2297; y 2299); en la obligacin
de indemnizacin por los responsables civiles por hechos de terceros (art. 2325).
4. Crticas a la clasificacin tradicional de las fuentes de las obligaciones.
Se dice que carece de base cientfica y que ha llegado al derecho moderno a travs de
una equivocada interpretacin de las fuentes romanas. Se agrega que se aprecia
claramente una diferencia entre el contrato y las dems fuentes de las obligaciones. En el
contrato, es el concierto de las voluntades de los contratantes la causa generadora de la
obligacin. En las dems fuentes de las obligaciones, no es la voluntad la que genera la
obligacin. Esto es evidente en los delitos y cuasidelitos; la comisin del acto es
voluntaria, pero no lo son sus consecuencias. Las obligaciones que emanan de estos
hechos ilcitos, son impuestas por la ley. Del mismo origen es la obligacin resultante de
un cuasicontrato. La ley impone la obligacin para impedir un enriquecimiento injusto.

No es otro el motivo de que debe restituirse lo que indebidamente se recibi en pago o

de cumplir por el interesado las obligaciones que en su nombre pero sin mediar mandato,
contrajo el agente oficioso.
En suma, se dice que las fuentes de las obligaciones se reducen a dos: el contrato y la
ley.

3.- CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES.

Tiene importancia, porque segn su clase, producen diversos efectos. Las obligaciones
pueden clasificarse atendiendo al objeto, al sujeto y a sus efectos.
1. Segn su objeto.
a) Obligaciones positivas y negativas.
Las obligaciones positivas son aquellas en que el deudor debe efectuar una
prestacin, que consiste en un dar o en un hacer.
Las obligaciones negativas son aquellas que imponen un deber de abstencin, un no
hacer.
Esta clasificacin tiene importancia para determinar cundo el acreedor puede demandar
perjuicios al deudor. En las obligaciones positivas, el deudor debe encontrarse en mora;
en las obligaciones negativas, basta la contravencin, debindose los perjuicios desde
que el deudor, infringiendo su deber de abstencin, ejecut el hecho a que se haba
obligado a abstenerse (arts. 1538 y 1557).
b) Obligaciones de dar, hacer y no hacer (arts. 1438 y 1460).
En un sentido tradicional, obligacin de dar es la que tiene por objeto transferir el
dominio o constituir un derecho real. Por ende, la obligacin de dar se origina en aquellos
contratos que constituyen ttulos traslaticios de dominio (art. 703). Se cumplen tales
contratos mediante la tradicin.
La obligacin de dar contiene la de entregar. En efecto, la obligacin de transferir el
dominio implica que debe ponerse la cosa a disposicin del acreedor. Tanto en los
muebles como en los inmuebles, se requiere la entrega material al adquirente (arts. 1548
y 1526 N 2).
La obligacin de entregar, sin embargo, puede ser autnoma, no siempre es una
consecuencia de una obligacin de dar: tal ocurre en el arrendamiento, comodato,
depsito, etc. En estos casos, quien recibe la cosa, slo adquiere la mera tenencia. Por
ello, la doctrina califica la obligacin de entregar como una obligacin de hacer, puesto
que consiste en la ejecucin de un hecho.
En nuestra legislacin, sin embargo, se suelen confundir ambas obligaciones; as ocurre
en los arts. 1443, 1793 y 2174 y a juicio de algunos en el 1824, aunque resulta discutible
la confusin en este ltimo caso.

La obligacin de hacer tiene por objeto la ejecucin de un hecho cualquiera, material

o jurdico (art. 1554, inciso final).
La obligacin de no hacer consiste en que el deudor se abstenga de un hecho que, de
otro modo, le sera lcito ejecutar.
* Importancia de esta clasificacin.
1 En el mbito de la obligacin de dar, si la cosa es una especie o cuerpo cierto, el
deudor est obligado a conservarla hasta el momento de la entrega (arts. 1548 y 1549).
2 Vara la ejecucin forzada de la obligacin.
3 En la calificacin de muebles o inmuebles de los derechos y acciones correlativos. En
las obligaciones de dar, los derechos y acciones tienen una u otra calidad segn la cosa
debida (art. 580); los derechos y acciones que emanan de obligaciones de hacer y de no
hacer son siempre muebles (art. 581).
4 Slo en las obligaciones de dar y hacer es preciso que el deudor est en mora para
que el acreedor tenga derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios; en las
obligaciones de no hacer, se deben los perjuicios desde que se infringen.
c) Obligaciones de especie o cuerpo cierto y de gnero.
Se clasifican de esta forma, segn la mayor o menor determinacin del objeto debido.
Son obligaciones de especie o cuerpo cierto aquellas en que
determinadamente un individuo de una clase o gnero tambin determinado.

se

debe

Obligaciones de gnero son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo

de una clase o gnero determinado (art. 1508).
* Inters de la clasificacin.
1 Son distintos los efectos y la forma de cumplirse. La obligacin de dar una especie o
cuerpo cierto debe cumplirse entregando exactamente la cosa debida, que el deudor
debe conservar y cuidar hasta que se verifique la entrega. Tratndose de las obligaciones
de gnero, el deudor las cumple entregando cualquier cosa del gnero, de una calidad a
lo menos mediana. Por la misma razn, no est obligado a conservar la cosa
originalmente adeudada, pudiendo disponer de la misma, siempre que subsistan otras
para el cumplimiento de la obligacin (arts. 1509 y 1510).
2 Las obligaciones de especie o cuerpo cierto se extinguen por la prdida fortuita de la
cosa debida (art. 1670); en las de gnero no ocurre tal: el gnero no perece.
d) Obligaciones de objeto singular y de objeto plural.
El objeto de la obligacin puede ser uno o mltiple. Las obligaciones de objeto plural
pueden ser de simple objeto mltiple, alternativas y facultativas.
De simple objeto mltiple es aquella obligacin en que se deben varias cosas. Son
obligaciones alternativas aquellas en que se deben varias cosas, pero de tal manera que
la ejecucin de una exonera de la ejecucin de las otras (art. 1499). Obligacin
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facultativa es aquella en que se debe una cosa, pero se le concede al deudor la facultad
de pagar con esa cosa o con otra que se designa (art. 1505).
* Inters de la distincin entre obligaciones alternativas y facultativas.
1 En las obligaciones alternativas se deben varias cosas, mientras que en las
facultativas se debe una sola y en estricto rigor stas ltimas no son obligaciones de
objeto plural.
2 En las obligaciones facultativas, el acreedor slo puede reclamar el pago de la nica
cosa debida (art. 1506); en las obligaciones alternativas, el acreedor no puede pedir una
cosa determinada de las varias que se deben, a menos que a l le corresponda la
eleccin (art. 1501).
3 La prdida fortuita de la cosa debida extingue la obligacin facultativa (art. 1506); la
obligacin alternativa, en cambio, slo se extingue ante la prdida fortuita de todas las
cosas debidas alternativamente (art. 1504).
2. Segn el sujeto.
Se clasifican en obligaciones de sujeto nico y de sujeto mltiple.
Normalmente, el vnculo jurdico que constituye la obligacin, existe entre un solo
acreedor y un solo deudor. Nada impide sin embargo que sean varios los acreedores y los
deudores (art. 1438).
La pluralidad de acreedores y deudores exige analizar cmo concurren los deudores al
cumplimiento de la prestacin y de qu manera los acreedores pueden exigir dicho
cumplimiento. Para ello, debemos precisar si la obligacin de sujeto mltiple es
simplemente conjunta, solidaria o indivisible.
La regla general en las obligaciones de sujeto mltiple es que sean simplemente
conjuntas; cada acreedor slo puede demandar su parte o cuota en el crdito y cada
deudor slo est obligado a pagar su parte o cuota en la deuda (arts. 1511, 1 y 1526,
1). Si nada se estipula, la obligacin de sujeto mltiple se divide, tanto desde el punto
de vista de los acreedores como de los deudores, en cuotas iguales o "viriles". Por ello, se
dice que bajo la apariencia de una obligacin, existen varias, tantas como acreedores y
deudores.
La regla general deja de aplicarse, cuando se pacta que la obligacin es solidaria o
cuando conforme a su naturaleza, es indivisible. En ambos casos, cada acreedor tiene
derecho a demandar el pago total de la obligacin, y cada deudor est colocado en la
necesidad de satisfacer ntegramente la prestacin. Pero estas dos clases de obligaciones
son diferentes; en la obligacin solidaria el objeto es divisible, susceptible de ejecutarse
parcialmente, pero por voluntad de las partes, por disposicin testamentaria o por
mandato de la ley, los deudores estn obligados a cumplirla en su totalidad y los
acreedores estn facultados para exigir su ntegro cumplimiento. En cambio, tratndose
de las obligaciones indivisibles, la causa que impide una prestacin parcial es la
naturaleza indivisible del objeto debido.
3. Segn sus efectos.
a) Obligaciones civiles o naturales.
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El artculo 1470 distingue entre unas y otras.

Obligaciones civiles son aquellas que dan al acreedor accin contra el deudor, derecho
a exigir su cumplimiento. Constituyen la regla general.
Obligaciones naturales son aquellas que no dan derecho a exigir su cumplimiento, no
confieren accin al acreedor. Sin embargo, si el deudor las cumpli voluntariamente, el
acreedor est autorizado por la ley para retener lo que el deudor le dio o pag.
Constituyen casos excepcionales.
b) Obligaciones principales y accesorias.
El artculo 1442 clasifica de tal forma los contratos, pero la distincin puede extenderse a
las obligaciones.
Obligacin principal es la que tiene una existencia propia, puede subsistir por s sola,
independientemente de otra obligacin.
Las obligaciones accesorias son aquellas que no pueden subsistir por s solas y que
suponen una obligacin principal a la que acceden y garantizan. Se les denomina
"cauciones" (artculo 46). Son obligaciones accesorias las derivadas de la fianza, la
prenda, la hipoteca, la clusula penal y la anticresis (artculo 2435).
* Importancia de la clasificacin.
Se sintetiza en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, lo que a su
vez trae consigo:
1 Que la validez de la obligacin accesoria depende de la validez de la obligacin
principal (artculo 1536).
2 Que la extincin de la obligacin principal, extingue la obligacin accesoria (arts. 2381
N 3 y 2434).
c) Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad.
Son obligaciones puras y simples aquellas que producen los efectos normales, propios
de toda obligacin.
Las obligaciones sujetas a modalidad son aquellas que tienen un particular contenido
que altera los efectos normales de toda obligacin. Son modalidades la condicin, el
plazo, el modo, la solidaridad, la indivisibilidad, el carcter alternativo de las obligaciones,
la clusula penal, la representacin, etc.
En un sentido ms restringido, son obligaciones puras y simples las que producen sus
efectos desde que se contraen, para siempre y sin limitaciones; y obligaciones sujetas a
modalidad aquellas cuyos efectos regulares se alteran al pactarse ciertas clusulas que
afectan el nacimiento, el ejercicio o la extincin de la obligacin.
d) Obligaciones reales y personales.
Esta clasificacin se desprende del artculo 2465 del Cdigo Civil, que al consagrar el
derecho de prenda general de todo acreedor, alude a "Toda obligacin personal...". Tal es
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aquella en virtud de la cual, el obligado compromete la totalidad de su patrimonio

embargable. En cambio, "obligacin real"(o sea, en razn de la cosa) es aquella en que el
obligado slo compromete determinados bienes, como acontece con el garante
hipotecario o prendario, que no est personalmente obligado, y por ende, no se
encuentra afecto al derecho de prenda general del acreedor. Volveremos sobre esta
clasificacin, al tratar de los efectos de las obligaciones, y especficamente cuando
aludamos al derecho a solicitar la ejecucin forzada de la obligacin.
e) Obligaciones de medios y de resultados.
Esta distincin fue planteada por Ren Demogue. No todo deudor se obliga a lo mismo.
En algunos casos, el obligado se compromete a desplegar todas las conductas que
razonablemente pueden exigrsele acualquiera que est en su situacin, pero sin que
pueda asegurar un determinado resultado. Tal ocurre con un mdico que asume la
responsabilidad e efectuar una intervencin quirrgica o un abogado que asume la
representacin de su cliente en un litigio. Entonces, nos encontramos ante obligaciones
"de medios". Se las define como "aquellas en que el deudor asume el deber de observar
una conducta diligente para alcanzar el resultado deseado por las partes, que cede en
beneficio del acreedor. El deudor cumple su obligacin, sea que se cumpla o no la
prestacin convenida, a condicin de que su comportamiento haya sido prudente y
diligente". En cambio, la obligacin "de resultados" supone que el obligado debe cumplir
efectivamente con la prestacin convenida. As, por ejemplo, el arquitecto que se obliga a
construir una casa y entregarla "llave en mano" en cierto plazo; o el transportista que se
obliga a trasladar ciertas mercaderas a determinado lugar. Se las ha definido como
"aquellas en que el deudor se compromete a obtener la prestacin deseada por el
acreedor, de manera que si ese fin no se realiza el deudor incurre en incumplimiento".
4.- LAS OBLIGACIONES NATURALES.
1. Concepto.
De acuerdo al artculo 1470, obligacin natural es el vnculo jurdico entre personas
determinadas, en cuya virtud una se encuentra en la necesidad de ejecutar en favor de la
otra una determinada prestacin, pero que no confiere al acreedor accin para demandar
su cumplimiento, sino nicamente excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en
razn de ella.
Las obligaciones naturales son excepcionales, puesto que por regla general, la obligacin
otorga al acreedor accin para exigir su cumplimiento. Por lo tanto, no hay obligacin
natural sino en virtud de un texto expreso de la ley.
Cabe diferenciar la obligacin natural del deber moral. En la obligacin natural se
encuentran perfectamente determinados las partes y la cosa debida. En el deber moral,
en cambio, hay completa indeterminacin al respecto. Quien cumple un deber moral,
cuya prestacin fija la conciencia individual, realiza una liberalidad, hace una donacin
desde el punto de vista jurdico. El que cumple una obligacin, sea civil o natural, verifica
un pago.
2. Casos de obligaciones naturales.
a) Aspectos generales.

Si examinamos la enumeracin del artculo 1470, se observa que las consignadas en los
nmeros 1 y 3 son obligaciones que proceden de actos que adolecen de nulidad. Son
obligaciones civiles defectuosas por omisin de los requisitos de forma del acto que las
origina, atendida su naturaleza, o de las normas que aseguran la proteccin de los
incapaces.
A su vez, las obligaciones consignadas en los nmeros 2 y 4 del mismo precepto,
nacieron perfectas, pero circunstancias posteriores les restaron eficacia.
En los casos de los nmeros 1 y 3, pudo existir una obligacin civil y se frustr; en los
casos de los nmeros 2 y 4 , existi una obligacin civil y degener.
Sintetizando, siguiendo a Alessandri, "slo hay obligacin natural donde existi o pudo
existir una obligacin civil".
Es taxativa la enumeracin del artculo 1470?. No hay acuerdo en la doctrina.
Mientras que para algunos es taxativa (Claro Solar), para otros no lo es, y habr una
obligacin natural cada vez que la ley seale efectos que son propios de estas
obligaciones.
Algunos sealan como razones de texto que demostraran que se trata de una
enumeracin taxativa, el inciso final del artculo 1470, en relacin con el artculo 2296.
b) Primer grupo de obligaciones naturales: obligaciones nulas.
1 Obligaciones nulas contradas por ciertos incapaces: Se trata de obligaciones
contradas por ciertas personas relativamente incapaces, con infraccin de las
formalidades establecidas por la ley, destinadas a su proteccin. Deben descartarse las
obligaciones contradas por los absolutamente incapaces, pues el artculo 1447 establece
que sus actos no producen ni aun obligaciones naturales.
Se excluyen asimismo, las obligaciones que adolecen de nulidad relativa por error, fuerza
o dolo y las contradas por personas afectas a las incapacidades especiales a que alude el
ltimo inciso del artculo
1447.
La mayora de la doctrina excluye tambin los actos del disipador interdicto, puesto que
el prdigo, es una persona que ha demostrado no tener suficiente juicio y discernimiento;
sus actos de dilapidacin manifiestan una falta total de prudencia.
En consecuencia, derogada por la Ley N 18.802 la incapacidad relativa de la mujer
casada en sociedad conyugal, el N 1 del artculo 1470 quedara circunscrito
exclusivamente a los menores adultos.
Sin embargo, algunos autores incluyen tambin a los actos de los disipadores interdictos,
entre aquellos que pueden generar obligaciones naturales. En esta lnea, Luis Claro Solar
y David Stichkin.
El ltimo, seala que no siendo el disipador un enajenado mental, sino un individuo que
administra sus bienes en forma imprudente, no puede exclursele del nmero 1 del
artculo 1470. A pesar de la imprudencia exhibida por l, tiene suficiente juicio y
discernimiento.
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Cabe consignar que la obligacin natural puede transformarse en una obligacin civil,
mediante la ratificacin de la nulidad relativa o por su saneamiento por el tiempo.
Se discute a su vez en la doctrina si es necesario declarar la nulidad por sentencia
judicial, para estar ante una obligacin natural.
Algunos sostienen que tal declaracin es indispensable para que exista obligacin
natural. Argumentan que la nulidad no produce efectos sino en virtud de su declaracin
por sentencia ejecutoriada (arts. 1684 y 1687), de manera que mientras el acto no se
declare nulo debe reputarse vlido, y por tanto, quien paga una obligacin que no se ha
declarado nula, paga una obligacin civil.
Existiran por lo tanto tres etapas:
* Antes de la declaracin de nulidad, la obligacin es civil, aunque expuesta al peligro de
rescindirse;
* Declarada la nulidad, la obligacin se convierte en natural; esta situacin es
obviamente irreversible, pues ya no cabe saneamiento, ni por ratificacin ni por el
tiempo;
* Saneada la nulidad (que no se declar) por ratificacin o por el tiempo, la obligacin es
civil (Alessandri, seguido por la mayora de la doctrina).
Para un sector minoritario de la doctrina, la declaracin de nulidad no sera necesaria,
existiendo la obligacin natural desde que se contrae con el vicio. Meza Barros seala los
siguientes argumentos:
1.- El art. 1471 dispone que la sentencia que absuelve al naturalmente obligado no
extingue la obligacin natural. De este modo, demandado el que contrajo la obligacin
nula y desechada la demanda -precisamente porque la obligacin adolece de nulidad-, la
obligacin natural subsiste. La sentencia es inocua; antes y despus de dictada, existe
una obligacin natural.
2.- El art. 2375 nmero 1 dispone que el fiador que paga tiene derecho para que el
deudor le reembolse lo pagado, menos cuando la obligacin principal es puramente
natural. Antes, por ende, de que se sanee o declare la nulidad la obligacin es natural.
3.- Si la declaracin de nulidad fuese necesaria, nunca el saneamiento dara lugar a una
obligacin civil; para que el saneamiento tenga lugar, es preciso que no se haya
declarado la nulidad. El acto no puede sanearse si fue declarado nulo por sentencia
ejecutoriada.
Se distinguen entonces tres situaciones para la segunda doctrina:
* Antes de declararse la nulidad, la obligacin existe como natural por el solo hecho de
adolecer de un vicio que la hace rescindible;
* Si la nulidad se sanea por la ratificacin o por el lapso de tiempo, la obligacin se
convierte en civil;
Declarada la nulidad, la obligacin sigue siendo natural, porque la sentencia que la
declara no extingue la obligacin natural. Ren Ramos Pazos adhiere a la segunda
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doctrina, sealando que el artculo 1470 nmero 1 no habla de obligaciones nulas,

empleando adems la expresin "Las contradas...", lo que demostrara que la obligacin
se contrajo como natural.
2 Obligaciones nulas que provienen de actos a los que faltan las solemnidades
legales: Se trata de obligaciones nulas por omisin de requisitos formales establecidos
en consideracin al acto mismo. Son obligaciones absolutamente nulas. En todo caso, no
hay obligacin natural si el acto adolece de nulidad absoluta por objeto o causa ilcita o
por haber sido ejecutado o celebrado por un absolutamente incapaz. No basta entonces
con cualquier causal de nulidad absoluta.
Como en el caso anterior, para algunos no sera necesaria la declaracin de nulidad del
acto jurdico.
En cuanto al alcance de la expresin "actos" que emplea el N 3 del art. 1470, se
concluye por una parte de la doctrina que no estara restringida a los actos jurdicos
unilaterales, abarcando tambin los bilaterales. Con todo, el punto no es unnime. En un
fallo de enero de 1988, de la Corte Pedro Aguirre Cerda, se afirma que la alusin es a los
actos unilaterales, porque a juicio de la Corte, en esa acepcin restringida se ha
entendido siempre la expresin "actos", quedando excluidos los contratos, actos
bilaterales. Ren Ramos Pazos tambin est por la tesis de restringir el caso slo a los
actos jurdicos unilaterales, fundamentando su opinin en los siguientes argumentos:
1.- Normalmente, la expresin "actos" se emplea para referirse a los actos unilaterales;
2.- El ejemplo que pone el Cdigo tambin corresponde a un acto unilateral y segn el
Mensaje, los ejemplos "ponen a la vista el verdadero sentido y espritu de una ley en sus
aplicaciones";
3.- Hay una razn histrica; la norma fue tomada de Pothier, quien, a su vez, la haba
tomado de la tradicin romana y tambin del proyecto de Garca Goyena, los que el
ejemplo lo entendan referido slo a los actos unilaterales; y
4.- Sera injusto aplicar la norma a los actos bilaterales, como se puede apreciar con el
siguiente ejemplo: Si se vende un bien raz por un instrumento privado, el comprador no
podra obtener la tradicin de la cosa, porque el Conservador no inscribira el ttulo y
tampoco podra obtener la restitucin del precio (por tratarse de una obligacin natural).
Este ltimo argumento le parece definitivo a Ramos Pazos.
En nuestra opinin, la segunda doctrina parece ser la correcta, y agregamos otro
argumento: aceptar una hiptesis como la que ejemplifica Ramos Pazos, implicara
amparar un enriquecimiento sin causa o injusto, lo que pugna con uno de los principios
fundamentales del Cdigo Civil.
c)
Segundo
grupo
de
obligaciones
"desvirtuadas" o "degeneradas".

naturales:

obligaciones

civiles

Se trata de obligaciones que habiendo nacido como civiles o perfectas, circunstancias

posteriores hacen que se desvirten o degeneren en obligaciones naturales.
1 Obligaciones prescritas: Cabe consignar que si la prescripcin deja subsistente una
obligacin natural, en definitiva extingue acciones, antes que obligaciones.
Se plantea nuevamente la discusin acerca de si es necesario una sentencia judicial que
declare prescrita la obligacin, o si por el contrario, la obligacin civil se convertir en
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natural desde que concurren los requisitos de la prescripcin. Si se opta por la segunda
posicin, el deudor que paga una obligacin prescrita no ejecuta una liberalidad, sino que
paga una obligacin natural, renunciando a una excepcin perentoria. Por el contrario, si
se concluye que siempre se requiere dictar sentencia que declare prescrita una
obligacin, quien paga antes de tal declaracin judicial, paga una obligacin civil y no
natural, pues slo tendr este ltimo carcter despus de dictada y ejecutoriada la
sentencia. Ren Ramos Pazos opta por esta ltima doctrina, sealando que de seguir la
tesis contraria, se confunden dos instituciones: la renuncia de la prescripcin y el
cumplimiento de una obligacin natural. Cita al efecto a Hugo Tapia, quien afirma: "la
lgica nos est evidenciando que el deudor que paga una obligacin sin hacer valer la
excepcin de prescripcin que la ley le otorga, no est pagando una obligacin natural,
sino renunciando a la prescripcin"
2 Obligaciones no reconocidas en juicio por falta de prueba: Se trata de
obligaciones que nacieron perfectas, pero demandado el deudor, el acreedor no logr
acreditar su existencia. Debemos precisar que el rechazo de la demanda ha de ser por
razn de prueba y no por otra causa. De tal forma, si se paga dicha obligacin, no
obstante haberse desconocido en juicio por falta de prueba, se paga una obligacin
natural.
3. Efectos de las obligaciones naturales.
a) Autorizan al acreedor para retener lo que se ha dado o pagado en razn de
ellas.
Se trata del principal efecto. El principio fundamental en juego es el siguiente; el
cumplimiento de una obligacin natural no es un acto de liberalidad, sino un pago. La
obligacin natural sirve de causa eficaz al pago, que por lo mismo no puede reputarse
indebido (arts. 2296 y 2297).
El pago debe reunir ciertos requisitos:
* Debe ser voluntario: Debe hacerse libre y espontneamente; no debe adolecer de un
vicio del consentimiento. Algunos pretenden que adems, el pago debera hacerse a
sabiendas, con conocimiento de causa, con la conciencia que se satisface una obligacin
natural que el acreedor no tiene derecho a demandar; por tanto, si el pago se efectu en
la creencia equivocada que el acreedor tena accin para exigirlo, habra derecho a
repeticin. Tal criterio, sin embargo, es inadmisible, atendido el texto del art. 2297.
* Debe hacerse por quien tenga la libre disposicin de sus bienes: Por regla
general, el pago importa una enajenacin, y por tanto, quien paga debe tener la facultad
de disponer del objeto del pago. Por ello, tratndose de la obligacin contrada por un
menor adulto, ser necesario que el pago se verifique al alcanzar la mayora de edad o
en su defecto, que el menor cuente con la debida autorizacin de su representante legal.
* Debe cumplir con los dems requisitos generales del pago: Pago ntegro y
conforme al tenor de lo pactado.
b) Las obligaciones naturales pueden ser novadas.
Una obligacin natural puede reemplazarse por una obligacin civil o viceversa (la
novacin no sera sino un pago con obligaciones) (art. 1630).
Sin embargo, la obligacin natural no puede ser compensada legalmente, puesto que la
compensacin legal exige que las obligaciones recprocas que se extinguen hasta
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concurrencia de la menor, "sean actualmente exigibles" (art. 1656, regla 3a). Nada
impide, sin embargo, que opere una compensacin convencional.
c)Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas (arts. 1472 y 2338).
La ley slo se pone en el caso que la caucin se constituya por un tercero ("garante"). Si
se otorga por el propio deudor, del mismo modo que no hay accin para exigir el
cumplimiento de la obligacin principal, tampoco podr el acreedor hacer efectiva la
garanta. Constituidas por un tercero, ste estar civilmente obligado.
* Particularidades de la fianza de obligaciones naturales.
No goza el fiador de los beneficios de excusin y de reembolso.
Por el beneficio de excusin, el fiador tiene derecho para que el acreedor, antes de
proceder contra l, persiga la deuda en los bienes del principal deudor. Tratndose de
obligaciones naturales afianzadas, es lgico que el fiador carezca del beneficio, porque la
obligacin caucionada no confiere derecho al acreedor para perseguir su cumplimiento
(artculo 2358 N 3).
Por el beneficio de reembolso, el fiador que paga tiene derecho a que se le reintegre lo
pagado, con intereses y gastos y a que se le indemnicen los perjuicios (artculo 2375). El
fiador que paga se subroga en los derechos del acreedor (artculo 1610 N 3) y ste, en
las obligaciones naturales, carece de accin contra el deudor.

* Situacin de los terceros que caucionan una obligacin natural.

Generalmente, se sostiene que las obligaciones accesorias de los terceros son
obligaciones civiles perfectas y que por tal razn, pueden ser perseguidos por el
acreedor, aunque ste carezca de accin contra el deudor.
Sin embargo, algunos (Meza Barros entre ellos), estiman que la cuestin no puede
resolverse en trminos tan categricos. Se recuerda que en todos los casos de
obligaciones naturales, el deudor dispone de una excepcin perentoria para oponer al
acreedor: nulidad, prescripcin, cosa juzgada.
Para decidir la situacin de los terceros garantes, habr que investigar si por su parte
stos disponen de alguna de las mencionadas excepciones, para enervar la accin del
acreedor.
En el caso del nmero 1 del art. 1470, no puede invocarse por el tercero la nulidad
relativa, pues slo est establecida en favor del incapaz (arts. 1684 y 2354). Por lo tanto,
la obligacin de los terceros garantes de una obligacin contrada por relativamente
incapaces a los que se aplica el N 1 del art. 1470, es una obligacin civil perfecta.
En el caso del N 2 del art. 1470, si la caucin se constituy despus de consumada la
prescripcin, su constitucin importar una renuncia tcita de la prescripcin por el
tercero (art. 2518). La obligacin del tercero ser civil. Pero si la caucin se constituy
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simultneamente con la obligacin principal, la primera ser tambin natural, pues lo

accesorio sigue la suerte de lo principal.
En el caso del N 3 del art. 1470, el tercero podr invocar la nulidad, puesto que si es
absoluta, puede ser alegada por todo aquel que tenga inters en ella. Entonces, la
obligacin accesoria del tercero tambin ser natural.
En el caso del nmero 4 del artculo 1470, el tercero que no ha sido parte en el juicio, no
podra invocar en su favor la sentencia que favorece al deudor principal, dado el efecto
relativo de los fallos judiciales, por regla general (artculo 3 del Cdigo Civil). En este
caso, la obligacin del tercero sera civil.
d) La sentencia que rechaza la demanda contra el naturalmente obligado no
extingue la obligacin natural (art. 1471).
La obligacin natural no resulta afectada por el fallo que absuelve al deudor en razn de
haber estado prescrita la deuda, o por no haber logrado el acreedor probar su crdito, o
porque es nula por incapacidad relativa del menor adulto o por vicios de forma del acto.
Si el deudor paga, su renuncia a la cosa juzgada no supone una liberalidad, sino el
cumplimiento de una obligacin natural. La sentencia es inocua. No hay cosa juzgada en
materia de obligaciones naturales.
4. Otros casos de obligaciones naturales.
En la doctrina, se han sealado otros casos, distintos de los indicados en el art. 1470.
a) Juego lcito con predominio del esfuerzo intelectual.
La ley distingue entre juegos lcitos y juegos ilcitos o de azar. A su vez, entre los
primeros, se distingue entre aquellos en los que predomina el esfuerzo fsico (por
ejemplo, carreras de caballos), los que producen accin, son verdaderas obligaciones
civiles, siempre y cuando no infrinjan las leyes y ordenanzas de polica local; y aquellos
en que predomina el esfuerzo o destreza intelectual (arts. 2260 y 2263). En este caso, se
produciran los efectos de toda obligacin natural.
b)Multa en los esponsales (arts. 98 y 99).
Se producira tambin aqu el efecto fundamental de las obligaciones naturales; la ley
niega el derecho a demandar la multa, pero pagada, autoriza a retener lo pagado. Al
respecto, se dice que no hay obligacin natural, porque la ley expresamente establece
que los esponsales no producen obligacin alguna (art. 98); siendo el derecho a retener
lo pagado una sancin al esposo que falt a un deber moral.
c) Pago de intereses no estipulados en el mutuo (art. 2208).
Lo anterior es vlido en el mbito del contrato de mutuo, regido por el CC., pero distinta
es la norma en las operaciones de crdito de dinero, reguladas por la Ley N 18.010. En
estas, se presume el pago de intereses, siendo necesario pacto expreso para excluirlos.
Por lo tanto, en el mbito de la ltima ley, quien paga intereses no estipulados paga una
obligacin civil (art. 12 de la Ley N 18.010: la gratuidad no se presume en las
operaciones de crdito de dinero).
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d)Pago por un objeto o causa ilcitos (art. 1468).

Se dice sin embargo que no se trata de una obligacin natural, sino de una sancin por
haber actuado conociendo la ilicitud del objeto o de la causa.
e) Heredero que goza de beneficio de inventario y que sin embargo paga ms
de lo que recibe en herencia (art. 1247).
f) El deudor que goza de beneficio de competencia y paga deudas mayores al
monto que se obliga (art. 1625).
En estos dos ltimos casos sin embargo, se dice que hay verdaderas obligaciones civiles
y una renuncia del heredero o deudor a las limitaciones de su responsabilidad.
5.- OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDAD.
1. Generalidades.
Cabe formular dos reglas generales al respecto:
* Primera regla general: Normalmente, las obligaciones son puras y simples y las
modalidades son excepcionales. Por regla general, las modalidades no se presumen,
requirindose una declaracin expresa de voluntad. Sin embargo, en ciertos casos, la ley
subentiende la existencia de modalidades: condicin resolutoria tcita (art. 1489);
compraventa de cosa que no existe pero se espera que exista (art. 1813); fideicomiso
(art. 738).
* Segunda regla general: Puede sealarse que todos los actos, en principio, admiten
modalidades. Excepcionalmente, no las admiten:
+ El contrato de matrimonio (art. 102);
+ La legtima rigorosa (art. 1192);
+ La aceptacin o repudiacin de las asignaciones (art. 1227);
+ La aceptacin o renuncia a los gananciales de la sociedad conyugal (aplicando por
analoga el artculo 1227);
+ No se puede constituir un usufructo bajo una condicin o un plazo cualquiera que
suspenda su ejercicio (artculo 768).
2. Las obligaciones condicionales.
a) Concepto de obligacin condicional.
Se encuentra en el art. 1473, que la define en los siguientes trminos: "Es obligacin
condicional la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que
puede suceder o no".
A su vez, el art. 1070 define lo que se entiende por asignacin condicional. Recordemos
que condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin
de un derecho.
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b) Clasificacin de las condiciones.

1) Expresas y tcitas.
Condiciones expresas son aquellas establecidas en virtud de una clusula formal.
Constituyen la regla general.
Condiciones tcitas son aquellas que se subentienden sin necesidad de una
declaracin de voluntad explcita. Las condiciones slo cabe subentenderlas en los casos
sealados por la ley.
2) Positivas y negativas (art. 1474).
Las positivas consisten en acontecer una cosa; las negativas en que no acontezca una
cosa.
3) Determinadas e indeterminadas.
Las determinadas son aquellas en las que se sabe cundo el hecho puede suceder (te
doy $ 1.000.000, si apruebas tu examen de grado, que dars el 15 de mayo prximo); en
las indeterminadas, se ignora si el hecho ha de ocurrir y cuando (te dono un
departamento, si te casas).
4) Posibles o lcitas e imposibles o ilcitas (art. 1475).
Las ltimas se clasifican a su vez en fsicamente imposibles, moralmente imposibles e
ininteligibles.
Si el hecho es fsicamente imposible, vale decir si no ocurrir el hecho, no hay
incertidumbre y por tanto no hay condicin.
Si el hecho es moralmente imposible, no podr verificarse el hecho o si se verifica
ser contrario a derecho; tampoco hay condicin reconocida por el ordenamiento jurdico.
Para precisar los efectos de la imposibilidad, debemos distinguir entre condiciones
positivas o negativas, suspensivas o resolutorias.
* La condicin positiva y suspensiva que es fsica o moralmente imposible o
concebida en trminos ininteligibles, se reputa fallida (art. 1480, inciso 1). El
derecho, por ende, no llega a nacer (condicin suspensiva fsicamente imposible: te doy $
1.000.000, si haces llover con la sola fuerza de tu mente; te doy $ 100.000.000, si viajas
al planeta Marte y vuelves en 30 das; condicin moralmente imposible: o si das muerte a
X).
* La condicin positiva y resolutoria fsica o moralmente imposible o
ininteligible, se tiene por no escrita, la obligacin es pura y simple (art. 1480,
inciso 4). Esto significa que el derecho, que ha nacido, en verdad no se extinguir
(condicin resolutoria fsicamente imposible: te doy $ 1.000.000, pero debers
devolverme esa suma, si mi perro comienza a hablar; te doy $ 100.000.000, pero si viajas
al planeta Marte y vuelves en el plazo de 30 das, me debers devolver tal suma;
condicin resolutoria moralmente imposible: te doy $ 100.000.000, pero me debers
devolver esa suma, si das muerte a X).
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* La condicin negativa y suspensiva, cuando es fsicamente imposible, se tiene

por no escrita la condicin (art. 1476), la obligacin es pura y simple. El derecho
nace puro y simple y por ende puede reclamarse (te dar $ 1.000.000, si Pedro no da a
luz un nio; te dar $ 100.000.000, siempre y cuando no viajes al planeta Marte y vuelvas
en el plazo de 30 das).
* La condicin negativa y suspensiva moralmente imposible o concebida en
trminos ininteligibles, se tendr por fallida, pues vicia la disposicin (arts.
1476 y 1480, 2). Por ejemplo, te doy $ 5.000.000, si no das muerte a X. Nada puede
reclamarse por el acreedor condicional, pues se trata de abstenerse de la comisin de un
hecho ilcito.
* La condicin negativa y resolutoria fsica o moralmente imposible o
ininteligible, se tiene por no escrita, la obligacin es pura y simple (te doy $
100.000.000, pero si no viajas al planeta Marte y vuelves antes de un mes, me
devolvers esa suma; te doy $ 100.000.000, pero si no das muerte a Pedro antes de un
ao, me devolvers esa suma).
5) Potestativas, casuales y mixtas (art. 1477).
Condiciones potestativas son aquellas que dependen de un hecho o de la voluntad del
deudor o del acreedor. Se dividen en simplemente potestativas y pura o meramente
potestativas.
Es simplemente potestativa la condicin que depende de un hecho voluntario de una de
las partes: Por ejemplo, del acreedor, cuando una persona le dice a otro que si le
acompaa a tal ciudad, le pagar el pasaje; o del deudor, cuando una persona le dice a la
otra que si la primera viaja a tal ciudad, le dejar su casa en comodato a la segunda.
Es pura o meramente potestativa la condicin que depende no de un hecho, sino de la
sola voluntad del acreedor o del deudor.
En el caso de la simplemente potestativa, la condicin depende de que se realice un
hecho voluntario; en el caso de la pura o meramente potestativa, la condicin queda
entregada a la sola voluntad de una de las partes.
No hay duda que las condiciones simplemente potestativas son perfectamente vlidas.
En cuanto a las mera o puramente potestativas, debemos hacer algunas precisiones. En
esta materia, debemos tener presente el art. 1478. Esta disposicin deja en claro que es
vlida la obligacin sujeta a una condicin pura o meramente potestativa del acreedor
(como por ejemplo, la promesa unilateral de venta: te vendo mi casa en $ 50.000.000.-,
si te agrada). Tratndose del deudor, debemos distinguir:
* Condicin meramente potestativa resolutoria: es vlida (por ejemplo, en las
donaciones revocables, en que depende de la sola voluntad del donante dejar sin efecto
la donacin);
* Condicin meramente potestativa suspensiva: es nula (por ejemplo, te donar, $
1.000.000, si quiero). En este ltimo caso, la ley estima que no existe seriedad en la
voluntad, y por ende, que no hay obligacin.

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Condicin casual es la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso: te

entrego en comodato mi casa de Via del Mar por cinco aos, pero si mi hermano Carlos
vuelve de Europa y me pide habitarla, debers restituirme de inmediato dicho inmueble.
Condicin mixta es la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de
la voluntad de un tercero o de un acaso. Ren Ramos Pazos indica que hay una omisin
del Cdigo, en cuanto a que tambin es condicin mixta la que en parte depende de la
voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. Este mismo
autor proporciona los siguientes ejemplos de condicin mixta: te doy $ 1.000.000, si vas
a Santiago el domingo y est bueno el tiempo; te doy $ 1.000.000, si el prximo ao te
casas con Mara
6) Condiciones suspensivas y resolutorias (art. 1479).
La condicin suspensiva subordina a un hecho futuro e incierto la existencia de la
obligacin: se ignora si el derecho correlativo llegar a existir.
La condicin resolutoria subordina al hecho futuro e incierto la extincin de la obligacin.
Esta naci, pero est expuesta a extinguirse en el evento que se verifique la condicin.
En el fondo, se sostiene que slo hay una especie de condicin, la suspensiva, ya sea
porque suspende el nacimiento de la obligacin y derecho correlativo, ya sea porque
suspende la extincin del derecho y obligacin correlativa.
Adems, cabe tener presente que la condicin, que para una parte es suspensiva, para la
otra es resolutoria. Si una persona es titular de un derecho expuesto a extinguirse si se
verifica una condicin, para ella la condicin es resolutoria de su derecho; pero para la
persona que adquiera tal derecho a consecuencia de perderlo la primera, la condicin
ser suspensiva.
c) Estado en que pueden encontrarse las condiciones y modo de cumplirlas.
La condicin, sea suspensiva o resolutoria, positiva o negativa, puede encontrarse en uno
de los siguientes estados: pendiente, cumplida o fallida.
Est pendiente, mientras no se ha verificado el suceso constitutivo de la condicin y se
ignora si se verificar.
Est cumplida, cuando se ha verificado el hecho que la constituye (si la condicin es
positiva) o no se ha verificado (si la condicin es negativa).
Est fallida, si no se verifica el acontecimiento (siendo positiva la condicin) o se verifica
(siendo negativa).
* Pendiente la condicin, distinguimos:
+ Si es suspensiva: se mantiene en suspenso la adquisicin del derecho;
+ Si es resolutoria: se mantiene en suspenso la extincin de un derecho.
* Cumplida la condicin, distinguimos:
+ Si es suspensiva: nacer el derecho;
18

+ Si es resolutoria: se extinguir el derecho.

* Fallida la condicin, distinguimos:
+ Si es suspensiva: el derecho no lleg a nacer;
+ Si es resolutoria: el derecho se consolida definitivamente.
* Cundo se entiende cumplida o fallida la condicin (art. 1482).
Cabe distinguir si la condicin es positiva o negativa y si se fij o estipul o no un plazo
para su cumplimiento:
+ Si la condicin es positiva y se ha fijado un plazo:
Se considerar cumplida: si el acontecimiento sucede dentro del plazo;
Se considerar fallida: si transcurre el plazo sin que se verifique el acontecimiento.
+ Si la condicin es negativa y se ha fijado un plazo:
Se considerar cumplida: si no se realiza el acontecimiento dentro del plazo fijado.
Se considerar fallida: si el hecho se verifica en el plazo.
+ Si la condicin es positiva y no se ha fijado un plazo:
Se considerar cumplida: en cualquier tiempo en que el hecho se verifique, que no
pase de 10 aos, en opinin de algunos (aplicando el art. 962, 3, relativo a las
asignaciones por causa de muerte condicionales y el artculo 2511, relativo a la
prescripcin extraordinaria) o que no pase de 5 aos, a juicio de otros (aplicando el art.
739, en el fideicomiso). Ren Ramos Pazos adhiere a la primera doctrina, recordando que
la aplicacin del artculo 739 se desprenda del Mensaje del Cdigo Civil, al sealar que
las condiciones suspensivas y resolutorias, "en general, se reputan fallidas si tardan ms
de 30 aos en cumplirse". Ahora bien, ese plazo de 30 aos, era el originario del artculo
739, el que despus baj a 15 aos, coincidiendo en ambos casos con el plazo de la
prescripcin extraordinaria (que comenz en 30 aos y luego se rebaj tambin a 15
aos). El problema se produjo cuando los 15 aos para cumplir la condicin en el
fideicomiso bajaron a 5, mientras que los 15 aos de la prescripcin extraordinaria
bajaron a 10, rompindose de esta forma la igualdad en los plazos entre el fideicomiso y
la prescripcin extraordinaria. Por ende, concluye Ramos Pazos, "No merece duda que el
plazo de caducidad de las condiciones es de 10 aos, pues se es el tiempo mximo
establecido por el Cdigo para dar estabilidad a todas las situaciones jurdicas. No hay
razn para seguir aplicando la regla del artculo 739, claramente excepcional, y en tal
sentido debe entenderse la referencia del Mensaje".
Curiosamente, Ramos Pazos no refuerza su argumentacin aludiendo al artculo 962,
inciso 3, que a nuestro juicio, sera la regla ms directamente vinculada con la materia
que nos ocupa.
Se considerar fallida: en cualquier tiempo en que se tenga la certeza que el
acontecimiento no ocurrir o cuando pasen 10 o 5 aos (segn la doctrina que sigamos)
sin que se verifique.
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+ Si la condicin es negativa y no se ha fijado un plazo:

Se considerar cumplida: en cualquier tiempo en que se tenga la certidumbre que
no se verificar el acontecimiento o cuando transcurran 10 o 5 aos sin que se haya
verificado.
Se considerar fallida: en cualquier momento en que el acontecimiento se verifique,
dentro de los 5 o 10 aos.
Cabe hacer hincapi que en todas las situaciones anteriores, la condicin debe fallar por
causas ajenas a la voluntad del obligado; vale decir, debe fallar sin culpa o dolo del
deudor. De lo contrario, la condicin se tendr por cumplida (art. 1481, 2). Por ejemplo,
la Corte Suprema decide que el juramento de los abogados se efectuar slo una vez al
ao, y al interesado le quedaban cuatro meses para jurar y por ende cumplir con la
condicin, al adoptarse dicha decisin.
En cuanto al modo de cumplir las condiciones, los arts. 1483 y 1484 establecen reglas en
apariencia contradictorias. En efecto, el art. 1483 dispone que debe estarse a la intencin
de las partes; y el art.
1484 parece dar a entender que debe estarse al tenor literal de lo convenido. La regla del
art. 1483 es una aplicacin de las normas de interpretacin de los contratos, contenidas
en los arts. 1560 a 1566.
Se privilegia la intencin, lo que realmente quisieron los contratantes. Ahora bien,
establecida esa intencin, el art. 1484 dispone que la condicin debe cumplirse
literalmente, con lo que quiere decir que no se acepta un cumplimiento por equivalencia.
No hay pues tal contradiccin.
A su vez, el art. 1485, 1, establece que debe verificarse ntegramente la condicin.
d) Efectos de las condiciones suspensivas.
1 Efectos de la condicin suspensiva pendiente: El derecho del acreedor existe en
germen, es un derecho "en verde" o "embrionario", de lo que resultan las siguientes
consecuencias:
+ El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligacin (art. 1485, 1).
+ El deudor no est obligado a cumplir la obligacin, y si lo hiciere, tiene derecho de
repetir lo pagado (art. 1485, 2). Aqu estamos ante un pago que carece de causa, pues
la obligacin an no ha nacido; en todo caso, si la condicin se cumpli despus del
pago, cesa el derecho de repetir.
+ No corre plazo de prescripcin alguna, puesto que ste se cuenta desde que la
obligacin se hizo exigible (art. 2514).
Sin embargo, aunque no existe obligacin, s hay un germen de derecho, que queda de
manifiesto en varias circunstancias:
+ Pendiente la condicin, el acreedor puede impetrar providencias conservativas
necesarias (art. 1492) (tienen la misma facultad el asignatario condicional, art. 1078; y el
fideicomisario, art. 761).
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+ Si fallece el acreedor condicional, su derecho en germen se transmite a sus

herederos; del mismo modo, si fallece el deudor condicional, su obligacin condicional se
transmite a sus herederos (art. 1492). La regla anterior no se aplica sin embargo a las
asignaciones testamentarias (art. 1078), a las donaciones entre vivos ni al caso en que
fallezca el fideicomisario. Estos actos son intuito personae; adems, el asignatario debe
ser capaz de suceder y para serlo debe existir al tiempo de abrirse la sucesin y al
cumplirse la condicin. La misma regla se aplica a las donaciones entre vivos (arts. 962 y
1390, respectivamente). Con todo, la obligacin condicional que proviene de un
testamento o donacin entre vivos es transmisible a los herederos del deudor.
* Quin soporta el riesgo de la prdida de la cosa debida, pendiente la
condicin?.
Debemos distinguir si la prdida es fortuita o culpable y si es total o parcial:
+ Prdida total fortuita (art. 1486, 1). Se extingue la convencin, tanto la obligacin
condicional del deudor como el derecho recproco del acreedor; por ello, se dice que el
riesgo es de cargo del deudor, porque soporta la prdida de la cosa debida sin
compensacin.
+ Prdida parcial y fortuita (art. 1486, 2). El riesgo debe soportarlo el acreedor,
quien est obligado a recibir la cosa en el estado en que se encuentre, sin derecho a
rebaja en el precio. Como contrapartida, hace suyos los aumentos y mejoras, sin pagar
un precio adicional.
+ Prdida total e imputable al deudor: la obligacin subsiste, pero cambia de
objeto; se debe el precio de la cosa perdida y la indemnizacin de los perjuicios.
+ Prdida parcial e imputable al deudor: el acreedor tiene derecho a optar entre:
1 Pedir que se resuelva el contrato (el Cdigo Civil errneamente a alude a la rescisin
del contrato);
2 Pedir que se le entregue la cosa en el estado en que se encuentre.
En ambos casos, con derecho a que se le indemnicen los perjuicios.
El art. 1820 aplica las reglas anteriores al contrato de compraventa.
En todo caso, debemos aclarar que es necesario que la condicin se cumpla; si falla, no
hay contrato ni problema de los riesgos, pues en tal caso, la prdida pertenecer al
dueo, al frustrado vendedor (en cambio, si el contrato no fuere condicional, la prdida
deber soportarla el comprador).
2 Efectos de la condicin suspensiva fallida: El derecho no llega a nacer, se
extingue el germen de derecho del acreedor.
Algunas consecuencias posibles:
+ Quedarn sin efecto las medidas conservativas;
+ Puede el deudor repetir lo pagado pendiente la condicin,
21

+ Las enajenaciones que el deudor hubiere realizado se consolidan definitivamente.

3 Efectos de la condicin suspensiva cumplida: El germen de derecho se
transforma en un derecho perfecto. Nace el derecho y la obligacin correlativa.
Cabe indicar que la condicin opera retroactivamente: los efectos de la condicin
cumplida se retrotraen, salvo excepciones, al tiempo en que se contrajo la obligacin
condicional. En consecuencia, cumplida la condicin suspensiva, se entender que el
derecho del acreedor habr nacido desde que se contrajo la obligacin, como si hubiera
sido una convencin pura y simple.
Por el contrario, fallida la condicin suspensiva, se reputa que el acreedor no tuvo
derecho alguno, y que sobre el deudor condicional nunca pes obligacin alguna. Lo
mismo cabe decir de la condicin resolutoria.
La ley aplica el principio de la retroactividad en los siguientes aspectos:
+ La transmisin del derecho y de la obligacin condicionales, no se explican sino por el
efecto retroactivo de la condicin cumplida. De otra manera, Cmo podra
transmitirse a los herederos del acreedor un derecho del que careca el
causante? y Por qu entonces los herederos del deudor deben cumplir una
obligacin que no pesaba sobre el causante?.
+ El mismo principio opera generalmente, cada vez que la ley subordina los efectos de
un acto a circunstancias posteriores a su celebracin. As, en el caso del art. 2413
(hipoteca); art. 77 (derechos eventuales del que est por nacer).
Cabe considerar sin embargo, algunas excepciones al principio de la retroactividad:
+ Respecto de los frutos, art. 1488: no pertenecern al acreedor, salvo disposicin
expresa en contrario;
+ Respecto de las enajenaciones efectuadas en el tiempo intermedio, entre la
celebracin del contrato y el cumplimiento de la condicin (arts. 1490 y 1491).
La condicin cumplida nicamente afecta a los terceros de mala fe. Es decir, la condicin
no opera retroactivamente en perjuicio de los terceros de buena fe. Se entiende que el
tercero estaba de mala fe, cuando conoca la existencia de la condicin resolutoria
pendiente.
e) La condicin resolutoria.
Distinguimos tres formas que puede asumir la condicin resolutoria: la condicin
resolutoria ordinaria; la condicin resolutoria tcita y el pacto comisorio.
1) Condicin resolutoria ordinaria.
Es la que consiste en un hecho cualquiera, futuro e incierto, que no sea el incumplimiento
de una obligacin, del que pende la extincin de un derecho (por ejemplo, cuando en una
compraventa se incorpora el pacto de retroventa (art. 1881); o cuando se estipula en un
contrato de compraventa de 10.000 acciones de Entel que el contrato se resolver o
quedar sin efecto si en el plazo de 30 das, contados desde su celebracin, el valor por
accin cotizado en la Bolsa de Comercio, disminuyese al final de dicho perodo en ms de
un 25%).
22

Produce sus efectos de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley. El derecho se
extingue ipso iure por el cumplimiento de la condicin (art. 1479). No es necesario,
entonces, pedir al tribunal que declare la resolucin del contrato, pues ella se produjo en
el momento mismo en que se cumpli la condicin resolutoria ordinaria. Ello explica que
el artculo 1487 establezca que "Cumplida la condicin resolutoria deber restituirse lo
que se hubiere recibido bajo tal condicin".
En consecuencia, toda persona que tenga inters en ello puede alegar que ha operado la
resolucin del contrato y puede oponerse a toda persona, parte o terceros, con las
limitaciones de los arts. 1490 y 1491.
2) Condicin resolutoria tcita.
* Concepto: Consiste en no cumplirse lo pactado; el hecho futuro e incierto es el
incumplimiento de una obligacin. Es una condicin negativa y simplemente potestativa.
Se le llama "tcita", porque se subentiende en todo contrato bilateral, no es necesario
pactarla (art. 1489).
Se fundamenta en el principio de la equidad de las prestaciones; si una parte no cumple
con su obligacin, la otra que cumpli con la suya o est llana a cumplirla sin estar en
mora, puede demandar la resolucin del contrato, con la indemnizacin pertinente.
* Aplicacin: Del tenor del art. 1489, parece desprenderse que la condicin resolutoria
tcita slo opera en los contratos bilaterales. La doctrina nacional y extranjera no tiene
una opinin unnime al respecto. Alessandri sigue la conclusin apuntada, mientras que
Claro Solar sostiene que operara en todo contrato a ttulo oneroso. El C.C. la contempla
en todo caso a propsito del comodato (art. 2177) y la prenda (art. 2396), ambos
contratos unilaterales.
* Efectos: El contratante diligente puede pedir, a su arbitrio:
+ La resolucin del contrato; o
+ El cumplimiento del contrato.
En uno y otro caso, puede adems pedir que se le indemnicen los perjuicios.
Sin embargo, la condicin resolutoria tcita no opera de pleno derecho; no produce de
pleno derecho la resolucin del contrato. En efecto, el derecho de pedir la resolucin del
contrato es un beneficio que la ley otorga al contratante diligente; dueo es de renunciar
a l para optar en cambio por exigir el fiel cumplimiento del contrato. Por lo dems, si el
contratante diligente puede exigir el cumplimiento del contrato es precisamente porque
este se encuentra vigente, no ha operado su resolucin por el solo incumplimiento.
La opcin que otorga el art. 1489 debe hacerse por medio de una demanda judicial. En
efecto, si el contratante diligente opta por pedir la resolucin del contrato, debe
interponer una accin resolutoria.
As se desprende de diversas disposiciones; arts. 1489, 1873, 1874, 1878 y 1879.
No basta sin embargo, para demandar, el solo incumplimiento del contrato. Debe tratarse
de un incumplimiento imputable, es decir, que el demandado se encuentre en mora de
cumplir. En efecto, requisito necesario para exigir la indemnizacin de perjuicios, es que
23

el deudor est en mora (art. 1557). As queda de manifiesto en los arts. 1826, 1873 y
2101.
El que demanda debe ser el contratante diligente, el que ha cumplido o est llano a
cumplir con su obligacin. De lo contrario, la contraparte no estara en mora: art. 1552, y
el demandado podra oponer la excepcin de contrato no cumplido (art. 1826).
Basta cualquier incumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato, para pedir
la resolucin.
Carece de importancia la magnitud de la infraccin y la importancia de la obligacin
infringida.
Excepcionalmente, la ley considera la magnitud de la infraccin:

En el arrendamiento (arts. 1939, 1972 y 1979);

En la compraventa (cuando se trata de una cosa que no exista al momento de la

celebracin del contrato, artculo 1814; en eviccin parcial, artculo 1852 inciso final; y
tratndose de los vicios redhibitorios, artculo 1868);

y en el usufructo (artculo 809).

Por otra parte, el juez no puede sealar al contratante en mora un plazo para el
cumplimiento. De acuerdo al art. 1494, slo puede hacerlo en los casos especiales
sealados por la ley (por ejemplo, art. 904, restitucin de la cosa en las prestaciones
mutuas).
En cuanto al momento en que se produce la resolucin, puesto que como decamos esta
no opera de pleno derecho, el contrato queda resuelto desde que la sentencia que lo
declara queda ejecutoriada.
Por ende, la doctrina tradicional ha sealado que el demandado podr pagar, en primera
instancia, hasta que se cite a las partes a or sentencia, y en segunda instancia, hasta la
vista de la causa.
Consecuencia de lo anterior, es que el demandado puede cumplir el contrato mientras no
haya cosa juzgada; es decir, el demandado puede enervar la accin resolutoria,
ejecutando la obligacin cuyo incumplimiento motiv la demanda. Para ello, deber
oponer la excepcin de pago en la oportunidad procesal correspondiente. Si fuere
necesario, el demandado deber pagar por consignacin. Esta facultad del demandado
es criticada en la doctrina, afirmndose que con ella se destruye el derecho de opcin del
contratante diligente, ya que si el demandado puede obligarle a darse por satisfecho con
el cumplimiento de la obligacin, la facultad de optar desaparece. Ren Ramos Pazos,
adhiere a esta crtica, sealando que el deudor no tiene la facultad de enervar la accin
resolutoria, conforme a los siguientes argumentos:
1 "De aceptarse que el deudor pueda cumplir con su obligacin durante la secuela del
juicio, se vulnera el artculo 1489 que otorga la opcin exclusivamente al contratante
cumplidor y al aceptarse que el deudor pudiere pagar durante el juicio, se le est
entregando a l la eleccin, pues por el hecho de pagar est optando por el
cumplimiento del contrato";
24

2 "El argumento del artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil no tiene el alcance
que quienes estn por la opinin contraria le dan. Cierto es que autoriza para oponer la
excepcin de pago, cuando se funde en un antecedente escrito, en cualquier estado de
la causa, pero una cosa es 'oponer la excepcin de pago', y otra muy distinta que pueda
'pagar' en cualquier estado de la causa. Dicho de otra forma, si el deudor haba cumplido
oportunamente su obligacin y a pesar de ello se le demanda de resolucin, podr
oponer la excepcin de pago durante todo el juicio, enervando de esa forma la
resolucin. Esto es muy diferente a aceptar que pueda pagar en forma extempornea";
3 "Todo contrato es ley para las partes contratantes (artculo 1545). Por ello, las partes
deben cumplir sus obligaciones en la forma y oportunidad convenidas".
A pesar de que los argumentos de Ramos Pazos son plausibles, l mismo admite que
tropiezan con un escollo: tratndose del pacto comisorio calificado, que estudiaremos
enseguida, el comprador puede pagar el precio de la compraventa dentro del plazo de 24
horas, contado desde la notificacin de la demanda, plazo que no tendra el deudor,
cuando se trata de la condicin resolutoria tcita.
Efectivamente, no resulta lgico que el demandado tenga la facultad de enervar la accin
del acreedor, cuando se haba pactado que el incumplimiento resolvera el contrato de
compraventa ipso facto, y carezca de ese derecho, cuando las partes nada haban
estipulado ante un eventual incumplimiento, y el contratante diligente opt por pedir la
resolucin del contrato. Como el mismo Ramos Pazos seala, "...si en el pacto comisorio
calificado (...) la ley todava da al deudor la oportunidad de pagar dentro de las 24 horas
desde que se le notifique la demanda, con buena lgica debera entenderse, a fortiori,
que en el caso de la simple condicin resolutoria tcita, tambin puede pagar fuera de
plazo".
Sin embargo, lo recin expuesto no le parece al citado autor un argumento suficiente
para cambiar de opinin. En efecto, "El reparo nos parece serio, pero no decisivo, pues la
norma del artculo 1879 es una norma muy especial, que slo debe operar para el caso
que fue establecida, no siendo lcito fundarse en ella para sacar conclusiones de alcance
general, que pongan en peligro todo el sistema establecido por el artculo 1489".
* Diferencias entre la condicin resolutoria ordinaria y la condicin resolutoria
tcita:
+ La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, mientras que la condicin
resolutoria tcita no resuelve ipso iure el contrato, sino que da derecho a pedir
judicialmente su resolucin.
+ La condicin resolutoria ordinaria hace que indefectiblemente se resuelva el contrato y
todo interesado puede valerse de ella; la condicin resolutoria tcita slo puede invocarla
el contratante diligente, quien est en su derecho a optar por renunciar a la resolucin y
pedir en cambio el cumplimiento del contrato.
+ La condicin resolutoria ordinaria no da derecho a indemnizacin de perjuicios, porque
no puede imputarse a culpa o dolo de las partes; la condicin resolutoria tcita puede dar
origen a indemnizacin de perjuicios.
3) El pacto comisorio.
* Concepto: Conforme al artculo 1877 del Cdigo Civil, "por el pacto comisorio se
estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el
contrato de venta".
25

Se afirma que se trata de la condicin de no cumplirse por una de las partes lo pactado,
expresamente estipulada. En otras palabras, es la condicin resolutoria tcita, expresada
en el contrato.
* Clasificacin.
+ Pacto comisorio simple: es aquel en que lisa y llanamente se estipula que se
resolver el contrato, en caso de no cumplirse lo pactado. En los contratos bilaterales,
esta estipulacin es ociosa. Su utilidad aparece en los contratos unilaterales (por
ejemplo, clusula de "aceleracin" de la deuda, en el mutuo, ante el no pago de una o
ms cuotas).
Cabe tener presente que la estipulacin del pacto comisorio deja al contratante diligente
en libertad para pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de
perjuicios (arts. 1878 y 1873). Lo anterior implica que mediante el pacto comisorio no se
produce de pleno derecho la resolucin del contrato. En otras palabras, los efectos del
pacto comisorio simple son los mismos de la condicin resolutoria tcita.
+ Pacto comisorio calificado: es aquel en que se estipula que si no se cumple lo
pactado se resolver ipso facto el contrato, o de pleno derecho. Aqu, a pesar de lo
anterior, tratndose de la compraventa y cuando el comprador no ha pagado el precio de
la misma, tampoco se entiende que el acreedor (o sea, el vendedor) haya renunciado a
su derecho a pedir el cumplimiento del contrato, si le conviene. Se trata de una
estipulacin que cede en beneficio del acreedor. De lo dicho, se desprende que en
realidad el pacto comisorio calificado tampoco origina ipso iure la resolucin del contrato,
en el caso indicado (compraventa y obligacin del comprador de pagar el precio). Para
que el contrato se resuelva, el acreedor deber interponer la pertinente demanda. Por la
misma razn, el deudor puede cumplir el contrato an despus de notificada la demanda
(art. 1879). En tal evento, el pago debe cumplir dos requisitos:
1 Debe hacerse en el plazo fatal de 24 horas de notificada la demanda del acreedor;
2 El pago debe reunir los requisitos legales: debe ser ntegro y de acuerdo a lo pactado.
Se ha planteado en la doctrina si el plazo de 24 horas es renunciable. Para algunos
(Alessandri), el plazo sera irrenunciable, porque la ley autoriza al deudor para enervar la
accin pagando en el plazo fatal indicado. Para otros (Meza Barros), el plazo sera
renunciable: si la ley no prohbe su renuncia, no se justifica una derogacin del precepto
general que atribuye al contrato legtimamente celebrado, el carcter de una verdadera
ley particular para los contratantes. Adicionalmente, cabe tener presente el artculo 12
del Cdigo Civil, que permite renunciar aquellos derechos que miran al slo inters
individual del renunciante y siempre y cuando la renunciar no est prohibida por la ley.
* mbito de aplicacin del pacto comisorio.
Nada impide que se estipule en todo contrato. Est reglamentado en la compraventa slo
por razones histricas. El pacto comisorio simple produce en los dems contratos en los
que se estipule, los mismos efectos que en la compraventa: los efectos de la condicin
resolutoria tcita. Se plantean dudas sin embargo, a propsito del pacto comisorio
calificado. El problema tendra dos aspectos fundamentales:

26

+ El pacto comisorio calificado, tratndose del contrato de compraventa y en la

hiptesis de no haberse pagado el precio por el comprador, no priva al contratante
diligente de exigir el cumplimiento de la obligacin o la resolucin del contrato. De otro
modo, el contrato quedara a merced del deudor (el comprador). Este, en todo caso,
podra enervar la accin, pagando en el plazo de 24 horas;
+ En otros contratos, distintos a la compraventa, o en la propia compraventa, pero
cuando se trata de obligaciones distintas a la de pagar el precio, no hay posibilidad de
pedir el cumplimiento del contrato en el caso de haber estipulado pacto comisorio
calificado, porque dicho contrato se resolvi ipso facto, cuando se produjo el
incumplimiento; a su vez, la parte que infringi su obligacin no tendra oportunidad para
enervar la accin resolutoria. La regla del art. 1879, slo sera aplicable a la compraventa
(as, la Corte Suprema fall que no caba aplicarla tratndose de un contrato de
arrendamiento).
Esto quiere decir que fuera del caso especialsimo de la compraventa, cuando se pida su
resolucin por no pago del precio, en los dems casos, o sea cuando opera la resolucin
de la compraventa por otra causa o cuando se estipule el pacto comisorio calificado en
otros contratos, como el de arrendamiento, el pacto comisorio calificado producir los
mismos efectos de la condicin resolutoria ordinaria, vale decir, el contrato quedar
inmediatamente resuelto, por el incumplimiento de uno de los contratantes.
4) Efectos de la condicin resolutoria.
Como cuestin inicial, cabe indicar que los efectos son los mismos para cualquier clase
de condicin resolutoria.
En segundo lugar, al igual que tratndose de la condicin suspensiva, hay que distinguir
si la condicin resolutoria se encuentra pendiente, fallida o cumplida:
* Efectos de la condicin resolutoria pendiente: La condicin resolutoria no afecta a
la adquisicin del derecho. La obligacin produce sus efectos como si fuere pura y simple.
Pero existe la incertidumbre acerca de si ese derecho vivir permanentemente o se
extinguir al verificarse la condicin. As, por ejemplo, se celebra un contrato de
compraventa de un inmueble, y se paga parte del precio al contado, estipulndose que el
saldo, ser pagado en el plazo de tres meses. Mientras no se efecte dicho pago, hay una
condicin resolutoria pendiente, lo que no impide que el dominio, de todos modos, se
radique en el patrimonio del comprador. Consecuencias de lo anterior:
+ El acreedor puede demandar el inmediato cumplimiento de la obligacin (o sea, el
comprador puede exigirle al vendedor que cumpla su obligacin de entregar la cosa
vendida).
+ Si el ttulo es traslaticio de dominio, puede verificarse la tradicin y el adquirente ser
dueo de la cosa o derecho, aunque sujeta al peligro de extinguirse o perderse (el
comprador podr inscribir a su nombre el inmueble, pero su inscripcin est expuesta al
peligro de ser cancelada).
* Efectos de la condicin resolutoria fallida: Se consolidan definitivamente los
derechos emanados del acto jurdico. La condicin se considera como no escrita y se
reputa el acto como puro y simple, desde su celebracin (tal ocurrir, cuando el
comprador, en el ejemplo, pague el saldo de precio, desapareciendo entonces la
amenaza de extinguirse su dominio; su inscripcin ya no podr cancelarse).
27

* Efectos de la condicin resolutoria cumplida: Se extingue el derecho para uno,

desaparece la obligacin para el otro (art. 1567 nmero 9). La condicin resolutoria
cumplida opera retroactivamente. As, la resolucin de un contrato de compraventa por
falta de pago del precio, aniquila el contrato, ste se reputa no haber existido jams, y
las partes tendrn derecho -en principio-, a que se les restituya al mismo estado en que
se encontraran si no hubiesen contratado (por ende, se ordenar por el juez la
cancelacin de la inscripcin que se haba efectuado a nombre del comprador).
Para estudiar los efectos de la condicin resolutoria cumplida, debemos distinguir entre
aquellos que se producen entre las partes y respecto a los terceros.
1 Efectos de la condicin resolutoria cumplida, entre las partes.
+ Restitucin de la cosa recibida bajo condicin (art. 1487).
En todo caso, si la condicin resolutoria est establecida en exclusivo beneficio del
acreedor, o sea cuando slo a l debe restituirse la cosa, y dado que el derecho a pedir la
restitucin que slo a l aprovecha mira a su inters particular, puede renunciarlo (art.
12). Naturalmente que no ocurrir tal hecho cuando la cosa deba restituirse a un tercero.
Adems, como la incertidumbre acerca de si la restitucin se efectuar o no puede ser
perjudicial para los intereses del deudor, ste tiene derecho a exigir al acreedor que
declare su determinacin.
En relacin al pacto de retroventa (que importa, como dijimos, una condicin resolutoria
del contrato de compraventa), la restitucin slo podr reclamarse al comprador,
transcurridos los plazos sealados en el art. 1885.
+ Restitucin de los frutos (art. 1488).
El principio de la retroactividad sufre aqu una importante limitacin: no se deben restituir
los frutos percibidos pendiente la condicin (as tambin ocurre, segn vimos, tratndose
de la condicin suspensiva cumplida). En concepto del legislador, el deudor adquiri
condicionalmente la cosa fructuaria, pero se hizo dueo de los frutos pura y simplemente.
En el mismo sentido, los arts. 1078, 1338 nmero 1. En consecuencia, se requiere de un
texto legal expreso o una explcita declaracin de voluntad para que se deban los frutos
percibidos pendiente la condicin (as, en la compraventa, art. 1875, resolucin del
contrato por no pago del precio). Sintetizando este punto, observamos:

La regla general, del artculo 1487, establece que las partes deben retrotraerse al
estado previo del momento en que celebraron el contrato o se defiri la asignacin sujeta
a la condicin resolutoria;

Dicha regla general, se altera en el artculo 1488, en lo concerniente a los frutos,

pues no se restituyen, o sea, respecto a ellos, no hay efecto retroactivo.

Pero si la compraventa se resuelve por el no pago del precio, se aplica la regla

general del artculo 1487, conforme lo dispone el artculo 1875, debiendo el comprador
restituir:
i) todos los frutos, si ninguna parte del precio se pag; o
28

ii) en la proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
2 Efectos de la condicin resolutoria cumplida, respecto de terceros.
Se plantea el problema cuando en el tiempo que media entre la celebracin del contrato
sujeto a condicin y el cumplimiento de dicha condicin, el deudor enajen la cosa o
constituy sobre ella un gravamen (hipoteca, prenda, usufructo). Cumplida entonces la
condicin: Qu ocurre con tales enajenaciones y gravmenes?.
Surge en este caso un conflicto de intereses entre el acreedor condicional a quien debe
restituirse la cosa y los terceros en cuyo favor se ha constituido un derecho.
Desde el punto de vista del acreedor, puede sostenerse que el deudor no poda transferir
ms derechos de los que tena y que la enajenacin y los gravmenes deben caducar
verificada la condicin resolutoria.
Desde el punto de vista del tercero, debe reconocerse que el contrato que celebr con el
deudor es vlido y que ste poda enajenar o gravar la cosa; adems, el tercero es
poseedor de la cosa.
Cul de estos intereses debe prevalecer? Los artculos 1490 y 1491 resuelven el
conflicto.
El principio fundamental es que la resolucin no afecta a terceros de buena fe. Esta
consiste aqu en el desconocimiento por los terceros de la existencia de la condicin.
Para juzgar la buena o mala fe de los terceros, la ley hace una marcada diferencia entre
bienes muebles e inmuebles:
+ Bienes muebles (art. 1490). La buena fe se presume (art. 707) y quien intente la accin
contra los terceros deber probar la mala fe de stos (se aplica entonces la regla general
de la buena fe).
Sugiere el art. 1490 que el acreedor de una cosa mueble a plazo o bajo condicin puede
"reivindicarla" contra terceros de mala fe, cumplido el plazo o verificada la condicin.
Las expresiones del art. 1490 no son afortunadas sin embargo. En efecto, el acreedor no
puede reivindicar, porque no es ni ha sido dueo; no puede reivindicar el acreedor puro y
simple y menos puede hacerlo el condicional.
La ley ha querido referirse al que tiene un derecho de dominio limitado por un plazo o
una condicin, idea que se habra expresado mejor refirindose la ley al poseedor
condicional en vez de al deudor. Se concluye entonces que el art. 1490 ganara en
claridad y correccin si dijere "el que posee una cosa mueble" en lugar de "el que debe
una cosa mueble".
En todo caso, de acuerdo al art. 1490, si por ejemplo en una compraventa en la que se
pagar el precio a plazo, y vencido ste el precio no se paga, operando el efecto
retroactivo de la condicin cumplida, el comprador se entiende que nunca ha sido dueo,
sino slo poseedor a plazo o condicional, correspondiendo interponer la accin
reivindicatoria al vendedor, en el evento que el comprador hubiere enajenado la cosa a
29

un tercero (si no enajen, la restitucin de la cosa operar a consecuencia de la propia

accin resolutoria, en el marco de las prestaciones mutuas).
Para que el problema que trata el art. 1490 se plantee es necesario que la cosa mueble
"se enajene". En este artculo, la palabra "enajenacin" debemos entenderla slo en su
acepcin restringida de transferencia total o parcial del dominio, y no en su sentido
amplio de constitucin de cualquier derecho real sobre la cosa.
En efecto, el art. 1490 es inaplicable a la prenda (arts. 2406 y 2391). La prenda se
extingue si se resuelve el derecho del constituyente de la misma, est o no de buena fe
el acreedor prendario, sin perjuicio de otros derechos que ste puede ejercer, conforme lo
establecen las dos disposiciones citadas (fundamentalmente, pedir primero que se
reemplace la prenda o en su defecto, el pago anticipado de la obligacin).
Tampoco se aplica el art. 1490 a los derechos de usufructo y uso (y menos al derecho de
habitacin, que recae en inmuebles), que tambin se extinguen por la resolucin del
derecho del constituyente (arts. 806 y 812).
+ Bienes inmuebles (art. 1491). La regla es diferente a la del artculo 1490. La condicin
debe haber constado en el ttulo respectivo. Vara aqu el rgimen de la prueba de la
buena o mala fe, estableciendo la ley una presuncin de derecho: el tercero se presume
de mala fe cuando la condicin consta en el ttulo respectivo, y de buena fe en caso
contrario.
Cundo se entiende constar la condicin en el ttulo respectivo?. El art. 1491
seala los requisitos:
Primero: Es preciso que la condicin "conste" en el ttulo, lo que no quiere decir
necesariamente que est expresamente estipulada, pues tambin "consta" en el ttulo la
condicin resolutoria tcita, cada vez que del ttulo aparezca que est pendiente el
cumplimiento de una obligacin contractual. As, por ejemplo, cuando el precio no se
pag de contado en la compraventa.
Segundo: La condicin debe constar en el ttulo "respectivo", es decir, en el ttulo
primitivo u original, que dio nacimiento al derecho condicional. Esto explica la necesidad
de examinar los ttulos hasta completar 10 aos cuando menos de posesin inscrita.
Tercero: Finalmente, la ley exige que el ttulo se encuentre inscrito u otorgado por
escritura pblica. Ello es lgico, porque nicamente de esta manera el acto condicional
tendr la publicidad necesaria para que pueda presumirse que los terceros conocen la
condicin. Cabe indicar que del tenor del art. 1491 se desprende que las exigencias no
son copulativas, basta que el contrato se haya otorgado por escritura pblica, aunque no
est inscrito. As, puede ocurrir que por una misma escritura pblica, se celebren dos
compraventas consecutivas, y que en la primera, quede un saldo de precio pendiente de
pago. Acto seguido, quien haba comprado el inmueble (y adeuda el saldo de precio),
procede a vender el predio en una clusula posterior (lo que es perfectamente posible,
aunque el que ahora vende no haya inscrito el inmueble a su nombre: se trata de una
compraventa de cosa ajena, la que es vlida, conforme al artculo 1815). En el caso
planteado, la condicin consta en una escritura pblica, aunque no estaba inscrita
(cuando la escritura se presente al Conservador de Bienes Races, ste practicar dos
inscripciones, una a favor del primero que compr, y en la foja y nmero siguiente, la
segunda a favor del que le compr al primer comprador).

30

Excepcionalmente, tratndose de las donaciones entre vivos, se exige que la condicin

conste expresamente en el ttulo (art. 1432 nmero 1), para que pueda accionarse contra
terceros.
A diferencia del art. 1490, en el art. 1491 la ley hace extensivos sus efectos no slo a las
enajenaciones propiamente tales, sino a gravmenes tales como la hipoteca, censos y
servidumbres.
Se plantea en este punto si la enumeracin del art. 1491 es taxativa o si por el contrario,
la regla debe hacerse extensiva a otros derechos reales, como los de usufructo, uso o
habitacin, no mencionados en la disposicin.
La enumeracin sera taxativa, atendido el carcter excepcional del art. 1491, norma que
deroga en favor de los terceros de buena fe el principio general de la retroactividad de la
condicin resolutoria cumplida. Como disposicin excepcional, debe interpretarse
restrictivamente.
Para los gravmenes no mencionados en el art. 1491 regira entonces el principio
general; los usufructos y el derecho de uso o de habitacin siempre se extinguirn por la
resolucin del derecho de quien los constituy, aunque los titulares de tales derechos
reales estn de buena fe.
Tanto respecto del art. 1490 como el art. 1491, se ha concluido por la doctrina que tienen
un campo de aplicacin limitado; son nicamente aplicables a la compraventa, al pacto
de retroventa y a la permuta (arts. 1873, 1876 y 1882).
3 Efectos de la condicin resolutoria cumplida, en los contratos de tracto
sucesivo.
En estos contratos, no puede operar el efecto retroactivo de la condicin cumplida,
puesto que la vuelta de las partes al estado anterior a la contratacin es imposible. Por
ello, la resolucin toma en estos contratos el nombre de "terminacin".
5) La accin resolutoria.
* Concepto: Es la que nace de la condicin resolutoria tcita y del pacto comisorio, para
pedir la resolucin del contrato por incumplimiento de las obligaciones contradas. No
corresponde aludir aqu a la condicin resolutoria ordinaria, porque segn vimos, ella
opera ipso facto, resolviendo el contrato (salvo en el caso excepcional del artculo 1879).
* Caractersticas:
1 Es una accin personal: Compete al contratante diligente. nicamente pueden
demandar la resolucin del contrato las personas que lo han celebrado.
Con posterioridad sin embargo, obtenida la resolucin del contrato por el contratante
diligente, podr dirigirse contra los terceros de mala fe para reivindicar la cosa o para
obtener que se la purifique de los derechos reales constituidos por el deudor condicional.
Se convierte por ello la accin resolutoria en una accin real o "mixta"?. No hay
tal. No es la accin resolutoria la que afecta al tercero; ella se dirige exclusivamente en
contra del contratante en mora. Es la accin reivindicatoria, derivada del dominio que el
vendedor se reputa no haber perdido jams, la que se dirige en contra de los terceros de
mala fe. Como dice Alessandri, hay en el caso de la resolucin de un contrato dos
31

acciones: Primero, la accin personal de resolucin dirigida contra el deudor; su objetivo

es destruir el contrato y sus efectos; luego, resuelto el contrato, una accin real, la
reivindicatoria dirigida contra el tercer poseedor.
Cabe agregar que resulta conveniente que la accin resolutoria y la accin reivindicatoria
se entablen conjuntamente, en un mismo juicio, teniendo presente el art. 3 del CC. y el
efecto relativo de las sentencias. El art. 18 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza el
ejercicio conjunto de acciones.
2 Es una accin renunciable: Puesto que la ley no prohbe su renuncia y ella mira al
solo inters del renunciante. La renuncia debe ser expresa. Puede tener gran importancia,
pues en una compraventa, aunque exista saldo de precio, los terceros adquirentes
quedarn protegidos ante el no pago por el comprador, pues si se renuncia a la accin
resolutoria, la primera compraventa no podr resolverse, y tampoco por ende las
restantes.
3 Es una accin mueble o inmueble (art. 580). Importa lo anterior, para determinar
el tribunal competente.
4 Es una accin divisible, a juicio de algunos, e indivisible, a juicio de otros:
Cuando son varios los acreedores, se plantea en la doctrina si cada uno puede ejercer
independientemente la accin resolutoria o si por el contrario, es necesario que acten
de consuno para ejercitarla.
Generalmente, se sostiene que es necesario el acuerdo de los acreedores, atendido el
art. 1526 nmero 6. Sin embargo, en el caso de varios acreedores no hay
necesariamente obligacin alternativa. En efecto, si en la compraventa son varios los
vendedores (acreedores del precio), el comprador debe una sola cosa (pago del precio);
no hay pluralidad de objeto debido.
Se suele argumentar tambin que es absurdo, si son varios los contratantes, que unos
puedan optar por la resolucin y otros por el cumplimiento, ya que ello implicara que el
contrato se cumplira en parte y se resolvera en parte. Se contra-argumenta sealando
que no hay inconveniente para que un contratante demande el cumplimiento de su parte
o cuota en el crdito, mientras otro contratante pida la resolucin. Por lo dems, la ley
admite expresamente que un contrato sea vlido para una parte y nulo para otra, cuando
son varias las que contratan (art. 1690).
Ren Ramos Pazos estima que la accin resolutoria es indivisible, desde un punto de vista
subjetivo y objetivo. La indivisibilidad es subjetiva, porque si son varios los acreedores,
deben ejercitar la accin conjuntamente y si hay pluralidad de deudores, debe
demandarse a todos ellos (el fundamento de esta indivisibilidad subjetiva, sera el
artculo 1526 nmero 6). La indivisibilidad es objetiva, porque no se puede demandar en
parte el cumplimiento y en parte la resolucin. Ello, porque el artculo 1489 da la
alternativa para demandar una u otra cosa, pero no en parte una y en parte otra.
* Prescripcin de la accin resolutoria.
Las reglas son diferentes, segn se trate de una condicin resolutoria tcita o de un pacto
comisorio.
+ La accin resolutoria que emana de una condicin resolutoria tcita no tiene
reglas especiales y por lo tanto se le aplican las reglas generales de la prescripcin:
32

1 La accin prescribe en 5 aos (art. 2515, 1).

2 La prescripcin corre desde que se hizo exigible la obligacin infringida (art. 2514, 2).
3 La prescripcin se suspende (arts. 2509 inciso 1 y 2520).
+ La ley ha establecido reglas especiales tratndose de la prescripcin de la
accin resolutoria que emana de un pacto comisorio:
1 Prescribe la accin en 4 aos, o en el plazo menor estipulado por las partes (art.
1880).
2 La prescripcin, por ser de corto tiempo, no se suspende; corre en contra de toda clase
de personas (art. 2524).
3 La prescripcin no corre desde que la obligacin se hizo exigible, sino que desde la
fecha del contrato (art. 1880, 1).
La doctrina apunta
inconsecuencias:

que

las

diferencias

indicadas

dejan

de

manifiesto

serias

1 No se divisa razn alguna que justifique que la accin que deriva del pacto comisorio
prescriba en 4 aos, mientras que la accin resolutoria que deriva de la condicin
resolutoria tcita, prescriba en 5 aos.
2 Menos justificado es contar el plazo de 4 aos desde la fecha del contrato, ya que si el
incumplimiento ocurre despus de dicho plazo, la accin habr prescrito antes de nacer.
3 El plazo de prescripcin ms breve para el pacto comisorio resulta inoperante, porque
el art. 1878 deja en claro, en relacin al art. 1873, que una vez prescrita la accin
derivada del pacto comisorio, queda vigente la que emana de la condicin resolutoria
tcita.
* Resolucin y rescisin.
No debemos confundirlas. Se trata de instituciones diferentes, cuyas consecuencias son
tambin distintas:
1 La nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores, sin importar que estn de buena o mala fe (art. 1689).
La resolucin, en cambio, slo afecta a los terceros de mala fe (arts. 1490 y 1491).
2 Resuelto un contrato, por regla general no se adeudan los frutos percibidos pendiente
la condicin (art. 1488). Excepcionalmente, se deben, conforme a lo dispuesto en el
artculo 1875.
Pronunciada la nulidad, se debern los frutos percibidos, aunque tomndose en cuenta
para medir la cuanta de la obligacin de restitucin, la buena o mala fe (art. 1687, 2).
* Resolucin y otras instituciones.
Finalmente, cabe distinguir la resolucin de otras instituciones, como la "terminacin" de
un contrato (nombre que toma la resolucin en los contratos de tracto sucesivo), la
33

"resciliacin" (acuerdo de voluntades para dejar sin efecto una convencin) y la

"revocacin". Esta ltima expresin sirve para designar cuatro situaciones jurdicas
distintas:
1 En un sentido, la revocacin es un modo de dejar sin efecto ciertos contratos, por un
acto unilateral de voluntad. Ella es excepcional, porque por regla general los contratos se
dejan sin efecto por causas legales o mutuo acuerdo de las partes. Casos de revocacin:
en el mandato (artculo 2163 nmero 3); la donacin entre vivos (artculo 1428); en el
arrendamiento (artculo 1951, "desahucio").
2 En otro sentido, revocacin es la invalidacin o inoponibilidad de un acto por medio del
cual el deudor insolvente hizo salir bienes de su patrimonio, en fraude de sus acreedores.
En este segundo sentido, la revocacin es el resultado del ejercicio de la accin pauliana
o revocatoria (artculo 2468).
3 Tambin cabe aludir a la revocacin del decreto que declar presuntivamente muerta
a una persona, cuando ella reaparece o cuando hay certeza acerca de su muerte real
(artculo 94).
4 El testamento puede asimismo dejarse sin efecto a travs de su revocacin, por el
testador, otorgando uno nuevo (artculos 999 y 1212 a 1215).
3. Las obligaciones a plazo.
a) Concepto de plazo.
Conforme al artculo 1494, inciso 1, es la poca que se fija para el cumplimiento de la
obligacin. En trminos ms comprensivos, puede definirse como el hecho futuro y cierto,
del que depende el ejercicio o la extincin de un derecho.

b) Caracteres bsicos del plazo.

Son dos, la futureidad y la certidumbre. En el primero se asemeja y en el segundo se
diferencia de la condicin. La certidumbre de que se verificar el hecho determina los
efectos del plazo, distintos de los que produce la condicin: el derecho subordinado al
plazo existe perfecto, desde que se celebra el contrato, y la modalidad slo posterga su
ejercicio (plazo suspensivo); por otra parte, se tiene la certeza de que el derecho slo
existir hasta una poca predeterminada (plazo extintivo).
c) Clasificacin de los plazos.
1.- Plazo expreso y plazo tcito.
Plazo expreso es aquel que se establece en trminos formales y explcitos. El nmero 1
del artculo 1551 del Cdigo Civil alude a l. Plazo tcito es "el indispensable para
cumplirlo", segn se expresa en el artculo 1494, es decir, el que resulta de la naturaleza
de la prestacin o del lugar en que deba cumplirse, si es distinto de aquel en que se
contrajo. Al plazo tcito se refiere el artculo 1551 nmero 2 (un ejemplo de plazo tcito
sera el siguiente: se contrata maquinaria para realizar una cosecha de ciertos productos
agrcolas, la que debe efectuarse necesariamente en determinados meses, y transcurren
34

stos sin que el arrendador hiciera entrega de las maquinarias arrendadas; o una cadena
de multitiendas solicita a un proveedor de televisores duplicar las unidades a entregar,
en miras del prximo mundial de ftbol, y transcurre el mismo sin que se hiciere entrega
de los televisores adicionales).
2.- Plazo fatal y no fatal.
Plazo fatal es aquel que, una vez transcurrido y por el solo ministerio de la ley, extingue
un derecho. Son plazos fatales los que la ley seala como tales o aquellos que se
establecen con las expresiones "en" o "dentro de" (artculo 49).
Plazo no fatal es aquel que por su llegada no extingue el derecho, de manera que ste
puede ejercitarse despus de vencido el plazo.
Los plazos para interponer recursos procesales son fatales, mientras que normalmente el
plazo para cumplir una obligacin no lo es, porque el deudor puede cumplir a posteriori
(excepcionalmente por ejemplo, es fatal el plazo de 24 horas del pacto comisorio
calificado, artculo 1879).
3.- Plazo determinado e indeterminado.
El plazo es determinado si se sabe cundo ocurrir el hecho (el comprador se obliga a
pagar el precio, en el plazo de seis meses, contado desde la celebracin de la
compraventa). El plazo ser indeterminado si se ignora tal circunstancia (el usufructo
expirar, con la muerte del usufructuario).
En todo caso, uno y otro no alteran el carcter "cierto" del plazo. El hecho siempre se
verificar.
4.- Plazo voluntario, legal y judicial.
Plazo voluntario es el que se establece por la voluntad del autor o autores del acto
jurdico. Si es resultado de un acuerdo de voluntades, es un plazo convencional.
Plazo legal es aquel establecido por la ley (por ejemplo, artculo 2200, contrato de
mutuo; artculo 1879, en la compraventa).
Plazo judicial es aquel sealado por el juez. En principio y por regla general, carece el
juez de tal facultad; slo puede hacerlo cuando la ley expresamente se lo permite:
artculo 1494, inciso 2; artculo 904; artculo 378; artculo 1094; artculo 1792-21;
artculo 2291 inciso 2, todos del Cdigo Civil.
5.- Plazo suspensivo y extintivo (artculo 1080).
Plazo suspensivo es aquel que posterga el ejercicio del derecho, difiere la exigibilidad
de la obligacin. A diferencia de la condicin suspensiva, el plazo suspensivo no afecta la
existencia del derecho y obligacin correlativa, sino que slo posterga su ejercicio o
exigibilidad.
Plazo extintivo es aquel que por su cumplimiento extingue un derecho; limita la
duracin de una obligacin.
d) Efectos del plazo.
35

1.- Plazo suspensivo.

- Pendiente:
* Efecto fundamental: El acreedor no tiene derecho para demandar el cumplimiento de
la obligacin, y el deudor por su parte puede rehusar su cumplimiento (artculo 1496).
Sin embargo, teniendo presente que a diferencia de la condicin suspensiva, el plazo
suspensivo no afecta la existencia de la obligacin, "lo que se paga antes de cumplirse el
plazo, no est sujeto a restitucin" (artculo 1495). El pago no admite repeticin en este
caso, porque importa una renuncia por el deudor al plazo establecido en su favor.
* Por regla general, no corre prescripcin (artculo 2514). Se trata de la prescripcin
extintiva, o sea, la que afectara al acreedor.
* No se admite compensacin legal de obligaciones, porque no son actualmente
exigibles (artculo 1656 nmero 3).
- Cumplido o vencido:
* La obligacin se hace exigible, el acreedor puede exigir su cumplimiento y el deudor
est obligado a satisfacer la prestacin.
* Corre la prescripcin.
* Puede operar la compensacin legal.
* El vencimiento del plazo suele constituir en mora al deudor que retarda el cumplimiento
(artculo 1551 nmeros 1 y 2).

Extincin del plazo suspensivo.

Se extingue por vencimiento, por la renuncia y por la caducidad.
El vencimiento es la forma ordinaria de extinguirse el plazo.
La renuncia ser posible para aquella de las partes en cuyo favor se fij el plazo. En
principio, el plazo se entiende establecido en beneficio del deudor (artculo 1497).
Sin embargo, la regla general de que el deudor puede renunciar al plazo tiene
excepciones:
1 Cuando la renuncia estuviere expresamente prohibida. La prohibicin puede tener su
origen en un testamento o en un contrato.
2 Cuando de la renuncia se siga un perjuicio para el acreedor que la fijacin del plazo
pretendi notoriamente evitar. Es decir, cuando el plazo no aprovecha nicamente al
deudor (por ejemplo, en el contrato de depsito, artculos 2219 y 2220; o en el mutuo,
cuando recae en dinero y se pact el pago de reajustes e intereses).
36

Mediante la caducidad del plazo se hace exigible la obligacin y se permite perseguir al

deudor antes de expirado el plazo. El artculo 1496 seala las causales de caducidad:
1 Deudor en quiebra o en notoria insolvencia: la primera hiptesis se establece
mediante resolucin judicial; corresponde al acreedor probar la segunda.
2 Deudor cuyas cauciones, por su hecho o culpa, se han extinguido o disminuido
considerablemente de valor: en este caso sin embargo, la caducidad no es fatal e
inevitable. El deudor puede renovar o mejorar las cauciones (la misma regla se establece
en la hipoteca, artculo 2427, pero con la salvedad que en este caso, no se exige que la
prdida o deterioro de la hipoteca sean imputables al deudor; y en la prenda, artculos
2406 en relacin tonel 2391).
2.- Plazo extintivo.
El Cdigo no lo reglamenta. Por su cumplimiento, se extingue la obligacin y derecho
correlativo. La extincin tiene lugar de pleno derecho, pero sin efecto retroactivo, como
ocurre con la condicin resolutoria.
Pendiente el plazo, el acto jurdico produce sus efectos como si fuera puro y simple.
4. Obligaciones modales.
a) Concepto.
El modo est regulado en los artculos 1089 a 1096. Es muy excepcional y casi exclusivo
de las asignaciones testamentarias.
La obligacin modal es aquella que impone al deudor la ejecucin de ciertas obras o la
sujecin a ciertas cargas (artculo 1089).
Usualmente, se define el modo como una carga establecida en los actos jurdicos a ttulo
gratuito con el propsito de limitar el derecho del adquirente (por ejemplo, dejo en
legado cierta pinacoteca a Juan, pero con la obligacin de que entregue las obras de arte
en comodato al Museo de Bellas Artes cada dos aos, para su exhibicin al pblico,
durante un perodo de al menos 30 das).
En todo caso, el modo no impide la adquisicin del derecho (art. 1089).
b)Clusula resolutoria en las obligaciones modales.
Se refiere a ella el artculo 1090. Por regla general, el derecho modal no se extingue por
el incumplimiento de un modo, salvo que exista clusula resolutoria, que en este caso
debe ser expresa.
Cabe sealar que el artculo 1090 no se aplica a las obligaciones modales estipuladas en
un contrato bilateral. En este caso, el incumplimiento supone una infraccin al mismo y
opera por tanto la condicin resolutoria tcita: el contrato se resolver por no cumplirse
el modo, aunque no se haya estipulado expresamente una clusula resolutoria.
c) Forma de cumplir el modo (arts. 1093 y 1094).
1 En las hiptesis del inciso 1 del artculo 1093, no valdr la disposicin;
37

2 En la hiptesis del inciso 2 del artculo 1093, cuando el modo puede cumplirse, pero
de una forma diferente a la exigida por el testador, se admite un cumplimiento por
equivalencia;
3 En la hiptesis del inciso 3 del citado artculo, cuando se torna imposible cumplir el
modo y dicha imposibilidad no es imputable al asignatario, la obligacin se reputar pura
y simple.
4 El art. 1094 faculta al juez para determinar el plazo y la forma de cumplir el modo.
Dispone la ley al efecto:

El juez consultar, en lo posible, la voluntad del testador (esto quiere decir que
debe interpretar el testamento);

Dejar al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta

parte del valor de la cosa asignada.
6.- OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y DE GNERO.
1. Obligaciones de especie o cuerpo cierto.
a) Concepto.
Son aquellas en que se debe determinadamente un individuo de una clase o gnero
determinado.
Alude a estas obligaciones el Cdigo Civil, por ejemplo, en los arts. 1526 nmero 2, 1548,
1550, 1670 y siguientes.
b) Efecto principal.
La prestacin debe ser satisfecha con el objeto debido y no otro. Por lo tanto, no podr el
acreedor reclamar otra cosa ni el deudor pretender que el acreedor reciba una distinta de
la debida, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor. Cabe tener presente, en este
punto, al artculo 1545 (ley del contrato), el artculo 1568 ("El pago efectivo es la
prestacin de lo que se debe") y al artculo 1828 ("El vendedor est obligado a entregar
lo que reza el contrato").
c) Obligaciones que pesan sobre el deudor.
Fundamentalmente, es la obligacin de conservar la cosa (artculo 1548). Esta obligacin
es a la vez de hacer y no hacer y eventualmente puede transformarse en una obligacin
de dar; el deudor debe hacer lo necesario para que la cosa no se deteriore,
abstenindose de actos que impliquen ocasionar tal menoscabo. Si infringe esta
obligacin de conservacin, deber indemnizar los perjuicios al acreedor, siempre que el
incumplimiento sea imputable al deudor y el acreedor a su vez no est en mora.
En el marco de esta obligacin de conservacin, el deudor debe emplear el debido
cuidado (artculo 1549). La determinacin del grado de cuidado que debe emplear
depender si el contrato beneficia slo al acreedor, a ambas partes o slo al deudor
(artculo 1547).
38

d) Prdida de la cosa debida (artculo 1670).

Debemos distinguir si la prdida es fortuita o imputable al deudor:
* Prdida fortuita: se extingue la obligacin, pues se torna imposible el cumplimiento
de la misma y a lo imposible nadie est obligado.
* Prdida imputable: la obligacin subsiste, pero vara de objeto: el deudor debe pagar
al acreedor el valor de la cosa perdida y a indemnizar los perjuicios.
2. Obligaciones de gnero.
a) Concepto (artculo 1508).
Son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero
determinado. Adems, la cantidad debida debe estar determinada o al menos debe ser
determinable (artculo 1461, 2).
b) Efectos.
* El acreedor no puede pedir determinadamente, un individuo del gnero debido.
* El deudor cumplir su obligacin, entregando cualquier individuo del gnero, siempre
que sea de una calidad a lo menos mediana (artculo 1509).
* El deudor puede disponer material o jurdicamente de las cosas genricas adeudadas,
siempre y cuando subsistan otras para el cumplimiento de la obligacin (artculo 1510).
* La prdida de la cosa debida no extingue la obligacin; el gnero no perece.
3. Paralelo entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las de gnero.
a) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el acreedor est dotado de la facultad
de exigir determinadamente la cosa debida; el acreedor de una obligacin de gnero
carece de tal facultad.
b) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el deudor est obligado a pagar
precisamente la cosa determinada que debe; en las obligaciones de gnero, basta con
que se entregue cosas del gnero debido, de una calidad a lo menos mediana.
c) Slo la obligacin de especie o cuerpo cierto impone al deudor la obligacin de
conservacin y cuidado de la cosa; el deudor de una obligacin de gnero puede disponer
de la cosa debida.
d) La prdida fortuita de la cosa debida extingue la obligacin de especie o cuerpo cierto;
no acontece lo mismo en las obligaciones de gnero, porque ste no perece.
e) Los riesgos de la prdida fortuita de la cosa son de cargo del acreedor en las
obligaciones de especie o cuerpo cierto; en las obligaciones de gnero, son de cargo del
deudor.
39

7.- OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETO.

1. Obligaciones de simple objeto mltiple.
Son aquellas en que se deben copulativamente varias cosas, de modo que el deudor se
libera, ejecutando todas las prestaciones. Constituyen la regla general.
2. Obligaciones alternativas (artculo 1499).
a) Concepto.
Se distinguen por la conjuncin disyuntiva "o", de manera que si bien se deben varias
cosas (por ejemplo, un automvil o determinada suma de dinero), el pago de una o
algunas extingue la obligacin en su integridad. Se definen entonces como aquellas en
que se deben dos o ms cosas, pero en trminos tales que el pago de una o algunas de
ellas, exonera de la obligacin de pagar las dems, extinguindose la obligacin en su
conjunto.
b)Efectos.
* El deudor cumple la obligacin pagando totalmente una o algunas de las cosas
alternativamente debidas. El deudor no puede obligar al acreedor a que acepte "parte de
una y parte de otra" (artculo 1500).
* El acreedor no puede demandar el pago de una cosa determinada de las que se deben,
salvo que la eleccin le corresponda (artculo 1501).
* La obligacin no se extingue sino con la destruccin fortuita de todas las cosas
alternativamente debidas (arts. 1503 y 1504).
* Si hay varios deudores o acreedores, la eleccin de la cosa que se pagar deber
hacerse de consuno (artculo 1526 nmero 6).
* La obligacin ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa que se elija para el pago,
entendindose que lo es retroactivamente, porque en realidad las cosas se deben bajo la
condicin de que se las elija, y la condicin cumplida opera retroactivamente.
*
c) Eleccin de la cosa debida.
Por regla general, corresponde al deudor (artculo 1500, 2). La cuestin tiene
importancia para determinar los derechos y obligaciones de los contratantes y a quien
corresponde los riesgos.
* En cuanto a la eleccin de la cosa.
Distinguimos, para determinar las facultades, si corresponde al deudor o al acreedor:
+ Si corresponde al deudor, puede disponer material y jurdicamente de cualesquiera de
las cosas debidas, siempre que quede alguna para el cumplimiento de la obligacin
(artculo 1502, 1).
40

+ Si corresponde al acreedor, el deudor carece de las facultades indicadas, y si de hecho

dispone de alguna de las cosas alternativamente debidas, el acreedor puede exigir el
pago del precio de tal cosa y la indemnizacin de perjuicios, o cualquiera de las cosas
restantes (artculo 1502, 2).
* En cuanto a los riesgos.
Para determinar quien los soporta, perdidas las cosas debidas, debemos distinguir si la
prdida es total o parcial, fortuita o culpable y a quien corresponde la eleccin:
+ Si la prdida es total y fortuita, se extingue la obligacin, careciendo de
importancia a quien corresponda la eleccin (artculo 1504, 1).
+ Si la prdida es parcial y fortuita, la obligacin slo subsiste respecto de las cosas
que restan.
+ Si la prdida es total y culpable, tiene importancia averiguar de quien era la
eleccin:
1 Si era del deudor, debe el precio de cualquiera de las cosas que elija;
2 Si era del acreedor, se deber el precio de la cosa que elija (artculo 1504, 2).
+ Si la prdida es parcial y culpable, distinguimos:
1 Si la eleccin es del deudor, pagar con las cosas que resten;
2 Si la eleccin es del acreedor, puede elegir cualquiera de las cosas que restan o el
valor de la que pereci, con indemnizacin de perjuicios (artculo 1502).
3. Obligaciones facultativas.
a) Concepto (artculo 1505).
En estas obligaciones, en realidad se debe una sola cosa, pero llegado el momento del
pago, el deudor puede satisfacer la prestacin con otra cosa designada.
Si existen dudas acerca de si la obligacin es alternativa o facultativa, se tendr por
alternativa (artculo 1507).
b) Efectos.
* El acreedor slo puede demandar la cosa debida.
* Si la cosa debida perece por caso fortuito, se extingue la obligacin (artculo 1506).
4. Paralelo entre las obligaciones alternativas y facultativas.
a) La obligacin alternativa, cuando se deben cosas muebles o inmuebles, tendr una u
otra naturaleza segn la cosa que se paga; por ende, su naturaleza jurdica slo se
41

conocer al extinguirse la obligacin; la obligacin facultativa es mueble o inmueble,

desde el momento en que es contrada, segn la naturaleza de la cosa debida.
b) En la obligacin alternativa, la eleccin corresponde al deudor o al acreedor, mientras
que en la obligacin facultativa la eleccin siempre es del deudor.
c) En la obligacin alternativa, el acreedor no puede pedir una cosa determinada, a
menos que la eleccin le corresponda. En la obligacin facultativa, slo puede pedir el
pago de la cosa debida.
d) En la obligacin alternativa, la prdida fortuita de una o algunas cosas no extingue la
deuda u obligacin, a menos que no reste ninguna de las otras cosas alternativamente
debidas. La obligacin facultativa se extingue por la prdida fortuita de la nica cosa
debida.
8.- OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS.
1. Introduccin.
El tipo normal de obligacin es aquel en que hay un deudor y un acreedor. Hay casos sin
embargo, en los cuales la obligacin puede presentarse con pluralidad de sujetos, varios
acreedores y/o varios deudores, situacin por lo dems prevista por el artculo 1438.
La pluralidad de sujetos puede ser originaria o derivativa. Es originaria, cuando desde un
principio se ha contrado la obligacin entre varios deudores y varios acreedores. Es
derivativa cuando la obligacin se contrajo desde un principio entre un acreedor y un
deudor, y la pluralidad proviene de un hecho posterior a la obligacin (por ejemplo,
cuando muere el deudor y deja varios herederos).
Por regla general, que la pluralidad sea originaria o derivativa no influye en los efectos y
naturaleza de la obligacin.
Atendiendo a la pluralidad de sujetos, las obligaciones se dividen en tres grupos:
obligaciones simplemente conjuntas, solidarias e indivisibles.
2. Obligaciones simplemente conjuntas.
a) Concepto.
Son aquellas en que habiendo varios deudores o acreedores y un solo objeto debido,
cada deudor est obligado nicamente al pago de su cuota, y cada acreedor no puede
exigir sino la suya.
Se refieren a ellas los arts. 1511, 1 y 1526, 1.
b) Caractersticas.
Esta clase de obligaciones tienen dos caractersticas:
* Pluralidad de sujetos;
* Unidad de prestacin: debe ser una sola la cosa debida.
42

Las obligaciones simplemente conjuntas constituyen la regla general en materia de

obligaciones que presentan pluralidad de sujetos, como se desprende de las dos
disposiciones legales citadas. La obligacin solidaria y la obligacin indivisible
constituyen una excepcin al derecho comn; por eso, cada vez que nos encontremos
ante una obligacin con pluralidad de sujetos y no se haya establecido la solidaridad por
la ley o las partes o el objeto de la obligacin no sea indivisible o la ley no disponga una
indivisibilidad de pago, estaremos en presencia de una obligacin simplemente conjunta.
En realidad, la obligacin simplemente conjunta se entiende dividida en tantas partes,
cuantos sean los sujetos que en ella intervienen. Habr varias deudas y/o varios crditos,
independientes entre s.
De ah que algunos autores consideren casi un absurdo hablar de obligaciones
simplemente conjuntas, porque en lugar de una conjuncin hay una separacin, de
manera que debieran llamarse disyuntivas.
La regla general es que la deuda o el crdito se divida por partes iguales; cuotas o partes
viriles, sin perjuicio de una divisin diferente (por ejemplo, artculo 1354, las deudas del
causante se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas).
c) Efectos.
* El deudor no est obligado sino al pago de su cuota, y a la inversa, cada acreedor no
puede demandar sino la parte o cuota que en el crdito le corresponde.
* La extincin de la obligacin que opera respecto de un deudor o de un acreedor, no
afecta a los dems deudores o acreedores.
* La cuota del deudor insolvente no grava a los dems deudores (arts. 1511, inciso 1;
1526, inciso 1 y 1355).
* La interrupcin de la prescripcin que obra en beneficio de uno de los acreedores, no
aprovecha a los dems y la que obra en perjuicio de uno de los deudores, tampoco
perjudica a los dems deudores (artculo 2519).
* La nulidad de la obligacin, pronunciada con respecto a uno de los codeudores o a uno
de los acreedores conjuntos, no aprovecha o perjudica a los otros acreedores o deudores
(artculo 1690).
* La constitucin en mora de uno de los deudores no afecta a los dems.
* La culpa de uno de los deudores no perjudica a los otros ni da accin sino nicamente
contra el culpable (artculo 1540).

3. Obligaciones solidarias.
a) Concepto.
La solidaridad no proviene de la naturaleza del objeto debido; porque este precisamente
es divisible, es susceptible de pagarse en partes. A pesar de ello, cada deudor se obliga
43

al total y cada acreedor puede tambin demandar el total, porque as lo dispuso la ley, el
testador o as lo convinieron las partes.
Obligacin solidaria es entonces aquella en que hay varios deudores o varios
acreedores, y que tiene por objeto una prestacin, que a pesar de ser divisible, puede
exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por
disponerlo as la ley o la voluntad de las partes, en trminos que el pago efectuado a uno
de aquellos o por uno de stos, extingue toda la obligacin respecto de los dems
(artculo 1511, inciso 2).
b) Caractersticas.
1.- Pluralidad de sujetos.
Cada uno de los sujetos puede estar obligado al pago total, o cada uno puede exigir el
pago total, casos en los cuales la solidaridad ser pasiva y activa, respectivamente. Cabe
indicar que nada impide que la solidaridad sea activa y pasiva a la vez.
2.- Unidad de prestacin y que sta sea de cosa divisible.
La cosa debida debe ser una sola (artculo 1512) (sin perjuicio que pueda deberse "a
diversos modos"). Adems, la cosa debe ser divisible, porque de lo contrario la obligacin
sera indivisible.
3.- Disposicin de la ley o declaracin de voluntad creando la solidaridad.
Que la solidaridad provenga de la ley o de la voluntad, implica que debe ser expresa
(artculo 1511).
No se admite voluntad tcita o presunta.
4.- Que la obligacin se extinga por el pago total efectuado por uno de los
deudores a uno de los acreedores.
El pago de un deudor extingue la obligacin respecto de todos los dems obligados,
porque la prestacin es una misma. Si alguno de los otros codeudores volviera a pagar,
dicho pago carecera de causa y habra derecho a repetir.
c) Fuentes de la solidaridad.
De acuerdo al artculo 1511, inciso 2, puede provenir de la ley, de un testamento o de la
convencin, casos en los cuales hablamos de solidaridad legal, testamentaria y
convencional.
Cuando la solidaridad es testamentaria o convencional, ella es voluntaria, puesto que
proviene de la voluntad de las partes. Cuando proviene de la ley, es forzosa, porque
existe an en contra de la voluntad de las partes.
d)Clases de solidaridad.
1.- Solidaridad activa.
44

Concepto.
Existe solidaridad activa cuando hay varios acreedores, y cada uno de ellos puede
demandar la totalidad del crdito, en trminos que el pago efectuado a cualquiera de
ellos, extingue la obligacin respecto de todos los dems (artculo 1513).
Caractersticas.
* Pluralidad de acreedores, todos ellos con derecho a exigir el cumplimiento total de la
obligacin.
* Efectuado el pago a uno solo de los acreedores, se extingue la obligacin respecto de
los dems.
Fundamento de la solidaridad activa.
Siguiendo al Derecho Romano, nuestro Cdigo reputa a cada acreedor como dueo
exclusivo del crdito y en consecuencia, puede recibir el pago, novar la obligacin,
compensarla e incluso remitirla.
Por eso, algunos autores dicen que se trata de una institucin intil y peligrosa, y que el
mismo resultado de la solidaridad activa se puede obtener por medio del mandato, que
no presenta los inconvenientes de esta especie de solidaridad, puesto que es
esencialmente revocable y termina con la muerte del mandante o del mandatario. La
doctrina francesa, precisamente, apartndose de la tradicin romanista, considera que
cada acreedor es dueo de su parte o cuota en el crdito; en cuanto excede de la
respectiva cuota, habra entre los acreedores un mandato tcito y recproco, que slo les
habilita para actuar en el inters comn: artculo 1513 (adems, se cita una nota de
Bello, que alude a esta doctrina).
Efectos de la solidaridad activa (artculo 1513).
Deben estudiarse desde dos puntos de vista: los efectos que se producen entre el deudor
y los acreedores solidarios; y los efectos que se producen entre los coacreedores
solidarios una vez que el deudor ha extinguido su obligacin.
* Efectos entre el deudor y los acreedores:
+ Cada acreedor puede exigir el total de la obligacin al deudor, sin que ste pueda
exonerarse de ella, alegando que cada acreedor puede slo exigirle la cuota o parte que
en la deuda le corresponde.
En todo caso, nada impide que uno de los acreedores slo reclame la parte o cuota que
en definitiva le corresponde y que acepte del deudor un pago parcial.
+ Cada acreedor est facultado para recibir el pago total de la obligacin, y el deudor
puede efectuar ese pago a aquel de los coacreedores que elija; el pago hecho a
cualquiera de los acreedores extingue la obligacin, salvo en un caso: cuando uno de los
acreedores hubiere demandado ya al deudor. Cesa en tal caso el derecho para elegir.
+ El pago efectuado por el deudor a cualquiera de los acreedores solidarios, mientras no
haya sido demandado por uno de ellos, o el efectuado al que demand, extingue la
45

obligacin respecto de los dems. Se extingue el derecho correlativo de los restantes

acreedores, porque un nuevo pago sera indebido y dara derecho de repeticin.
+ Lo dicho respecto al pago, es igualmente aplicable a los dems modos de extinguir las
obligaciones, tales como la compensacin, la novacin, la remisin total de la deuda y la
confusin (arts. 1513 y 1668, 2).
+ La interrupcin de la prescripcin que obra en favor de un acreedor solidario,
aprovecha a todos los dems (artculo 2519). No ocurre lo mismo tratndose de la
suspensin que obra en favor de uno de los acreedores, porque se trata de un beneficio
que la ley establece en favor de determinadas personas.
+ La constitucin en mora del deudor por un solo acreedor, aprovecha a todos los dems.
+ Las providencias conservativas solicitadas por cualquier acreedor solidario, redundan
en beneficio de los dems acreedores solidarios.
* Efectos entre los coacreedores solidarios, cuando se extingui la obligacin
por el pago efectuado a uno de ellos o por otro modo.
Nuestro Cdigo no ha reglamentado estos efectos, pero pueden deducirse de los
principios generales del Derecho. Si bien cada uno es acreedor en el total, en realidad
slo se tiene una parte o cuota en el crdito; el derecho de cada acreedor est limitado
por el derecho de los otros, y por ello el acreedor al cual se le ha hecho el pago debe
responder de la parte o cuota que le corresponde a los dems, o debe pagar la
correspondiente indemnizacin de perjuicios si ha novado, remitido o compensado la
obligacin. Pero la accin de cada uno de los coacreedores solidarios, slo se ejercita por
la parte o cuota que a cada acreedor corresponde, porque no debemos olvidar que la
obligacin es slo solidaria entre los coacreedores y el deudor, pero no entre los
coacreedores. Una vez que el deudor pag su obligacin, la solidaridad desaparece, y
entre los coacreedores las prestaciones se cumplirn de acuerdo a las reglas de las
obligaciones simplemente conjuntas.
2.- Solidaridad pasiva.
Concepto.
Existe solidaridad pasiva cuando hay varios deudores y cada uno de ellos est obligado al
pago total de la deuda, de manera que el pago efectuado por cualquiera de ellos
extingue la obligacin con respecto a los dems.
Caractersticas.
* Pluralidad de deudores: todos ellos obligados al pago total de la deuda;
* Extincin de la obligacin respecto de todos ellos, cuando uno de los deudores haya
pagado o extinguido la obligacin por otro modo.
Importancia de la solidaridad pasiva.
A diferencia de la solidaridad activa, respecto de la cual se dice que es una institucin
intil y peligrosa, la solidaridad pasiva es una figura que presta gran utilidad en los
negocios jurdicos, porque mediante ella aumentan las garantas que el acreedor tiene de
46

ser pagado, ya que en lugar de estar afecto al cumplimiento de la obligacin un solo

deudor, est afecto al pago el patrimonio de todos los codeudores solidarios,
compensndose la eventual insolvencia de unos con la solvencia de otros.
Adems, la solidaridad pasiva no presenta los inconvenientes de la fianza, es decir, no se
admite oponer al acreedor el beneficio de excusin ni el beneficio de divisin, si son
varios los fiadores (artculo 2367).
Efectos de la solidaridad pasiva.
Al igual que en el caso de la solidaridad activa, en la solidaridad pasiva el CC. sigue el
criterio romano: cada uno de los codeudores lo es por el total de la deuda y siendo as,
cada uno puede ejercitar todos los actos propios del dominio, aun cuando vayan en
desmedro o perjuicio de los otros codeudores.
Asimismo, y tal como acontece en la solidaridad activa, los efectos de la solidaridad
pasiva debemos analizarlos desde dos puntos de vista:
* Efectos que se producen entre los codeudores solidarios y el acreedor (arts.
1514, 1515, 1518 a 1521).
+ Puesto que cada uno de los deudores est obligado al pago total de la obligacin, el
acreedor puede dirigirse contra todos ellos o a su arbitrio contra uno o algunos de ellos
(artculo 1514).
El hecho de que el acreedor se dirija contra uno de los deudores solidarios, no lo priva del
derecho de dirigirse contra los otros (artculo 1515). Pero slo podr hacerlo por la parte
no satisfecha de la deuda. No hay en consecuencia renuncia del acreedor a perseguir a
los dems deudores, por el hecho de haber demandado a uno o algunos de ellos.
+ El pago total de la obligacin efectuado por cualquiera de los deudores solidarios,
extingue la obligacin respecto a todos los dems.
+ Lo dicho respecto del pago, es igualmente aplicable a la extincin de la obligacin por
remisin, compensacin, novacin y confusin.
Respecto de la novacin, cabe tener presente los arts. 1519 y 1645. Si los codeudores
solidarios no consienten en la novacin, la solidaridad se extinguir y los primeros
quedarn por ende liberados de la deuda.
Respecto a la compensacin, es necesario que la oponga aquel de los codeudores
solidarios que tiene el carcter de acreedor recproco de su acreedor (arts. 1520 y 1657,
inciso final).
Respecto de la confusin, rige el artculo 1668, inciso 1, extinguindose la solidaridad.
Aqul de los codeudores que pasa a ser acreedor, podr demandar a los restantes
codeudores solidarios, pero stos no respondern solidariamente, sino por la parte o
cuota que les corresponda en la deuda.
Los modos mencionados extinguirn la obligacin ntegramente, cuando ellos se refieran
a toda la obligacin. Si se refieren a una parte de la obligacin, slo en esa parte esta se
extinguir, subsistiendo en el resto la obligacin solidaria (arts. 1514 y 1515).
47

Con respecto a la remisin, el artculo 1518 contempla especialmente el caso de que la

deuda haya sido remitida en parte.
+ La interrupcin de la prescripcin que obra en perjuicio de un codeudor solidario,
perjudica a todos los dems (artculo 2519). Este efecto no se produce con la suspensin,
porque ella opera siempre en favor de determinadas personas. En todo caso, cabe
advertir, respecto a la interrupcin de la prescripcin, que si se trata de una obligacin
que consta en una letra de cambio o un pagar, ser necesario notificar a cada uno de
los codeudores solidarios, para interrumpir a su respecto al prescripcin. En efecto,
dispone al artculo 100 de la Ley nmero 18.092 sobre letra de cambio, aplicable tambin
al pagar: "la prescripcin se interrumpe slo respecto del obligado a quien se notifique
la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestin judicial necesaria o conducente para
deducir dicha demanda o preparar la ejecucin".
+ La constitucin en mora de un codeudor solidario, importa la constitucin en mora de
todos los dems.
+ La prdida fortuita de la cosa debida, en el tiempo que media entre la celebracin del
contrato y el cumplimiento de la obligacin, siempre que sea una especie o cuerpo cierto,
extingue totalmente la obligacin respecto de todos los codeudores solidarios.
Pero si la especie o cuerpo cierto que se debe solidariamente perece por culpa o durante
la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos son obligados solidariamente al
precio de la cosa, sin perjuicio de su accin contra el culpable moroso. Pero de los
perjuicios que se hayan ocasionado al acreedor, slo es responsable aquel de los
codeudores por cuyo hecho o culpa, o durante su mora, haya perecido la cosa debida. En
otras palabras, la obligacin de pagar los perjuicios no es solidaria y slo puede
reclamarse del deudor culpable (artculo 1521).
+ La prrroga de competencia acordada o convenida por un codeudor solidario, afecta a
todos los dems.
+ Excepciones que los codeudores solidarios pueden oponer al acreedor (artculo 1520).
Pueden oponer excepciones dilatorias y perentorias. Estas ltimas, de conformidad a los
arts. 1520 y 2354, se dividen en dos grupos: reales o comunes y personales.
Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligacin, es decir las que
resultan de su naturaleza; ellas dicen relacin exclusivamente con el vnculo jurdico
mismo, con prescindencia absoluta de las personas que lo han contrado. Se dicen reales,
porque guardan relacin con la cosa, en este caso, la obligacin; y se llaman comunes,
porque pueden ser opuestas por cualquier persona, por cualquier deudor solidario y an
por el fiador.
Son excepciones reales o comunes:
1 La nulidad absoluta (artculo 1683);
2 Las modalidades comunes a todos los deudores (por ejemplo, el plazo o la condicin);
3 Las causas de extincin que afectan o benefician a todos los deudores, tales como el
pago, la novacin total de la obligacin, la confusin, el evento de la condicin
resolutoria, la prescripcin, la transaccin.
48

Son excepciones personales las que competen a uno o ms deudores en atencin a

ciertas y determinadas circunstancias o la situacin especial en que estos se hallan.
Como no dicen relacin con la obligacin misma sino con ciertas circunstancias
personales, slo puede oponerlas la persona a quien favorecen.
Son excepciones personales:
1 La nulidad relativa, cuando se han omitido formalidades establecidas en
consideracin al estado o calidad de las personas, por error, fuerza, dolo o incapacidad
relativa. En estos casos, la rescisin slo puede alegarla el incapaz (o sea, por su
representante legal o por el propio incapaz, cuando deja de serlo), o la vctima del dolo,
de la fuerza o del error (artculo 1684).
Algunos autores y an el artculo 2354, consideran como excepciones reales las causas
de rescisin que afectan a todos los deudores; por ejemplo, si todos hubieran contrado la
obligacin con error o hubieran sido vctimas de la fuerza o del dolo; pero en verdad, no
hay aqu una excepcin real, sino que una excepcin personal que compete a todos y a
cada uno de los deudores.
2 Las modalidades establecidas en beneficio de ciertos deudores.
3 Las causas de extincin de las obligaciones que benefician a determinados
deudores; por ejemplo, la remisin parcial de la deuda hecha por el acreedor a uno de
los codeudores solidarios.
4 Los privilegios que la ley concede a ciertos deudores, tales como la cesin
de bienes (artculos 1614 y 1623) y el beneficio de competencia (artculo 1625).
5 Aquellas excepciones que requieren ciertas calidades especiales en aquel
que las alega, como la compensacin, que no puede ser opuesta sino por la persona
que tenga la calidad de acreedor directo y personal de su acreedor.
6 La transaccin; pero s importa una novacin, ser una excepcin real (artculo
2461). Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la
transaccin consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; esta
norma tiene especial importancia en el caso de la solidaridad, y para determinar su
alcance, hay que hacer algunas distinciones:
i) Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario, sin que haya
novacin:
Por regla general, cuando una obligacin solidaria se extingue por uno de los codeudores,
se extingue tambin respecto de los dems; tal constante, que se da respecto a cualquier
medio de extinguir las obligaciones, se altera en la transaccin, por tratarse de un
contrato intuito personae. Por ello, si la transaccin es consentida por uno de los
codeudores solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha transaccin
envuelva una novacin de la obligacin solidaria;
ii) Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario cuando
aqulla envuelve novacin:

49

Si la transaccin con uno de los codeudores envuelve una novacin, los otros codeudores
se liberan de la obligacin (lo que guarda perfecta concordancia con los artculos 1519 y
1645).
Cabe preguntarse cules de estas excepciones reales y personales pueden ser opuestas
por el codeudor solidario demandado. El artculo 1520 resuelve la cuestin en los
siguientes trminos:
1 Puede oponer todas las excepciones reales o comunes.
2 Puede oponer las excepciones personales suyas. No puede oponer las excepciones
personales de los dems codeudores que no han sido demandados.
Sin embargo, la regla en virtud de la cual las excepciones personales slo pueden ser
opuestas por aquellos a quienes amparan, no es absoluta; hay ciertas excepciones
personales que, no obstante su carcter, pueden ser opuestas por los dems deudores,
que tambin se aprovechan de ellas. Estas son las llamadas excepciones mixtas y son
dos: la remisin parcial de la deuda y la compensacin.
La remisin parcial de la deuda es una excepcin personal, que tambin puede ser
invocada por los otros codeudores, cuando el acreedor, no obstante la condonacin
parcial, demande el total de la obligacin. Los codeudores pueden alegar la excepcin, de
manera que slo deban pagar el monto a que se halle reducida la deuda, deducida la
parte remitida o condonada (artculo 1518).
En el mismo caso se halla la excepcin de compensacin. Una vez producida respecto de
uno, extingue la obligacin respecto de todos y se convierte en una excepcin real o
comn que a todos los deudores aprovecha.
* Efectos de la solidaridad pasiva entre los codeudores solidarios.
Debemos analizar ahora qu sucede entre los codeudores solidarios cuando uno de ellos
ha extinguido la obligacin por el pago o por otro modo equivalente.
La obligacin se extingue respecto a todos y en ese momento desaparece la solidaridad,
por regla general, porque la obligacin era solidaria slo en cuanto a las relaciones con l
o los acreedores.
Pero en definitiva, el peso de la obligacin deben soportarlo todos los deudores, y pagada
la deuda, debe ajustarse las cuentas entre ellos. Y el principio que rige la materia es que
entre los deudores el ajuste de cuentas se hace como si la obligacin fuere simplemente
conjunta. La obligacin se divide a prorrata de la cuota o parte que cada uno tiene en la
obligacin (art. 1522, 1) (regla anloga a la del art. 1668, cuando la obligacin se
extingue por confusin).
Y cmo se divide la deuda entre todos los codeudores solidarios una vez que
ella se extingui?. Debemos distinguir dos casos:
1 Si el negocio para el cual se contrajo la obligacin solidaria interesaba a todos los
deudores;
2 Si el negocio para el cual se contrajo la obligacin solidaria slo interesaba a uno o
algunos de los deudores (art. 1522, 2).
50

As, por ejemplo, tres personas solicitan un prstamo bancario, constituyndose en

codeudores solidarios, pero en definitiva slo una aprovecha el dinero recibido. En tal
caso, los otros dos no tienen inters en el negocio. Por el contrario, si el dinero se reparte
entre los tres, todos tendrn inters en el negocio, en la proporcin en que se hubiere
repartido el dinero.
Si el negocio interesaba a todos los codeudores solidarios, todos ellos deben concurrir a
soportar el pago definitivo de la obligacin, la que se prorratear entre todos en la
proporcin que corresponda, no habiendo ya, por ende, solidaridad. El deudor que haya
pagado, tiene accin contra los otros deudores por su parte en la deuda; si no hay
convencin que indique como se divide la deuda, sta se divide entre todos los deudores
en partes iguales (en este caso, se presume que todos ellos reportan el mismo inters).
Pero si el negocio slo interesa a uno o algunos de los codeudores solidarios , slo ese o
esos deudores debern soportar en definitiva el pago total de la obligacin y los dems
sern considerados como fiadores y no tendrn, en consecuencia, que soportar parte
alguna en la obligacin. En este caso, el codeudor solidario que pag y que careca de
inters en la obligacin, podr cobrar a cualquiera de los codeudores que s tenan inters
en la deuda, el total de lo pagado, subsistiendo por ende, en este caso, la solidaridad,
cuestin que corrobora el artculo 2372, en el ttulo de la fianza, al disponer "Si hubiere
muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos podr
demandar a cada uno de ellos el total de la deuda...". Como puede observarse, la clave
est en considerar como fiador al codeudor solidario que no tena inters en el negocio,
en cuyo favor la subrogacin ser completa.
El mismo principio del art. 1522, 2, que establece la subrogacin en favor del deudor
que pag y que por ende le sirve de fundamento para su accin de reembolso, se recoge
en el art. 1610 nmero 3.
En realidad, por regla general, el deudor solidario que ha pagado, en virtud de la
subrogacin debera poder cobrar a cada uno de sus codeudores la obligacin total,
menos la cuota que a l le corresponde. Por economa procesal sin embargo, la ley limita
la accin de reembolso contra los otros deudores a la parte o cuota que cada deudor
tenga en la deuda, salvo, segn vimos, si quien pag no tena inters en la deuda, pues
entonces, podr cobrar todo lo que pag, y a cualquiera de los codeudores restantes que
s tenan inters en la deuda.
Y en qu situacin queda el deudor insolvente?. En las obligaciones simplemente
conjuntas, la cuota del deudor insolvente no grava a las dems. En las obligaciones
solidarias la regla es diferente; la cuota del deudor insolvente grava a todas las dems a
prorrata (art. 1522, inciso final). As, por ejemplo, si los tres codeudores solidarios tenan
igual inters en la obligacin, y uno de ellos fuere insolvente, aqul que pag $
27.000.000 al acreedor podr dirigirse en contra del tercer codeudor solvente para exigir
el reembolso de $ 12.000.000 (los $ 9.000.000 que correspondan a su participacin o
inters en la deuda, y $ 3.000.000 correspondientes al tercio que debe asumir por la
insolvencia de uno de los codeudores), o a juicio de algunos $ 13.500.000 (los $
9.000.000 que correspondan a su participacin o inters en la deuda, y $ 4.500.000
correspondientes a la mitad de la cuota que corresponda al deudor insolvente).
Y el deudor remitido estar tambin obligado a contribuir al pago total de la
misma obligacin?. Tiene el deudor que pag, accin contra el deudor
remitido para que le devuelva la parte o cuota que a l le corresponde en la
deuda?. As, por ejemplo, el acreedor podra haber condonado $ 9.000.000 a uno de los
51

tres codeudores, y despus exige el pago de los $ 18.000.000 restantes a otro de los
codeudores.
Con la remisin parcial, la obligacin qued reducida a lo no remitido (art. 1518). La
remisin parcial equivale adems al pago parcial. Y si el deudor remitido hubiera pagado
su cuota ($ 9.000.000), no habra estado obligado al pago de la misma cuota o parte al
codeudor que hubiera pagado los $ 18.000.000 al acreedor. En consecuencia, el deudor
remitido estara exonerado de contribuir al pago de la deuda.
En todo caso, a juicio de Alessandri (quien sostiene la conclusin anterior), el deudor
remitido s debe soportar la cuota del deudor insolvente, porque la ley no lo ha
exonerado; en el ejemplo, debe pagar
slo $ 3.000.000 o $ 4.500.000, segn la interpretacin que se estime correcta.
Cabe consignar que lo expuesto respecto a los efectos entre los codeudores solidarios, se
plantea cuando la obligacin se extingue por un medio oneroso para el deudor contra el
que se dirige el acreedor, el pago o algn modo equivalente. No ocurrir tal cosa cuando
la obligacin se extingue, por ejemplo, por prescripcin, prdida fortuita de la cosa
debida, remisin total, etc. As, por ejemplo, si el codeudor demandado por el acreedor le
opuso la excepcin de prescripcin y esta fue acogida, nada puede cobrarles a los otros
codeudores de la obligacin cuyas acciones fueron declaradas prescritas, salvo parte de
las costas en que debi incurrir.
En general, en las relaciones internas entre los codeudores solidarios opera la distincin
entre la OBLIGACIN y la CONTRIBUCIN a la deuda. Todos los codeudores solidarios
estn obligados al pago de la deuda frente al acreedor; pero puede ocurrir que no todos
estn obligados a soportar el pago en definitiva (contribucin a la deuda), lo que
depender del inters real que hayan tenido en el negocio (la misma distincin opera en
el mbito del patrimonio de la sociedad conyugal, cuando sta debe pagar una obligacin
personal de uno de los cnyuges; en este caso, el "ajuste interno" se producir a travs
del pago de las recompensas, al liquidar la sociedad conyugal).
Extincin de la solidaridad.
Como obligacin accesoria, la solidaridad, por regla general, se extingue junto con la
obligacin principal. Los casos en que la solidaridad se extingue sin que desaparezca la
obligacin principal, son los siguientes:
* La muerte de uno de los codeudores solidarios, que deja varios herederos.
No obstante que las obligaciones del causante se transmiten a sus herederos, ello no
acontece con la solidaridad; termina est en lo que a dichos herederos se refiere- con la
muerte del codeudor. Los herederos no estn obligados sino a prorrata de sus respectivos
derechos hereditarios (art. 1523).
Dos situaciones contempla este artculo:
+ Los herederos del codeudor solidario difunto son considerados en conjunto; todos ellos,
de consuno, son obligados solidariamente a la obligacin;
+ Los herederos del deudor difunto son considerados aislada o separadamente: la
solidaridad no pasa a los herederos y cada uno de ellos no es deudor solidario, sino que
slo deudor de la parte o cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria.
52

Consecuencia de lo anterior es que, si el acreedor se dirige contra todos los herederos,

les puede exigir toda la obligacin, puesto que todos juntos son deudores solidarios; pero
si el acreedor los demanda separadamente, ya la obligacin no es solidaria para los
herederos del deudor fallecido, y a cada uno no se le podr exigir sino la parte o cuota
que a cada uno corresponda.
Segn estudiaremos, para evitar la divisin de la obligacin por muerte del codeudor,
debe pactarse la indivisibilidad de la misma.
Por cierto, si el causante dejare slo un heredero, para l la obligacin seguir siendo
solidaria y si fuere demandado, deber pagarla en su integridad (salvo, naturalmente, si
hubiere aceptado la herencia con beneficio de inventario).
* La renuncia de la solidaridad.
La solidaridad es un beneficio que mira al inters individual del acreedor, y por ende
puede renunciarse (arts. 12 y 1516).
Implica la renuncia el consentir en la divisin de la deuda. Produce el efecto de
transformar la obligacin solidaria en simplemente conjunta.
La renuncia de la solidaridad puede ser general e individual, y en ambos casos, expresa y
tcita.
Es general cuando se refiere a todos los codeudores, de manera que la deuda se divide
entre todos ellos.
Es individual cuando slo se refiere a alguno de los codeudores, de manera que los
restantes quedan solidariamente obligados al pago.
Es expresa, cuando el acreedor la hace en trminos formales. Es tcita, cuando se
deduce de ciertos actos ejecutados por el acreedor que revelan su nimo de renunciarla.
Tres requisitos deben concurrir simultneamente para que se entienda que el acreedor ha
renunciado tcitamente la solidaridad en favor de alguno de los deudores solidarios:
+ Que el acreedor haya exigido, o haya recibido o reconocido a uno de los deudores su
parte o cuota en la deuda;
+ Que en la demanda o en la carta de pago el acreedor haya declarado que procede a
exigir o recibir una cantidad a ttulo de la parte o cuota que en la deuda le corresponde al
demandado o al que paga; y
+ Que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o reserva general de
sus derechos.
El art. 1517 alude a la renuncia de la solidaridad en la obligacin de pagar una pensin
peridica: la renuncia, tratndose de las pensiones devengadas, puede ser expresa o
tcita; la renuncia de las pensiones futuras, debe ser necesariamente expresa.
3.- La solidaridad imperfecta.

53

Se trata de un concepto emanado de la doctrina francesa. En ella, se explica los efectos

de la solidaridad suponiendo que existe un MANDATO TCITO Y RECIPROCO, que autoriza
slo para la ejecucin de los hechos encaminados al bien comn.
Esta doctrina explica satisfactoriamente las consecuencias de la solidaridad
convencional, pero surgen dificultades para explicar algunos casos de solidaridad legal.
En efecto, no parece admisible suponer que existe un mandato entre varias personas
autoras de un delito, que estn solidariamente obligadas al pago de la correspondiente
indemnizacin (art. 2317).
Para explicar esta situacin, se dice que estamos ante una solidaridad imperfecta:
solamente confiere derecho al acreedor para demandar el pago total, pero no produce
ninguno de los restantes efectos de la solidaridad.
En nuestro Derecho, esta doctrina de la "solidaridad imperfecta" es inadmisible. En
primer lugar, porque no fundamenta la solidaridad sobre la base del mandato. En
segundo lugar, porque el texto de la ley impide una interpretacin en tal sentido (art.
1511). La ley dice que la solidaridad puede emanar de las tres fuentes mencionadas, y
despus entra a reglamentar la solidaridad sin distinguir. En consecuencia, toda
solidaridad, sea legal, testamentaria o convencional, es siempre perfecta y cualquiera
que sea la fuente de donde ella emane, produce todos los efectos antes sealados.
4. Obligaciones indivisibles.
a) Generalidades.
La nica ventaja que frente a la solidaridad tiene la indivisibilidad, es que evita la divisin
de la deuda cuando uno de los deudores ha fallecido dejando varios herederos. Este
inconveniente de las obligaciones solidarias puede evitarse pactndose que aun cuando
fallezca uno de los deudores, no podr efectuarse un pago parcial (art. 1526 nmero 4).
El acreedor tendr entonces derecho a exigir a cualquiera de los herederos del deudor, el
pago ntegro de la obligacin.
La clasificacin de las obligaciones en divisibles e indivisibles depende de la naturaleza
del objeto debido, si es o no divisible. Sin embargo, no en toda obligacin influye la
naturaleza del objeto debido, porque el problema de la indivisibilidad no se presenta
siempre, sino que tiene lugar cuando en la obligacin existe pluralidad de sujetos.
Cuando no estamos ante obligaciones con pluralidad de sujetos, cuando hay un acreedor
y un deudor, la obligacin, aunque por su naturaleza sea divisible, debe ser ejecutada
como si fuera indivisible (art. 1591).
Pero cuando en la obligacin hay pluralidad de sujetos, entonces s se presenta el
problema de la indivisibilidad o divisibilidad. Cuando la cosa debida es susceptible de
divisin, la obligacin es divisible con arreglo al principio general del art. 1526, 1; pero
cuando la obligacin recae sobre un objeto indivisible, cada deudor est obligado a
satisfacer en el total de la deuda al acreedor y cada acreedor tiene derecho a exigir el
pago total de la obligacin.
b) Cosas divisibles e indivisibles.
Siendo el fundamento de la clasificacin de las obligaciones divisibles e indivisibles la
naturaleza del objeto debido, cabe establecer qu cosas admiten divisin y cules no.
54

En el Derecho, distinguimos dos casos de divisibilidad: la fsica o material y la

intelectual o de cuota.
Son fsicamente divisibles todas las cosas que pueden fraccionarse en partes iguales o
desiguales. En el mbito de la materia, todas las cosas son divisibles.
La divisibilidad jurdica responde a un concepto diferente. En el Derecho, una cosa es
fsica o materialmente divisible cuando ella es susceptible de dividirse o fraccionarse sin
que deje de ser lo que es, sin que pierda su esencia, su individualidad, sin que sufra un
detrimento considerable. En cambio, son fsica o materialmente indivisibles ante el
Derecho, las cosas que no admiten fraccionamiento material sin que dejen de ser lo que
son, porque pierden su esencia o individualidad, y se transforman en cosas distintas,
producindose una depreciacin en el valor de la cosa, porque aunque reunidas todas las
fracciones despus de la divisin, no presentan el mismo valor que tena la cosa cuando
an no haba sido dividida. La divisin de cuota o intelectual consiste en suponer o
imaginarse fraccionada una cosa fsicamente indivisible.
En realidad, una cosa es intelectualmente divisible cuando es susceptible de dividirse
en la utilidad que ella est llamada a producir. No se atiende por ello a la materialidad de
la cosa debida, sino que se atiende al derecho que en la cosa o con respecto a la cosa se
ejerce, sea susceptible de divisin.
c) Conceptos de obligaciones divisibles e indivisibles.
El art. 1524 establece el criterio o principio para distinguir entre ambas obligaciones.
Para que una obligacin sea divisible, basta que la cosa y el derecho que sobre ella se
ejerce, admita divisin fsica o intelectual. Por ende, se define la obligacin divisible como
aquella que tiene por objeto una cosa o un hecho que en su ejecucin es susceptible de
divisin fsica o de cuota.
A su vez, se define la obligacin indivisible como aquella que tiene por objeto una cosa o
un hecho que en su entrega o ejercicio no puede dividirse, ni fsica ni intelectualmente.
En realidad, como concluye Alessandri, no hay en nuestro Derecho ninguna obligacin
indivisible, porque todas las cosas admiten divisin intelectual. Como dice Meza Barros, el
propio ejemplo de obligacin indivisible que seala el art. 1524, la obligacin de hacer
construir una casa, es tambin intelectualmente divisible, desde el momento en que
distintas personas pueden tomar sobre s la responsabilidad de ejecutar diferentes
aspectos de la construccin.
En la doctrina francesa, se ha distinguido (Pothier) entre tres clases de indivisibilidad:
* absoluta (aquella que resulta de la naturaleza misma de la obligacin, por ejemplo la
servidumbre de trnsito a que alude el art. 1524);
* indivisibilidad de obligacin (cuando a pesar de que el objeto de la obligacin y la
obligacin misma son divisibles, las partes han querido que sea indivisible, por ejemplo,
obligacin de hacer construir una casa);
* indivisibilidad de pago (concierne nicamente al cumplimiento de la obligacin y no a la
obligacin misma).
55

Nuestro C.C. ignora sin embargo todas estas clasificaciones, adoptando un criterio
eminentemente prctico; si la obligacin es susceptible de divisin fsica o intelectual, la
obligacin es divisible.
d) Casos de indivisibilidad de pago en el CC.
El art. 1526, 1, establece la regla general en materia de cumplimiento de las
obligaciones con pluralidad de sujetos. Sin embargo, hay ciertos casos en los cuales las
obligaciones, a pesar de recaer en cosas que pueden dividirse, son consideradas como
indivisibles, de manera que cada uno de los deudores puede ser obligado al cumplimiento
total. El art. 1526 reglamenta estos casos, que la doctrina denomina de indivisibilidad de
pago o convencional.
Las excepciones a la divisibilidad slo se refieren a la indivisibilidad pasiva, slo existe
respecto a los deudores, porque ella no tiene otro objeto que evitar un pago parcial; los
nmeros 4 y 5 del art. 1526 prueban lo anterior.
1. Primera excepcin (art. 1526 nmero 1).
Se refiere a la accin hipotecaria o prendaria.
Debemos relacionar este precepto con los arts. 2405 y 2408, que ratifican que tanto la
prenda como la hipoteca son indivisibles. Tal indivisibilidad comprende dos fases:
1 La prenda y la hipoteca son en s mismas indivisibles, de manera que la totalidad de
la cosa hipotecada o empeada y cada una de sus partes, estn afectas al cumplimiento
de toda la obligacin y de cada una de sus diversas partes, por lo que la accin prendaria
o hipotecaria no se extingue mientras subsista un saldo afecto al cumplimiento de la
obligacin. El art. 1365 recoge el mismo principio.
2 La accin prendaria y la hipotecaria son tambin indivisibles, porque puede exigirse
el pago total de la deuda a cualquiera de los codeudores que posea una cosa empeada
o hipotecada, en todo o en parte. En este segundo aspecto, debemos distinguir entre la
accin personal y la accin real. Del contrato principal nace una accin personal; de la
hipoteca y de la prenda, que son contratos accesorios, nacen las acciones reales para
perseguir la cosa. Si el acreedor intenta la accin personal, por ejemplo, la que emana de
un contrato de mutuo, la deuda se divide a prorrata de las cuotas que corresponden a los
deudores. Vale decir, slo puede cobrar a cada deudor su cuota. Pero si el acreedor
ejercita la accin prendaria o hipotecaria, ella es indivisible, como consecuencia de ser
indivisible la prenda y la hipoteca. Aqu, el acreedor no persigue la responsabilidad
personal del deudor, sino que persigue la responsabilidad de la cosa, afecta a un derecho
real, que como tal, no se ejercita respecto a determinada persona.
Consecuencia de los dos aspectos anteriores, es que mientras no se pague ntegramente
lo adeudado, ninguno de los deudores puede reclamar la restitucin de la prenda o la
cancelacin de la hipoteca. A la inversa, ninguno de los acreedores, en el supuesto que
fueren dos o ms, que hubiere recibido el pago de su parte del crdito, puede restituir la
prenda o cancelar la hipoteca, mientras los restantes acreedores no sean satisfechos en
sus crditos. Reiteran lo anterior los arts. 2396 y 2405.
2. Segunda excepcin (art. 1526 nmero 2).

56

Se refiere a las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Se establece aqu la

indivisibilidad en el pago de estas obligaciones. La especie o cuerpo cierto es por su
naturaleza indivisible, puesto que forma un todo, que de separarlo, desaparece o deja de
ser lo que es. En este caso, en realidad lo que la ley declara indivisible es el hecho
material de la entrega. Encontramos un ejemplo en el comodato, pues la obligacin de
restituir la especie prestada, es indivisible, y puede exigirse su cumplimiento a
cualesquiera de los comodatarios que la tenga en su poder, si el contrato hubiere
expirado (recordemos que los comodatarios, adems, sern solidariamente responsables,
si la cosa se destruye o deteriora, en lo tocante al pago de la respectiva indemnizacin
(artculo 2189).
3. Tercera excepcin (art. 1526 nmero 3).
Se refiere al caso de la responsabilidad que incumbe al deudor por el incumplimiento o el
cumplimiento imperfecto o tardo de la obligacin. La obligacin de pagar los perjuicios
recae solamente sobre aqul de los deudores por cuyo hecho o culpa se hizo imposible el
cumplimiento de la obligacin.
La obligacin de indemnizar perjuicios, en general, es divisible, porque consiste en el
pago de una suma de dinero. Sin embargo, la ley obliga a pagar tal indemnizacin
exclusiva e ntegramente al deudor culpable. Es indiferente que la obligacin infringida
sea indivisible o divisible (art. 1533). Por lo dems, en las obligaciones solidarias rige el
mismo principio: el acreedor slo puede intentar la accin de perjuicios contra el
codeudor culpable o moroso.
Cabe consignar que los trminos del nmero 3 del artculo 1526 son impropios, pues
resulta una contradiccin decir que el deudor culpable es "exclusiva y solidariamente"
responsable, porque siendo uno solo el responsable, se excluye toda solidaridad.
4. Cuarta excepcin (artculo 1526 nmero 4, primera parte).
Puede ocurrir que en el testamento se haya dispuesto que uno de los herederos cargue
con la totalidad de una deuda hereditaria o testamentaria; o que los herederos, en la
particin de los bienes o en convencin separada, hayan convenido en que uno de ellos
tome a su cargo una deuda hereditaria o testamentaria en su totalidad.
De acuerdo al artculo 1354, la regla general es que las deudas hereditarias y
testamentarias se dividan entre los herederos a prorrata de sus respectivas cuotas (arts.
1353 y 1360). Pero la ley no ve inconveniente para que esta regla general se altere, ya
por voluntad del testador, ya por voluntad de los herederos.
Con todo, tal alteracin no afecta al acreedor, porque no ha tomado parte en la decisin
del causante o en el acuerdo de los herederos; por ello, puede demandar el total de la
obligacin al heredero a quien el testador o sus coherederos han hecho cargo de la
deuda, o puede demandar a cada uno de los coherederos por la cuota que les
corresponda en la deuda. Si procede en la primera forma, el heredero que pag el total
de la obligacin no tiene accin alguna para pedir reembolso de los dems coherederos.
Si procede en la segunda forma, los dems herederos pueden repetir su cuota del que se
hizo cargo de la deuda. Lo mismo establecen los arts. 1358 a 1360.
Meza Barros advierte s que lo anterior difiere ligeramente tratndose de las deudas
testamentarias (las que tienen su origen en el testamento mismo); los acreedores
testamentarios estn obligados a respetar la distribucin de las deudas hecha por el
testador; pero no estn obligados a respetar el convenio de los herederos (artculo 1373).
57

5. Quinta excepcin (artculo 1526 nmero 4, segunda parte).

Se refiere a la convencin acordada entre el causante (deudor) y el acreedor, que impone
a un heredero el pago total.
Este es el nico caso en que la indivisibilidad de pago produce beneficios prcticos,
porque vimos que la solidaridad no pasa a los herederos, de manera que muerto uno de
los deudores solidarios, el acreedor no podr dirigirse contra cada heredero por el total
de la obligacin, a menos que se hubiere pactado indivisibilidad.
La expresin "salva su accin de saneamiento" del inciso 2 del nmero 4 del artculo
1526, alude a que si el heredero ha pagado el total de la deuda, tiene derecho a que sus
coherederos le reembolsen lo pagado en exceso sobre su cuota.
La indivisibilidad en todo caso, es slo pasiva, los herederos del deudor, individualmente
considerados, deben pagar el total; pero los herederos del acreedor no pueden demandar
el pago ntegro actuando aisladamente, sino que deben hacerlo de consuno (artculo
1526 nmero 4, inciso 3).
De la comparacin entre la cuarta y quinta excepcin, surgen las siguientes diferencias:
1 En el caso de la cuarta excepcin, se pone una deuda a cargo de un solo heredero; en
la quinta, no se individualiza a ningn heredero en especial.
2 En el caso de la cuarta excepcin, la indivisibilidad proviene de un acuerdo de
voluntades entre los deudores o de una manifestacin de voluntad del testador, sin que
intervenga la voluntad del acreedor; en la quinta, la indivisibilidad proviene de un
acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor.
3 En el caso de la cuarta excepcin, el acreedor no puede dirigirse por el total de la
deuda sino contra el heredero a cuyo cargo se coloc la obligacin; y contra los dems
slo tiene accin por la cuota que a cada uno le corresponde; en la quinta, puede dirigirse
por el total de la obligacin contra cualquiera de los herederos.
4 En el caso de la cuarta excepcin, el heredero que paga el total de la deuda que se
haba colocado a su cargo, no tiene derecho de reembolso contra los dems, ya que es el
nico que debe soportar la deuda; en la quinta, el que pag totalmente la obligacin
tiene accin de reembolso contra los dems por sus cuotas.
6. Sexta excepcin (artculo 1526 nmero 5).
Se refiere al caso de una cosa cuya divisin acarrea perjuicio.
La indivisibilidad proviene aqu de la presunta voluntad de las partes, que la ley deduce
del fin o propsito que persiguen con la obligacin.
El primer punto que hay que resolver aqu es si la divisin de la cosa acarrea o no
perjuicio al acreedor; si no se perjudica al acreedor, la obligacin es divisible y cada
deudor est obligado por tanto solamente al pago de su parte o cuota en la deuda.

58

Pero si de la divisin de la cosa resulta un grave perjuicio para el acreedor, porque no se

puede obtener la utilidad que persegua al contratar sino mediante la entrega total de la
cosa, la obligacin es indivisible.
En este caso, la indivisibilidad es puramente pasiva (artculo 1526 nmero 5, inciso 2).
Adems, esta hiptesis de indivisibilidad se referira exclusivamente a obligaciones de
gnero ("Si se debe...cualquier otra cosa indeterminada"). Confirma lo anterior el propio
nmero 2 del artculo 1526, que se refiere a las obligaciones de especie o cuerpo cierto.
7. Sptima excepcin (artculo 1526 nmero 6).
Se refiere al caso de las obligaciones alternativas.
Si hay varios deudores o acreedores, y segn que la eleccin corresponda a unos u otros,
la voluntad del legislador es que el acreedor o los acreedores sean satisfechos
ntegramente en el crdito, lo que no se obtendra si uno de los acreedores o deudores
eligiera una cosa o parte de una cosa y otro eligiera otra cosa u otra fraccin de una
cosa. En estos casos, no es la obligacin sino la eleccin del objeto con que la obligacin
ha de satisfacerse, lo indivisible.
e) Efectos de las obligaciones indivisibles.
Los arts. 1527 a 1534 tratan de estas obligaciones.
En nuestra legislacin hay una sola clase de obligaciones indivisibles, aquellas en que la
indivisibilidad resulta de la naturaleza del objeto debido; aquellas en que se presenta lo
que los autores llaman indivisibilidad de pago, son en nuestro Derecho obligaciones
divisibles, aunque sujetas a las reglas que contienen los numerales del art. 1526.
Al igual que en la solidaridad, la indivisibilidad puede ser activa o pasiva, segn que en la
obligacin haya varios acreedores o varios deudores, o activa y pasiva a la vez.
Dos son los principios fundamentales sobre los que reposan los efectos de la
indivisibilidad:
1 Cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible es acreedor del todo pero no
del total; y cada uno de los deudores es deudor del todo pero no del total; esto quiere
decir que a diferencia de la solidaridad, en la que cada uno de los deudores o acreedores
lo son de toda la cosa debida, en las obligaciones indivisibles cada acreedor o deudor lo
es solamente de su cuota, aunque cada acreedor puede exigir el todo y cada deudor est
obligado al todo, porque la naturaleza del objeto debido no admite ejecucin parcial.
2 Al igual que en la solidaridad, si bien hay unidad de prestacin porque hay una sola
cosa debida, existe pluralidad de vnculos, es decir hay tantos vnculos cuantos son los
acreedores o los deudores.
Los efectos de la indivisibilidad difieren segn si concurren varios deudores o varios
acreedores; en el primer caso, estaremos ante la indivisibilidad pasiva y en el segundo
ante la activa.
1.- Efectos de la indivisibilidad pasiva: Concurren varios deudores.
* Cada uno de los deudores es obligado a satisfacer totalmente la obligacin y el
acreedor puede dirigirse por el todo contra cualquiera de ellos (artculo 1527).
59

Consecuencia del fundamento de la obligacin indivisible, es que la indivisibilidad pasa a

los herederos del deudor, porque proviene de la naturaleza del objeto debido, y
cualesquiera que sean las personas que deban la cosa o prestacin, los obstculos
materiales que impiden la ejecucin parcial persisten: artculo 1528 ("transmisibilidad de
la indivisibilidad").
* El que interrumpe la prescripcin con respecto a uno de los deudores, perjudica
tambin a todos los dems (artculo 1529).
* El pago efectuado por cualquiera de los codeudores de una obligacin indivisible la
extingue totalmente respecto de todos los dems (artculo 1531).
* A diferencia de lo que ocurre con la solidaridad, en la que el codeudor demandado no
puede oponer ninguna excepcin destinada a que los dems codeudores concurran al
juicio, porque cada uno es deudor del total, en la obligacin indivisible, como cada
deudor lo es solamente de su cuota, el demandado puede oponer una excepcin
dilatoria, con el fin de pedir un plazo para entenderse con los restantes codeudores
(artculo 1530). Este artculo contempla dos casos:
+ Si la obligacin puede ser cumplida desde luego por el deudor demandado, debe
cumplirla, sin perjuicio de su derecho para exigir de cada uno de los codeudores la cuota
que les corresponde;
+ Si por el contrario, la obligacin es de aquellas que no puede ser cumplida sino por
todos los codeudores, puede oponer el deudor demandado la excepcin dilatoria a que
aludamos.
* Como el carcter de indivisible de la obligacin proviene de la naturaleza del objeto
debido, si ste desaparece, desaparece por ende el obstculo que se opona a la divisin
de la obligacin, de manera que la obligacin de pagar perjuicios es divisible: artculos
1533 y 1534. Las reglas que se desprenden de estos preceptos, son las siguientes:
1 En caso de incumplimiento o retardo en el cumplimiento de la obligacin imputable a
todos los deudores, la accin ser divisible: el acreedor, slo podr demandar a cada uno
de los deudores, por la cuota que a ste corresponda en la respectiva indemnizacin de
perjuicios;
2 Pero si el hecho, dolo o culpa slo fuere imputable a uno solo de los codeudores de la
obligacin indivisible, entonces slo l ser responsable de todos los prejuicios
ocasionados al acreedor;
3 Tratndose de una obligacin de hacer, que deba efectuarse en comn por dos
codeudores (por ejemplo, una pareja de artistas que deba presentarse en un teatro), y
uno estaba pronto a cumplirlo y el otro se rehsa o retarda el cumplimiento, slo ste
ltimo ser responsable de los perjuicios ocasionados al acreedor, tanto los
correspondientes a indemnizacin compensatoria como moratoria.
* Finalmente, como cada deudor, no obstante deber slo su cuota, debe pagar el total de
la obligacin si es demandado, tiene derecho a que los dems codeudores le indemnicen
porque, en definitiva, ha pagado ms de lo que deba (artculo 1530). Hecho el pago y al
igual que en la solidaridad, debe producirse entre los codeudores el respectivo ajuste de
cuentas, y como la indivisibilidad desaparece al extinguirse la obligacin, la accin que
60

tiene el codeudor que pag no se deriva de una obligacin indivisible, sino divisible: cada
codeudor slo debe soportar su parte en la deuda.
2.- Efectos de la indivisibilidad activa: Concurren varios acreedores.
* Cada uno de los acreedores de la obligacin indivisible tiene el derecho de exigir el total
de la obligacin: artculo 1527. Del mismo modo, la indivisibilidad activa tambin pasa a
los herederos del acreedor, por lo que cada uno de estos puede exigir el pago total
(artculo 1528).
* El pago efectuado a uno de los acreedores de la obligacin indivisible, extingue la
obligacin respecto de todos los dems; pero como cada acreedor no es propietario de
todo el crdito, a diferencia de lo que ocurre en la solidaridad activa, slo puede ejecutar
actos de dominio con respecto a la parte o cuota que le corresponda en el crdito
(artculo 1532).
* El acreedor que ha recibido el pago total de la obligacin, debe entregar a cada uno de
sus coacreedores la parte o cuota que a ellos corresponda en la obligacin.
5. Semejanzas y diferencias entre la solidaridad y la indivisibilidad.
a) Semejanzas.
1 Ambas obligaciones suponen pluralidad de sujetos, sean deudores o acreedores.
2 Tanto en la solidaridad como en la indivisibilidad, cada uno de los deudores puede ser
obligado a satisfacer la obligacin en su totalidad.
3 En una y otra, el pago total ejecutado por uno de los deudores, extingue la obligacin
respecto de todos los dems.
b) Diferencias.
1 La solidaridad tiene como fuente la ley, el testamento o la convencin. La
indivisibilidad resulta de la prestacin misma que no puede dividirse por su naturaleza o
por voluntad de las partes.
2 En la obligacin solidaria, cada deudor y acreedor lo es del total; en la obligacin
indivisible, cada deudor y acreedor lo es solamente de su cuota.
3 La solidaridad no pasa a los herederos del deudor (artculo 1523); la indivisibilidad s
(artculo 1528).
4 Si perece la cosa debida en la obligacin indivisible por causa imputable, sta se torna
divisible (artculo 1533); no sucede lo mismo en la solidaridad, porque aunque
desaparezca el objeto debido y la obligacin se transforme en la de pagar el precio de
aqul, la solidaridad subsiste (artculo 1521).
5 En la obligacin solidaria cada acreedor se reputa dueo absoluto del crdito y por
ende, puede ejecutar respecto a ese crdito, actos de disposicin tales como la novacin
y la remisin o condonacin (arts. 1518 y 1519); en la obligacin indivisible cada
acreedor slo es dueo de su cuota y no puede por ende novar la obligacin o remitirla,
sin el consentimiento de sus coacreedores (artculo 1532).
61

6 Como en las obligaciones solidarias cada deudor lo es del total, no puede oponer
ninguna excepcin dilatoria para pedir el concurso de los codeudores para pagar; en las
obligaciones indivisibles puede el deudor demandado pedir un plazo para entenderse con
los restantes codeudores y cumplir de consuno (artculo 1530).

9.- Efectos de las obligaciones.

1. Generalidades.
Los artculos. 1545 a 1559 tratan de los efectos de las obligaciones. El Cdigo sin
embargo, confunde los efectos de los contratos con los efectos de las obligaciones. Los
artculos. 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 reglamentan exclusivamente los efectos
de los contratos. Las disposiciones restantes reglamentan los efectos de las obligaciones.
Jurdicamente, no debemos confundir los efectos de un contrato con los efectos de una
obligacin. Los efectos de un contrato son las obligaciones que crea; el contrato es la
causa y la obligacin el efecto que de la causa proviene. A su vez, el efecto de las
obligaciones, es la necesidad jurdica en que se halla el deudor de cumplirlas, para lo cual
la ley le da al acreedor ciertos derechos destinados a asegurar su cumplimiento. Los
efectos de las obligaciones, en otras palabras, son las consecuencias que para el
acreedor y el deudor surgen del vnculo jurdico obligatorio que los liga.
Lo normal en la vida jurdica, es que el deudor cumpla voluntaria y espontneamente su
obligacin. Si ello no acontece, entramos en el mbito de "los efectos de las
obligaciones". Podemos definirlos entonces como los derechos o el conjunto de medios
que la ley confiere al acreedor para obtener el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno
de la obligacin, por parte del deudor, cuando ste no la cumpla en todo o en parte o
est en mora de cumplirla. Estos derechos, que la ley confiere al acreedor, son tres:
1 Un derecho principal para exigir, en cuanto sea posible, la ejecucin forzada de la
obligacin.
2 Un derecho secundario para exigir indemnizacin de perjuicios; supletorio del anterior.
3 Derechos auxiliares destinados a dejar afecto el patrimonio del deudor al
cumplimiento de la obligacin, a mantenerlo en condiciones de afrontar las obligaciones
que contrajo. Son tales:

Derecho a impetrar medidas conservativas;

Accin oblicua o subrogatoria;
Accin pauliana o revocatoria; y
Beneficio de separacin de patrimonios.

2. La ejecucin forzada.
a) El derecho de prenda general.
Lo normal es que el deudor cumpla voluntariamente la obligacin. En tal caso, debe
cumplirla EXACTAMENTE, es decir total y oportunamente y en el lugar convenido. Si la
obligacin es de dar, debe entregar la cosa misma que se deba en el lugar y tiempo
convenido; si la obligacin es de hacer, debe ejecutar el hecho mismo a que se oblig y
62

no otro, y en la poca y lugar convenido; si la obligacin es de no hacer, el deudor deber

abstenerse de ejecutar los hechos prohibidos en la forma convenida.
Pero puede ocurrir que el deudor rehus el cumplimiento de la obligacin. La ley
entonces va en auxilio del acreedor, y lo autoriza para que solicite del Estado la
proteccin jurdica necesaria, por medio de los Tribunales de Justicia. Se le otorga al
acreedor entonces los medios necesarios para obtener el cumplimiento de la obligacin
an en contra de la voluntad del deudor. Tales medios se traducen en la ejecucin
forzada de la obligacin.
Para que proceda la ejecucin forzada es necesario que la deuda sea lquida, actualmente
exigible y que conste de un ttulo ejecutivo.
Disponen los acreedores, para la ejecucin, DEL DERECHO DE PRENDA GENERAL,
consagrado fundamentalmente en los arts. 2465 y 2469 del Cdigo Civil. Consiste en la
facultad que tienen los acreedores para perseguir todos los bienes del deudor.
En tal sentido, cuando se dice que todo el patrimonio del deudor est constituido en
prenda en favor de su acreedor, no se toma el vocablo "prenda" en la acepcin jurdica
que le corresponde, de contrato de prenda o de cosa dada en prenda; lo que se quiere
decir es que as como la cosa dada en prenda queda afecta al cumplimiento de la
obligacin principal, de la misma manera, todo el patrimonio del deudor puede ser objeto
de la persecucin de los acreedores. Se exceptan nicamente los bienes que la ley
declara inembargables y los derechos que no tienen carcter patrimonial.
Para que pueda ejercerse este derecho de prenda general, es necesario que el acreedor
sea titular de un derecho personal o crdito, es decir que el deudor se halle obligado
directamente con l; de lo contrario, cuando por ejemplo, slo se encuentra afecto un
bien determinado (como en la prenda o hipoteca constituidas por un tercero "garante"
pero no deudor o en el caso del "tercer poseedor" de la finca hipotecada), el acreedor
slo podr perseguir ese bien en particular. Para poner de relieve estos conceptos -dice
Alessandri-, algunos autores se sirven de las expresiones "Obligacin personal" y
"Obligacin real". La primera sera la que el individuo contrae directamente en beneficio
del acreedor, y a ella alude el artculo 2465 ("Toda obligacin personal..."). En cambio,
sera obligacin real aquella que pesa sobre una persona, no por haberla contrado, sino
por tener en su patrimonio una cosa determinada que se halla afecta al cumplimiento de
una obligacin que otro contrajo.
Del anlisis del artculo 2465, se desprenden cuatro consecuencias fundamentales:
1 La regla es aplicable, cualquiera sea la fuente de la que emane la obligacin.
2 La facultad de perseguir los bienes del deudor corresponde a todos los acreedores, de
modo que la prioridad en el nacimiento de sus crditos no les confiere ninguna
preeminencia (salvo, segn estudiaremos, en los crditos preferentes de cuarta clase).
3 Todos los bienes del deudor estn expuestos a la persecucin, muebles o inmuebles,
presentes o futuros. Los bienes del deudor no estn sin embargo definitivamente afectos
al cumplimiento de la obligacin, sino que slo mientras permanezcan en su patrimonio,
salvo si sobre ellos se constituy prenda o hipoteca, pues entonces operar el derecho de
persecucin que la ley confiere al acreedor o titular de estos derechos reales. En
compensacin, quedan afectos los bienes futuros, los que el deudor adquiera con
posterioridad al nacimiento de la obligacin.
63

4 Se exceptan solamente los bienes inembargables mencionados en el artculo 1618

del Cdigo Civil, en el artculo 445 del Cdigo de Procedimiento Civil y en numerosas
leyes especiales.
b) Ejecucin forzada en las obligaciones de dar.
Debemos estar a las normas que establece el Cdigo de Procedimiento Civil para el juicio
ejecutivo de obligaciones de dar. Entablada la demanda ejecutiva, el juez examinar el
ttulo (recordemos que excepcionalmente, el juez puede declarar de oficio la prescripcin
del ttulo en que se funde la demanda ejecutiva) y despachar mandamiento de
ejecucin y embargo, tramitndose la causa hasta subastar bienes suficientes del deudor.
El remate de bienes muebles se efecta por un martillero, en pblica subasta, previa
publicacin de avisos; y el de bienes races, tambin en pblica subasta y previa
publicacin de avisos, pero en el Tribunal. Efectuado el remate, se har pago al acreedor,
de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2469 del Cdigo Civil.
c) Ejecucin forzada en las obligaciones de hacer.
Por la naturaleza de estas obligaciones, que consisten en un hecho personal del deudor,
no es posible recurrir simplemente al procedimiento de la ejecucin forzada. De ah que
la ley haya establecido normas especiales, en el artculo 1553. El acreedor puede pedir, a
eleccin suya:
1 Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido: Consiste en
el arresto hasta por 15 das y multa proporcional, medidas que podrn repetirse hasta
que la obligacin se cumpla (artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil). Este es uno
de los casos en que subsiste la prisin por deudas (otros casos, en la quiebra fraudulenta
o culpable; en las penas consistentes en multas pecuniarias que pueden sustituirse por
prisin; contra los administradores de rentas fiscales; contra los tutores, curadores o
ejecutores testamentarios, respecto a la administracin de los bienes que se les hayan
confiado; en la Ley nmero 14.908 sobre pago de pensiones alimenticias y abandono de
familia).
2 Que se le autorice a l mismo para hacer ejecutar el hecho debido por un
tercero a expensas del deudor; pero este cumplimiento por equivalencia no siempre
es posible; slo lo ser cuando la obligacin sea susceptible de ejecutarse por otra
persona, sin que resulten decisivas las condiciones personales del deudor. En este ltimo
caso, slo le queda al acreedor pedir la indemnizacin de perjuicios.
3 Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infraccin del
contrato. A diferencia de los dos derechos anteriores, este no puede ejercitarse
ejecutivamente sino que debe tramitarse en juicio ordinario, ya que es necesario
determinar y avaluar la extensin del derecho del acreedor. Slo excepcionalmente la
obligacin de indemnizar perjuicios es lquida (cuando se estipul clusula penal).
El procedimiento sealado por el Cdigo de Procedimiento Civil para proceder a la
ejecucin forzada de una obligacin de hacer, es diverso segn que el hecho debido
consista en la suscripcin de un documento, la constitucin de una obligacin o la
ejecucin de otro hecho cualquiera.
Si se trata de la suscripcin de un documento o la constitucin de una obligacin, el
acreedor solicitar al juez que requiera al deudor, para que en el plazo que el juez seale,
suscriba el documento o constituya la obligacin, bajo apercibimiento de hacerlo el juez a
64

nombre del deudor (por ejemplo, la celebracin de un contrato conforme a lo estipulado

en una promesa).
En cambio, si el objeto de la obligacin de hacer es la ejecucin por el deudor de
cualquier otro hecho material, el mandamiento ejecutivo contendr el embargo de sus
bienes, si el apremio personal, el arresto y la multa no son suficientes para obligarlo a
que ejecute el hecho debido. El mandamiento deber contener la orden para que el
deudor cumpla su obligacin y la fijacin de un plazo para comenzar los trabajos.
d) Ejecucin forzada en las obligaciones de no hacer.
El artculo 1555 contempla esta situacin. De este precepto, se desprende que para
determinar lo que el acreedor puede pedir con respecto al deudor que infringe o
contraviene una obligacin de no hacer, hay que distinguir si es o no posible destruir lo
hecho, y si lo es, si tal destruccin es o no necesaria:
1 Si lo hecho puede destruirse, y tal destruccin es necesaria para el objeto que se tuvo
en vista al contratar, el acreedor tiene derecho a pedir la destruccin de la obra y
adems, derecho para pedir que se le autorice a l para hacer destruir la obra por un
tercero a expensas del deudor (por ejemplo, la demolicin de una edificacin cuya
ejecucin supuso infringir una obligacin de no hacer que se haba contrado con el
propietario de un predio situado ms atrs, en una ladera frente a la costa).
2 Si la destruccin de la obra no es de absoluta necesidad para realizar el fin que se
tuvo en vista al contratar, y el mismo fin puede obtenerse por otros medios, el deudor
podr cumplir su obligacin por un modo equivalente.
3 Si no es posible destruir o deshacer lo hecho, no le queda al acreedor ms remedio
que pedir la indemnizacin de perjuicios. Alessandri plantea el ejemplo de la contratacin
de un artista para que se presente, exclusivamente, en tal teatro, prohibindole que
acte en otro establecimiento, y dicho artista infringe la obligacin de no hacer- Como es
imposible deshacer lo hecho, el acreedor no tiene otro camino que pedir la
indemnizacin.
3. La cesin de bienes.
a)Concepto.
El deudor que no est en condiciones de cumplir, puede, anticipndose a la ejecucin de
que ser objeto por sus acreedores, recurrir a la llamada cesin de bienes. Se define en el
art. 1614, que reza: "La cesin de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace
de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes
inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas". Se rige fundamentalmente por la
Ley de Quiebras.
b)

Caractersticas.

1.- Es irrenunciable (art. 1615).

2.- Es universal, porque comprende la totalidad de los bienes del deudor (art. 1618, 1).
3.- Es un derecho personalsimo, otorgado nicamente al deudor que se encuentra en
situacin de invocarlo (art. 1623).
65

c) Requisitos.
1.- Que el deudor no se encuentre en situacin de pagar sus deudas.
2.- Que lo anterior obedezca o sea consecuencia de accidentes inevitables.
3.- Debe probar su inculpabilidad, en caso que alguno de los acreedores lo exija (artculo
1616).
4.- Que el deudor haya hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado de sus
negocios (artculo 1617).
d) Causales de oposicin a la cesin de bienes.
1.- Cuando el deudor hubiere enajenado, empeado o hipotecado, como propios, bienes
ajenos.
2.- Cuando el deudor hubiere sido condenado por hurto, robo, falsificacin o quiebra
fraudulenta.
3.- Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores.
4.- Si ha dilapidado sus bienes.
5.- Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado de sus negocios,
o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.
e)

La cesin puede hacerse a uno o varios acreedores (art. 1614).

f) Efectos de la cesin de bienes.

1.- El deudor queda privado de la administracin de sus bienes, por regla general (arts.
1621 y 1622).
2.- El deudor queda privado de la facultad de disponer de sus bienes y los actos que
ejecute adolecen de nulidad (art. 2467).
3.- Caducan los plazos y las obligaciones a plazo se hacen exigibles; ello, porque la cesin
de bienes implica un estado de "notoria insolvencia" (art. 1496 nmero 1).
4.- El deudor queda libre de todo apremio personal (art. 1619, nmero 1).
5.- No se transfiere el dominio de los bienes a los acreedores, stos slo tienen la facultad
de disponer de ellos y sus frutos, hasta pagarse de sus crditos (art. 1619, inciso final).
Le cesin de bienes no implica entonces una dacin en pago. Por la misma razn, el
deudor podr recobrar sus bienes (art. 1620).
6.- Las deudas se extinguen nicamente "hasta la cantidad en que sean satisfechas con
los bienes cedidos" (art. 1619 nmero 2). El nmero 3 del mismo artculo es una
consecuencia de lo anterior.
7.- El acreedor en cuyo beneficio se hizo cesin de bienes, est obligado a conceder el
beneficio de competencia (art. 1626 nmero 6).
66

4. La prelacin de crditos.
a) Ideas generales.
En virtud del llamado "derecho de prenda general", los acreedores pueden perseguir el
pago de sus acreencias sobre todo el patrimonio del obligado. Encuentran en dicho
patrimonio su propia y natural "garanta". Tal es el derecho principal de que est
premunido todo acreedor. Slo exceptanse de este derecho aquellos bienes
inembargables, que tanto el Cdigo Civil (artculo 1618) como el Cdigo de Procedimiento
Civil (artculo 445) enumeran cuidadosamente, sin perjuicio de que leyes especiales
puedan establecer otros casos.
Si hay varios acreedores de un mismo deudor, surge la cuestin de saber cmo y en qu
orden deben ser pagados. Han de serlo todos conjuntamente? Uno primero y los
otros despus? En qu forma se distribuye entre los diversos acreedores el
producto de la subasta de los bienes del deudor?. En principio, todos los
acreedores tienen derecho a ser pagados en igualdad de condiciones. Todos ellos estn,
por regla general, en igual situacin frente al patrimonio del deudor, recibiendo un mismo
trato (par conditio creditorum); es decir, todos los acreedores, cualquiera que sea la
naturaleza de su crdito, cualquiera que sea la fecha en que se haya originado o la
naturaleza de la cosa debida, tienen igual derecho a concurrir conjuntamente a la
distribucin de los bienes del deudor para ser pagados ntegramente -si los bienes son
suficientes- o a prorrata -si no lo fueren-, con el producto de la subasta de todos ellos. El
artculo 2469 del Cdigo Civil consagra tal principio.
Pero no obstante ser de carcter general el principio de igualdad jurdica en el reparto
entre los acreedores del producto de los bienes del deudor, hay acreedores que no estn
obligados a someterse a esta regla y pueden ser pagados con anterioridad a los otros
acreedores, antes del reparto. Estos son los titulares de un crdito que goza de
preferencia. Constituyen por ende una excepcin al principio de la par conditio.
b) Causas de preferencia en nuestro Derecho.
Las causas de preferencia estn establecidas en el art. 2470 del CC, y son el privilegio y
la hipoteca.
Los nicos crditos que en caso de concurrencia de acreedores gozan de preferencia para
ser pagados con antelacin a los dems, son los denominados privilegiados y los
hipotecarios.
Preferencia es la aptitud de que gozan ciertos crditos por disposicin de la ley, para ser
cobrados antes que otros, sobre los bienes del deudor en general o sobre alguno de ellos
en particular.
Alude el CC. a los privilegios y preferencias en el Ttulo XLI del Libro IV, bajo la
denominacin "De la prelacin de crditos", arts. 2465 a 2491.
Nada dice el Cdigo Civil acerca del criterio para distinguir entre el privilegio y la
hipoteca. La doctrina ha sealado que en el primero se atiende a su cualidad, mientras
que en la segunda se atiende a su fecha (salvo los crditos preferentes de la cuarta
clase, que prefieren segn la fecha de sus causas).
67

Con todo, ambos se engloban bajo la denominacin genrica de "preferencias". La

prelacin de crditos puede definirse como el conjunto de reglas legales que determinan
el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor. Las
citadas reglas del Cdigo Civil son de carcter general, aplicndose siempre que haya
concurrencia de acreedores, cada vez que los acreedores que pretendan ser pagados en
los bienes del deudor sean dos o ms. No es necesario, para que se apliquen tales reglas,
que el deudor est, en quiebra o haya hecho cesin de bienes.
c) Caractersticas de las preferencias.
1.- Las causas de preferencia son de derecho estricto.
Las preferencias, dado su carcter excepcional, son de derecho estricto y deben en
consecuencia interpretarse restrictivamente, siendo inadmisible su extensin por
analoga a otras situaciones no previstas por la ley. En otras palabras, las preferencias
tienen como nica fuente la ley, sin que las partes, el juez o el testador puedan conferir
preferencia alguna a un crdito que no la tenga por mandato de la ley (artculo 2488).
Nada impide sin embargo que el titular del crdito preferente pueda renunciar a su
preferencia, ya que tal preferencia est establecida en su exclusivo inters.
2.- Las causas de preferencia son inherentes a los crditos.
Establece el artculo 2470, 2, que las causas de preferencia son inherentes a los crditos
para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los
adquieran a cualquier ttulo (cesin o subrogacin, por ejemplo).
Las causas de preferencia no amparan slo al crdito, sino tambin a los intereses que se
devenguen hasta la extincin del crdito (artculo 2491).
3.- Las preferencias de leyes especiales prevalecen sobre las reglas del CC,
excepto respecto de los crditos de primera clase.
Las disposiciones del Cdigo Civil acerca de la prelacin de crditos son reglas de
carcter general, que se aplican a todas las materias y a todos los casos. Los artculos 4 y
13 del Cdigo Civil, establecen que las disposiciones especiales prevalecen sobre las
normas de carcter general. Luego, las reglas del Cdigo Civil no tendrn aplicacin si
leyes especiales establecen una preferencia distinta en favor de determinados crditos
(artculo 2475).
Sin embargo, el artculo 4 de la Ley nmero 19.250 (de 30 de septiembre de 1993), que
modific el artculo 2472 del Cdigo Civil y el artculo 148 de la Ley nmero 18.175 (Ley
de Quiebras), estableci que los crditos de primera clase preferirn a todo otro crdito
preferente o privilegiado establecido por leyes especiales. Dicha ley resolvi de esta
forma la discusin planteada acerca de la otrora "superpreferencia" de la prenda
industrial. En efecto, establece el artculo 25 de la Ley 5.687 sobre Prenda Industrial que
el contrato de prenda industrial garantiza el derecho del acreedor para pagarse, con
preferencia a cualquiera otra obligacin, del monto del prstamo, sus intereses, gastos y
costas, si las hubiere. A su vez, el artculo 43 dispone que no se admitirn terceras de
ninguna clase en los juicios ejecutivos que tengan por objeto la enajenacin de los bienes
afectos al contrato de prenda industrial (por ende, tambin quedan excluidas las terceras
de prelacin).
68

Sin embargo, con la promulgacin de la Ley nmero 19.250 y el nuevo tenor del inciso
final del artculo 148 de la Ley nmero 18.175, no hay duda que los crditos de primera
clase prefieren al crdito del acreedor prendario en cuyo favor se constituy prenda
industrial. Hoy, este crdito es de segunda clase.
d) Clasificacin de las preferencias.
Atendiendo a los bienes sobre que recaen las preferencias que establece la ley, stas se
clasifican en generales y especiales.
Preferencia general es la que afecta a todos los bienes del deudor, de cualquier
naturaleza.
Preferencia especial es la que afecta a determinados bienes del deudor, y slo puede ser
invocada respecto de esos bienes.
Son preferencias generales las de primera y cuarta clase. Los crditos de este carcter
pueden hacerse efectivos, con preferencia, sobre todo el patrimonio del deudor.
Son preferencias especiales las preferencias de segunda y tercera clase. En efecto, la
preferencia que emana del crdito del acreedor prendario sobre la especie prendada y la
del acreedor hipotecario sobre la finca hipotecada, slo pueden hacerse efectivas en los
bienes sujetos a la preferencia; o sea, sobre los bienes empeados o hipotecados. Por
ello, si el producto de la subasta de los bienes afectos a estas preferencias fuere
insuficiente para extinguir totalmente el crdito preferido, el dficit no cubierto ya no
goza de preferencia y pasa a ser un crdito no privilegiado, concurriendo con los de
quinta clase o "valistas" y pagndose a prorrata con stos, segn lo indica el art. 2490
del CC.
e)

Enumeracin y orden de prelacin de los crditos preferentes.

Qu ocurre cuando en una misma ejecucin concurren varios crditos

preferentes?. Se produce en este caso una colisin entre los crditos que gozan de
preferencia y que la ley resuelve otorgando una proteccin especial a algunos de los
crditos preferentes respecto de los otros, estableciendo un orden de prelacin.
Para los efectos de la prelacin, el CC., divide los crditos en cinco clases, de las cuales
las cuatro primeras gozan de preferencia. La quinta clase son crditos comunes u
ordinarios (no preferidos).
1.
Primera
crditos.

clase

de

Enumeracin.
Se refieren fundamentalmente a crditos originados por la quiebra, la muerte o
enfermedad del deudor, aquellos que tienen un carcter laboral y algunos cuyo titular es
el Fisco.
Se encuentran enumerados en el artculo 2472 del Cdigo Civil:
1 Las costas judiciales que se causen en el inters general de los acreedores.
69

2 Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.

3 Los gastos de enfermedad del deudor (si la enfermedad se extendiere por ms de 6
meses, el juez fijar -segn las circunstancias-, la cantidad hasta la cual se extiende la
preferencia).
4 Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido,
los gastos de administracin de la quiebra, de realizacin del activo y los prstamos
contratados por el sndico para los efectos mencionados.
5 Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares.
6 Las cotizaciones adeudadas a organismos de seguridad social o que se recauden por
su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos del Fisco en
contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que
aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del decreto ley
nmero 3.500, de 1980.
7 Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante
los ltimos tres meses.
8 Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan
a los trabajadores, con los siguientes requisitos y limitaciones:
i.- Dichas indemnizaciones deben estar devengadas a la fecha en que se hagan valer;
ii.- Estn limitadas a tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin
superior a 6 meses por cada trabajador;
iii.- No pueden exceder de 10 aos.
El exceso se considera un crdito valista.
9 Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo.
Observamos en consecuencia que no cualquier crdito del fisco es de la primera clase.
As, sern crditos de esta clase los crditos del fisco por IVA o por el impuesto de timbre
y estampillas.
Caractersticas.
1 El privilegio de primera clase es general, vale decir, afecta a todos los bienes del
deudor, sin distincin alguna.
En relacin con esta caracterstica, el artculo 2487, inciso 1 del Cdigo Civil dispone que
las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto,
afectarn de la misma manera los bienes del heredero, salvo:
i.- Que el heredero haya aceptado con beneficio de inventario (artculo. 1247 del Cdigo
Civil); o
ii.- Que los acreedores gocen del beneficio de separacin (artculo 1378 del Cdigo Civil).
70

En ambos casos, las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes
del deudor difunto, afectarn solamente los bienes inventariados o separados.
2 Es personal, no pasa contra terceros poseedores; no pueden los acreedores pretender
hacer efectivo su privilegio sobre los bienes que salieron del patrimonio del deudor
(artculo 2473, inciso 2 del Cdigo Civil).
3 Se pagan con preferencia a todos los dems crditos del deudor. Se pagan con la
subasta de la totalidad de los bienes embargables del deudor, excluidos, en principio, los
bienes afectos a las preferencias de la segunda y tercera clase, los que no se consideran
en una primera oportunidad, salvo que realizados los restantes bienes, no se alcanzaren
a pagar todos los crditos de primera clase, pues en tal caso el dficit no pagado se
pagar con los bienes afectos a los crditos de segunda y tercera clase y con preferencia
a los privilegios y preferencias especiales que les afecten (artculos 2476 y 2478 del
Cdigo Civil). En armona con lo anterior, dispone el artculo 149 de la Ley de Quiebras
que los acreedores de la segunda clase (y tambin los de la tercera, conforme a lo
dispuesto en el artculo 2479 del Cdigo Civil, segn veremos) -vale decir, acreedores
prendarios e hipotecarios, podrn ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra,
siempre que se asegure lo necesario para pagar los crditos de la primera clase si los
dems bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos. En otras palabras,
debern garantizar, con la suma resultante de la subasta del bien hipotecado o prendado,
el pago de los crditos de primera clase que en definitiva no se cubrieren con la subasta
de los dems bienes del deudor. En la prctica, subastado un inmueble, por ejemplo, el
acreedor hipotecario que retira los dineros otorga una carta-compromiso al Sndico,
asegurndole que de ser necesario, restituir a la masa, para el pago de los crditos de
primera clase insolutos, lo que el primero percibi del remate de la finca hipotecada.
Cabe sealar que el dficit de los crditos de primera clase debe enterarse primero con
las fincas hipotecadas y si stas no fueren suficientes, con los bienes afectos a los
crditos de la segunda clase, porque stos estn antes de los crditos de la tercera clase.
4 Los crditos de la primera clase prefieren entre s en el orden de la enumeracin
establecida en el artculo 2472 del Cdigo Civil, cualquiera que sea su fecha y si los
bienes del deudor son insuficientes para cubrir la totalidad de los crditos de primera
clase, los crditos comprendidos en cada nmero se prorratean (artculo 2473). As, por
ejemplo, si hay tres crditos laborales, uno por $ 7.000.000, otro por $ 2.000.000 y el
tercero por $ 1.000.000, pero la subasta de los bienes del deudor slo produjo $
1.000.000, se prorratea en $ 700.000 para el primero, $ 200.000 para el segundo y $
100.000 para el tercero.
2. Segunda clase de crditos.
Enumeracin.
Se refiere a ellos el artculo. 2474 del Cdigo Civil. Son los siguientes:
1 El crdito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la
posada, mientras permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por
alojamiento, expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de propiedad del deudor.
La ley presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos por l en la
posada (presuncin simplemente legal que admite prueba en contrario).
71

En la expresin "posadero", debemos entender hoy fundamentalmente al "hotelero" o

dueo de un hotel, motel, pensin, u otro establecimiento similar.
2 El crdito del acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados,
que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo
que se deba por acarreo, expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de propiedad
del deudor. Se establece en este caso la misma presuncin apuntada en el caso anterior.
3 El acreedor prendario sobre la prenda.
Adems de la prenda civil, quedan amparados por la preferencia los crditos que se
derivan de la constitucin de prendas especiales, como la prenda mercantil (artculos 813
y siguientes del Cdigo de Comercio); prenda de objetos muebles que se venden a plazo
(Ley nmero 4.702); prenda industrial (Ley nmero 5.687); prenda de valores mobiliarios
a favor de los Bancos (Ley nmero 4.287); prenda sin desplazamiento (Ley nmero
18.112), etc., todas las cuales otorgan al acreedor prendario la preferencia del artculo
2474 del Cdigo Civil. De igual modo, conforme al artculo 546 del Cdigo de
Procedimiento Civil, si el derecho legal de retencin se ejerce sobre bienes muebles, se
asimila a la prenda para los efectos de la preferencia.
Caractersticas.
1 Los crditos de la segunda clase constituyen preferencias especiales se hacen
efectivos sobre bienes especficos del deudor.
2 Si los bienes prendados o que se encuentran en poder del posadero o transportista
son insuficientes para cobrar la totalidad de los crditos, el monto impago constituye un
crdito valista, concurriendo con los dems de la misma clase a prorrata (artculo 2490
del Cdigo Civil).
3 Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los crditos de la primera
clase. En lo que respecta al crdito del acreedor prendario, nos encontramos ante una
manifestacin del "principio de especialidad" de la prenda. El acreedor prendario slo
tiene un crdito preferente en la medida en que subsista el derecho real de prenda del
cual es titular. Extinguido, por ejemplo por haberse realizado la cosa y percibido el
acreedor las resultas de la subasta, por el saldo impago slo podr ejercer el derecho de
prenda general que otorga a cualquier acreedor el artculo 2465 del Cdigo Civil. Ya no
estaremos ante una "obligacin real", sino slo ante una "obligacin personal", como
seala con cierta impropiedad aunque con claridad didctica el ltimo artculo citado.
3. Tercera clase de crditos.
Enumeracin.
De conformidad a lo establecido en los artculos 2477 y 2480 del Cdigo Civil y 546 del
Cdigo de Procedimiento Civil, los crditos de la tercera clase son los siguientes:
1 Los crditos hipotecarios.
2 Los crditos del censualista, cuando el censo se encuentre inscrito (establece el
artculo 2480 del Cdigo Civil que para los efectos de la prelacin, los censos
debidamente inscritos sern considerados como hipotecas).
72

3 Los crditos del acreedor en cuyo favor ha operado el derecho legal de retencin,
declarado judicialmente e inscrito en el competente registro.
Slo por razones metodolgicas, aludiremos a los tres como "crditos hipotecarios", en el
entendido que para estos efectos, los dos ltimos se asimilan a los primeros.
Caractersticas.
1 Constituyen una preferencia especial, al igual que la segunda clase de crdito.
Estamos ante una preferencia que slo puede invocarse sobre determinados bienes del
deudor. Si el valor de la finca hipotecada no fuere suficiente para pagar a los acreedores
hipotecarios la totalidad de sus crditos, la preferencia desaparece, pues es inherente a
la hipoteca misma (principio de la especialidad de la hipoteca). Extinguido el derecho real
de hipoteca, se extingue tambin la preferencia. De tal forma, la parte insoluta del
crdito no gozar de preferencia y se pagar como un crdito valista o comn (artculo
2490 del Cdigo Civil).
2 Slo los crditos de la primera clase pueden preferir a los crditos hipotecarios
(artculo 2478 del Cdigo Civil).
3 Los crditos hipotecarios, los censos y retenciones legales debidamente inscritos,
prefieren en el orden de la fecha en que se hubieren inscrito. Es la fecha de la inscripcin
la que entre dos o ms crditos de la tercera clase, da preferencia a unos sobre otros. 4
Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los crditos de la primera clase
(artculo 2479 del Cdigo Civil), nos remitimos a lo que sealamos a propsito de la
segunda clase de crditos.
4. Cuarta clase de crditos.
Enumeracin.
El artculo 2481 del Cdigo Civil enumera estos crditos:
1 Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales.
Como seala Hernn Larran Ros, cuatro requisitos deben cumplirse para que el Fisco
pueda invocar este crdito preferente:

Que el Fisco tenga un crdito contra un recaudador o administrador de bienes

fiscales;

Que el crdito del Fisco derive de la gestin del recaudador o administrador;

Que el privilegio se ejerza en tiempo oportuno; y

Que el Fisco pruebe la existencia del crdito privilegiado en cualquier forma

permitida por las leyes (no hay limitaciones en este sentido, a diferencia de lo que ocurre
con otros crditos preferentes de cuarta clase, segn veremos).
El profesor Larran se pregunta tambin acerca de las personas que quedan
comprendidas en las expresiones "recaudadores y administradores de bienes fiscales",
concluyendo que abarcan no slo a los funcionarios designados en forma legal y
ordinaria, sino que igualmente a quienes ejerzan estas funciones de hecho. Agrega que
73

refuerza su conclusin el tenor del artculo 2481, que no habla de "recaudadores y

administradores fiscales", es decir, no se refiere la ley exclusivamente a empleados
fiscales, sino que se alude a "recaudadores y administradores de bienes fiscales". Cita
tambin a Pothier, quien afirmaba al efecto que "los falsos administradores no pueden
estar en mejor condicin que los verdaderos".
2 Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educacin, y los de las
municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y
administradores de sus fondos.
Acerca del alcance de la expresin "establecimientos nacionales", empleada en el artculo
2481, Hernn Larran Ros seala que debe tratarse de personas jurdicas de derecho
pblico, es decir, de organismos que formen parte de la organizacin del Estado.
Pero adems, debe tratarse de establecimientos nacionales "de caridad o de educacin".
Larran Ros define a los primeros "como aquellas entidades que, perteneciendo a la
organizacin del Estado costeados con sus fondos, estn encargadas de dar limosna o de
auxiliar a los necesitados" y a los segundos "como aquellas entidades pertenecientes a la
organizacin del Estado o costeadas con fondos del erario nacional y que propenden al
desarrollo o perfeccin de las facultades intelectuales, artsticas, morales y fsicas".
En cuanto a los crditos de las "iglesias y comunidades religiosas", tradicionalmente se
ha sostenido que se trata de entidades pertenecientes a la Iglesia Catlica, por ser la
nica que reconoca el Estado a la poca en que el Cdigo Civil entr en vigencia.
Alessandri sostena que el precepto legal slo se refera a la Iglesia Catlica, porque era
la nica -en el momento que Alessandri escriba- a la que la ley le reconoce personalidad
jurdica de derecho pblico. Hoy, sin embargo, gozan de personalidad jurdica de derecho
pblico diversas iglesias, no slo la catlica. Por ello, creemos que debe interpretarse el
precepto en trminos ms amplios que aquellos que prevalecieron en el pasado. La
expresin "comunidades religiosas" est referida a los institutos o congregaciones que
formen parte de una iglesia determinada.
3 Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido,
sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales. Se
trata en consecuencia del crdito que pueda tener la mujer casada en sociedad conyugal,
hiptesis en la cual el marido no slo administra los bienes sociales, sino tambin los
bienes propios de la mujer; o del crdito que pueda tener cualquiera de los cnyuges, por
su crdito de participacin en los gananciales.
Cabe consignar que la Ley nmero 19.335 modific el artculo 2481 nmero 3 del Cdigo
Civil., incorporando tambin el crdito de participacin en los gananciales. El cnyuge
acreedor del crdito de participacin, es protegido por la ley frente a aquellos acreedores
cuyos crditos tengan una causa posterior al trmino del rgimen. Se previene as que el
cnyuge acreedor no vea perjudicado su derecho por las deudas que pueda contraer el
cnyuge deudor, despus de la terminacin del rgimen y la determinacin del crdito de
gananciales. En este caso, dispone el artculo 2481 nmero 3 que el crdito de
participacin en los gananciales tendr una preferencia de cuarta clase. Cabe notar que
aqu, la preferencia no corresponder slo a la mujer, como acontece en la sociedad
conyugal, sino a cualquiera de los cnyuges.
En el caso de haber sociedad conyugal, establece el artculo 2483 del Cdigo Civil que la
preferencia se entiende constituida a favor de los bienes races o derechos reales en
ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio y a favor de todos los bienes en que
74

se justifique el derecho de la mujer por inventarios solemnes, testamentos, actos de

particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de capitulaciones
matrimoniales, de donacin, venta, permuta, u otros de igual autenticidad. Se extiende
asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones de la mujer contra el
marido por culpa o dolo en la administracin de los respectivos bienes, probndose los
cargos de cualquier modo fehaciente.
A su vez, el artculo 2484 del Cdigo Civil seala que los matrimonios celebrados en el
extranjero y que deban producir efectos civiles en Chile, darn a los crditos de la mujer
sobre los bienes del marido existentes en territorio chileno el mismo derecho de
preferencia que los matrimonios celebrados en Chile (la referencia hecha al artculo 119,
derogado por la Ley de Matrimonio Civil, debe entenderse hecha al artculo 135 del CC. y
a las disposiciones de la aludida Ley de Matrimonio Civil).
Por su parte, el artculo 2485 del Cdigo Civil (que guarda armona con el artculo 1739)
excluye la confesin de alguno de los cnyuges, como medio de prueba exclusivo, contra
los acreedores. Nada impide en todo caso que concurra el sealado medio de prueba,
junto a uno o ms instrumentos pblicos. Al efecto, la ley establece que para invocar las
preferencias de los nmeros 3, 4, 5 y 6 del artculo 2481 del Cdigo Civil, slo se
admitir como medios de pruebas instrumentos pblicos (tal carcter tienen todos
aquellos enumerados en el inciso 1 del artculo 2483 del CC.; la enumeracin en todo
caso no es taxativa, atendida la frase final del inciso: "u otros de igual autenticidad". Ms,
debern ser pblicos, conforme a la interpretacin usual que hace sinnimo instrumento
"pblico" e instrumento "autntico").
4 Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o madre, sobre los bienes de stos.
Conforme al artculo 2483 del Cdigo Civil, la preferencia en este caso se entiende
constituida a favor de los bienes races o derechos reales en ellos, que pertenezcan a los
respectivos hijos bajo patria potestad y hayan entrado en poder del padre o madre y a
favor de todos los bienes en que se justifique el derecho del hijo bajo patria potestad por
inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin,
escrituras pblicas de donacin, venta, permuta, u otros de igual autenticidad. Se
extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones del hijo bajo
patria potestad contra el padre o madre por culpa o dolo en la administracin de los
respectivos bienes, probndose los cargos de cualquier modo fehaciente. Tal como se dijo
en la letra precedente, el artculo 2485 del CC., excluye la confesin del padre o madre
que ejerza la patria potestad como medio de prueba exclusivo, contra los acreedores.
Nada impide sin embargo que concurra el sealado medio de prueba, junto a otros
medios, siempre que estos consistan en instrumentos pblicos.
5 Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o
curadores.
Se aplican en este caso las mismas reglas sealadas respecto de la mujer casada y del
hijo bajo patria potestad.
6 Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en
el caso del artculo 511 del Cdigo Civil.
Dispone esta ltima norma que si la mujer que ejerce la tutela o curadura contrajere
matrimonio, continuar desempendola, siempre que por el hecho del matrimonio no
75

haya de quedar sujeto el pupilo a la patria potestad del marido o de la mujer. En este
caso cesar dicha guarda. Lo anterior guarda armona con el artculo 502 del Cdigo Civil,
que establece que el padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado (o sea,
hijastro).
En cuanto a la extensin de la preferencia y a las normas probatorias, rige tambin lo
sealado en las letras c), d) y e) que anteceden.
Caractersticas.
1 Los crditos de la cuarta clase prefieren indistintamente unos a otros segn las fechas
de sus causas (artculo 2482 del Cdigo Civil). Agrega el precepto que dicha prelacin es,
a saber:
* La fecha del nombramiento de administradores y recaudadores respecto de los crditos
de los nmeros 1 y 2 del artculo 2481 del Cdigo Civil;
* La fecha del respectivo matrimonio en los crditos de los nmeros 3 y 6 del mismo
artculo;
* La fecha del nacimiento del hijo en los del nmero 4 del citado artculo; y
* La fecha del discernimiento de la tutela o curadura en los del nmero 5 del artculo
2481 del Cdigo Civil (de conformidad al artculo 373, 2 del CC, se llama
"discernimiento" el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo).
2 La confesin de alguno de los cnyuges, del padre o madre, o del tutor o curador
fallidos, no har prueba por s sola contra los acreedores (artculo 2485 del Cdigo Civil).
3 Para invocar las preferencias de los nmeros 3, 4, 5 y 6 del artculo 2481 del
Cdigo Civil, slo se admitir como medios de pruebas instrumentos pblicos.
4 Las preferencias de los crditos de la cuarta clase afectan todos los bienes del deudor;
estas preferencias, al igual que las de la primera clase pero a diferencia de las de
segunda y tercera clase, son de carcter general, se extienden a todos los bienes del
deudor, excepto los inembargables.
Igual que lo indicado respecto de los crditos de la primera clase, los de la cuarta clase se
hacen efectivos en todos los bienes del heredero del deudor, salvo que tengan lugar los
beneficios de inventario o de separacin, casos en los cuales slo se podrn hacer
efectivos en los bienes inventariados o separados (artculo 2487, inciso 2 del Cdigo
Civil).
5 Los crditos de la cuarta clase son personales, al igual que los de la primera clase, y
no pasan jams contra los terceros poseedores de los bienes del deudor (artculo 2486
del Cdigo Civil).
6 Los crditos de la cuarta clase se pagan una vez enterados los crditos de las tres
primeras clases (artculo 2486 del Cdigo Civil). Sin embargo, no debe creerse que los
crditos de la cuarta clase slo se paguen una vez que la totalidad de los crditos de
primera, segunda y tercera clase se hubieren pagado; los crditos de la cuarta clase se
pagan despus de ser cubiertos los de primera clase, pues stos, igual que los de cuarta
clase, son personales, afectando la totalidad de los bienes del deudor; en cambio, los
76

crditos de la segunda y tercera clase, como se ha sealado, slo gozan de preferencia

sobre ciertos bienes, respecto de los cuales por cierto se pagan antes que los de cuarta
clase (e incluso, como vimos, antes de encontrarse totalmente extinguidos los de la
primera clase). Por tanto, los crditos de la cuarta clase se pagarn con preferencia al
dficit quedado despus de realizarse los bienes afectos a los crditos de la segunda y
tercera clase, pues dicho dficit, como sabemos, constituye un crdito de la quinta clase
o "valista" (artculo 2490 del Cdigo Civil).
Crdito contemplado en la Ley Sobre Copropiedad Inmobiliaria.
Dispone el artculo 4, inciso 4 de la Ley nmero 19.537 (publicada en el Diario Oficial
con fecha 16 de diciembre de 1997), que el crdito contra el copropietario de una
"unidad" por los gastos comunes correspondientes, gozar de un privilegio de cuarta
clase, que preferir, cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el artculo 2481
del Cdigo Civil. Este crdito especial hace excepcin, como vemos, a la forma de pago
de los dems crditos de cuarta clase, apartndose del principio general de "las fechas
de sus causas" (artculo 2482 del Cdigo Civil).
De igual forma, es un crdito cuya contrapartida es una "obligacin real", pues como
seala el artculo. 4, inciso 4, la obligacin del propietario de una unidad por los gastos
comunes seguir siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes
de su adquisicin. Nos encontramos ante un crdito "real", no "personal", de manera que
no rige a su respecto el artculo 2486 del Cdigo Civil.

5. Quinta clase de crditos.

Conforman esta categora los crditos que no gozan de preferencia (artculo 2489, 1 del
Cdigo Civil). La doctrina los llama tambin valistas, comunes o quirografarios (del griego
"kheir" -mano- y "grafo"; alude al documento concerniente a la obligacin contractual
que no est autorizado por notario ni lleva otro signo oficial o pblico).
Como se ha indicado, son tambin crditos de esta clase los saldos de los crditos de la
segunda y tercera clase que no alcanzaron a cubrirse con el producto de los bienes
afectos a dichos crditos preferentes. Ello se explica, pues se trata de preferencias
especiales, y no generales como ocurre con los crditos de primera y de cuarta clase.
Distingue el Cdigo Civil dos clases de crditos de quinta clase: los no subordinados y
los subordinados.
Los crditos de la quinta clase no subordinados se pagan a prorrata sobre el
sobrante de los bienes del deudor, sin consideracin a su fecha (artculo 2489, 2 del
Cdigo Civil). Los crditos de quinta clase subordinados son aquellos que se pagarn
despus de los crditos no subordinados.
Define el Cdigo la subordinacin de crdito como un acto o contrato en virtud del cual
uno o ms acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el
pago de sus acreencias en favor de otro u otros crditos de dicha clase, presentes o
futuros. La subordinacin tambin podr ser establecida unilateralmente por el deudor en
sus emisiones de ttulos de crdito. En este ltimo caso, dicha subordinacin ser
irrevocable. Tambin lo ser cuando la subordinacin sea establecida unilateralmente por
el acreedor que acepta subordinarse. El establecimiento de la subordinacin de un
77

crdito es un acto jurdico solemne; debe constar por escritura pblica o por instrumento
privado firmado ante Notario y protocolizado. El trmino anticipado de la subordinacin,
cuando ella no fuere irrevocable, se har de la misma forma. La subordinacin
comprender el capital y los intereses del crdito, a menos que se exprese lo contrario.
La subordinacin de un crdito establecida por un acreedor ser oponible al deudor en los
siguientes casos:
a. Si el deudor ha concurrido al acto o contrato por el cual se estableci la subordinacin;
o
b. Si el deudor acepta el acto de subordinacin con posterioridad; o
c. Si el deudor es notificado del acto de subordinacin por un ministro de fe, con
exhibicin
del
instrumento.
Si el deudor obligado a la subordinacin no la respetare, pagando a un acreedor
subordinado y no al acreedor a cuyo favor haba operado la subordinacin, ste ltimo
tiene accin tanto en contra del deudor, cuanto en contra del acreedor que recibi el
pago. Contra el primero, para reclamar indemnizacin de perjuicios. Contra el segundo,
para obtener el reembolso de lo que hubiere recibido.
Considerando que el acreedor subordinado no podr cobrar su crdito mientras se
encuentre vigente la subordinacin, el tiempo por el cual se prolongue sta no ser
computado para los efectos de la prescripcin de las acciones de cobro del crdito. Ello
es razonable, pues el acreedor subordinado no puede exigirle el pago al deudor, que a su
vez debe pagar primero a otro acreedor, el no subordinado.
Si el acreedor subordinado falleciere, sus herederos seguirn obligados a respetar la
subordinacin. Lo mismo ocurrir, cuando el acreedor subordinado cediere su crdito: el
cesionario lo adquirir en las mismas condiciones en que lo tena el cedente, y por ende,
obligado por la subordinacin.
De lo expuesto acerca de los crditos de quinta clase subordinados, podemos concluir:
1.La subordinacin es un acto jurdico, que puede emanar del acreedor o del
deudor.
Cuando emana del acreedor, se entiende por tal el acto jurdico unilateral o bilateral,
la ley habla de un "acto o contrato", por el cual el acreedor manifiesta su voluntad o
consiente en postergar el pago de su acreencia, a favor de otro acreedor u otros
acreedores. En este caso, la subordinacin es sobreviniente, pues en su origen, el
crdito no era subordinado. Si la subordinacin emanare de la sola voluntad del acreedor,
nos encontraramos ante un caso en que la obligacin tiene por fuente la sola declaracin
unilateral de voluntad de una persona, cual es el acreedor que acepta subordinar su
crdito en favor del crdito de otro acreedor, que no ha manifestado voluntad alguna. Si
la subordinacin fuere convencional, entendemos que operar entre dos o ms
acreedores, de manera que unos subordinen sus crditos a favor de los crditos de los
otros. Adems, nada impide que entre varios acreedores, se establezca un orden en la
subordinacin, es decir, que se estipule el orden en que sus crditos se irn pagando.
Cuando emana del deudor, la subordinacin es originaria, pues opera en la emisin de
un ttulo de crdito. As, por ejemplo, cuando un deudor emite bonos con crditos
subordinados y no subordinados; stos, se pagarn antes que aqullos; se explica lo
78

anterior, pues los ttulos de crdito comenzarn a circular, por endoso o traspaso, y
quienes los adquieran, deben tener conocimiento de la subordinacin que afecta a su
ttulo.
2.La subordinacin puede ser total o parcial. En el primer caso, ninguna parte del
crdito podr cobrarse sino una vez pagado otro crdito que se designa. En el segundo
caso, podr cobrarse una parte del crdito, y el saldo, slo una vez que se pague otro
crdito que se designa.
3.La subordinacin debe operar respecto de uno o ms crditos determinados.
4.La subordinacin puede operar respecto de crditos presentes o futuros. En
todo caso, stos ltimos deben quedar determinados al momento de la subordinacin.
5.La subordinacin es irrevocable, cuando se establece unilateralmente, sea
por el acreedor, sea por el deudor que emite ttulos de crdito.
6.La subordinacin y el trmino anticipado de la misma, son actos solemnes.
Podr terminar anticipadamente cuando la subordinacin hubiere tenido un origen
convencional, entendindose que las mismas partes que concurrieron a su
establecimiento, deben hacerlo para ponerle trmino por anticipado.
7.La subordinacin es obligatoria
conocimiento de la misma.

para

el

deudor,

que

haya

tomado

8.La subordinacin ser inherente al crdito, de manera que si se transfiere o

transmite, el adquirente deber respetarla, so pena de reembolsar lo que se le
pague por el deudor.
9.La subordinacin suspende el cmputo de la prescripcin de las acciones de
cobro del crdito.
5. La indemnizacin de perjuicios.
a)Generalidades y concepto.
Es el segundo de los derechos que la ley da al acreedor. Ordinariamente, cuando el
deudor no cumple su obligacin o la cumple imperfecta o tardamente, el acreedor es
lesionado en su patrimonio, porque se ve privado de las ventajas que le habra reportado
el cumplimiento efectivo, ntegro y oportuno de la obligacin.
Hay otros casos, como algunos de obligaciones de hacer y de no hacer, en que para el
acreedor es imposible obtener la ejecucin de la obligacin convenida, el cumplimiento
real y efectivo de la obligacin.
En todos estos casos, la lesin que ha sufrido el patrimonio del acreedor debe ser
reparada, y ello se alcanza mediante la indemnizacin de perjuicios.
Puede definirse como el derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor el pago de
una cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habra procurado el
cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin. Por ello, se habla de cumplimiento por
79

equivalencia, en oposicin al cumplimiento por naturaleza, que corresponde a lo

originalmente pactado. Dos son los fundamentos de este derecho:
1 Nadie puede ser lesionado en su patrimonio por un acto ajeno, sin derecho a exigir
una reparacin.
2 El que contraviene una obligacin recibe una sancin por la ley.
Aunque la ley no lo ha dicho, los perjuicios se indemnizan en dinero. Este es un principio
que no est consagrado en la ley, pero que est uniformemente aceptado en la prctica y
en la jurisprudencia.
b)Clases de indemnizacin.
La indemnizacin de perjuicios, de acuerdo al artculo 1556, procede en tres casos:
1.- Cuando el deudor no cumple su obligacin;
2.- Cuando la cumple imperfectamente; y
3.- Cuando ha retardado su cumplimiento.
Se desprende de lo anterior que la indemnizacin de perjuicios se divide en dos clases:
COMPENSATORIA y MORATORIA. Es compensatoria en los dos primeros casos; es
moratoria en el ltimo.
1.- Indemnizacin compensatoria.
La indemnizacin compensatoria puede definirse como la cantidad de dinero que el
acreedor tiene derecho a exigir del deudor, cuando ste no cumple su
obligacin o la cumple slo en parte. Se llama compensatoria precisamente porque
viene a compensar los perjuicios que el acreedor experimenta en su patrimonio por el
incumplimiento total o parcial de la obligacin. Puede el acreedor pedir
INDISTINTAMENTE el cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin de
perjuicios compensatoria? Puede elegir una u otra, o la indemnizacin
compensatoria slo procede cuando la obligacin es ya imposible de cumplir?.
Con respecto a las obligaciones de hacer y de no hacer, no hay dificultad alguna para
responder, atendido lo dispuesto en los artculos 1553 y 1555; dichos artculos autorizan
al acreedor para demandar, a eleccin suya, el cumplimiento de la obligacin o la
indemnizacin de perjuicios. La dificultad se suscita en las obligaciones de dar, con
relacin a las cuales la ley nada ha dicho. La doctrina mayoritaria concluye sin embargo,
que el acreedor de obligacin de dar no puede exigir indistintamente las dos cosas, es
decir, la obligacin principal o la indemnizacin de perjuicios. El acreedor tiene un solo
derecho, pedir el cumplimiento de la obligacin. Si aceptramos una conclusin distinta,
habra que concluir tambin que las obligaciones son alternativas y que la eleccin es del
acreedor, lo que contraviene la regla general acerca de que el tipo normal de obligacin
es la pura y simple. En consecuencia, el acreedor slo puede pedir el cumplimiento de la
obligacin, y en subsidio, cuando el deudor no pueda cumplir la obligacin, puede exigir
la indemnizacin de perjuicios.
Cuando opera la indemnizacin compensatoria, la obligacin infringida subsiste, pero
vara de objeto; la cosa debida se sustituye por la indemnizacin de perjuicios. En efecto,
80

si pudiere el acreedor exigir ambas cosas (lo debido y la indemnizacin de perjuicios),

estaramos ante un cumplimiento doble de la obligacin (artculo 1537).
Excepcionalmente, puede pedirse CONJUNTAMENTE el cumplimiento de la obligacin y el
pago de la indemnizacin compensatoria, en los siguientes casos:
1 Cuando en la clusula penal, se estipula expresamente que por el pago de la pena no
se entiende extinguida la obligacin principal (de igual forma, una vez que el deudor se
encuentra en mora, el acreedor tiene el derecho alternativo de demandar
"indistintamente" el cumplimiento de la obligacin o la pena, artculo 1537, parte final).
2 En la transaccin (artculo 2463).
Como conclusiones respecto de la indemnizacin compensatoria:
1 No admite acumulacin de la obligacin y de la indemnizacin, no pueden pedirse
"conjuntamente", salvo en los mencionados casos excepcionales (clusula penal y
transaccin).
2 No admite, en las obligaciones de dar, el pedir "indistintamente" el cumplimiento de la
obligacin o la indemnizacin, salvo en la excepcin legal (clusula penal, cuando el
deudor est en mora, artculo 1537, parte inicial, interpretada a contrario sensu).
3 S admite en las obligaciones de hacer o de no hacer, el pedir "indistintamente" el
cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin de perjuicios.
2.- Indemnizacin moratoria.
La indemnizacin de perjuicios moratoria es la cantidad de dinero que el acreedor
puede exigir del deudor cuando ste no cumple oportunamente su obligacin.
La indemnizacin moratoria representa el beneficio que le habra reportado al acreedor el
cumplimiento oportuno de la obligacin por parte del deudor. Subsiste el objeto principal
de la obligacin, pero el acreedor lo obtiene tardamente. Ello permite, a diferencia de la
indemnizacin compensatoria, que la indemnizacin moratoria pueda ACUMULARSE con
la obligacin principal, porque no reemplaza o sustituye el objeto de la obligacin, sino
que reemplaza o sustituye el beneficio que el acreedor habra obtenido de cumplirse
oportunamente la obligacin. La acumulacin puede operar con el cumplimiento de la
obligacin principal o a una indemnizacin de perjuicios compensatoria.
El artculo 1537, permite que se pida el cumplimiento de la obligacin y la pena, cuando
"aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo": aqu, se permite acumular
una indemnizacin moratoria al cumplimiento de la obligacin.
El artculo 1672 establece que si la cosa perece por culpa del deudor, la obligacin
subsiste, pero vara de objeto: el deudor debe el precio de la cosa e indemnizacin
moratoria. Aqu, se permite acumular una indemnizacin moratoria a una indemnizacin
compensatoria.
c) Requisitos de la indemnizacin de perjuicios.
Sea la indemnizacin compensatoria o moratoria, para que el acreedor tenga derecho a
exigirla deben concurrir los siguientes requisitos, segn Alessandri:
81

1 Que haya infraccin de la obligacin.

2 Que el incumplimiento de la obligacin sea imputable al deudor.
3 Que el deudor se encuentre en mora.
4 Que la infraccin de la obligacin origine un perjuicio al acreedor1.- Que haya infraccin de la obligacin.
Habr infraccin en los tres casos del artculo 1556:
1 La obligacin deja de cumplirse ntegramente.
2 La obligacin slo se cumple parcialmente.
3 La obligacin se cumple tardamente.
2.- Que el incumplimiento de la obligacin sea imputable al deudor.
Ello acontecer cuando el incumplimiento es el resultado del dolo, de la culpa o de un
hecho del deudor.
El incumplimiento es doloso cuando el deudor no cumple deliberadamente la obligacin.
El incumplimiento es culpable si proviene de su descuido o negligencia. Existe un simple
hecho del deudor cuando, sin mediar dolo ni culpa, el deudor es autor de un hecho causa
del incumplimiento y del consiguiente perjuicio para el acreedor. As, por ejemplo, fallece
el deudor que tena en su poder ciertos bienes, en calidad de comodatario. Su heredero
(ahora "el deudor"), creyendo que tales bienes le pertenecan al causante, los destruye o
los enajena a un tercero que despus es inubicable (artculo 2187). El cumplimiento de la
obligacin de restituir la cosa al comodante se ha hecho imposible, por un hecho del
deudor (el heredero del comodatario, quien de buena fe, crea ser propietario de las
especies que se deban al comodante).
No es imputable el incumplimiento cuando proviene de un hecho completamente extrao
al deudor, es decir, de un caso fortuito o fuerza mayor.
* El caso fortuito.
+ Definicin (artculo 45).
"Imprevisto a que no es posible resistir".
Se discute en la doctrina sobre qu diferencias existiran entre el caso fortuito y la fuerza
mayor.
Generalmente, se llama caso fortuito a los fenmenos que son obra de la naturaleza (por
ejemplo, un terremoto que impide al deudor presentarse en el lugar convenido a cumplir
con su obligacin), y fuerza mayor a los hechos del hombre que imposibilitan al deudor
para cumplir su obligacin (por ejemplo, un acto de la autoridad poltica, que ordena
cerrar las carreteras de salida de una ciudad en la que reside el deudor). Esta distincin
carece de importancia en nuestro Derecho, donde se las concibe como sinnimos. Con
82

todo, Rodrguez Grez advierte que siendo la fuerza mayor una coaccin de la voluntad de
un individuo que, por imperio del derecho, se ve forzado a proceder de la manera que la
autoridad dispone, el afectado debe agotar los recursos jurisdiccionales (por ejemplo,
interponiendo un recurso de proteccin) que eventualmente le permitan impugnar el acto
de la autoridad. En cambio, tratndose de un caso fortuito, el afectado claramente no
tiene ninguna posibilidad de atajar el hecho de la naturaleza. De esta manera, concluye
Rodrguez Grez, la fuerza mayor tiene un "sentido jurdico", mientras que el caso fortuito
tiene un "sentido natural".
+ Requisitos para que un hecho constituya un caso fortuito.
1 Que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad del deudor. Por eso, si el
caso fortuito se origina en la culpa del deudor o si sobreviene cuando ste estaba en
mora, ya no le exime de responsabilidad, porque en tales eventos, el deudor ya no es
totalmente ajeno a la produccin del hecho que lo constituye.
2 Que se trate de un hecho imprevisto; que se trate de un hecho que dentro de los
clculos ordinarios o normales, no se haya podido prever.
3 Que se trate de un hecho insuperable; es decir, que el deudor, dentro de los medios
de que puede disponer, no pueda evitarlo. Si se trata de un hecho que hace ms difcil el
cumplimiento de la obligacin, si hace ms oneroso el cumplimiento pero que no lo
impide, no hay caso fortuito.
Determinar si un hecho constituye o no un caso fortuito, es una cuestin que queda
entregada al criterio de los Tribunales.
+ Efectos del caso fortuito.
El deudor queda exento de responsabilidad (art. 1547, 2).
Si el hecho que lo constituye tiene caracteres permanentes y el cumplimiento se torna
imposible, se extingue la obligacin ("a lo imposible, nadie est obligado").
Pero si el hecho slo crea una imposibilidad temporal, slo se justifica una postergacin
en el cumplimiento de la obligacin. Tal tardanza sin embargo, por no ser imputable al
deudor, no dar derecho al acreedor para exigir indemnizacin moratoria (artculo 1558,
2).
+ Casos en los cuales el deudor responde del caso fortuito.
1 Cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito, estipulndose expresamente. Esta
estipulacin est autorizada por la ley, en el inciso final del artculo 1547 y en el artculo
1673.
Estamos ante una consecuencia del artculo 1545. La clusula es una especie de seguro,
por la que el deudor toma el rol de asegurador de la cosa con respecto al acreedor.
2 Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor; falta aqu uno de los
requisitos del caso fortuito, que el hecho provenga de una causa enteramente ajena al
deudor ("nadie puede aprovecharse de su propia culpa"). Artculos 1547, 2; 1590, 1; y
1672 del Cdigo Civil.

83

3 Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor, porque la mora
implica la idea de culpa. En todo caso, si el caso fortuito igual habra sobrevenido estando
la cosa en poder del acreedor, se aminora la responsabilidad del deudor; slo responde
de indemnizacin moratoria (artculo 1672). As, por ejemplo, cuando el deudor de una
especie o cuerpo cierto y el acreedor de la misma estn domiciliados en un mismo sector
de la ciudad, que resulta inundado por la crecida de un ro cercano, destruyndose la
cosa que el primero deba entregar al segundo. Si dicha cosa se hubiere entregado
oportunamente, la cosa igualmente se habra destruido al encontrarse en el domicilio del
acreedor.
4 Cuando la ley pone el caso fortuito a cargo del deudor (artculo 1547 inciso final). Por
ejemplo: artculo 1676, que dispone: "Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le
ser permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que
habran producido la destruccin o prdida del cuerpo cierto en poder del acreedor".
Encontramos otros casos en el contrato de mandato, artculos 2152 (cuando por un pacto
especial, el mandatario tom sobre s la solvencia de los deudores y todas las
incertidumbres y embarazos del cobro: aunque en este caso hay pacto, es la ley la que
agrega a continuacin que en tal caso, son de cuenta del mandatario "hasta los casos
fortuitos y la fuerza mayor"); y 2153 (respecto de las especies metlicas que el
mandatario tiene en su poder, es decir dinero, que en principio, "perecen para el
mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito" ).
5 Cuando el deudor se hubiere comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms
personas por obligaciones distintas (artculo 1550). Se sanciona aqu la mala fe del
deudor.
6 El riesgo de prdida fortuita de la cosa debida bajo condicin es de cargo del deudor
(artculo 1486, inciso 1 y artculo 1820). En este caso, no nace el contrato y el deudor
nada podr exigir al otro contratante.
En realidad, en el segundo y tercer caso no hay caso fortuito, ya que NO concurren
todos los requisitos necesarios para ello.
+ Prueba del caso fortuito.
Corresponde al deudor, a quien lo alega (artculo 1547, 3).
Este principio es una consecuencia de la regla general acerca del onus probandi del
artculo 1698.
Insiste el legislador, en el mismo sentido, en el artculo 1674.
De tal forma, probada que sea la existencia de la obligacin por el acreedor,
corresponder al deudor acreditar que sta se extingui por caso fortuito.
* La culpa.
+ Concepto.
Es la falta de diligencia o cuidado, en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin
de un hecho cualquiera.
+ Culpa contractual y extracontractual.
84

Atendiendo a las circunstancias en que tienen lugar, distinguimos entre una u otra clase
de culpa. La culpa contractual es la que incide en el cumplimiento de las obligaciones, la
que proviene de un vnculo establecido con anterioridad, y consiste en no cumplir una
obligacin preexistente o en cumplirla mal o tardamente, por desidia o negligencia.
En cambio, la culpa extracontractual o aquiliana (por la Lex Aquilia del Derecho Romano),
es la que da origen al delito o cuasidelito. No hay aqu un vnculo preexistente, a menos
que se pudiera encontrarlo en la obligacin negativa que tienen todas las personas de no
causar dao a los dems.
En la culpa extracontractual, la relacin jurdica que va a imponerle al deudor la
responsabilidad consiguiente, emana precisamente de la ejecucin del hecho culpable.
+ Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual.
1 La culpa contractual supone un vnculo obligatorio preexistente; la culpa
extracontractual no, siendo el hecho culpable el que genera el vnculo u obligacin, que
coloca al deudor en la necesidad de indemnizar los daos.
2 La culpa extracontractual no admite gradaciones, porque toda culpa aquiliana,
cualquiera que sea su gravedad, le impone al deudor la misma responsabilidad, a saber,
la de indemnizar todos los perjuicios. La culpa contractual admite gradaciones y la
responsabilidad del deudor ser mayor o menor, segn sea el grado de culpa de la que se
responda. Puede ser grave, leve o levsima. Esta diferencia se explica en el hecho que
tratndose de la culpa contractual, las partes pudieron prever las consecuencias que para
ellas podan derivarse del incumplimiento, regulando entonces el grado de diligencia de
cada una.
3 La culpa extracontractual debe ser probada por el acreedor. El acreedor que invoca un
delito o un cuasidelito como fuente de una obligacin, debe probar esa obligacin, cual es
la comisin del hecho delictual o cuasidelictual. Vale decir, corresponde al acreedor
probar que el deudor actu negligentemente. Tratndose de la culpa contractual, el
incumplimiento de la obligacin se presume culpable. Vale decir, la culpa contractual se
presume. Por ello, tocar al deudor probar que actu con la debida diligencia, y que el
incumplimiento se debe a un caso fortuito o fuerza mayor.
4 Para que la culpa contractual -tratndose de las obligaciones de dar y de hacer- de
origen a la indemnizacin de perjuicios, es necesario que el deudor haya sido constituido
en mora. Tratndose de la culpa extracontractual, basta la ejecucin del hecho ilcito y
culpable, que provoque perjuicios, existiendo una relacin de causalidad entre la
comisin del hecho y los perjuicios. Igual cosa ocurre en las obligaciones de no hacer,
donde basta la contravencin a la obligacin.
Cabe sealar que respecto a las obligaciones nacidas de la ley o de un cuasicontrato, se
aplican las reglas de la culpa contractual (por ejemplo, arts. 2288, 2308, 256 y 391). En
tal sentido, Meza Barros seala que las reglas de la culpa contractual constituyen el
derecho comn en esta materia. As:

Respecto del cuasicontrato de agencia oficiosa, el artculo 2288 establece que el

agente debe emplear en la gestin los cuidados de un buen padre de familia;

Respecto del cuasicontrato de comunidad, el artculo 2308 advierte que el

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comunero es responsable hasta de la culpa leve;

Respecto de las obligaciones legales, el artculo 256 dispone que "El padre o
madre es responsable, en la administracin de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve;
la misma responsabilidad cabe al guardador, segn se consigna en el artculo 391.
La Ley, entonces, concluye Meza Barros, aplica la gradacin de la culpa a las obligaciones
legales . Ahora bien, agregamos nosotros, si hay gradacin de culpa, entonces estamos
en el mbito de las normas relativas a la culpa contractual.
+ La culpa contractual.
Nuestro Cdigo Civil., apartndose de la doctrina del C. francs (que slo concibe la culpa
leve, aquella en la que no incurrira el buen padre de familia), adopta la clasificacin
tripartita, elaborada por los escolsticos en la Edad Media y acogida luego por Pothier. El
artculo 44 divide la culpa en tres clases: lata o grave, leve y levsima.
La culpa lata o grave es la que impone menos responsabilidad al deudor, es
aquella que le exige un cuidado mnimo; el que responde de culpa lata, deber solamente
abstenerse de ejecutar aquellos actos que sean de tal naturaleza que puedan asimilarse
al dolo, entendido en su definicin del art. 44. Equivale entonces a un descuido
maysculo, a la negligencia mxima. El inciso 2 del artculo 44 define la culpa grave o
lata, como aquella "...que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado
que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios." De esta definicin, pueden deducirse las siguientes observaciones:
1 El Cdigo alude al manejo de negocios ajenos, partiendo de la base que en ellos, el
individuo actuar con una diligencia menor a la que emplea en los negocios propios;
2 El Cdigo, slo exige desplegar aquel cuidado que suelen emplear personas
negligentes y de poca prudencia...en sus negocios propios. O sea, un cuidado bsico,
mnimo, que cumplen an los individuos negligentes.
La culpa leve constituye en el Derecho la regla general, es la culpa de que
ordinariamente se responde; ella consiste en la falta de aquel cuidado o diligencia que la
gente ordinariamente emplea en el manejo de sus negocios. La pauta aqu es la conducta
del "buen padre de familia", considerado como paradigma de hombre juicioso y diligente,
entendidos como diligencia mediana. Impone una responsabilidad mayor que la
culpa lata y por constituir la regla general, cada vez que la ley alude a la "culpa" sin otra
calificacin, se refiere a la culpa leve. El inciso 3 del Cdigo Civil define la culpa leve
como La falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente
en sus negocios propios". Dos observaciones cabe formular al efecto:
1 Alude el Cdigo al cuidado ordinario, usual;
2 Que emplean los hombres, en sus negocios propios.
El deudor que responde de culpa levsima es el que tiene un mayor grado de
responsabilidad en el Derecho. Debe emplear no slo el cuidado del que responde de
culpa leve, sino que adems el cuidado esmerado que un hombre juicioso emplea en sus
negocios importantes. Precisamente, el inciso 5 del artculo 44 la define como "...la falta
de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de
sus negocios importantes." Tres observaciones se deducen de esta definicin:
86

1 La ley no exige cualquier diligencia, sino que una esmerada diligencia;

2 No se trata de la actuacin de un hombre medio, sino de aqul juicioso;
3 No se trata de cualquier negocio, sino de los negocios importantes.
+ Determinacin del grado de culpa de que responde el deudor.
La utilidad de la clasificacin tripartita de la culpa consagrada en el artculo 44, queda de
manifiesto en el artculo 1547; tiene importancia para determinar el grado de culpa del
cual los deudores responden en los diversos contratos, segn sea la utilidad que reporten
a las partes. La ley, creyendo interpretar la intencin o voluntad de las partes, ha hecho
responder al deudor de cada una de estas especies de culpa, segn que el contrato
reporte utilidad al acreedor, o slo al deudor o a las dos partes.
* Si el contrato slo reporta utilidad al acreedor, el deudor responder
exclusivamente de culpa lata; en el contrato de depsito, por ejemplo (artculo 2222).
* Si el contrato es beneficioso para ambas partes, el deudor responde de la
culpa leve; en la compraventa, por ejemplo; arrendamiento, etc.
* Si el deudor es el nico beneficiado con el contrato, responde incluso de la
culpa levsima; comodato, por ejemplo (art. 2178).
Las reglas anteriores son supletorias de la voluntad de las partes, y la ley permite que
stas modifiquen o "deroguen" en sus relaciones jurdicas, las normas del artculo 1547,
como lo establece el ltimo inciso del mismo precepto. En ocasiones, es la misma ley la
que impone al deudor una responsabilidad distinta de la que ordinariamente le
corresponde, como sucede en el caso del depsito necesario, caso en el cual la
responsabilidad del deudor se extiende a la culpa leve (artculo 2239), o como ocurre en
el comodato en pro de ambas partes, caso en el cual la responsabilidad del deudor
disminuye a la culpa leve (artculo 2179). En cuanto a las partes, se requiere una
estipulacin expresa que modifique las normas del artculo 1547, pudiendo incluso
eximirse de responsabilidad al deudor, con un lmite: no puede estipularse que el deudor
no responder ni siquiera de culpa lata o grave, porque sta equivale al dolo en materia
civil, y la condonacin del dolo futuro adolece de objeto ilcito (artculo 1465).
+ La prueba de la culpa (artculos 1547, 3 y 1671).
De estas dos disposiciones podemos deducir que en materia de obligaciones, la culpa
contractual se presume. Se explica lo anterior, porque toda obligacin coloca al deudor
en la necesidad objetiva de emplear la diligencia o cuidado necesario para poder cumplir
la prestacin o abstencin debida; si la obligacin no se cumple, quiere decir entonces
que el deudor no ha empleado la diligencia o cuidado a que est obligado.
De tal forma, cuando una obligacin no se cumple, no es el acreedor quien debe probar
que el deudor es culpable; probar slo la existencia de la obligacin y ser el deudor
quien deber probar que emple el cuidado o diligencia debidos.
Existira una excepcin a esta regla (artculo 2158, inciso final), en el mandato. En
realidad, en este artculo no hay sino una aplicacin de la regla general del artculo 1698,
porque si es el mandante quien alega la extincin de su obligacin, es l quien debe
87

probar dicha extincin, y si el hecho en que se funda es la culpa del mandatario, lgico es
que deba probarlo.
* El dolo.
+ Acepciones o mbitos de aplicacin del dolo.
1 Como vicio del consentimiento o ms genricamente, como vicio de la
voluntad; en este sentido, se define como toda maquinacin fraudulenta empleada para
engaar al autor o contraparte de un acto jurdico (arts. 1451 y 1458). Por su naturaleza,
este dolo se presenta antes de la ejecucin o celebracin del acto o contrato o
coetneamente, ya que se trata del medio de que se vale una persona o la otra parte,
para llevar al autor o a la contraparte a otorgar o celebrar el acto o contrato.
2 Como fuente del delito (artculo 44). A este dolo se alude en el artculo 2284 y es
al que se refiere la ley en los delitos. Se trata del dolo cometido al momento de
ejecutarse la conducta ilcita y que la caracteriza como delito.
3 Como agravante de la responsabilidad del deudor; a este dolo se refiere el
artculo 1558. Es este el aspecto del dolo que nos interesa considerar por el momento, o
sea, el dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones, que los autores franceses
denominan fraude, y que consiste en la intencin positiva por parte del deudor de causar
un dao al acreedor. Hay dolo o fraude en el incumplimiento de una obligacin, cuando el
deudor no la cumple con el propsito ostensible y deliberado de perjudicar a su acreedor.
+ Concepto de dolo.
En la acepcin que estamos analizando, el dolo puede definirse como los actos u
omisiones intencionales del deudor para eludir el cumplimiento de su
obligacin. A diferencia del dolo como vicio del consentimiento o de la voluntad, el dolo
que incide en el cumplimiento de las obligaciones es posterior al otorgamiento o
celebracin del acto o contrato.
+ Agravante de la responsabilidad del deudor.
Por lo antes expuesto, el dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones agrava la
responsabilidad del deudor: ste debe indemnizar no slo los perjuicios directos previstos
(como acontece si hay culpa), sino tambin los directos imprevistos (artculo 1558).
+ Prueba del dolo.
El dolo no se presume, salvo en los casos especialmente sealados por la ley. Debe
probarse por el acreedor que imputa a su deudor dolo en el cumplimiento de la obligacin
(artculo 1459). Lo anterior, porque la ley presume la buena fe de los contratantes
(artculo 707).
En algunos casos sin embargo, la ley presume la mala fe o el dolo:
1 Artculo 94, regla sexta: presuncin simplemente legal.
2 Artculo 706, inciso final: presuncin de derecho.
3 Artculo 968 nmero 5: presuncin simplemente legal.
88

4 Artculo 1301: presuncin simplemente legal.

5 Artculo 2510, regla tercera: presuncin simplemente legal.
6 Art. 280 del CPC, en las medidas prejudiciales: presuncin simplemente legal;
quien obtuvo la medida, debe presentar su demanda en el plazo de 10 das,
presumindose dolosa su gestin en caso contrario.
7 Art. 22 de la Ley Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. El dolo puede
probarse por cualquier medio de prueba, no rigiendo a su respecto las limitaciones a
la prueba de testigos establecidas en los arts. 1708 y 1709.
+ La culpa lata se equipara al dolo.
As lo establece el inciso 1 del artculo 44 del Cdigo Civil.
Cul es el alcance de esta equivalencia?. No quiere decir que jurdicamente sean
una misma cosa, sino que SUS EFECTOS jurdicos son los mismos, o sea, que la
responsabilidad del deudor es igual en el caso de la culpa lata o de dolo. Y porque no son
como instituciones la misma cosa, la regla que rige la prueba en materia de culpa no es
modificada por la equivalencia aludida; ser el deudor quien deber probar que no ha
incurrido en culpa lata, y en ningn caso recaer esta carga en el acreedor, como
acontece con el dolo. La equivalencia no implica identificacin de las instituciones.
Cabe advertir, sin embargo, que esta asimilacin de los efectos de la culpa grave al dolo,
no se produce en el artculo 1300, a propsito de los albaceas, quienes afrontan
consecuencias ms severas si actan dolosamente, y menos severas si actan
culpablemente, aunque incurran en culpa grave. En efecto, si bien en ambos casos podr
solicitarse por los herederos o por el curador de la herencia yacente su remocin, la
responsabilidad ser distinta segn se trate de la culpa grave o del dolo, pues en este
ltimo caso, el albacea, adems de la remocin, quedar sujeto a las siguientes
sanciones:

Se har indigno de suceder al causante;

Deber indemnizar de todo perjuicio a los interesados; y

Deber restituir todo lo que haya recibido por concepto de remuneracin.

Somarriva seala que esta distincin entre culpa grave y dolo, desde el punto de vista de
las consecuencias jurdicas, no se justifica; pero admite que del tenor del artculo 1300,
no cabe duda que las ltimas tres sanciones slo se aplican si el albacea actu
dolosamente.

+ El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente.

Slo puede renunciarse una vez cometido, siempre que esta renuncia sea expresa. Hay
una doble condicin; que se renuncie el derecho del acreedor que la ley le da por la
ejecucin de un acto doloso por parte del deudor, y que la renuncia sea expresa.
89

Pero si la ley no permite la condonacin del dolo futuro y slo autoriza la condonacin del
dolo ya realizado y hecha expresamente, esto no obsta para que las partes puedan
modificar la responsabilidad del deudor en caso de dolo (art.1558). Por consiguiente, los
contratantes pueden ampliar o restringir la responsabilidad del deudor, aunque sin llegar
a eximirlo por completo.
* Clusulas modificatorias de la responsabilidad.
Teniendo presente lo dispuesto en los incisos finales de los arts. 1547 y 1558, es posible
concluir que la responsabilidad normal del deudor puede modificarse por disposicin de
la ley o por acuerdo de las partes. La responsabilidad del deudor puede resultar as,
mayor o menor de lo que sera segn las reglas generales:
+ Clusulas que agravan la responsabilidad.
1 Las partes pueden estipular que el deudor responda del caso fortuito (art. 1673).
2 Las partes pueden estipular que el deudor responda de un grado de culpa que le
obligue a emplear una mayor diligencia o cuidado de lo que normalmente le corresponde
(art. 2222).
3 Las partes pueden estipular que el deudor responda de los perjuicios de una manera
ms gravosa a la sealada en el art. 1558.
+ Clusulas que atenan la responsabilidad.
Las partes pueden tambin estipular que se atene la responsabilidad del deudor o se le
exima de responsabilidad, pero con la limitacin a que antes hicimos referencia; no
puede condonarse el dolo futuro ni eximirse por ende de la culpa lata. En otras palabras,
la irresponsabilidad del deudor slo puede referirse a su culpa leve y levsima.
* La teora de la imprevisin.
+ Concepto.
La fuerza mayor o caso fortuito supone un impedimento imposible de salvar para el
cumplimiento de la obligacin. El hecho que configura tal caso fortuito o fuerza mayor,
irresistible o insuperable, hace imposible la ejecucin de la obligacin, quedando el
deudor exento de responsabilidad.
Sin embargo, no existe caso fortuito o fuerza mayor, cuando el cumplimiento de la
obligacin, sin ser absolutamente imposible, se hace solamente ms oneroso o difcil
para el deudor. Circunstancias acaecidas despus de celebrar el contrato, que las partes
no tuvieron en cuenta al contratar ni pudieron prever razonablemente, pueden originar
un estado de cosas que torne el cumplimiento de la obligacin extremadamente oneroso
para el deudor o a la inversa, gravemente perjudicial para el acreedor.
Ante tal situacin, la doctrina se pregunta si pueden los tribunales modificar las
estipulaciones de un contrato, cuando el cambio imprevisto e imprevisible de las
condiciones vigentes al tiempo de contratar, origina un importante desequilibrio en las
prestaciones de las partes.
90

+ Condiciones
imprevisin.

del

problema

de

la

La doctrina seala los siguientes requisitos:

1 El acontecimiento que trastorna gravemente el equilibrio de las prestaciones de las
partes, debe ser imprevisible.
2 El acontecimiento debe ser ajeno a la voluntad de las partes.
3 El acontecimiento debe causar una grave perturbacin en las condiciones generales
de la vida econmica y en el desarrollo general de los negocios.
4 Debe hacerse considerablemente ms oneroso el cumplimiento de la obligacin y
causar al deudor un grave dao. Slo esta circunstancia justificara una alteracin de los
trminos del contrato para evitar un exorbitante enriquecimiento de una parte, a
expensas de la ruina de la otra.
5 El contrato debe ser de aquellos de ejecucin sucesiva o que importen prestaciones
diferidas o a plazo. En los contratos de ejecucin instantnea o inmediata no se presenta
el problema.
+ Fundamentos de la teora de la imprevisin.
El problema de la imprevisin trata de resolver el conflicto suscitado entre la necesidad
de respetar absolutamente los contratos legalmente celebrados, por una parte, y las
razones de equidad que buscan atenuar el rigor de las clusulas contractuales. La
doctrina de la imprevisin intenta encontrar una base slida para justificar una revisin
del contrato, sin atentar con ello contra la necesaria estabilidad contractual, la seguridad
jurdica entre los contratantes. Parte de la doctrina intenta buscar los fundamentos de la
imprevisin en los textos positivos; fundamentalmente en el artculo 1546, sostenindose
que una revisin del contrato se justificara al sealar tal precepto que el contrato debe
cumplirse de BUENA FE, aconteciendo ello cuando se ejecuta de acuerdo con la intencin
de las partes, repugnando a lo anterior que una parte se enriquezca a expensas de la
otra en trminos no previstos.
Tambin en relacin al artculo 1546 se dice que al obligar los contratos a su ejecucin de
buena fe, obligan no slo a lo que en ellos se expresa. Se agrega que el artculo 1545
(principal escollo entre nosotros a la teora de la imprevisin), considera los casos
normales y no los imprevisibles y extraordinarios, y que una interpretacin progresiva y
justa debera reconocer que la excesiva onerosidad sobreviniente por causas
imprevisibles es una laguna legal que debe integrarse por los tribunales, aplicando la
equidad, de conformidad al artculo. 170 nmero 5 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Otro fundamento de derecho positivo se encontrara en las normas de interpretacin de
los contratos (arts. 1560 a 1566), en cuanto la intencin de las partes se subentiende en
el supuesto que se mantengan las condiciones vigentes al momento de contratar.
Otra parte de la doctrina se aparta de fuentes positivas, e intenta basar la teora en
diversos principios generales del Derecho: algunos estiman que en todo contrato puede
subentenderse la clusula rebus sic stantibus, por la cual las partes quedan obligadas en
el entendido que las condiciones generales existentes subsistan al tiempo de la completa
ejecucin del contrato. Otros autores fundan la imprevisin en el concepto del abuso del
derecho: el acreedor que exige el estricto cumplimiento de lo pactado, no obstante el
91

importante cambio en las circunstancias, abusa de su derecho y comete una grave

injusticia.
+ Efectos de la imprevisin.
La doctrina proporciona dos soluciones al problema de la imprevisin:
1 Resolucin del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente; se faculta al juez para
eximir a las partes de las consecuencias no previstas del contrato.
2 Revisin de las estipulaciones del contrato, con el fin de adaptarlas a las nuevas e
imprevistas condiciones.
+ La imprevisin en nuestro Derecho.
En general, no se ha admitido, atendido lo dispuesto en el art. 1545. Las obligaciones
derivadas del contrato, salvo acuerdo de las partes o circunstancias que de acuerdo con
la ley excusan de cumplirlas, deben ejecutarse estrictamente, al tenor de lo pactado y
atendiendo a la verdadera intencin de los contratantes, no obstante haberse modificado
las condiciones existentes al momento de contraerse dichas obligaciones.
La otra posicin, ya referida, se fundamenta en los arts. 1546 y
1560.
* La teora de los riesgos.
+ Concepto de riesgos.
Designa el peligro de perecer a que est expuesta una cosa, a consecuencia de un caso
fortuito, y que pone a una persona en la necesidad de soportar la prdida consiguiente.
Con mayor precisin jurdica, puede decirse que el riesgo es el peligro de perder un
derecho que se tiene sobre una cosa, como consecuencia de su prdida fortuita.
Autores como Alessandri y Meza Barros limitan el problema de los riesgos a la prdida
fortuita de la especie o cuerpo cierto debido. Lpez Santa Mara estima que tal
interpretacin restringida es equivocada, pues circunscribe el problema de los riesgos
exclusivamente a la EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES DE DAR, por la prdida fortuita del
cuerpo cierto que se deba. Agrega Lpez Santa Mara que aun cuando el legislador haya
guardado silencio, tambin opera la teora de los riesgos en los contratos bilaterales; si se
extingue por imposibilidad de ejecucin una obligacin DE HACER o DE NO HACER.
Aludiremos a estas hiptesis al final de esta materia.
+ Condiciones para que se plantee el problema de los riesgos, tratndose de
las obligaciones de dar.
1 La cosa expuesta a perecer debe ser objeto de una obligacin. De lo contrario, la cosa
perece para su dueo (res perit domino).
2 La obligacin de que la cosa es objeto, debe emanar de un contrato BILATERAL. En el
mbito de los contratos unilaterales, la cuestin de los riesgos no se plantea. En ellos, la
prdida fortuita de la cosa extingue la obligacin que slo naci para una de las partes.
Las consecuencias de la prdida las soporta el acreedor y los riesgos -si cabe usar la
92

expresin- son de su cargo. En otras palabras, la nica parte que lo tiene pierde el
derecho. En cambio, en los contratos bilaterales, surge el problema de los riesgos que se
traduce en determinar si, extinguida la obligacin de una de las partes por la prdida
fortuita de la cosa que dicha parte deba, subsiste o tambin se extingue la obligacin de
la otra parte.
3 La prdida de la cosa debida debe ser fortuita: de lo contrario, la obligacin subsiste y
vara de objeto. El deudor quedar obligado a pagar el valor de la cosa y a indemnizar al
acreedor (art. 1672).
nicamente la prdida fortuita de la cosa extingue la obligacin y plantea el problema de
la subsistencia o extincin de la obligacin recproca.
4 La cosa debida debe ser una especie o cuerpo cierto; el gnero no perece (art. 1509).
5 La cosa debida debe perecer, mientras est pendiente el cumplimiento de la
obligacin (art. 1550).
En sntesis, la cuestin de los riesgos se plantea cuando perece fortuitamente la especie
o cuerpo cierto que se debe, en virtud de una obligacin emanada de un contrato
bilateral, encontrndose pendiente su cumplimiento.
+ El problema de los riesgos, en las obligaciones de dar.
Consiste, en los contratos bilaterales, en averiguar si la extincin de una de las
obligaciones extingue o deja subsistente la obligacin recproca.
Si la obligacin recproca tambin se extingue, el riesgo es de cargo del deudor, ya que
habr perdido la cosa y nada recibir en cambio por tal prdida (RES PERIT DEBITORI).
Si la obligacin recproca subsiste, el riesgo deber soportarlo el acreedor, ya que habr
perdido el derecho a reclamar la entrega de la cosa y l por su parte igual deber cumplir
su obligacin, sin obtener a cambio prestacin alguna del deudor (RES PERIT CREDITORI).
El art. 1550 establece el principio general en la materia; el riesgo ser de cargo del
acreedor. El mismo principio se recoge en el art. 1820.
El art. 1550 es objeto de crticas, por cuanto al seguir la solucin adoptada por el Cdigo
francs, pareciera haberse olvidado que en nuestro Derecho, a diferencia del derecho
civil francs, de los contratos no surge el dominio, sino slo derechos personales y
obligaciones correlativas. En el derecho francs, puesto que con el solo contrato de
compraventa el comprador se hace dueo, era lgico concluir que los riesgos son de su
cargo; RES PERIT DOMINO. Obviamente, en nuestro Derecho no es posible justificar el
riesgo de cargo del acreedor en el mismo principio. Entre nosotros, rige el principio RES
PERIT CREDITORI.
El fundamento del art. 1550 se busca en la supuesta independencia de las obligaciones
de las partes, una vez perfeccionado el contrato. Una vez que se han formado las
obligaciones, devienen independientes unas de otras, adquieren una existencia propia y
deben ser consideradas aisladamente. Esta justificacin arranca del Derecho Romano, y
especficamente en la concepcin primitiva dualista de la compraventa. Concepcin
segn la cual este contrato era materia de dos operaciones diferentes, producto de dos
actos jurdicos independientes: la EMPTIO y la VENDITIO.
93

Por la emptio el comprador se obligaba a pagar el precio; por la venditio el vendedor se

obligaba a entregar la cosa. La inejecucin de esta ltima obligacin en virtud de caso
fortuito dejaba por tanto vigente la otra obligacin, la del comprador, puesto que su
fuente era otro acto jurdico autnomo.
Ms tarde, al consolidarse en el Derecho Romano la compraventa como contrato bilateral,
como acto jurdico nico, se explic la mantencin de la solucin res perit creditori,
afirmndose que si la cosa vendida experimenta mejoras, aumenta el valor entre la fecha
del contrato y la fecha de la tradicin, el provecho ha de ser para el comprador, quien no
deber pagar sobreprecio y, recprocamente, si la cosa se deteriora o perece por caso
fortuito, lo normal es decidir que el riesgo, el perjuicio, sea para el mismo comprador. Se
compensa entonces el riesgo de prdida o deterioro fortuitos con el eventual provecho de
las mejoras (tal cosa se consagra en nuestro art. 1820).
No parece ser una solucin equitativa en nuestro Derecho, considerando que el acreedor,
mientras no medie tradicin, aun no es dueo. Tal como sostena Pufendorf en el Siglo
XVII, que combati enrgicamente la solucin romana, el riesgo debiera ser del vendedor
hasta el momento de la tradicin.
+ Excepciones a la regla res perit creditori en nuestro Derecho.
1 Los riesgos son de cargo del deudor que se encuentra en mora (art. 1550 en relacin
con el art.
1547, 2).
2 Tambin son de cargo del deudor cuando se hubiere comprometido a entregar una
misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas (art. 1550). Se sanciona aqu
la mala fe del deudor.
3 Cuando el deudor ha tomado sobre s la responsabilidad del caso fortuito por un pacto
expreso.
4 El riesgo de prdida fortuita de la cosa debida bajo condicin es de cargo del deudor
(art. 1486, 1). Si la cosa perece pendiente la condicin, aunque sta se cumpla
posteriormente, el acreedor ya no est obligado a ejecutar la prestacin. El art. 1820
aplica igual criterio respecto a la venta condicional: si perece la cosa vendida pendiente
la condicin, el riesgo de prdida es para el vendedor, sin que el comprador deba pagar
el precio.
5 En las obligaciones de gnero limitado, el riesgo de la prdida lo soporta el deudor,
mientras existan otras cosas del gnero (si el gnero fuere ilimitado, la teora de los
riesgos no opera). Ejemplo de gnero limitado; entregar una pintura de Juan Francisco
Gonzlez; ejemplo de gnero ilimitado: entregar un caballo.
6 El arrendamiento expira por la destruccin total de la cosa arrendada (art. 1950
nmero 1). Dicha destruccin pone fin a las obligaciones de ambas partes. El riesgo es
para el arrendador, y como l es casi siempre dueo, estamos ante una aplicacin del
principio res perit domino.
+ El problema de los riesgos en el Derecho Comparado.

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En el Derecho Comparado, la solucin moderna, basada en la INTERDEPENDENCIA de las

obligaciones que genera el contrato bilateral, es la opuesta a la vigente en Chile; LOS
RIESGOS SON PARA EL DEUDOR. Extinguida la obligacin del deudor por imposibilidad de
ejecucin, se extingue tambin la obligacin recproca del acreedor. As, el CC. italiano
dispone en su art. 1463: "En los contratos con prestaciones recprocas, la parte liberada
por la imposibilidad sobrevenida de la prestacin debida no puede pedir la
contraprestacin, y deber restituir lo que ya hubiese recibido, de acuerdo con las
normas relativas a la repeticin de lo indebido". El CC. argentino tambin aplica el
principio RES PERIT DEBITORI. Lo mismo acontece en el Cdigo alemn. El CC. peruano,
por su parte, en su art. 1431, establece: "En los contratos con prestaciones recprocas, si
la prestacin a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los
contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor
liberado pierde el derecho a la contraprestacin y debe restituir lo que ha recibido.
Empero, las partes pueden convenir que el riesgo est a cargo del acreedor".
+ La teora de los riesgos tratndose de las obligaciones de hacer y de no
hacer.
Como indicbamos, la doctrina nacional y nuestro CC., no se ha detenido a examinar el
problema de los riesgos en las obligaciones de hacer y no hacer, circunscribiendo la
cuestin nicamente al caso de imposibilidad de ejecucin de las obligaciones de dar una
especie o cuerpo cierto. Lpez Santa Mara, partiendo de la premisa que el art. 1550 no
resuelve el problema, se pregunta qu acontece, ante la imposibilidad de ejecucin de
una obligacin de hacer o de no hacer, con la obligacin correlativa.
Se extingue tambin sta, siendo el riesgo para el deudor? Debe cumplirse la
obligacin correlativa, siendo el riesgo para el acreedor?. Formula el siguiente
ejemplo, para ilustrar la cuestin: una empresa de turismo anuncia un viaje para visitar
diversos lugares de inters turstico en Per y Bolivia. Realiza gastos de publicidad, paga
remuneraciones y honorarios, arrendamientos de aviones, reservas de hotel, etc. Los
consumidores interesados pagan sus boletos y gastos o adelantan parte de los mismos.
Pero ocurre que una grave inundacin o un terremoto hacen imposible realizar el viaje
planeado. La obligacin de hacer de la empresa se extingue, dada la fuerza mayor, por
imposibilidad de ejecucin. Qu ocurre con la obligacin de pagar el precio que
pesa sobre cada uno de los clientes?, Subsiste o tambin se extingue?.
De aplicar por analoga los arts. 1550 y 1820, resultara que tambin en las obligaciones
de hacer o de no hacer el riesgo sera para el acreedor; en el ejemplo, los frustrados
viajeros igual deberan pagar a la empresa de turismo. La extincin de la obligacin del
deudor por imposibilidad de ejecucin la soportara la contraparte.
Piensa Lpez Santa Mara que tal alternativa debe ser rechazada. Afirma que el principio
res perit creditori est desprestigiado, como lo demuestran las alusiones al derecho
comparado. Concluye que en nuestro Derecho, tratndose de las obligaciones de hacer y
de no hacer, el riesgo de la imposibilidad fortuita de cumplir la obligacin la soporta el
deudor. La estrecha interdependencia de las obligaciones generadas por el contrato
bilateral, la equidad y la buena fe, sirven de asidero para esta conclusin. Por ende, la
obligacin correlativa del otro contratante tambin ha de extinguirse.
3.- Que el deudor se encuentre en mora.
* Generalidades.
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Esta exigencia se encuentra expresamente formulada en el art. 1557. Est corroborada

en el art. 1538, quedando en claro que aun cuando se hubiere pactado indemnizacin de
perjuicios anticipadamente por las partes en virtud de clusula penal, ser necesario
constituir en mora al deudor.
Como el art. 1557 y el art. 1538 no distinguen entre indemnizacin moratoria y
compensatoria, se concluye que ambas requieren para hacerse exigibles, constituir en
mora al deudor. Esta regla no rige sin embargo en todas las obligaciones, sino slo en las
de dar y en las de hacer; en las obligaciones de no hacer, no es necesario porque no es
ella posible; la indemnizacin de perjuicios en estas obligaciones se debe desde el
momento de la contravencin: si el deudor ejecuta lo prohibido, ya no cabe hablar de
mora; en el instante preciso en que el deudor hace lo que no debe hacer, hay infraccin
de la obligacin y no retardo en el cumplimiento. As lo disponen expresamente los arts.
1557 y 1538.
En qu consiste la mora?, Cundo se puede decir que el deudor est
constituido en mora?. Si observamos diversas disposiciones del CC., constataremos
que en ellas la ley ha sealado una poca en la cual el deudor debe cumplir su
obligacin. As, por ejemplo, arts. 1826, 1872, 1944, 2180.
Si el deudor no cumple su obligacin en la oportunidad convenida o en la poca fijada por
la ley, se dice que hay RETARDO, pero no se dice que hay mora, porque para que esta se
produzca, es necesario que el acreedor haga saber a su deudor que el incumplimiento le
est causando un perjuicio. El retardo puede definirse como el incumplimiento de la
obligacin ms all de la poca fijada por la ley o por las partes.
* Concepto de mora.
Mientras slo hay retardo, no hay mora, porque hasta ese momento el acreedor no ha
hecho saber al deudor el perjuicio que el retardo le est originando; quiere decir que el
solo retardo no daa al acreedor, e incluso puede verse en la inactividad o silencio del
acreedor una aceptacin tcita de su parte a que el deudor persevere en el estado de
retardo.
Pero en el momento que el acreedor reaccione y haga saber a su deudor que el retardo le
est perjudicando, deja de haber retardo y pasa a convertirse en MORA.
Con todo, la tardanza en el cumplimiento puede no ser imputable al deudor y provenir de
causas totalmente ajenas a su voluntad, o sea, a caso fortuito o fuerza mayor. Si tal es el
origen del retardo, el deudor interpelado por su acreedor no se encuentra sin embargo en
mora. De lo expuesto, puede definirse la mora como EL RETARDO CULPABLE EN EL
CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION, QUE PERSISTE DESPUES DE LA
INTERPELACION DEL ACREEDOR.
* Requisitos de la mora.
1 Que haya retardo en el cumplimiento de la obligacin.
2 Que el retardo sea imputable al deudor: que provenga del hecho o culpa del deudor y
con mayor razn del dolo. El retardo fortuito no constituye en mora al deudor (arts. 1558,
2; 1873; 1826).
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3 Que el acreedor interpele al deudor.

* Interpelacin del acreedor.
El art. 1551 reglamenta la forma como debe hacerse la interpelacin por el acreedor,
para constituir en mora al deudor. En dicho precepto, el CC., adopta el principio de que la
estipulacin de un plazo importa suficiente interpelacin, es una interpelacin anticipada.
A falta de plazo estipulado, es necesario que el acreedor haga al deudor una
interpelacin formal, recurriendo a los tribunales.
Del anlisis de los tres casos enumerados por el art. 1551, se desprende que la regla
general es la que seala el nmero 3 de la disposicin.
+ Art. 1551 nmero 1.
Se requiere haber ESTIPULADO un plazo, lo que implica que la regla slo es aplicable para
las obligaciones de derivan de un contrato. Por eso, la jurisprudencia ha dicho que la
obligacin que pesa sobre un heredero de pagar un legado dentro de cierto plazo, no
supone la mora en caso de no cumplirla en el trmino fijado por el causante, porque no
hubo "estipulacin" de por medio, sino una disposicin del testador. A igual conclusin se
arriba, si el deudor deja pasar un plazo fijado por la ley.
La regla del nmero 1 del art. 1551 tiene excepciones sin embargo, en los casos en que
la ley exige, a pesar de existir plazo estipulado, "que se requiera al deudor para
constituirle en mora". En estos casos, el deudor no estar en mora, no obstante haber
expirado el plazo estipulado. Se sealan como tales casos excepcionales los arts. 1949
(que exige requerir al arrendatario para constituirlo en mora de su obligacin de restituir
la cosa) y 1977 (que respecto del arrendamiento de inmuebles, exige hacer dos
reconvenciones de pago al arrendatario, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en
caso de mora de un perodo entero en el pago de la renta), relativos al contrato de
arrendamiento, y el art. 1538, referido a la clusula penal, aunque ste ltimo caso sera
una excepcin slo aparente, pues no alterara las reglas generales y el deudor, para los
efectos de la pena, se encontrara en mora si no da cumplimiento a la obligacin
principal, dentro del trmino estipulado.
+ Art. 1551 nmero 2.
Hay aqu una interpelacin contractual tcita, deducida de la naturaleza de la obligacin,
del objeto que las partes persiguen al contraerla. En este caso, hay tambin una
estipulacin de plazo, pero no expresa, sino presumida por la naturaleza de la obligacin.
La finalidad que las partes han perseguido al contraer la obligacin est manifestando
claramente que ella no puede ser cumplida tilmente y en forma beneficiosa para el
acreedor, sino dentro de una determinada poca, de manera que si el deudor no la
cumple, originar un perjuicio al acreedor. En este caso, basta entonces que el deudor
haya dejado pasar la poca en la cual la obligacin pudo cumplirse tilmente, para que
quede constituido "en mora" sin necesidad de requerimiento judicial del acreedor.
En verdad, en estas obligaciones existe tambin un plazo estipulado, tcito esta vez (art.
1494: "el indispensable para cumplirlo").
+ Art. 1551 nmero 3.

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Constituye la regla general, se aplica cada vez que no haya un plazo estipulado, expreso
o tcito o si, habindolo, la ley exige que se requiera al deudor.
Quedan comprendidas en este numeral las obligaciones puras y simples, o sea aquellas
en que no se seala plazo; las obligaciones que tienen un plazo legal; las obligaciones
condicionales; las obligaciones testamentarias; las obligaciones derivadas de un contrato
bilateral cuando ninguna de las partes las ha cumplido oportunamente.
En todas estas obligaciones, constituir en mora al deudor la demanda formal que el
acreedor entable para reclamar el cumplimiento de la obligacin. Asimismo, pondr en
mora al deudor la demanda en que se pida la resolucin del contrato. La demanda debe
interponerse en forma, vale decir cumpliendo con lo preceptuado en el Cdigo de
Procedimiento Civil.

* Excepcin a la regla del art. 1551: "la mora purga la mora".

El art. 1552 establece una importante excepcin a las reglas del art. 1551; aunque se
haya estipulado un plazo o requerido al deudor, ste no se encontrar en mora si su
acreedor, que es a la vez su deudor, no ha cumplido o est pronto a cumplir su obligacin
recproca. En la compraventa, el art. 1826 recoge este principio.
El art. 1552 seala uno de los importantes efectos que produce la reciprocidad de las
obligaciones derivadas de un contrato bilateral; la mora de un contratante sanea la mora
del otro, "la mora purga la mora". Sus requisitos son:
1 Tiene lugar en los contratos bilaterales.
2 Las obligaciones recprocas deben cumplirse simultneamente.
En todo caso, no es necesario que el acreedor que demanda haya cumplido su obligacin
correlativa. Basta que est pronto o llano a cumplirla.
* Efectos de la mora del deudor.
1 Da derecho a exigir indemnizacin de perjuicios, con arreglo a los arts. 1557 y 1537.
Es el efecto fundamental de la mora.
2 Hace responsable al deudor del caso fortuito sobrevenido durante su mora (arts. 1547
y 1672); sin embargo, la responsabilidad del deudor se aminora si el caso fortuito es de
aqullos que habran sobrevenido igualmente si la cosa se hubiere encontrado en poder
del acreedor. 3 Pone a cargo del deudor los riesgos de la especie o cuerpo cierto cuya
entrega se deba (art. 1550). Se invierte entonces el principio general que pone de cargo
del acreedor la prdida de la cosa debida. Si hay mora del deudor, opera el principio res
perit debitori.
* Mora del acreedor.
Tiene el acreedor la obligacin de recibir en la oportunidad convenida, lo que el deudor a
su vez est obligado a entregarle. Pero puede suceder que el acreedor no quiera recibir la
cosa y deje al deudor en la imposibilidad de satisfacer su obligacin. La situacin a que
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da origen esta actitud del acreedor es lo que constituye "la mora" del acreedor, a la cual
se refieren especialmente los arts. 1548, 1680 y 1827. Cabe precisar que el acreedor
queda constituido en mora nicamente despus que la cosa le ha sido ofrecida por el
deudor. La oferta del deudor equivale a la interpelacin del acreedor y encuentra su
justificacin en el mismo orden de consideraciones. No ha expresado la ley cmo debe
hacerse la oferta, pero parece lgico que se verifique de acuerdo al art. 1600, pago por
consignacin. Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes:
1 Descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa, y le hace responsable slo de
culpa lata o dolo (arts. 1680 y 1827). La mora del acreedor atena la responsabilidad del
deudor, pero no lo exime totalmente de ella (art. 1827).
2 El acreedor debe indemnizar al deudor por los perjuicios que su mora le ocasione (art.
1827). 3 La mora del acreedor no justifica el incumplimiento de la obligacin por el
deudor, no lo exonera de la ejecucin de lo convenido. El deudor debe pagar por
consignacin.
4.- Necesidad de que haya perjuicios.
* Concepto de perjuicio.
Se entiende por tal, toda disminucin del patrimonio del acreedor, as como la prdida de
la legtima utilidad que deba reportarle el contrato, y de que el incumplimiento le priva.
* Prueba de los perjuicios.
Por regla general, incumbe al acreedor, como aplicacin de la norma general del art.
1698. Se altera la regla anterior, excepcionalmente, en las obligaciones que consisten en
el pago de una suma de dinero y en la clusula penal.
6. La determinacin o avaluacin de los perjuicios.
Concurriendo todos los requisitos necesarios para la indemnizacin de perjuicios, es
preciso ahora estudiar cmo se determinan o avalan dichos perjuicios, es decir, cmo se
llega al monto o cuanta de lo que a ttulo de perjuicios, el deudor debe pagar al acreedor.
Esta determinacin del monto de los perjuicios debe hacerla la ley, el juez o las partes, y
segn quien la haga, se llama respectivamente avaluacin legal, judicial y convencional.
a) Avaluacin o liquidacin legal de los perjuicios.
* Obligaciones en que la ley avala los perjuicios.
La ley slo lo hace en las obligaciones que tienen por objeto el pago de una cantidad de
dinero, las llamadas "obligaciones de dinero en su origen" (art. 1559).
En este caso, consiste la avaluacin en agregar a la deuda los intereses convencionales,
los legales o los corrientes, segn los casos, liberndose al acreedor de probar perjuicios.
* Caractersticas de la avaluacin legal de los perjuicios.

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1 Es supletoria y excepcional. Es supletoria de la voluntad de las partes, porque se

aplica slo en el caso de faltar pacto expreso al respecto, en forma de clusula penal. Es
excepcional, porque no se refiere al incumplimiento de cualquier tipo de obligacin; slo
a las de dinero en su origen.
2 Corresponde a indemnizacin moratoria nicamente. En efecto, la indemnizacin
compensatoria consiste en una suma de dinero que sustituye al objeto de la obligacin.
Esta transformacin requiere, como es obvio, que el objeto debido no sea dinero. En el
caso que nos ocupa, adems del capital adeudado (objeto de la obligacin, que por ende,
dado que es una suma de dinero, no puede ser motivo de "compensacin" alguna),
debern pagarse intereses por la mora (art. 1559).
3 Los perjuicios se presumen, hasta concurrencia de cierta medida. Por eso, el acreedor
que slo cobra intereses, no necesita probar perjuicios, queda exonerado de la prueba.
Constituye esta caracterstica una excepcin a las reglas generales (art. 1559 nmero 2).
El monto de la indemnizacin est constituido por tasas fijas, equivalentes a porcentajes
sobre el capital adeudado, que son los intereses convencionales, corrientes o legales.
4 Los perjuicios se representan aqu con un equivalente en el hecho;"intereses". La
primera regla del art. 1559 distingue entre las tres clases de intereses a que hemos
aludido. El inters legal, como su nombre lo dice, es el que fija la ley directamente, como
tasa que debe aplicarse en los casos generales. En Chile, el "inters legal" equivale en
realidad al inters corriente, conforme al art. 19 de la Ley nmero 18.010, sobre
operaciones de crdito y otras obligaciones de dinero. Establece dicho precepto que se
aplicar el inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se
refieran al inters legal o al mximo bancario. El "inters corriente" es "el inters
promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en
las operaciones que realicen en el pas" (art. 6 de la Ley nmero 18.010). El promedio,
determinado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, se establece
en relacin con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario. Las tasas
respectivas se publican en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes
siguiente, y tienen vigencia hasta el da anterior a la prxima publicacin.
El "inters convencional" tiene restricciones legales que se traducen en el denominado
"inters mximo convencional". Este es aqul que excede en un 50% al inters corriente
que rige al momento de la convencin (art. 6 citado).
* Qu intereses deben pagarse.
Del art. 1559 nmero 1, se desprenden las siguientes reglas:
1 Se deben los legales (corrientes) si nada se ha dicho para el caso de "mora", o si se ha
expresado que se cobrarn intereses sin especificarlos o si se han estipulado en una tasa
inferior al inters legal.
2 Se deben los convencionales que hayan fijado las partes, aunque con la limitacin del
"mximo convencional".
3 Si los intereses convencionales son inferiores al inters legal, se debe ste ltimo
(norma protectora de los derechos del acreedor).

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4 Si los intereses estipulados superan el mximo permitido, entra en juego el art. 2206:
se rebaja el inters al inters corriente.
En esta materia, debemos tener presente que los intereses legales (corrientes), corren
slo sobre la deuda lquida, segn la opinin dominante. Con todo, algunos autores
sostienen que sera ms valedero hacer devengar intereses a la deuda, an desde que
era ilquida. Operara aqu con efecto retroactivo, desde el momento que era exigible la
deuda. De otro modo, se estara perjudicando al acreedor, sobre la base de un
aprovechamiento injusto del deudor. Cuando se trata de una deuda lquida, los intereses
podran correr desde el simple retardo, desde la reconvencin judicial o desde la
sentencia que declare la obligacin. La doctrina est en favor del pago de intereses
desde el simple retardo, desde el momento de ser exigible la suma de dinero adeudada,
nica manera de cautelar los intereses del acreedor y de evitar la injusticia que significa
condicionar su derecho a formalidades que sirven para proteger el comportamiento ilcito
del deudor. Por lo dems, se agrega que no hay que perder de vista que se trata de una
liquidacin de perjuicios legal, mnima y prudente, que no admite nuevas reducciones por
la va de interpretaciones "pro-debitori", pro-deudor.
* Extensin del pago de intereses como indemnizacin de perjuicios.
Algunos autores han sostenido que mediante el pago de intereses por la "mora" se agota
la indemnizacin de perjuicios proveniente del pago atrasado de una suma de dinero.
Conforme a esta tendencia, con el pago de intereses deben entenderse indemnizados
todos los perjuicios. Otros autores estiman que la conclusin anterior no es acertada,
porque en muchos casos va a contradecir el fondo sustantivo de la indemnizacin de
perjuicios, que busca el restablecimiento efectivo del desequilibrio ocasionado por el
incumplimiento del deudor.
Podra cobrarse en consecuencia una cantidad mayor que la resultante por concepto de
intereses, pero con una salvedad: tendr que rendirse la prueba respectiva por quien los
alega, vale decir, por el acreedor. As se desprende de la segunda regla del art. 1559.
* El anatocismo.
Es el inters que producen los intereses devengados, que estn impagos y se han
aadido al capital desde el da en que debieron pagarse. Corresponde al inters calculado
sobre intereses capitalizados.
Tambin se designa por "anatocismo" el pacto mismo que da lugar al cobro de intereses
que tienen por fuente otros intereses.
A este respecto, nuestro CC., dispuso que "los intereses atrasados no producen inters"
(nmero 3 del art. 1559). En el mismo sentido, el art. 2210 del CC., hoy derogado,
estableca la prohibicin de estipular intereses sobre intereses. Estas prohibiciones, sin
embargo, ya no rigen, atendido lo dispuesto por el art. 28 de la Ley nmero 18.010, que
derog el art. 2210. An ms, el art. 9 de la citada ley, autoriza expresamente el
anatocismo, aunque con ciertas restricciones. Incluso, se presume el anatocismo, salvo
pacto en contrario, en el mbito de las obligaciones regidas por la Ley nmero 18.010:
"los intereses correspondientes a una operacin vencida que no hubiesen sido pagados
se incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario".
b) Avaluacin o liquidacin judicial de los perjuicios.
101

* Cundo tiene lugar.

Es la que hace el juez y en la prctica es la forma ms frecuente de avaluar los perjuicios.
Tiene lugar cada vez que las partes no han convenido en el monto de la indemnizacin o
cuando la ley no regula los perjuicios.
La avaluacin judicial de los perjuicios supone que se entable una demanda, que se
tramita como juicio ordinario. El CPC permite al respecto dividir la discusin en dos
etapas: permite discutir en un juicio la procedencia de la obligacin de indemnizar los
perjuicios y reservarse, para un juicio posterior, la discusin acerca de la naturaleza y
monto de los perjuicios.
* Qu comprende la indemnizacin de perjuicios.
De conformidad al art. 1556, comprende, por regla general, tanto el dao emergente
como el lucro cesante. Exceptanse los casos en que la ley slo permite indemnizar el
dao emergente. Estos conceptos giran en torno a la prdida que sufri o la ganancia de
que se priv al acreedor. El DAO EMERGENTE es la prdida efectiva experimentada por
el acreedor a consecuencia del incumplimiento de la obligacin o del cumplimiento
imperfecto o tardo de ella. Es la disminucin real del patrimonio que el acreedor sufre
por el incumplimiento de la obligacin. Se le llama "dao emergente" precisamente
porque es algo que sale o emerge del patrimonio. El LUCRO CESANTE es la utilidad que el
acreedor habra obtenido con el cumplimiento efectivo, ntegro y oportuno de la
obligacin. Viene a ser la privacin de la ganancia que el acreedor habra obtenido si la
obligacin se hubiere cumplido.
El dao emergente, puesto que representa una disminucin cierta y concreta del
patrimonio del acreedor, se indemniza siempre. El lucro cesante suele no ser
indemnizable. En todo caso, se requiere una disposicin legal expresa para que la
indemnizacin no comprenda el lucro cesante. As, por ejemplo, respecto del contrato de
arrendamiento, arts. 1930, ltimo inciso y 1933.
* Clasificacin de los perjuicios.
Los perjuicios pueden ser directos e indirectos, previstos e imprevistos.
Perjuicios DIRECTOS son aquellos que constituyen una consecuencia natural e
inmediata del incumplimiento, son aquellos que no se habran producido si no es porque
hay incumplimiento de la obligacin. El incumplimiento y el dao estn ligados por una
inmediata relacin de causalidad.
Perjuicios INDIRECTOS son aquellos que si bien se han producido con ocasin del
incumplimiento de la obligacin, no han tenido por causa directa e inmediata ese
incumplimiento, sino hechos posteriores y extraos al incumplimiento. El incumplimiento
es para ellos slo una causa remota y directamente provienen de otras causas, extraas
al incumplimiento.
La regla general es que slo se deben los perjuicios directos. Los indirectos no se
indemnizan ni an en el caso de dolo del deudor, porque la indemnizacin comprende
solamente los daos de que se es real y verdadero autor.
Los perjuicios DIRECTOS se dividen en PREVISTOS e IMPREVISTOS. Perjuicios
previstos son los que las partes previeron o pudieron prever al tiempo del contrato.
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Perjuicios imprevistos son aquellos que las partes no han previsto o no han podido
prever al tiempo del contrato; son aquellos que no entran en el clculo de las partes.
La regla general es que slo se deben los perjuicios previstos (art. 1558, 1); por
excepcin, se deben los imprevistos, si el deudor actu dolosamente.
En principio, la indemnizacin de perjuicios debe ser completa, debe abarcar todos los
que sufri el acreedor. Pero esta regla tiene las importantes limitaciones del art. 1558. Sin
embargo, las partes pueden modificar las reglas anteriores, alterando la responsabilidad
que normalmente le corresponde al deudor, sea para agravarla o para atenuarla.
c) Avaluacin o liquidacin convencional de los perjuicios o clusula penal.
* Definicin.
Se entiende por clusula penal el pacto en virtud del cual se estipula una prestacin a
cargo del deudor y en favor del acreedor, representativa de la avaluacin anticipada de
los perjuicios y para el caso de incumplimiento en cualquiera de sus formas.
El CC., la define en el art. 1535, en los siguientes trminos: "La clusula penal es aquella
en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una
pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin
principal." La avaluacin convencional proporciona la ventaja de fijar desde ya el monto
de los perjuicios que sufrira el acreedor, en caso de incumplimiento por el deudor; de
igual forma, por emanar de la voluntad de las partes, de acuerdo al art. 1545, es una ley
para los contratantes, que debe prevalecer sobre toda otra liquidacin.
La ley no ha dicho en qu, momento puede pactarse la clusula penal, pero es posible
sostener que puede convenirse al tiempo de celebrar el contrato o con posterioridad,
pero en todo caso antes de que la obligacin se infrinja o se cumpla tarda o
imperfectamente, ya que su objetivo es asegurar su cumplimiento.
* Objetivos de la clusula penal.
1 Evita la determinacin de los perjuicios por el juez, que en la mayora de los casos no
corresponde a la realidad; no hay que producir prueba ni desplegar argumentos ante el
juez, y ste carecer de la atribucin para sealar el monto de los perjuicios, salvo en los
casos de excepcin del art. 1544, que lo habilitan para reducir la pena.
2 Acreditada por el acreedor la existencia de la obligacin, acreditado que el deudor no
ha cumplido, el juez deber condenar al deudor al pago de los perjuicios estipulados, sin
que se admita alegar que el incumplimiento no le report perjuicio al acreedor o le
report un perjuicio menor o incluso un beneficio.
3 Sirve de caucin o garanta para asegurar el cumplimiento de la obligacin. Se llama
precisamente "clusula penal", porque es una pena o castigo con que se amenaza al
deudor para el evento de su incumplimiento.
4 Da al acreedor una accin de la que carecera de no haberse pactado. En efecto, el
acreedor de una obligacin natural tiene accin contra los terceros que caucionan dicha
obligacin con clusula penal (art. 1472), careciendo de dicha accin contra el principal
obligado. Con todo, si la clusula penal se hubiere pactado simultneamente con la
103

obligacin principal, y hubieran prescrito las acciones para exigir el cumplimiento de

sta, tampoco habr accin contra el que se oblig accesoriamente.
* Naturaleza jurdica.
1 Es una obligacin accesoria, tanto porque depende de una obligacin principal, cuanto
porque asegura su cumplimiento.
2 Es una obligacin accesoria condicional: depende de un hecho futuro e incierto,
consistente en el incumplimiento de la obligacin principal. Es una condicin suspensiva,
expresa, potestativa y negativa.
* Caractersticas de la clusula penal.
1 Es una obligacin accesoria; de tal caracterstica derivan tres circunstancias:
+ La nulidad de la obligacin principal, acarrea la de la clusula penal.
+ La pena ser divisible o indivisible segn lo sea la obligacin principal.
+ La nulidad de la clusula penal no acarrea la de la obligacin principal.
2 De la caracterstica anterior, se desprende el carcter divisible o indivisible de la pena
(art. 1540).
La pena ser divisible o indivisible segn lo sea la obligacin principal.
3 Es una obligacin condicional.
4 Es una avaluacin o liquidacin anticipada de los perjuicios, porque las partes avalan
el dao antes que se haya producido. Esta caracterstica tiene gran importancia jurdica,
derivndose de ella cuatro consecuencias:
+ Cuando hay clusula penal, no puede exigirse conjuntamente la pena con la
indemnizacin de perjuicios ordinaria, salvo en el caso excepcional del art. 1543.
+ La exigibilidad de la pena queda sometida a las mismas reglas que rigen la exigibilidad
de toda indemnizacin de perjuicios.
+ Si el incumplimiento proviene de un caso fortuito, no hay lugar al pago de la pena.
+ No puede acumularse la obligacin principal y la pena, no pueden exigirse las dos
cosas, porque de lo contrario la obligacin se indemnizara dos veces. Slo por excepcin
pueden acumularse, en los casos del art. 1537:
Primero Cuando la pena es moratoria;
Segundo Cuando a pesar de ser compensatoria la pena, se estipul expresamente que
por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal.
* Exigibilidad de la clusula penal.

104

Debemos examinar ahora desde qu momento la clusula penal es exigible. Acontece

ello una vez que el deudor ha sido constituido en mora.
Si la obligacin es positiva, la pena se debe desde el momento en que el deudor incurre
en mora; si la obligacin es negativa, desde que el deudor contravenga la obligacin. De
lo expuesto, podemos afirmar:
1 La estipulacin de una clusula penal no priva al acreedor del derecho de exigir la
ejecucin forzada de la obligacin. Por el contrario, el art. 1537 lo permite expresamente.
2 El deudor puede exonerarse de la obligacin principal, ofreciendo pagar sta o la
pena, pero ser el acreedor quien escoja si recibe una u otra.
3 Constituido en mora el deudor, el acreedor puede demandar a su arbitrio la pena o la
obligacin principal; nace un derecho alternativo para el acreedor. Se trata de una
excepcin a la regla general, como vimos al estudiar la indemnizacin compensatoria,
pues de ordinario el acreedor debe pedir en lo principal el cumplimiento de la obligacin
principal (o la resolucin del contrato) y subsidiariamente la indemnizacin
compensatoria.
4 El acreedor no puede pedir conjuntamente la obligacin principal y la pena, sino una
de las dos cosas, a su arbitrio, salvo tratndose de los casos de excepcin se alados en
el art. 1537, es decir:
+ Cuando aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo (obligacin principal
ms pena, representativa de indemnizacin moratoria); o
+ A menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida
la obligacin principal (obligacin principal ms pena, representativa de indemnizacin
compensatoria).
Tambin podr pedirse conjuntamente la obligacin principal y la pena, cuando dicha
acumulacin es autorizada expresamente por la ley, como acontece a propsito de la
transaccin (art. 2463).
En sntesis, en el mbito de la indemnizacin moratoria, no se ve inconveniente por el
legislador para la acumulacin de la obligacin principal y de la pena; por el contrario, en
el mbito de la indemnizacin compensatoria, como la acumulacin importa una grave
carga al deudor, en verdad implica un pago doble, la ley requiere un pacto expreso que
permita la acumulacin, o la dispone directamente la ley.
* Derecho del acreedor para cobrar perjuicios en la forma ordinaria.
Puede ocurrir que los daos sufridos superen los que las partes previeron y avaluaron. En
tal hiptesis, Debe conformarse el acreedor con la pena estipulada, que no le resarce
ntegramente del dao, pero que en cambio le libera del onus probandi, de probar los
perjuicios? Puede demandar perjuicios en la forma ordinaria con el fin de lograr una
reparacin total? Es lcito que el acreedor demande la pena e intente un cobro de
perjuicios para obtener un suplemento de indemnizacin?.
El art. 1543 resuelve el problema; el acreedor, si pretende que se le indemnicen
perjuicios por la va ordinaria, debe desentenderse de la clusula penal. No puede
105

demandar el pago de la pena y luego suplementariamente, pedir indemnizacin de

perjuicios por la va ordinaria. Lo anterior, salvo estipulacin expresa en contrario.
* Cumplimiento parcial y rebaja proporcional.
Puede ocurrir que el deudor cumpla parcialmente su obligacin. Aunque el acreedor no
est obligado a aceptar tal cumplimiento parcial, de hacerlo, el deudor tiene derecho a
obtener que se rebaje proporcionalmente la pena (art. 1539).
En un fallo de la Corte de Concepcin, de marzo de 1878, se concluye que la rebaja se
har en la forma discrecional que indique el tribunal. Sin embargo, en voto especial, el
Ministro Risopatrn previene que la rebaja de la pena debe ser proporcional a la parte de
la obligacin principal que ha sido cumplida, no pudiendo el tribunal hacer esa rebaja a
discrecin.
* Exoneracin de la prueba de los perjuicios.
Al estipularse clusula penal, puede decirse que se presume de derecho que los
perjuicios se han ocasionado. Puede ocurrir incluso que el dao sea nfimo o inexistente,
hechos que no liberan al deudor de su obligacin de pagar la pena (art. 1542). Como se
establece en un fallo de la Corte de Santiago de 1958, habindose estipulado una pena
por el incumplimiento, resulta superfluo investigar siquiera si dicho incumplimiento
ocasion perjuicios al acreedor.
* La clusula penal enorme.
Se dice que es tal, cuando excede el lmite fijado por la ley o el juez, segn los casos,
cuando entre la obligacin principal y la pena hay una desproporcin considerable, en
concepto de la ley, en un caso, o en concepto del juez, en otros casos.
Para determinar esta desproporcin, la ley hace una distincin en base a la naturaleza de
la obligacin (art. 1544). Distingue la ley tres clases de contratos:
1 Contratos conmutativos en los que la obligacin de una de las partes y la
pena consiste en pagar una cantidad determinada (art. 1544, 1). En estos casos,
podr pedirse que se rebaje de la pena, todo lo que exceda el duplo de la obligacin
principal, incluyndose sta en l. Como dice Ren Ramos Pazos, la norma es confusa,
pues no est claro lo que significa la frase "incluyndose sta en l". Hay dos
interpretaciones:
Una mayoritaria (sustentada, entre otros, por Alessandri, Somarriva, Claro Solar, y
Fueyo), que estima que la pena no puede exceder del doble de la obligacin principal. De
esta forma, si la obligacin principal fuere de $ 10.000.000, la pena no podra superar los
$ 20.000.000.
Una minoritaria, en virtud de la cual si la obligacin principal fuere de $ 10.000.000,
la pena podra llegar a $ 30.000.000, pues correspondera al doble de la obligacin
principal, ms la obligacin principal.
2 En el mutuo; en relacin a los intereses penales. No pueden exceder el inters
mximo convencional, esto es, el inters corriente aumentado en un 50% (Ley nmero
18.010).
106

3 En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En ellas, la ley no ha

podido fijar un mximo hasta el cual pueda llegar la pena, y de ah que haya dejado
entregado a la prudencia del juez rebajar la pena, cuando segn las circunstancias, la
pena parezca enorme.
En un fallo de la Corte Suprema de octubre de 1990, se concluye que si la renta de
arrendamiento qued fijada en $ 300.000, y la multa por cada da de atraso en la
restitucin del inmueble se estableci, a partir del sexto da, en $ 160.000, sin perjuicio
de continuarse con el pago de aqulla, no hay duda de que se trata de una clusula penal
enorme. Esta clusula, por su naturaleza, no puede ser aceptada, conforme a nuestro
ordenamiento jurdico, siendo procedente aplicar a su respecto la norma del art. 1544 del
Cdigo Civil que permite al tribunal morigerar sus efectos mitigndola prudencialmente y
dejando salvada la existencia de una sancin que las partes quisieron establecer, para el
evento de retardo en la restitucin del inmueble arrendado. En otra sentencia del mximo
tribunal, de agosto de 1986, se subraya que una multa por el incumplimiento de un
contrato que resulta igual a la suma que debera pagarse por su cumplimiento es sin
duda excesiva y, dada la naturaleza del contrato, debe reducirse de acuerdo con el ltimo
inciso del art. 1544 del Cdigo Civil.
En cuanto a la forma de alegar la rebaja de la pena, la Corte Suprema, en un fallo de
mayo de 1964, afirma que el derecho otorgado por el art. 1544 al deudor no puede
hacerse valer dentro de las excepciones del art. 464 del Cdigo de Procedimiento Civil,
como se desprende del texto de dicho artculo. Por consiguiente, es indispensable que el
perjudicado con una pena que estima desproporcionada deduzca la accin
correspondiente en contra del acreedor. La jurisprudencia tambin ha puntualizado que el
derecho a pedir la reduccin de la pena es irrenunciable, porque el art. 1544 no consulta
el inters individual de los deudores sino un objeto de conveniencia pblica. De otra
forma, no se cumplira el propsito perseguido por la ley, si se aceptara esa renuncia, que
podra exigirse y ser fcilmente aceptada al constituirse la obligacin.
Finalmente, en un interesante fallo de la Corte Suprema de octubre de 1994, se destaca
que la ley no ha prohibido que la indemnizacin por dao moral pueda invocarse fuera
del mbito de los delitos o cuasidelitos; por el contrario, los arts. 544 (responsabilidad de
los tutores o curadores), en relacin con el 539 y el 1544, todos del Cdigo Civil,
posibilitan esa clase de reparaciones de daos no patrimoniales, el uno en las relaciones
de familia y el otro en el rea de las convenciones.
7. Los derechos auxiliares del acreedor.
a) Objetivos y enumeracin.
Todos los bienes del deudor, con excepcin de los inembargables, estn afectos al
derecho de prenda general del acreedor. Ello explica el inters que tienen los acreedores,
en orden a que el patrimonio del deudor no sufra menoscabo y que, por el contrario, se
acreciente en lo posible, mientras pende el cumplimiento de la obligacin.
Los medios de que el acreedor est premunido para velar por la integridad del patrimonio
del deudor, son los llamados "derechos auxiliares del acreedor".
El objeto de tales derechos es conservar intacto e incrementar el patrimonio del deudor,
lograr que el derecho de prenda general pueda hacerse efectivo sobre una materialidad,
que el derecho principal de pedir el cumplimiento de la obligacin y el derecho
secundario de exigir la indemnizacin de perjuicios, no se tornen facultades puramente
tericas. Una doble finalidad persiguen entonces los derechos auxiliares:
107

1 Mantener la integridad del patrimonio del deudor, evitar que los bienes que lo integran
puedan reducirse en trminos tales de no hacerlo apto para responder al cumplimiento
de la obligacin.
2 Acrecentar o aumentar el patrimonio del deudor, sea mediante la incorporacin de
nuevos bienes, sea reintegrando aquellos que el deudor hizo salir en fraude y con
perjuicio de sus acreedores.
Los derechos auxiliares del acreedor son cuatro:
i.- Medidas conservativas o de precaucin.
ii.- La accin oblicua o subrogatoria.
iii.- La accin pauliana o revocatoria.
iv.- El beneficio de separacin de patrimonios.
b) Las medidas conservativas o de precaucin.
* Objeto.
Buscan mantener intacto el patrimonio del deudor, impidiendo que los bienes que lo
integran se pierdan, deterioren o enajenen, para asegurar as derechos principales del
acreedor. El Cdigo Civil no ha establecido un principio general que consigne el derecho
del acreedor a impetrar medidas conservativas ni consigna tampoco una regla general
que seale los casos en que este derecho procede. Pero lo anterior no significa que el
acreedor carezca del mismo, porque dicho derecho se desprende de diversas
disposiciones del Cdigo Civil, del C. de C. y del Cdigo de Procedimiento Civil.
* Algunos casos de medidas conservativas.
Art. 1222: guarda y aposicin de sellos.
Art. 1240: declaracin de herencia yacente.
Art. 1255: faccin de inventario.
Arts. 761, 1078 y 1492: el fideicomisario, el asignatario por causa de muerte y el
acreedor condicional pueden impetrar medidas conservativas.
Arts. 914, 1826, 1937, 1942, 2162 y 2401: el embargo y el derecho legal de
retencin que compete al poseedor vencido, al comprador, al arrendatario, al arrendador,
al mandatario y al acreedor prendario.
En la Ley de Quiebras, el desasimiento del fallido, es decir la privacin impuesta al
fallido de administrar sus bienes, facultad que asume el sndico que se designe, en
representacin de la masa de acreedores.
Arts. 273 y
precautorias.

290

del

CPC:

medidas

prejudiciales

y
108

c) La accin oblicua o subrogatoria.

* Objeto.
Consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y derechos que competen al
deudor para incorporar al patrimonio de ste, bienes en qu, hacer efectivos sus crditos.
Entre los bienes que forman el patrimonio del deudor, se encuentran los derechos y
acciones, que aunque son cosas incorporales, no por ello dejan de ser bienes; ahora bien,
como los arts. 2465 y 2469 no distinguen entre bienes corporales e incorporales, stos
ltimos tambin se ven afectados por el derecho de prenda general de los acreedores.
En el evento que el deudor no quiera ejercer voluntariamente determinadas o ninguna de
las acciones y derechos de que es titular, la ley permite a los acreedores ejercerlas: art.
2466. El objeto de este derecho auxiliar es, entonces, obtener que el acreedor se
subrogue en el lugar del deudor para ejercitar a nombre de ste las acciones o los
derechos que le corresponden al deudor y que ste, por negligencia o con el nimo de
perjudicar a sus acreedores, no quiere ejercer, imposibilitando incorporar a su patrimonio
determinados bienes. La ley chilena slo autoriza la subrogacin del deudor por el
acreedor en aquellos derechos y acciones del primero que se refieren a bienes
embargables. Por ello, no tiene lugar respecto a derechos extrapatrimoniales, como los
de familia, ni en general sobre aquellos derechos que no pueden ser objeto de
persecucin por el acreedor.
* Necesidad de texto legal.
Nuestro Derecho no contiene una disposicin de carcter general, que autorice a los
acreedores para ejercitar las acciones y derechos que le competen al deudor. Se concluye
entonces que el ejercicio de la accin oblicua o subrogatoria slo es posible en los casos
que la ley expresamente seala. Tales casos son:
Art. 2466: los acreedores pueden subrogarse al deudor, en los derechos reales de
usufructo, prenda, hipoteca, etc.
Escapan de esta regla los derechos de uso y habitacin y los usufructos legales, atendido
a que se trata de derechos inembargables y personalsimos.
Pueden tambin subrogarse los acreedores en el derecho de retencin que pueda
corresponderle al deudor en ciertos casos, como arrendatario, depositario, usufructuario,
etc. (art. 2466).
Art. 1677, derecho a subrogarse en los derechos y acciones que tenga el deudor en
contra de los terceros por cuyo hecho o culpa suya haya perecido la cosa.
Arts. 1965 y 1968, relativos al arrendamiento.
Arts. 1238 y 1394, caso de la repudiacin de una herencia o legado o donacin.
* Condiciones requeridas para el ejercicio de la accin oblicua o subrogatoria.
1 Que el crdito sea cierto, que realmente se tenga la calidad de acreedor.

109

2 Que el crdito no est, sujeto a condicin suspensiva o a plazo, porque en tal caso, el
acreedor slo tiene derecho a impetrar medidas conservativas. Segn algunos, el
acreedor a plazo podra ejercitar la accin subrogatoria, porque tiene inters evidente en
que la obligacin se cumpla (Alessandri y Ren Jorquera); otros, le niegan este derecho,
atendido el supuesto de que debe tratarse no slo de un crdito cierto, sino tambin
actualmente exigible (Meza Barros).
3 Que el deudor no quiera ejercer las acciones o derechos de que se trate. Si el deudor
acta por s mismo, los acreedores carecen de inters para accionar a su vez.
4 Que la negativa o desidia del deudor perjudique a los acreedores. Si el deudor posee
bienes suficientes para satisfacer ntegramente sus obligaciones, no habr perjuicio.
* Forma como los acreedores pueden ejercer la accin oblicua o subrogatoria.
En principio, los acreedores no necesitan autorizacin judicial previa para intentar ejercer
las acciones y derechos del deudor. Se dice que la autorizacin arranca de la ley, de
manera que resulta inoficiosa la autorizacin judicial.
Excepcionalmente, en los casos de los arts. 1238 y 1394, es necesario que el juez
autorice al acreedor para aceptar por el deudor la asignacin por causa de muerte o la
donacin.
* Efectos de la accin oblicua o subrogatoria.
Los acreedores ejercen derechos o acciones del deudor y no actan por ende a nombre
propio, sino a nombre y en representacin del deudor; por eso se dice que ejercen una
accin "oblicua" o indirecta.
Los bienes que se obtengan no ingresan directamente al patrimonio de los acreedores
sino que al patrimonio del deudor, de manera que queden afectos al derecho de prenda
general de los acreedores. La accin oblicua o subrogatoria beneficia por ende a todos los
acreedores, puesto que una vez incorporados los bienes al patrimonio del deudor, pueden
ser objeto de acciones de todos los acreedores, de acuerdo a los arts. 2465 y 2469.

d) La accin pauliana o revocatoria.

* Finalidad.
Los bienes que el deudor hace salir de su patrimonio escapan a la persecucin de los
acreedores. Para evitar el dao que por ello puede ocasionrseles, los acreedores
disponen de la accin pauliana o revocatoria. Mediante su ejercicio pueden obtener que
se dejen sin efecto las enajenaciones hechas por el deudor y que se reintegren a su
patrimonio los bienes enajenados. De tal forma, la finalidad ulterior de la accin pauliana
o revocatoria es la misma de la accin oblicua o subrogatoria: incorporar bienes al
patrimonio del deudor. Se refiere a ella el art. 2468. Se llama "revocatoria", porque
mediante ella se obtiene la revocacin de los actos ejecutados por el deudor, y se llama
"pauliana" porque fue el pretor Paulo el que la introdujo en el Derecho Romano.
110

* Fundamento.
Tiene por tal el acto fraudulento ejecutado por el deudor, es decir, cometido con el
propsito de perjudicar a los acreedores. De lo expuesto se desprende que la accin
pauliana, a diferencia de la oblicua, corresponde a los acreedores personalmente, es una
accin que les es propia, es una accin directa, que est en el patrimonio de los
acreedores; les pertenece, en su condicin de vctimas de un hecho ilcito del deudor, que
exige reparar el dao causado y que da accin para ello.
* Diferencias entre la accin oblicua y la pauliana.
A pesar de que ambas conducen a un mismo fin, la incorporacin de bienes en el
patrimonio del deudor, hay diferencias entre una y otra:
En la accin oblicua o subrogatoria, el antecedente es un actuar negligente del
deudor, que no ha hecho ingresar en su patrimonio ciertos bienes; en cambio , en la
accin pauliana, es un acto fraudulento del deudor, que hizo salir bienes de su
patrimonio, el fundamento de la accin.
Cuando se ejerce una accin oblicua, generalmente se trata de hacer ingresar bienes
que nunca han estado en el patrimonio del deudor, como el caso de una herencia o
donacin que el deudor se niega a aceptar; por su parte, la accin pauliana busca
reincorporar bienes que el deudor hizo salir fraudulentamente de su patrimonio.
Los bienes obtenidos en virtud de la accin oblicua aprovechan a todos los
acreedores del deudor; en cambio, la accin pauliana slo aprovecha a los
acreedores que la han ejercitado.
La accin pauliana es una accin directa, que pertenece por derecho propio a los
acreedores, como consecuencia del ilcito civil que el deudor ha cometido; en cambio, en
la accin oblicua o subrogatoria, los acreedores estn ejerciendo una accin
que compete al deudor, actan en su nombre y representacin.
* Oportunidad en que la accin pauliana puede ejercitarse.
Es necesario que el deudor est declarado en quiebra o haya hecho cesin de
bienes para ejercer la accin?. No es necesario que nos encontremos ante los hechos
mencionados. La circunstancia de que el art. 2468 se refiera a los actos ejecutados antes
del concurso o de la cesin de bienes, tiene por objeto sealar o demostrar la diferente
situacin jurdica que ante el Derecho tienen los actos ejecutados por el deudor antes y
despus de la declaratoria de quiebra. Pero el art. 2468 no ha pretendido decir que slo
puede intentarse la accin pauliana cuando el deudor est declarado en quiebra o haya
hecho cesin de bienes, debido a que el fundamento de la accin es el fraude o perjuicio
a los acreedores.
* Actos jurdicos revocables por la accin pauliana.
Para determinarlos, es necesario distinguir, como se desprende de los arts. 2467 y 2468,
entre los actos ejecutados por el deudor antes de la cesin de bienes o de la declaratoria
de quiebra, y los ejecutados con posterioridad, porque los ltimos son nulos, por expresa
disposicin del art. 2467.
111

Los actos susceptibles de revocarse por el ejercicio de la accin pauliana son los
anteriores a la cesin o a la declaratoria de quiebra, cuando el deudor tena la libre
administracin de sus bienes, y a los cuales se refiere el art. 2468.
De lo expuesto, resulta necesario que concurran los siguientes requisitos para revocar los
actos aludidos:
1 La existencia del PERJUICIO, expresamente exigido en los nmeros 1 y 2 del art.
2468. Un acto causa perjuicio a los acreedores, en este contexto, cuando ocasiona la
"insolvencia" del deudor o aumenta una insolvencia preexistente. En otros trminos,
cuando se produce una disminucin en el patrimonio del deudor, en forma tal que los
dems bienes que quedan en poder del deudor son insuficientes para hacer pago al
acreedor o acreedores. Dos requisitos se exigen a su vez respecto de la insolvencia:
+ Debe ser contempornea con el ejercicio de la accin pauliana. Por lo tanto, no sern
atacables por medio de esta accin, los actos del deudor, si a pesar de la enajenacin,
conserva bienes suficientes para satisfacer sus obligaciones.
+ La insolvencia debe provenir total o parcialmente del acto ejecutado por el deudor, que
se intenta revocar.
Corresponde al acreedor probar la insolvencia del deudor, y por ello se afirma que la
accin pauliana es subsidiaria, los acreedores slo pueden recurrir a ella cuando les sea
imposible obtener el pago de sus crditos por otros medios. Atendiendo al primer
requisito, se concluye tambin que no son susceptibles de accin pauliana los actos que
nicamente dejen de enriquecer al deudor, ya que en realidad dichos actos no suponen
una disminucin del patrimonio, sino que dejan de incrementarlo. Seran objeto de accin
oblicua.
Tampoco pueden ser atacados por esta accin, los actos que recaigan sobre bienes
inembargables, porque aqu no hay perjuicio al derecho de prenda general de los
acreedores.
2 El FRAUDE o MALA FE: Se entiende por tal, en este contexto, el hecho que el deudor
celebre el acto jurdico conociendo el mal estado de sus negocios. Respecto a los terceros
que contraten con el deudor, el fraude o mala fe consiste en el conocimiento por stos
del mal estado de los negocios del deudor.
En este punto, la ley distingue entre actos a ttulo gratuito y a ttulo oneroso. En uno y
otro siempre es necesario que el deudor est, de mala fe para que el acto sea revocado.
Distinta es la situacin del tercero que contrata con el deudor.
Para la revocacin de los actos a ttulo oneroso, es necesario que el deudor y el
tercero que contrata con l, se encuentren de mala fe (art. 2468 nmero 1). La ley usa la
expresin "rescindan", pero en verdad no existe una hiptesis de nulidad; la sancin es
otra, la revocacin. Para los actos a ttulo gratuito, basta la mala fe del deudor, sin
que sea necesario que el beneficiario de la liberalidad sea partcipe del fraude. Si el
tercero ha recibido del deudor una liberalidad, la revocacin del acto no le causar en
realidad una prdida, sino que le privar de una ganancia. La ley se inclina, en tal caso,
en favor de los acreedores (art. 2468 nmero 2). El principio general, entonces, es que la
accin pauliana no afecta a los terceros adquirentes de buena fe, a ttulo oneroso.
* Acreedores que pueden intentar la accin pauliana.
112

Slo los acreedores cuyos crditos sean anteriores al acto que se pretende revocar,
pueden intentar la accin pauliana. Los acreedores que tienen un crdito posterior, no
pueden invocar el perjuicio, porque este se produce cuando el acto del deudor disminuye
los bienes que el acreedor tena en vista al contratar o los que adquiera su deudor con
posterioridad. Tambin puede intentar la accin el sndico de quiebras.
Asimismo, puede intentar la accin el acreedor a plazo (art. 1496 nmero 1, la
insolvencia del deudor es una causal de caducidad del plazo).
* Naturaleza jurdica de la accin pauliana.
Se trata de determinar si es una accin real o personal. En sus orgenes, el pretor Paulo la
calific de personal, pero en las Institutas se la califica de real. La tendencia actual es
considerarla personal, en base a su carcter de accin "rescisoria". Con todo, en realidad
estamos ante una accin revocatoria y no rescisoria. No estamos ante un problema de
validez del acto, sino que se persigue su ineficacia para mejorar al acreedor las
probabilidades de cobrar su crdito. Hay inoponibilidad en realidad, no nulidad. Ahora
bien, si esta accin se funda en un hecho ilcito cometido por el deudor, si tiene por
objeto reparar los daos causados y si tiende a dejar sin efecto un acto jurdico, estamos
ante una accin eminentemente personal, porque slo puede reclamarse de las personas
que por un hecho suyo han contrado las obligaciones correlativas, y porque no hay ms
acciones reales que las que nacen de los derechos reales y no hay ms derechos reales
que los taxativamente sealados por la ley, y de ninguno de ellos podramos derivar la
accin pauliana.
* Efectos de la accin pauliana respecto de terceros subadquirentes.
Puede suceder que al intentarse la accin pauliana, la cosa enajenada por el deudor se
encuentre en manos de un tercero, a quien a su vez aqul que contrat con el deudor se
la enajen. Afectan las consecuencias de la accin pauliana a este
subadquirente de la cosa?. No hay unanimidad en la doctrina.
Para Alessandri, la respuesta la obtenemos de lo preceptuado en los arts. 2468 y 1681 y
siguientes.
Las mismas reglas que rigen la "rescisin" en todos los actos jurdicos, deben ser
aplicadas a los terceros subadquirentes, y como la nulidad judicialmente declarada da
accin contra terceros poseedores, sin importar si estn de buena o mala fe y si el acto
es a ttulo gratuito u oneroso, la accin pauliana los afectara, debiendo restituirse las
cosas al mismo estado que tenan antes de la enajenacin realizada por el deudor,
porque los efectos propios de la accin pauliana seran los de la rescisin.
Meza Barros discrepa de tal interpretacin. Seala que deben distinguirse dos
situaciones:
1 El tercero que contrat con el deudor no est afecto a la accin pauliana (porque
adquiri de buena fe, tratndose de un acto a ttulo oneroso). En este caso, afirma que
sera de toda evidencia
que si la accin no procede contra el adquirente, tampoco procede contra el
subadquirente.

113

2 Al tercero que contrat con el deudor le afecta la accin pauliana (porque adquiri de
mala fe, tratndose de un acto a ttulo oneroso, o porque si el acto fue a ttulo gratuito,
se prob la mala fe
del deudor). La doctrina romana resolva la cuestin en los siguientes trminos: procede
la accin pauliana contra los terceros subadquirentes en los mismos trminos que contra
los adquirentes de primer grado.
De tal forma, la accin pauliana proceder contra el subadquirente a ttulo gratuito,
siempre que haya mala fe del deudor y perjuicio a los acreedores; no afectar a los
subadquirentes a ttulo oneroso, de buena fe.
Tal solucin debiera aplicarse en nuestro Derecho, a juicio de Meza Barros. Respecto a la
posicin de Alessandri, precisa que los trminos del art. 2468, cuando alude a las
expresiones "rescindan" (nmero 1) y "rescindibles", son impropios, atendido el carcter
de accin revocatoria y no de accin de nulidad, que tiene la pauliana.
* Prueba del fraude.
Incumbe al acreedor que intenta la accin pauliana. Todo medio de prueba es admisible,
teniendo gran importancia las presunciones.
En la Ley de Quiebras sin embargo, se establece una importante derogacin del principio
de la prueba, aplicable al deudor fallido que ejecuta actos a ttulo gratuito, al sealar que
se presume que el deudor conoca el mal estado de sus negocios desde los 10 das
anteriores a la fecha de cesacin de pagos. En tal caso, el acreedor debe limitarse a
demostrar que el tercero adquirente conoca tambin el mal estado de los negocios del
deudor.
En efecto, la Ley nmero 18.175 declara inoponibles a los acreedores una serie de
contratos celebrados por el fallido, sin que sea preciso probar el fraude. Son inoponibles:
+ Todos los actos y contratos ejecutados o celebrados despus de dictada la sentencia
que declara la quiebra (art. 72).
+ Todos los actos y contratos a ttulo gratuito ejecutados o celebrados por el deudor
fallido desde 10 das antes de la cesacin de pagos hasta el da de la quiebra (art. 74). El
plazo anterior podr ampliarse, inicindose 120 das antes de la cesacin de pagos, si el
fallido contrat con un descendiente, ascendiente o colateral hasta el cuarto grado,
aunque se hubiere actuado por interpsita persona. Respecto a la cesacin de pagos, su
fecha se fija por el Tribunal, segn los antecedentes del caso, pudiendo anteceder a la
quiebra hasta un ao (arts. 61 a 63).
+ En cuanto a los contratos a ttulo oneroso, se aplicar el art. 2468 del CC. (art. 75), vale
decir, deben concurrir los requisitos de la accin pauliana, lo que supondr la dificultad,
para los acreedores, consistente en acreditar la mala fe del deudor como del tercero que
contrat con el anterior.

* Efectos de la accin pauliana.

114

Si el acreedor obtiene sentencia favorable, se revocar el acto del deudor y se

reintegrar a su patrimonio el bien enajenado, recobrando los acreedores, a su respecto,
la "prenda". Pero la revocacin en esta materia, es relativa desde dos puntos de vista:
1 No aprovecha al deudor, sino que slo a los acreedores. No beneficia al deudor
a expensas del tercero; entre el deudor y el tercero, el acto subsiste, de manera que si
pagado el crdito del acreedor queda un saldo del producido del bien, vendido por
ejemplo en subasta, dicho saldo ser para el tercero y no para el deudor; de lo contrario,
el fraude del deudor se revertira en su favor, lo que es inadmisible.
2 La revocacin no aprovecha a todos los acreedores, sino a los que han sido
parte en la instancia (por lo dems, respecto de la nulidad, el art. 1690 consagra el
mismo principio). Sin embargo, en caso de quiebra, la solucin es diferente; la accin
aqu es intentada "en inters de la masa", en beneficio de todos los acreedores.
* Prescripcin de la accin pauliana.
De acuerdo al nmero 3 del art. 2468, prescribe en un ao, contado desde la fecha del
acto o contrato. Como se trata de una prescripcin de corto tiempo, no se suspende y
corre contra toda persona.
e) El beneficio de separacin.
* Concepto.
El beneficio de separacin impide la confusin de los patrimonios del causante y del
heredero, y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los
bienes del causante, con prioridad a los acreedores del heredero (art. 1378).
De no impetrarse este beneficio, el patrimonio del causante y el del heredero pasarn a
ser uno solo, con el peligro consiguiente para los acreedores del causante, en el caso que
el heredero tenga a su vez demasiadas deudas.
* Quienes pueden invocarlo.
Corresponde el beneficio a los acreedores hereditarios (es decir, los que el causante tena
en vida) y a los acreedores testamentarios (es decir, aquellos cuyo crdito emana del
testamento) (art. 1097).
Pueden invocar el beneficio incluso los acreedores a plazo o bajo condicin (art. 1379).
No pueden pedir este beneficio los acreedores del heredero (art. 1381).
* Efectos del beneficio de separacin.
1 Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen
ntegramente sus crditos con los bienes que dej el causante.

derecho

para

pagarse

2 Pagados los aludidos crditos, el remanente, si lo hubiere, se agregar a los bienes

propios del heredero para satisfacer a sus propios acreedores (art. 1382).
3 Agotados los bienes del causante, los acreedores hereditarios y testamentarios
pueden perseguir los saldos de sus crditos en los bienes del heredero del deudor, pero
115

en tal caso, los acreedores del heredero tienen derecho a pagarse antes que los
acreedores del causante (art. 1383).
* Casos en que no tiene lugar el beneficio de separacin (art. 1380).
1 Cuando el crdito del acreedor prescribi.
2 Cuando el acreedor reconoci al heredero como deudor.
3 Cuando los bienes de la sucesin ya salieron de manos del heredero o se confundieron
con el patrimonio de ste, siendo imposible reconocerlos.

EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES

I. Generalidades.
1.- Concepto y Enumeracin.
Los modos de extinguir las obligaciones son los actos o hechos jurdicos que
ocasionan la liberacin del deudor de la prestacin a que se encuentra
obligado.
El artculo 1567 seala cuales son. A los que el menciona debemos agregar la dacin en
pago, el plazo extintivo y la muerte del deudor o del acreedor en ciertos casos.
2.- Clasificacin.
Suelen clasificarse desde diversos puntos de vista.
a) Atendiendo si extinguen la obligacin satisfaciendo al acreedor con la ejecucin de la
prestacin debida u otra equivalente, o si por el contrario, extinguen la obligacin sin
procurar al acreedor ventaja alguna.
Al primer grupo pertenecen el pago, la dacin en pago, la novacin, la
compensacin, la transaccin; al segundo grupo pertenecen la confusin, la
remisin, la nulidad, la resolucin, la prescripcin extintiva y la prdida
fortuita de la cosa debida.
b) Atendiendo a si extinguen la obligacin misma y actan por va directa; o si destruyen
la fuente de la obligacin y la extinguen por va consecuencial.
Al primer grupo pertenecen la prescripcin, el pago, la dacin en pago, la
compensacin, la novacin, la perdida de la cosa debida; al segundo grupo, la
nulidad y la resolucin.

116

II. EL MUTUO CONSENTIMIENTO O RESCILIACIN

1.- Concepto
Conforme al artculo 1567, inciso 1, la obligacin puede extinguirse por una "convencin
en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consienten en darla por nula".
No hay sin embargo un problema de nulidad de por medio, sino el mero consentimiento
de las partes. La ley, en efecto, emplea impropiamente la expresin "darla por
nula" refirindose a la convencin objeto de la resciliacin. No hay en realidad vicio
alguno de nulidad, estamos ante una obligacin plenamente vlida.
Por ello, ms correcto sera decir que la resciliacin es una convencin en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consienten en dejar sin efecto una convencin o contrato, extinguindose las
obligaciones vigentes.
Es importante destacar que las obligaciones deben estar vigentes, esto es, no cumplidas
en su totalidad, pues si as fuere, en rigor ya no podran resciliarse, por la sencilla razn
de que no existiran obligaciones destinadas a extinguirse.
Tratndose de las obligaciones contractuales, el mutuo consentimiento es una aplicacin
del aforismo "las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen".
En armona con el precepto citado, el art. 1545 tambin dispone que el contrato puede
ser "invalidado" por consentimiento mutuo.
Excepcionalmente, un contrato puede dejarse sin efecto por la voluntad de uno solo de
los contratantes, mediante la revocacin. As acontece en el mandato (art. 2163
nmeros 3y4) y en el arrendamiento, asumiendo este ltimo caso el nombre de
"desahucio".
2.- Alcance de la resciliacin.
En su virtud, la obligacin se tiene por no contrada, por inexistente, pero no "por nula",
segn lo aclaramos.
Como la resciliacin importa para el acreedor la renuncia a un derecho y a las ventajas
que podra reportarle el contrato, debe ser capaz de disponer libremente. Si el contrato
genera derechos para ambos contratantes, debern tambin ser capaces para otorgar la
convencin que extingue las obligaciones.
En general, todas las obligaciones pueden dejarse sin efecto por mutuo consentimiento
de las partes.
Excepcionalmente no es posible resciliar ciertos contratos, como el de matrimonio, o el
pacto sustitutivo del rgimen matrimonial, contemplado en el artculo 1723 del Cdigo
Civil, por regla general.
La ley alude tambin a la resciliacin en el artculo 728, cuando establece que una de las
causales de cancelacin de la posesin inscrita de un inmueble, es aquella que opera
"por voluntad de las partes".
117

III.- SOLUCIN O PAGO EFECTIVO.

1.- Concepto.
Artculo 1568 El pago efectivo "es la prestacin de lo que se debe".
Vulgarmente se entiende por pago (del latn "pacare", apaciguar, satisfacer) la entrega de
una suma de dinero. Jurdicamente paga el que da la cosa debida, ejecuta el hecho
prometido o se abstiene del hecho prohibido.
El pago efectivo, se denomina tambin "solucin", del latn "solvere", que significa
desligar, romper el vnculo que ataba al deudor con su acreedor.
Como cuestin fundamental el pago debe presuponer una obligacin llamada a
extinguirse, porque de lo contrario carecera de causa, sera un pago de lo no debido y
habra derecho a repetir.
La obligacin que sirve de causa al pago puede ser civil o natural.
2.- Por quien puede hacerse el pago.

Principio fundamental: Al acreedor le interesa recibir el pago, sindole

indiferente, por regla general, quien lo realiza (artculo 1572). Slo en el caso de las
obligaciones de hacer, cuando se ha tomado en consideracin la aptitud o talento del
deudor, la ley reputa legtima la resistencia del acreedor para recibir el pago de una
persona distinta que el deudor (artculo 1572 inc. 2).

Pago hecho por el deudor: Como es obvio, es el primero que puede pagar,
personalmente o representado. Asimismo se reputa ejecutado por el deudor el pago que
realicen sus herederos y el que realice un legatario a quien el testador impuso
expresamente la obligacin de pagar una deuda suya. El pago hecho por el deudor
extingue la obligacin, sin ningn efecto ulterior. Con todo, si un heredero hubiere
pagado una suma mayor a la que corresponda a su cuota, podr repetir en contra de los
restantes herederos, para que stos enteren a su vez la parte que les corresponda en la
obligacin pagada por el primero.

Pago hecho por una persona interesada. El pago puede efectuarlo una
persona interesada en extinguir la obligacin, distinta del deudor mismo. Tal es el caso
del fiador, del codeudor solidario, del tercer poseedor de la finca hipotecada. En este
caso, en lo que a los efectos del pago se refiere, si bien extingue el vnculo jurdico entre
acreedor y deudor, no queda terminada toda la relacin jurdica. El fiador que paga tiene
derecho a que se le reembolse lo pagado (art. 2370); lo mismo sucede si el pago lo
efecta un codeudor solidario (artculos 1522 y 1610 nmero 3) o el tercer poseedor de la
finca hipotecada (artculos 1610 nmero 2 y 2429).
Pago hecho por un extrao. El tercero extrao que paga puede hacerlo:
1.- Con el consentimiento del deudor.
2.- Sin el conocimiento del deudor.
3.- Contra la voluntad del deudor (art. 1527).
118

1.- Pago hecho con el consentimiento del deudor.

Media entre ambos, el tercero que paga y el deudor, un mandato. El tercero es un
diputado para el pago.
La obligacin se extingue respecto del acreedor, pero sobrevienen ulteriores
consecuencias: el tercero se subroga en los derechos del acreedor a quien pag (artculo
1610 nmero 5). El crdito cambia de titular, pasa del acreedor al tercero que pag.
Pero el tercero tiene otro medio para obtener que se le reembolse; puede ejercitar las
acciones del mandato (art. 2158).
Podr elegir entonces entre la accin subrogatoria y la accin del mandato.
2.- Pago hecho sin conocimiento del deudor.
El tercero que paga en este caso, es un agente oficioso.
La obligacin se extingue respecto del acreedor, pero el tercero tiene derecho a ser
reembolsado por el deudor (art. 1573).
Pero a diferencia del primer caso, no se entender subrogado por la ley en el lugar y
derechos del acreedor. En todo caso, nada impide que entre el acreedor y el tercero que
le paga, opere una subrogacin convencional.
3.- Pago contra la voluntad del deudor.
Art. 1574: La disposicin es perentoria; salvo que el acreedor ceda su crdito o le
subrogue convencionalmente, el tercero no puede pretender que se le reembolse lo
pagado.
Sin embargo, el artculo 2291, pareciera estar en contradiccin con el artculo 1.574, al
disponer el primer precepto que "El que administra un negocio ajeno contra la expresa
prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le
hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda". Diversas
opiniones se encuentran para resolver tal contradiccin.
Para Leopoldo Urrutia, la regla del artculo 2291 es aplicable cuando el pago es til al
deudor (cuando evita una accin judicial por ejemplo), mientras que si no lo es, ser
aplicable el artculo 1574 (no sera til por ejemplo, el pago a un acreedor benvolo).
Para Ruperto Bahamondes, el art. 2291 se aplica cuando el pago es parte de un conjunto
de actos de administracin de un negocio ajeno; en cambio el art. 1574 es aplicable
cuando se trata de pagos aislados.
Para Claro Solar, no hay contradiccin alguna; el art. 1574 dispone que el tercero no tiene
derecho para que se le reembolse lo pagado; el art. 2291 no dispone que lo pagado deba
reembolsarse, sino que otorga una accin para demandar aquello en que el pago haya
sido realmente til, y que podr ser inferior a lo pagado por el tercero.
3.- Condiciones requeridas para la validez o eficacia del pago.
El art. 1575 seala los requisitos que debe reunir el pago en las obligaciones de dar:
119

a) Que el que paga sea dueo de la cosa pagada o pague con el consentimiento
del dueo.
Como el deudor de la Obligacin de dar se obliga a transferir el dominio de la cosa, es
indispensable que sea dueo de la misma, porque nadie puede transferir ms derechos
de los que tiene. Aplicamos aqu las reglas de la tradicin (art. 682).
* Efectos del pago hecho por quien no es dueo de la cosa.
Impropiamente el artculo 1.575 dice que el pago "no es vlido", sugiriendo con ello que
adolecera de nulidad. No hay tal sin embargo; lo que ocurre es que no se extingue la
obligacin.

El acreedor podr demandar del deudor un nuevo pago, restituyendo el que haba
recibido, la cosa que no fue apta para solucionar la obligacin.

El deudor podr repetir la cosa que ha pagado, ofreciendo pagar otra de que sea
verdaderamente dueo.

En lo que respecta al dueo de la cosa, el pago es "res inter alios acta" y conserva
su dominio. Podr por ende reivindicar la cosa pagada (art. 898).
En todo caso, el acreedor podr ganar la cosa por prescripcin (art. 683) y rechazar la
accin reivindicatoria.
b) Que el que paga tenga capacidad para enajenar (art. 1575 inc. 2).
La disposicin es una aplicacin general de la tradicin (art. 670: "facultad e intencin de
transferir el dominio").
c) Que el pago se efecte con las formalidades legales.
Las formas del pago son las que seala la ley para la tradicin (artculos 684 - 686).
* Casos en que es vlido o eficaz el pago efectuado por quien no es dueo.
1 Si se verifica con el consentimiento del dueo (1575 inc. 1).
El consentimiento del dueo puede prestarse a priori o a posteriori. (Art. 676; art. 1818).
2 Si el que pag adquiere posteriormente el domino (arts. 682 inc. 2; 1819).
3 Cuando la cosa pagada es "fungible" (consumible, en realidad) y el acreedor la ha
consumido de buena fe; sta consistir aqu en la ignorancia del acreedor de que la cosa
fuere ajena.
* Casos en que es vlido o eficaz el pago hecho por el incapaz de enajenar.
1 El pago que adolece de un vicio de nulidad, que se sanea por el transcurso del tiempo
(4 y 10 aos) o por la ratificacin (en caso de la nulidad relativa).

120

2 El pago de cosa "fungible" (consumible en realidad), consumida de buena fe por el

acreedor, hecho por quien no tuvo la facultad de enajenar.

4.- A quien debe hacerse el pago.

Esta materia tiene gran importancia. De ordinario es indiferente quin hace el pago. Pero
es siempre fundamental establecer a quin debe hacerse el pago. Si el deudor paga a
quien no corresponde, el pago no extinguir su obligacin. Deber pagar nuevamente,
esta vez al verdadero acreedor, sin perjuicio de su derecho para repetir lo indebidamente
pagado. Se aplica aqu el aforismo "el que paga mal paga dos veces".
El artculo 1576 regula la materia. Dispone que el pago puede hacerse al acreedor, a su
representante o al poseedor del crdito:
a) Pago hecho al acreedor
La ley seala que bajo tal denominacin quedan tambin comprendidos aquellos que
sucedieron al acreedor en su crdito, a cualquier ttulo. Si el acreedor falleci, el pago
debe hacerse a sus herederos, y si estos son varios el pago se divide a prorrata de sus
cuotas, y cada heredero slo puede reclamar la suya. Bajo el nombre del acreedor se
comprende tambin a los legatarios y a los cesionarios.
* Por excepcin no es vlido y adolece de nulidad el pago hecho al acreedor
(art. 1578).
+ Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes, salvo que la cosa pagada
hubiere sido til al acreedor en los trminos del artculo 1688.
+ Si por el juez se embarg la deuda o ha mandado retener su pago. En realidad lo que
se embarga es el crdito. La jurisprudencia ha concluido que en este caso el deudor debe
abstenerse de ejecutar el pago al acreedor y ste por su parte no puede exigir el pago. El
acreedor tampoco podr oponer su crdito en compensacin a otro crdito (art. 1661).
Finalmente, si el crdito se enajena, habr objeto ilcito (art. 1464 nmero 3).
+ Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se abri
concurso. Declarada la quiebra, los pagos deben hacerse al Sndico.
b) Pago hecho al representante del acreedor.
La representacin puede emanar de la ley, del juez o del acreedor: legal, judicial,
convencional (art. 1579).
* Formas de la diputacin para recibir el pago (art. 1580).
+ Un poder general para la administracin de todos los negocios del acreedor.
+ Un poder especial para la administracin de ciertos y determinados negocios.
+ Un poder especialsimo para recibir el pago (artculos 2132 y 2133, facultades de los
mandatarios).
121

* Facultades del mandatario judicial.

Requiere una expresa autorizacin para recibir el pago (artculo 1582; y art. 7 inciso 2
del Cdigo de Procedimiento Civil debe otorgarse la facultad de percibir).
* Capacidad para la diputacin para el pago.
La constitucin de un representante voluntario del acreedor es un contrato, que requiere
por parte del mandante la capacidad necesaria para contratar. El mandatario en cambio
puede ser incapaz, especficamente puede tratarse de un menor adulto. Art. 1581. Se
trata de una aplicacin del precepto general del art. 2128. Por ende, el acreedor o
mandante ha de ser plenamente capaz; el mandatario o diputado para recibir el pago,
pude ser un menor adulto.
* Trmino de la diputacin para el pago.
Expira por las causas que ponen trmino al mandato (artculo 2163). Termina la
diputacin por la muerte o incapacidad sobreviniente del diputado y por la revocacin
(artculos 1583; 1586).
* Revocacin de la diputacin.
Como contrato de confianza el mandato es esencialmente revocable. El acreedor puede
unilateralmente poner fin a la diputacin para el pago. Excepcionalmente no puede
revocarse la diputacin:
+ Cuando se ha conferido al mandatario la facultad de recibir por ambos contratantes
(artculo 1584).
Se justifica en este caso que el deudor no pueda revocar el mandato, pues ste fue
otorgado tambin por el acreedor.
+ Cuando se ha convenido que el pago puede hacerse al acreedor mismo o a un tercero
(art. 1585).
c) Pago hecho al poseedor del crdito (Art. 1576 inciso 2). Se requiere:
+ Que el pago sea hecho al poseedor del crdito (recordemos que este artculo sirve de
fundamento para quienes postulan que puede haber posesin y por ende prescripcin,
sobre derechos personales). Es aquel que aparenta ser propietario, el acreedor putativo.
Se presume aqu que es culpa del acreedor no haberse dado a conocer y dejado que otro
ocupe su lugar (es un caso de error comn, que no vicia el acto jurdico, en este caso, el
pago).
+ Que el pago se haga de buena fe; la que consiste, en este caso, en la conviccin ntima
de que el pago se hace al verdadero acreedor.
* Validacin del pago hecho a persona inhbil para recibirlo (art. 1577).
1 Cuando el acreedor lo ratifica.
2 Cuando el que lo recibi sucede al acreedor (incluimos aqu a los herederos, legatarios,
y cesionarios).
122

5.- Lugar, poca y gastos del pago.

a) Dnde debe hacerse el pago (artculos 1587 a 1589).
Establece el Cdigo primero que el pago debe hacerse en el lugar convenido. A falta de
estipulacin, el artculo 1588 plantea una distincin entre Obligaciones de especie o
cuerpo cierto y obligaciones de gnero.
La obligacin de especie o cuerpo cierto debe cumplirse en el lugar en que se encontraba
la especie cuando la obligacin se contrajo.
Si la obligacin es de gnero, el pago se har en el domicilio del deudor.
El lugar del pago determina, por regla general, la competencia de los tribunales que
deben conocer de las acciones que el acreedor entable para el cobro de su crdito. El
Cdigo Orgnico de Tribunales distingue al respecto si la accin es mueble o inmueble.
b) Cuando debe hacerse el pago.
Debe hacerse cuando la obligacin se ha tornado exigible (art. 1826).
c) Gastos del pago (art. 1571).
Sern de cuenta del deudor. Por excepcin, en el caso del pago por consignacin, los
gastos de la oferta y consignacin vlidas son de cargo del acreedor (art. 1604).
6.- Cmo debe hacerse el pago
a) Principio general: Los artculos 1569 y 1591 consignan dos normas fundamentales
en esta materia.
1.- El pago debe hacerse con sujecin estricta a los trminos convenidos. O sea, ha de
ser exacto.
2.- El pago debe ser total.
Adems, en cada caso es necesario examinar la naturaleza de la obligacin, porque las
reglas son diferentes segn se trate de Obligaciones de especie o cuerpo cierto, de
Obligaciones de gnero o de Obligaciones que consisten en el pago de una cantidad de
dinero.
1.- El pago debe hacerse con la misma cosa debida (artculo 1569).
Estamos ante una lgica consecuencia de ser el contrato una verdadera ley para los
contratantes.
Nada impide sin embargo que las partes convengan en que la Obligacin se satisfaga con
una prestacin diversa. Estaremos entonces ante una dacin en pago.
La regla del artculo 1569 no es absoluta sin embargo. Constituyen excepcin:
+ La dacin en pago;
123

+ Las Obligaciones modales (art. 1093, se admite pago por equivalencia); y

+ Las Obligaciones facultativas (art. 1505).
2.- El pago debe ser total.
El deudor debe ejecutar ntegramente la prestacin convenida (art. 1591).
La disposicin se refiere a las obligaciones entre un solo deudor y un solo acreedor. Si la
obligacin es de sujeto plural, se divide de manera que cada acreedor solo pueda
demandar su cuota y cada deudor ha de pagar slo la suya (artculos 1511 y 1526 inc.
2).
El artculo 1591 se refiere tambin a las obligaciones aisladamente consideradas; si
median varias obligaciones entre el acreedor y el deudor, el primero no puede pretender;
so pretexto de lo dispuesto en el art. 1591, que el deudor le pague todas las obligaciones.
Rige en tal caso el art. 1594, se trata de distintas obligaciones, emanadas de contratos
diversos (un censo, un arrendamiento, un mutuo, etc.).
El principio de la indivisibilidad del pago puede derogarse convencional y legalmente.
*

Derogacin convencional: artculos 1591, 1593.

Derogacin legal: son excepciones legales.

++ Artculo 1592: mientras se resuelve la controversia, el juez puede ordenar el pago

de la cantidad no disputada.
++ En caso de quiebra o cesin de bienes: el pago se verifica mediante el reparto de
los fondos que produzca la realizacin de los bienes.
++ En la compensacin: las deudas recprocas se extinguen hasta la concurrencia de
la menor, de manera que el acreedor de las obligaciones de mayor valor, solo recibe una
satisfaccin parcial de su crdito.
++ En el pago con beneficio de competencia (art. 1625).
++ En el caso que el fiador oponga al acreedor el beneficio de excusin
(artculo 2364).
b) El pago de las obligaciones de especie o cuerpo cierto (Art. 1590).
1 La cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra, ya que los riesgos son de
cargo del acreedor, cuando los deterioros provienen de caso fortuito o del hecho de un
tercero por quien no responde el deudor.
2 Si la cosa se deterior por obra de un tercero de cuyo hecho no responde el deudor, el
acreedor tiene derecho a que el deudor le ceda sus acciones contra el tercero autor del
dao.
3 Si la cosa se deteriora por culpa o durante la mora del deudor o por el hecho de
personas por quienes es responsable, el acreedor puede pedir la resolucin del contrato
(errneamente, la ley habla de "rescisin del contrato"), con indemnizacin de perjuicios.
124

Lo anterior demuestra que en este caso, el acreedor no est obligado a recibir la cosa.
b.4) Si en el mismo caso, los deterioros parecieren de poca cuanta y el acreedor prefiere
llevarse la especie o cuerpo cierto en el estado en que se encuentra, slo tendr derecho
a que se le indemnicen los perjuicios.
Se repiten en realidad los principios de los artculos 1547, 1550, 1672, 1677 y 1678.
c) El pago de las obligaciones de gnero (art. 1509).
1.- El acreedor no puede pedir determinadamente un individuo del genero debido.
2.- El deudor cumple las obligaciones entregando individuos del gnero, de calidad a lo
menos mediana.
d) El pago de las obligaciones de dinero.
Debemos atenernos a las normas contenidas en la Ley N 18.010, referida a las
"operaciones de crdito de dinero". La deuda de dinero constituye una deuda de gnero y
pertenece a la categora de las Obligaciones de dar. Hoy en da es una materia que se
trata en el mbito del derecho comercial.
7.- Imputacin del pago.
a) Concepto.
Es su aplicacin a determinada obligacin.
Para que suscite inters, deben concurrir diversas circunstancias:
1.- Que entre los mismos acreedor y deudor, existan varias obligaciones o a lo menos
una obligacin que produzca intereses.
2.- Que las obligaciones sean de idntica naturaleza.
3.- Que el pago no sea suficiente para solucionar todas las deudas.
b) A quien corresponde.
Puede hacerla el deudor, el acreedor o la ley.
1.- Corresponde en primer lugar al deudor (art. 1596).
La ley sin embargo le impone limitaciones.
+ Si la deuda gana intereses, el deudor no podr imputar el pago al capital y luego a los
intereses, a menos que el acreedor consienta en ello (art. 1595).
+ El deudor no podr imputar el pago a las deudas no vencidas, con preferencia las que
son actualmente exigibles, a menos que el acreedor consienta en ello.
+ El deudor no podr imputar el pago a una obligacin que con l se satisfaga
parcialmente, antes que a otra que se extinga por completo: el acreedor no puede ser
forzado a recibir un pago parcial (art. 1591).
125

+ La imputacin debe hacerla el deudor en el momento del pago; de otro modo,

corresponde al acreedor.
2.- En defecto del deudor, la imputacin del pago puede hacerla el acreedor
(art. 1596).
La debe hacer en la carta de pago o recibo. El acreedor no tiene las limitaciones que la
ley impone al deudor.
3.- Imputacin hecha por la ley (art. 1597).
Las reglas son las siguientes:
+ Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferir la deuda que al tiempo del
pago est devengada a la que no lo estaba;
+ y no habiendo diferencias a este respecto, la deuda que el deudor eligiere.
8.- Prueba del pago.
Corresponde al deudor, de acuerdo a las reglas generales (art. 1698). Para la prueba del
pago rigen las limitaciones a la prueba testimonial (artculos 1708 y 1709).
La ley establece algunas presunciones de pago:
a) El recibo que acredite el pago del capital hace presumir el pago de los intereses (art.
1595 inciso 2), (una norma similar, se contempla en el artculo 17 de la Ley 18.010,
sobre operaciones de crdito de dinero).
b) En las obligaciones que se traducen en pagos peridicos (artculo 1570), (una norma
similar, se contempla en el artculo 18 de la Ley 18.010, sobre operaciones de crdito de
dinero).
Le basta al deudor conservar los recibos de los ltimos tres perodos de pago.
Se trata de presunciones de carcter simplemente legal.
A) PAGO POR CONSIGNACIN.
1.- Concepto.
El deudor no slo tiene la obligacin, sino tambin el derecho a pagar, como
consecuencia de su inters en que la obligacin se extinga. si el acreedor se resiste a
recibir el pago, tal resistencia no debe perjudicar al deudor, pudiendo sobreponerse a ella
mediante el pago por consignacin.
Cabe tener presente que la negativa del acreedor no justifica el incumplimiento del
deudor, ni purga la mora en que pueda incurrir. En todo caso, la mora del acreedor
exonera al deudor del cuidado ordinario de la cosa y le dar derecho para demandar
perjuicios (artculos 1548, 1680 y 1827).

126

De lo dicho resulta que el deudor puede pagar an contra la voluntad del acreedor (art.
1598).
No slo el deudor puede pagar por consignacin; el pago puede hacerlo cualquier
persona (art. 1572).
Puede definirse entonces el pago por consignacin como el depsito de la cosa que se
debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o
ante la incertidumbre acerca de la identidad del acreedor, y con las formalidades
necesarias, en manos de una tercera persona (artculo 1599).

2.- Oferta y consignacin

El pago por consignacin requiere dos operaciones. La oferta tiene por objeto procurar
al acreedor la oportunidad de recibir voluntariamente el pago y al mismo tiempo poner
de manifiesto su resistencia o repugnancia.
La consignacin es el acto por el cual el deudor se desprende de la cosa.
La oferta.
La necesidad de la oferta se consigna en el art. 1600.
* Formas de la oferta.
Debemos distinguir:
+ Si el acreedor est presente: la oferta se efecta de acuerdo a las normas generales
del art. 1600.
+ Si el acreedor no tiene domicilio en el lugar, no es habido o hay incertidumbre acerca
de su persona (art. 1602).
* Requisitos de fondo de la oferta (art. 1600).
a) Debe ser hecha por una persona capaz de pagar (artculo 1600 nmero 1).
b) Debe hacerse al acreedor capaz de recibir el pago o a su legtimo representante (art.
1600 nmero 2 y art. 1578).
c) La obligacin debe ser exigible (art. 1600 nmero 3).
d) Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido (artculo 1600 nmero 4).
* Requisitos de forma de la oferta.
La oferta es solemne.
a) La oferta debe hacerse por un funcionario pblico: un notario o un receptor judicial
(art. 1600 nmero 5).
127

Pueden stos actuar sin previa orden del tribunal. Para que efecten la oferta, el deudor
ha de entregarles una minuta con los detalles de la deuda y con una descripcin de la
cosa ofrecida.
b) El funcionario debe levantar un acta de la oferta (artculo 1600 nmero 6).
c) El acta debe contener la respuesta del acreedor o su representante (artculo 1600
nmero 7).
* Formas de la oferta en el caso del artculo 1602.
Cuando el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en que debe
hacerse el pago, o no son habidos o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor,
se modifican las reglas del artculo 1600 y la oferta slo debe cumplir con los requisitos
indicados en los nmeros 1, 3, 4, 5, y 6.
En este caso la oferta se har al tesorero comunal respectivo.
* Casos en que se omite la oferta.
Contemplados en el artculo 1600, ltimo inciso.
a) Cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligacin.
b) Cuando el acreedor deduce cualquiera otra accin, que pueda enervarse mediante el
pago de la deuda.
c) Cuando se trata del pago peridico de sumas provenientes de una misma obligacin
(1601 inciso 5).
La consignacin.
* Concepto (art. 1599): "La consignacin es el depsito de la cosa que se debe, hecho
a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la
incertidumbre acerca de la persona de ste, y con las formalidades necesarias, a manos
de una tercera persona".
* Formas de la consignacin (art. 1601).
a) La consignacin puede hacerse en la cuenta corriente del tribunal competente
(artculos 1.600 ltimo inciso y 1601 inciso 5). Es necesario que la obligacin sea en
dinero.
b) Puede hacerse en la tesorera comunal o en un banco comercial o en el Banco del
Estado, etc., del lugar en que debe hacerse el pago (1601 inciso 1).
c) Puede hacerse en poder de un depositario nombrado por el juez competente (art.
1601, inciso 2).
* Procedimientos posteriores a la consignacin.
No cabe al acreedor ninguna intervencin, sino una vez hecha la consignacin (art.
1601).
128

El artculo 1603 indica los procedimientos posteriores a la consignacin, en que debe

calificarse la suficiencia del pago.
a) El deudor debe pedir al juez competente que la consignacin se ponga en
conocimiento del acreedor, con intimacin de recibir la cosa consignada (artculo 1603
inc. 1).
b) Puede ocurrir que el acreedor acredite o no que existe juicio en el cual debe calificarse
la suficiencia del pago. Si no lo acredita en el plazo de 30 das hbiles, contado desde que
fue notificado de la consignacin, el juez, a peticin del deudor, lo declarar suficiente y
ordenar alzar las cauciones sin ms trmite (artculo 1603 inciso 3).
c) Se entender que hay juicio desde que se haya notificado la demanda (artculo 1603
inciso 5).
d) El plazo de 30 das puede ser prorrogado, hasta por 30 das ms (corridos, en este
caso), si por causas ajenas a la voluntad del acreedor, no ha sido posible notificar al
deudor (artculo 1603 inciso 4).
El inciso 2 del artculo 1603 se refiere al juicio por el cual se califica la suficiencia de la
consignacin.
El juicio que corresponde ser el que haya promovido o promueva el acreedor para
reclamar el cumplimiento de la obligacin o la resolucin del contrato, por ejemplo; o
bien el que haya promovido el deudor para que se declare extinguida la deuda o se haga
alguna declaracin derivada de tal extincin, como la cesacin de las cauciones.
Corrobora lo dicho el art. 1601 ltimo inciso.
* Gastos del pago por consignacin: Son de cargo del acreedor (art. 1604). Se
modifica la regla general, porque el acreedor, con su negativa para recibir el pago, es el
causante de los gastos ocasionados.
* Efectos del pago por consignacin: El efecto lgico es la extincin de la deuda (art.
1605).
La extincin de la obligacin se verifica en el da en que se produce la consignacin.
El inciso 2 del art. 1605 establece una regla de excepcin, cuando la obligacin es a
plazo o bajo condicin; la consignacin debe haberse efectuado a ms tardar el da
siguiente hbil al vencimiento de la obligacin, para que sta se tenga por cumplida
oportunamente.
* Retiro de la consignacin: El deudor puede hacerlo antes o despus de aceptada por
el acreedor o declarada suficiente por el juez.
Las condiciones y consecuencias del retiro de la consignacin son diferentes en uno y
otro caso:
a) Mientras la consignacin no ha sido aceptada o declarada suficiente por sentencia
ejecutoriada, el deudor puede retirarla: la obligacin subsiste (art. 1606).

129

b) Si se acept o se declar suficiente, el deudor no puede retirarla sin el consentimiento

del acreedor. En este caso, la obligacin se mirar como del todo nueva (art. 1607). Hay
una verdadera novacin, y por tanto cesa la responsabilidad de los fiadores y codeudores
y el acreedor perder los privilegios y garantas de su crdito primitivo.
B) PAGO CON SUBROGACIN
1.- La subrogacin en general.
En general, es la sustitucin de una cosa o de una persona por otra que ocupa
jurdicamente su lugar.
La subrogacin es real en el primer caso, y personal en el segundo.
a) Subrogacin real.
Algunos casos en que opera:
+ En la sociedad conyugal, cuando un inmueble propio de uno de los cnyuges es
subrogado a otro adquirido durante el matrimonio a ttulo oneroso (artculos 1727, 1733,
1734, 1736).
+ En el caso que prev el artculo 1672; el precio y la indemnizacin sustituyen a la
especie o cuerpo cierto que pereci por causa imputable al deudor.
+ En el mbito del C. de Comercio, en el contrato de seguro, la cosa que es materia del
seguro es subrogada por la cantidad asegurada, para el efecto de ejercitar sobre sta los
privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella. Es decir, producido el siniestro, la
indemnizacin del seguro reemplaza a la cosa asegurada. Lo mismo acontecer, si se
produce una expropiacin de un inmueble hipotecado, teniendo derecho a la
correspondiente indemnizacin el acreedor hipotecario.
b) Subrogacin personal. (Pago con subrogacin).
La subrogacin personal es la sustitucin de una persona por otra, que jurdicamente
ocupa su lugar.
En el mbito de la subrogacin personal, el pago con subrogacin, en trminos generales,
es la sustitucin de un acreedor por otro a consecuencia del pago.
Cuando quien pago no es el deudor, sino que un tercero interesado o extrao o el propio
deudor pero con dineros que un tercero le suministra, la obligacin se extingue respecto
del acreedor, pero se crea una relacin jurdica entre el que hizo el pago o prest el
dinero para ello y el deudor, para el reembolso de lo pagado. Se podr ejercer por quien
pag, las acciones emanadas del mandato o de la agencia oficiosa, y por el que prest el
dinero, la accin emanada del mutuo.
Pero estas son acciones simplemente personales expuestas al riesgo de la insolvencia del
deudor.
Mayor seguridad de ser reembolsado tendr el que paga, si ocupa el lugar del acreedor,
porque en tal caso se le cede el crdito con las cauciones que garantizaban el pago. Ello
se logra mediante la subrogacin.
130

2.- Definicin (art. 1608).

La definicin legal no es del todo precisa, porque la palabra "transmisin" se aplica en el
mbito de la sucesin por causa de muerte, y porque, la definicin sugiere que el pago
debe hacerlo siempre un tercero.
La subrogacin es una ficcin legal, en virtud de la cual se entiende que el crdito
subsiste despus del pago, precisamente en favor del que pag, con todos los accesorios,
privilegios, prendas e hipotecas. La obligacin cambia de acreedor pero no de contenido.
En trminos ms precisos se la puede definir como una ficcin legal en cuya virtud el
crdito que ha sido pagado con dineros proporcionados por un tercero y que, por
consiguiente, se extingue respecto del acreedor, se reputa subsistir, con todos sus
accesorios, en provecho de este tercero, para asegurarle el reembolso de lo pagado.
No es lo distintivo en consecuencia que el pago lo haga un tercero o el deudor, sino que
se haga con dineros de un tercero; por ende, aun pagando el deudor con dineros ajenos,
opera la subrogacin.
3.- Clases de subrogacin
Art. 1609. La subrogacin puede ser legal o convencional.
La subrogacin legal opera por el ministerio de la ley; la subrogacin convencional se
produce en virtud de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que le pag.
a.- Subrogacin legal.
* Caracteres.
1.- Se produce de pleno derecho, an contra la voluntad del acreedor (art. 1610
1).

inc.

2.- Excepcionalmente es solemne (art. 1610 nmero 6).

3.- Es necesario un texto legal que la autorice.
En todo caso, el artculo 1610 no es taxativo. En efecto, el artculo 87 de
sobre letra de cambio y pagar, dispone: "Cualquier tercero extrao a
pagarla y se subrogar en todos los derechos del portador emanados del
portador deber dejar constancia en la letra del nombre de la persona
pago".

la Ley 18.092,
la letra podr
documento. El
que le hizo el

* Casos del artculo 1610.

N 1: Acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho.
Se requieren dos condiciones:
a) Que el tercero que pague sea necesariamente otro acreedor.
b) Que el acreedor que recibe el pago, tenga un mejor derecho porque su crdito es
privilegiado o hipotecario (artculo 2470).
131

N 2: Comprador de un inmueble que pag a los acreedores hipotecarios.

Se requieren dos condiciones:
a) Que el tercero que pague haya comprado un inmueble hipotecado.
b) Que el pago se haga al acreedor hipotecario de la finca.
Como explica Arturo Alessandri, este caso corresponde a una situacin muy curiosa. Para
explicarlo, proporciona el siguiente ejemplo: Pedro compra en un remate judicial un
inmueble, sobre el cual pesaban cuatro hipotecas. Ocurre que de stas, slo tres se
purgaron (conforme a lo dispuesto en el artculo 2428 del Cdigo Civil y en el artculo 492
del Cdigo de Procedimiento Civil), subsistiendo la cuarta, por cualquier causa (porqu no
se notific al acreedor hipotecario, por ejemplo). Con posterioridad, estando ya el
inmueble en el patrimonio del adjudicatario, el acreedor hipotecario cuya hipoteca
subsisti, demanda al actual propietario, momento en el cual las hipotecas que ste pago
reviven en l y deben pagrseles cuando se verifique el remate. Agrega Alessandri que
estamos ante una situacin anormal, porque un individuo es acreedor hipotecario de su
propia propiedad. Concluye el autor citado: "Evidentemente, no es acreedor hipotecario
ni tiene inters en serlo, mientras el inmueble est en su poder. Pero la subrogacin
presenta inters y tiene utilidad cuando al actual poseedor se le viene a desposeer o a
causar una eviccin en el inmueble, porque entonces las hipotecas que estaban en
estado latente, reviven y el poseedor, invocando los crditos hipotecarios como
subrogados en las hipotecas que pag se paga de ellas cuando la propiedad se saque a
remate".
En este caso de subrogacin, -como seala Hernn Larran-, todos estn de acuerdo en
que el comprador del inmueble hipotecado sucede a los acreedores hipotecarios en las
hipotecas que ellos tenan, sin necesidad de inscribir dichas hipotecas a su nombre. Ms
an, nuestra jurisprudencia ha resuelto que, aunque a consecuencia de haberse pagado a
los acreedores hipotecarios por el comprador se cancelen las hipotecas inscritas, ste
siempre puede invocar dichas hipotecas, que ya no aparecen inscritas.
N 3: Pago de una deuda a la que se est obligado solidaria o subsidiariamente.
El fiador que paga satisface una obligacin ntegramente ajena y se subroga en los
derechos del acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado (artculo
2372). Si son varios los fiadores, la obligacin se divide entre ellos por iguales partes
(2378).
En cambio, la subrogacin en favor del codeudor solidario tiene lugar de acuerdo al
artculo 1522; es el inters de los codeudores en el negocio lo que determina los trminos
de la subrogacin.
N 4: Heredero beneficiario que paga deudas de la herencia con dineros
propios.
Es necesario:
a) Que el que paga sea un heredero que goza del beneficio de inventario (artculo 1247).
b) Que el pago se haga con dineros provenientes del patrimonio propio del heredero.
132

El heredero se convierte en acreedor de la sucesin. Como dice Larran, pasa a concurrir

en la sucesin del difunto como heredero y como acreedor.
N 5: Pago de una deuda ajena con el consentimiento del deudor.
Aqu, el tercero en realidad es un mandatario del deudor. El consentimiento del deudor
puede ser expreso o tcito (art. 2123).
N 6: En favor de aquel que presta dinero para el pago.
En este caso la subrogacin es solemne. Condiciones requeridas:
a) Que un tercero preste dinero al deudor para el pago.
b) Que se deje constancia en la escritura pblica del prstamo que el dinero prestado se
destina al pago de la obligacin.
c) Que se deje constancia en la escritura pblica de cancelacin que debe otorgarse, que
el pago se ha hecho con el dinero prestado.
b.- Subrogacin convencional.
+ Si el pago lo realiza un tercero sin el conocimiento o consentimiento del deudor, no se
entiende subrogado por el ministerio de la ley, ni puede exigir al acreedor a que le
subrogue. La subrogacin slo podr producirse convencionalmente.
Los requisitos son los siguientes (art. 1611):
1.- Que el pago se haga por un tercero ajeno a la obligacin y con fondos propios.
2.- Consentimiento del acreedor (la voluntad del deudor no juega ningn papel).
3.- Que la subrogacin tenga lugar en el momento del pago y que conste en la carta de
pago o recibo que el acreedor otorgue al que pag.
4.- Que se cumplan las normas de la cesin de crditos: por lo tanto, la subrogacin no
se perfecciona entre subrogante y subrogado sino con la entrega del ttulo de crdito y
respecto del deudor y terceros con la notificacin o aceptacin del deudor (artculos 1901
a 1904).
4.- Efectos de la subrogacin.
La subrogacin legal como la convencional producen los mismos efectos sealados en el
artculo 1612.
El subrogado ocupa el lugar del acreedor y adquiere sus derechos, con todos sus
accesorios. El sujeto activo de la obligacin cambia, pero la obligacin permanece
idntica.
En el sistema de nuestro Cdigo, no cabe duda de que pasa al subrogado el crdito
mismo del subrogante. As se desprende claramente de los artculos 1611, 1612 y
2470.
133

5.- Subrogacin parcial.

La subrogacin es parcial, si el acreedor tambin recibe un pago parcial de su crdito.
Producida la subrogacin parcial, el crdito pertenecer, en parte al primitivo acreedor y
en parte al subrogado, hasta concurrencia de lo pagado.
Pero el acreedor primitivo tiene derecho a pagase preferentemente al acreedor nuevo
(art. 1612 inc. 2).
6.- Diferencias entre el pago efectivo y el pago con subrogacin.
El pago efectivo extingue la obligacin de una manera absoluta, erga omnes; por eso no
se le llama simplemente "pago" sino "pago efectivo"; se extingue efectivamente el
vnculo obligatorio.
El pago con subrogacin, por su parte, extingue la obligacin de una manera "relativa",
no extingue la deuda erga omnes, sino slo respecto del acreedor que recibi el pago. La
deuda contina vigente entre el deudor y el subrogado que ocupa el lugar del acreedor.
Slo cambia la persona del acreedor.
7.- Diferencias entre el pago con subrogacin y la novacin.
La novacin opera entre otras formas, por el cambio del acreedor. Pero la obligacin que
media entre el nuevo acreedor y el deudor es totalmente distinta de la que mediaba
entre ste y el acreedor primitivo. En otras palabras, en la novacin cambia el acreedor y
cambia tambin la obligacin.
En cambio, en el pago con subrogacin, la obligacin entre el deudor y el subrogado es la
misma: vara el acreedor pero no cambia la obligacin. La diferencia apuntada tiene
capital importancia respecto de todos los privilegios, hipotecas y accesorios de la
obligacin primitiva, que subsisten mediando pago con subrogacin (art. 1612) y se
extinguen mediando novacin, por regla general (artculos 1640 a 1645).
8.- Paralelo entre el pago con subrogacin y la cesin de crditos.
Como se trata de instituciones muy semejantes, es necesario precisar sus diferencias.
En cuanto a sus semejanzas:
a)
En ambos opera un cambio de acreedor y contina vigente la obligacin, teniendo
ahora como sujeto activo al subrogado y al cesionario.
b)
El cesionario y el subrogado adquieren el crdito con todos sus accesorios,
privilegios e hipotecas (artculos 1612 y 1906).
c)

La subrogacin convencional se sujeta a las reglas de la cesin de crditos.

En cuanto a sus diferencias:

a)
La cesin de crditos supone siempre un acuerdo de voluntades entre el acreedor
y el cesionario y le sirve de ttulo un contrato de compraventa, donacin, etc.
134

La subrogacin, salvo la convencional, no requiere la voluntad del acreedor y se produce

an contra esa voluntad.
b)
En la cesin de crditos, el cesionario tendr los derechos que se le hayan cedido.
En cambio, en el pago con subrogacin, el subrogado tendr las acciones y derechos del
acreedor, adems de las que le correspondan por derecho propio en virtud del mutuo, la
fianza, el mandato o la agencia oficiosa, segn el caso.
c)
La cesin de crditos es siempre solemne (el artculo 1903 indica las
solemnidades), mientras que el pago con subrogacin no lo es, por regla general. Slo es
solemne la subrogacin convencional y la legal en el caso del N 6 del art. 1610.
d)
Si el crdito se cede parcialmente, el cesionario y el acreedor que mantiene una
parte del crdito, se encuentran en igualdad de condiciones frente al deudor.
En el pago con subrogacin, el primer acreedor tiene derecho a pagarse preferentemente
por el saldo de su crdito.
e)
En la cesin a ttulo oneroso, el cedente contrae la responsabilidad convenida y en
todo caso, se hace responsable de la existencia del crdito (artculo 1907). Por eso se
dice
que
el
cesionario
tiene contra el cedente una accin de garanta.
En la subrogacin no hay tal accin de garanta. Si no existe el crdito, el subrogado
deber demandar al subrogante por pago de lo no debido.

C) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA.

1.- Concepto.
Constituye una excepcin a la regla general, en virtud de la cual el pago debe ser total y
el acreedor no est obligado a recibir un pago parcial. Se define en el artculo 1625.
El acreedor se encuentra obligado a aceptar del deudor que goza del beneficio de
competencia, un pago parcial, con deduccin de lo necesario para procurarse el deudor
una modesta subsistencia. El juez deber determinar la suma adecuada para la congrua
subsistencia del deudor.
2.- Quienes gozan del beneficio de competencia.
El art. 1626 los seala.
Cabe sealar que el beneficio de competencia y el derecho de alimentos son
incompatibles (Art. 1627).
3.- Efectos del beneficio de competencia.

135

Estamos ante un pago parcial, que deja subsistente la obligacin en la parte insoluta (Art.
1625).
IV.- LA DACION EN PAGO.
1.- Concepto.
Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la prestacin de una cosa
diversa de la debida.
Como principio general, las obligaciones deben cumplirse literalmente, en la forma
convenida; el acreedor no est obligado a recibir una cosa distinta de la debida, ni
siquiera a pretexto de ser sta cosa distinta de igual o mayor valor que la debida (art.
1569).
Nada impide sin embargo, que el acreedor acepte que se le pague con una cosa
diferente. La dacin en pago es el resultado de una convencin entre el deudor y el
acreedor que permite al primero liberarse de la ejecucin de una prestacin diferente de
la obligacin convenida.
2.- Requisitos de la dacin en pago.
No estn sealados taxativamente por la ley, de manera que debemos deducirlos de los
principios generales.
a) Que exista una obligacin destinada a extinguirse, civil o natural; de lo contrario, la
dacin en pago carecera de causa.
b) Que haya una diferencia entre la prestacin debida y la que el deudor realiza. De lo
contrario estaramos ante el pago.
c) Que el acreedor consienta.
d) Que el deudor sea capaz de enajenar y dueo de la cosa, cuando la dacin en pago se
traduce en dar una cosa (rigen las reglas del pago del artculo 1575).
e) Que se haga con las solemnidades legales (por ejemplo, dar en pago un inmueble,
otorgando la respectiva escritura pblica).
3.- Naturaleza jurdica de la dacin en pago.
La mayor parte de la doctrina ve en la dacin en pago una novacin por cambio de
objeto.
La novacin es la sustitucin de una antigua obligacin por una nueva, extinguindose
consecuencialmente la primera. Por la dacin en pago se extingue una obligacin para
dejar lugar a otra obligacin que tiene por objeto la cosa dada en pago.
La nueva obligacin est destinada a extinguirse de inmediato, pero aunque la nueva
obligacin tenga una vida fugaz, no altera la naturaleza jurdica de la operacin.

136

En sntesis, en la dacin en pago se extingue la obligacin que el deudor tena contrada,

se crea una nueva obligacin que tiene por objeto la cosa dada en pago y esta nueva
obligacin se extingue apenas nacida.
El problema de la naturaleza jurdica de la dacin en pago, se ha planteado respecto de la
eventual eviccin de la cosa dada en pago.
Para la doctrina que considera la dacin en pago como una novacin por cambio de
objeto, las consecuencias en caso de eviccin, son las siguientes: la eviccin
sobreviniente no puede revivir el primitivo crdito, extinguido irrevocablemente al
verificarse la dacin en pago. El acreedor evicto slo tiene derecho para que el deudor le
indemnice los perjuicios que la privacin de la cosa le ocasione.
Su derecho no tiene garantas de ninguna clase, porque las prendas, hipotecas, fianzas,
etc., que caucionaban el crdito primitivo se extinguieron junto con ste.
Se cita en esta materia el art. 2382 de la fianza, que parecera confirmar la tesis que
reputa la dacin en pago una verdadera novacin. No hay unanimidad en la doctrina.
Ramn Meza Barros no ve en el caso del art. 2382 una confirmacin de la doctrina de la
novacin, sealando:
a.- La disposicin expresa que se extingue irrevocablemente la fianza, no la obligacin
principal. La extincin de la fianza no significa necesariamente que haya novacin (art.
1647).
b.- El art. 2382 ms bien sugiere la idea contraria: aunque como consecuencia de la
eviccin renaciera el crdito primitivo, no renacera la fianza, porque el fiador ha quedado
irrevocablemente liberado con la dacin en pago.
c.- La disposicin no tiene ms justificacin que el propsito de proteger al fiador, quien
no puede resultar perjudicado por los arreglos entre acreedor y deudor: la dacin en pago
le habra privado de la oportunidad de pagar al acreedor mientras el deudor era solvente
y de repetir en su contra.
La opinin tradicional de la doctrina (Pothier) vio en la dacin en pago una modalidad del
pago, por derogacin de la regla que obliga al deudor a ejecutar estrictamente lo debido.
El deudor no contrae ninguna nueva obligacin; slo obtiene del acreedor el permiso para
liberarse de su obligacin mediante una prestacin diversa de la debida.
Respecto del art. 2382, se dice que es especial o exclusivo de la fianza, dictada para
proteger al fiador.
Consecuencias de esta doctrina en caso de eviccin: se aplican las mismas reglas que al
pago. Si el acreedor sufre eviccin de la cosa dada en pago, cosa que resulta no ser del
deudor sino de un tercero que la reclama, la dacin en pago no habra sido eficaz para
extinguir la obligacin.
El acreedor que sufre eviccin podra ejercitar las acciones de que dispona segn el
crdito primitivo y valerse de las garantas que lo aseguraban. Excepcionalmente la regla
no rige para la fianza, en virtud de un texto legal expreso.

137

Cabe advertir que en el derecho nacional, en los ltimos aos la dacin en pago ha sido
tratada como una modalidad del pago y no como una novacin. En efecto, dispone el
artculo 1792-22, en relacin al rgimen de participacin en los gananciales, que "Los
cnyuges, o sus herederos, podrn convenir daciones en pago para solucionar el crdito
de participacin en los gananciales. Renacer el crdito (...), si la cosa dada en pago es
evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin,
especificndolo"
4.- Paralelo entre la dacin en pago, la obligacin facultativa y la novacin.
Como seala Ren Ramos Pazos, la dacin en pago presenta semejanzas con las
obligaciones facultativas y con la novacin. Sin embargo, es posible distinguir entre cada
una de estas figuras:
a) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa
determinada en el plazo de 30 das, pero facultndolo, al momento de celebrar el
contrato, para extinguir su obligacin con otra cosa, que se designa. En este caso, nos
encontramos ante una obligacin facultativa (artculo 1505).
b) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa
determinada en el plazo de 30 das, pero al vencimiento del plazo, el primero le ofrece al
segundo una cosa distinta a la originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. Se
trata de una dacin en pago (artculo 1569, inciso 2, interpretado a contrario sensu).
c) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa
determinada en el plazo de 30 das, pero antes del vencimiento del plazo, el primero le
ofrece al segundo satisfacer la obligacin, cuando se cumpla el plazo, con una cosa
distinta a la originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. En este caso, la
obligacin primitiva -pagar por ejemplo una suma de dinero-, se extingue, sustituyndose
por una nueva obligacin -pagar con un automvil-, operando entonces una novacin
objetiva, por cambio de objeto, segn se estudiar seguidamente. Ntese que la peticin
del deudor se hizo antes del vencimiento del plazo, el que se mantuvo inalterable, porque
si se hubiere hecho al vencimiento del mismo, habra operado una dacin en pago.

V.- LA NOVACIN
1.- Concepto (art. 1628).
Una nueva obligacin sustituye a la antigua, la que se extingue, y por ello la novacin es
un modo de extinguir las obligaciones. Pero al mismo tiempo, se crea una nueva
obligacin, y por ello el art. 1630 alude al "contrato de novacin".
La novacin entonces, es una operacin con una doble finalidad, extintiva y creadora de
obligaciones (lo mismo podemos decir acerca de la transaccin, aunque en este caso, el
Cdigo la trata como contrato, sin perjuicio de mencionarla en el artculo 1567 nmero 3,
al enumerar los modos de extinguir las obligaciones).
138

2.- Requisitos de la novacin.

a.-

Existencia de una obligacin destinada a extinguirse.

b.-

Una nueva obligacin que reemplaza a la anterior.

c.-

Diferencia sustancial entre ambas obligaciones.

d.-

Capacidad para novar.

e.-

Intencin de novar o "animus novandi".

a.- Existencia de una obligacin destinada a extinguirse.

La nueva obligacin tiene como razn de ser la anterior que se extingue. La obligacin
primitiva debe ser vlida; la nulidad de la primera obligacin invalida igualmente la
novacin; este es el principio general.
Sin embargo, para resolver con precisin las consecuencias de la nulidad de la primitiva
obligacin debemos examinar las causas que determinan la nulidad.
En efecto, las obligaciones naturales sealadas en los nmeros 1 y 3 del art. 1470,
pueden ser novadas, no obstante adolecer de nulidad (Art. 1630).
Por otra parte, si la obligacin es nula relativamente, la novacin puede importar una
ratificacin tcita (art. 1695).
El art. 1633 establece una lgica consecuencia de los principios enunciados, al aludir a
una obligacin condicional. La convencin indicada en el inciso 2, no importa novacin:
crea una obligacin pero no extingue una anterior que no lleg a nacer.
b.- Creacin de una nueva obligacin.
La nueva obligacin debe ser vlida a lo menos naturalmente (artculo 1630).
Si la nueva obligacin es condicional, subordinada a una condicin suspensiva, no hay
novacin mientras no se cumpla la condicin; si la condicin falla, no habr novacin en
definitiva (art. 1633).
c.- Diferencia sustancial entre ambas obligaciones.
La diferencia debe referirse a los elementos esenciales de la obligacin, acreedor,
deudor, causa y objeto debido. Tales son las formas que puede revestir la novacin (art.
1631).
Si la diferencia se refiere a elementos secundarios o accidentales de la obligacin, como
el lugar y la poca del pago, no importa novacin.
d.- Capacidad para novar
El acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos que tena en virtud de la
obligacin original, porque la novacin implica para l una renuncia de tales derechos.
139

Desde el punto de vista del deudor, dado que la novacin crea una obligacin nueva es
un contrato, y el deudor, por ende, debe ser capaz de celebrarlo y contraer la obligacin
que de l emane. Sin embargo, como el contrato de novacin debe ser vlido a lo menos
naturalmente, pueden novar los relativamente incapaces que tienen suficiente juicio y
discernimiento (se tratara slo de los menores adultos, a juicio de algunos, o de aquellos
y los disipadores interdictos, a juicio de otros (artculo 1470 nmero 1)). Por lo tanto,
basta que el deudor sea capaz de contraer una obligacin natural.
La novacin puede ser hecha por medio de mandatario (artculo 1629). Sin embargo,
debe tener especial facultad para ello o la libre administracin de los negocios del
comitente o del negocio a que pertenece la deuda.
e.- Animo de novar.
El hecho que una persona obligada contraiga una nueva obligacin no supone
naturalmente que su propsito sea sustituir la primera obligacin por la segunda.
Tal propsito debe ser manifestado por las partes, de una manera clara y cierta; de lo
contrario, ambas obligaciones existiran paralelamente. La manifestacin de este nimo
de novar puede ser expresa o tcita. Es expreso el nimo de novar cuando las partes
formal o explcitamente lo manifiestan; es tcito, cuando es imposible que ambas
obligaciones coexistan, y por lo tanto, la nueva obligacin envuelve la extincin de la
anterior.
El "animus novandi" es esencial en la novacin (art. 1634).
En un caso sin embargo, el nimo de novar debe ser expreso: cuando opera por cambio
de deudor: art. 1635. El hecho de que otra persona se constituya deudor no implica
necesariamente nimo de novar, porque el tercero podr obligarse como fiador o
codeudor solidario o incluso ser un simple diputado para el pago.
3.- Formas de la novacin.
a.- Formas art. 1631 la novacin puede efectuarse de tres modos:
1 Sustituyndose la causa o el objeto de la obligacin;
2 Sustituyndose al acreedor;
3 Sustituyndose al deudor;
En el primer caso cambia la obligacin pero permanecen las mismas partes; como
generalmente el cambio se refiere al objeto de la obligacin se le denomina novacin
objetiva.
En los otros dos casos, el cambio incide en el sujeto activo o pasivo de la obligacin y se
habla de novacin subjetiva.
b.- Novacin objetiva (1631 N 1).
Puede revestir dos formas:

Novacin por cambio de causa;

140

Novacin por cambio de objeto.

* Novacin por cambio de objeto.

Para que haya novacin es necesario que el deudor se obligue a ejecutar una prestacin
distinta a la convenida, vale decir, que el objeto de la obligacin cambie.
La transformacin que experimente el objeto de la obligacin ha de ser sustancial, de
manera que no hay novacin si la prestacin debida se mantiene en lo esencial,
alterndose slo circunstancias secundarias o accesorias.
Por tanto, no hay novacin si las partes se limitan a constituir una garanta, suprimen una
existente, modifican la forma o lugar de pago, etc.
S habr novacin, por ejemplo, cuando el deudor se oblig primero a pagar en un plazo
de 6 meses la suma de $ 10.000.000, y cuando han transcurrido 3 meses desde la
celebracin del contrato que origin la deuda, las partes convienen que cuando sta se
haga exigible, el deudor pagar transfirindole al acreedor un automvil de cierta marca,
modelo, ao, etc. Ntese que la estipulacin debe operar antes del pago, pues si opera
al realizarse ste, aceptando en ese momento el acreedor una cosa distinta a la que
primitivamente se haba comprometido el deudor, no estaremos ante una novacin, sino
ante una dacin en pago.
El art. 1648 se refiere a la mutacin del lugar del pago, quedando en claro que no hay
novacin; los arts. 1649 y 1650 aluden a la prrroga y reduccin del plazo, casos en los
cuales tampoco hay novacin. En el mismo sentido, el art. 1646 deja en claro que el
aumento o disminucin de la cantidad, gnero o especies debidas, tampoco importa
novacin.
Tratndose de la estipulacin de una clusula penal, es necesario hacer algunas
precisiones (art. 1647). Debemos distinguir:
+

Si son exigibles la obligacin primitiva y la pena, no hay novacin.

+
Si slo es exigible la pena: hay novacin desde que el acreedor reclama el pago de
la pena.
* Novacin por cambio de causa
Hay novacin en este caso, cuando permaneciendo invariable el objeto debido, cambia la
causa de la obligacin.
Por ejemplo, quien debe pagar una suma como precio de una compraventa, acuerda con
su acreedor que puede retener dicha cantidad en calidad de mutuario. Para estos efectos,
en la misma compraventa, el comprador suscribe un pagar en favor del vendedor, con
expreso nimo de novar, obligndose a pagarle al segundo cierta suma en determinado
plazo. En tal caso, la obligacin de pagar el precio de la compraventa se ha extinguido
por novacin, naciendo una nueva obligacin, cuya causa no es dicho contrato de
compraventa, sino un mutuo, documentado en el citado pagar.
No hay novacin objetiva por cambio de objeto, porque se debe lo mismo -una suma de
dinero-, pero s hay novacin objetiva por cambio de causa, pues la causa jurdica en
virtud de la cual el deudor est obligado al pago, no es un contrato de compraventa, sino
uno de mutuo. En el caso planteado, la novacin ser muy til, pues con ella, desaparece
141

la condicin resolutoria pendiente, de manera que los terceros que adquieran la cosa, no
se vern expuestos a perder su dominio, por aplicacin de los artculos 1490 y 1491, ya
estudiados en las obligaciones sujetas a condicin resolutoria.
c.- Novacin subjetiva.
Puede revestir dos formas:

Novacin por cambio de acreedor;

Novacin por cambio de deudor.

* Novacin por cambio de acreedor (1631 nmero 2).

Ocurre cuando el deudor contrae una nueva obligacin para con un tercero, declarndole
libre el acreedor de la primitiva obligacin.
El objeto debido es el mismo y uno mismo el deudor, cambia slo la persona del
acreedor.
Deben concurrir los siguientes requisitos:
a.- Que el deudor consienta en obligarse para con el nuevo acreedor. En algunos
casos, el deudor puede quedar obligado para con un tercero, sin su consentimiento, por
una cesin del crdito o a consecuencia de una subrogacin.
Pero en estos casos, la obligacin no vara y por ende no hay novacin (art. 1632, inciso
2).
b.- Que el acreedor primitivo consienta en dar por libre al deudor. El acreedor
podr verse privado de su crdito sin su consentimiento, como ocurre en el pago con
subrogacin legal, pero jams en la novacin por cambio de acreedor.
c.- Que consienta el nuevo acreedor. Ello, porque nadie puede ser obligado a adquirir
derechos, sin que medie su consentimiento.
* Novacin por cambio del deudor (1631 nmero 3).
Tiene lugar cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia, queda
libre. El deudor se libera de la obligacin, que otro contrae.
Deben concurrir los siguientes requisitos:
a.- Que el acreedor consienta en liberar al primitivo deudor: artculo 1635. Si el acreedor
no libera al deudor primitivo segn las circunstancias, el nuevo deudor ser un fiador, un
codeudor solidario o un simple diputado para el pago.
b.- Que consienta el nuevo deudor.
Si no consiente, no hay novacin y eventualmente podra haber cesin de acciones, en el
caso que el deudor primitivo sea acreedor del nuevo deudor (artculo 1636).
La novacin por cambio de deudor no requiere el consentimiento del primitivo deudor
(artculo 1631 nmero 3, inciso 2). Esta regla es consecuencia del principio consignado
142

en el art. 1572, que permite pagar a cualquier persona, sin consentimiento e incluso
contra la voluntad del deudor. En todo caso, nada impide que la novacin se verifique con
el consentimiento del deudor primitivo. Se denomina entonces delegacin. Si por el
contrario no interviene el consentimiento del primitivo deudor, la operacin se denomina
expromisin.
La delegacin puede ser perfecta o imperfecta. La delegacin perfecta tiene lugar
cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor y produce novacin. La
delegacin imperfecta tiene lugar cuando el acreedor no consiente en liberar al primer
deudor (aqu no hay novacin). En la expromisin, cuando el acreedor libera al primitivo
deudor, pero ste nada dijo, se produce novacin; en caso contrario, si el acreedor no
liber al primitivo deudor ni ste expres su voluntad, no hay novacin y recibe tal figura
el nombre de adpromisin.
En sntesis:
Producen novacin:

la delegacin perfecta (que supone voluntad del acreedor, del nuevo deudor y
del deudor primitivo);

la expromisin (que supone voluntad del acreedor y del nuevo deudor, aunque no
la del deudor primitivo);
No producen novacin:

la delegacin imperfecta (hay voluntad del deudor primitivo y del nuevo deudor,
pero no voluntad del acreedor);

la adpromisin (falta tanto la voluntad del acreedor como del deudor primitivo;
slo se manifiesta la voluntad del nuevo deudor).
En estos dos casos, el tercero ser considerado como fiador, codeudor solidario o
diputado para el pago.
4.- Efectos de la novacin
La novacin produce un doble efecto fundamental; extingue la obligacin primitiva y
crea una nueva obligacin distinta de la anterior.
De tales efectos fundamentales se derivan las siguientes consecuencias:
a.- Extinguida la obligacin se extinguen tambin los intereses (artculo 1640).
b.- Se extinguen los privilegios inherentes a la antigua obligacin (artculo 1641).
c.- Se extinguen las prendas e hipotecas que caucionaban la obligacin antigua (artculo
1642, inciso 1).
d.- Se extingue la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios (artculo 1645).
En el mismo sentido, artculos 1519 y 2381 nmero 3.

143

Nada impide, sin embargo que las estipulaciones de las partes, con una excepcin,
modifiquen los efectos sealados. Por ende, pueden convenir que continen debindose
intereses, que las prendas e hipotecas subsistan para caucionar la segunda obligacin;
que la obligacin nueva cuente con la garanta de los fiadores y codeudores solidarios
que caucionaban la obligacin extinguida. En todo caso, debern consentir tambin los
garantes que han constituido cauciones reales o personales.
Sin embargo, los privilegios de la primera obligacin se extinguen irremediablemente.
El art. 1641 no autoriza la reserva. Ello, porque los privilegios son inherentes a los
crditos y tienen su origen en la ley, y con excepcin de la prenda, no pueden tener como
fuente una convencin.
Especial importancia tiene en este punto la reserva de las prendas e hipotecas. La
ley la ha sometido a una rigurosa reglamentacin.
1 Es necesario que acreedor y deudor convengan en ella expresamente (artculo 1642,
inciso 1). La reserva debe ser contempornea de la novacin.
2 Si los bienes prendados o hipotecados no pertenecen al deudor, se requiere el
consentimiento del dueo (artculos 1642, inciso 2 y 1643, inciso 2).
3 Las prendas e hipotecas que se reservan slo garantizan el primitivo monto de la
obligacin (artculo 1642, inciso 3).
4 La ltima limitacin es la del art. 1643, inciso 1. En trminos simples, la ley quiere
decir que las prendas e hipotecas no pueden saltar de una propiedad a otra. El
fundamento de la norma reside en el resguardo de los intereses de los otros acreedores
hipotecarios del nuevo deudor; se pretende evitar que estos acreedores puedan
perjudicarse. Por ej. Suponiendo que la propiedad del primer deudor tiene una hipoteca
de primer grado; y que la propiedad del segundo deudor tenga tres hipotecas. Si la
primera hipoteca de la propiedad del primer deudor pudiera ser reservada, pasara a
ocupar el primer lugar en el inmueble del nuevo deudor, desplazando a las tres hipotecas
constituidas sobre l, lo que irrogara un evidente perjuicio para los dems acreedores
hipotecarios del segundo deudor (artculo 2477). En sntesis, la prenda y la hipoteca
gravan determinados bienes y, como consecuencia del cambio de deudor, no pueden
trasladarse a bienes de ste. No pasan las prendas e hipotecas de los bienes en que se
constituyeron a los bienes del nuevo deudor.
En cuanto a los efectos de la reserva, hace excepcin a los principios generales en
orden a que las cauciones, accesorias de la obligacin que se extingue, debieran
extinguirse con ella. Mediando reserva, subsisten estas obligaciones accesorias,
desaparecida la obligacin principal, para asegurar la obligacin nueva. Como
consecuencia de la reserva, las mismas prendas e hipotecas que caucionaban la primitiva
obligacin caucionan la nueva obligacin.
Cuando no es posible la reserva puede recurrirse a la renovacin de las prendas e
hipotecas (art. 1644). En realidad estamos simplemente ante la constitucin de nuevas
prendas e hipotecas.
* Insolvencia sobreviniente del nuevo deudor.
En la novacin por cambio de deudor, los riesgos de la insolvencia del nuevo deudor son
de cargo del acreedor (artculo 1637).
144

Sin embargo la regla tiene dos excepciones:

1 Si en el contrato de novacin se formul una expresa reserva para el caso de
insolvencia del nuevo deudor, el acreedor podr accionar contra el deudor primitivo.
2 Si la insolvencia del nuevo deudor era anterior a la novacin y pblica o conocida del
deudor primitivo. En este segundo caso, se castiga la mala fe del deudor primitivo.
5.- La delegacin
a.- Concepto.
Es la sustitucin de un deudor a otro, con el consentimiento del primer deudor (Artculo
1631 nmero 3).
Lo que caracteriza esencialmente a la delegacin es el hecho de que el nuevo deudor
sustituya al antiguo con el consentimiento del primer deudor, quien toma la iniciativa en
la operacin, quien ha propuesto al acreedor que el otro deudor pase a ocupar su lugar.
En cierto modo, hay una especie de mandato.
b.- Personas que intervienen en la delegacin.
Tres personas:
1 El delegante, o sea el primer deudor, el que toma la iniciativa del acto; es el
primitivo deudor que propone al acreedor que acepte en su lugar un nuevo deudor.
2 El delegado, o sea, el nuevo deudor, que juega un papel pasivo y que acepta la
orden o accede a la peticin que le impone o formula, respectivamente, el primer deudor.
3 El delegatario, es decir, el acreedor respecto del cual va a operar la sustitucin de un
deudor por otro.
c.- Delegacin perfecta.
Requiere el consentimiento de todas las personas que intervienen:
1 Del delegante o primer deudor. Si no hay consentimiento, habr expromisin, en
cuyo caso, habr novacin de todas formas.
2 Del delegado o nuevo deudor. De no haber consentimiento del delegado, habr
cesin de acciones pero no novacin (artculo 1636).
3 Del delegatario o acreedor (artculo 1635).
La delegacin perfecta produce novacin.
d.- Delegacin imperfecta.
Falta en ella el consentimiento del acreedor, concurriendo slo el consentimiento del
primitivo y del nuevo deudor (artculo 1635).
145

No hay novacin en este caso, y el acreedor podr dirigirse indistintamente en contra del
delegante y en contra del delegado.
e.- Caso en que el delegado (o sea, el nuevo deudor) crea ser deudor del
delegante (o sea, el primitivo deudor), sin serlo (artculo 1638).
El delegado debe cumplir la obligacin para con el delegatario, pero tiene derecho a que
el delegante le reintegre lo pagado.
f.- Caso en que el delegante crea ser deudor y no lo era (artculo 1639).
Caso de pago de lo no debido.
1 El delegado no est obligado a cumplir el encargo.
2 Si el delegado pag, extingue su obligacin para con el delegante.
3 El delegante puede repetir contra el delegatario como si l mismo hubiera efectuado
el pago indebido.
VI.- LA REMISIN.
1.- Concepto.
La remisin o condonacin es la renuncia gratuita que hace el acreedor en favor
del deudor del derecho de exigir el pago de su crdito.
La gratuidad es esencial, porque en caso contrario podremos estar ante una dacin en
pago, una transaccin o una novacin, por ejemplo.
2.- Clases de remisin.
a.

Voluntaria: Es lo normal, porque de ordinario no puede obligarse al acreedor a

renunciar a su crdito.

Forzada: Excepcionalmente en las proposiciones de Convenio judicial, regulado

por la Ley de Quiebras, que conlleven la remisin parcial de los crditos.

Testamentaria: Mediante un testamento e importa un legado (artculos 1128 a

1130). Se entiende revocada la remisin si el testador cobra judicialmente su
crdito o acepta el pago que se le ofrece.

Por acto entre vivos: Importa una donacin y se sujeta a las normas de las
donaciones.

Total: Cuando el acreedor renuncia a su crdito ntegramente.

b.-

c.-

146

Parcial: Cuando el acreedor renuncia slo a una parte de sus derechos (artculo
1.395, inciso 3). La remisin forzada necesariamente debe ser parcial.

3.- La remisin es una donacin.

Se desprende lo anterior de los artculos 1397; 1653; y 403. Consecuencias:
a.- Quien remite ha de tener capacidad de enajenacin del crdito que condona (1652
(artculo 1388 en el mismo sentido)
b.- El padre o la madre del menor sujeto a patria potestad y el guardador no pueden
remitir crditos inmuebles de sus representados y para condonar crditos muebles
requieren autorizacin judicial (artculos 255 y 402).
c.- No puede condonarse una deuda en favor de personas incapaces de recibir
donaciones (artculos 1391 y 1392).
d.- La remisin puede revocarse por el acreedor por causa de ingratitud, es decir, por
hechos ofensivos que haran al deudor indigno de sucederle (artculo 1428). Tales
conductas son, fundamentalmente, las sealadas en el artculo 968 y siguientes.
e.- La remisin requiere de la insinuacin, en los mismos trminos que en las donaciones
(artculo 1401 y artculo 1653).
f.- La remisin de crditos inmuebles debe otorgarse por escritura pblica (artculo 1400,
inciso 2).
4.- La remisin tcita.
La donacin debe ser expresa (artculo 1393). El mismo principio, se recoge en el
artculo 2299, en las normas del pago de lo no debido, al sealar el Cdigo que no se
presume donacin, cuando una persona paga lo que no debe.
La remisin sin embargo es una de las excepciones previstas por la ley. En efecto, la
remisin no slo puede ser expresa, sino tambin tcita, y lo es aquella que resulta de
ciertos hechos del acreedor que razonablemente hacen suponer su intencin de
renunciar a su crdito. El artculo 1654 seala los casos en que se entiende haber
remisin tcita, que importan presuncin legal de la misma.
Tales casos son:
a.- Entrega del ttulo al deudor, voluntariamente. La entrega del ttulo debe hacerse
por el acreedor o su representante al deudor o a su representante, y debe efectuarse
voluntariamente, en forma libre y espontnea.
b.- Destruccin o cancelacin del ttulo. No es necesario que el ttulo destruido o
cancelado se encuentre en poder del deudor; la presuncin tambin opera si el acreedor
conserva en su poder el ttulo cancelado o destruido.
Como en el caso anterior, la cancelacin o destruccin ha de ser voluntaria y con nimo
de extinguir la deuda.
Se trata de presunciones simplemente legales, de manera que el acreedor puede
acreditar que no hubo intencin de condonar, o que la entrega, destruccin o cancelacin
no fueron voluntarias.
147

En realidad los casos mencionados en el artculo 1654 hacen suponer la liberacin del
deudor, pero no por la va de la remisin, sino que por medio del pago, pues los actos
enunciados suelen ser los que realiza el acreedor despus que se le satisface su crdito
(especialmente cuando se "cancela" el ttulo).
5.- Remisin de la prenda e hipoteca.
La remisin de dichas cauciones no implica la renuncia a los crditos por ellas garantidos
(artculo 1654, inciso 2).
Sin embargo, la renuncia de las cauciones puede implicar la renuncia del crdito mismo,
si el deudor es insolvente, interpretando a contrario sensu el artculo 1397.
6.- Efectos de la remisin.
Dependern de si la remisin es total o parcial. La remisin total extingue ntegramente
la obligacin y todos sus accesorios. La remisin parcial extingue la obligacin en parte. A
su vez, si el acreedor remite parcialmente la deuda de uno de los codeudores solidarios
para accionar contra los dems debe deducir la parte condonada (artculo 1518).
VII.- LA COMPENSACIN.
1.- Concepto.
Es un modo de extincin de obligaciones recprocas existentes entre dos
personas, hasta concurrencia de la de menor valor.
La compensacin es en el fondo un pago ficticio, doble y recproco. Tiene gran
importancia prctica, ya que no se justifica el doble pago en la prctica, simplificndose
el cumplimiento de las obligaciones que recprocamente ligan a las partes, evitndoles
las molestias y los riesgos de un doble pago.
Por otra parte, no es equitativo que una parte pueda compeler a la otra a cumplir, sin
cumplir ella misma.
En el negocio bancario, diariamente la institucin tiene gran aplicacin en las llamadas
cmaras de compensacin, a travs del "canje de cheques".
2.- Clases de compensacin.
* Legal: Opera de pleno derecho, desde que las obligaciones recprocas renen las
condiciones previstas por la ley, an sin conocimiento de las partes.
* Voluntaria o facultativa: Opera por voluntad de las partes en cuyo inters la ley pone
un obstculo para que se produzca la compensacin legal.
* Judicial: Opera por el juez, como consecuencia de la demanda reconvencional del
demandado, cuyo crdito no rene las condiciones para que tenga lugar la compensacin
legal.
La compensacin voluntaria y judicial slo tienen cabida cuando no puede producirse la
compensacin legal, nica que norma la ley.
148

3.- Compensacin legal.

a.- Requisitos.
1 Que las partes sean personal y recprocamente deudoras.
La compensacin consiste en la extincin de obligaciones mutuas (artculos 1655; y
1657). Sin embargo, no basta que las partes sean recprocamente deudoras, sino que
adems deben serlo "personalmente", por obligaciones propias.
* Aplicaciones del principio.
+ El deudor principal no puede oponer a su acreedor por va de compensacin, lo que el
acreedor le deba a su fiador (artculo 1657, 2).
Mientras el acreedor no justifique la imposibilidad de obtener el pago en los bienes del
deudor, la obligacin del fiador no es exigible, y la exigibilidad es indispensable para que
tenga lugar la compensacin legal. El fiador forzado a pagar por la va de la
compensacin quedara por ello privado del beneficio de excusin, lo que es inadmisible.
+ El deudor de un pupilo requerido por el guardador, no puede oponer por va de
compensacin lo que el tutor o curador le deba a l (artculo 1657, 3). A contrario sensu,
el guardador perseguido por un acreedor suyo, no puede oponer en compensacin los
crditos que el pupilo tenga en contra del acreedor.
+ El codeudor solidario no puede compensar su deuda con los crditos de sus codeudores
contra el mismo acreedor (artculos 1657,4; 1520, 2). Slo podra hacerlo si sus
codeudores le ceden su derecho.
* Excepciones al principio en el caso del mandato (artculo 1.658).
El mandatario puede oponer en compensacin a los acreedores del mandante los crditos
de ste y los suyos propios; a la inversa, el mandatario no puede oponer a sus propios
acreedores los crditos del mandante, salvo autorizacin de ste. La compensacin de los
crditos propios del mandatario es posible siempre que rinda caucin, quedando
subordinada la compensacin a la condicin de que el mandante la ratifique.
En ltimo trmino queda en claro que el mandatario no est facultado para compensar
los crditos del mandante invocando sus propios crditos.
2 Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas
de igual gnero y calidad.
Cada acreedor no puede ser obligado a recibir en compensacin una cosa que no estar
obligado a recibir en pago.
Slo tiene lugar la compensacin, entonces, en las obligaciones de gnero que adems
han de ser de la misma clase y en el caso que no se hubiere expresado la calidad, debe
ser idntica.
No cabe la compensacin en las obligaciones de especie o cuerpo cierto ni en las de
hacer y no hacer.
3 Que ambas obligaciones sean lquidas.
149

Una obligacin es lquida cuando es cierta en cuanto a su existencia y a su cuanta. Es

tambin lquida la obligacin "liquidable", es decir, la que puede liquidarse fcilmente
mediante simples operaciones aritmticas.
4 Que ambas obligaciones sean actualmente exigibles (art. 1656).
No son compensables por ende, las obligaciones naturales, las obligaciones a plazo o
sujetas a una condicin suspensiva (artculos 1.470, 1496. 1 y 1485, 1).
Impide la compensacin la concesin de "esperas" son una convencin mediante la
cual las partes fijan un plazo para cumplir la obligacin vencida o prorrogan el estipulado.
Sin embargo, no impide la compensacin el plazo de gracia, puesto que este es un
beneficio que unilateralmente otorga el acreedor a su deudor, consistente en la simple
abstencin de cobrar la deuda.
5 Que ambos crditos sean embargables.
Cada acreedor debe estar en situacin de embargar lo que se le debe. Es lgico que no
pueda operar la compensacin respecto de los crditos inembargables, porque no estn
comprendidos en el derecho de prenda general de los acreedores.
6 Que ambas obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar (art. 1664).
La regla tiene una excepcinpueden compensarse las obligaciones de dinero,
pagaderas en lugares diferentes, cuando concurran los siguientes requisitos:
+ Que se trate de deudas de dinero
+ Que aquel que opone la compensacin tome a su cargo los gastos del pago en el lugar
convenido.
7 Que la compensacin no se verifique en perjuicio de los derechos de
terceros (artculo 1661).
Es una aplicacin del art. 1578.
As como no es vlido el pago cuando se ha embargado la deuda o mandado retener el
pago o se verifica al deudor insolvente en fraude de los acreedores, ya que en todos
estos casos se lesiona gravemente los derechos de terceros, por la misma razn no es
admisible la compensacin legal.
Consecuencia de lo anterior es el art. 1661, 2.
Cabe sealar que la ley prohbe la compensacin del crdito embargado con los crditos
que el deudor adquiera despus del embargo. Por tanto, y no obstante el embargo, el
deudor podr compensar los crditos adquiridos con anterioridad, puesto que la
compensacin obr de pleno derecho; con anterioridad al embargo, el crdito se haba
extinguido por la compensacin y el embargo resulta inoperante.

150

En otras palabras, si por un acreedor del acreedor se ha embargado el crdito que este
acreedor tiene contra su deudor, no podr el deudor oponer en compensacin a su
acreedor los crditos que con posterioridad al embargo hubiera adquirido en su contra,
porque si lo pudiera hacer hara ilusorio el embargo. Pero si el crdito que el deudor ha
adquirido contra su acreedor lo ha sido antes el embargo, entonces si puede oponerse la
compensacin, porque cuando se practic el embargo el crdito en realidad no exista,
dado que la compensacin opera de pleno derecho.
8 La compensacin debe ser alegada.
Ello, no obstante que se produzca de pleno derecho y an sin conocimiento de los
deudores (como acontece, por ejemplo, con el legado de un crdito, que el acreedor deja
al propio deudor). La compensacin en consecuencia, debe oponerse como una
excepcin en el juicio o como demanda reconvencional.
b.- Casos en que no procede la compensacin legal (art. 1662).
1 Demanda de restitucin de una cosa despojada.
2 Demanda de restitucin de un depsito o comodato. La obligacin del comodatario es
de especie o cuerpo cierto y la imposibilidad de invocar la compensacin, fluye de las
reglas generales. Lo mismo ocurre con la obligacin del depositario.
Sin embargo, la excepcin ofrece inters en dos casos:
* Si la cosa dada en depsito o en comodato perece y la obligacin de restituirla se
transforma en la obligacin de pagar su valor (art. 1662).
* En el caso del depsito irregular (artculos 2221 y 1662).
3 Demanda de indemnizacin por actos de violencia o fraude.
La ley parte del supuesto que la obligacin de indemnizar perjuicios ha quedado
judicialmente determinada, porque de otro modo sera ilquida e imposible la
compensacin.
El demandado de indemnizacin de perjuicios por las causales indicadas, no podr
oponer compensacin.
4 Demanda de alimentos no embargables.
Debemos tener presente los artculos 335 y 1662: este ltimo precepto restringe la
aplicacin del primero a los alimentos no embargables. Son inembargables las pensiones
alimenticias forzosas. Sin embargo, debemos tener presente que el art. 336 establece
que las pensiones alimenticias atrasadas pueden renunciarse y compensarse.
c.- Efectos de la compensacin legal.
La compensacin legal opera de pleno derecho: artculo 1.656. No es necesario en
consecuencia que sea judicialmente declarada. Sin embargo, debe ser alegada. Aquel a
quien se demanda una obligacin extinguida por la compensacin, debe invocarla en el
juicio, demostrndose la existencia de su crdito contra el actor.
Como consecuencia del principio anterior.
151

1 la compensacin tiene lugar sin necesidad de una manifestacin de voluntad de las

partes.
2 La extincin de las obligaciones se produce en el momento en que renen las
calidades que las hacen compensables.
Por ende, los efectos de la compensacin constatada judicialmente se retrotraen al
momento en que concurrieron los requisitos legales.
La compensacin extingue las obligaciones recprocas "hasta concurrencia de sus
valores". Si ambas obligaciones son del mismo valor, se extinguirn ntegramente; si son
de diferente valor, se extinguir la menor y subsistir la otra, deduciendo el valor de la
menor.
La extincin de las obligaciones extingue igualmente sus accesorios. Sin embargo, si una
de las obligaciones slo se ha extinguido parcialmente, las prendas e hipotecas subsisten
ntegramente en virtud del principio de la indivisibilidad, que caracteriza a tales derechos
reales. A su vez, los intereses de los crditos extinguidos dejarn inmediatamente de
correr.
En el caso que las deudas mutuas sean numerosas, el art. 1663 dispone que se siguen
las mismas reglas que para la imputacin del
pago.
d.- Renuncia de la compensacin legal.
Desde el momento que es un beneficio para los acreedores recprocos, stos lo pueden
renunciar.
La renuncia puede verificarse antes o despus que la compensacin se haya cumplido,
vale decir, puede ser anticipada o posterior.
Si se efecta despus de cumplidas las condiciones de la compensacin legal, las
obligaciones recprocas revivirn.
La renuncia puede ser expresa o tcita.
+ Renuncia tcita; por la aceptacin sin reservas de la cesin de un crdito.
Puede el deudor cedido oponer al cesionario la compensacin que habra
podido oponer al cedente?.
La ley distingue si la cesin se ha perfeccionado por la aceptacin o notificacin del
deudor. Si medi aceptacin, no es posible oponer compensacin; si medi notificacin
puede oponerla (artculo 1659).
La aceptacin de la cesin pura y simplemente sin ninguna reserva, importa una renuncia
tcita del deudor a la compensacin.
Los crditos oponibles al cesionario deben ser anteriores a la notificacin de la cesin.
* Renuncia tcita por no alegarse la compensacin.
152

La compensacin debe ser alegada, aunque tenga lugar por el ministerio de la ley; si el
deudor no la alega, tcitamente renuncia a sus beneficios y admite que debe pagar su
deuda para cobrar luego su crdito (art 1660).
En principio, el crdito que no se opuso en compensacin, subsiste con todos sus
accesorios. Sin embargo, el legislador ha sealado que la compensacin no tendr lugar
en perjuicio de los derechos de terceros; se sostiene por ende que la renuncia a alegar la
compensacin tampoco puede perjudicar a los terceros. Se dice entonces que el crdito
subsistir sin los accesorios cuya supervivencia dae a terceros. Se extinguira entonces
la responsabilidad de los fiadores y las prendas e hipotecas constituidas por terceros
garantes. Slo subsistirn las prendas e hipotecas constituidas por el propio deudor.
4.- Compensacin voluntaria y judicial.
a) Compensacin voluntaria.
Es aquella que se verifica por voluntad de las partes, cuando la ausencia de los requisitos
legales impide la compensacin legal.
Por lo tanto, se requerir la voluntad de una de las partes o la voluntad de ambas, segn
que el requisito que impide la compensacin est establecido en beneficio comn o de
una sola de las partes.
La compensacin voluntaria podr ser, en consecuencia, convencional o facultativa.
As, por ejemplo, el origen del crdito puede ser el obstculo a la compensacin. En el
caso del depsito, art. 1662, se impide al depositario compensar su obligacin de restituir
la cosa depositada.
Sin embargo, como la norma est establecida en inters del depositante, ste puede
compensar su crdito contra el depositario, que tenga el origen indicado en el art. 1662,
con sus deudas para con ste.
En el mismo sentido, en la obligacin a plazo, el deudor podra renunciar al plazo, para
oponer la compensacin.
b) Compensacin judicial.
Tiene lugar cuando el demandado, acreedor del demandante de una obligacin ilquida,
interpone demanda reconvencional para obtener su liquidacin y su compensacin con el
crdito del actor.
La compensacin judicial o reconvencional produce sus efectos a partir del fallo judicial
que la declara.

VIII.- LA CONFUSIN.
1.- Concepto.

153

Es un modo de extinguirse las obligaciones por la reunin en una persona de

las calidades de acreedor y deudor de la misma obligacin.
La extincin que la confusin produce, en suma, proviene de la imposibilidad de
ejecucin del derecho del acreedor (artculo 1665).
La confusin se aplica tambin a los derechos reales (artculos 763 N 6; 806; 885 N 3; y
2406).
2.- Causas de la confusin.
Puede operar por acto entre vivos o por causa de muerte.
* Por causa de muerte:
a) Cuando el deudor hereda al acreedor o a la inversa.
b) Cuando un tercero hereda al acreedor y al deudor.
c) Si el acreedor lega el crdito a su deudor.
* Por acto entre vivos:
a) Por la cesin del crdito hecha por el acreedor al deudor.
b) Por la cesin del derecho de herencia en que se comprende el crdito.
3.- Confusin total y parcial.
La concurrencia de las calidades de acreedor y deudor puede referirse a la totalidad de la
deuda o a una parte de ella (art. 1667).
4.- Efectos de la confusin.
Art. 1665"Produce iguales efectos que el pago". Se extinguirn tambin los accesorios
de la obligacin.
El Cdigo Civil, en los efectos de la confusin, se ocupa de la fianza, de las obligaciones
solidarias y de la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario (artculos 1666;
1668; 1669; 1259), respectivamente.
IX.- LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE.
1.- Principio General.
Tiene aplicacin aqu el aforismo "a lo imposible nadie est obligado".
Si la prestacin objeto de la obligacin se torna imposible fsica o jurdicamente, la
obligacin se extingue.
Este es un principio de carcter general, aplicable a toda clase de obligaciones, sean de
dar, hacer o no hacer.
154

Pero prcticamente la imposibilidad de ejecucin es un modo de extincin propio de las

obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, y en tal contexto lo reglamenta la ley.
La prdida de la especie o cuerpo cierto debida hace imposible el cumplimiento de la
obligacin que el deudor slo puede satisfacer dando precisamente el objeto que debe.
Tratndose de la prdida de la cosa debida en las obligaciones de gnero, para que la
obligacin se torne imposible de cumplir es necesario que perezcan todos los individuos
del gnero, en otras palabras, debe tratarse de un gnero limitado (Art. 1510).
2.- Cuando se entiende que se pierde o perece la cosa debida.
Art. 1670:
a) Destruccin material de la cosa debida. De acuerdo al artculo 1.486 inciso final, no es
necesario la destruccin material de la cosa (la cosa podra perder su aptitud para
destinarla a sus funciones naturales).
b) Que la cosa deje de estar en el comercio: La prestacin prometida se hace
jurdicamente imposible, (por ejemplo, si el inmueble debido es expropiado).
c) Que la cosa se extrave, y cuyo paradero se ignore (sin perjuicio de que la cosa
reaparezca).
3.- Consecuencias de la prdida de la cosa que se debe.
Se produce una imposibilidad en el cumplimiento de la obligacin cuando la prdida no es
imputable al deudor, caso en el cual la obligacin se extingue. Por el contrario, si la
prdida le es imputable, la obligacin subsiste pero vara de objeto: el deudor debe el
valor de la cosa y los perjuicios ocasionados al acreedor.
4.- Requisitos para que la prdida de la cosa extinga la obligacin.
a) Que la prdida sea fortuita Que no sea imputable al deudor, que provenga de caso
fortuito o fuerza mayor (artculo 1547).
b) Que la prdida sea total Si es parcial, el acreedor recibir la cosa en el estado en
que se encuentre (artculo 1590).
La obligacin subsiste y el acreedor deber soportar los deterioros. Exceptanse los
casos en que el deudor responde an por el caso fortuito.
5.- Prdida de la cosa imputable al deudor.
Lo ser cuando proviene de su hecho o culpa. La obligacin variar de objeto (artculo
1.672). Se debe:
1) el precio de la cosa;
2) indemnizacin de perjuicios.
* Prdida por hecho del deudor.

155

El hecho del deudor puede o no ser culpable. La obligacin, de todos modos, se torna
imposible de cumplir; pero la ausencia de culpa atena la responsabilidad del deudor; art.
1678. Se deber solamente el precio.
Por ejemplo, el heredero que destruye la cosa, ignorando que su causante y l por tanto,
tena la obligacin de darla a determinada persona.
Cabe consignar que el deudor tambin responde por hecho o culpa de las personas por
quienes fuere responsable (artculos 1679; 2320).
* Hecho o culpa de un tercero, por quien no responde el deudor.
Se extingue tambin la obligacin. Se asimila por la ley esta situacin al caso fortuito. El
deudor, en todo caso, debe ceder a su acreedor las acciones que le competan contra el
tercero, para la indemnizacin del dao causado. El acreedor no puede accionar
directamente contra el tercero: artculo 1677.
* Prdida durante la mora del deudor, distinguimos:
1.- Si la cosa no habra perecido en poder del acreedor, el deudor debe el precio de la
cosa y los perjuicios de la mora (artculo 1672 inciso segundo); la obligacin subsiste y
vara de objeto.
2.- Si el caso fortuito igual habra sobrevenido estado la cosa debida en poder del
acreedor: slo se deber indemnizacin moratoria (artculo 1672 inciso 2). La obligacin
se extingue en todo caso.

Prdida de la cosa cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito (artculo

1673).

Caso del que hurta o roba la especie o cuerpo cierto (artculo 1676).

* Prdida de la cosa durante la mora del acreedor.

No queda el deudor eximido de responsabilidad, pero s la atena: slo responde del dolo
o culpa lata.
Si la cosa perece por su hecho o culpa leve o levsima, la obligacin igual se extingue, sin
necesidad de indemnizar perjuicios (artculo 1680).
6.- Reaparicin de la cosa perdida.
Si reaparece la cosa debida, cesa la imposibilidad y el deudor debe entregarla, para
cumplir as su obligacin.
Pero si el extravo se debi al hecho o culpa del deudor o durante su mora y el deudor
debi pagar el precio, el acreedor debe restituir lo que recibi, si pretende que se le
entregue la cosa recobrada: artculo 1675.
7.- Reglas de carcter probatorio.
Art. 1.671; 1.674; 1.547 inciso 3.
156

Para eximirse de responsabilidad o para atenuarla, el deudor deber probar:

a) Que la cosa pereci por caso fortuito.
b) Si el caso fortuito sobrevino durante la mora del deudor, que igual habra ocurrido y
perecido la cosa en poder del acreedor.
Estamos ante una aplicacin de las reglas generales del onus probandi.
X.- LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA.
1.- Generalidades.
Suele criticarse el que la ley trate conjuntamente de la prescripcin adquisitiva -modo de
adquirir el dominio y dems derechos reales no expresamente exceptuados- y de la
prescripcin extintiva, que de acuerdo con el nmero 10 del artculo 1567 es un modo de
extinguirse las obligaciones cuyo campo de aplicacin es ms amplio, pues extingue los
derechos personales y an los derechos reales, con excepcin del dominio que no es
susceptible de perderse por el no uso.
* Fundamentos de la prescripcin extintiva.
Entre otros, se mencionan:
1.- Prolongada falta de ejercicio de un derecho, que hace presumir en el titular su
intencin de abandonarlo o renunciarlo.
2.- Constituye una sancin para el acreedor negligente en el ejercicio de sus derechos.
3.- El transcurso del tiempo, que convierte una situacin de hecho en un estado de
derecho.
4.- La presuncin de que, dado el tiempo transcurrido sin que el acreedor haga valer sus
derechos, la deuda ha debido ser satisfecha.
5.- En el inters social de que las relaciones jurdicas no queden por largo tiempo
inciertas.
Todas estas razones convergen para justificar la prescripcin extintiva.
* La prescripcin extingue las acciones.
En nuestro derecho la prescripcin no extingue propiamente las obligaciones. En efecto,
debemos recordar que la obligacin, aun prescrita, subsiste, ahora como natural, pero
obligacin en fin (artculo
1470).

* La prescripcin trae como consecuencia que el acreedor carezca de los

medios de compeler al deudor al cumplimiento de la obligacin, es decir, queda
privado de accin.
157

2.- Definicin de prescripcin extintiva.

Es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas
acciones y derechos, durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos
legales (artculo 2492).
3.- Requisitos de la prescripcin extintiva.
A pesar del tenor del artculo 2514, la prescripcin extintiva exige varios requisitos. Ellos
son:
a) Que la accin sea prescriptible.
b) Que la prescripcin sea alegada.
c) Que la prescripcin no se haya interrumpido.
d) Que la prescripcin no est suspendida.
e) Que transcurra el tiempo fijado por la ley.
a) Que la accin sea prescriptible.
* Principio General Las acciones son generalmente prescriptibles.
* Acciones imprescriptibles.
Cabe sealar que las leyes que declaran imprescriptible un derecho, son de aplicacin
inmediata. La prescripcin que comenz a correr bajo el imperio de una ley no puede
consumarse bajo el imperio de una ley posterior que establezca la imprescriptibilidad de
la accin o derecho (art. 26 Ley sobre efecto retroactivo de las leyes).
Son acciones imprescriptibles:
1.- La accin de reclamacin de estado civil a que aluden los artculos 195 y 320
(contraexcepcin accin a que se refiere el artculo 206).
2.- La accin para pedir la destruccin de una obra nueva, a que se refiere el artculo
937 (norma medioambiental prevista en el Cdigo Civil "avant la lettre").
3.- La accin de nulidad de matrimonio (art. 48 Ley de matrimonio civil), salvo
excepciones sealadas por la ley.
4.- La accin de divorcio (artculo 57, Ley de Matrimonio Civil).
5.- La accin del cobrador, para citar de eviccin al vendedor.
6.- La accin de la mujer para pedir la separacin total de bienes, ponindose fin a la
sociedad conyugal.
* Caso de la accin de particin (artculo 1317).}
158

Mientras dure la indivisin, la accin de particin podr entablarse, y en tal sentido, es

imprescriptible. Si prescribiera, los comuneros quedaran impedidos de solicitar la
particin, en otras palabras, estaran obligados a permanecer en la indivisin.
La comunidad sin embargo, puede tener trmino porque una persona -comunero o
extrao- adquiere por prescripcin el dominio exclusivo de la cosa comn. Con la
salvedad que para una parte de la doctrina, ello slo podra acontecer tratndose de un
tercero y no de un comunero, porque entre comuneros no correra prescripcin.
Refutando tal posicin se dice que no correr prescripcin adquisitiva mientras los
comuneros se reconozcan mutuamente la calidad de copropietarios; pero desde que
alguno de los comuneros posee el bien comn en forma exclusiva, desconociendo el
derecho de los dems, podra adquirirlo por prescripcin.
La prescripcin no puede afectar la accin de particin directamente y servir para
consolidar un estado de indivisin. En otras palabras, la accin de particin no se
extingue por prescripcin extintiva.
Pero la prescripcin adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad extinguir la
accin de particin por va consecuencial. En resumen, "si no hay indivisin sin accin de
particin, tampoco hay accin de particin sin indivisin".
* Imprescriptibilidad de las excepciones.
Las excepciones por regla general, son imprescriptibles, en el sentido que duran tanto
como las acciones que estn destinadas a rechazar. Pueden hacerse valer en cualquier
tiempo en que el acreedor deduzca accin.
Constituyen excepcin al principio enunciado la nulidad absoluta y la nulidad relativa. El
deudor no podr oponerlas como excepcin, saneada la nulidad de conformidad a los
artculos 1683 y 1691.
b) Que la prescripcin sea alegada (art. 2493).
* Excepciones al principio, que permiten al juez declarar de oficio la
prescripcin.
1.- La prescripcin de la accin ejecutiva, al examinar el ttulo, no dando lugar a la
ejecucin: artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil.
2.- Prescripcin de la accin penal y de la pena (el procesado debe hallarse presente en
el juicio).
* Quin puede alegar la prescripcin.
Corresponde alegarla al deudor, tanto al principal, solidario o subsidiario (Art. 2496).
Tambin pueden alegarla los terceros garantes o terceros poseedores del bien hipotecado
o empeado. No pueden invocar la prescripcin los acreedores del deudor (porque sera
un caso de accin oblicua o subrogatoria, que la ley no contempla).

159

* La prescripcin extintiva normalmente es una excepcin.

Si el acreedor demanda el cumplimiento, la prescripcin cobra inters para el deudor y
podr utilizarse para rechazar la tarda pretensin del acreedor. Esta suele ser la regla
general. Para el Cdigo de Procedimiento Civil, se trata de una excepcin perentoria,
destinada directamente a enervar la accin.
Lo anterior no impide sin embargo que el deudor, si tiene inters en que la prescripcin
se declare, pueda ejercitar una accin destinada a obtener tal fin. Demandar para ello
en juicio ordinario.
* Renuncia de la prescripcin (artculo 2494).
La renuncia puede ser expresa o tcita, "pero slo despus de cumplida".
La renuncia expresa resultar de una explcita declaracin de voluntad del deudor. La
renuncia tcita proviene de la ejecucin de ciertos actos que demuestran
inequvocamente la intencin de renunciar, porque son incompatibles con la voluntad de
aprovecharse de la prescripcin (implican renuncia tcita por ej. los abonos a las deudas;
el pago de intereses; la peticin de un plazo al acreedor).
No se admite la renuncia anticipada de la prescripcin y si se produce adolecer de
nulidad absoluta.
Si se permitiera la renuncia anticipada, la prescripcin dejara de desempear su misin
de inters pblico.
El artculo 2495 exige en el renunciante capacidad para enajenar.
c) Que la prescripcin no haya sido interrumpida.
* Concepto.
Para que la prescripcin opere hace falta la inactividad del acreedor y la pasividad
del deudor.
Si el acreedor ejercita las acciones correspondientes, stas no se extinguirn por la
prescripcin. Si el deudor reconoce la existencia de las obligaciones, tampoco se
consumar la prescripcin.
En uno y otro caso desaparecen los fundamentos de la prescripcin. La interrupcin es el
efecto de ciertos actos del acreedor o del deudor que destruyen los fundamentos de la
prescripcin e impiden que sta tenga lugar. El acto interruptivo de la prescripcin
produce un doble efecto; detiene el curso de la prescripcin, y torna intil el tiempo
transcurrido.
* Formas de interrupcin de la prescripcin (art. 2518).
La interrupcin puede ser natural o civil.
La interrupcin civil es obra del acreedor; la interrupcin natural es obra del deudor.
1.- Interrupcin civil por la demanda judicial.
160

El artculo 2.518 deja en claro que se niega valor interruptivo a las simples gestiones
extrajudiciales del acreedor a pesar de que manifiesten su decidido propsito de hacer
valer su crdito. Se requiere demandar. Tampoco interrumpen la prescripcin diversas
gestiones judiciales que no merecen el calificativo de demandas, como por ejemplo las
gestiones de preparacin de la va ejecutiva, las diligencias para notificar al deudor la
cesin de un crdito, etc.
Pero no basta con la sola interposicin de la demanda. Esta debe ser notificada
(artculo 2503 N 1).
Cabe sealar que no hay unanimidad en la doctrina y jurisprudencia en cuanto a que la
incompetencia del tribunal ante el que se present la demanda sea o no inconveniente
para la eficacia de la interrupcin de la prescripcin. Ramn Meza Barros adhiere a la
segunda opinin, sealando que por lo dems, el artculo 2518 no excluye la demanda
ante juez incompetente.
* Casos en que la demanda no interrumpe la prescripcin.
Estn enumerados en el artculo 2503 (ver prescripcin adquisitiva).
2.- Interrupcin natural por el reconocimiento del deudor.
En general, importan interrupcin natural los actos del deudor que muestran su
inequvoca intencin de no aprovecharse de la prescripcin en curso.
La interrupcin natural no difiere de la renuncia de la prescripcin, salvo en cuanto al
momento en que se produce la renuncia supone una prescripcin cumplida; la
interrupcin natural no es sino una renuncia a la prescripcin en marcha.
Como la renuncia, el reconocimiento puede ser expreso o tcito.
* Efecto de la interrupcin de la prescripcin.
Produce un doble efecto:
+ Detiene el curso de la prescripcin.
+ Hace perder todo el tiempo transcurrido.
Desde el momento que provienen de un acto jurdico, los efectos de la interrupcin de la
prescripcin son relativos.
La interrupcin slo afecta a las personas entre quienes se ha producido (artculo 2519).
* Excepciones a la relatividad de los efectos de la interrupcin.
+ Tratndose de obligaciones solidarias (artculo 2519).
+ Tratndose de obligaciones indivisibles (artculo 1529).
d) Que la prescripcin no est suspendida.
161

* Concepto de suspensin.
Se basa en el principio "en contra del que est impedido para actuar no corre plazo".
La suspensin es un beneficio establecido en favor de ciertas personas, en cuya virtud la
prescripcin no corre en contra suya.
El art. 2.509 seala en favor de quienes se suspende la prescripcin
* Efectos de la suspensin de la prescripcin.
No hace perder el tiempo transcurrido, a diferencia de la interrupcin. El curso de la
prescripcin simplemente se detiene; cesando las causas de la suspensin, el tiempo
puede seguir corriendo tilmente (artculo 2.509).
* Lmites de la suspensin.
No detiene indefinidamente el curso de la prescripcin, hasta que cese la incapacidad del
acreedor (art. 2520 inciso 2) El lmite es de 10 aos.
e) Que transcurra el tiempo fijado por la ley.
* El plazo es el elemento fundamental de la prescripcin, y comn a la
adquisitiva y extintiva.
El plazo se computa de acuerdo a las reglas generales de los artculos 48, 49 y 50 del
C.C.
+ Comprende los das feriados (o sea, son continuos).
+ Los plazos son completos, corriendo hasta la medianoche del ltimo da del plazo.
* Desde cuando se computa el plazo.
Salvo excepciones legales, corre desde que la obligacin es exigible (art. 2514 inciso 2).
Por lo tanto, si estamos frente a una obligacin a plazo, la prescripcin corre desde que
se cumple; si estamos ante una obligacin subordinada a una condicin suspensiva,
desde que se verifique el hecho.
Puede ocurrir que el legislador establezca reglas de cmputo distintas:
+ Artculo 1880, accin resolutoria que proviene del pacto comisorio, prescribe en 4
aos, contados desde la fecha del contrato.
+ Art. 1896, accin rescisoria que emana de lesin enorme, prescribe en 4 aos
contados desde la fecha del contrato.
+ Art. 1216, accin de reforma del testamento, prescribe en 4 aos, contados desde
que los interesados "tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de
legitimarios".

162

* El plazo de prescripcin lo fija la ley y en principio, no puede ser alterado por

las partes, ni aumentado o disminuido.
Excepcionalmente, los contratantes tienen tal facultad:
+ Artculo 1880: las partes pueden restringir el plazo.
+ Artculo 1885: dem
+ Artculo 1866: pueden ampliar o restringir el plazo.
* Clasificacin de la prescripcin en relacin con el tiempo necesario para
prescribir.
Se distingue por la doctrina entre prescripcin de largo tiempo y prescripcin de corto
tiempo.
1.- Prescripcin de largo tiempo.
* Acciones personales artculo 2.515.
++ Prescripcin de las acciones ordinarias: 5 aos
++ Prescripcin de la accin ejecutiva: 3 aos. Prescrita, se convierte en ordinaria y
dura dos aos ms.
* Acciones de obligaciones accesorias prescriben con la obligacin principal. No
sobreviven a la obligacin para cuya garanta se constituyeron (artculos 2381 N 3;
2434 2516).
* Acciones reales derivadas del dominio Sabemos que el dominio no se extingue
por su no ejercicio. El derecho de propiedad se pierde porque otra persona lo adquiere.
Se extingue en consecuencia el dominio no por la prescripcin extintiva, sino por la
adquisitiva, que opera en favor del poseedor.
++ Prescripcin de la accin reivindicatoria: sigue el principio enunciado, no se
extingue por su no ejercicio, sino que como consecuencia de la prdida del derecho de
propiedad.
Art. 2517. Por ende, el plazo de prescripcin variar entre dos y diez aos.
++ Prescripcin de la accin de peticin de herencia: sigue el mismo principio: el
derecho de herencia y la accin consiguiente de peticin de herencia se extingue con la
prescripcin adquisitiva del respectivo derecho.

Regla general: 10 aos (artculo 2512 N 1).

Excepcin: 5 aos, tratndose del heredero putativo al que se le concedi la

posesin efectiva, y siempre y cuando no se acredite que al pedirla, estaba de
mala fe.

++ Derechos reales, desmembraciones del dominio (artculo 2498). As, artculos

766 - 806 (usufructo); 812 (uso y habitacin), 822 (servidumbres).

163

Excepcionalmente, las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes no se

pueden ganar por prescripcin (artculo 882).
Pero respecto a los derechos reales, desmembraciones del dominio, tambin opera como
causal de extincin el no uso.

Servidumbres artculo 885 N 5 (3 aos). Por ende, la servidumbre se

extinguen de dos maneras:
i) Por la prescripcin adquisitiva de 5 aos (artculo 882), extincin
que supone su adquisicin por otra persona.
ii) Por la prescripcin extintiva de 3 aos (artculo 885 N 5), por su
no ejercicio.

En cuanto al usufructo y derecho de uso y habitacin, prescribirn tambin por

haberse dejado de gozar por 5 aos.
2.- Prescripcin de corto tiempo.
Se distinguen dos clases.

A la 1ra Se refieren los artculos 2521 a 2523;

A la 2da El artculo 2524. La doctrina denomina las primeras prescripciones de

pago, y prescripciones especiales las segundas.

* Prescripciones presuntivas de pago.

++ Art. 2521 honorarios de profesiones liberales: dos aos.
++ Art. 2522 honorarios de los comerciantes: un ao.
++ Art. 2521 inciso primero Impuestos fiscales y municipales: tres aos.
La regla anterior tiene dos excepciones:
i) Impuestos sujetos a declaracin 6 aos cuando la declaracin no se hubiera
presentado o la presentada fuere maliciosamente falsa.
ii) Impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones 6 aos si no se hubiere
solicitado la liquidacin provisoria o definitiva del impuesto.
Artculo 2523 Las prescripciones anteriores no se suspenden.
Pueden s interrumpirse. Establece al efecto el inciso 2 del artculo 2523:
"Interrmpense:
1 Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el
acreedor;
2 Desde que interviene requerimiento.
En ambos casos sucede a la prescripcin de corto tiempo la del artculo 2515".
164

Ahora bien, la prescripcin del artculo 2515, es la de largo tiempo. Por lo tanto, se
produce aqu lo que la doctrina ha denominado la interversin de la prescripcin. De
esta forma, una prescripcin que era de corto tiempo, se ha transformado en una de
largo tiempo, es decir, de 3 o de 5 aos.
* Prescripciones especiales art. 2524.
i.- Artculo 928 del CC. 6 meses (accin de despojo violento);
ii.- Artculo 1866 del CC. 6 meses (accin redhibitoria en la venta de muebles);
iii.- Artculo 920 del CC.1 ao (acciones posesorias);
iv.- Artculo 1869 del CC. 1 ao (accin para pedir la rebaja del precio por existir vicios
redhibitorios);
v.- Artculo 1216 del CC. 4 aos (accin de reforma del testamento);
vi.- Artculo 1885 del CC. 4 aos (accin derivada del pacto de retroventa);
vii.- Artculo 2332 del CC. 4 aos para perseguir la responsabilidad civil por un delito o
cuasidelito;
viii.- Artculo 2468 del CC.1 ao (accin pauliana o revocatoria).
* Las prescripciones especiales se interrumpen de acuerdo a las reglas
generales.
Por regla general, no se suspenden. Excepcionalmente se suspenden:
1.- Accin rescisoria o de nulidad relativa, se suspenden en favor de los incapaces y de
los herederos menores (artculos 1.691 y 1.692).
2.- Accin de reforma del testamento (artculo 1.216).

165

TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS

PARTE GENERAL
CAPITULO I: ASPECTOS GENERALES.
1.- El concepto tradicional de contrato.
El contrato es un acto jurdico bilateral o convencin que crea derechos y obligaciones. Se
atribuye a la voluntad de las partes un poder soberano para engendrar obligaciones.
La voluntad de las partes es por lo tanto, al mismo tiempo:
Fuente de las obligaciones; y
Medida de dichas obligaciones, en cuanto ella fija el alcance o extensin de las mismas.
La voluntad de las partes contratantes determina as el nacimiento del contrato y sus
efectos.
Tal concepto de contrato es fruto de la doctrina de la autonoma de la voluntad, que
recogida por el Cdigo Civil francs, tambin se encuentra como uno de los principios
fundamentales del Cdigo Civil chileno.
Para la doctrina, este principio fundamental de la autonoma de la voluntad, se
descompone, fundamentalmente, en dos subprincipios:
El consensualismo; y
La libertad contractual.
Ms adelante sern analizados.
2.- El concepto de contrato en el Cdigo Civil chileno.
Nuestro Cdigo Civil menciona los contratos como una de las cinco fuentes clsicas de las
obligaciones (artculo 1437).
El artculo 1438 define a su vez el contrato o convencin, haciendo sinnimas ambas
expresiones. Tal confusin es criticada por la doctrina nacional, puesto que la convencin
es el gnero (acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar, transferir o extinguir
derechos u obligaciones) y el contrato una especie de convencin (acuerdo de voluntades
destinado a crear derechos y obligaciones), recordndose que todo contrato es una
convencin, pero no toda convencin es un contrato. As, por ejemplo, la resciliacin o
mutuo disenso, el pago y la tradicin son actos jurdicos bilaterales o convenciones, pero
no son contratos, porque extinguen (los tres) y transfieren (la ltima) derechos y
166

obligaciones, pero no los crean. Por su parte, la novacin

contrato, porque modifica y crea obligaciones, es decir, es al
extinguir las obligaciones y un contrato. La renegociacin de
una convencin que modifica obligaciones, pero no implica
fuente generadora fue el respectivo contrato de mutuo.

es a la vez convencin y
mismo tiempo un modo de
un crdito, por ejemplo, es
crear las mismas, pues su

Sin embargo, cabe tener presente que esta confusin o identificacin entre convencin y
contrato tambin la podemos encontrar en otros cdigos civiles. As, el Cdigo Civil
alemn (del ao 1900) y el Cdigo Civil italiano (del ao 1942), para el cual contrato es
el acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una
relacin jurdica patrimonial. Por su parte, el artculo 1137 del Cdigo Civil argentino (de
Dalmacio Vlez Sarsfield), establece: Hay un contrato cuando varias personas se ponen
de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a regular sus derechos
(concepto atribuido a Savigny).
Una segunda crtica se formula a la definicin del artculo 1438, en cuanto al objeto del
contrato.
Debemos recordar que el objeto de todo acto jurdico, y el contrato entre ellos, son los
derechos y obligaciones, mientras que tales derechos y obligaciones tienen a su vez por
objeto una prestacin que puede consistir en un dar, hacer o no hacer (artculo 1460). De
ah a que se diga que cuando el artculo 1438 seala que en el contrato una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer, se omite una etapa, desde el momento que
se hace referencia a la prestacin como objeto del contrato, en circunstancias que la
prestacin es el objeto de la obligacin y no del contrato.
Una definicin de contrato ms precisa, siguiendo al profesor Jorge Lpez Santa Mara,
sera la siguiente: el contrato (es un acto jurdico que) engendra obligaciones y ()
stas a su vez tienen por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa (la definicin est
contenida en Los Contratos. Parte General. Dos Tomos, segunda edicin actualizada del
ao 1998, la mejor obra en esta materia, y que seguiremos preferentemente en esta
parte del curso).
3.- Elementos del contrato.
En estas ideas preliminares en torno al contrato, debemos tener presente tambin que el
artculo 1444 establece que en todo contrato distinguimos cosas que son de su esencia
(comunes y propias), de su naturaleza y accidentales.
Nos remitimos a lo que ya estudiamos en Derecho Civil I.
4.- Funciones de los contratos.
Muy amplio es el campo de accin de los contratos. Abarca todo acuerdo de voluntades
destinado a crear obligaciones, tanto en el campo de los derechos patrimoniales como de
los derechos de familia, sin que tenga importancia si sus resultados son permanentes o
transitorios.
En otras palabras, el campo de accin de los contratos no se restringe al aspecto
patrimonial, a los bienes, sino que tambin abarca a las personas (as, por ejemplo, en el
matrimonio).

167

Para algunos autores, el concepto de contrato comprende solamente los actos jurdicos
destinados a crear obligaciones de carcter transitorio, mientras que si se establece o
crea un estatuto de carcter permanente, el acto dejara de ser un contrato para
convertirse en una institucin.
En trminos generales, los autores hablan de dos funciones que cumplen los contratos:
econmica y social.
El contrato cumple sin duda una funcin econmica de la mayor importancia; es el
principal vehculo de las relaciones econmicas entre las personas. La circulacin de la
riqueza, principio fundante del Cdigo Civil, el intercambio de bienes y servicios, se
cumple esencialmente a travs de los contratos.
Ninguna persona en su actividad cotidiana, puede escapar al influjo de las normas legales
que regulan a los contratos. Sin ellos, el mundo de los negocios sera imposible.
Pero el contrato cumple tambin una funcin social; no slo sirve el contrato para la
satisfaccin de necesidades individuales. Adems, es un medio de cooperacin entre los
hombres. Pensemos que el trabajo, la vivienda, el estudio, la recreacin, la cultura, el
transporte, etc., implican usualmente una dimensin social o una relacin de cooperacin
entre diversas personas.
Advirtamos s que slo en el Siglo XX lleg a consolidarse la funcin social de los
contratos, en una tendencia destinada a corregir ciertos abusos que se amparaban en la
nocin de contrato exclusivamente voluntarista, propia del Siglo XIX. Ello hizo intervenir
al legislador, dictando normas imperativas reguladoras de las clusulas ms importantes
de aquellos contratos considerados socialmente ms significativos. Aparece as el
contrato dirigido, bajo la impronta del orden pblico social o de proteccin de aquellos
individuos dotados de menos poderes de negociacin, frente a otros colocados en una
posicin ms fuerte.
Aclaremos s que no siempre la cooperacin se impone a los contratantes externamente,
por el poder pblico, sino que puede alcanzarse espontneamente, cuando los
particulares anan esfuerzos en torno a un objetivo de relevancia social.
Desde otro punto de vista, la funcin social de los contratos se relaciona directamente
con el principio de la buena fe, que impone a cada contratante el deber de lealtad y de
correccin frente a la otra parte durante todo el iter contractual, vale decir, desde las
negociaciones o conversaciones preliminares fase precontractual-, pasando por la
celebracin del acto jurdico hasta la ejecucin del contrato y abarcando incluso las
relaciones postcontractuales.
Desglosando las funciones econmica y social de los contratos, distinguen los autores
diversas subfunciones de los contratos, en todo caso no taxativas:
a) Funcin de cambio o de circulacin de los bienes: que se realiza mediante los contratos
traslaticios de dominio, por ejemplo, la compraventa, la permuta, la donacin, el mutuo,
la transaccin(cuando recae en un objeto no disputado), el aporte en dominio a una
sociedad, el cuasiusufructo y el depsito irregular.
b) Funcin de crdito: mutuo, contratos bancarios. Estas son figuras onerosas;
excepcionalmente, esta funcin es gratuita, como ocurre en el comodato o prstamo de
uso.
168

c) Funcin de garanta: mediante contratos accesorios como la prenda, la hipoteca o la

fianza, destinados a fortalecer el derecho del acreedor a obtener el cumplimiento de la
obligacin principal caucionada.
d) Funcin de custodia: a travs de contratos destinados a la guarda y conservacin de
bienes ajenos, como el depsito.
e) Funcin de uso y goce: que se concreta en contratos que proporcionan a un tercero el
uso y a veces el goce de una cosa, pero no el dominio, como el arrendamiento, el
usufructo, los contratos que generan los derechos reales de uso y la habitacin.
f) Funcin laboral: contrato de trabajo, contrato de arrendamiento de servicios, mandato
(especialmente el mercantil a comisionistas).
g) Funcin de previsin: seguros mutuos, seguros
administradoras de fondos de pensiones, isapres, etc.

comerciales,

renta

vitalicia,

h) Funcin cultural y educativa: contrato de prestacin de servicios educacionales, de

investigacin cientfica, de extensin, etc.
i) Funcin de recreacin: hotelera, transporte con fines tursticos, contratos de
espectculos, el juego y la apuesta, etc.
j) Funcin de cooperacin: si bien se encuentra prcticamente en todos o en casi todos
los contratos, aparece ms patente en los llamados actos intuito personae, como el
mandato, la donacin, las sociedades de personas, etc.
5.- Clasificacin de los contratos.
Al respecto, debemos considerar en primer lugar aquellas clasificaciones legales,
contenidas en el Cdigo Civil, y en segundo lugar, aquellas que ha ido elaborando la
doctrina recogiendo la cambiante realidad social, cultural y econmica, cuya dinmica
ciertamente excede las fijaciones que el legislador puede efectuar.
1. Clasificaciones del Cdigo Civil chileno.
A) Contratos unilaterales y bilaterales.
Conceptos.
Se refiere a esta clasificacin, el artculo 1439 del Cdigo Civil.
Los contratos se denominan unilaterales o bilaterales segn impongan obligaciones a una
sola de las partes o a ambas partes. No se atiende con esta clasificacin al nmero de
voluntades que se requieren para que se perfeccione el acto jurdico, sino al nmero de
partes obligadas, partiendo de la base que ya existe acuerdo de dos o ms voluntades, es
decir, ya existe una convencin o acto jurdico bilateral, que crea obligaciones.
No es lo mismo entonces un acto jurdico bilateral y un contrato bilateral, pero siempre el
contrato, como acto jurdico, ser bilateral, aun cuando como contrato pueda a su vez ser
unilateral o bilateral.

169

En esta clasificacin de los contratos tampoco se atiende al nmero de las obligaciones

que se originan, sino a la circunstancia de que se obligue una parte o ambas
mutuamente.
Contratos unilaterales, entonces, son aquellos en que una de las partes se obliga para
con otra que no contrae obligacin alguna. Se requiere obviamente el consentimiento o
acuerdo de voluntades de ambas partes, pero una asume el papel de deudor y la otra el
de acreedor. Ejemplos de contrato unilateral: donacin, comodato, depsito, mutuo,
prenda, hipoteca.
Contratos bilaterales o sinalagmticos, por su parte, son aquellos en que ambas partes se
obligan recprocamente. El contrato genera obligaciones contrapuestas, de manera que
cada parte es deudora y acreedora de la otra. Ejemplos: compraventa, permuta,
transaccin, arrendamiento, sociedad, mandato.
Trascendencia de la clasificacin.
La distincin entre contratos unilaterales y bilaterales es la que tiene consecuencias
jurdicas ms importantes:
1 Resolucin del contrato por falta de ejecucin o cumplimiento (artculo
1489), condicin resolutoria tcita. En todo contrato bilateral va envuelta la
condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado, caso en el cual el
acreedor o contratante diligente (o sea el que por su parte ha cumplido o est llano a
cumplir con sus obligaciones) puede solicitar la resolucin del contrato con indemnizacin
de los perjuicios, si el deudor se encuentra en mora de cumplir.
Segn los trminos del artculo 1489, la condicin resolutoria tcita sera inoperante en
los contratos unilaterales. No hay acuerdo en la doctrina, sin embargo. Para algunos, slo
tiene cabida en los contratos bilaterales; para otros, cabe en todo contrato oneroso (que
usualmente ser tambin bilateral, pero segn veremos ms adelante, hay varios casos
de contratos unilaterales y onerosos). El Cdigo Civil, en todo caso, contempla la
condicin resolutoria tcita a propsito de dos contratos unilaterales: en el comodato
(artculo 2177) y en la prenda (artculo 2396). En ambas disposiciones, si el comodatario
o el acreedor prendario infringen su obligacin (el primero, porque destina la cosa a un
uso que no corresponde al de su naturaleza y el segundo porque sencillamente usa la
cosa, facultad de la que por regla general carece), el comodante o el constituyente de la
prenda podrn exigir la restitucin inmediata de la cosa prestada o prendada,
extinguindose por ende el contrato.
2 En cuanto a los riesgos: slo en los contratos bilaterales se plantea el problema de
los riesgos (artculos 1550 y 1820), que consiste en determinar si al extinguirse la
obligacin de una de las partes por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue tambin o
por el contrario subsiste la obligacin de la otra parte. Recordemos que en el derecho
chileno, la obligacin de la otra parte subsiste, y por lo tanto, en la compraventa, por
ejemplo, el comprador podr pagar el precio sin recibir nada a cambio, cuando la cosa
especfica o cuerpo cierto se destruy fortuitamente en manos del vendedor, sin mediar
condicin suspensiva o estipulacin en contrario.
En los contratos unilaterales, tal problema no se plantea, puesto que el caso fortuito o
fuerza mayor extingue las obligaciones de la nica parte obligada, extinguindose por
ende la relacin contractual.

170

3 Principio de la mora purga la mora: contenido en el artculo 1552, se aplica slo

en los contratos bilaterales; ninguna de las partes est en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras la otra no cumpla o est pronta a cumplir sus obligaciones recprocas.
Es la llamada excepcin de contrato no cumplido, conforme a la que el demandado
puede negarse a cumplir la prestacin que le corresponde, mientras el demandante no
cumpla o no de principio a la ejecucin de la obligacin que el contrato ha puesto de su
cargo.
4 Cesin de derechos: en los contratos bilaterales, es ms usual que una de las partes
ceda a un tercero el conjunto de sus crditos y obligaciones que emanan del contrato (lo
que no significa, en todo caso, que no pueda operar la cesin de crditos emanados de
un contrato unilateral, cuando la nica parte que tiene derecho a recibir la prestacin,
transfiere su derecho a otro).
5 Resolucin y revisin del contrato: segn lo estudiamos, en la doctrina
comparada y en algunas legislaciones, se admite en los contratos bilaterales la resolucin
o la revisin de los contratos por excesiva onerosidad sobreviniente; teora de la
imprevisin, estrictamente ligada con los contratos onerosos, de ordinario opera respecto
de los contratos onerosos bilaterales (lo que no excluye, en algunos casos, que pueda
operar en un contrato oneroso unilateral).
Contratos sinalagmticos imperfectos.
En el contrato propiamente bilateral o sinalagmtico perfecto, todas las obligaciones
nacen al mismo tiempo; al momento de perfeccionarse el contrato por la formacin del
consentimiento, o si se trata de contratos solemnes, al cumplirse la solemnidad, o si
estamos ante contratos reales, con la entrega de la cosa.
Las obligaciones, que han nacido en un mismo instante, son interdependientes, de
manera que lo que a unas afecta, repercute en las otras. Tal interdependencia no se
agota en el nacimiento del contrato, sino que se mantiene durante su ejecucin y se
proyecta hasta su extincin.
Puede ocurrir sin embargo, que ciertos contratos que nacen como unilaterales, por
circunstancias posteriores a su generacin originen obligaciones para aquella de las
partes que inicialmente no contrajo obligacin alguna. Tales son los denominados
contratos sinalagmticos imperfectos.
As ocurre, por ejemplo, en el depsito y en el comodato, contratos unilaterales, pues slo
generan obligaciones para el depositario y el comodatario, pero que pueden, a posteriori,
generar obligaciones para el depositante y para el comodante, que consistirn en el
reembolso de los gastos de conservacin de la cosa o en indemnizar los perjuicios
ocasionados por la mala calidad de la cosa (artculos 2235, 2191 y 2192). Igual acontece
en la prenda (artculo 2396).
La doctrina critica, sin embargo, la denominacin de sinalagmticos o bilaterales
imperfectos, porque da la idea que en definitiva nos encontramos ante contratos
bilaterales, lo que no es exacto. En efecto, los contratos siguen siendo unilaterales, y tal
naturaleza la debemos buscar al momento de su nacimiento o formacin. El contrato
unilateral no pierde su naturaleza si por hechos sobrevinientes queda obligada la parte
que inicialmente no lo estaba. Las nuevas obligaciones, en verdad, no tienen su fuente en
el contrato, sino en la ley, siendo independientes de las otras obligaciones primitivas, y
171

no interdependientes. Las obligaciones primitivas, entonces, tienen por fuente el

contrato, mientras que en el caso de las sobrevinientes, es la ley.
No tienen lugar en los contratos sinalagmticos imperfectos, por tanto, las instituciones
que antes resebamos como propias de los contratos bilaterales: condicin resolutoria
tcita (con las salvedades que hicimos respecto del comodato y la prenda), la teora de
los riesgos y la excepcin de contrato no cumplido. Algunos autores, sin embargo,
intentan asimilar la ltima a estos contratos unilaterales, pero ello debe descartarse,
desde el momento que la ley otorga en este caso otro instrumento; el derecho legal de
retencin (artculos 2193 y 2234).
Contratos plurilaterales o asociativos.
Son aquellos contratos que provienen de la manifestacin de voluntad de dos o ms
partes, todas las cuales resultan obligadas en vista de un objetivo comn. Arranca este
concepto del Cdigo Civil italiano.
Esta nocin se aplica especialmente al contrato de sociedad. En verdad, entre contrato
bilateral y plurilateral no hay diferencia cualitativa o de fondo, sino slo cuantitativa. El
contrato plurilateral, sin perjuicio de ciertos rasgos distintivos, sera una especie de
contrato bilateral.
En la doctrina comparada, especialmente italiana, se indican algunas diferencias entre
uno y otro:
1 En los contratos bilaterales surgen obligaciones correlativas y diferentes para las
partes (por ejemplo, en la compraventa, la entrega de la cosa por el vendedor y el pago
del precio por el comprador); en los plurilaterales, cada parte adquiere derechos y
contrae obligaciones respecto a todos los dems (en el contrato de sociedad, por
ejemplo, todos los socios se obligan a efectuar un aporte).
2 En los contratos bilaterales, los vicios del consentimiento traen consigo la nulidad del
acto jurdico; en los plurilaterales, el vicio de que adolece la voluntad de uno de los
contratantes implica la ineficacia de su concurso al acto jurdico, pero el contrato
mantiene validez en la medida que las otras partes puedan lograr la finalidad en vista de
la que se contrat. En otras palabras, el contrato subsiste entre las dems partes.
3 En principio, los contratos bilaterales estn circunscritos a las partes originalmente
contratantes (aunque cabe la posibilidad de cesin de los derechos); los plurilaterales
permiten el ingreso de nuevas partes o el retiro de las originales (en la sociedad, el retiro
e ingreso de socios).
4 Los contratos bilaterales suelen extinguirse tan pronto nacen, mientras que los
plurilaterales suelen generar situaciones estables, jurdicas y econmicas, destinadas a
durar un tiempo prolongado.
B) Contratos gratuitos y onerosos.
Concepto.
El artculo 1440 del Cdigo Civil define unos y otros. El aspecto fundamental reside en la
utilidad que preste el contrato a las partes. Contrato a ttulo oneroso es por tanto aqul
en que cada parte paga la ventaja que obtiene del contrato, es decir, percibe un
172

beneficio a cambio de una contraprestacin actual o futura. Contrato a ttulo gratuito, en

cambio, es aqul en que una de las partes se procura una ventaja sin que ello le
demande un sacrificio, porque no debe suministrar una contraprestacin a cambio del
beneficio que recibe.
Como seala Lpez Santa Mara, lo que permite clasificar a los contratos en gratuitos y
onerosos es un criterio econmico, y no un criterio eminentemente tcnico-jurdico, como
el que sirve de base a la distincin entre contratos unilaterales y bilaterales. De lo que se
trata es discernir si el contrato resulta til o provechoso para una de las partes o para
ambas.
Acerca de si los contratos bilaterales son siempre onerosos: regla general y
excepciones.
Para Ramn Meza Barros, los contratos bilaterales son siempre onerosos; al obligarse,
ambas partes reportan un beneficio y soportan el gravamen que significa la obligacin
recproca.
Tal conclusin (que tambin sustentan Abeliuk, Mery y Somarriva), es criticada por Lpez
Santa Mara; seala ste que aun cuando lo habitual es que los contratos bilaterales sean
onerosos, existen figuras concretas de contratos bilaterales gratuitos, citando al efecto:
1 El mandato no remunerado: Si bien el mandato es por naturaleza remunerado, en
la prctica muchas veces tiene carcter gratuito, especialmente considerando que se
trata de un contrato de confianza. Cuando no se remunera al mandatario, el contrato es
gratuito y exclusivamente en beneficio del mandante. Sin embargo, el contrato es
bilateral, ya que siempre impone al mandatario la obligacin de hacerse cargo de los
negocios cuya gestin le encomienda el mandante y a ste la obligacin de proporcionar
al mandatario lo necesario para ejecutar el encargo.
2 La donacin con cargas: La donacin irrevocable o entre vivos, en la que se impone
al donatario una carga o modo en beneficio de un tercero, es un contrato bilateral, pues
genera obligaciones para el donante y para el donatario, y al mismo tiempo gratuito, ya
que no origina utilidad econmica al donante sino que exclusivamente al donatario y al
tercero beneficiado con el modo.
Acerca de si los contratos unilaterales son siempre gratuitos: regla general y
excepciones.
Por su parte, los contratos unilaterales son generalmente gratuitos, pero tambin pueden
ser onerosos, como seala uniformemente la doctrina. Tal ocurre:
1 En el mutuo: Cuando se refiere a dinero, el mutuario debe devolver la suma recibida
(el capital), ms los intereses devengados (Ley nmero 18.010 sobre operaciones de
crdito de dinero: la gratuidad no se presume en estas operaciones. A falta de
estipulacin, el mutuario debe pagar los intereses). El contrato entonces es provechoso
para ambas partes, pero sigue siendo unilateral, pues el nico que resulta obligado es el
mutuario, a pagar las sumas adeudadas. En cambio, si se estipula que la suma prestada
no devengar intereses de ninguna clase, el contrato ser unilateral y gratuito, pues no le
reportar beneficio alguno al mutuante.
2 En el depsito, cuando el depositario est facultado para usar la cosa en su
provecho (artculos 2220 y 2222 nmero 2).
173

3 En el comodato en pro de ambas partes (artculo 2179): Por ejemplo, el perro

de caza que se presta con la obligacin de amaestrarlo; o la parcela que se presta
gratuitamente, obligndose el comodatario a efectuar innovaciones que incorporen
nuevas tecnologas en el manejo de los frutales.
4 En las cauciones constituidas por terceros, ajenos a la obligacin principal que se
garantiza, en virtud de una remuneracin o prestacin en general realizada o
prometida por el deudor principal.
En tal hiptesis, el contrato de hipoteca, prenda, fianza, etc., tendr carcter oneroso,
pues tiene por objeto la utilidad del acreedor y del garante (Lpez Santa Mara). Sin
embargo, algunos autores estiman que en el caso anterior, el contrato es unilateral pero
gratuito, pues para que fuere oneroso, las partes contratantes deben gravarse
recprocamente, y en los casos citados, es un tercero, ajeno el contrato, quien se grava a
favor de una de las partes contratantes (Somarriva).
Trascendencia jurdica de la clasificacin de contratos gratuitos y onerosos.
1 Para determinar el grado de culpa de que responde el deudor (artculo
1547): Tratndose de los contratos onerosos, el deudor responde de la culpa leve,
considerando que se obtiene por ambas partes un beneficio mutuo. En cambio, en los
contratos gratuitos, debemos distinguir a qu parte reporta utilidad el contrato; si slo
reporta utilidad al deudor (comodato, por regla general), responde hasta de la culpa
levsima, mientras que slo responde de la culpa lata o grave, si quien recibe la utilidad
es la contraparte (el depsito, por regla general).
2 Tratndose de la obligacin de saneamiento de la eviccin: Esta se reglamenta
en la compraventa (artculo 1838 y siguientes), arrendamiento (artculos 1928 y
siguientes) y la sociedad (artculo 2085), pero en la doctrina nacional y comparada, se
sostiene que es una obligacin de la naturaleza de todo contrato oneroso. Algunos
cdigos civiles (argentino y peruano) establecen que el saneamiento de la eviccin se
aplica a los contratos onerosos en general.
3 En los contratos gratuitos, la persona con quien se contrata es de relevante
importancia: Se trata de contratos intuito personae. En consecuencia, el error en cuanto
a la persona, vicia el consentimiento (artculos 1455, 1681 y 1682). En los contratos
onerosos, la identidad de la persona con quien se contrata es normalmente indiferente,
de manera que un error en tal aspecto no tiene trascendencia jurdica, no vicia el
consentimiento. Excepcionalmente, los contratos onerosos son intuito personae, como
por ejemplo tratndose de la transaccin (artculo 2456) o en el caso del mandato
remunerado o de la sociedad de personas.
4 Los contratos gratuitos imponen ciertos deberes a quienes reciben los
beneficios: As se aprecia en nuestro ordenamiento positivo, en las donaciones entre
vivos, las que son revocables por ingratitud del donatario (artculos 1428 y siguientes).
Ello es una excepcin a la irrevocabilidad de las donaciones entre vivos. Por su parte, el
donatario est obligado a proporcionar alimentos al donante que le hizo una donacin
cuantiosa (artculo 321 nmero 5); el donante, por su parte, goza del beneficio de
competencia, si el donatario le demanda el cumplimiento de la gratuidad (artculos 1417,
1625, que define el beneficio de competencia, y 1626 nmero 5).

174

5 La circunstancia de ser gratuito u oneroso el contrato determina las

condiciones en que es atacable por medio de la accin pauliana o revocatoria:
En efecto, conforme al artculo 2468, para revocar los contratos gratuitos celebrados por
el deudor en perjuicio de los acreedores, basta la mala fe del primero; los contratos
onerosos, en cambio, son revocables en la medida que estn de mala fe el otorgante (el
deudor) y el adquirente (el tercero que contrat con el deudor), es decir, se requiere que
ambos conozcan el mal estado de los negocios del deudor.
6 En los contratos gratuitos, la pura liberalidad es causa suficiente (artculo
1467); en los contratos onerosos, la causa est en relacin a las prestaciones recprocas
y a las ventajas que se espera obtener.
7 En materia de contrato de arrendamiento, si el arrendador transfiere la cosa
arrendada, el adquirente a ttulo gratuito est obligado a respetar el contrato de
arrendamiento; en cambio, si adquiere a ttulo oneroso, no est obligado a respetar el
arrendamiento preexistente, salvo que este se hubiere celebrado por escritura pblica
(artculo 1962).
8 En el cuasicontrato de pago de lo no debido, tratndose de una especie o cuerpo
cierto, si la cosa ha pasado a poder de un tercero, quien pag indebidamente podr
reivindicarla de dicho tercero, si ste entr en posesin por ttulo gratuito. No cabe
reivindicarla si el tercero adquiri por ttulo oneroso y encontrndose de buena fe
(artculo 2303). Ntese que ttulo lucrativo es sinnimo de gratuito (igual cosa en el
artculo 1962).
9 El legislador ha establecido diversas restricciones tratndose de ciertos
contratos gratuitos: As, exige la ley insinuacin para donar, esto es, autorizacin
judicial para donar (artculo 1401); respecto tambin a las donaciones hechas a
legitimarios o a terceros, podrn resultar inoponibles a los legitimarios, conforme al
sistema de los acervos imaginarios, que incluyen la accin de inoficiosa donacin
(artculos 1185 a 1187).
10 Para determinar cuando el acreedor prendario no puede invocar la prenda
tcita: Cuando el deudor vende la cosa dada en garanta o constituye a ttulo oneroso un
derecho para el goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero en cuyo favor se
constituye el derecho, ofrece al acreedor pagar la obligacin garantizada (art. 2404).
Tales son las consecuencias fundamentales de esta clasificacin. Podemos entonces
sintetizar el contrato oneroso como aquel que implica enriquecimiento y
empobrecimiento recprocos, y al contrato gratuito como aquel que implica
enriquecimiento para una de las partes y empobrecimiento para la otra.

C) Contratos conmutativos y aleatorios.

Conceptos legales.
Se definen en el artculo 1441 del Cdigo Civil y constituyen una subdivisin de los
contratos onerosos.
Crticas al art. 1441.
175

En la doctrina, se formulan dos crticas al precepto:

a) Desde el momento en que se adopta como determinante en el concepto de contrato
conmutativo "la equivalencia de las prestaciones recprocas", se incurre en un doble
error:
1 Se supone por el art. 1441 que el contrato oneroso es siempre bilateral, en
circunstancias de que tambin puede ser unilateral, como ya vimos;
2 Porque da la idea de una supuesta igualdad en las prestaciones, significado que tiene
precisamente la expresin "equivalente". Sin embargo, todo contrato oneroso, sea
conmutativo o aleatorio, conlleva riesgo o incertidumbre, lo que en definitiva trae consigo
cierto grado de desigualdad en las ventajas econmicas que obtienen las partes.
Recordemos en este punto que nuestro Derecho tolera tal desigualdad en las utilidades
que obtienen las partes, y slo excepcionalmente, en ciertos contratos, establece normas
reguladoras, al existir una ruptura violenta del equilibrio en las prestaciones: lesin
enorme, que puede conducir a la nulidad o a la reduccin de la prestacin excesiva o el
aumento de la prestacin nfima. En estos casos, la regla general acerca de la
subjetividad en la equivalencia de las prestaciones se modifica, tornndose dicha
equivalencia objetiva.
b) Se sugiere por el precepto que slo podran tener carcter conmutativo los contratos
onerosos que originan obligaciones de dar o de hacer; conforme al tenor literal del art.
1441, parecieran excluirse los contratos que originan obligaciones de no hacer, lo que
ciertamente es inadmisible.
Conceptos de contrato conmutativo y aleatorio.
Lo que bsicamente distingue a los contratos conmutativos y aleatorios, es que slo en
los primeros pueden las partes, al perfeccionar el contrato, apreciar o estimar los
resultados econmicos que traer consigo. En los contratos aleatorios, en cambio, las
partes no pueden hacer ningn clculo racional en relacin a las consecuencias
econmicas que producir el contrato. El destino del contrato queda supeditado al azar, a
la suerte, a la ms completa incertidumbre.
Por ello, ms precisa es la definicin que de estos contratos hace el jurista espaol
Snchez Romn: Contratos conmutativos son todos aquellos en los que cada una de las
partes tiene en cuenta la adquisicin de un equivalente de su prestacin,
pecuniariamente apreciable, y bien determinado desde el momento mismo de la
celebracin del contrato, y aleatorios o de suerte, todos aquellos en que cada una de las
partes tiene tambin en cuenta la adquisicin de un equivalente de su prestacin,
pecuniariamente apreciable, pero no bien determinado en el momento del contrato,
corriendo los contratantes un riesgo de ganancia o prdida.

Distincin entre contratos aleatorios y condicionales.

No debemos confundir ambas clases de contrato. En los contratos aleatorios, no queda
supeditada a una contingencia la existencia o inexistencia de las obligaciones, como
ocurre en los contratos condicionales. En los contratos aleatorios, lo que queda
supeditado a una contingencia es el resultado econmico del contrato, es decir, la mayor
176

o menor utilidad que obtendrn las partes. Pero el contrato aleatorio es un contrato puro
y simple.
La condicin es un elemento accidental, que las partes voluntariamente incorporan al
acto jurdico. En cambio, la contingencia de ganancia o prdida, que tambin implica
futureidad e incertidumbre, es un elemento de la esencia de los contratos aleatorios, que
las partes no pueden eliminar si acordaron celebrar un contrato de este tipo.
Con todo, hay casos en los que existe gran analoga entre contratos condicionales y
aleatorios, cuando del albur o contingencia incierta depende ya no la extensin de lo que
a una parte corresponde pagar, sino que si tiene o no que pagar, es decir, si hay o no
prestacin. As ocurre, por ejemplo, en los contratos de seguro contra determinados
siniestros.
Ejemplos de contratos conmutativos y aleatorios.
La mayora de los contratos onerosos son conmutativos: arrendamiento, mutuo con
intereses, permuta, compraventa de cosas que existen, etc.
De los contratos aleatorios trata el CC., en los arts. 2258 a 2283 y entre ellos podemos
mencionar la renta vitalicia, el juego, la apuesta, el seguro, etc. Tambin se menciona
como contrato aleatorio la venta de derechos litigiosos.
Hay contratos que pueden revestir carcter conmutativo o aleatorio, como ocurre en la
compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan (arts. 1461 y 1813). Si
las partes, al celebrar esta clase de contratos, nada agregan, se entiende que el contrato
es conmutativo y condicional, y si la cosa en definitiva no llega a existir, se entender
fallida la condicin; por el contrario, si las partes estipulan que se compra la suerte,
entonces estaremos ante un contrato puro y simple, pero aleatorio.
Trascendencia jurdica de la clasificacin.
Cabe citar un aspecto legal y otro doctrinario:
1 Aplicacin de la lesin enorme en algunos contratos conmutativos, cuando la
ley expresamente lo dispone. Recordemos que la regla general es que los contratos
no sean rescindibles por lesin enorme, puesto que la equivalencia es subjetiva, las
prestaciones se miran como equivalentes por las partes (aunque en verdad bien
puedan no serlo).
Excepcionalmente, esta equivalencia debe fijarse dentro de ciertos lmites, cuando la ley
as lo establece, y la sancin en caso de contravencin ser la nulidad relativa o la
reduccin de la prestacin excesiva o el aumento de la prestacin nfima. Tal acontece en
la compraventa y la permuta de bienes races, por ejemplo.
Tratndose de la lesin enorme, la equivalencia deja de ser subjetiva y se torna objetiva,
considerando la grave desproporcin de las prestaciones que las partes miraron como
equivalentes.
En nuestra legislacin, los nicos casos en que se puede alegar lesin enorme, son los
siguientes:
Compraventa voluntaria de inmuebles (arts. 1888 a 1896);
177

 Permuta de inmuebles (por aplicacin de las normas de la compraventa, art. 1900);

Mutuo con inters (habr lesin, cuando se pacte un inters que exceda el mximo
convencional);
Anticresis (art. 2443);
Particin (art. 1348);
En la liquidacin de la sociedad conyugal (art. 1776, que hace aplicable el art. 1348);
Casos de clusula penal enorme (art. 1544).
Aceptacin de las asignaciones hereditarias (art. 1234). Este es el nico caso,
tpicamente unilateral, en el que cabe la lesin enorme.
Sobre este tema, apuntemos finalmente que algunos autores incluyen entre los vicios del
consentimiento a la lesin, lo que otros rechazan aludiendo a su carcter objetivo y no
subjetivo: no interesa la intencin o los mviles de los contratantes, reduciendo la lesin
a una pura cuestin aritmtica, con abstraccin de toda otra consideracin personal o
subjetiva.
2 Aplicacin de la doctrina de la imprevisin (originada en Francia) o
resolucin o revisin de los contratos por excesiva onerosidad sobreviniente
(originada en Italia). Nos remitimos a lo que explicamos sobre el particular, a propsito
del estudio de los actos jurdicos y de las obligaciones.
D) Contratos principales y accesorios.
Conceptos.
El art. 1442 se refiere a esta clase de contratos.
Cabe sealar que aun cuando las expresiones garanta y caucin suelen utilizarse
como sinnimos, hay entre ellas una relacin de gnero a especie. En efecto, toda
caucin es una garanta, pero no toda garanta es caucin, pues el derecho legal de
retencin es una garanta, pero no es caucin, pues no se trata de una obligacin
contrada (artculo 46) para asegurar otra obligacin. No hay de por medio un contrato,
sino que es la ley, en este caso, la fuente de la garanta.
Ejemplos.
Son contratos principales, por ejemplo, la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el
mandato, el mutuo, el comodato, el depsito, etc.
Son contratos accesorios, por ejemplo, la hipoteca, la prenda, la fianza, la anticresis. Se
agregan a los anteriores la solidaridad pasiva y la clusula penal de un tercero. Son en
general las cauciones (art. 46). Estas pueden ser reales o personales. En las primeras,
una cosa determinada garantiza al acreedor que se cumplir ntegra y oportunamente la
obligacin principal. Puede ser tal cosa un bien mueble (prenda) o inmueble (hipoteca).
En las cauciones personales, en lugar de garantizar el cumplimiento de una obligacin
principal con un determinado bien, es un sujeto (por ejemplo, un avalista y codeudor
178

solidario que suscribe un pagar) quien se obliga a cumplir dicha obligacin, si no lo hace
el deudor principal.
Cabe recordar algo que explicamos en el estudio del acto jurdico: aun cuando las
expresiones garanta y caucin suelen utilizarse como sinnimos, hay entre ellas una
relacin de gnero a especie. En efecto, toda caucin es una garanta, pero no toda
garanta es caucin, pues el derecho legal de retencin es una garanta, pero no es
caucin, pues no se trata de una obligacin contrada (artculo 46) para asegurar otra
obligacin. No hay de por medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente
de la garanta. Lo mismo acontece con las medidas precautorias que pueda decretar el
juez, en el transcurso de un litigio.
Importancia de la clasificacin.
Esta clasificacin tiene importancia, para determinar la extincin de un contrato, de
acuerdo al aforismo Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En tal sentido, el
contrato accesorio tiene una vida refleja en relacin al contrato principal (art. 2516,
prescripcin de acciones; art. 2381 nmero 3; y art. 2434).
Este principio, con todo, no es absoluto. En efecto, hay casos en los cuales, no obstante
extinguirse el contrato principal, subsisten contratos accesorios, como ocurre, por
ejemplo, en el caso de la reserva de las cauciones, al operar una novacin (artculos 1642
y 1643), o en el caso de la clusula de garanta general, a la que aludimos
seguidamente.
La clusula de garanta general.
Si bien la lgica indica que el contrato principal debiera celebrarse antes o al menos
coetneamente al contrato accesorio, en ocasiones puede celebrarse un contrato
accesorio no obstante que la obligacin principal an no existe. Tal es el caso de la
clusula de garanta general, cuya validez, respecto de la fianza y la hipoteca, admiten
expresamente los arts. 2339, 2 y 2413, 3 (nada dijo el Cdigo respecto de la prenda,
por lo que algunos creen que no podra estipularse en esta garanta).
En otras palabras, la ley admite la posibilidad de que se celebren contratos accesorios
para caucionar obligaciones principales futuras, que an no existen y que no es seguro
que vayan a existir, y de un monto tambin indeterminado. Usualmente, la clusula se
redacta en los siguientes trminos: Se constituye hipoteca en favor del Banco X, para
asegurar el pago ntegro y oportuno de todas las obligaciones contradas por la sociedad
Z, presentes o futuras, directas o indirectas, en moneda nacional o extranjera, etc..
Los actos jurdicos dependientes.
En relacin a esta clasificacin, no deben confundirse los contratos accesorios con los
llamados contratos dependientes. Estos ltimos, si bien requieren para cobrar eficacia la
existencia de otro contrato, del que dependen, no estn destinados a garantizar el
cumplimiento de este ltimo. Tal ocurre con las capitulaciones matrimoniales, art. 1715.
Para que sean eficaces, requieren la celebracin del contrato de matrimonio, pero
celebrado ste, las capitulaciones, que no lo garantizan por cierto, cobran vida propia,
definiendo el rgimen patrimonial entre los cnyuges.
Otro ejemplo que suele mencionarse es el contrato de novacin que, en cuanto genera
una nueva obligacin, depende de la convencin coetnea que extingue la antigua
179

obligacin (arts. 1628 y 1630). Sin embargo, es posible refutar el carcter dependiente
del contrato de novacin, sosteniendo que este es un acto jurdico unitario y no un acto
jurdico doble. Acto nico que simultneamente extingue la obligacin preexistente y crea
la nueva obligacin (de ah la doble naturaleza jurdica de la novacin: contrato y modo
de extinguir, igual que acontece con la transaccin).
E) Contratos consensuales, solemnes y reales.
Conceptos (art. 1443).
Esta clasificacin dice relacin con el momento en que nace el contrato, concretamente
con los requisitos que hay que cumplir para que ello acontezca. Naturalmente que en
todo contrato es requisito de existencia la voluntad, que se denomina consentimiento
en los actos jurdicos bilaterales; pero el consentimiento debe expresarse en diferentes
formas segn el tipo de contrato de que se trate. Se denomina consensuales a los
contratos para cuya formacin basta el consentimiento de las partes, la declaracin de
voluntad del aceptante, sin que sea preciso cumplir con formalidades o ms bien
solemnidades, ni tampoco entregar la cosa materia del contrato. En los contratos
solemnes, es necesario que el consentimiento se manifieste cumpliendo con la
formalidad objetiva que la ley preestablece. Finalmente, en los contratos reales, el
consentimiento se expresa con la datio rei o entrega de la cosa.
Desde este punto de vista, recordemos que las normas acerca de la formacin del
consentimiento contempladas en el C. de Comercio, son aplicables a los contratos
consensuales, pero no explican por s solas la formacin del consentimiento en los
contratos solemnes y reales.
Los contratos consensuales, regla general.
En nuestro Cdigo, imbuido por el dogma de la autonoma de la voluntad, en teora el
contrato consensual es la regla general, dado que si la voluntad tiene el poder de generar
derechos y obligaciones, fijando la medida o alcance de los mismos, no es posible, sin
contradiccin, exigirle a esa misma voluntad el obedecer o que se manifieste a travs de
frmulas determinadas, como ocurra sobre todo en el Derecho Quiritario en la antigua
Roma.
En la prctica sin embargo, usualmente el contrato consensual es un contrato formal,
dado que deben cumplirse otras formalidades para celebrarlo (de prueba, de publicidad o
habilitantes). De ah que algunos autores subclasifiquen los contratos consensuales en
propiamente consensuales y consensuales formales.
En nuestro pas, la mayora de los contratos son consensuales: compraventa de bienes
muebles, arrendamiento (salvo si se trata del arrendamiento de predios rsticos, pues en
tal caso el contrato es solemne, art. 5, DL nmero 993), mandato, fianza civil,
transaccin, etc.
Los contratos solemnes.
* Caracterstica fundamental: Son solemnes los contratos en que se requiere cumplir
con una solemnidad objetiva, exigida por el legislador en atencin a la naturaleza del
acto o contrato y no en atencin al estado de las personas que los ejecutan o celebran
(pues en tal caso estamos ante formalidades habilitantes); ni en atencin a los intereses
de terceros (pues en tal caso estamos ante formalidades de publicidad); ni en atencin a
180

exigencias probatorias (pues en tal caso estamos ante formalidades de prueba); ni en

atencin al pacto de los propios contratantes (pues en tal caso estamos ante
formalidades convencionales).
* Sancin: Recordemos que la sancin ser distinta, segn se infrinja una u otra de las
formalidades reseadas.
El incumplimiento de las solemnidades propiamente tales, trae consigo la nulidad
absoluta del contrato (art. 1682) o a juicio de algunos, incluso la inexistencia jurdica
(arts. 18 y 1701); una u otra ser entonces la sancin, cuando el contrato es solemne.
La omisin de las formalidades habilitantes, originar la nulidad relativa del acto jurdico.
La omisin de las formalidades de publicidad, traer consigo la inoponibilidad del acto
jurdico ante los terceros.
La omisin de las formalidades de prueba, supone la inadmisibilidad de un determinado
medio de prueba, para acreditar el contrato.
La omisin de las formalidades convencionales, da derecho a retractarse de la
celebracin del contrato.
* Ejemplos de solemnidades propiamente tales: Son diferentes, dependiendo del
contrato; escritura pblica (compraventa, permuta o donacin de bienes races, hipoteca,
arrendamiento de predios rsticos); escritura privada (promesa, fianza mercantil, tambin
arrendamiento de predios rsticos); autorizacin o aprobacin judicial (insinuacin en las
donaciones entre vivos y aprobacin del contrato de transaccin sobre alimentos futuros
debidos por ley: arts. 1401 y 2451); en el caso del matrimonio, la intervencin del Oficial
del Registro Civil o ministro de culto y en ambos casos, dos testigos, etc.
* Solemnidades convencionales: las partes pueden hacer solemne un contrato al que
la ley no da tal carcter (art. 1802). En tal caso, cabe el derecho a retractarse, mientras
la otra parte no cumpla con la solemnidad. Con todo, el contrato podr ser eficaz, no
obstante no cumplirse la solemnidad convencional, si las partes ejecutan actos que
implican renunciar al derecho a exigir el cumplimiento de la solemnidad.
Ciertamente, las partes no pueden privar a un contrato de su carcter solemne, si as lo
dispuso la ley, pero en el caso del ltimo inciso del art. 1701, una escritura pblica
defectuosa valdr como instrumento privado. El defecto deber ser de carcter formal
(por ejemplo, omisin de alguno de los requisitos exigidos por el Cdigo Orgnico de
Tribunales a las escrituras pblicas).
Los contratos reales.
* Caracterstica fundamental: Son contratos reales aquellos para cuya formacin o
nacimiento se exige la entrega o tradicin de la cosa materia del contrato. No debemos
confundir la entrega como fase del nacimiento del contrato con la entrega de la cosa
como fase de cumplimiento o ejecucin del contrato. Por ejemplo, en la compraventa de
cosa mueble, el contrato se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades, es
consensual, siendo la entrega de la cosa vendida y el pago del precio actos posteriores,
propios de la ejecucin del contrato. Su omisin no afecta la existencia del contrato, sin
perjuicio de las acciones de las partes para exigir el cumplimiento de las obligaciones
respectivas.
181

* Casos de contratos reales: En el contrato real, quien entrega la cosa, se torna

acreedor de una obligacin restitutoria, y quien la recibe es el deudor. Por ejemplo,
comodato, depsito, prenda civil, mutuo y anticrsis. En los tres primeros casos, quien
recibe la cosa pasa a ser un mero tenedor y por ende devolver al acreedor la misma
especie o cuerpo cierto. Tratndose del mutuo, el mutuario adquiere el dominio de lo
recibido, pasa a ser poseedor, quedando obligado a restituir otro tanto del mismo gnero
y calidad. En este punto, recordemos la figura del cuasiusufructo (art. 789), que
muchos asimilan al mutuo (arts. 2197 y 2198). Sin embargo, se aducen algunas
diferencias entre ambas instituciones:
El ttulo constitutivo es diferente: el cuasiusufructo puede constituirse por ley,
testamento o contrato, mientras que el mutuo slo por contrato;
Slo el cuasiusufructuario tiene el deber de prestar caucin y hacer inventario;
Sus causales de extincin son diferentes.
Recordemos que la expresin tradicin que utiliza el art. 1443 es impropia, excepto
para el mutuo, siendo la correcta la expresin "entrega", ms genrica.
Finalmente, en principio los contratos reales son unilaterales.
2. Clasificaciones doctrinarias de los contratos.
A) Contratos nominados o tpicos y contratos innominados o atpicos.
Concepto.
Los primeros son aquellos que han sido expresamente reglamentados por el legislador en
Cdigos o en leyes especiales y los segundos los que no lo han sido.
Como apunta Lpez Santa Mara, ms correcto sera hablar de contratos tpicos y
atpicos, puesto que existen numerosos contratos dotados de un nombre consagrado por
el repetido empleo y que sin embargo son atpicos, pues carecen de reglamentacin
especfica: contratos de talaje, de cuota litis y de opcin, por ejemplo.
Fuente de los contratos atpicos.
Los contratos atpicos no estn configurados por la ley y van surgiendo como creacin de
los particulares, fruto de la autonoma de la voluntad y del aforismo en el Derecho
Privado slo no puede hacerse aquello que la ley expresamente prohbe. En definitiva,
las partes van moldeando figuras contractuales en funcin de sus intereses. La libertad
contractual viene a ser as una directa consecuencia de la autonoma de la voluntad. La
jurisprudencia ha concluido: Dentro del principio de la libertad de las convenciones nada
hay que se oponga al valor y eficacia de los que revisten la condicin de innominados
mientras no pugnen con los preceptos jurdicos de orden pblico que corresponden a los
actos y declaraciones de voluntad y a las prescripciones generales que reglan toda clase
de contratos. Especialmente, se agrega, que tengan objeto y causa lcitos.
Calificacin del contrato atpico.

182

A la luz del art. 1545, ninguna diferencia existe desde el punto de vista de la
obligatoriedad para las partes, entre contratos tpicos y atpicos: ambos son una ley para
las partes, tienen plena fuerza obligatoria. El problema se plantea desde la perspectiva
de los efectos, es decir, cmo quedan regulados los efectos de los contratos atpicos, si
las partes no tuvieron en cuenta las dificultades sobrevinientes y por ende no acordaron
para tales casos las estipulaciones pertinentes. Corresponde determinar por qu normas
supletorias han de regirse. El criterio que se ha utilizado es el asimilar el contrato atpico
al contrato o a los contratos tpicos ms parecidos, a objeto de aplicar al primero las
normas de los segundos. Para ello, debe calificarse el contrato, es decir, establecer su
naturaleza jurdica, encuadrndolo en alguno de los tipos definidos por la ley, sobre la
base de la esencia de las circunstancias que configuran el contrato, prescindiendo de la
denominacin que las partes hayan empleado. Se trata de una cuestin de derecho, no
de hecho, y como tal, susceptible de revisin por la Corte Suprema va recurso de
casacin en el fondo. Para calificar un contrato atpico hay que interpretarlo, fijando para
ello la intencin de los contratantes. As se determinar la legislacin supletiva o
supletoria de la voluntad de las partes, que se aplicar en todo lo no previsto por stas.
En sntesis, las lagunas contractuales se resuelven recurriendo a la analoga, relegndose
a un plano secundario a la equidad.
B) Contratos de ejecucin instantnea, de ejecucin diferida y de tracto
sucesivo.
Conceptos.
Reciben tal clasificacin los actos y contratos, atendiendo a su permanencia en el tiempo.
Los contratos de ejecucin instantnea o de una sola ejecucin, son aquellos en los
cuales las obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las gener.
Producen sus efectos inmediatamente de celebrados, de manera que realizada la
prestacin debida, desaparece el vnculo contractual, las obligaciones recprocas. En
otras palabras, el contrato nace y se extingue de inmediato, quedando las partes
liberadas.
Sin embargo, usualmente subsisten algunas obligaciones que se siguen proyectando, en
estado latente o potencial. As por ejemplo, en la compraventa, el acuerdo de voluntades,
el pago y la tradicin, suelen ser inmediatos. Subsiste sin embargo la obligacin de
saneamiento de la cosa vendida, tanto en lo que respecta a la eviccin como a los vicios
redhibitorios o defectos ocultos de la cosa (art. 1837).
Los contratos de ejecucin diferida, son aquellos cuyos efectos se van cumpliendo
progresivamente, en el plazo estipulado por las partes o el que corresponda a la
naturaleza de la obligacin. El plazo puede ser expreso o tcito, por ende. Por ejemplo:
mutuo a pagar en cuotas; contrato de construccin; contrato de apertura de lnea de
crdito; etc.
Los contratos de tracto sucesivo o de ejecucin sucesiva, son aquellos que en el perodo
de tiempo establecido por la ley o acordado por las partes, van renovando sus efectos. Su
cumplimiento va escalonndose en el tiempo, durante un lapso prolongado. En estos
contratos, la relacin jurdica que vincula a las partes, tiene permanencia. Ejemplos:
contratos de arrendamiento, de sociedad y de trabajo. Estos contratos suelen llevar una
clusula en cuya virtud sus efectos se van renovando por perodos similares, salvo
voluntad contraria de las partes. Cuando se verifica la renovacin, se habla de tcita
reconduccin.
183

Inters jurdico de la clasificacin.

1 Respecto de la nulidad y la resolucin: Tratndose de los contratos de ejecucin
instantnea y de ejecucin diferida, la nulidad y la resolucin operan con efecto
retroactivo, conforme a la regla general, volviendo las partes al mismo estado en que se
encontraban antes de contratar (artculos 1687, para la nulidad y 1487, para la
resolucin). En los contratos de tracto sucesivo, en cambio, en principio la nulidad y la
resolucin slo operan para el futuro, a partir de la fecha en que queda ejecutoriada la
respectiva sentencia.
2 En materia de riesgos: Tratndose de contratos de ejecucin instantnea y de
ejecucin diferida, extinguida la obligacin de una de las partes por caso fortuito o fuerza
mayor, subsiste sin embargo la obligacin correlativa (arts. 1550 y 1820): el riesgo corre
por cuenta del acreedor. En cambio, si el contrato es de tracto sucesivo, la extincin por
caso fortuito o fuerza mayor de la obligacin de una de las partes, extingue la obligacin
de la contraparte (art. 1950).
3 En relacin a la teora de la imprevisin: La doctrina de la excesiva onerosidad
sobreviniente, obviamente slo cabe respecto de los contratos de ejecucin diferida y los
contratos de tracto sucesivo.
4 Respecto de la resciliacin (art. 1567), tratndose de contratos de tracto
sucesivo celebrados por tiempo indefinido, excepcionalmente, puede tener lugar la
resciliacin por voluntad unilateral de uno solo de los contratantes: desahucio
(arrendamiento y contrato de trabajo, sea en este ltimo caso desahucio propiamente tal,
para cargos gerenciales o de confianza, sea bajo la modalidad de la causal de
"necesidades de la empresa").
5 En cuanto a la caducidad convencional del plazo o clusula de aceleracin,
opera slo en los contratos de tracto sucesivo o de ejecucin diferida.
C) Contratos individuales y contratos colectivos.
Conceptos.
Contratos individuales son aquellos que requieren el consentimiento unnime de las
partes a quienes vincularn. El contrato individual solamente crea derechos y
obligaciones para los que consintieron en l. Es el tipo normal de contrato y el nico que
tuvieron en vista A. Bello y los dems redactores del CC.
Contratos colectivos son aquellos que crean obligaciones para personas que no
concurrieron a su celebracin, que no consintieron o que incluso se opusieron a la
conclusin del contrato. Representan por ende una excepcin al principio del efecto
relativo de los contratos, dado que en este caso la convencin no afecta exclusivamente
a quienes la celebraron. Ni el nmero de las partes ni la naturaleza de los intereses en
juego, determina que el contrato deba considerarse colectivo. Lo sustantivo es que afecta
a una colectividad o grupo de individuos que no necesariamente han concurrido a su
celebracin, por el hecho de pertenecer a dicha colectividad o grupo.
Ejemplos de contratos colectivos.

184

* En materia laboral, los contratos colectivos de trabajo; regirn a todos los trabajadores,
an a quienes se opusieron a su celebracin, y tambin a los que se incorporen con
posterioridad a la empresa;
* Convenios judiciales preventivos, en el procedimiento de quiebra: acordados con el
qurum exigido por la ley, sern obligatorios para todos los acreedores;
* En general, los acuerdos adoptados por los propietarios de las unidades, en el marco de
la Ley nmero 19.537 de Copropiedad Inmobiliaria.

D) Contratos libremente discutidos y contratos de adhesin.

Conceptos.
Lo que caracteriza a la relacin jurdica de Derecho Privado, es que consiste en una
relacin de coordinacin, a diferencia de la relacin de Derecho Pblico, que se
caracteriza como una relacin jurdica de subordinacin. El contrato libremente discutido
es aqul fruto de la negociacin, deliberacin de las partes en cuanto a su contenido, en
un mismo plano de igualdad y libertad, en un ajuste de intereses contrapuestos que se
produce en las negociaciones preliminares o fase precontractual. La autonoma de las
partes slo se ver limitada por la ley, el orden pblico, la moral y las buenas
costumbres.
El contrato de adhesin es aquel cuyas clusulas son redactadas por una sola de las
partes, limitndose la otra a aceptarlas en bloque, adhirindose a ellas. Nuestro CC. no
reglamenta los contratos de adhesin, pero cada da han ido cobrando mayor fuerza. Por
ejemplo: los contratos suscritos con Isapres, Administradoras de Fondos de Pensiones,
compaas de seguros, de cuenta corriente bancaria, de lneas de crdito bancarias o
abiertas en casas comerciales, etc. Tambin operan en el mbito del suministro de
servicios bsicos, como los relativos a energa elctrica, agua potable, gas, etc.
Responden estos contratos a la masificacin de dichas relaciones jurdicas, a la exigencia
de una rpida conclusin y a la necesidad de unificar relaciones semejantes.
Caractersticas de los contratos de adhesin.
Para la doctrina, los signos distintivos del contrato de adhesin seran los siguientes:
1 Se trata de contratos estrictos o rgidos, en el sentido que el adherente nada puede
cambiar, se encuentra ante un contrato-tipo. Existe un obvio desequilibrio en el poder
negociador de los contratantes. El destinatario de la oferta, siendo el ms dbil, no puede
discutirla, circunscribindose a aceptarla.
2 Son generales o impersonales, van dirigidos al pblico en general. La oferta est
destinada a toda una colectividad o grupo de contratantes potenciales.
3 Son permanentes: La oferta se formula por un determinado plazo, usualmente
prolongado. La oferta suele mantenerse vigente mientras su autor no la retira o modifica.
4 Minuciosidad: La oferta es pormenorizada, reglamentndose todos los aspectos de la
convencin, an aquellos extremadamente hipotticos o improbables.
185

Limitaciones legales a los contratos de adhesin.

En parte como un modo de impedir o al menos morigerar la eventual inequidad que
supone para una de las partes el contrato de adhesin, se promulg la Ley nmero
19.496, que establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores. En
el marco de esta ley, se define el contrato de adhesin como aqul cuyas clusulas han
sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo,
pueda alterar su contenido. Esta ley ha constituido un avance para frenar los eventuales
abusos en que puede incurrir quien redacta el contrato. Especialmente importantes son
las normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de
adhesin (art. 16). Se dispone al respecto que no producirn efecto alguno en los
contratos de adhesin las clusulas o estipulaciones que:
Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo
arbitrio el contrato o suspender unilateralmente la ejecucin del contrato;
Establezcan incrementos de precios por servicios, accesorios, financiamientos o
recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales;
Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores
administrativos, cuando ellos no les sean imputables;
Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor.
Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se
suscriba el contrato.
E) Contratos preparatorios y contratos definitivos.
Conceptos.
Contrato preparatorio o preliminar es aquel mediante el cual las partes estipulan que
en el futuro celebrarn otro contrato, que por ahora no pueden concluir o que est sujeto
a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad. Al decir de Fernando Fueyo, es una
vinculacin, nacida de contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes, es slo
preliminar o previa, puesto que lo que se intenta es una relacin futura y definitiva, la
cual, ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes.
Mediante el contrato preparatorio, las partes que no pueden obtener de inmediato el
resultado econmico que esperan, quedan vinculadas jurdicamente y pueden mientras
tanto resolver las dificultades legales, financieras, etc., hasta que una vez subsanadas,
puedan celebrar el contrato definitivo y satisfacer plenamente sus intereses.
Contrato definitivo es aquel que se celebra cumpliendo con la obligacin generada por
el contrato preparatorio. Tal obligacin es de hacer, y consiste en suscribir, dentro de un
plazo o si se cumple una condicin, el futuro contrato.
Clases de contratos preparatorios.
Segn la doctrina, se clasifican en generales y especiales.
186

Entre los contratos preparatorios generales de ms ordinaria ocurrencia se

encuentran:
* El contrato de promesa de celebrar contrato (art. 1554);
* El contrato de opcin (segn Fueyo, es aquel que consiste en la oferta unilateral de
contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, en
favor de la otra que de momento se limita a admitirla, reservndose libremente la
facultad de aceptarla);
* El contrato de corretaje o mediacin (en este caso, la obligacin que asume una de las
partes es con el corredor o intermediario, y no con la otra parte actual o futura, con la
que celebrar el contrato definitivo);
Entre los contratos preparatorios especiales, son los ms usuales:
* En el mbito procesal, el contrato preparatorio de arbitraje o clusula compromisoria
(se acuerda someter un litigio, actual o eventual, a la jurisdiccin arbitral, sin designarse
todava al rbitro);
* El pacto o promesa de preferencia;
* La compraventa con pacto de retroventa (que para la mayora de los autores, es una
venta bajo condicin resolutoria ordinaria (art. 1881));
* El contrato de apertura de crdito o lnea de crdito (en su virtud, un Banco, por
ejemplo, se obliga a proporcionar prstamos en favor de cierta persona, fijndose desde
ya la tasa de inters, los plazos mximos de vencimiento y dems particularidades de los
mutuos, cumplida que sean por el futuro mutuario determinadas condiciones, usualmente
la constitucin de garantas, el alzamiento de garantas constituidas en favor de otro
acreedor, presentacin de balances, estados de situacin patrimonial, etc); y
* El contrato de suscripcin de acciones de una sociedad annima en formacin.
CAPITULO II: LAS CATEGORIAS CONTRACTUALES.
1.- El contrato dirigido.
Tambin se le conoce como contrato normado o dictado por el legislador. Usualmente, las
normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, se
aplican en el silencio de los contratantes. Tratndose de los contratos dirigidos, por el
contrario, las normas legales asumen un carcter imperativo. Las partes no pueden
alterarlas, sea en materia de contenidos o efectos de la convencin, sea en materia de
personas con las cuales debe celebrarse el contrato.
Respecto del contenido o los efectos de la convencin, son contratos dirigidos, por
ejemplo:
El contrato de trabajo;
El contrato de matrimonio; y
El contrato de arrendamiento de predios urbanos.
187

Respecto a las personas con las que se celebra el contrato, cabe sealar, por ejemplo:
Art. 25 de la Ley de Sociedades Annimas, que establece en favor de los accionistas el
derecho de compra preferente de las nuevas acciones que se emitan;
Art. 10 del Cdigo de Minera, por el cual se establece que el Estado tiene un derecho
de compra preferente respecto de ciertos minerales (en los que haya presencia de torio y
uranio, ambos radioactivos).
El fenmeno del contrato dirigido se inicia a comienzos del Siglo XX, especialmente en el
mbito del incipiente Derecho Laboral. Van introducindose por el legislador una serie de
derechos irrenunciables por el trabajador, que las partes por ende no pueden excluir del
contrato individual de trabajo.

2.- El contrato forzoso.

Concepto.
Es aquel que el legislador obliga a celebrar o da por celebrado.
Clases de contrato forzoso.
Se suele clasificar en contrato forzoso ortodoxo y heterodoxo.
El contrato forzoso ortodoxo se forma en dos etapas: en la primera, hay un mandato de
autoridad que exige contratar. En la segunda, quien recibe el mandato procede a celebrar
el respectivo contrato, pudiendo generalmente elegir a la contraparte y discutir con ella
las clusulas de la convencin. De ah que se diga que la autonoma contractual, en
cierta medida, subsiste en este tipo de contratos forzosos.
El contrato forzoso heterodoxo, en cambio, se caracteriza por la prdida total de la
libertad contractual. El contrato tradicional desaparece y el legislador constituye el
contrato de un solo golpe. No hay etapas que distinguir, ya que el contrato no precisa
de intercambio de voluntades. El vnculo jurdico, las partes y el contenido del negocio
jurdico, se determinan imperativamente por un acto nico del poder pblico.
Ejemplos de contratos forzosos.
1 Ortodoxos:
Art. 374 (obligacin del guardador de constituir fianza o caucin);
Art. 669,1 (en la accesin de mueble a inmueble o industrial, el dueo del suelo puede
forzar al que edific o plant en l, a comprarle el predio);
Art. 775 (obligacin del usufructuario de constituir caucin de conservacin y
restitucin de la cosa fructuaria);
Artculo 1773 (en el pago de las recompensas, al disolverse la sociedad conyugal,
puede operar una dacin en pago forzada hecha por el marido, a favor de la mujer);
188

 Artculo 2178, inciso 2, en el comodato: el comodante puede obligar al comodatario a

celebrar un contrato de compraventa, si la cosa se hubiere deteriorado gravemente,
estando en poder del comodatario;
Obligacin de contratar un seguro automotriz para obtener permiso de circulacin; etc.
2 Heterodoxos:
Art. 662 del Cdigo de Procedimiento Civil (hipoteca legal);
Art. 71 del Cdigo Tributario (el adquirente de los bienes, negocios o industrias de quien
cesa en sus actividades, pasa a tener el carcter de fiador del vendedor o cedente ante el
Fisco, sin que medie consentimiento alguno).
3.- El contrato tipo.
Concepto.
Es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las clusulas de
futuros contratos o las condiciones generales de la contratacin.
Al celebrar el contrato tipo, se adopta por los contratantes un formulario o modelo,
destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes en diversos casos posteriores
que equivalen, cada uno, a un contrato prerredactado.
Los contratos tipo son de gran utilidad, especialmente para numerosas figuras jurdicas
estandarizadas, pero la doctrina advierte tambin sus peligros: suelen ser, igual que
acontece en los contratos de adhesin, el instrumento que emplean las empresas para
imponer clusulas abusivas a los consumidores. En lugar de fijar un modelo equitativo de
contrato futuro, el contrato tipo con frecuencia se celebra para beneficio exclusivo de
quienes predisponen las condiciones de la contratacin.
Como se dijo, la Ley nmero 19.496 constituye un avance en la proteccin de los
consumidores.
Clases de contratos tipo.
Se distingue entre contratos tipo unilaterales y bilaterales.
El contrato tipo se denomina unilateral o cartel, cuando quienes concluyen el contrato
tipo destinado a fijar las condiciones generales del trfico comercial son grupos
econmicos o empresas cuyos intereses son convergentes. Sus autores no negocian en
absoluto con sus futuros clientes.
Estos, los consumidores, no participan en el acto
jurdico destinado a fijar la frmula tipo. Es la hiptesis del seguro, del transporte areo y
martimo, de los acuerdos entre comerciantes o entre distribuidores para uniformar los
precios de venta al pblico, etc.
Por el contrario, cuando las partes que participan en la conclusin del contrato tipo tienen
intereses divergentes, el contrato tipo se denomina bilateral: por ejemplo, convenciones
colectivas de trabajo acordadas por los representantes de los trabajadores. Los contratos
individuales de trabajo que se celebren con posterioridad, deber n enmarcarse en los
acuerdos tipo previamente concretados.
189

4.- El contrato ley.

Concepto.
En virtud del mecanismo de los contratos leyes, el Estado garantiza que en el futuro no
modificar ni derogar ciertas franquicias contractuales vigentes.
La ley puede dictarse antes o despus del contrato. En el primer caso, la ley autoriza de
un modo general la conclusin de determinado contrato, cuyos beneficios o efectos no
sern susceptibles de modificacin ulterior; en el segundo caso, la administracin celebra
el convenio respectivo con el beneficiado y despus una ley lo aprueba.
Esta clase de contratos suele estar asociada a garantizar a los inversionistas nacionales o
extranjeros la estabilidad de ciertas normas que regulan una actividad econmica, con el
objeto de impedir un cambio sustancial en las reglas, que afecte la expectativa de
utilidades considerada por dichos inversionistas.
Ejemplo de contrato ley: la Ley nmero 18.392, de 1985, que establece por 25 aos un
rgimen de franquicias tributarias y aduaneras en favor de las empresas que se instalen
fsicamente en la 12 Regin.
Recepcin en la jurisprudencia.
La Corte Suprema ha respaldado la plena eficacia de los contratos-leyes, admitiendo que
ellos se encuentran a medio camino entre los contratos de Derecho Privado y los de
Derecho Pblico, afirmando que no puede el Estado unilateralmente desahuciarlos,
porque se trata de convenciones de carcter bilateral que producen beneficios y
obligaciones para ambos contratantes y que deben ser cumplidas de buena fe. Por lo
tanto, la franquicia tributaria y dems beneficios que el Estado otorga a particulares a
cambio de las prestaciones que stos han debido realizar en favor de aqul, constituyen
para los terceros un derecho adquirido que incorporan a su patrimonio y que no puede
ser desconocido por la decisin unilateral del estado contratante.
Crtica a la nocin de contrato-ley.
El profesor Eduardo Novoa Monreal disiente de la conclusin de la Corte Suprema, acerca
de la validez de los contratos leyes. Sostiene que estos contratos importaran una
inadmisible enajenacin de la soberana nacional, pues no obstante que en Derecho
Pblico slo se puede hacer lo que la ley expresamente permite, sin una autorizacin
legal el Poder Legislativo se cercenara a s mismo la facultad de modificar o derogar
normas preexistentes. A su juicio, la Corte Suprema cometera un error, al visualizar
nicamente desde una perspectiva individualista un problema de inters general de la
Nacin (como es establecer tributos), aplicando criterios de derecho privado donde
habra correspondido resolver en conformidad al derecho pblico.
Situacin de los contratos leyes, a la luz de la Constitucin Poltica de 1980.
Hoy en da, es derecho vigente en Chile que los crditos derivados de los contratos
ordinarios son intangibles. El legislador carece de atribuciones para modificar los
contratos en curso, pues existe propiedad sobre los derechos personales nacidos del
contrato y nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, sino en virtud de
una ley de expropiacin que indemnice al afectado. En efecto, el art. 19 nmero 24 de la
190

Constitucin Poltica establece que se asegura a todas las personas "el derecho de
propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
INCORPORALES" (derechos sobre derechos). Si una ley, que no fuese de expropiacin,
modifica o priva a un acreedor de sus derechos personales emanados de un contrato en
curso, dicha ley ser inconstitucional, pues viola la garanta del derecho de propiedad.
Por ende, y con mayor razn, no podra el legislador alterar las regalas o franquicias
obtenidas por los particulares en virtud de un contrato-ley.
Podra sostenerse entonces, a la luz de la doctrina y normativa vigente, que protege tanto
a los contratos ordinarios como a los contratos-leyes, que estos ltimos habran quedado
obsoletos. Se dice que actualmente la intangibilidad de los efectos contractuales no sera
exclusiva de los contratos-leyes, sino un rasgo comn a todo contrato de ejecucin
diferida o de tracto sucesivo (en los de ejecucin instantnea, no se presenta el
problema). Sin embargo, subsiste el inters del contrato-ley, pues la doctrina de la Corte
Suprema en favor de la inconstitucionalidad de las leyes que modifican contratos
ordinarios en curso, ha tenido altibajos. El pleno de la Corte Suprema algunas veces ha
rechazado recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, fundados en la propiedad
sobre los derechos personales. Por ello, en la actualidad slo el contrato-ley sigue
garantizando de manera categrica que los beneficios reportados de un contrato no
sern alterados en el futuro.
5.- El subcontrato.
Concepto.
Se trata de un nuevo contrato, derivado y dependiente de otro contrato previo de la
misma naturaleza.
Casos de subcontratos.
Se contempla el subcontrato en diversas materias:
A propsito del subarrendamiento (arts. 1946, 1963, 1973 del CC. y art. 5 de la Ley
nmero 18.101);
En la delegacin del mandato (arts. 2135, 2136 y 2138);
En el contrato de sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social otra
sociedad particular con un tercero (art. 2088); y
En la subfianza (artculos 2335, 2, 2360, 2366, 2380 y 2383), etc.
Supuestos del subcontrato.
El progreso ha ido imponiendo la figura del subcontrato, a veces imprescindible para
concretar tareas de gran envergadura econmica. Pero no obstante la proliferacin en el
mundo contemporneo de los contratos encadenados o vinculados entre s, el mbito
especfico de la subcontratacin exige ciertos supuestos. El contrato base o contrato
padre debe reunir necesariamente ciertas caractersticas para que la subcontratacin sea
procedente:
1 Debe ser de ejecucin diferida o de tracto sucesivo;
191

2 El contrato base no debe ser traslaticio de dominio, pues en caso contrario, cuando el
adquirente celebra un contrato similar al contrato base con otra persona, ya no habr
subcontrato, sino simplemente un nuevo contrato autnomo e independiente.
Partes que intervienen en la subcontratacin.
Desde un punto de vista subjetivo, la subcontratacin se caracteriza por la presencia de
tres partes:
El primer contratante, quien slo es parte en el contrato base o inicial;
El segundo contratante o intermediario, quien es parte en ambos contratos, en el base
y en el subcontrato; y
El tercer contratante, quien es ajeno al contrato base y celebra el subcontrato con el
intermediario.

Relacin entre el contrato base y el subcontrato.

Desde un punto de vista objetivo, aparece la dependencia del subcontrato frente al
contrato base. El subcontrato nace modelado y limitado por el contrato base. Como el
intermediario da origen al subcontrato usando su posicin de parte en el primer contrato,
debe actuar exclusivamente con los derechos y obligaciones que le otorga el contrato
base. De consiguiente, las prestaciones a las cuales se obligan el segundo y el tercer
contratantes han de ser de igual naturaleza que las prestaciones derivadas del primer
contrato. Este mismo enlace entre el contrato base y el subcontrato, explica que por
efecto reflejo, extinguido el contrato base, se extingue el subcontrato. Terminado el
contrato base, hay inoponibilidad de ejecucin del subcontrato (excepcionalmente, no
ocurre lo anterior respecto de la subfianza, art. 2383).
Diferencias entre el subcontrato y la cesin del contrato.
El subcontrato puede distinguirse de otras figuras afines, distincin que asume especial
inters respecto a la cesin del contrato. Esta ltima es el traspaso por uno de los
contratantes a un tercero de su posicin jurdica completa, en un contrato determinado.
El cedente traspasa al cesionario todos sus derechos y obligaciones en el contrato
respectivo. El cesionario pasa a ocupar el lugar que tena el cedente, desapareciendo
ste del contrato. Por traspasarse todos los derechos y obligaciones del cedente, se
requiere el consentimiento del mismo, del cesionario y usualmente de aqul que contrat
con el cedente. En el subcontrato, en cambio, el primer contratante no est involucrado
directamente, siendo innecesaria su voluntad. El segundo contratante o intermediario
celebra el subcontrato con el tercer contratante empleando slo una parte de los
derechos y obligaciones derivados del contrato base. El segundo contratante no queda
desvinculado, no desaparece de la relacin jurdica, como ocurre con el cedente. El
segundo contratante conserva sus derechos y obligaciones emanados del contrato base,
sin perjuicio que encomiende al tercer contratante parte de su tarea econmica o que
asuma parte de sus responsabilidades, para lo cual se crean mediante el subcontrato
nuevos derechos y obligaciones que vinculan a las partes del subcontrato, pero no al
primer contratante.

192

Hay entre el contrato base y el subcontrato una relacin de simultaneidad, compuesta de

dos unidades jurdicas que aunque dependientes, tienen existencia propia. Tratndose de
la cesin de contrato, la relacin es sustitutiva, no existen simultneamente dos
entidades jurdicas con existencia propia, sino que una sola, que despus es reemplazada
por otra.
6.- El autocontrato.
Concepto.
Es el acto jurdico que un sujeto celebra consigo mismo, no siendo necesaria la
intervencin de otra persona.
Hiptesis de autocontratos.
En el autocontrato, el nico sujeto acta ya sea como parte directa y como representante
de otra parte; ya sea como representante de ambas partes; ya sea como titular de dos
patrimonios (o de dos fracciones de un mismo patrimonio) sometidos a regmenes
jurdicos diferentes. Se deduce de lo anterior que hay tres series de casos que integran la
categora de autocontrato:
* La primera serie, est formada por la hiptesis en la que el sujeto que interviene
acta tanto a nombre propio como a nombre ajeno. Por ejemplo, el caso del mandatario
que compra para s lo que el mandante le ha ordenado vender.
* La segunda serie, la integran las situaciones de doble representacin, en las cuales el
sujeto que acta es representante legal o convencional de ambas partes: por ejemplo,
mandatario que tiene tal carcter tanto del vendedor como del comprador (caso de las
operaciones a travs de corredores de Bolsas de Valores).
* La tercera serie comprende casos totalmente independientes de la representacin. Tal
es el caso de la particin consigo mismo: por ejemplo, el heredero a quien se concedi la
posesin provisoria de los bienes del desaparecido nicamente tiene el usufructo legal de
dichos bienes, de manera que no puede enajenarlos libremente (est sujeto a las
restricciones del art. 88). Ahora bien, si el heredero adems era comunero con el
desaparecido en uno o ms bienes (padre e hijo eran dueos en comn de un inmueble,
por ejemplo), tendr inters en que se precise de cules bienes comunes puede disponer
libremente. Para ello, debe efectuar una particin consigo mismo.
Naturaleza jurdica del autocontrato.
Se discute en la doctrina. Para unos, se trata de un acto jurdico unilateral. Afirma al
respecto Alessandri que el contrato es por su esencia un acuerdo de voluntades, un
choque de voluntades opuestas que terminan por ponerse de acuerdo. En el acto jurdico
consigo mismo falta este elemento, pues es el resultado de una sola voluntad. Es
imposible por tanto encuadrar el autocontrato dentro de concepto de contrato. Pero
tambin es cierto que entre el acto jurdico consigo mismo y el acto jurdico unilateral
ordinario, hay una diferencia fundamental: mientras en el ltimo su autor slo dispone de
un patrimonio, en el acto jurdico consigo mismo la voluntad del autor dispone
directamente de dos patrimonios. En rigor, como dice un autor, el acto jurdico consigo
mismo es un acto hbrido, que se asemeja al acto unilateral por el hecho que requiere
una sola voluntad, y tambin al contrato, por el hecho que pone dos patrimonios en
relacin.
193

Luis Claro Solar, siguiendo a Planiol y Ripert, afirma que el acto jurdico consigo mismo es
un contrato: "Ver en el autocontrato un acto jurdico unilateral que produce efectos
contractuales nos parece contradictorio: si un acto jurdico produce obligaciones
contractuales, esto es, convencionales, importa en realidad un contrato, aunque sea un
contrato de naturaleza especial, dada la manera como se forma".
Para llegar a esta conclusin, Claro Solar se apoya exclusivamente en la idea de la
representacin, en cuanto el sujeto que interviene como representante no manifiesta su
propia voluntad sino que la del representado, lo que lleva a admitir que al autocontratar
el actor estara manifestando varias voluntades distintas (la suya y la del representado,
en el caso de la primera serie; la de los representados, en el caso de la segunda serie).
Esta fundamentacin, sin embargo, tiene dos inconvenientes, como apunta Lpez Santa
Mara:
Es inaplicable a la tercera serie de casos, en los que no existe representacin en juego;
La idea de la representacin a la que Claro Solar alude es la de la representacinficcin, concepcin que ha ido quedando superada por la de la representacin-modalidad:
la voluntad que da vida al acto jurdico es la del representante y no la del representado.
Slo en virtud de una modalidad, los efectos del acto celebrado con la voluntad del
representante se radican directamente en el patrimonio del representado.
Para Lpez Santa Mara, el autocontrato es siempre un contrato. Agrega que razones de
orden prctico permiten sostener que jurdicamente la personalidad de un individuo
puede desdoblarse, de tal modo que su voluntad se exteriorice a diversos ttulos. Una
voluntad puede descomponerse en dos voluntades o en dos declaraciones diferentes.
Considera que no tiene mucho sentido seguir apegados a la afirmacin de que
tcnicamente el contrato es siempre un acuerdo de voluntades antagnicas. El acuerdo
de voluntades opuestas, si bien existe habitualmente en los contratos, no es de la
esencia de los mismos.
Restricciones al autocontrato.
En ciertos casos, la ley prohbe algunos autocontratos y sujeta otros al cumplimiento
previo de exigencias o formalidades habilitantes. Tales restricciones legales, en todo
caso, no pueden aplicarse por analoga a casos parecidos, debiendo interpretarse en
sentido estricto. El fundamento de dichas prohibiciones y restricciones suele ser la
proteccin a los incapaces o el evitar que una misma persona represente intereses
incompatibles.
Ejemplos: art. 412, inciso 2 (guardadores); 1796 (compraventa entre padre o madre e
hijo sometido a patria potestad: este ltimo, incapaz, comparecera representado por
aqul o aquella); art. 2144 (en el mandato).
7.- El contrato por persona a nombrar y el contrato por cuenta de quien
corresponda.
1) El contrato por persona a nombrar.
Concepto.

194

Es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de designar, mediante una
declaracin posterior, a la persona que adquirir retroactivamente los derechos y asumir
las obligaciones inicialmente radicadas en el patrimonio del primero.
Recepcin en nuestra legislacin.
El CC. desconoce esta figura, sin perjuicio que las partes, en virtud del principio de la
libertad contractual, pueden generarla. El C. de C., en cambio, s la contempla a propsito
de la comisin, una de las especies de mandato mercantil, en su art. 256: Puede el
comisionista reservarse el derecho de declarar ms tarde por cuenta de qu persona
celebra el contrato. Hecha la declaracin, el comisionista quedar desligado de todo
compromiso, y la persona nombrada lo sustituir retroactivamente en todos los derechos
y obligaciones resultantes del contrato.
Los cdigos civiles italiano, peruano y portugus norman esta figura.
Ejemplo de esta categora contractual.
Opera, por ejemplo, cuando el mandante desea que su nombre permanezca desconocido
porque quiere adquirir un inmueble colindante al suyo y si el vecino lo sabe subir el
precio. Instruye entonces al mandatario para que celebre una compraventa por persona a
nombrar. Otra hiptesis, en este mismo caso, sera la del mandato sin representacin; el
mandatario finge ante el vendedor que est actuando a nombre propio, comprando para
s, lo que permite el art. 2151. Opera tambin esta figura en los remates efectuados por
disposicin de la justicia.
El mandato que antecede al contrato por persona a nombrar, reviste un inters
particular: vendra a ser una categora intermedia entre el mandato con representacin
(el mandatario revela al tercero con quien contrata, que lo hace por cuenta o con poder
de su mandante, a quien individualiza) y el mandato sin representacin (el tercero
permanece ignorante de la existencia del mandato). Tratndose de un contrato por
persona a nombrar, el tercero que contrata con el mandatario sabe que existe un
mandato, pero ignora la identidad del mandante.
Lo anterior nos permite concluir que el contrato por persona a nombrar es inconcebible
tratndose de actos jurdicos intuito personae.
Plazo para declarar por quien se contrata.
La declaracin del contratante fungible (sustituible), designando a la persona que lo
subrogar y ocupar su mismo lugar jurdico, debe formularse dentro de un plazo
determinado. En Italia, a falta de estipulacin, tal lapso es de 3 das, en Portugal de 5,
mientras que en Per aumenta a 20 das.
Si la declaracin designando al nuevo contratante no se emite dentro del plazo estipulado
o el plazo legal, o si la declaracin no surtiere efectos, el contrato tendr fuerza
obligatoria entre los contratantes originarios.
2) El contrato por cuenta de quien corresponda.
Concepto.

195

Tambin llamado contrato in incertam personae. Es aquel en el cual una de las partes
inicialmente queda indeterminada o en blanco, en la seguridad de que despus ser
individualizada.
Al momento de celebrarse el contrato uno de los participantes tan solo tiene formal o
aparentemente el carcter de parte, puesto que necesaria y forzosamente ser
reemplazado ms tarde por el verdadero contratante, "por quien corresponda".
Diferencias entre el contrato por persona a nombrar y el contrato por cuenta de
quien corresponda:
En el primero, las partes son el contratante inmutable o definitivo y el contratante
fungible. Este ltimo es parte desde la celebracin del contrato y puede serlo
definitivamente si no nombra vlida y oportunamente al reemplazante. En el contrato por
cuenta de quien corresponda, hay tambin un contratante inmutable, pero el otro, el
llamado contratante formal, no es parte. Las partes sern siempre el contratante
conocido desde el comienzo y el contratante sustancial o real.
En el contrato por persona a nombrar, la designacin del reemplazante (si acontece), es
obra de una de las partes, quien se reserv el derecho a nominarlo. En el contrato por
cuenta de quien corresponda, la individualizacin del contratante sustancial, que
necesariamente se producir, no es obra de una de las partes, sino que el resultado de
un suceso extrnseco, por ejemplo, un acto de autoridad, en cuya virtud se determina a la
persona que estaba en blanco o permaneca incierta.
Jorge Lpez Santa Mara menciona un caso, al adquirir en el ao 1970 un inmueble la
Caja de Previsin de Empleados Particulares, la que adquiri por cuenta de quien
correspondiere, a la espera que el Ejecutivo dictare el Reglamento de la Ley 17.213 y
sealare en l quien sera el propietario del inmueble. Dicho Reglamento se dict en el
ao 1972, sealndose que el dueo definitivo sera la Confederacin de Empleados
Particulares de Chile, entidad que deba entenderse como el verdadero comprador.

CAPITULO III: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION.

1.- La autonoma de la voluntad: su formulacin original y su declinacin.
El principio de la autonoma de la voluntad se formula en el marco de la doctrina segn la
cual, toda obligacin reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es la
fuente y medida de los derechos y obligaciones que el contrato produce.
Decir que la voluntad es autnoma significa que ella es libre para crear los derechos y
obligaciones que le plazcan. La voluntad se basta a s misma.
La doctrina de la autonoma de la voluntad sirve de teln de fondo a la mayora de los
principios fundamentales de la contratacin. Ejemplo de lo anterior es el art. 1545, que
coloca las voluntades privadas de las partes en el mismo plano que la ley.
Cinco son los grandes principios fundamentales de la contratacin:
1 Principio del consensualismo.
196

2 Principio de la libertad contractual.

3 Principio de la fuerza obligatoria de los contratos.
4 Principio del efecto relativo de los contratos.
5 Principio de la buena fe.
Los cuatro primeros aparecen como subprincipios o derivaciones de la autonoma de la
voluntad, mientras que el ltimo, que ha ido cobrando mayor fuerza en los ltimos aos,
es independiente de ella.
El consensualismo y la libertad contractual dicen relacin con la formacin o nacimiento
del contrato; la fuerza obligatoria y el efecto relativo conciernen, en cambio, a los efectos
del contrato. El principio de la buena fe, por su parte, se proyecta en todas las fases
contractuales o iter contractual, exigindose a las partes que se porten leal y
correctamente desde los tratos precontractuales hasta el cumplimiento ntegro de las
obligaciones e incluso, si la hubiere, en la fase postcontractual.
La autonoma de la voluntad, del Siglo XVIII en adelante, ha sido el fruto del liberalismo
econmico, conforme al axioma de que el Estado debe dejar hacer y dejar pasar,
permitiendo que los individuos concluyan en la ms amplia libertad sus intercambios de
bienes y servicios. Segn los juristas del siglo XIX, lo contractual es necesariamente justo.
El contrato, para ellos, garantizaba la justicia y la utilidad social, pues el libre juego de las
iniciativas individuales asegura espontneamente la prosperidad y el equilibrio
econmico. Todo vnculo jurdico que reconozca un contrato como fuente es justo, puesto
que resulta de la libertad. Al contrario, toda obligacin no consentida sera una tirana
injusta, una violacin de la libertad, un atentado contra el Derecho. Para la doctrina de la
autonoma de la voluntad, el concepto superior de la justicia y las consideraciones de
solidaridad social son irrelevantes.
Sin embargo, hoy en da la doctrina no cree en la necesaria identidad de lo contractual
con lo justo. Sobre el particular, Lpez Santa Mara seala que Salta a la vista que la
identidad de lo contractual con lo justo es una falacia. nicamente en circunstancias de
real igualdad entre los contratantes, podra tal idea tener alguna verosimilitud. Pero la
afirmacin de la igualdad de los hombres, vlida en el terreno de los principios, como
debe ser, no corresponde a lo que son las cosas en la prctica. El ms fuerte o el ms
astuto o el con mayor experiencia, generalmente impone las condiciones o contenido del
contrato al ms dbil, al ms cndido o al ms inexperto.
Tambin es inexacto que la libertad contractual produzca siempre resultados econmicos
socialmente tiles. Como indica el autor citado, Dejados solos, los hombres de ordinario
no se orientan a las actividades ms convenientes para el inters general, sino que a las
ocupaciones ms rentables, buscando el mximo de lucro individual con el menor
sacrificio posible.
De ah a que en los ltimos decenios, sin perjuicio de reconocer el importante papel
jurdico de la voluntad, se concluye que no es soberana. Es ostensible la declinacin del
dogma de la autonoma de la voluntad.
1.- El principio del consensualismo contractual y su deterioro.
a) El consensualismo contractual a travs de la historia.
197

El examen del principio consiste en averiguar si los contratos surgen a la vida jurdica
como simples pactos desnudos, por la sola manifestacin de la voluntad de las partes
(tesis consensualista) o por el contrario, si es menester cumplir con ritualidades externas,
para que los contratos tengan existencia y produzcan efectos.
Para ser consecuente con el dogma de la autonoma de la voluntad, ha debido afirmarse
la vigencia del principio del consensualismo contractual. Los contratos quedaran
perfectos por la sola manifestacin de las voluntades internas de las partes, ya que
cualquiera exigencia de formalidades externas, vendra a contradecir la premisa segn la
cual la voluntad todopoderosa y autosuficiente es la fuente y medida de los derechos y
de las obligaciones contractuales.
Esta proclama es histricamente falsa. A travs de los siglos, casi siempre los contratos
han sido formales. En Grecia, Roma y los pueblos germnicos, los contratos fueron
esencialmente formales. Dicha formalidad no implicaba que el contrato fuere
necesariamente escrito: en Roma, las formalidades ms importantes no consistieron en
escriturar los actos, sino que en pronunciar palabras sacramentales y rgidas o en
entregar materialmente un objeto. Ms tarde, salvo en Espaa, durante la Edad Media no
existe el contrato consensual.
El consensualismo slo surge en los Tiempos Modernos, por lo que la idea del contrato
como simple acuerdo verbal de voluntades es reciente.
b) Grupos de contratos consensuales.
En nuestro Derecho Civil, es posible distinguir dos grupos de contratos consensuales:
* Contratos propiamente consensuales: Que corresponden a la concepcin moderna
del contrato como pacto desnudo. Por ejemplo: contrato de compraventa de cosa
mueble; contrato de transporte; etc.
* Contratos consensuales formales: Hay contratos que siendo consensuales, en
cuanto no son solemnes ni reales, estn sin embargo inmersos en el universo de los
formulismos, pues requieren, para tener plena eficacia, del cumplimiento de formalidades
habilitantes, de prueba, de publicidad o convencionales. Estos contratos no tienen de
consensuales ms que el nombre. Por ejemplo: art. 9 del C. del Trabajo, que establece
que el contrato de trabajo es consensual, pero que no obstante lo anterior, deber
constar por escrito; tratndose del arrendamiento de predios urbanos, cuando el contrato
no consta por escrito, se presumir que la renta ser la que declare el arrendatario
(artculo 20 de la ley nmero 18.101).
c) Excepciones y atenuantes al principio del consensualismo contractual.
Excepciones: Las constituyen los casos de contratos solemnes y reales. Es obvio que el
consensualismo desaparece completamente ante esta clase de contratos, pues en lugar
de un acto jurdico desnudo encontramos actos vestidos, ya sea por la imprescindible
formalidad requerida en atencin a la naturaleza del acto jurdico, ya sea por el acto
externo consistente en la entrega material del objeto. Los contratos solemnes y reales
son excepciones al principio del consensualismo, pues en lugar de regir el principio de
que lo que obliga es el mero consentimiento o acuerdo de voluntades, el ordenamiento
jurdico exige, para el nacimiento y eficacia del contrato, que las partes se sometan a la
ritualidad prescrita por el legislador.
198

Atenuantes: las constituyen las formalidades distintas a las exigidas en atencin a la

naturaleza del acto jurdico, vale decir, las habilitantes, las de prueba, la de publicidad y
las convencionales. Se les suele llamar, en su conjunto, atenuantes al consensualismo,
para expresar con ello que la ruptura del consensualismo sera menos intensa que en los
casos de las excepciones. Pero, en verdad, los efectos del incumplimiento de estas
formalidades son tan radicales (nulidad relativa, imposibilidad de utilizar ciertos medios
de prueba, inoponibilidad, derecho a retractarse de la celebracin del contrato) que
tambin ellas derogan el principio de que bastara el solo consentimiento de los
contratantes.
2.- El principio de la libertad contractual y su deterioro.
Concepto.
La libertad contractual comprende la libertad de CONCLUSION y la libertad de
CONFIGURACION INTERNA de los contratos. En base a la libertad de conclusin, las partes
son libres para contratar o no contratar, y en caso afirmativo, para escoger con quien
contratar. En base a la libertad de configuracin interna, las partes pueden fijar las
clusulas o contenido del contrato como mejor les parezca.
La libertad contractual es una expresin tan caracterstica de la autonoma de la voluntad
que incluso algunos autores (Alessandri) confunden la primera con la segunda, en
circunstancias que, en estricta doctrina, la libertad contractual es un subprincipio de la
autonoma de la voluntad.
La libertad contractual en el derecho comparado.
A diferencia de lo que ocurre en nuestro Cdigo, otras legislaciones la consagran directa y
formalmente, incluso en el orden constitucional (cdigos civiles italiano, portugus y
peruano, por ejemplo).
En todo caso, los textos legales que la establecen, cuidan de advertir que esta no es
absoluta: tiene como lmites la ley, la moral, el orden pblico y las buenas costumbres.
En algunos casos, se incluye expresamente en la libertad contractual la posibilidad que
las partes celebren contratos innominados o atpicos. As, en el art. 405 del C.C.
portugus: Dentro de los lmites legales, las partes tienen la facultad de fijar libremente
el contenido de los contratos, de celebrar contratos diferentes a los previstos en este
Cdigo, o de incluir en los previstos las clusulas que ellas aprueben. Las partes pueden
reunir en un mismo contrato reglas de dos o ms negocios regulados total o
parcialmente por la ley.
Deterioro de la libertad contractual.
La mayor ruptura o deterioro de la libertad contractual, desde el punto de vista
cuantitativo, est hoy configurada por el CONTRATO DIRIGIDO; igual acontece con el
CONTRATO FORZOSO, especialmente los forzosos heterodoxos, donde en verdad se
produce un quiebre total de la libertad contractual.
En sntesis, cada vez que el legislador, por razones de orden pblico social o econmico,
fija imperativamente las clusulas ms relevantes de ciertos contratos u obliga a las
partes a celebrarlos, se produce una ruptura del principio de la libertad contractual.
199

3.- El principio de la fuerza obligatoria de los contratos. Ley y contrato.

Relacin entre el contrato y la ley.
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo pacta sunt
servanda: los pactos deben observarse, deben cumplirse estrictamente. Est
consagrado enfticamente en el art. 1545.
Para subrayar la obligatoriedad del contrato se alude a la metfora tradicional de
compararlo con la ley, aunque las diferencias entre aqul y sta son numerosas. Entre las
ms importantes:
* El contrato reglamenta una situacin jurdica particular y en principio slo produce
efectos entre las partes. La ley en cambio contiene un mandato, prohibicin o permiso de
carcter general y abstracto, que alcanza a todos cuantos se encuentren en los
supuestos de hecho previstos en la norma.
* El procedimiento de formacin de las leyes, con participacin de dos poderes pblicos,
en nada se parece a la formacin de los contratos.
* El contrato a menudo tiene vida efmera, pues est destinado a extinguirse apenas se
cumplan las obligaciones por l generadas. La ley, de ordinario, permanece en el tiempo.
* Si una ley puede derogar expresa o tcitamente a otra ley, no siempre un contrato se
deja sin efecto mediante otra convencin en sentido inverso, ya que existen contratos,
como el de matrimonio, en que es improcedente el mutuo disenso o resciliacin; o en
otros en que basta un acto unilateral para ponerle trmino, como el desahucio en el
contrato de arrendamiento, o la revocacin o renuncia en el mandato.
* La interpretacin de las leyes no se efecta de igual modo que la interpretacin de los
contratos. A las primeras, se les aplican los arts. 19 a 24; a los segundos, los arts. 1560 a
1566.
La fuerza obligatoria del contrato frente al legislador y el juez.
La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad. Vale decir, que el contrato
vlidamente celebrado no puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el
juez. Estos, al igual que las partes, deben respetar las estipulaciones convenidas por los
contratantes. Sin embargo, la intangibilidad del contrato no es absoluta.
1) Frente al legislador.
En algunas ocasiones, el propio legislador vulnera la fuerza obligatoria del contrato:
1 Al dictarse leyes de emergencia, de carcter transitorio, que implican concesin de
beneficios a los deudores, no previstos en los respectivos contratos: por ejemplo, las
leyes moratorias (Ley N 17.663, de 1972, que suprimi la reajustabilidad automtica
de las deudas provenientes de los contratos de mutuo, otorgados para fines
habitacionales, por Institutos de Previsin y Servicios Pblicos de la Vivienda).

200

2 Al dictarse normas permanentes, como encontramos en el propio CC: art. 1879 (en
relacin al pacto comisorio calificado por no pago del precio); art. 2180 (comodato);
artculo 1559 nmero 1 (mutuo que no consista en una operacin de crdito de dinero);
artculo 2396, inciso 2 (en la prenda, derecho del constituyente para solicitar que se
sustituya la cosa pignorada).
Tambin se infringe por el legislador el principio en estudio, cuando ordena la mantencin
de una relacin contractual que haba expirado: caso ms claro en las prrrogas
automticas de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos expirados, y que
subsisten durante los plazos de restitucin indicados por la ley (art. 4, 1 de la Ley N
18.101: En los contratos de plazo fijo que no excedan de un ao, el arrendador slo
podr solicitar judicialmente la restitucin del inmueble, y en tal evento, el arrendatario
tendr derecho a un plazo de 2 meses, contado desde la notificacin de la demanda).
3 Al dictarse leyes especiales que modifican contratos en curso. Se trata de leyes que se
dictan con efecto retroactivo y que vulneran no slo la fuerza obligatoria, sino que
tambin los derechos adquiridos por la va contractual. En principio, el legislador carece
de atribuciones para modificar los derechos y obligaciones emanados de contratos ya
celebrados (art. 19 N 24 de la Constitucin Poltica), pues se consagra el derecho de
dominio sobre derechos personales. Hay derechos sobre derechos. Un derecho real de
propiedad resguarda los derechos personales emanados de un contrato.
Por otro lado, debemos tener presente el art. 22, 1, de la Ley Sobre Efecto Retroactivo
de las Leyes. Por lo tanto, las leyes que se refieran a determinados contratos nicamente
empecen a aquellos que se celebren despus que las leyes entren en vigor. Se ha
intentado rebatir lo anterior, sealando que el art. 22 citado, al igual que el art. 9 del CC.
carecen de rango constitucional y que, por lo tanto, la ley especial que se dicte sobre
ciertos contratos podra ser retroactiva, ya que una ley puede modificarse por otra ley.
Se insiste sin embargo, que la atribucin del legislador para otorgar efecto retroactivo a
una ley no llega tan lejos como para permitirle alterar el derecho de propiedad.
2) Frente al juez.
Tambin el juez est subordinado a la fuerza obligatoria de los contratos. Los tribunales
no podran modificar los contratos, an a pretexto del cambio de las circunstancias
existentes al momento de la celebracin de la convencin.
Refirindose a la admisin de la revisin judicial de los contratos en curso como una
institucin permanente, el jurista alemn Karl Larenz seala, pronuncindose
negativamente: "El que concluye un contrato asume un riesgo...de este riesgo
contractual, que pudiramos llamar normal, no puede dispensarse a nadie sino a costa
de la desaparicin de toda seguridad contractual. No puede concederse a uno de los
contratantes el desistimiento del contrato en el caso de que el contrato haya resultado
inconveniente, o incluso ruinoso para l desde un punto de vista econmico. En ningn
caso puede depender la subsistencia jurdica del contrato de que el obligado se
encuentre econmicamente en situacin de cumplirlo. Este es, evidentemente, el
principio fundamental de nuestro Derecho de Obligaciones. As como para el hombre no
hay libertad sin riesgo, tampoco hay libertad contractual sin riesgo contractual. El
amparo judicial para la revisin de contratos debe quedar limitado a los casos en que la
ley lo ha admitido expresamente; pero no debe pasar a ser parte integrante y
permanente de nuestro ordenamiento jurdico".

201

La jurisprudencia chilena reiteradamente ha establecido la intangibilidad de los contratos

en curso, desconociendo a los jueces la posibilidad de que los revisen o modifiquen. El
fundamento de la jurisprudencia es el art. 1545.
Con todo, en el ltimo tiempo algunos fallos arbitrales han admitido la posibilidad de
revisar los contratos, fundndose en el art. 1546, segn lo expusimos al tratar de la
teora de la imprevisin.
4.- El principio del efecto relativo de los contratos.
Concepto.
Los contratos slo generan derechos y obligaciones para las partes contratantes que
concurren a su celebracin, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros. Para estos ltimos
los contratos ajenos son indiferentes, no les empecen, no los hacen ni deudores ni
acreedores. Para los terceros, los contratos son res inter allios acta.
Este principio es otra consecuencia lgica y necesaria del dogma de la autonoma de la
voluntad. Si se predica de la voluntad el poder de ser la fuente y la medida de los
derechos y obligaciones contractuales, eso slo puede concretarse a condicin que haya
voluntad; por ende, quienes nada dicen, no pueden verse afectados por contratos ajenos.
La lex privata del contrato no legitima ninguna invasin en la esfera patrimonial de otros,
ya que la autonoma no puede convertirse en heteronoma.
Sin embargo, la tesis tradicional sobre el efecto relativo de los contratos ha declinado,
desde dos vas diversas:
* Se comprueba, por una parte, el surgimiento de casos en que un contrato crea
derechos y obligaciones para un penitus extranei o tercero absoluto;
* Comienza a decantarse en la actualidad el llamado efecto expansivo o efecto absoluto
de los contratos, conforme al cual, indirectamente, los contratos pueden beneficiar o
perjudicar a muchas personas que no revisten el carcter de partes.
Sujetos concernidos por el principio del efecto relativo de los contratos.
1. Situacin de las partes.
Son partes en un contrato, aquellos que concurren a su celebracin, personalmente o
representados (legal o convencionalmente).
Pero tambin son partes, por regla general, y desde el instante del fallecimiento de uno
de los contratantes, sus herederos o causahabientes a ttulo universal (representan a los
contratantes, segn dice el art. 1097, para sucederles en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles). Los herederos se asimilan a las partes ocupando, a la muerte
de stas, la misma situacin jurdica que el causante.
Por excepcin, las obligaciones contractuales no se transmiten a los herederos:
Caso de los contratos intuito personae, que se extinguen con la muerte de las partes
(por ejemplo, en el mandato o en el comodato, al fallecer el comodatario);

202

 Caso de los contratos en que se hubiera estipulado expresamente su terminacin por el

fallecimiento de los contratantes;
Caso de los herederos que aceptan la herencia con beneficio de inventario, en cuanto a
las obligaciones contractuales del causante que no alcanzan a ser satisfechas con el valor
de los bienes heredados;
Caso de las obligaciones contractuales que por disposicin de la ley, no pasan a los
herederos (por ejemplo, renta vitalicia).
2. Situacin de los terceros.
* Terceros absolutos o penitus extranei: son aquellos que fuera de no participar en el
contrato ni personalmente ni representados, no estn ligados jurdicamente con las
partes por vnculo alguno.
* Situacin de los causahabientes a ttulo singular: reciben este nombre quienes suceden
a una persona por acto entre vivos o por causa de muerte, en un bien determinado y no
en la totalidad de su patrimonio ni en una cuota del mismo.
Son causahabientes a ttulo singular por acto entre vivos el comprador, el donatario, el
mutuario. Lo son mortis causa, los legatarios.
Qu ocurre con el principio del efecto relativo de los contratos respecto a
estas personas? Afectan a los causahabientes a ttulo singular los contratos
celebrados por el causante o autor con otros sujetos?
El problema, por cierto, se circunscribe exclusivamente a los contratos celebrados por el
causante sobre la cosa o derecho que especficamente se transfiere o transmite al
causahabiente singular, ANTES que ste pase a ocupar el lugar jurdico de su autor.
Segn la mayora de la doctrina, especialmente extranjera, la respuesta es afirmativa,
debiendo tenerse a los causahabientes singulares como partes en tales actos. Pero los
ejemplos de la doctrina, casi siempre dicen relacin con la constitucin de DERECHOS
REALES limitativos del dominio, por lo que la respuesta afirmativa es una consecuencia
del derecho de persecucin o efecto erga omnes propio de los derechos reales. As ocurre
cuando el causante, antes de transferir un inmueble, lo haba hipotecado o gravado con
servidumbres, censo o usufructo (arts. 2428, 1; 825; 2033; 792).
La cuestin en anlisis se torna problemtica, cuando el causante haba limitado sus
poderes sobre la cosa en el mbito estrictamente de las OBLIGACIONES Y DERECHOS
PERSONALES y no en el de los derechos reales desmembrados del dominio. Por ejemplo,
si el causante se haba obligado a no enajenar un bien es oponible tal clusula al
causahabiente singular o adquirente? A travs de la doctrina de las obligaciones
ambulatorias o propter rem, se responde afirmativamente: son obligaciones ambulatorias
aquellas cuyo sujeto pasivo es variable, de tal modo que el rol del deudor lo asume quien
se encuentre en la posicin jurdica del dueo de la cosa. Estas obligaciones se traspasan
al causahabiente singular junto con la transmisin del derecho de dominio sobre la cosa.
Ejemplo por acto entre vivos: obligacin de pagar las expensas comunes, en el mbito de
la Copropiedad Inmobiliaria. Esta obligacin, que comprende los gastos de conservacin y
mantencin del inmueble y los gastos de administracin del edificio, tiene carcter
ambulatorio, pues va aparejada a la calidad de actual dueo de cada unidad o
203

departamento, extendindose incluso a las expensas devengadas por los precedentes

dueos.
En materia de obligaciones tributarias del causante, ellas pueden exigirse al comprador,
cesionario o adquirente de la industria, negocio o bien determinado.
Incluso puede ocurrir que el contrato completo que haba celebrado el antecesor, se
traspasa por mandato de la ley al causahabiente singular: en los tres casos del art. 1962,
obligacin de respetar el contrato de arrendamiento.
Vemos que los casos anteriores estn previstos por la ley. Qu ocurre en las
hiptesis no previstas por el legislador?
Aunque el asunto es discutible, a falta de norma expresa pareciera que las obligaciones
contradas por el causante no empecen al causahabiente singular. Este, en virtud del
efecto relativo de los contratos, podra sostener que la obligacin convenida en relacin
con el bien en que sucede, le es inoponible. Por su parte, a quien contrat con el
causante, slo le quedara la posibilidad de demandarlo por incumplimiento de la
obligacin, pero no podra exigir el pago al causahabiente singular.
* Los acreedores de las partes: ajenos a la relacin jurdica, estn por su parte los
acreedores que no disponen de preferencias, vale decir los acreedores valistas o
quirografarios. Se sostena por una parte de la doctrina que tales acreedores se
equiparaban a las partes, que tomaban el lugar de su deudor en los contratos celebrados
por ste, pues dichos contratos repercuten en el derecho de prenda general de los
acreedores (art. 2465), para beneficiarlos o perjudicarlos, segn incrementen o
disminuyan el patrimonio del deudor. Hoy, la doctrina mayoritaria enfatiza que los
acreedores son TERCEROS ABSOLUTOS en los contratos que su deudor celebre con otras
personas, pues estos contratos directamente no generan derechos y obligaciones para
los acreedores valistas. Lo anterior, sin perjuicio de que indirectamente, los acreedores
sean alcanzados por el efecto expansivo o absoluto de los contratos. Asimismo, los
acreedores podrn impugnar los contratos celebrados por el deudor en perjuicio de los
primeros, fundamentalmente por medio de la accin de simulacin y de la accin
revocatoria o pauliana.
3) Excepciones al efecto relativo de los contratos.
Estamos ante excepciones al principio citado, cuando un contrato crea un derecho o
impone una obligacin a un tercero absoluto. Tal es el caso de los CONTRATOS
COLECTIVOS, especialmente tratndose de los convenios judiciales preventivos en
relacin con la quiebra y de los acuerdos de mayora adoptados por las asambleas de
copropietarios de edificios, o en general, en cualquiera comunidad. En estas hiptesis
surgen derechos y obligaciones para quienes no concurren a celebrar la convencin
colectiva o incluso para quienes votan en contra.
Se ha planteado tambin como excepciones la estipulacin en favor de un tercero y la
promesa de hecho ajeno. Veremos que la primera es una verdadera excepcin y la
segunda slo una excepcin aparente.

a.- La estipulacin por otro o contrato en favor de un tercero.

204

Concepto: En la medida que se admita la doctrina de la creacin directa del derecho, la

estipulacin en favor de un tercero es otra importante excepcin al principio en anlisis,
pues se originan efectos en beneficio de un tercero.
El contrato en favor de un tercero ha tenido distinta acogida a lo largo de la historia.
En el Derecho Romano clsico, la figura fue repudiada. No se poda estipular por otro. El
vnculo jurdico era personalsimo; ni siquiera se admita la representacin. Las frmulas
rgidas de la Stipulatio slo vinculaban a quienes las pronunciaban. Sin embargo, con el
correr del tiempo el Derecho Romano mitig su postura inicial admitiendo, por ejemplo, la
figura de las donaciones modales, en la que donante y donatario convienen que el
segundo realizar una prestacin o cumplir una carga u obligacin en beneficio del
tercero o asignatario modal (recordemos que en este caso, el contrato de donacin
adquiere el carcter de bilateral).
En el extremo opuesto, el derecho germnico admita la estipulacin por otro. En nuestros
das, el CC. alemn establece: por contrato puede estipularse una prestacin en favor
de tercero, de manera que este ltimo adquiera inmediatamente el derecho de exigir la
prestacin. El CC. espaol tambin admite la figura, aunque a diferencia del CC alemn,
impone el requisito de la aceptacin para que el tercero pueda exigir el cumplimiento de
la estipulacin hecha a su favor. Esta aceptacin es intrascendente en Alemania.
El derecho civil francs se sita en una posicin intermedia. Restrictiva en los textos
legales, la jurisprudencia sin embargo ha consagrado amplia validez a la figura.
La institucin se recoge en el art. 1449 de nuestro CC., que dispone: Cualquiera puede
estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho a representarla; pero
slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su
aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes
que concurrieron a l.
Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato. El jurista italiano Giovanni Pacchioni define la figura en los siguientes trminos:
Es contrato en favor de tercero, en sentido tcnico, solamente aquel que, realizado
vlidamente entre dos personas, pretende atribuir un derecho a una tercera que no ha
tenido parte alguna, ni directa ni indirectamente, en su tramitacin y perfeccin; y que
no obstante, logra efectivamente el atribuir a esa tercera persona un derecho
propiamente suyo; derecho que puede estimarse como propio del que estipul tal
contrato y cedido luego al tercero o simplemente ejercido por ste en lugar de aquel.
Hay numerosos casos prcticos de contratos en favor de terceros absolutos: el seguro de
vida, en que se pacta que al fallecimiento del asegurado se paga una indemnizacin al
tercero que se designa; el contrato de transporte de mercaderas celebrado entre el
expedidor y el porteador que obliga al ltimo a entregar la cosa en el lugar de destino al
tercero destinatario o consignatario; el contrato de donacin con carga en favor de un
tercero; o cuando con cargo a su cuenta corriente, una persona solicita a un Banco la
emisin de un vale vista a nombre de un tercero, etc.
* Naturaleza jurdica de la estipulacin en favor de un tercero: cuatro son las
principales doctrinas que se han formulado para explicarla. Para entenderlas cabalmente,
precisemos que en esta figura intervienen tres personas: el estipulante, el prometiente y
el tercero beneficiario. En el contrato de seguro de vida, por ejemplo, el asegurado es el
205

estipulante, el asegurador es el prometiente y el tercero beneficiario es la persona a

quien debe pagarse la indemnizacin convenida.
Teoras propuestas:
1 Teora de la oferta: se descompone la estipulacin en favor de un tercero en dos
convenciones. Por un primer contrato, el prometiente se obliga frente al estipulante,
quien se transforma en acreedor de la estipulacin. Posteriormente, el estipulante ofrece
su crdito contra el prometiente al tercero beneficiario. La aceptacin de este ltimo
forma una segunda convencin. El crdito pasa as del patrimonio del estipulante al
patrimonio del tercero, pero nicamente despus que ste acepta. A partir de este
momento, el prometiente tampoco podr echar pie atrs.
Se han sealado sin embargo diversos inconvenientes de esta teora:
+ Al ingresar el crdito inicialmente al patrimonio del estipulante, pasando a formar parte
del derecho de prenda general de sus acreedores, stos podrn embargar el crdito,
imposibilitando as el traspaso al tercero beneficiario. A su vez, los herederos del
estipulante podran considerar el derecho o crdito como parte del patrimonio
hereditario, y negarse por ende a transferirlo al tercero beneficiario; o si el derecho se
traspas en vida, frente a dicha cesin a ttulo gratuito que hizo el estipulante al tercero,
podran intentar su invalidacin, mediante la accin de inoficiosa donacin (arts. 1425 y
1187).
+ En general, mientras el tercero no acepte la oferta que le hace el estipulante, esta
estar sujeta a todas las contingencias que pueden afectar una propuesta. Ahora bien,
puesto que la oferta caduca por la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente, si en
el intertanto el tercero no la haba aceptado, no ser posible consolidar la operacin. As
las cosas, no podra concebirse el contrato de seguro de vida, que obviamente siempre
opera en favor de un tercero, pues ste, usualmente, slo conoce la estipulacin despus
de la muerte del estipulante.
2 Teora de la agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos: El estipulante acta
como gestor de los negocios del tercero, como su agente oficioso (art. 2286), al obtener
el compromiso del prometiente. Por la aceptacin del tercero interesado, la operacin
cuasicontractual se transforma, retroactivamente, en un contrato de mandato,
entendindose que el estipulante actu a nombre y en representacin del tercero. Este
ltimo es en realidad parte y no tercero.
En relacin a la primera teora, la de la agencia oficiosa tiene dos ventajas:
+ En primer lugar, la operacin no tiene ya el carcter precario que se critica a la teora
de la oferta; adems, la gestin puede ser ratificada an despus de la muerte del gestor.
+ En segundo lugar, el derecho no permanece en el patrimonio del estipulante antes de
la aceptacin; no queda por ende expuesto a la accin de los acreedores o de los
herederos.
Sin embargo, se precisa que esta teora es FICTICIA, ya que en el hecho, el estipulante
acta a nombre propio y no como agente oficioso. En cambio, en la agencia oficiosa, el
gestor es un mero intermediario y obra a nombre del interesado, aunque sin mandato.
Adems, tres caractersticas esenciales de la agencia oficiosa no estn presentes en la
estipulacin a favor de otro:
206

+ El interesado en la gestin debe cumplir las obligaciones contradas por el agente si

ste hubiere administrado bien el negocio (art. 2290); esto no ocurre en la estipulacin
por otro, en la que el tercero, aunque el negocio haya sido bien administrado, puede
rechazar la estipulacin.
+ El agente oficioso, despus de iniciada la gestin, est obligado a proseguirla (art.
2289); en cambio, el estipulante puede revocar la estipulacin de comn acuerdo con el
prometiente, mientras no acepte el tercero.
+ No media entre el estipulante y el tercero ninguna relacin, el primero no puede
reclamar cuentas al ltimo. Entre tanto, la gestin de negocios crea entre el gerente y el
interesado un conjunto de relaciones jurdicas.
3 Teora de la declaracin unilateral de voluntad: Habra en la estipulacin por otro
una expresin de la voluntad unilateral del deudor como fuente de las obligaciones. El
prometiente adquirira el rol de deudor del beneficiario por su exclusiva voluntad (en tal
sentido, Josserand).
Ante esta teora, se tiene presente:
i) Que es muy discutible que el Derecho Chileno acoja la promesa unilateral como fuente
de las obligaciones. No se alude a ella en los arts. que consagran las fuentes de las
obligaciones (578, y la triloga compuesta por los 1437, 2284 y 2314). Sobre el particular,
la jurisprudencia ha declarado en algunas ocasiones que la aceptacin de una letra de
cambio o la suscripcin de un pagar, constituiran casos de declaracin unilateral de
voluntad como fuente de obligaciones. Otro caso, a juicio de algunos, sera la promesa
unilateral de contrato bilateral, a la que aludiremos al tratar del contrato de promesa; o
tratndose del caso sealado en el artculo 632 del Cdigo Civil, al ofrecerse una
recompensa a quien encuentre una especia perdida; o en el mbito de la formacin del
consentimiento, el caso de la oferta que por s sola obliga (artculo 99 del Cdigo de
Comercio).
ii) Esta teora desconoce el CONTRATO, sealado en el art. 1449, existente entre el
estipulante y el prometiente.
iii) Finalmente, no permite comprender por qu sera necesaria la concurrencia de la
voluntad del estipulante junto con la voluntad del prometiente para revocar la
estipulacin antes de la aceptacin del tercero, si para que naciera la obligacin slo se
requera la voluntad del prometiente.
4 Teora de la adquisicin directa del derecho: Esta teora considera la estipulacin
en favor de un tercero lisa y llanamente como una excepcin al efecto relativo de los
contratos. Por excepcin al principio, el contrato crea directamente un derecho para el
tercero. No se intenta asimilar esta figura a otras instituciones. Como seala la doctrina,
ms que explicar la naturaleza jurdica de la figura, esta teora constata la existencia y
eficacia de la estipulacin en favor de un tercero. Con todo, al menos no se entraba su
desarrollo aplicndose regmenes jurdicos propios de otras instituciones.
El derecho se crea en favor del tercero desde el instante mismo en que se celebra el
contrato entre estipulante y prometiente, aunque el tercero desconozca la estipulacin.
La declaracin o aceptacin del tercero beneficiario, slo es un requisito para que dicho
tercero pueda exigir la prestacin, pero el derecho a su favor ya naci,
independientemente de su voluntad. En otras palabras, la aceptacin del tercero no es
207

sino un presupuesto de la exigibilidad del derecho por el mismo tercero. Con todo, si bien
sobre este punto hoy da no hay mayor debate, Ramn Domnguez Aguila previene que
restan por resolver doctrinaria y prcticamente algunas cuestiones importantes.
Desde luego, la razn misma del por qu se crea el derecho (para el tercero)
directamente con el contrato, pues decirlo es una mera afirmacin y no una explicacin.
Mientras ello no se solucione lgicamente, queda en dudas el saber si vale la estipulacin
en favor de quien no ha nacido o no es an persona jurdica.
El CC. peruano recoge explcitamente esta teora de la creacin directa del derecho (arts.
1457 a 1469).
* Efectos de la estipulacin por otro: los estudiaremos en relacin a la ltima teora.
Al respecto, debemos distinguir:
+ Efectos o relaciones entre estipulante y prometiente: son las partes en el
contrato. Sin embargo, al tenor del art. 1449, slo el tercero beneficiario podr demandar
lo estipulado. El estipulante, por s mismo, no puede hacerlo, sin perjuicio de poder exigir
al prometiente que le cumpla al tercero. La legitimacin activa para que pueda demandar
judicialmente la ejecucin en favor del tercero, radica en el inters pecuniario y a veces
moral que lo llev a contratar con el prometiente.
Por otra parte, el art. 1536 establece tambin una va indirecta para que el estipulante
obligue al prometiente a cumplir con lo pactado en favor del tercero. En este caso, el
estipulante puede exigir para s la pena.
Adems, tambin el estipulante puede pedir la resolucin del contrato, ms la
indemnizacin de los daos que se acrediten.
A su vez, y no obstante el ingreso del derecho al patrimonio del tercero desde el
momento de la estipulacin, el estipulante y el prometiente pueden REVOCAR el contrato
(resciliar, en estricto rigor, pues la revocacin es un acto jurdico unilateral) mientras el
tercero beneficiario no haya aceptado expresa o tcitamente. La revocacin entre las
partes, al igual que la aceptacin del tercero, puede ser por un acto jurdico tcito (el CC
peruano otorga al estipulante el derecho de revocar unilateralmente el contrato en favor
del tercero; lo mismo acontece en el derecho francs).
Lo anterior podra llevar a concluir que el derecho que ha nacido directamente en favor
del tercero, est sujeto a una condicin resolutoria ordinaria, consistente en que las
partes no revoquen la estipulacin antes de la aceptacin de dicho tercero. An ms,
contestando las dudas planteadas por Domnguez, podramos sostener que si la
estipulacin cede en beneficio de quien no ha nacido o no es an persona jurdica,
estaramos en tal caso ante una doble condicin: la resolutoria apuntada y una
suspensiva, consistente en que llegue a existir la persona natural o jurdica de que se
trate.
Acerca de esta institucin, interesante es el fallo de la Corte Suprema, en sentencia de
casacin del 30 de enero de 1989, pronuncindose sobre un contrato de seguro por
daos a buses en beneficio de un tercero (un Banco). Ocurrido el siniestro, la compaa
aseguradora indemniz al estipulante, dueo del autobs, y no al Banco. Este demand a
la prometiente (aseguradora), sosteniendo que se haba infringido el art. 1449, al
desconocerse la estipulacin en su beneficio. La Corte rechaz el argumento, pues no
208

constaba que el Banco hubiese aceptado el contrato de seguro en su favor, expresa o

tcitamente.
+ Efectos o relaciones entre prometiente y beneficiario: el prometiente se
encuentra directamente obligado frente al tercero beneficiario. Este, aunque no es parte
en el contrato, es acreedor del primero desde el momento en que se celebra la
estipulacin. Para ejercer su accin contra el prometiente, deber aceptar expresa o
tcitamente. No podr ejercer sin embargo la accin resolutoria contra el prometiente, ya
que esta accin incumbe exclusivamente a las partes contratantes (art. 1489).
En caso de fallecimiento del tercero beneficiario antes de aceptar la estipulacin,
transmite a sus herederos la facultad de aceptar, puesto que el crdito o derecho ya
estaba en su patrimonio. Con mayor razn acontecer lo anterior, si fallece despus de
haber aceptado, caso en el cual transmite a sus causahabientes el derecho a exigir el
cumplimiento forzado de lo que deba el prometiente.
+ Efectos o relaciones entre estipulante y tercero beneficiario: Jurdicamente, son
sujetos extraos. No media entre ellos ninguna relacin jurdica proveniente de la
estipulacin. El derecho del tercero beneficiario nunca se radica en el patrimonio del
estipulante. Los acreedores del estipulante carecen por ende de derechos sobre el crdito
derivado de la estipulacin. Tampoco los herederos del estipulante podran poner en tela
de juicio la estipulacin en favor del tercero entablando la accin de inoficiosa donacin.
Caractersticas de la estipulacin en favor de otro:
1 El tercero debe ser extrao a la relacin jurdica entre el prometiente y el
estipulante.
Por ello, es indispensable que el estipulante no tenga derecho para representar al tercero.
Si el estipulante fuere el mandatario o representante legal del tercero, ste sera parte en
el contrato.
Tampoco podra considerarse al beneficiario como un extrao, cuando sea heredero del
estipulante (caso del seguro en que el beneficiario fuera la sucesin del estipulante; en
cambio, si fuere una persona que no tiene la calidad de continuador legal del causante,
estaramos ante estipulacin en favor de tercero).
2 El estipulante debe obrar a nombre propio.
En efecto, en caso de actuar sin poder pero a nombre del tercero beneficiario, el
estipulante ser un agente oficioso. No estipulara para otro, sino a nombre de otro.
Recordemos que en el caso de la agencia oficiosa, el tercero se convertir en acreedor
slo desde el momento en que ratifique, instante desde el cual se reputa que el acto
jurdico fue ejecutado por l, considerndose retroactivamente al estipulante como su
mandatario.
3 Slo el tercero beneficiario puede demandar lo estipulado.
El tercero tiene un derecho exclusivo y directo.
4 Las partes contratantes (prometiente y estipulante) pueden revocar (o
mejor dicho resciliar) la estipulacin, mientras el tercero no acepte expresa o
tcitamente. En nuestro CC., la revocacin es un acuerdo de los contratantes, a
209

diferencia de los cdigos civiles peruano y francs, que consideran la revocacin como un
acto unilateral del estipulante.
b.- La promesa de hecho ajeno (art. 1450).
Dispone este artculo: Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por
una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud
de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios
contra el que hizo la promesa.
La mayora de la doctrina nacional (Lpez Santa Mara, Meza Barros) concluye que esta
figura no es excepcin al principio del efecto relativo de los contratos, ya que no crea
ningn derecho y menos una obligacin a cargo de un tercero absoluto. El nico que
resulta obligado es el prometiente, quien se compromete a obtener que otra persona
acepte efectuar una prestacin en favor del acreedor. En verdad, como se precisa por
Lpez Santa Mara, lo que el deudor promete es su hecho propio, a saber: lograr que otro
consienta en dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor.
Estamos entonces ante una obligacin de hacer del prometiente, que consiste en que el
tercero ratifique. Mientras ello no acontezca, el tercero no contrae obligacin alguna.
Si el prometiente fracasa en su intento, deber indemnizar al acreedor los perjuicios que
se deriven de su incumplimiento. En este caso, al acreedor slo le queda el camino de la
ejecucin forzada por equivalente en contra del prometiente, es decir, exigirle la
indemnizacin por los daos sufridos. La alternativa de la ejecucin forzada por
naturaleza (o sea, pedir el cumplimiento de la obligacin misma y no una suma de
dinero equivalente) es improcedente, pues el sistema jurdico es impotente para obtener
el asentimiento del tercero, si ste lo rehsa.
A contrario sensu, si el tercero ratifica, y despus no cumple la prestacin prometida al
acreedor, tienen aplicacin las reglas generales, sin que el acreedor pueda demandar al
primitivo prometiente.
La doctrina se ha preguntado por la fuente de la obligacin que asume un tercero. Para
algunos, la fuente sera un cuasicontrato de agencia oficiosa. El promitente actuara
como gestor de negocios ajenos. Esta explicacin tiene un inconveniente sin embargo, al
tenor del art. 2290: la agencia oficiosa crea obligaciones para el interesado (el tercero)
si el negocio ha sido bien administrado. Un criterio objetivo (la buena administracin o
utilidad para el interesado), determina que el interesado deba cumplir las obligaciones
contradas por el gerente o gestor de negocios ajenos.
En cambio, en la promesa de
hecho ajeno, todo depende de la voluntad del tercero, vale decir, es un criterio
puramente subjetivo.
Para otros, la fuente sera la voluntad unilateral del deudor, en este caso, del tercero,
cuando ratifica. Hay sin embargo un argumento de texto contra esta hiptesis, en el art.
1536, 2, relativo a la promesa de hecho ajeno con clusula penal, cuando alude al
consentimiento, vale decir, la promesa de hecho ajeno implicara, para su eficacia, un
acuerdo de voluntades y no la mera voluntad aislada del deudor que acepta.
Lpez Santa Mara concluye sealando que es ms simple admitir que la fuente de la
obligacin del tercero es la ley (el art. 1450 del CC), evitando as los inconvenientes
210

derivados de la prctica de explicar las instituciones jurdicas mediante su absorcin por

otras.
El efecto absoluto o expansivo de los contratos.
Al margen de la voluntad de las partes, a veces un contrato puede ser invocado por un
tercero a su favor o tambin oponerse a un tercero en su detrimento. En alguna medida,
en cuanto el contrato es un hecho que como tal existe para todos, en sus efectos reflejos
puede alcanzar a terceros absolutos.
No hay propiamente en esta situacin una excepcin al principio del efecto relativo de los
contratos.
En el caso del efecto expansivo, no surge un derecho u obligacin directamente para el
tercero, sino que ste puede invocar un contrato ajeno o puede oponrsele. El contrato,
como hecho, tiene vigencia erga omnes.
Algunas manifestaciones concretas del efecto absoluto de los contratos:
* En las quiebras, cuando un acreedor verifica su crdito contra el fallido, los restantes
acreedores no podran desconocerlo o impugnarlo alegando que deriva de un contrato
que no les empece.
* Al regular los efectos civiles de las ventas sucesivas de una misma cosa a dos o ms
personas, mediante contratos diversos, la ley protege a un comprador sobre otro en base
a los criterios que indica el art. 1817. El comprador que no es preferido por la ley resulta
perjudicado por el efecto reflejo o expansivo de la compraventa en que no fue parte.
* Al conferir a los acreedores una accin directa, que les permite demandar, en sede
contractual, a quienes contrataron con sus deudores. Dicho de otro modo, el demandante
puede oponer al demandado un contrato en el que slo el segundo fue parte. En nuestra
legislacin, el caso ms importante lo encontramos en la Ley N 18.490, en materia de
seguro obligatorio contra riesgos personales derivados de la circulacin de vehculos
motorizados. La vctima de un accidente del trnsito puede accionar directamente contra
el asegurador, a pesar de que la primera sea un tercero absoluto en el contrato de
seguro. No obstante ello, podr esgrimir, a ttulo personal, el contrato ajeno.
Igual acontece en algunas hiptesis de subcontrato, como en el submandato (art. 2138),
al permitirse al mandante accionar directamente en contra del delegado o
submandatario; o en el caso de los subcontratistas, que pueden exigir el pago de sus
remuneraciones u honorarios al propietario de la obra, y no slo al empresario o
constructor que contrat al subcontratista (art. 2003, regla 5); o en el caso del
subarrendamiento, cuando se posibilita al arrendador para expeler al subarrendatario de
la casa o edificio, si hubiere tenido notoria mala conducta (art. 1973).
* En los casos de convenciones en perjuicio de terceros; los contratos fraudulentos
celebrados por el deudor, pueden ser atacados por sus acreedores, como ocurre con la
accin pauliana.
* En general, en los contratos de Derecho de Familia, que producen efectos erga omnes.
Como seala Somarriva, los actos de familia son de efectos absolutos en el sentido de
que el estado civil a que ellos dan origen puede oponerse a cualquiera persona.
211

La inoponibilidad de los contratos.

1. Concepto.
Bastian la define como la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido como
consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto jurdico.
En otras palabras, es la sancin civil que impide que se haga valer ante terceros un
derecho (nacido ya sea de la celebracin de un acto jurdico, ya sea de la nulidad o de
otra causal de terminacin anormal de un acto jurdico, como la resolucin o la
revocacin).
2. Diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad.
Si bien la inoponibilidad es una sancin civil igual que la nulidad, entre ambas
instituciones hay importantes diferencias:
* La nulidad deriva de infracciones legales o vicios que se producen al nacer el acto
jurdico. La inoponibilidad, en cambio, es independiente de la generacin del contrato; el
contrato es vlido, pero otras circunstancias determinan su ineficacia frente a terceros.
Vale decir, sus causas son diversas.
* La nulidad produce efectos tanto entre las partes que celebraron el acto anulado cuanto
respecto de terceros. La inponibilidad dice relacin exclusivamente con los terceros.
* La nulidad es una sancin de orden pblico y por ende, no puede renunciarse de
antemano. La inoponibilidad, establecida nicamente en beneficio de los terceros que
pueden invocarla, es de orden privado. Los terceros, entonces, pueden renunciar al
derecho a impetrarla.
* Si aparece de manifiesto en el acto o contrato, la nulidad absoluta puede y debe ser
declarada de oficio por el juez; la inoponibilidad nunca puede pronunciarse de oficio.
Las medidas de proteccin que articulan la inoponibilidad, estn enfocadas
principalmente en favor de los terceros relativos, vale decir, los causahabientes a ttulo
singular (y los acreedores de las partes, a juicio de algunos). En algunos casos, sin
embargo, la inoponibilidad tambin beneficia a los terceros absolutos o penitus extranei,
segn indicaremos.
Las medidas de proteccin dicen relacin al cumplimiento de ciertas reglas de forma y de
fondo, para que el acto o contrato sea oponible a terceros. Si no se observan, el acto
jurdico no ser oponible, sin perjuicio que entre las partes ser plenamente eficaz.
Tambin la inoponibilidad protege a los terceros de los efectos de la declaracin de
nulidad de un acto o contrato, que stos desean siga vigente. En esta hiptesis, se limita
el alcance de la nulidad: el acto o contrato ser nulo slo entre las partes, mantenindose
plenamente eficaz respecto de terceros.
3. Causales de inoponibilidad.
La inoponibilidad busca cumplir dos finalidades:
* La proteccin de los terceros ante los efectos de un acto vlido;
212

* La proteccin de los terceros ante los efectos de la declaracin de nulidad de un acto.

La inoponibilidad que protege a los terceros de los efectos de un acto vlido, puede tener
su origen en causas formales o de fondo.
Las examinaremos a continuacin:
1 Inoponibilidad por incumplimiento de las formalidades de publicidad.
Estas formalidades estn destinadas a divulgar ante terceros la celebracin de un acto o
contrato o el acaecimiento de un determinado suceso de relevancia jurdica. Su
incumplimiento acarrea la inoponibilidad del acto frente a terceros.
Casos: arts. 1707 (contraescrituras); 1902 (cesin de crditos nominativos); 2114
(disolucin de la sociedad); 2513 (sentencia que declara la prescripcin adquisitiva) En el
mbito del CPC, los arts. 297, 1 y 453, que establecen que la medida precautoria de
prohibicin de celebrar actos y contratos sobre un inmueble o el embargo sobre los
bienes races, afectarn a terceros slo si la resolucin judicial que lo orden se inscribe
en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes
Races competente. Tratndose de leyes especiales, por ejemplo la Ley N 18.112, que
establece la prenda sin desplazamiento, al exigir que se publique un extracto de la
escritura en el Diario Oficial en el plazo de 30 das hbiles; o la Ley N 18.290, del
Trnsito, que establece que son inoponibles a terceros los gravmenes, prohibiciones o
embargos, etc., que afecten a vehculos motorizados, mientras no se anoten en el
Registro homnimo; o la Ley 19.947, Ley de Matrimonio Civil, al disponer que la sentencia
ejecutoriada en que se declare la separacin judicial slo ser oponible a terceros, una
vez subinscrita al margen de la respectiva inscripcin matrimonial (artculo 32); lo mismo
se exige respecto de la sentencia de divorcio (artculo 59).
La inoponibilidad, en esta causal, proviene de una circunstancia formal.
2 Inoponibilidad por falta de fecha cierta.
Por regla general, los instrumentos privados son inoponibles a terceros respecto a la
fecha en la cual aparecen suscritos, atendiendo a que es posible antedatarlos o
postdatarlos, careciendo por tanto de certeza en cuanto a su fecha. Pero esta regla no
puede ser absoluta. Existen ciertas circunstancias que permiten fijar con toda claridad la
fecha de un instrumento privado (art. 1703 en relacin a los arts. 419 y 430 del COT).
Tambin debemos tener presente los cuatro casos contemplados en el art. 346 del CPC,
en los cuales un instrumento privado emanado del litigante contra el que se presenta, se
tiene por reconocido. En tales casos, el instrumento privado reconocido judicialmente
tiene valor de escritura pblica, incluso aunque no est firmado, como concluye un fallo
de la Corte Suprema.
Por su parte, el art. 127 del C. de C. dispone que Las escrituras privadas que guarden
uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros,
an fuera de los casos que enumera el art. 1703 del CC..
Esta causal de inoponibilidad tambin es formal.
3 Inoponibilidad por falta de consentimiento o por falta de concurrencia.
213

Observamos una hiptesis en el art. 1815, a propsito de la venta de cosa ajena. El

contrato es inoponible al dueo de la cosa, ya que este no consinti en la venta. En
consecuencia, mientras el comprador que se convierte en poseedor del bien no se
transforme en propietario en virtud de la prescripcin adquisitiva, el dueo de la cosa
puede reivindicarla (o concurriendo las exigencias legales, recuperar la cosa a travs de
acciones posesorias o incluso interponiendo acciones civiles restitutorias emanadas de
los delitos de hurto, robo o usurpacin).
Igual ocurre con el arrendamiento de cosa ajena (art. 1916, 2); y en la prenda de cosa
ajena, art. 2390.
Estos casos de inoponibilidad estn en realidad establecidos a favor de terceros
absolutos, como es el dueo de la cosa.
En el mbito del mandato, encontramos otro caso (arts. 2160 y 2136). Son inoponibles al
mandante los actos del mandatario, cuando ste excede los lmites del mandato (salvo
que medie ratificacin por el mandante); igual cosa, tratndose de los actos realizados
por el delegado o submandatario, si el mandante no haba autorizado al mandatario para
delegar (salvo tambin que opere ratificacin; la delegacin ser vlida en todo caso,
slo que ocasionar efectos exclusivamente entre delegante y delegado). Distinta es la
solucin, sin embargo, tratndose del mandato judicial, pues en l el procurador puede
delegar el mandato, salvo prohibicin expresa del mandante (art. 7 CPC).
Esta causal de inoponibilidad es de fondo.
4 Inoponibilidad por fraude.
En cualquier relacin jurdica, el deudor mantiene la libertad de seguir actuando con su
patrimonio en el mundo de los negocios jurdicos. El acreedor debe soportar en
consecuencia, la posible disminucin del patrimonio de su deudor, y de tal punto de vista,
los actos del ltimo le son oponibles. Afectarn el derecho de prenda general del
acreedor. Pero ste no est obligado a tolerar actos que supongan una disminucin del
patrimonio del deudor, en los cuales ste ha actuado fraudulentamente. Recurrir
entonces el acreedor a uno de sus derechos auxiliares; la accin pauliana o revocatoria.
Esta es una accin de inoponibilidad, ya que el contrato que se revoca no tiene eficacia
frente al acreedor perjudicado por el fraude.
Tambin esta es una inoponibilidad de fondo.
5 Inoponibilidad por lesin de derechos adquiridos.
Encontramos un caso en el art. 94 del CC., en materia de muerte presunta. La revocacin
(y no rescisin, como dice el texto legal) del decreto de muerte presunta, no afecta
derechos adquiridos por terceros. Entre la proteccin ms amplia de los intereses del
desaparecido y la seguridad jurdica, el legislador opta por la ltima.
Es tambin una inoponibilidad de fondo.
6 Inoponibilidad por lesin de las asignaciones correspondientes a los
legitimarios.
214

Los legitimarios pueden recurrir a la accin de reforma de testamento, cuando el

causante no respet las asignaciones forzosas a que lo obliga la ley en favor de los
primeros (arts. 1167, 1182 y 1216).
Son legitimarios los hijos (personalmente o representados), los ascendientes y el cnyuge
sobreviviente.
Prosperando la accin, el testamento no ser oponible a los reclamantes, en aquella parte
que contravenga las normas sobre asignaciones forzosas. Se trata de un caso de
inoponibilidad de fondo.
7 Inoponibilidad derivada de la nulidad de un acto jurdico.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 1689, la nulidad judicialmente declarada confiere
accin reivindicatoria contra terceros poseedores, aunque se hallen de buena fe (a
diferencia de la resolucin del contrato, que exige mala fe, arts. 1490 y 1491).
En algunos casos, sin embargo, la nulidad ser inoponible a los terceros:
* Caso del art. 1895, en el mbito de la rescisin por lesin enorme: subsisten las
hipotecas u otros derechos reales constituidos en favor de terceros.
* Caso del tercero que adquiere por prescripcin, que a su vez extingue la accin
reivindicatoria.
* Caso del art. 2058 del CC.: para los terceros la sociedad de hecho es vlida y slo los
socios pueden invocar la nulidad, entre s.
* En el Derecho de Familia, el matrimonio nulo, es inoponible a los hijos: estos
conservarn su filiacin matrimonial (art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil).
* El matrimonio nulo putativo, permite al cnyuge que lo hubiere celebrado de buena fe y
con justa causa de error, hacer valer los efectos del contrato, como si fuere vlido
(artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil).
* En materia de contratos de donacin, el art. 1432 establece que normalmente, salvo
que concurran los supuestos que indica, la resolucin, la rescisin y la revocacin son
inoponibles a los terceros poseedores de los bienes donados.
No corresponde incluir entre los casos anteriores el del art. 94, regla 4, porque como se
dijo, la ley usa impropiamente el trmino rescisin, cuando en realidad hay caducidad
del decreto que haba concedido la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
8 Inoponibilidades derivadas de la quiebra.
Distinguimos al efecto entre los deudores en general y los deudores comerciantes,
industriales o que ejercan una actividad minera o agrcola.
* Deudores en general.
En el caso de la quiebra de cualquier deudor, la Ley N 18.175 declara inoponibles a los
acreedores una serie de contratos celebrados por el fallido, sin que sea preciso probar el
fraude, como en el caso de la accin pauliana. Son inoponibles:
215

+ Todos los actos y contratos ejecutados o celebrados despus de dictada la sentencia

que declara la quiebra (art. 72).
+ Todos los actos y contratos a ttulo gratuito ejecutados o celebrados por el deudor
fallido desde 10 das antes de la cesacin de pagos hasta el da de la quiebra (art. 74). El
plazo anterior podr ampliarse, inicindose 120 das antes de la cesacin de pagos, si el
fallido contrat con un descendiente, ascendiente o colateral hasta el cuarto grado,
aunque se hubiere actuado por interpsita persona. Respecto a la cesacin de pagos, su
fecha se fija por el Tribunal, segn los antecedentes del caso, pudiendo anteceder a la
quiebra hasta un ao (arts. 61 a 63).
+ En cuanto a los contratos a ttulo oneroso, se aplicar el art. 2468 del CC. (art. 75), vale
decir, deben concurrir los requisitos de la accin pauliana, lo que supondr la dificultad,
para los acreedores, consistente en acreditar la mala fe del deudor como del tercero que
contrat con el anterior.
* Deudores comerciantes, industriales o que ejercan una actividad minera o
agrcola.
El art. 76 de la Ley de Quiebras declara inoponibles a los acreedores los siguientes actos
y contratos, celebrados por el fallido desde los 10 das anteriores a la fecha de la
cesacin de pagos y hasta el da de la quiebra:
+ Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial.
+ Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la
convencin.
+ Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bienes del fallido para asegurar
obligaciones anteriormente contradas.
9 Inoponibilidad por simulacin.
En los casos de contratos simulados, las partes no pueden oponer el acto secreto u oculto
a terceros.
Estos pueden optar, es decir pueden valerse del acto ostensible, externo o aparente o
bien del acto secreto.
En este ltimo caso, tienen que probar la existencia del acto oculto ejerciendo la accin
de simulacin.
4. Sujetos activos y pasivos de la inoponibilidad.
Pueden invocarla slo aquellos terceros a quienes la ley ha intentado proteger, vale decir,
a quienes perjudican los efectos del acto o la nulidad del mismo.
Por regla general, la inoponibilidad puede invocarse contra todo aquel que intente valerse
del acto o de su nulidad. Excepcionalmente, la inoponibilidad por fraude no alcanza a
terceros adquirentes a ttulo oneroso, que estn de buena fe (art. 2468 N 1).
5. Forma de hacer valer la inoponibilidad.
216

Por regla general, ser a travs de una excepcin. En lo que respecta a las
inoponibilidades por fraude o por lesin de las legtimas, deben hacerse valer como
accin. El tercero deber interponer la accin pauliana o la accin de reforma de
testamento, respectivamente.
En el caso de la inoponibilidad por falta de concurrencia, no puede formularse una regla
general: as, cuando el mandatario se excedi en los lmites del mandato, el mandante
podr esgrimirla como excepcin; a su vez, en el caso de la venta de cosa ajena, el
dueo deber interponer la accin reivindicatoria, si no tuviere la posesin, o invocar la
inoponibilidad como excepcin, si la tuviere.
Las inoponibilidades derivadas de la quiebra, se harn valer como accin.
6. Efectos de la inoponibilidad.
Se traducen en que el acto no puede perjudicar a terceros, pero s aprovecharles. Sin
embargo, nada impide que el tercero renuncie a la inoponibilidad, si tiene inters en
aprovecharse de los efectos del acto o de la nulidad.
7. Extincin de la inoponibilidad.
* La inoponibilidad de forma se extingue por el cumplimiento de las formalidades
omitidas, cuando ello sea posible.
* Por la renuncia expresa o tcita del tercero (dado que la inponibilidad mira a su
personal inters, art. 12). Habr renuncia tcita, cuando no de interponga la accin
respectiva, en aquellos casos en que la inoponibilidad debe hacerse valer por va de
accin (por ejemplo, el dueo que no est en posesin de la cosa, y no deduce a tiempo
la accin reivindicatoria; o el legitimario que no impugna el desheredamiento dentro del
plazo legal).
* Por prescripcin, en todos aquellos casos en que debi hacerse valer como accin.
6.- El principio de la buena fe contractual.
En el Derecho Civil comparado, la buena fe va adquiriendo enorme importancia desde
que las escuelas exegticas han comenzado a batirse en retirada. Son numerosos los
textos legales del siglo XX que han consagrado, con mayor o menor amplitud, el pleno
vigor del principio de la buena fe en materia contractual. Tambin se advierte en la
jurisprudencia comparada la dictacin de importantes fallos que extraen consecuencias
jurdicas de la buena fe, an a falta de texto legal expreso que les sirva de apoyo
inmediato.
Mencionar la buena fe es evocar la idea de rectitud, de correccin, de lealtad. En
trminos generales, alude a una persuasin subjetiva, interna, de carcter tico, de estar
actuando o haber actuado correctamente. Proyectada al Derecho Civil, asume dos
direcciones; la primera, la buena fe subjetiva, conserva la fisonoma psicolgica a que
aludamos. La segunda, la buena fe objetiva, que es la que mayormente interesa en
materia de contratos, pierde tal fisonoma.
Estamos ante un principio general del derecho de la mayor trascendencia. Como destaca
Lpez Santa Mara, ya contamos en esta materia en Chile, con una sentencia que abre el
217

camino adecuado: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, sin apego a la letra
rigurosa de ellos ni a un derecho estricto.
No deben las partes asilarse en la literalidad inflexible para dar menos ni para exigir ms,
arbitrariamente, al influjo de un inters propio y mezquino; antes bien, ha de dejarse
expresar al contrato ampliamente su contenido. Tampoco debe dejarse de atender a
factores extraliterales que pudieran fundarse en la naturaleza del pacto, en la costumbre
o en la ley (Corte Pedro Aguirre Cerda, 4 de marzo de 1988).
a) La buena fe subjetiva.
Bona fides, en este sentido, es la creencia que, por efecto de un error excusable, tiene la
persona, de que su conducta no peca contra el Derecho (Von Thur). Es la conviccin
interna o psicolgica de encontrarse el sujeto en una situacin jurdica regular, aunque
objetivamente no sea as, aunque haya error.
El Derecho, en diversas ocasiones, disculpa o excusa el error. De consiguiente, la buena
fe subjetiva es una nocin justificativa del error.
En materia de error comn, se afirma que ste forma derecho. La manifestacin ms
clara de esta doctrina se encuentra en el art. 1013 del CC. Otras manifestaciones, no tan
claras, se encontraran en los arts. 94 regla 4, 426, 1576, 2 y 2058.
El caso ms importante en que se ha puesto de relieve la dimensin subjetiva de la
buena fe, es el de la posesin de buena fe de una cosa ajena (art. 706, 1).
En el mismo sentido, establece el art. 1950 del CC. Espaol: La buena fe del poseedor
consiste en la creencia de que la persona de quien recibi la cosa era duea de ella y
poda transmitir su dominio.
El ordenamiento jurdico ampara al poseedor de buena fe que errneamente, crey
adquirir el dominio de su antecesor; se le permite en definitiva llegar a ser dueo
mediante la prescripcin adquisitiva ordinaria.
Adems, an cuando no lograse tal objetivo, el poseedor de buena fe demandado recibe
un tratamiento privilegiado respecto a las prestaciones mutuas, especficamente en
relacin a los frutos, deterioros y mejoras tiles (arts. 906, 907 y 909).
En el Derecho de Familia, observamos tambin la consagracin de la buena fe subjetiva
en el matrimonio putativo: la nulidad slo se proyecta al futuro, careciendo de efecto
retroactivo.
En el Derecho de las Obligaciones, especficamente en el pago de lo no debido, en lo
relativo a la restitucin que debe efectuar el accipiens (arts. 2300 y siguientes).
En materia de contratos, en los arts. 1842 y 1859 (los pactos de irresponsabilidad en
casos de eviccin o de vicios ocultos de la cosa vendida, son ineficaces si el vendedor
saba que exista la causa de eviccin o el vicio oculto). Igual cosa, en los casos de los
arts. 2110 (sociedad) y 2468 (accin pauliana).
b) La buena fe objetiva.

218

A ella se remite el art. 1546, cuando establece que los contratos deben ejecutarse de
buena fe. En el mbito contractual, no todo puede estar previsto por la ley. Sea por
ausencia o ambiguedad de la ley, sea por las peculiaridades especiales del caso, sea por
la remisin del propio legislador a estndares o criterios flexibles, con frecuencia la
decisin de un litigio contractual queda entregada al poder discrecional del sentenciador.
En definitiva y en trminos prcticos, en estos casos el desenlace del litigio depende del
juez y no de la ley, en sentido estricto.
Pero el poder discrecional del juez est limitado, entre otros aspectos, por el
establecimiento de reglas legales flexibles, estndares, mdulos o patrones de conducta.
Un estndar es una regla que en lugar de formular una solucin rgida, recurre a un
parmetro flexible cuyo manejo y concrecin, en cada caso, queda entregado al criterio,
prudencia y sabidura del juez de la causa. Se trata de conceptos susceptibles de asumir
un contenido empricamente variable pero que, no obstante, tienen una unidad de
significado bsica e inamovible, que el sentenciador debe acatar. Uno de dichos
estndares legales es la buena fe objetivamente considerada. La misma naturaleza
tienen otras nociones como el buen padre de familia, las buenas costumbres, el
orden pblico, la informacin esencial, etc.
El principio de la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de comportarse
correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de sus tratos preliminares
hasta incluso despus de la terminacin del contrato.
A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aplica in concreto por el sentenciador,
averiguando la conviccin ntima y personal del sujeto implicado, la buena fe objetiva se
aprecia in abstracto, prescindiendo el juez de las creencias o intenciones psicolgicas
de los contratantes, para puntualizar la conducta socialmente exigible de las partes,
exclusivamente en base a la equidad, a los usos y en general, al modelo del hombre
razonable, o sea, a los estndares legales.
La buena fe contractual corresponde a la moral del deber, cuyo objetivo, como seala
Enrique Barros, es hacer de cada persona un ciudadano cumplidor de los requerimientos
bsicos que plantea la vida social.
De lo que se trata es de excluir el abuso y la mala fe en las relaciones contractuales. Se
recoge aqu el creciente valor atribuido a la CONFIANZA en las relaciones contractuales,
como elemento bsico de las mismas.
Dado que el estndar o regla de la buena fe objetiva tiene valor NORMATIVO, tanto
porque figura en el art. 1546 cuanto porque autoriza al tribunal para determinar los
efectos jurdicos del contrato en discusin, ampliando, precisando o restringiendo el tenor
del acto jurdico, segn las circunstancias, su aplicacin configura una cuestin de
DERECHO. La decisin sera por tanto susceptible de revisin por la Corte Suprema, por la
va de la casacin en el fondo. Por ello, los jueces, amparndose en la imprecisin de la
buena fe, se ven impedidos de dictaminar de manera arbitraria o inicua.
* Diversas manifestaciones de la buena fe objetiva.
Dado que tiene un valor normativo flexible, que se va precisando de modo casustico, no
es posible enumerar todas las manifestaciones concretas de la buena fe durante todo el
ter contractual. S pueden sealarse algunos ejemplos:
219

+ En los tratos preliminares: cada uno de los negociadores debe presentar las cosas
conforme a la realidad. Deben expresarse con claridad, abstenindose de afirmaciones
falsas o inexactas o de un silencio o reticencia que puede llevar a una equivocada
representacin de los elementos subjetivos y objetivos del contrato que se pretende
celebrar. As, por ejemplo, respecto de LOS SUJETOS, no debe incurrirse en inexactitudes
sobre la solvencia de los negociadores, sobre su salud mental, sobre sus aptitudes
laborales, artsticas o tcnicas, etc. En relacin AL OBJETO, por ejemplo en el seguro
contra incendio de un inmueble, debe informarse fielmente sobre los materiales de que
se compone la cosa.
En algunos casos, estas hiptesis pueden configurar DOLO en la conclusin del contrato,
aplicndose entonces el art. 1458. Pero an sin dolo, toda vez que se violan
negligentemente los deberes de informacin, ha de remediarse lo hecho indemnizando
por culpa in contrahendo (caso de responsabilidad civil precontractual).
Otro ejemplo de buena fe objetiva durante los tratos preliminares, es el deber de guardar
los secretos conocidos durante las negociaciones, o el deber de advertir que no se est
en situacin de concluir un contrato vlido.
+ En la celebracin del contrato: especialmente encontramos ejemplos en la legislacin
comparada.
As, el art. 1338 del CC. Italiano establece que la parte que conociendo o debiendo
conocer la existencia de una causal de invalidez del contrato, no la ha informado a la
otra, debe resarcir el dao sufrido por la ltima al confiar, sin culpa suya, en la validez del
acto.
En nuestro Cdigo, algunos ven un ejemplo en el art. 1815, venta de cosa ajena: las
indemnizaciones a que tiene derecho el comprador en caso de ser evicta la cosa, se
vinculan con la buena fe objetiva.
En este contexto, Lpez Santa Mara critica la pacata concepcin actual de la lesin
enorme en Chile, que opera en muy pocos casos y que no permite anular -a diferencia de
lo que acontece en el Derecho Comparado3- contratos a travs de los cuales una de las
partes hubiese explotado el estado de necesidad o la inexperiencia de la otra, obteniendo
ventajas patrimoniales desproporcionadas e ilegtimas; subraya el autor citado que
cuando menos, estas abyectas situaciones de hecho podran ser sancionadas en tanto
vulneratorias del deber de rectitud y lealtad contractuales que la buena fe impone,
otorgando una indemnizacin al afectado. La buena fe debiera imponer entonces un
equilibrio mnimo a las utilidades que caracterizan el contrato conmutativo.
La buena fe tambin impone el deber de redactar la convencin con la claridad
necesaria. Si se infringe este deber, podra tener aplicacin la regla subsidiaria del art.
1566, en el mbito de la interpretacin de los contratos. De esta forma, se castigara
indirectamente la mala fe de la parte que redact la clusula oscura o ambigua.
+ En el cumplimiento del contrato: en primer lugar, el art. 1558, en cuanto si la
incorreccin o deslealtad llega a ser constitutiva de dolo, se responde tambin por los
perjuicios imprevistos. Pero ms importante en este punto, es el art. 1546.
Como novedades normativas, susceptibles de derivarse de la buena fe, Lpez Santa
Mara propone, a va de ejemplos, los siguientes casos:
1 Desestimar la demanda de resolucin de un contrato, fundada en un incumplimiento
parcial de poca monta. Y rechazo de la Exceptio non rite aditempli contractus (tal nombre
220

recibe la excepcin de contrato no cumplido opuesta por el demandado, cuando el

demandante dej de cumplir una parte mnima o insignificante de sus obligaciones.
Conforme al art. 1460, 1 del CC. Italiano, esta excepcin es contraria a la buena fe, y por
lo tanto debe ser rechazada por el juez. En igual sentido, el art. 320 del CC. Alemn).
2 Desestimar la demanda indemnizatoria por incumplimiento de un contrato, cuando la
aplicacin de la buena fe tipificare una causal de inexigibilidad (por ejemplo, respecto del
artista que no se present al espectculo pblico a que se haba comprometido, por
fallecimiento o enfermedad grave de un familiar cercano).
3 Admitir la tesis de Fernando Fueyo, segn la cual a los requisitos legales del pago,
ejecucin literal e integridad (arts. 1569 y 1591), debe aadirse la buena fe del solvens y
del accipiens.
4 Admitir por los tribunales, conforme a las ltimas tendencias de la doctrina, la
posibilidad de revisar los contratos en casos de excesiva onerosidad sobreviniente.
+ En las relaciones postcontractuales: durante la fase de liquidacin del contrato, la
buena fe objetiva tambin impone deberes especficos. As, por ejemplo, terminado el
contrato de arrendamiento de oficinas o locales comerciales, el propietario debe permitir
al antiguo arrendatario colocar un aviso anunciando el lugar al que se ha trasladado.
Tambin en lo que respecta al deber de secreto o reserva. Aquellas cuestiones que uno
de los contratantes hubiere conocido con motivo o con ocasin del contrato celebrado y
ejecutado, y cuya difusin o conocimiento por terceros pueda daar a la contraparte,
deben permanecer en el secreto o reserva.
El artculo 954 del Cdigo Civil argentino, dispone que podr demandarse la nulidad o
la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad,
ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificacin.
Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable
desproporcin de las prestaciones.

CAPITULO IV: INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS.

1.- Concepto.
Interpretar un contrato, es determinar el sentido y alcance de sus estipulaciones. En tres
hiptesis fundamentales tiene lugar la interpretacin del contrato:
a) Cuando sus trminos son oscuros o ambiguos.

b) Cuando siendo claros sus trminos, no se concilian con la naturaleza del contrato o
con la verdadera intencin de las partes, que aparece manifiesta; y

221

c) Cuando relacionando las clusulas del contrato, surgen dudas acerca del alcance
particular de alguna o algunas de ellas.
A juicio de Alessandri, las reglas de interpretacin no son obligatorias para el juez en el
sentido que ste se vea necesariamente obligado a seguirlas, ni mucho menos aplicarlas
en un orden preestablecido, sino que tienen el carcter de verdaderos consejos dados por
el legislador al juez. A fin de cuentas, concluye que habra sido mejor no consignar estas
reglas y dejar a los jueces con ms libertad para estos efectos. Agrega que si el C.C.CH.,
las consign, fue por imitacin del CC. Francs, el que a su vez no hizo sino repetir lo que
deca Pothier al respecto.
Meza Barros seala por su parte que el juez debe aplicar en su tarea interpretativa la
lgica, el buen sentido, la experiencia, su conciencia y la buena fe.
Lpez Santa Mara discrepa de la tesis de Alessandri. Afirma que el legislador no cumple
su misin dando consejos. Las normas sobre interpretacin tienen carcter imperativo,
cuya inobservancia por parte del juez puede ser impugnada en casacin. La mayora de
los autores contemporneos y la jurisprudencia siguen la misma lnea.
2.- Carcter de las reglas legales de interpretacin.
Los arts. 1560 a 1566 regulan la materia. Corresponde a los jueces del fondo (de primera
y segunda instancia) interpretar los contratos, y escapa al control de la Corte Suprema.
Esta slo interviene cuando se infringe una ley, en los siguientes casos:

a) Cuando se atribuye a los contratos efectos diversos de los que prev la ley.
b) Cuando se desnaturaliza el contrato al interpretarlo.
En tales casos, la Corte Suprema puede hacer respetar el principio de que el contrato es
ley para las partes.
En este contexto, la jurisprudencia ha dejado en claro que existen dos fases:
a) La interpretacin de las clusulas de un contrato y la determinacin de la intencin
que movi a las partes a celebrarlo es una cuestin de hecho. Los jueces la deducen del
mrito de la propia convencin, de los antecedentes reunidos en el proceso y de la ley.
Por lo tanto, escapa de la censura del tribunal de casacin.
b) Sentados los hechos que el juez deduce al efectuar la interpretacin de un contrato, el
examen de la naturaleza jurdica de esos hechos y de los efectos que el contrato produce,
son cuestiones de derecho susceptibles de ser revisadas por el tribunal de casacin, bajo
cuya crtica cae toda desnaturalizacin jurdica del contrato.
3.- Mtodos de interpretacin.
Dos mtodos se conciben: subjetivo y objetivo.
1. Mtodo subjetivo.

222

Busca determinar cul es la voluntad REAL de los contratantes. Se trata de indagar

acerca del verdadero pensamiento de los contratantes, el que debe primar sobre la
voluntad declarada, considerando que no pocas veces los contratantes expresan su
voluntad en forma inadecuada. Este es el sistema del C.C.CH., siguiendo al CC. Francs.
Este mtodo es una consecuencia lgica de la doctrina clsica de la voluntad, que
postula que esta es, de algn modo, la causa eficiente de todo derecho (tanto en el plano
del Derecho objetivo, fruto de la voluntad nacional, cuanto en el plano de los derechos
subjetivos, y en especial los derechos personales, fruto de una supuesta voluntad
soberana de los contratantes). Es lgico por tanto que la teora tradicional haya prescrito
que en la interpretacin de los contratos, el intrprete debe precisar el sentido de las
convenciones de acuerdo a las INTENCIONES o voluntad psicolgica de los contratantes.
2. Mtodo objetivo.
Plantea que no interesa la voluntad que tuvieron las partes al concluir el contrato,
debiendo fijarse el alcance de las clusulas discutidas de acuerdo al sentido normal de la
declaracin, de manera que los efectos jurdicos sern los que cualquier hombre
razonable atribuira a la convencin. En otras palabras, la declaracin de voluntad tiene
un valor en s, con autonoma o independencia de la intencin de los contratantes. No
debe indagarse entonces la intencin de los contratantes, sino un alcance que debe
atribuirse a la declaracin, atendiendo a la costumbre, usos corrientes o prcticas
usuales de los negocios. Lo anterior demuestra que el mtodo objetivo de interpretacin
est directamente vinculado con la buena fe objetiva.
Este mtodo adopt el CC. Alemn de comienzos de siglo, apartndose del sistema
francs.
Resumiendo lo expuesto acerca de los mtodos subjetivo y objetivo, podramos concluir
en los siguientes trminos:

* Al contratar: ha de primar la intencin de los contratantes, recurriendo entonces al

mtodo subjetivo de interpretacin, y operando la buena fe subjetiva;

* Al ejecutar el contrato: en el silencio de las partes o cuando no es posible deducir la

intencin de los contratantes, ha de primar la buena fe objetiva, ajustndose la conducta

de las partes a los parmetros legales.
4.- Objetivo fundamental: intencin de los contratantes (art. 1560).
Esta norma, seala Alessandri, es diametralmente opuesta a las que el CC. da para la
interpretacin de la ley, en especial el art. 19. Agrega que esta diferencia se debe a que
el CC. presume que el legislador es culto, conoce el lenguaje, procurando emplear cada
palabra en su sentido natural y obvio; en cambio, los contratantes usualmente no tienen
un conocimiento cabal y completo del lenguaje y por tanto pueden dar a las palabras un
sentido distinto al natural y obvio que les da el Diccionario de la RAE e incluso la sociedad
en general. De tal forma, ms importante que aquello que los contratos digan, es aquello
que las partes quisieron estipular.
Pero si la voluntad de las partes se conoce claramente, si no hay ambigedad en ninguna
de las expresiones del contrato, no hay necesidad de indagar ms. Bastar la simple
223

lectura del contrato para interpretar la verdadera intencin de las partes. Pero puede
ocurrir que las clusulas del contrato sean ambiguas y que las partes discrepen acerca
del sentido que debe drseles. Interpretar entonces el juez, de conformidad con las
reglas que establecen los arts. 1561 y siguientes.
En relacin al art. 1560, un fallo de la Corte Suprema de junio del ao 1978, seala que
las partes pueden discrepar sobre la CALIFICACION o INTERPRETACION del contrato. En el
primer caso ser necesario determinar qu convencin se ha generado, si una
compraventa, una dacin en pago, una transaccin, etc., y los efectos consiguientes. En
el segundo caso, en el de la interpretacin, habr que determinar cul ha sido la
intencin, voluntad o propsito de las partes para actuar en un sentido o en otro,
conforme a las clusulas que establecieron en su convencin. Este concepto de
interpretacin se adeca ms a la conducta de las partes que al contrato mismo. La
interpretacin del contrato es la actividad encaminada a descubrir la comn intencin de
las partes que las ha determinado a celebrar el contrato. Para este efecto, se indagan o
escrutan las declaraciones de voluntad y, eventualmente, el comportamiento de los
contratantes, la aplicacin prctica que hayan hecho de las clusulas estipuladas, etc.
Los tribunales tambin han deslindado sus atribuciones exclusivas para interpretar el
contrato en caso de conflicto. Sobre el particular, un fallo de la Corte Pedro Aguirre Cerda
de septiembre de 1989 deja en claro que la interpretacin de los contratos no compete a
la autoridad administrativa, sino a los tribunales; la interpretacin de un contrato que
habra sido tcitamente modificado es materia de lato conocimiento y debe ser resuelta
en el juicio correspondiente. En consecuencia, resulta improcedente sancionar con multa
el incumplimiento de una interpretacin no establecida legalmente sino por una
autoridad administrativa, como es la Direccin e Inspeccin del Trabajo, facultadas para
sancionar infracciones a la legislacin laboral o de seguridad social y a sus reglamentos,
pero no para interpretar contratos.
5.- Reglas de interpretacin de los contratos.
1. Regla de la aplicacin restringida del texto contractual (art. 1561).
Referida al alcance de los trminos generales del contrato. En el mismo sentido, art.
2462, referido a la transaccin.
As, por ejemplo, si se celebra una transaccin poniendo trmino a un litigio pendiente o
precaviendo un litigio eventual por concesiones recprocas, y si "A" se obliga a pagar a
"B" $ 1.000.000, expresndose que las partes se declaran libres de todas sus
pretensiones respectivas, los trminos generales del contrato no perjudican los derechos
de "A" contra "B" nacidos despus de la convencin, ni tampoco aquellos que ya existan
al momento de la celebracin de la transaccin pero de los cuales las partes no tenan
conocimiento.
Aplicando el art. 1561, la Corte de Apelaciones de Santiago fall que si se estipula que en
la administracin de los bienes del poderdante podr el Banco mandatario, entre otras
cosas, prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar que se concede slo se refiere al
otorgamiento de fianzas dentro de la administracin de los bienes del poderdante. En
consecuencia, sale de los trminos del mandato y no obliga al mandante la fianza
otorgada por el Banco para asegurar el pago de letras propias de l mismo.
2. Regla de la natural extensin de la declaracin (art. 1565).
224

Fija una regla opuesta a la anterior, a primera impresin. Los ejemplos puestos en un
contrato, no implican que se aplique slo al caso que se coloca como ejemplo; es decir,
no se entiende que las partes han querido limitar los efectos del contrato al caso o casos
especialmente previstos. La oposicin entre el art. 1561 y el art. 1565 es puramente
aparente, puesto que son manifestaciones distintas de un mismo principio general, el que
ordena al intrprete considerar todas las circunstancias de la especie.
As, por ejemplo (siguiendo el ejemplo de Pothier), si en una capitulacin matrimonial se
dice que los esposos estarn en comunidad de bienes, en la cual entrar el mobiliario de
las sucesiones que pudieren tocarles, esta clusula no impide que tambin ingresen a la
comunidad todas las otras cosas que a ella entran segn el derecho comn, pues el caso
colocado por las partes slo fue agregado para evitar dudas sobre el particular.
3. Regla del objetivo prctico o utilidad de las clusulas (art. 1562).
Si una clusula por su ambigedad o por su oscuridad puede llevar a dos conclusiones
distintas, pero una de estas no tiene significado alguno y solamente alguna de ellas
puede producir algn efecto, deber preferirse esta ltima interpretacin, porque es
lgico suponer que las partes estipularon esa clusula para que produjera algn efecto.
En otras palabras, es lgico suponer que las partes no han querido introducir en el
contrato clusulas intiles o carentes de sentido.
As, ha concludo la Corte de Valparaso que si en un contrato de arrendamiento se
estipula que el arrendatario deber pagar las contribuciones, debe entenderse que son
las que afectan al dueo o al arrendador del local y no las que de todos modos gravan al
arrendatario. Interpretar en sentido contrario la respectiva clusula, hara que sta no
produjera efecto alguno, pues no se concibe que el arrendador quisiera imponer
obligaciones que de ningn modo pueden interesarle.
En otro fallo, de la Corte de Concepcin de junio de 1986, se afirma que no puede
aceptarse que una hipoteca se constituy para garantizar slo obligaciones pagaderas en
moneda corriente, si en la clusula primera, despus de la enumeracin casustica, se
agrega la frase final en que se alude a cualquiera otra operacin u obligacin que por
cualquier causa pueda celebrarse con el acreedor (un Banco), lo que hace comprender en
la garanta tanto las obligaciones pagaderas en moneda nacional como extranjera. Y esta
conclusin aparece ms evidente si se considera que fue precisamente en fecha
coetnea que se suscribieron pagars en dlares; no puede pretenderse encontrar
sentido a una clusula de garanta dirigida a asegurar en forma cabal su cumplimiento
para luego otorgar un crdito en moneda extranjera que no amparara la constitucin de
hipoteca.
La Corte Suprema, por su parte, en un fallo de agosto de 1937, aplica el precepto en
relacin al uso de la firma social de una sociedad, concluyendo que si una clusula
contractual establece que uno de los socios tendr el uso de la razn o firma social, el
otro queda excluido de su uso. No cabe argir que por el hecho de ser administrador el
otro socio, puede ste usar la firma social a virtud de que la facultad de administrar lleva
consigo la de usar la firma social, pues es evidente que cuando se dice en el contrato que
slo uno de los socios tendr ese uso, se excluye al otro.
Finalmente, en un fallo de la Corte de La Serena de febrero de 1992, se puntualiza que la
referencia en un ttulo de dominio a una baha como lmite de la heredad no hace dueo
225

al titular de sta de la playa adyacente, puesto que tal referencia debe ser entendida en
trminos que produzca algn efecto legal y no contrario a la ley, desde que los terrenos
de playa son bienes nacionales de uso pblico y su dominio pertenece a la nacin toda.
4. Regla del sentido natural (art. 1563, 1).
Pothier, para expresar la misma idea, sealaba: "Cuando en un contrato los trminos son
susceptibles de dos sentidos, debe entendrselos en el sentido ms conveniente a la
naturaleza del contrato".
As, por ejemplo, si se fija que la renta de arrendamiento de un inmueble urbano ser de
$ 400.000., debe concluirse, aunque no se haya dicho, que se trata de una renta mensual
y no anual o por el perodo que dure el contrato, pues es de la naturaleza de los
arrendamientos de predios urbanos destinados a la habitacin, que la renta se pague
mensualmente.
En un fallo de la Corte de Santiago de abril de 1863, se conclua que si se estipulaba que
al final del arrendamiento se abonara al arrendatario los lamos y dems rboles frutales
que plantara, en estos ltimos no se comprendan las plantas de via. Estas ltimas no
caen dentro del trmino rboles, atendido lo que expresa el Diccionario de la Lengua y la
prctica uniforme de los agricultores, que siempre en sus contratos acostumbran
distinguir entre las plantas de via y los rboles frutales.
Alessandri y Meza Barros incluyen en esta regla el inciso 2 del art. 1563, referido a las
clusulas de uso comn. Lpez Santa Mara, en cambio, las concibe como una regla
diferente, que denomina regla de las clusulas usuales.
5. Regla de la armona de las clusulas (art. 1564, 1).
Cualquier intrprete, comienza por observar el conjunto o la totalidad de aquello que
debe interpretar. Normalmente, las clusulas de un contrato se hallan subordinadas unas
a otras. As como la ley debe interpretarse de manera que haya entre todas sus
disposiciones la debida correspondencia y armona, porque la ley forma un todo que
persigue un fin general, de la misma manera los contratos forman un todo nico, que
desde la primera hasta la ltima clusula tienen un mismo objeto. Por ello, el juez no
puede interpretar aisladamente.
Puede ocurrir sin embargo, que las clusulas que individualmente consideradas son
precisas, se tornen contradictorias en el conjunto del contrato.
En un fallo de la Corte de Santiago, de noviembre de 1942, se establece que si en una
carta-poder se autoriza al mandatario para cobrar las cantidades adeudadas hasta
obtener el pago, y se agrega que aqul pedir que los valores se giren a favor de otra
persona, el mandatario no est facultado para percibir. As se concluye de la relacin de
las dos clusulas.
En otro fallo de la Corte Suprema de junio de 1905, se puntualiza que si en la clusula de
un contrato se dice que una de las partes dona a la otra una faja de terreno,
comprometindose, en cambio, la segunda, en otra clusula del contrato, a construir una
lnea frrea, la transferencia del mencionado terreno no puede estimarse hecha a ttulo
de donacin gratuita, sino que debe considerarse como el equivalente de la construccin.
226

Finalmente, en una sentencia de la misma Corte, de diciembre de 1919, se subraya que

no pueden dividirse el efecto ni la subsistencia de las diversas estipulaciones del
convenio, de tal manera que valgan en una parte y no en otra. Por tanto, as como se han
mantenido los efectos de la hipoteca constituida sobre los bienes del deudor, debe
tambin subsistir la remisin estipulada de una parte de los crditos y del total de los
intereses en provecho del deudor.
6. Regla de la interpretacin de un contrato por otro (art. 1564, 2).
Se puede recurrir a otros contratos celebrados por las mismas partes sobre idntica
materia. La convencin susceptible de ser considerada en la interpretacin puede ser
anterior o posterior al contrato objeto del litigio. Especial aplicacin tiene esta regla en
aquellos negocios que slo llegan a realizarse mediante una serie de contratos, todos
ellos referentes a la misma materia.
En un fallo de la Corte Suprema de agosto de 1920, se indica que esta regla es facultativa
para el tribunal. Este puede o no aplicarla al resolver la contienda.
Por su parte, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de julio de 1931,
se concluye que siendo vago un contrato en que el actual demandado se compromete a
pagar una comisin por ciertos servicios, debe recurrirse, para interpretarlo, a un
convenio que sobre la misma materia celebraron las partes con anterioridad y que
dejaron subsistente para ciertos efectos indicados en el contrato posterior.
7. Regla de la interpretacin autntica o de la aplicacin prctica del contrato
(art. 1564, 3).
Sobre este particular, seala un fallo de la Corte Suprema de agosto de 1919, que la
regla del inciso 3 del art. 1564 es de importancia principalmente en la interpretacin de
los contratos que contienen obligaciones de dar o de hacer, ya que nada puede indicar
con ms acierto la voluntad de las partes en esta materia que la ejecucin llevada a cabo
por ellas de las cosas que, con arreglo a lo pactado, estaban obligadas a dar o hacer.
Con todo, en un fallo de noviembre de 1932, de la misma Corte, se previene que las otras
reglas de interpretacin pueden tener preferencia a la fundada en la aplicacin prctica
que las partes dan al contrato, si ste ha sido interpretado conforme a tales reglas
preferentes.
En una sentencia de la Corte Suprema de abril de 1976, se precisa tambin que la
aplicacin prctica del contrato es una norma prevista slo para la INTERPRETACIN de
una o ms clusulas de ste, pero no para establecer la EFICACIA de ellas. Si en virtud de
una clusula convenida por persona que no tena facultad para obligar al empleador se
ha pagado, durante cierto tiempo, una bonificacin del empleador, no puede invocarse
dicha aplicacin prctica para dar eficacia a la clusula inoponible al empleador.
En un sentido parecido, la Corte de La Serena puntualiza, en una sentencia de diciembre
de 1906, que resulta improcedente la regla en anlisis, cuando la aplicacin prctica del
contrato lo ha sido por inadvertencia de una de las partes.

227

A su vez, en una sentencia de agosto de 1919, la Corte Suprema, acogiendo un recurso,

declar que era contraria a Derecho la sentencia dictada en un juicio sobre interpretacin
de un contrato en lo relativo a la constitucin de una servidumbre de acueducto en l
convenida, si en la sentencia no se toma en consideracin el hecho, establecido en la
causa, referente a la forma en que prcticamente se haba solucionado entre los
contratantes los derechos y obligaciones recprocas en orden al reparto y conduccin de
las aguas con que deban regarse los predios de ambos, ya que las partes tienen derecho
para exigir que se tomen en consideracin y aprecien todos los medios sealados por la
ley para fallar el litigio, y al juez incumbe el deber de aplicar todas las disposiciones
legales que han de servir para resolver con justicia el desacuerdo de los litigantes
sometidos a su jurisdiccin.
Por su parte, un fallo de octubre de 1935, de la Corte Suprema, manifiesta que no
procede acoger la accin de incumplimiento de un contrato de trabajo, si el empleado,
sin protesta alguna, acept el desahucio dado por el empleador. As debe concluirse
aunque, conforme al contrato, el derecho de dar el desahucio antes de cierto plazo fuera
dudoso, pues las clusulas de un contrato deben interpretarse, entre otros modos, por la
aplicacin prctica que haya hecho de ellas una de las partes con aprobacin de la otra.
Naturalmente que al aplicar la regla en estudio, debe atenderse a la aplicacin de otros
contratos por ambas partes o por una con la aprobacin expresa o tcita de la otra. Por
ello, el principio segn el cual nadie puede crearse un ttulo para s mismo, impide que el
intrprete tome en consideracin la ejecucin unilateral que haya podido recibir el
contrato.
As, por ejemplo, si se discute si deben o no pagarse intereses y reajuste y durante un
perodo de tiempo las partes, en otros negocios, los han pagado, debe entenderse en tal
sentido la obligacin.
8. Regla de las clusulas usuales (art. 1563, 2).
El objetivo perseguido por la disposicin consiste en incorporar en el contrato las
clusulas usuales, silenciadas en la declaracin. En la prctica, sin embargo, se le ha
atribuido un significado muy restringido. En efecto, se lo ha explicado de manera que slo
queden involucradas en las clusulas usuales las cosas llamadas "de la naturaleza del
contrato", o sea, las clusulas legales que se entienden incorporadas al contrato sin
necesidad de una manifestacin expresa de voluntad (en tal sentido, Alessandri y Meza
Barros).
Pero tal aplicacin no correspondera al espritu de la norma, que buscara la
incorporacin al contrato de usos consuetudinarios, independientemente de la ley.
Esta amputacin de lo consuetudinario en el terreno interpretativo, se ha fundado en que
en la legislacin nacional los usos no juegan un rol sino cuando la ley expresamente
dispone que se les tome en cuenta (art. 2 del CC). Ello permite entender la poca
importancia de los usos en la interpretacin de los contratos civiles. Lpez Santa Mara
lamenta esta interpretacin tan restrictiva, ya que impide la vivificacin del Derecho
mediante la consideracin de aquello que es generalmente admitido en una comunidad
determinada y que teniendo significacin jurdica, pudo omitirse por la ley.
Agrega este autor que "la idea de aplicar los usos del pueblo en el silencio del contrato
an no se abre camino en Chile, ya que los espritus, con demasiada frecuencia, siguen
creyendo que no hay Derecho ms all de la ley".
228

9. Regla de la ltima alternativa (art. 1566, 1).

Esta norma debe aplicarse en ltimo trmino, como recurso final para dirimir la contienda
relativa al alcance del contrato. Ms que descansar en la equidad, puesto que se da el
favor al deudor, esta norma se relaciona con el art. 1698.
Conforme al art. 1566, 2, quien dicta o redacta el contrato, sea deudor o acreedor, debe
responder por la ambigedad resultante. La jurisprudencia nacional ha aplicado
directamente esta norma, en particular respecto de contratos de adhesin.
Refirindose Alessandri al art. 1566, 1, seala que su fundamento descansa en que
aqul que ha querido obligarse, ha querido obligarse a lo menos. En cuanto al inciso 2,
afirma que busca impedir que la parte que redact el contrato o la clusula en discusin,
saque provecho de su negligencia y aun de su malicia. Como anot Bello al respecto, "En
caso de duda, se tiene menos consideracin a aquel de los contratantes que pudo
explicarse con ms claridad, y omiti hacerlo".
Acerca del alcance de la expresin "partes", una sentencia de la Corte de La Serena, de
agosto de 1903, afirma que las clusulas dudosas de una escritura de venta redactadas
por el abogado del comprador deben interpretarse en contra de ste.
A su vez, en un fallo de diciembre de 1930 de la Corte de Santiago, se indica que
suponiendo ambiguas o dudosas las clusulas del seguro relativas a doble indemnizacin
por muerte por accidente, debe interpretrselas contra el asegurador que redact el
formulario contenido en la pliza, ya que la ambigedad provendra de una falta de
explicacin que debi dar el asegurador.
Por tanto, debe acogerse la demanda en que se cobra la doble indemnizacin.
Sistematizando la materia relativa a las reglas de interpretacin de los contratos, Lpez
Santa Mara distingue:

a) Reglas relativas a los elementos intrnsecos del contrato: o sea, sirven para
interpretar el contrato por s mismo, considerando slo los elementos que se
encuentran en la declaracin contractual: arts. 1562; 1563, 1; y 1564, 1.

b) Reglas relativas a los elementos extrnsecos del contrato: arts. 1561; 1564, 2
y 3; art. 1565.

c) Reglas subsidiarias de interpretacin contractual: arts. 1563, 2; art. 1566.

CAPITULO V: DISOLUCION DE LOS CONTRATOS.

Se desprende del art. 1545 y del art. 1567 que los contratos pueden disolverse o
extinguirse de dos maneras: o por el mutuo consentimiento de las partes o por causas
legales. Estas ltimas son la resolucin, la nulidad, la muerte de uno de los contratantes
en los contratos intuito personae y el plazo extintivo.
229

1.- Disolucin por mutuo consentimiento de las partes: resciliacin o mutuo

disenso.
Si la voluntad de las partes gener el contrato, es lgico que esa misma voluntad puede
dejarlo sin efecto. Para ello deben concurrir todos aquellos que concurrieron a su
formacin, por aplicacin del principio de que en Derecho, los contratos se deshacen de
la misma manera que se hacen. El acto en virtud del cual las partes deshacen un
contrato que han celebrado se denomina resciliacin. Se trata de una convencin, ms no
de un contrato, pues su finalidad es extinguir derechos y obligaciones.
Cabe notar, en todo caso, la impropiedad en la que incurren los arts. 1545 y 1567 inciso
1, al sugerir que la resciliacin "da por nula" la convencin, lo que ciertamente
constituye un error, porque la resciliacin parte del supuesto que la convencin es
perfectamente vlida, y porque slo el legislador o el juez pueden declarar nula una
convencin, no las partes.
La resciliacin produce efectos nicamente para el futuro, respecto a terceros. No afecta
el pasado, los efectos del contrato ya producidos y que han originado derechos para
terceros, los que no pueden ser alterados ni modificados por las partes que rescilian. Bajo
este respecto, los efectos de la resciliacin se asemejan a los del plazo extintivo.
Consecuencia de esto es que aunque el contrato sea resciliado o destruido por el mutuo
consentimiento de las partes, los derechos constituidos en favor en terceros sobre la cosa
objeto del contrato en el tiempo que media entre la celebracin del contrato y su
resciliacin, subsisten, porque la voluntad de las partes no tiene fuerza suficiente para
destruir los derechos de los terceros. As, por ejemplo, si se rescilia una compraventa
sobre un inmueble, la hipoteca constituida por el comprador no se ver afectada.
Entre las partes, la resciliacin tiene efecto retroactivo, pues la voluntad de las partes es
regresar al estado anterior al del contrato. Por ende, efectuando las prestaciones mutuas,
las partes sern restituidas a la situacin previa a la celebracin del contrato. As, por
ejemplo, si se rescilia una compraventa sobre un inmueble, el comprador restituir
materialmente el predio, el vendedor restituir el precio y se cancelar la inscripcin
vigente a favor del comprador, reviviendo aquella en favor del vendedor (art. 728).
La resciliacin se diferencia de la nulidad y de la resolucin respecto de sus efectos
cuanto en relacin a sus causas.
En cuanto a las causas, se diferencian en que la resciliacin no es producida por una
causa legal sino por la voluntad de las partes. La nulidad y la resolucin tienen por su
parte causas legales. Por lo dems, la resciliacin de un contrato supone su validez. En
esto, se asemeja a la resolucin y se diferencia de la nulidad.
En cuanto a sus efectos, la resolucin y la nulidad operan retroactivamente, de manera
que todos los efectos que el contrato anulado o resuelto haya producido, se extinguen,
por regla general (con la salvedad de que la resolucin, a diferencia de la nulidad, no
alcanza a los terceros de buena fe, arts. 1490 y 1491). La resciliacin, por su parte, opera
siempre hacia futuro, en lo que a los terceros respecta.
La regla general del art. 1545 que consagra la resciliacin, tiene excepciones sin
embargo, desde dos puntos de vista:
230

a) Algunos contratos no pueden dejarse sin efecto ni an por la voluntad de las partes,
como ocurre especialmente en el mbito del Derecho de Familia: contrato de matrimonio
(art. 102), capitulaciones matrimoniales (art. 1716, ltimo inciso), pacto de separacin
total de bienes o que establece el rgimen de participacin en los gananciales, si se
estipularen en conformidad al art. 1723.
b) Algunos contratos pueden dejarse sin efecto an por la sola voluntad de una de las
partes: art. 2108 (sociedad); art. 2163 nmeros 3 y 4 (mandato); art. 1951
(arrendamiento); art. 1428 (donacin).
2.- Causas legales de disolucin de los contratos.
Son tales:

a) La resolucin.
b) La nulidad.
c) La muerte de uno de los contratantes, en los contratos intuito personae, como el
mandato (art. 2163 N 5), la sociedad (art. 2103) y el matrimonio (art. 102). Se trata de
un modo excepcional de disolucin de los contratos, puesto que por regla general, quien
contrata lo hace para s y sus herederos.
d) El plazo extintivo: as, por ejemplo, en la sociedad, el arrendamiento y el comodato.

ESTUDIO PARTICULAR DE LOS CONTRATOS

EL CONTRATO DE PROMESA
1.- Concepto.
En trminos generales, es aqul por el cual las partes se obligan a celebrar un
contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condicin.
En trminos ms estrictos, aludiendo a sus requisitos, es la convencin escrita en
virtud de la cual las partes se obligan a celebrar un contrato de los que la ley no declara
ineficaces, dentro de un plazo o condicin que fije la poca de su celebracin, y debiendo
especificarse en ella todas las bases que constituyan el contrato prometido, de modo que
slo falte la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben.
La promesa tiene una gran importancia prctica. Muchas veces la celebracin definitiva
de un contrato depende de mltiples circunstancias, y en tales situaciones puede ser ms
ventajoso para los contratantes no verificar todava el contrato. As, por ejemplo, esperar
que se alce un embargo o medida precautoria, o la dictacin de una sentencia definitiva,
o la necesidad de estudiar detalladamente los ttulos de un inmueble, o la obtencin de
financiamiento, etc.
231

2.- Caractersticas del contrato de promesa.

Del tenor del artculo 1554, se desprenden las siguientes caractersticas del contrato:
a)
Es general; regula toda promesa de celebrar un contrato, cualquiera sea su
naturaleza.
b)
Es de derecho estricto; dados los trminos en que se encuentra redactada la
norma, se deduce que la regla general es no aceptar la promesa de celebrar un contrato
y reconocerla slo como excepcin, cuando rene los requisitos expresados en el artculo.
Se trata de una norma imperativa de requisito (Alessandri, errneamente, dice que es
una norma prohibitiva: no hay tal sin embargo, porque lo que caracteriza a las normas
prohibitivas es que impiden bajo todo respecto un determinado acto o conducta).
c) Es un contrato bilateral; engendra obligaciones para ambas partes. Lo anterior, sin
perjuicio que el contrato prometido pueda ser a su vez unilateral o bilateral; y de lo
postulado por un sector de la doctrina, acerca de la promesa unilateral, a la que
aludiremos ms adelante.
d)

Tiene por finalidad celebrar otro contrato.

e)
El efecto nico de la promesa es el derecho de exigir la celebracin del contrato
prometido y, en consecuencia, solamente da origen a una obligacin de hacer.
f) El contrato de promesa es siempre solemne, y debe constar por escrito.
g)

Puede ser a ttulo gratuito u oneroso.

h) Es un contrato principal.
La promesa es un contrato independiente del contrato prometido, porque existe
vlidamente siempre que concurran en su otorgamiento las circunstancias indicadas en el
art. 1554.
i) Genera una obligacin indivisible; cual es la de celebrar un contrato.
j) Genera una accin de carcter mueble; la accin para exigir el cumplimiento del
contrato prometido tiene carcter mueble, aunque tal contrato sea el de compraventa de
inmuebles. En efecto, con tal accin no se reclama la entrega de un bien raz, sino el
cumplimiento de una obligacin de hacer, y los hechos que se deben se reputan muebles
(artculo 581 del CC.) En consecuencia, es competente para conocer de la mencionada
accin, si no hay estipulacin en contrario, el juez del domicilio del demandado.
3.- La promesa, contrato distinto del prometido.
Cabe dejar en claro que el contrato de promesa y el prometido son diferentes. Ambos no
pueden identificarse, y tampoco coexisten, uno sucede al otro.
Por consiguiente, no pueden exigirse para la promesa de un contrato los mismos
requisitos que la ley impone al contrato prometido.

232

Son dos contratos, y cada uno con su objeto preciso. El objeto del contrato de promesa es
la celebracin del contrato prometido; y el objeto del ltimo ser el que corresponda a su
naturaleza.
4.- La promesa puede referirse a toda clase de contratos.
Para un sector de nuestra doctrina -Ramn Meza Barros, siguiendo a Barros Errzuriz-, la
regla del artculo 1554 slo se refiere a la promesa de celebrar un contrato real o
solemne. El fundamento de tal opinin reside en lo expuesto en el nmero 4 del precepto,
cuando se indica "la tradicin de la cosa, o las solemnidades. Se agrega que tratndose
de los contratos consensuales, la promesa se identificara con el contrato mismo (en el
Proyecto de 1853, se estableca que si el contrato era de aquellos que se perfeccionan
por el solo consentimiento de los contratantes, la promesa equivaldra al contrato
mismo).
Tal conclusin nos parece errada, ya que confunde "tradicin" con "entrega", acepcin
esta ltima que caracteriza a un contrato real; adems, es de comn ocurrencia la
promesa de compraventa de cosa mueble, contrato consensual. Estimamos por tanto que
el art. 1554 se refiere a todo tipo de contratos. As tambin ha concluido la
jurisprudencia. Adems, la circunstancia de haber suprimido del texto definitivo del
artculo 1554 la frase contenida en el Proyecto de 1853, indicara que la intencin del
legislador no fue excluir la promesa de celebrar contratos consensuales.

5.- Requisitos del contrato de promesa.

Dado que es un contrato, debe reunir en primer lugar todos los requisitos generales de
existencia y de validez de todo contrato.
Pero tambin debe cumplir con los requisitos particulares del art. 1554. De faltar alguno
de estos, la promesa ser inexistente, o en opinin de otros adolecer de nulidad
absoluta.
En efecto, los requisitos del art. 1554 han sido exigidos en consideracin a la naturaleza
del contrato, de manera que su omisin produce nulidad absoluta, de conformidad con el
art. 1682. No han faltado quienes han afirmado que la sancin consistira en la
inexistencia jurdica, atendiendo a la frase "no produce obligacin alguna", con que
empieza la disposicin. Al menos, as se podra sostener respecto del primero de los
requisitos: que la promesa conste por escrito. Se tratara de una solemnidad exigida "por
va de existencia".
Son dichos requisitos:
a.- La promesa debe constar por escrito.
El contrato de promesa es solemne y la solemnidad consiste en que el contrato ha de
constar por escrito. Este requisito no se exige como medio de prueba o de publicidad,
sino como un elemento indispensable para su existencia; en consecuencia, no existiendo
un instrumento escrito, no hay promesa, aunque el contrato prometido sea puramente
consensual.
233

De igual forma, el contrato de promesa no puede probarse por ningn otro medio
probatorio que no sea el instrumento mismo que se exige por va de solemnidad; no
procede ni siquiera la confesin de parte (art. 1701, inciso 1).
Cabe indicar que es suficiente un instrumento privado, aunque el contrato prometido
requiera como solemnidad escritura pblica. Se plante una discusin sobre el punto, en
torno a la promesa de compraventa de un inmueble.
La jurisprudencia estuvo inicialmente dividida, pero luego ha tendido a uniformarse
concluyendo que no se requiere escritura pblica.
Las razones esgrimidas en algunos fallos iniciales para concluir que la promesa de venta
de bienes races debe otorgarse por escritura pblica para ser vlida, fueron las
siguientes:
1 Si es necesaria tal escritura para la venta de los inmuebles, tambin lo debe ser para
el contrato de promesa de venta de esos mismos bienes, pues la disposicin del art.
1801, por ser de carcter especial, debe prevalecer sobre la de carcter general, el art.
1554.
2 La promesa de venta es un accesorio del contrato de venta y, en consecuencia, deben
aplicrsele los preceptos que reglan ste, entre los cuales est el que exige otorgamiento
de escritura pblica.
3 Si se diere valor legal a una promesa de compraventa de bienes races otorgada por
documento privado, resultara que teniendo segn el art. 1553 del CC., el acreedor el
derecho de pedir que se apremie al deudor a la ejecucin del hecho convenido, se le
obligara a vender, y esto, sin embargo, no podra hacerse en virtud de un documento
privado.
La tendencia mayoritaria de la jurisprudencia, que engloba tambin los fallos ms
recientes, concluye, por el contrario que la promesa de celebrar una compraventa de
bienes races no necesita, para su validez, escritura pblica; basta un instrumento
privado. A igual conclusin arriba la mayora de la doctrina. Razones:
1 El art. 1554 exige que la promesa conste por escrito, y "escrito" es todo documento. Si
se aceptara que la promesa debe constar por escritura pblica, se llegara a la conclusin
de que "escrito" es sinnimo de "escritura pblica", lo que es contrario a la ley.
2 El art. 1801 exige escritura pblica para la venta de inmuebles, y como las
solemnidades son excepcionales y deben aplicarse restrictivamente, no pueden
extenderse al contrato de promesa.
3 Aceptar que la promesa de venta de un bien raz requiere escritura pblica, significa
aceptar que no existe la debida correspondencia o armona en un mismo artculo, ya que
exigindose en el nmero 1 del art. 1554 escritura pblica, sera ilgico el nmero 4 del
mismo artculo, que establece que pueden faltar en la promesa las solemnidades del
contrato prometido (y la primera de ellas es la escritura pblica). Siendo la promesa y el
contrato prometido dos convenciones diferentes, el legislador no ha entendido someter a
la una a las solemnidades propias del otro.
4 En los casos en los cuales la ley ha querido que la promesa se celebre por escritura
pblica, as lo ha dispuesto expresamente (por ejemplo, art. 1787, donaciones por causa
234

de matrimonio; o en el artculo 1736 nmero 7, en la sociedad conyugal); o en el caso del

artculo 1204, referido a la promesa de no disponer de la cuarta de mejoras.
b.- Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren
ineficaces.
Vale decir, que el contrato prometido no adolezca de vicios de nulidad. Por eficacia del
contrato prometido debe entenderse, en un sentido amplio, que ste produzca efectos
jurdicos, que establezca un vnculo de derecho entre los contratantes. La ley niega sus
efectos a la obligacin de hacer contrada, cuando ella recae sobre un contrato que ser
carente de causa o de objeto, o que tendr un objeto o causa ilcitos.
Esta exigencia es aplicacin del principio general de que el objeto de los contratos debe
ser lcito. As, por ejemplo, no podra prometerse la venta de bienes entre padres e hijos
no emancipados o entre cnyuges no separados judicialmente; tambin carece de validez
una promesa en que una de las partes se obliga a ejecutar un hecho inmoral o prohibido;
o un contrato que contenga una obligacin fsica o moralmente imposible.
El contrato prometido debe ser eficaz al momento de suscribirse la promesa. Es menester
que el contrato prometido tenga eficacia, que sea jurdicamente lcito y posible, al
momento en que se suscribe la promesa.
Cabe precisar que la ley se refiere a los contratos ineficaces o nulos por incumplimiento
de requisitos de fondo, no de forma, dado que los ltimos perfectamente pueden
cumplirse al celebrar el contrato prometido. Por ello, es vlida la promesa de
compraventa de bienes de incapaces, en la que se omite la autorizacin judicial, sin
perjuicio que esta no puede faltar al celebrar el contrato definitivo. Dicho de otra forma,
la exigencia del art. 1554 nmero 2 no se refiere a las formalidades necesarias para su
validez en atencin a la calidad de las personas que en l intervienen, puesto que el
nmero 4 de la misma disposicin legal autoriza la omisin de tales solemnidades en la
promesa. As ha concluido la mayora de la jurisprudencia y as tambin concluye
Alessandri. Por lo dems, cuando la ley exige que la formalidad habilitante conste
tambin en el contrato de promesa, lo ha dicho: por ejemplo, en el artculo 1749,
respecto de la autorizacin de la mujer, cuando el marido casado en rgimen de sociedad
conyugal, celebra un contrato de promesa de venta de un inmueble social.
Con todo, debe advertirse que algunos fallos han sostenido una posicin contraria (Por ej.
Un fallo de la Corte de Santiago del ao 1964, seala que es nulo el contrato de promesa
de un bien raz perteneciente en comn a la madre y a sus hijos menores de edad,
celebrado por aqulla por s y en representacin legal de los menores, sin autorizacin
judicial).
Por otra parte, a pesar de lo establecido en el art. 1464 nmero 3, en relacin con el art.
1810, nada obsta a que pueda celebrarse un contrato de promesa referido a bienes
embargados u objeto de medidas precautorias, sin perjuicio que tales embargos o
prohibiciones se alcen antes o al momento de celebrar el contrato prometido.
c.- Que la promesa contenga un plazo o condicin que seale la poca de la
celebracin del contrato prometido.
No hay en nuestra legislacin promesa pura y simple. La ley no permite celebrar una
promesa sin base cierta, como sera, por ejemplo, si una persona se comprometiera a
celebrar un contrato sin decir cundo se celebrar, sin decir qu da preciso o al menos
235

en qu poca o perodo de tiempo. No puede quedar librada la ejecucin del contrato

prometido al mero arbitrio de alguna de las partes, sin la fijacin de un lapso o el evento
de la realizacin de un hecho que determine la poca del cumplimiento de lo prometido.
Nada impide fijar copulativamente una condicin y un plazo, o primero la una y para el
caso de que sta falle, o en su defecto, el otro. As, las partes pueden estipular que "el
contrato prometido se llevar a efecto a ms tardar el da 15 de marzo de 2007, una vez
que el promitente vendedor obtenga de la Direccin de Obras pertinente, la recepcin
final de las obras". La expresin "una vez que" implica establecer una exigencia adicional
al mero plazo.
No es necesario que el plazo o la condicin establezcan el instante preciso en que el
contrato deba celebrarse, pero s deben determinar "la poca" en que debe
perfeccionarse (por ejemplo, antes que termine el invierno). Por lo dems, el propio
artculo 1494 define el plazo como la poca que se fija para el cumplimiento de una
obligacin.
* Estipulacin de un plazo.
1 Naturaleza del Plazo.
Plazo suspensivo o extintivo?.
Se ha discutido en la doctrina y en la jurisprudencia la naturaleza jurdica del plazo
pactado en el contrato de promesa. Para la mayora de los autores, se trata de un
plazo suspensivo, es decir, posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la
promesa. Vencido el plazo, nace el derecho de exigir el cumplimiento de la obligacin de
celebrar el contrato prometido, incluso recurriendo a la justicia de ser necesario. La
jurisprudencia no ha sido unnime.
Algunos fallos han sostenido que el plazo sealado en la promesa de venta para celebrar
el contrato es extintivo por su naturaleza, pues, una vez vencido, cesa o se extingue la
obligacin contrada por el promitente vendedor de ejecutar el contrato prometido. Si el
promitente comprador no hizo uso de su derecho a exigir la celebracin del contrato
dentro del plazo estipulado, el promitente vendedor podr excepcionarse alegando que
caduc el derecho del promitente comprador. Para la doctrina subyacente en estos fallos,
opera una causal de caducidad y no de prescripcin. En efecto, si ambas partes no dan
cumplimiento a una promesa con plazo extintivo y ninguna desarrolla actividades ni
persevera en el contrato dentro del trmino estipulado, el solo transcurso de ste acarrea
la ineficacia posterior de la promesa. La promesa deja de producir efectos.
Otros fallos, que a nuestro juicio enfocan correctamente el problema, han concluido, igual
que la doctrina, que estamos ante un plazo suspensivo. En efecto, como se indica en un
fallo de la Corte de Santiago de 1964, la intencin de los contratantes al establecer en la
promesa de venta que "el plazo para la firma del contrato definitivo ser el 5 de enero de
1962 no pudo ser otra que indicar el trmino, vencido el cual las partes estaran en mora,
de conformidad con lo sealado en la primera regla del artculo 1551 del Cdigo Civil.
Sostener que vencido tal plazo las obligaciones del prometiente se extinguen por la
caducidad, significa caer en el absurdo de admitir que el demandante no pudo antes ni
despus de estar vencido el plazo, exigir el cumplimiento de las obligaciones del
prometiente vendedor; antes no seran stas exigibles, y despus, tampoco, porque
habra caducado el plazo. Estos extremos pugnan con la buena fe con que deben
ejecutarse los contratos (...) y contradicen la regla del art. 1562 del CC.".
236

En otro fallo de 1965, de la Corte Suprema, se reitera la idea que estamos ante un plazo
suspensivo, al decir: "Expirado el plazo, nace el derecho de exigir el cumplimiento
forzado de la obligacin, pues no sera jurdico el estimar que, en tal evento, se han
extinguido todos los derechos, puesto que el plazo fijado carecera de objeto y de efectos
jurdicos: la parte renuente podra excusarse alegando que est pendiente el plazo hasta
la medianoche de su ltimo da, y llegada ella ya no podra exigirse el cumplimiento de la
obligacin (... ) Pendiente el plazo, no hay posibilidad de solicitar el cumplimiento de la
obligacin. Pero vencido el plazo, el contratante que desea cumplir, puede constituir en
mora al otro contratante, hacindole saber que por su parte est llano a cumplir en
forma y tiempo debidos, a fin de que pueda tener lugar lo que previene el artculo 1553
del CC.".
En conclusin, aunque en la promesa se estipule que el contrato prometido debe
celebrarse "a ms tardar" en cierta fecha, no estamos ante un plazo fatal y extintivo de
derechos. Si se estimara lo contrario, significa que la estipulacin del plazo carecera de
objeto y de efectos jurdicos. En la prctica, de seguir tal interpretacin, nunca sera
posible pedir el cumplimiento forzado de una promesa, y el contrato de promesa se
convertira en un acto cuyo cumplimiento quedara entregado a la mera voluntad de una
de las partes, lo que resulta inaceptable.
Distinta es la situacin si en la promesa las partes acuerdan que el contrato definitivo
debe celebrarse dentro de cierto plazo y que vencido ste, dicha promesa quedar sin
efecto. Tal estipulacin constituye simplemente un pacto comisorio o una condicin
resolutoria ordinaria, segn los trminos en que est estipulada la clusula, regida por las
reglas que se aplican a tales instituciones.
Plazo expreso o tcito?.
Otro aspecto que se ha discutido en la doctrina y jurisprudencia, dice relacin con la
necesidad de que el plazo sea expreso, o por el contrario, si es admisible un plazo tcito.
En verdad, nada obsta a que se estipule un plazo tcito. Como lo seala un fallo del ao
1988 de la Corte Presidente Aguirre Cerda, no hay inconveniente alguno para estimar
que el plazo tcito es vlido para los efectos de la promesa de contrato. El plazo tcito es
una modalidad que importa certidumbre sobre exigibilidad futura de una obligacin ya
nacida. Lo tcito no es ms que una frmula sobre medida de tiempo, que denota menor
precisin que un plazo expreso, pero no autoriza para calificarse el plazo de impreciso o
de vago, mucho menos de ininteligible o inexistente.
As, por ejemplo, las partes podran convenir que celebrarn el contrato de compraventa
de una mquina trilladora, cuando termine el proceso de cosecha.
A igual conclusin se arriba, considerando la definicin de plazo del art. 1494, a la que
hicimos referencia.
2 Estipulacin de una condicin.
Se ha debatido en la doctrina y jurisprudencia si la condicin ha de ser determinada o
bien puede ser indeterminada, esto es, si se sabe o no cundo ha de ocurrir.
En algunas sentencias, se ha concluido que la condicin a que se refiere el nmero 3 del
art. 1554 debe revestir el carcter de determinada, esto es, para el cumplimiento del
237

hecho incierto debe fijarse poca o plazo, cuando se estipula que la condicin debe
cumplirse en cierto tiempo.
Otros fallos, por el contrario, establecen que la condicin bien puede ser incierta e
indeterminada. En un fallo de la Corte de Valparaso, del ao 1963, se concluye que en el
caso de que las partes fijen una condicin, es requisito esencial que sta sea adecuada,
esto es, que sirva en forma efectiva al objeto; sin que pueda sostenerse que un contrato
de promesa slo es vlido cuando contenga una condicin determinada. Lo que la ley
exige es que pueda saberse con certeza la fecha desde la cual podr el acreedor hacer
efectiva la obligacin de hacer que se deriva de la promesa o cundo ser cierto que no
podr verificarse.
En el mismo sentido, un fallo de la Corte de Santiago de 1949, confirmado por la Corte
Suprema en 1951, seala que una estipulacin que contiene un plazo incierto e
indeterminado que, segn los arts. 1086 y 1498 del CC., equivalen a una condicin,
suspensiva en este caso, cumple con el tercer requisito del art. 1554, requisito que tiene
un carcter amplio y extensivo.
d.- Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que
slo falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades
que las leyes prescriban.
1 Alcance de la expresin "especificar".
Conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, especificar significa "explicar,
declarar con individualidad una cosa". Lo que exige la ley entonces, es que el contrato
prometido se determine e individualice en forma que no haya duda o confusin acerca de
su naturaleza al proceder a su celebracin. De lo que se trata es de impedir que el
contrato prometido pueda confundirse con otro distinto al que pretenden las partes.
As, si se pretende celebrar una compraventa de un inmueble, debe manifestarse en la
promesa quienes sern las partes en el futuro contrato, cul ser el predio, qu deslindes
tiene, cul ser el precio, cmo se pagar, etc.
Se ha discutido en la doctrina si en la especificacin del contrato prometido debe
incluirse el consentimiento recproco de obligarse, propio del ltimo. Aludiremos al punto
en la letra siguiente
2 Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral.
El tema se plante a propsito de las promesas de venta unilaterales, sobre las que ha
resuelto la Corte Suprema que seran nulas, exigindose que la promesa, al igual que el
contrato de venta prometido, sea bilateral. El fundamento reside en que no se acepta en
nuestra legislacin la venta unilateral, y en que "especificar" significa sealar todos los
elementos del contrato, y siendo en la compraventa uno de los elementos constitutivos la
reciprocidad de las obligaciones de las partes, no estara especificado aqul contrato en
que slo se hubieran sealado las obligaciones de una de las partes (Corte de Valparaso,
1963). Faltara en definitiva el acuerdo mutuo acerca de los elementos esenciales del
contrato de compraventa, la cosa y el precio. Se agrega a los fundamentos anteriores,
que tal figura sera nula de acuerdo al art. 1478, puesto que estaramos ante una
condicin potestativa que consistira en la mera voluntad de la persona que se obliga (se
tratara de una condicin meramente potestativa suspensiva del deudor).
238

En el mismo sentido, una sentencia de la Corte Suprema, de 1990, enfatiza la necesidad

de que exista concurso de voluntades de ambas partes en la promesa, afirmando que no
podra estimarse como tal contrato la carta en que la persona que concurrira como
vendedor, ofrece vender un inmueble si, a pesar de sealar las condiciones de la futura
enajenacin, falta la aceptacin del comprador.
Se unen a la jurisprudencia mayoritaria, en cuanto a restar validez a la promesa
unilateral de celebrar un contrato bilateral, Barros Errzuriz y Alessandri. Afirma ste
ltimo que, del principio de que la promesa de venta debe constar por escrito se
desprende la consecuencia de que ella no puede resultar del consentimiento tcito de las
partes o, al menos, de una de ellas. Dicho de otro modo; el consentimiento ha de ser
expreso, dejando de manifiesto el concurso real de voluntades sobre la cosa y el precio,
ya que solamente as puede especificarse el contrato en la forma que exige el nmero 4
del artculo 1554.
La jurisprudencia acepta tambin que el consentimiento se pueda formar a travs de dos
o ms instrumentos. As, se ha sealado que es vlida la promesa de venta resultante de
dos escrituras, a una de las cuales concurre la persona que se obliga a vender una
propiedad a otra, quien acepta la oferta de venta y se obliga a comprarla en otra
escritura.
Para la mayora de los autores, sin embargo, no hay inconveniente legal para que de
acuerdo con el principio de la autonoma de la voluntad, el contrato de promesa pueda
ser unilateral, aunque el contrato prometido pueda calificarse de bilateral. Entre los que
estn por esta posicin, Leopoldo Urrutia, Luis Claro Solar, Guillermo Pumpin, Enrique
Rodrguez, Silva Imperiali, etc. Sealan los siguientes argumentos:
i) Singularizado adecuadamente el contrato prometido, se cumplira con el requisito de
especificacin. Por ello, en la compraventa, por ejemplo, bastara sealar las partes, la
cosa y el precio, aunque no haya acuerdo de voluntades todava. Lo importante es que no
existan dudas acerca del tipo de contrato prometido.
ii) El exigir a las partes que de antemano se obliguen en la promesa a cumplir las
prestaciones propias del contrato prometido sera una inconsecuencia, considerando que
ste ltimo an no nace a la vida jurdica.
iii) Ninguna disposicin legal exige que en el contrato de promesa ambas partes se
obliguen recprocamente. Si la ley hubiera pretendido exigir en el contrato de promesa
que las partes asumieren recprocamente las obligaciones propias del contrato
prometido, lo habra declarado expresamente, tal como estim necesario decirlo en el
art. 98 del CC., el que para la existencia de la promesa de matrimonio exige que sea
mutuamente aceptada.
iv) Hay diversas disposiciones en nuestro ordenamiento jurdico que revelan su espritu
de aceptar, en materia de promesa de compraventa, obligaciones unilaterales. As, por
ejemplo, el art. 1881 del CC., que establece el pacto de retroventa, que no es otra cosa
que la obligacin unilateral que se impone al comprador de vender a su turno la cosa que
ha comprado a la misma persona que se la vendi si sta se lo exige en el plazo que se
ha fijado en el contrato.
En nuestra opinin, no estaramos realmente ante un contrato de promesa, que exige que
ambas partes se obliguen a celebrar el contrato futuro, sino ante un contrato de opcin,
donde slo una de las partes asume la obligacin, y la otra tiene la facultad para
contratar o no, en cierto plazo.
239

6.- La lesin enorme y el contrato de promesa.

Se ha planteado si es procedente atacar por lesin enorme la promesa de compraventa
de un inmueble. De lo que se trata es de impedir que el contrato se celebre,
considerando que manifiestamente adolecer de lesin enorme.
En un fallo del ao 1970, de la Corte Suprema, se descarta tal posibilidad, afirmndose
que compraventa y promesa de compraventa son contratos distintos; el primero genera
una obligacin de dar y el segundo una de hacer. Los preceptos sobre lesin enorme de
los arts. 1888, 1889 y 1896 del CC., dicen relacin directa y exclusivamente con un
contrato de compraventa ya celebrado. No cabe, pues, atacar por dicha lesin un
contrato de promesa de venta. No puede excepcionarse el demandado respecto de la
obligacin que contrajo en la promesa alegando el posible vicio de lesin enorme que
podra afectar a la compraventa todava no celebrada.
En todo caso, debemos tener presente lo dispuesto en el artculo 85 de la Ley 16.742:
"Para los efectos del artculo 1889 del Cdigo Civil, en los contratos de compraventa
celebrados en cumplimiento de promesas de sitios que formen parte de un loteo hecho
conforme a la Ley General de Construcciones y Urbanizacin, se entender que el justo
precio se refiere al tiempo de la celebracin del contrato de promesa, cuando dicho
precio se haya pagado de acuerdo con las estipulaciones de la promesa". Se desprende
entonces de este precepto, que el justo precio se considerar al tiempo de la promesa,
pero siempre y cuando dicho precio se hubiere pagado.
7.- Efectos del contrato de promesa.
El contrato de promesa crea una obligacin de hacer, la de celebrar el contrato
objeto de la promesa.
En consecuencia, podra el acreedor, establecida que sea la existencia de la promesa,
solicitar al juez que apremie al contratante renuente para que celebre el contrato, y de
negarse ste, dentro del plazo que le seale el tribunal, podr solicitarse al juez que
suscriba dicho contrato por la parte rebelde o que declare resuelto el contrato de
promesa y ordene el pago de indemnizacin de perjuicios, de conformidad al artculo
1553 en relacin con el art. 1489.
En este punto, tiene importancia el ttulo en que consta la promesa. Si consta en un ttulo
ejecutivo (escritura pblica), podr solicitarse su cumplimiento de acuerdo a las normas
del juicio ejecutivo de obligacin de hacer. En caso contrario, deber prepararse la va
ejecutiva o promoverse previamente una accin ordinaria destinada a declarar la
existencia de la obligacin de celebrar determinado contrato.
Lo mismo ocurrira, en nuestra opinin, en el contrato atpico de opcin.
Siendo la obligacin que emana del contrato de promesa una obligacin de hacer, tiene
carcter indivisible. Por tanto, si los deudores son varios, cada uno de ellos puede ser
obligado a satisfacer la obligacin en el todo. Desde el punto de vista de los acreedores,
todos los comuneros, y no slo uno o algunos de ellos, deben solicitar el cumplimiento del
contrato de promesa.

240

Se ha planteado tambin ante los tribunales, en qu circunstancias cabe oponer por el

demandado la excepcin de contrato no cumplido, cuando el actor exige el cumplimiento
del contrato de promesa.
En un fallo de la Corte Suprema del ao 1975, se puntualiza que la mencionada
excepcin no puede oponerse por una de las partes si ella nada hizo para que se
suscribiera el contrato prometido, obligacin primordial suya que no cumpli. Basta tal
mora para que no pueda aprovecharse de dicha excepcin, que se rige por los principios
generales del Derecho.

LA COMPRAVENTA
1.- Concepto.
Se define la compraventa en el art. 1793, en los siguientes trminos: La compraventa es
un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero. Aquella se dice vender y sta a comprar. El dinero que el comprador da por la
cosa vendida se llama precio.
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia, venta es un contrato en virtud del cual
se transfiere a dominio ajeno una cosa propia, por el precio pactado ; y compra, la
accin y efecto de adquirir por dinero el dominio de una cosa.
Estos conceptos no se avienen con el adoptado por el C.C.CH., que da a la compraventa
la calidad de mero ttulo traslaticio de dominio, como ocurra en el Derecho Romano
bonitario o vulgar. Se evidencia a partir de la definicin legal que la compraventa
simplemente posibilita un cambio de una cosa por dinero. Las partes slo se obligan a
efectuar el cambio. Lo anterior confirma que la compraventa no es un contrato real, sino
consensual, por regla general.
Dos partes intervienen en el contrato de compraventa: el vendedor, aqul de los
contratantes que se obliga a dar la cosa, y el comprador, aqul que se obliga a entregar
por esa cosa, cierta cantidad de dinero.
Anticipamos, la crtica formulada a la definicin del artculo 1793, cuando alude a que el
vendedor se obliga a dar, debiendo haber dicho el precepto a dar o a entregar.
2.- Caractersticas del contrato de compraventa.
a.- Es bilateral: puesto que las partes contratantes se obligan recprocamente desde su
origen; se trata de un contrato sinalagmtico perfecto, en el que el vendedor se obliga a
dar o entregar la cosa y el comprador a pagar el precio. Estas obligaciones son de la
esencia de la compraventa, y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o degenera
en otro contrato diferente.
Como veremos, el vendedor tambin tiene la obligacin de sanear la eviccin y los vicios
redhibitorios y el comprador la obligacin de recibir la cosa, pero tales obligaciones son
de la naturaleza de la compraventa, puesto que pueden suprimirse expresamente.
241

En consecuencia, jurdicamente no se concibe un contrato unilateral de venta ni un

contrato unilateral de compra, como aconteca en el primitivo Derecho Romano con las
figuras de la emptio y la venditio.
La Corte Suprema as tambin lo ha entendido, al rechazar la posibilidad de celebrar una
promesa unilateral de compraventa, desde el momento que ha interpretado el N 4 del
art. 1554, en cuanto a la especificacin del contrato, exigiendo que se consigne el
acuerdo de voluntades y las obligaciones recprocas. Con todo, recordemos que la
doctrina mayoritaria ha estimado, por el contrario, que dicha figura jurdica sera
perfectamente vlida. Nos remitimos a lo expuesto al tratar de la promesa.
b.- Es oneroso: por las prestaciones recprocas que engendra, imponindose ambas
partes un gravamen y obteniendo ambas partes un beneficio.
c.- Es generalmente conmutativo: las prestaciones a que se obligan vendedor y
comprador se miran como equivalentes. Debemos recordar que la equivalencia es
subjetiva. Excepcionalmente, el contrato de compraventa puede ser aleatorio, como en el
caso de la compraventa de cosas que no existen pero que se espera que existan, cuando
expresamente se pacte el carcter aleatorio del contrato, segn dispone el art. 1813, o
sea, cuando aparezca que se compr la suerte; en consecuencia, la conmutatividad no
es de la esencia de la compraventa, sino slo su caracterstica general. Lo aleatorio es
excepcional en la compraventa.
d.- Es principal: porque existe por s mismo, independientemente de cualquier otra
convencin.
e.- Es ordinariamente consensual, salvo las excepciones legales que exigen el
cumplimiento de una solemnidad, como acontece por ejemplo en la compraventa de
inmuebles.
f.- Es nominado o tpico: porque est reglamentado en la ley, nada menos que en 103
artculos.
g.- En general, es de ejecucin instantnea: de acuerdo a algunos fallos, el contrato
podra ser de ejecucin sucesiva. As, se indica en un fallo que tratndose de un
contrato de compraventa que puede cumplirse por partes, por el hecho de haberse
consumado respecto de una partida, el comprador no pierde el derecho de pedir la
resolucin parcial del resto.
h.- La venta no es enajenacin, sino mero ttulo traslaticio de dominio, siguiendo
as la teora del Derecho Romano bonitario o vulgar. En consecuencia, si no ha existido
tradicin en favor del comprador, ste no adquiere el dominio ni la posesin de la cosa
comprada.
3.- Paralelo entre la compraventa y otras instituciones jurdicas.
Por existir cierta similitud entre la compraventa, la dacin en pago y la cesin de crditos,
conviene precisar algunos conceptos y sus diversas naturalezas jurdicas:
Compraventa y dacin en pago.

242

* La compraventa es un contrato y como tal crea obligaciones, mientras que la dacin en

pago, siendo una modalidad del pago, es una convencin pero no un contrato, pues
extingue obligaciones;
* Adems, en la compraventa suele haber un plazo para la entrega de la cosa vendida,
mientras que en la dacin en pago necesariamente debe efectuarse la entrega al instante
para que el deudor quede liberado (en caso contrario, habr novacin por cambio de
objeto); y
* Finalmente, el acreedor que recibe en pago una cosa diferente a la que se le deba, no
se obliga a dar por ella un precio, sino que se obliga simplemente a dar por extinguida
una deuda hasta la concurrencia del valor de la cosa recibida.
Compraventa y cesin de crditos.
Entre ambas, existe una diferencia fundamental, en cuanto la compraventa es un
contrato y la cesin de crditos es la forma de efectuar la tradicin de los derechos
personales (arts. 699 y 1901, conforme a la doctrina que rechaza el carcter contractual
de la cesin de crditos y que es mayoritaria en nuestra jurisprudencia). La cesin de
crditos entonces, es una convencin pero no un contrato.
4.- La compraventa es un ttulo traslaticio de dominio.
A diferencia de lo que acontece en la legislacin civil francesa y en general en el Derecho
Comparado, y de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 675 y 703, la compraventa es un
mero ttulo traslaticio de dominio, es decir, un acto jurdico que por su naturaleza no
transfiere el dominio, sino que confiere al comprador un antecedente que lo habilita para
adquirirlo, ya que celebrado el contrato, surge para dicho comprador un derecho a exigir
del vendedor que le entregue la cosa; con todo, no puede pretender que lo haga
propietario, sino slo poseedor.
Cabe precisar, al tenor del art. 1793, que la frase dar una cosa, no es del todo correcta,
siendo preferible haber empleado la frase entregar una cosa. En efecto, al emplear el
legislador la expresin "dar una cosa", pareciera indicar que el vendedor transfiere el
dominio de la cosa por el contrato, toda vez que tal es la obligacin de dar; por el
contrario, la obligacin de entregar no supone transferencia de dominio y por tanto
puede contraerla o asumirla quien no es dueo, puesto que en definitiva implica pasar la
tenencia.
Ahora bien, a la luz del art. 1824, la obligacin que contrae el vendedor es la de entregar
la cosa y en ningn caso el hacer propietario al comprador. Lo normal ser sin embargo
que al entregar la cosa se verifique la tradicin.
En sntesis, para que el comprador llegue a adquirir el dominio en virtud de la
compraventa, se requieren dos actos jurdicos consecutivos: la compraventa (ttulo) y la
tradicin (modo de adquirir), lo que concuerda con el Derecho Romano bonitario o vulgar,
apartndose del cdigo napolenico.
Para el Derecho Romano bonitario o vulgar, en la compraventa el vendedor se limita a
transferir solamente la vacua possessio o pacfica y til posesin, mediante la
traditio.
Consecuente con lo anterior, Garca Goyena, principal redactor del C.C. espaol,
fundament lo expuesto recordando que la venta de cosa ajena es vlida.
243

En consecuencia, si el vendedor es dueo, la entrega constituir tradicin; si no lo es, la

entrega ser una tradicin aparente, y en derecho slo ser entrega. Toda tradicin es
entrega, pero no toda entrega es tradicin. Por ello, el art. 1548 establece que la
obligacin de dar contiene la de entregar la cosa. Por ello tambin, el art. 1824 emplea
acertadamente la frase alternativa entrega o tradicin.
Conforme a lo expuesto, y respecto a la eviccin de la cosa comprada, el art. 1837 debi
sealar dominio o posesin pacfica, en lugar de decir dominio y posesin pacfica. La
primera frmula guarda mayor armona con el art. 1824.
Diferente es el caso del CC. francs, cuyo art. 1583 establece que la venta es perfecta
entre las partes y la propiedad es adquirida por el comprador desde que se ha convenido
en la cosa y en el precio, aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado . En
esta hiptesis, el contrato de compraventa crea obligaciones y transfiere el dominio; vale
decir, es al mismo tiempo ttulo y modo de adquirir, siguiendo al derecho quiritario
romano.
Recordemos que en Roma, coexistan dos derechos civiles: el derecho quiritario y el
derecho bonitario. La transferencia de dominio, conforme al primer derecho, se haca por
medio de la mancipatio, que era ttulo traslaticio y tradicin a la vez, lo que implicaba
que no poda celebrar mancipatio el que no era dueo de la cosa. En cambio, en el
contrato de compraventa, institucin creada por el Pretor, no se requera ser dueo de la
cosa vendida y por tanto, era vlida la venta de cosa ajena.
5.- Elementos del contrato de compraventa.
Los elementos esenciales de la compraventa se desprenden del art. 1801: una cosa, un
precio y consentimiento (res, pretium, consensus). El acuerdo de voluntades sobre la
cosa y el precio es suficiente para perfeccionar el contrato; de ah su carcter consensual
que por regla general le confiere la ley. Pero el acuerdo de voluntades sobre cosa y precio
debe llevar aparejado el nimo de cambio de estos objetos entre los contratantes. Por
ello, Alessandri expresa que es el cambio de una cosa por dinero lo que constituye la
compraventa, y si ese cambio no se realiza por la omisin de alguno de esos elementos,
no hay venta, ni material ni jurdicamente hablando.
1. El consentimiento de las partes.
a) Regla general: por el solo acuerdo de voluntades.
Por regla general, la compraventa es un contrato consensual; por excepcin, es un
contrato solemne (art. 1801). Por ende, salvo en aquellos casos sealados en la ley, la
compraventa se perfecciona con la oferta y la aceptacin, de conformidad a las reglas
establecidas en el C. de Comercio.
b) Casos de compraventa solemne.
En ciertos casos, la ley exige otorgar escritura pblica para perfeccionar la compraventa.
Tal solemnidad rige para la venta:
+ de bienes races;
+ de servidumbres;
244

+ de censos; y
+ de derechos hereditarios.
En estos casos, la escritura pblica es requisito generador del contrato o solemnidad
propiamente tal, y por tanto, de faltar, el contrato adolecer de nulidad absoluta (arts.
1701, 2 y 1682), o incluso ser inexistente, para aquellos que postulan la inexistencia
como sancin en nuestro Derecho (al efecto, ver lo expuesto en el acpites de Las
Formalidades, en la Teora del Acto Jurdico, en relacin a las solemnidades exigidas por
va de existencia).
La solemnidad, en este caso, viene a ser la manera de expresar el consentimiento en
concepto de la ley.
Cabe precisar que solamente la compraventa de inmuebles por naturaleza o propiamente
tales debe efectuarse por escritura pblica. Los inmuebles por adherencia, los bienes que
se reputan muebles por anticipacin de constituir sobre ellos derechos en favor de
terceros distintos del dueo, y los inmuebles por destinacin, que de venderse por
separado del predio al cual estn destinados recuperan su naturaleza de muebles, no
estn sujetos a la solemnidad (art. 1801, inciso final). En estos casos, la compraventa
ser consensual.
Adems de esta solemnidad general, hay otras solemnidades que deben observarse en
ciertos contratos de compraventa: as, por ejemplo, en la venta de bienes races de
ciertos incapaces es necesaria la autorizacin judicial (arts. 254; 484, 488 y 489); y en
otros casos es necesaria realizarla por pblica subasta (art. 394). Estas formalidades
especiales no son requisitos generadores del contrato de compraventa, no son
solemnidades exigidas en consideracin a la naturaleza del contrato, sino al estado o
calidad de las personas que en l intervienen. Por ello, la omisin de estas formalidades
no acarrea nulidad absoluta sino nulidad relativa. Se trata, en este caso, de formalidades
que atienden no a la existencia misma del contrato, sino a su validez.
c) Sobre que recae el consentimiento.
* Sobre la cosa objeto del contrato; no debe existir error en la identidad, calidad
esencial o sustancia de la cosa (arts. 1453 y 1454).
* El precio a pagar por la cosa; debe ser el mismo para vendedor y comprador.
* Sobre la propia venta; no debe haber dudas acerca del contrato, pues de lo
contrario, estaramos tambin ante un caso de error esencial u obstculo (art. 1453).
d) El consentimiento en las ventas forzadas realizadas en una subasta pblica.
De acuerdo a las reglas generales, el consentimiento debe lograrse exento de vicios, libre
y espontneamente. En un caso sin embargo, la voluntad del vendedor no se logra libre y
espontneamente, esto es, en las ventas forzadas por disposicin de la justicia (art. 671).
En estos casos, se afirma que el deudor otorg su consentimiento de antemano, al
contraer la obligacin y someterse al derecho de prenda general sobre sus bienes en
favor del acreedor. En definitiva, la adjudicacin en remate tambin se denomina
compraventa en remate. Sobre el particular, el art. 495 del Cdigo de Procedimiento Civil
establece que el Acta de Remate, extendida en el registro del secretario del tribunal que
245

intervenga en el remate, valdr como escritura pblica, para el efecto del art. 1801 del
CC. Sin embargo, debe extenderse la pertinente escritura pblica, que ser suscrita por el
rematante y el juez, el segundo como representante legal del vendedor. En dicha
escritura, debe insertarse el Acta de Remate. De esta forma, podemos afirmar que en
toda compraventa en remate, hay a la postre dos escrituras pblicas de compraventa,
una provisoria, otra definitiva.
Como se indica en una fallo de la Corte de Chilln, de diciembre de 1970, De todo esto
resulta que es el acta de remate la que perfecciona ante la ley la venta forzada, ya que
sta se reputa celebrada desde que aqulla se otorga, acta que sirve para dejar perfecto
el contrato, pero no para exigir el cumplimiento de las obligaciones que de l nacen; el
subastador slo puede hacer efectiva la entrega de la cosa mediante la escritura pblica,
que es el nico documento en virtud del cual se puede efectuar la inscripcin en el
Registro del Conservador de Bienes Races.
A su vez, en un fallo de la Corte Suprema de mayo de 1963, se alude a los embargos
posteriores al remate, negndoles eficacia: Del texto del inciso 2 del art. 495 del C. de
P.C. se deduce claramente que para la ley la venta en remate se entiende consumada
desde el momento en que se firma el acta y sta, segn dicha disposicin, vale como
escritura pblica para los efectos del art. 1801 del CC., sin perjuicio de extenderse dentro
de tercero da la escritura definitiva. En consecuencia, no procede el embargo despus
de subastado el inmueble en otra ejecucin seguida contra el mismo deudor, aunque no
se haya inscrito la escritura pblica en el Conservador de Bienes Races. Corresponde,
por tanto, dejar sin efecto por va de queja la resolucin que niega lugar a la peticin del
subastador, y acceder a ella, tendiente a alzar este nuevo embargo, a fin de que pueda
hacrsele legalmente la tradicin del dominio mediante la respectiva inscripcin.
En las ventas forzadas, adems ser necesario que stas se efecten en pblica subasta,
previa tasacin si se trata de inmuebles y publicacin de avisos.
e) Otros casos de ventas forzadas en el Cdigo Civil.
Existen en el Cdigo Civil algunos casos de ventas forzadas, en las que el comprador est
obligado a celebrar el contrato. Tal ocurre:
En la accesin, en el caso regulado en el artculo 668: en efecto, recordemos que
puede ocurrir que el dueo del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el tercero
edific o plant en el inmueble del primero, sin conocimiento de ste. En tal caso, el
dueo del suelo tiene el derecho a exigir al que edific o plant, a pagarle el justo
precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su
poder. Como dice Claro Solar, al propietario puede no convenirle el edificio o no
encontrarse en situacin de hacer el gasto que representa el edificio y no es equitativo
que se le coloque en la precisin de hacer un desembolso que l no habra tenido la
voluntad ni los medios de hacer; y como se ha procedido sin su conocimiento el nico
responsable del hecho es el edificador quien, aunque haya credo que edificaba en
terreno suyo, ha violado en el hecho la propiedad ajena. As las cosas, el dueo del
suelo podr forzar al que edificio o plant en l, a comprarle el predio, sin que nada
pueda reclamar al efecto, pues como agrega Claro Solar, si se forzara la voluntad
del que edific o plant obligndole a comprar el terreno, suya ser la culpa por ser la
consecuencia de un hecho al que nadie lo oblig. Nos encontramos, entonces, ante
una verdadera compraventa forzada.

246

 En el comodato, en la hiptesis prevista en el artculo 2178, inciso 2: En el evento

a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su
ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa
tena, antes del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso
Como vemos, se trata de una hiptesis de venta forzada.

que
uso
que
2).

f) Caso de las solemnidades voluntarias.

Hay casos en los cuales el contrato de compraventa puede llegar a ser solemne no por
mandato legal, sino por voluntad de las partes (art. 1802).
La ley no ve inconveniente para que las partes puedan elevar a la categora de solemne
un contrato que por su naturaleza no lo es. Se trata por ende de solemnidades
voluntarias.
Cuando tal ocurre, estamos en presencia de un contrato condicional subordinado a la
condicin de que se otorgue una escritura pblica o privada.
Con todo, como la solemnidad emana de la voluntad de las partes, esa misma voluntad
puede modificar la situacin, renunciando expresa o tcitamente al cumplimiento de la
solemnidad y celebrando el contrato por el solo consentimiento. Operar la ltima
hiptesis, si las partes dan inicio a la ejecucin de las prestaciones derivadas del
contrato, prescindiendo de la solemnidad que ellas mismas haban estipulado.
Pero la ley tambin confiere a las partes el derecho a retractarse de la celebracin del
contrato, mientras no se cumpla la solemnidad pactada. Tal facultad, por cierto,
desaparece si comenz a cumplirse el contrato o si se cumpli la solemnidad convenida.
Cabe prevenir que segn un fallo de octubre de 1954 de la Corte Suprema, la
retractacin es posible an cuando se hubiere comenzado a ejecutar el contrato, salvo si
dicho principio de ejecucin consiste en principiar con la entrega de la cosa vendida,
conforme lo establece el art. 1802.
g) Las arras.
Concepto.
En el prrafo de las formalidades del contrato de compraventa, la ley tambin se ocupa
de las arras (arts. 1803 a 1805). Al decir de Alessandri, debieron reglamentarse al
tratarse de las obligaciones en general, porque pueden tener cabida en todo contrato.
Se llama arras la cantidad de dinero o cosas muebles que una de las partes entrega a
la otra en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato, o como parte del precio o en
seal de quedar convenidas.
Clases de arras.
Pueden darse:
* En prenda de la celebracin o ejecucin del contrato: rigen los arts. 1803 y 1804.
En este caso, las arras operan como una garanta. Se llaman tambin penitenciales.
Tienen la virtud de dar a cada una de las partes el derecho a retractarse del contrato que
han celebrado.
247

Como destaca Alessandri, cuando se dan las arras en el caso del artculo 1803, surge una
interrogante: Se perfecciona el contrato desde que se entregan las arraso ste
no nace an?. Dos opiniones hay en la doctrina. Para unos, las arras suponen siempre
un contrato perfecto, concluido definitivamente. Las arras suponen un contrato ya
formado; si as no fuera, las partes no estaran ligadas y mal podran necesitar de arras
para desligarse de un vnculo que jurdicamente no se ha formado. La entrega de las
arras penitenciales entraa entonces una condicin resolutoria ordinaria, pues si una de
las partes se retracta, el contrato se entiende resuelto, sin que haya mediado
incumplimiento de las obligaciones. Para otros (entre quienes se incluye Alessandri), las
arras dadas en este carcter impiden que los efectos del contrato se produzcan
inmediatamente, es decir, el contrato an no est perfecto, lo que implica sostener que
se ha celebrado sujeto a una condicin suspensiva y negativa, a saber, que en definitiva
las partes no usen el derecho de retractacin.
Tal derecho de retractacin podr ejercerse por el plazo que las partes hubieren pactado
y si nada estipularon al efecto, en el trmino de dos meses, contados desde la
celebracin de la convencin.
No habr derecho a retractarse cuando hubiere comenzado la entrega de la cosa, o se
hubiere otorgado escritura pblica de compraventa, cuando as proceda o lo dispongan
las partes.
Pero si bien las partes adquieren por medio de las arras el derecho a retractarse, la ley
dispone que si el que se retracta es el que dio las arras, las perder, y si es el que las
recibi, deber restituirlas dobladas.
* Como parte del precio o en seal de quedar convenidas las partes (art. 1805).
En este caso, las arras se dan para dejar constancia de que las partes han quedado
definitivamente convenidas. No hay en este caso derecho a retractarse. Para que
estemos en esta hiptesis, es necesario que en la escritura pblica o privada se haya
expresado que las arras se dan como parte del precio o en seal de quedar convenidas
las partes. A falta de este requisito (es decir, si ninguna de estas expresiones consta por
escrito), se presumir de derecho que las arras dan a las partes el derecho a retractarse,
entendindose que se han dado como garanta.
Naturalmente que si la compraventa debe celebrarse por escritura pblica, el contrato no
queda perfeccionado por la sola entrega de las arras como parte del precio o en seal de
quedar convenidas las partes. Del tenor de los arts. 1803, 1804 a 1805 resulta que slo
tienen aplicacin cabal cuando la compraventa es consensual y no as en las
compraventas solemnes.
Las arras tambin se reglamentan en el C. de Comercio, pero sus normas son inversas a
las del CC.; es decir, por regla general, en materia comercial las arras se dan como parte
del precio, y solamente por excepcin dan a las partes el derecho de retractarse (arts.
107 y 108 del C. de Comercio).

h) Los gastos de la compraventa.

Dispone el art. 1806 que sern de cargo del vendedor, salvo pacto en contrario. Cuando
se trata de una escritura de compraventa de un inmueble, conviene entonces estipular
que los gastos de escritura sern soportados en partes iguales y los de inscripcin sern
de cargo del comprador.
248

2. La cosa vendida.
Es el segundo requisito esencial de la compraventa. No puede faltar la cosa vendida,
pues de otra manera faltara el objeto de la obligacin del vendedor y carecera de causa
la obligacin del comprador; no habiendo objeto y causa para los contratantes, no hay
contrato o ste adolece de nulidad absoluta.
a) Requisitos que debe reunir la cosa vendida.
1) Debe ser comerciable y enajenable.
2) Debe ser singular, y determinada o determinable.
3) Debe existir o esperarse que exista.
4) No debe pertenecer al comprador.
1) Debe ser comerciable y enajenable (art. 1461 en relacin al art. 1810).
Recordemos que una cosa es comerciable, cuando puede ser objeto de una relacin
jurdica, cuando puede radicarse en el patrimonio de una determinada persona. Por regla
general, las cosas comerciables son tambin enajenables, pero excepcionalmente, puede
ocurrir que la cosa, no obstante su carcter comerciable, a pesar de estar incorporada al
patrimonio de una persona, no pueda transferirse. Tal acontece con los derechos
personalsimos.
De tal forma, para que una cosa comerciable pueda venderse, deber tambin ser
enajenable. Sobre el particular, el art. 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la ley.
Recordemos tambin que para la mayora de los autores, el art. 1810 no se aplicara a los
casos contemplados en los nmeros 3 y 4 del art. 1464, sino que slo a los casos de los
nmeros 1 y 2 del mismo precepto, pues los primeros corresponderan a normas
imperativas de requisito y los ltimos a normas prohibitivas. En consecuencia, podra
venderse una cosa embargada, por ejemplo, sin autorizacin del juez ni el
consentimiento del acreedor, sin perjuicio que mientras subsista el embargo, no podr
verificarse la tradicin, a menos que se otorgue dicha autorizacin o se preste tal
consentimiento.
Con todo, otro ha sido el criterio de la jurisprudencia. En efecto, un fallo de noviembre de
1960 de la Corte de Santiago concluye que hay objeto ilcito en la venta del inmueble
embargado por decreto judicial hecha sin la autorizacin del juez o el consentimiento del
acreedor, como quiera que si bien el contrato de compraventa no transfiere por s solo el
dominio de la cosa vendida, constituye un acto de enajenacin. El legislador, al emplear
el trmino enajenacin en el art. 1464 del CC., no lo hace en el sentido estricto de
transferencia de dominio.
En la misma lnea, un fallo de agosto de 1962 de la Corte Suprema, enfatiza que es cierto
que la enajenacin y la venta son jurdicamente conceptos distintos, pues en tanto
aqulla constituye la transferencia a cualquier ttulo de dominio u otros derechos reales y
se efecta, tratndose de bienes races, por la inscripcin del ttulo en el Registro
Conservatorio respectivo, la venta es slo un contrato generador de obligaciones que
249

impone al vendedor la de entregar la cosa vendida al comprador, sin envolver la

transferencia de ella. Pero tal distincin acerca del alcance y significado de la expresin
enajenacin empleada en el art. 1464 del CC., no tiene importancia tratndose de una
compraventa, ya que cualquiera que sea su alcance, al disponer el art. 1810 del mismo
cuerpo de leyes que no pueden venderse las cosas corporales cuya enajenacin est
prohibida por la ley, hace extensivo el objeto ilcito a la compraventa de las cosas
embargadas por decreto judicial que se efecta sin la autorizacin del juez o el
consentimiento del acreedor.
Disentimos de la jurisprudencia citada, porque se desconoce en ella la diferencia
fundamental existente entre venta y enajenacin, y el carcter de norma imperativa y no
prohibitiva, de los nmeros 3 y 4 del art. 1464. Con todo, la prudencia aconseja
incorporar en las compraventas la comparecencia del acreedor consintiendo en la venta y
enajenacin subsecuente; o si la venta fuere forzada, obtener la autorizacin judicial
pertinente, antes de celebrar el contrato.
2) Debe ser singular, y determinada o determinable.
La cosa, en primer lugar, debe ser determinada o determinable. Se trata de la aplicacin
de las reglas generales en materia de obligaciones, especficamente en lo que respecta al
objeto de las mismas.
Si la cosa que se vende fuere indeterminada, no habr contrato, porque no habr una
cosa sobre la que recaiga la obligacin del vendedor.
La determinacin de la cosa debe ser a lo menos en cuanto a su gnero.
En cuanto a la cantidad, tambin se aplican las reglas generales relativas al objeto de
toda obligacin, contenidas en el art. 1461; la cantidad debe ser determinada o
determinable, y en este ltimo caso, a partir de reglas o datos contenidos en el contrato
por acuerdo de las partes, y que sirvan para determinarla.
La cosa vendida debe ser tambin singular (art. 1811). La ley no acepta que se venda
una universalidad jurdica, vale decir todos los bienes de una persona, presentes o
futuros, ya se venda el total o una cuota, porque no hay transferencias a ttulo universal.
Puede s una persona vender todo lo que tiene, pero enumerando sus bienes, y desde ese
momento, estamos ante una venta a ttulo singular. Tres son los requisitos que deben
concurrir en la venta de todos los bienes de una persona:
* Deben especificarse los bienes vendidos;
* La especificacin debe hacerse en escritura pblica; y
* No pueden comprenderse en la venta objetos ilcitos.
La jurisprudencia ha precisado que otras figuras jurdicas que implican cesin de cuotas
en una universalidad, pero de un tercero, no configuran la hiptesis del art. 1811. En tal
sentido, un fallo de la Corte de Talca, de marzo de 1914, puntualiza que en la venta de
las acciones y derechos que en la sucesin del marido tenga la mujer, debe entenderse
que lo vendido consiste en las acciones y derechos que a sta corresponden en la
sucesin de aqul en calidad de cnyuge sobreviviente. Esta interpretacin es la nica
que conduce a dar eficacia al contrato de compraventa, el que carecera de todo efecto si
se pretendiera comprender la universalidad de los bienes presentes de dicha mujer, sin
250

haberse particularizado en la forma que indica el art. 1811. En el mismo sentido, una
sentencia de la Corte de Concepcin de abril de 1954, afirma que el art. 1811 del CC., por
ser de carcter prohibitivo (en verdad, se trata de una norma imperativa de requisito),
debe aplicarse restrictivamente, esto es, al caso contemplado en ese precepto, que no es
sino el de la venta de todos los bienes que una persona tiene o pueda tener, de modo
que no puede afectar al contrato mediante el cual la mujer slo enajena la cuota de
gananciales que le corresponde en la disuelta sociedad conyugal.
Los arts. 1409, a propsito de las donaciones, y 2056 en relacin a la sociedad,
constituyen normas similares a la del art. 1811.
El art. 1812, por su parte, permite vender la cuota en la cosa comn. Sobre el particular,
la jurisprudencia ha dejado en claro que la facultad del comunero para vender su cuota,
puede ejercitarse no slo en el caso de indivisin de una cosa singular, sino tambin
cuando ella recae en una cosa universal (Corte de Concepcin, abril de 1954). En todo
caso, constituye una excepcin al principio anterior, el caso del artculo 688 del Cdigo
Civil, cuando se trata de la cuota que recae en un inmueble hereditario, pues en tal
hiptesis, la ley exige enajenar de consuno.
Cabe consignar que en este caso, si el acto se celebra entre dos comuneros, no hay
adjudicacin, sino compraventa entre stos. Se trata por ende de un ttulo traslaticio y no
declarativo, como ocurrira si se tratase de una particin (Corte de Santiago, octubre de
1915).
Los tribunales tambin se han pronunciado, ante el caso de una venta en la cual el
comunero vende no slo su cuota en el bien comn, sino toda la cosa, sin consentimiento
de los dems comuneros. En tal hiptesis no hay nulidad, sino inoponibilidad, pues
estaremos ante una venta de cosa ajena. Los comuneros que no participaron en la venta
de la cosa comn realizada por uno solo de ellos, tienen derecho a entablar la accin
reivindicatoria por su cuota.
3) La cosa vendida debe existir o esperarse que exista.
Se aplica aqu la regla general del art. 1461.
A partir del tenor del art. 1813, cabe hacer la siguiente distincin: si la cosa vendida no
existe pero se espera que exista, y si existe pero deja de existir antes de celebrar el
contrato.
* Si la cosa ha dejado de existir al tiempo de celebrar el contrato, no puede
nacer ste por falta de objeto sobre que recaiga la obligacin del vendedor
(art. 1814, 1).
Como subraya un fallo de noviembre de 1933, de la Corte de Valdivia, la venta de cosas
que no existen no produce efecto alguno porque la obligacin de dar dinero en cambio de
la cosa inexistente carece de causa; no hay ni puede haber motivo en este caso que
induzca a celebrar el contrato. La Corte de Talca, por su parte, en un fallo de agosto de
1915, precisa que realizada la particin de una herencia, debe considerarse borrada e
inexistente la indivisin surgida entre los herederos despus de la muerte del causante;
por tanto, la venta que hace uno de stos de los derechos que puedan corresponderle en
esa herencia, no produce efecto alguno.

251

La hiptesis anterior supone falta total del objeto; pero puede ocurrir que falte una parte
de la cosa, caso en el cual distinguimos si lo que falta es o no una parte considerable de
ella: si falta una parte considerable, nace un derecho de opcin para el comprador (art.
1814, 2), en cuanto desistirse o perseverar en el contrato; si falta una parte no
considerable de la cosa vendida, deber celebrarse el contrato. El inciso 3 del art. 1814
regula a su vez las consecuencias de la mala fe del vendedor, entendindose por tal el
conocimiento que tena acerca de faltar total o parcialmente la cosa, en forma
considerable. El contrato ser vlido (en la medida que el comprador persista en
celebrarlo), pero el vendedor deber resarcir los perjuicios al comprador, siempre que
ste por su parte hubiere obrado de buena fe, o sea, que no hubiere sabido que faltaba
total o parcialmente la cosa.
* Pero tambin puede ocurrir que las partes celebren el contrato sabiendo que
la cosa no existe, pero esperando que llegue a existir (art. 1813).
El contrato ser vlido, pero tambin debemos distinguir, segn la forma en que se
redacten sus estipulaciones, si estamos ante un contrato condicional o puro y simple
aunque aleatorio. La regla general es el contrato condicional, y lo excepcional el
aleatorio, conforme lo expresa el art. 1813.
Si lo que se vende es la cosa misma que se espera que exista, el contrato es condicional,
y la condicin consiste precisamente en que la cosa llegue a existir. Si as acontece, la
condicin se habr cumplido y el contrato surtir sus efectos. Si la cosa no llega a existir,
la condicin fallar y el contrato se tendr por no celebrado. Por ejemplo: un agricultor
vende 100 quintales de trigo de su prxima cosecha, a un determinado precio por quintal,
y en definitiva nada cosecha, por arruinarse los sembrados por un fenmeno de la
naturaleza.
Pero puede acontecer a su vez que lo que se vende no sea precisamente la cosa misma
que no existe pero se espera que exista, sino la contingencia de que la cosa llegue a
existir o no. En este caso, la compraventa es pura y simple, porque lo que se ha vendido
es la suerte. Estamos por ende ante un contrato aleatorio. Por ejemplo, una empresa
pesquera vende todo lo que puedan pescar en determinado plazo, sus embarcaciones,
por un precio fijado a todo evento. En este segundo caso, la circunstancia que la cosa no
llegue a existir o el que se obtenga menos de lo esperado, no afecta a la validez y
existencia del contrato, sino que a la utilidad que el comprador pretenda obtener.
4) La cosa vendida no debe pertenecer al comprador (art. 1816, inciso 1).
Habra en este caso nulidad absoluta, por falta de causa en la obligacin del comprador.
Cabe precisar que para configurarse la nulidad, el comprador debe tener un dominio
absoluto y pleno sobre la cosa. Por ello, es vlida la venta que hace el fideicomisario al
fiduciario. En virtud de tal venta, el fiduciario se evita cumplir la obligacin de restituir la
cosa al fideicomisario al cumplirse la condicin.
Algunos han visto una excepcin a la prohibicin de comprar una cosa propia, en el
artculo 2398, en la prenda, que establece: A la licitacin de la prenda que se subasta
podrn ser admitidos el acreedor y el deudor. El deudor, es tambin, de ordinario, el
dueo de la cosa mueble que se remata. Si se adjudica la cosa, estara adjudicndose
una cosa propia. Sin embargo, tambin podra estimarse que no hay en esta hiptesis
compra de cosa propia, sino que el deudor, sencillamente, paga e impide con ello la
venta.
252

b) La venta de cosa ajena (art. 1815).

Si por una parte la ley exige que la cosa no pertenezca al comprador, nada establece en
cuanto a que deba pertenecer al vendedor. En efecto, la venta de cosa ajena es vlida, y
no puede ser de otra manera en nuestro Derecho, porque el contrato de compraventa
slo impone al vendedor la obligacin de entregar la cosa y porque habiendo una cosa
sobre la que recaiga el consentimiento de las partes que sea determinada o determinable
y lcita, el contrato puede formarse vlidamente. La obligacin del vendedor no es hacer
dueo de la cosa al comprador, sino darle la posesin pacfica de la cosa. Recordemos
que lo anterior es una consecuencia de haber seguido nuestro CC., el Derecho Romano
Bonitario o vulgar. El CC. Francs, en cambio, que sigue al Derecho Romano Quiritario,
resta validez a la venta de cosa ajena.
Pothier puntualizaba el respecto que es en verdad de la esencia de este contrato que el
vendedor no retenga el derecho de propiedad de la cosa vendida, cuando sea su dueo,
pues en tal caso deber transferirlo al comprador; pero cuando el vendedor no es dueo,
y cree de buena fe serlo, se obliga nicamente (...) a defender al comprador contra
cualquiera que intentase a obligarle a dimitir la cosa, o impedirle disponer de ella como
dueo.
Nuestra jurisprudencia tambin ha concluido en trminos similares. As, en un fallo de
junio de 1976, de la Corte de Concepcin, se enfatiza que la venta de cosa ajena vale
porque este contrato por su naturaleza es meramente productivo de obligaciones. El
vendedor est obligado a proporcionar al comprador nicamente la posesin libre y
desembarazada de la cosa. No est obligado a transferir el dominio sino a entregar la
cosa a que la venta se refiere. Por lo mismo, nada impide que las partes contraigan
obligaciones respecto a una cosa ajena, como quiera que en tal contrato concurren todos
los requisitos para que sea eficaz y valedero.
Resulta de lo anterior una consecuencia que hay que tener muy presente en la prctica;
la nica accin que no se puede entablar ante la venta de cosa ajena, es la de nulidad del
contrato.
Cabe expresar que no slo hay hiptesis de venta de cosa ajena cuando un tercero, que
carece de toda vinculacin jurdica con el dueo, vende una cosa de propiedad del ltimo.
Tambin opera esta figura, segn ha sealado nuestra jurisprudencia, cuando, por
ejemplo, el mandatario vende despus de fallecido el mandante dueo del bien (el
mandato expir en este caso), Corte Suprema, sentencia de mayo de 1918; o en el caso
de la venta de bienes de una sociedad, realizada por un socio o administrador que
careca de facultades para celebrar tal acto jurdico, Corte de Valparaso, enero de 1948.
En estos dos casos, adems estaremos ante un ttulo injusto (no por tratarse de venta de
cosa ajena, pues esta es vlida y por ende el ttulo es justo, sino porque se trata de
personas que actuaron en calidad de mandatarios, sin serlo en verdad, art. 704 N 2).
Tambin podramos agregar el caso del mandatario que tena tal calidad, pero que
requera actuar conjuntamente con otros mandatarios, y lo hizo individualmente,
infringiendo el pacto social.
Los EFECTOS que produce la compraventa de cosa ajena debemos analizarlos desde dos
puntos de vista; desde la perspectiva del dueo de la cosa, y desde el punto de vista
de las relaciones entre vendedor y comprador.

253

En el intertanto, y dada la validez del contrato, nacen para las partes las obligaciones del
caso: el vendedor se obliga a entregar la cosa y ver la manera de cumplir tal prestacin;
si no la cumple, el comprador puede a su arbitrio, pedir la resolucin o el cumplimiento
del contrato, y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios; pero si el vendedor
entrega la cosa y cumple por tanto su obligacin, el comprador queda obligado a pagar el
precio (en una sentencia de noviembre de 1885, la Corte de Iquique deja en claro que el
comprador no puede negarse a pagar el precio alegando que la cosa vendida era ajena,
pues tal venta es vlida, sin perjuicio de los derechos del dueo mientras no se extingan
por el lapso de tiempo; a su vez, en un fallo de agosto del mismo ao, de la Corte de
Santiago, se concluye que resulta improcedente la resolucin del contrato, por la sola
circunstancia de ser ajena la cosa vendida).
* Efectos en relacin al dueo de la cosa.
El contrato no puede afectarle, porque no ha sido parte en el mismo: para el dueo, la
venta es "res inter allios acta", es un acto inoponible; y el art. 1818 lo reconoce
expresamente as, porque establece que la venta de cosa ajena, ratificada despus por el
dueo, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta (el texto
del art. 1818 merece crticas, porque el comprador tuvo sus derechos de tal, desde la
fecha del contrato, no de la ratificacin).
Dos situaciones debemos distinguir en la venta de cosa ajena, en lo concerniente a la
relacin entre las partes del contrato y el dueo de la cosa: si la cosa ha sido o no
entregada al comprador.
Si la cosa no ha sido entregada al comprador y sta no se encuentra en poder del
vendedor, el ltimo se coloca en la imposibilidad de cumplir su obligacin, pudiendo el
comprador ejercer las acciones que le confieren los arts. 1489 y 1873.
Pero si el vendedor entreg la cosa ajena al comprador, el dueo tiene a salvo su derecho
para reivindicar la cosa de manos del comprador mientras ste no la adquiera por
prescripcin. Si el dueo de la cosa la reivindica antes que se extinga su derecho, el
comprador est autorizado a llamar o citar al vendedor a fin de que comparezca al juicio
y asuma la defensa del comprador; y si el vendedor no puede defender exitosamente al
comprador, ste tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que se le originen,
restituyendo la cosa al dueo (restitucin que no supone pago, por parte del
reivindicante, del precio que pag el comprador derrotado, pues no hay entre el dueo y
dicho comprador vnculo jurdico alguno, como se precisa en un fallo de la Corte de
Temuco, de septiembre de 1936). Todo lo anterior, segn analizaremos en el mbito de la
obligacin de saneamiento de la eviccin.
Si el comprador logra adquirir la cosa por prescripcin antes de que accione el primitivo
dueo, el ltimo habr perdido el dominio de la cosa definitivamente.
* Efectos entre el comprador y el vendedor.
1 La compraventa y la tradicin subsecuente, no hacen dueo al comprador, pues nadie
puede transferir ms derechos que los que se tienen (art. 682). No obstante, el
comprador s adquiere la calidad de poseedor, pudiendo llegar a ser dueo en definitiva,
mediante la prescripcin (art. 683), que ser ordinaria o extraordinaria, segn si tena
posesin regular o irregular (arts. 2506, 2507, 2508, 2510, 1 y 2511).

254

2 Si el vendedor no logra entregar la cosa al comprador, ste tiene derecho a exigir la

resolucin del contrato o su cumplimiento, con indemnizacin de perjuicios.
3 Si el dueo interpone accin reivindicatoria, el comprador tiene derecho a citar al
vendedor para que comparezca al saneamiento de la eviccin; deber defender al
comprador en el juicio y eventualmente indemnizarlo, si se le priva total o parcialmente
de la cosa. Con todo, carece el comprador del derecho a que se le restituya el precio, si
saba que la cosa comprada era ajena, o si expresamente tom sobre s el peligro de la
eviccin, especificndolo, o sea, sealndose los eventuales casos de eviccin (art. 1852,
3).
c) Ratificacin de la venta por el dueo (art. 1818).
Al ratificarse la venta por el dueo, ste toma sobre s las obligaciones del vendedor, y el
contrato se entender como celebrado entre l y el comprador. Alessandri apunta que
habra aqu de parte del primitivo vendedor una especie de estipulacin por otro o de
promesa de hecho ajeno. El art. 1818 est en directa relacin con el art. 672.
Los autores critican la redaccin de los artculos 1818 y 672, pues de interpretarlos
literalmente, estaran en contraposicin al sistema del Cdigo. En efecto, se precisa que
la ratificacin no valida el contrato; ste es vlido desde el momento en que se celebr, y
por tanto el comprador adquiere desde ese momento los derechos de tal, y no desde la
ratificacin. Lo que s se logra con la ratificacin del dueo, es que se transfiera el
dominio, desde el momento de la tradicin. Si ya haba operado la entrega, se entiende
que hubo tradicin retroactivamente.
Puede suceder que la ratificacin no sea hecha por el dueo, sino por un mandatario de
ste. En tal caso, se subraya por un fallo de la Corte de Concepcin, de marzo de 1913,
que slo el mandatario que tiene facultad para vender o ratificar, puede ratificar la venta
hecha por otro mandatario que vendi un inmueble de su mandante sin poder expreso al
efecto.
d) Adquisicin posterior del dominio por el vendedor (art. 1819).
En este caso, la tradicin haba operado sin intervencin de la voluntad del primitivo
dueo, y por ende se trat de venta de cosa ajena. En este caso, si quien vendi llega a
ser dueo despus de celebrar el contrato de venta, la ley entiende que la tradicin
hecha en favor del primer comprador, surte todos sus efectos, desde la fecha en que ella
se efectu, y no desde la fecha en que el vendedor lleg a ser dueo. El art. 1819
constituye una aplicacin del art. 682.
3) El precio.
Concepto: es el dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa, de acuerdo al art.
1793.
Requisitos:
1) Debe consistir en dinero;
2) Debe ser real y serio;
3) Debe ser determinado o determinable.
255

1) Debe consistir en dinero.

Es de la esencia de la compraventa, que el precio consista en dinero. Pero no es esencial
que se pague en dinero, porque despus de constituida la obligacin del comprador de
pagar el precio, puede ser novada, acordando las partes que se pague de otra forma, o
pueden las partes acordar que la obligacin se cumpla dando en pago un determinado
bien (en este ltimo caso, debe pactarse inicialmente que el precio se pagar en dinero
efectivo; posteriormente, ante la imposibilidad del comprador de disponer de la suma
adeudada, podr convenirse en que opere la dacin en pago. Si se pactare desde un
comienzo que el precio ser satisfecho con otra cosa, estaramos ante una permuta). Lo
esencial es que al momento de celebrarse el contrato, el precio se fije en dinero.
Puede ocurrir que el precio consista parte en dinero, parte en otra cosa. En este caso,
habr que aplicar el art. 1794, para determinar si hay compraventa o permuta. Si el
dinero vale ms que la cosa habr compraventa, y a la inversa, permuta. Si la cosa y el
dinero valen lo mismo, habr compraventa, pues el artculo 1794 dice que para haber
permuta, la cosa debe valer ms que el dinero. Por ende, si vale menos o vale lo
mismo, habr compraventa.
2) Debe ser real y serio.
El precio debe ser fijado de tal manera, que se manifieste que realmente el vendedor
tiene derecho a exigirlo y el comprador la obligacin de pagarlo. Por este motivo, no es
precio real el que es simulado (cuando tiene por objeto, por ejemplo, simular una
donacin); tampoco es real el precio irrisorio y ridculo, aqul que por su falta de
proporcin con el valor de la cosa vendida, pone de manifiesto que las partes no han
tenido el propsito serio de que sea exigido.
Sobre el particular, se expresa en un fallo de septiembre de 1958, de la Corte de
Santiago, que si los antecedentes del proceso prueban que el precio fijado en la escritura
de compraventa fue simulado, debe concluirse que no ha habido precio real ni ha sido
pagado y, consecuentemente, el mencionado contrato es nulo, sin que sea bastante para
sanear el vicio de nulidad la escritura de ratificacin otorgada por el vendedor, en la cual
declara haber recibido el precio total (La interpretacin que fluye de esta sentencia,
prueba tambin, en relacin al art. 1700, que las partes pueden impugnar la veracidad de
las declaraciones que ellas mismas hubieren hecho en el instrumento pblico).
Pero si bien el precio debe ser real y serio, no es menester que sea justo; precio justo es
el que equivale al valor de la cosa, en oposicin a precio vil, que no refleja tal
equivalencia. La vileza del precio no obsta, por regla general, a la validez del contrato de
compraventa. Slo excepcionalmente, en la compraventa de inmuebles, la ley exige una
justicia relativa en el precio, operando la lesin enorme cuando existe una desproporcin
grave en las prestaciones, es decir, en el precio y en el valor del inmueble.
3) Debe ser determinado o determinable.
* Determinacin del precio.
El precio es determinado, cuando se le conoce con toda precisin, cuando se sabe
exactamente a cunto asciende. El precio es determinable, cuando no se indica
exactamente su monto, pero se dan las bases para llegar a conocerlo, en el propio
contrato: art. 1808, 1 y 2. As, por ejemplo, al celebrar la compraventa, convienen las
partes que el precio se pagar en el plazo de 6 meses, y que ascender su monto al
256

equivalente a 10.000 acciones de cierta sociedad annima, segn el valor que el da de

pago, hayan tenido en la Bolsa de Comercio de Santiago.
Como sealan en un voto disidente los Ministros Riesco y Saavedra, de la Corte de
Santiago de junio de 1894, Cuando la ley exige como solemnidad la escritura pblica
para determinadas ventas, deben constar en el instrumento todas las circunstancias que
constituyen el contrato, pues la falta de ese instrumento no puede suplirse por otra
prueba en los contratos en que la ley requiere dicha solemnidad; de los artculos 1808 y
1809 se deduce que el precio determinable debe constar de la misma escritura pblica
para la perfeccin de la venta; que de otro modo no se llenaran los fines de la ley y se
autorizara en forma indirecta la renuncia de derechos que la ley no permite renunciar en
el contrato mismo, como sucedera con la lesin enorme en los casos en que proceda y
que es irrenunciable segn el art. 1892, puesto que no constando de la escritura el
verdadero precio y no pudiendo suplirse por otro medio esta omisin, no existira base
para el ejercicio de la accin. A juicio de Alessandri, esta es la verdadera doctrina sobre
la materia.
Sea determinado o determinable, el precio no puede quedar al arbitrio de uno solo de los
contratantes, porque es de la esencia de la compraventa que las partes sepan, desde el
momento de celebrar el contrato, a qu se obligan. Sabemos que la venta se reputa
perfecta, por regla general, desde que las partes se han puesto de acuerdo en la cosa y
en el precio. Si se deja la determinacin del precio al arbitrio de uno de los contratantes,
quiere decir que las partes no se han puesto de acuerdo en el mismo, y por tanto no
puede haber compraventa.
Pero no es un obstculo para que exista compraventa, la circunstancia que la
determinacin del precio quede al arbitrio de un tercero, cuando las partes as lo han
convenido: art. 1809. En este caso, la venta es condicional, sujeta a la condicin de que
el tercero determine el precio. Si el tercero no hiciere tal determinacin, podr hacerla
otra persona designada por las partes; si no se designa, no habr en definitiva
compraventa. Como indica Alessandri, si el tercero fija el precio, la condicin se cumple y
el contrato se reputa perfecto desde el da en que se celebr y no desde el da en que
aqul se fij, porque esa fijacin era una condicin suspensiva que, una vez cumplida,
produce efecto retroactivo. En cambio, si el tercero no fija el precio, no hay venta por
falta de precio. Se extingue todo derecho y toda expectativa y se considera como si las
partes no hubieran contratado jams.
De tal forma, pueden darse las siguientes hiptesis:
1 El precio puede ser determinado por las partes;
2 El precio puede ser determinado por un tercero que las partes designan de comn
acuerdo;
3 Nunca podr dejarse la determinacin del precio al arbitrio de una de las partes.

* Venta de cosas fungibles.

Por su parte, en las ventas de cosas fungibles que se venden al precio corriente de plaza,
se entender, segn el art. 1808, 3, el precio corriente al tiempo de la entrega, a menos
257

de expresarse otra cosa en el contrato. En este caso, el precio no se ha determinado en el

contrato, pero se ha fijado una base para su determinacin. Para que se aplique la norma,
deben concurrir los siguientes requisitos:
1 Debe tratarse de venta de cosas fungibles;
2 Dichas cosas deben venderse expresamente al precio de plaza.
El C. de C., en su art. 139, establece una excepcin a la regla general acerca del acuerdo
en el precio, al establecer que se presumir, verificada la entrega de la cosa, que las
partes aceptan el precio corriente que la cosa tenga en el da y lugar en que se hubiere
celebrado el contrato; de haber distintos precios en el mismo da y lugar, el comprador
deber pagar el precio medio. De tal forma, la compraventa ser vlida, no obstante no
haber convenido las partes en el precio, siempre y cuando se entregue la cosa vendida.
* Venta de dos o ms cosas por un precio.
En relacin con la determinacin del precio, se ha planteado si es posible vender dos o
ms cosas en un mismo precio, sin desglosarlo para cada una de las cosas objeto del
contrato.
Considerando que el art. 1808 exige que el precio sea determinado por los contratantes o
por un tercero, debiramos concluir que pactar un precio por dos o ms cosas infringira
el precepto.
An ms, si se trata de la venta de dos o ms inmuebles en un solo precio, no sera
posible aplicar los arts. 1888 a 1896, relativos a la rescisin por lesin enorme. Ello
atentara contra el principio que se desprende del artculo 22, inciso 1, que consagra el
elemento lgico de interpretacin de la ley. En efecto, aceptar la venta de dos o ms
inmuebles en un mismo precio, implicara contradecir lo dispuesto en los artculos 1888 a
1896, no existiendo la debida correspondencia y armona entre distintos preceptos del
Cdigo Civil (en este caso, el artculo 1808, por una parte, y los artculos 1888 a 1896,
por la otra).
Lo anterior pareciera tornarse indiscutible, cuando los inmuebles se venden como especie
o cuerpo cierto, y en especial, cuando son urbanos. En cambio, si los predios se venden
en relacin a la cabida y particularmente si son rsticos y contigos, podra deducirse
el precio de cada uno conforme a la respectiva superficie. Con todo, igual podra resultar
dudoso el solo expediente de aplicar la superficie como factor de clculo del precio, pues
los terrenos de uno y otro predio pueden ser de dismil calidad. Incluso, si se venden
derechos de aprovechamiento de agua, conjuntamente con un predio, resulta
aconsejable desglosar el precio, asignando una suma para el terreno y otra para las
aguas.
Sin embargo, tambin es cierto que el art. 1864 admite la posibilidad de vender dos o
ms cosas ajustando un precio por el conjunto. Dado que los ejemplos que proporciona el
precepto slo aluden a cosas muebles, y especficamente a universalidades de hecho,
podra estimarse que slo dichas cosas podran venderse en un mismo precio. Con todo,
no debemos olvidar que los ejemplos que proporciona la ley no suponen limitar el alcance
del precepto respectivo, a dichos ejemplos.
Un criterio prctico aconseja desglosar el precio en las hiptesis planteadas.
258

Por lo dems, en un fallo de la Corte de Temuco, de fecha 3 de marzo de 1980, previene

que si el contrato abarca dos o ms cosas especficas, ha de fijarse el precio de cada una
de ellas. Tal punto reviste importancia para determinados efectos legales: resolucin del
contrato por la mora parcial del comprador, procedencia de la accin rescisoria por lesin
enorme, derechos y obligaciones de las partes en el caso de que la cabida del predio
vendido fuere mayor o menor que la declarada, monto a restituir por el vendedor en caso
de eviccin parcial, etc.
6.- La capacidad para celebrar el contrato de compraventa.
La regla general a este respecto, es que son capaces para celebrar el contrato de
compraventa todas las personas a quienes la ley no declara inhbiles para celebrar ste
contrato o cualquiera otro contrato en general. De lo anterior resulta que para celebrar
vlidamente el contrato de compraventa, se requiere una doble capacidad (arts. 1795,
1446 y 1447).
Analizaremos por ende las incapacidades especiales para celebrar el contrato de
compraventa, que la ley ha establecido por razones de moral o inters general.
Dichas incapacidades especiales pueden ser de dos clases: dobles o simples. Son dobles,
cuando se prohbe a ciertas personas, en determinadas circunstancias, y en trminos
absolutos, celebrar contratos de compraventa, sea con ciertas personas, sea con
cualquiera persona, en la medida que se presenten las circunstancias previstas por la ley.
Son simples, cuando la prohibicin slo se refiere a vender o a comprar determinados
bienes de ciertas personas. Las incapacidades especiales pueden ser entonces para
comprar y vender, slo para comprar o slo para vender. Se trata de verdaderas
limitaciones a la capacidad de goce, pues impiden adquirir ciertos derechos y afectan en
definitiva a la facultad de disposicin. Se encuentran establecidas en los arts. 1796 a
1800:
1 Compraventa entre marido y mujer no separados judicialmente (art. 1796).
Adolece de nulidad absoluta la compraventa celebrada entre cnyuges (por aplicacin del
art. 1466, parte final), salvo que se encuentren judicialmente separados. Esta prohibicin
tiene por fundamento resguardar los intereses de los acreedores del marido o de la
mujer, que podran verse burlados, si el marido o la mujer deudores vendieren sus bienes
ms importantes a su cnyuge, sustrayndolos as del derecho de prenda general de sus
acreedores. La ley pareciera presumir que la venta entre cnyuges forzosamente sera
simulada. Adems, la ley tambin prohbe las donaciones irrevocables entre cnyuges, y
de permitirse entre ellos la compraventa, bien podra simular tal donacin, especialmente
cuando se pacta a vil precio.
La prohibicin del art. 1796 se refiere a toda clase de compraventas, sea por escritura
pblica o privada, voluntaria o forzada (en tal sentido, un fallo de junio de 1920 de la
Corte Suprema, deja en claro que estamos ante una norma prohibitiva absoluta, sin
distingos de ninguna especie y sin excepciones, de manera que la prohibicin y la
correspondiente nulidad comprenden tanto las ventas forzadas como las voluntarias), y
de cualesquiera clase de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales. An
ms, tambin ser nula la compraventa, si por ejemplo la parte vendedora fuere una
comunidad hereditaria en la que forma parte la mujer o el marido, y la parte compradora
fuere el cnyuge. Como dice Alessandri, la compraventa ser nula a lo menos en la cuota
del comunero marido o mujer. En el mismo sentido, el citado fallo de junio de 1930 de la
Corte Suprema previene que es nulo de nulidad absoluta el contrato de venta de una
259

propiedad perteneciente a una comunidad formada por el marido y un tercero, hecha a

otra comunidad formada por la mujer y el mismo tercero, si no se trata de cnyuges
divorciados (a perpetuidad).
La jurisprudencia tambin ha abordado las hiptesis de intervencin de interpsita
persona. En un fallo de la Corte de Concepcin, de junio de 1951, se puntualiza que si el
marido, como mandatario y dentro del rgimen de sociedad conyugal, vende a su propia
mujer lo que el mandante le ha encargado vender, es inaplicable el art. 1796, ya que de
acuerdo a los principios que rigen el contrato de mandato, es el mandante quien vende a
la mujer. Con todo, si no se acredita que la mujer adquiri el inmueble en el ejercicio de
una actividad comercial (o sea, en ejercicio de su patrimonio reservado), el contrato
adolecer de nulidad, ms no absoluta, sino relativa, pues tal acto del marido importa
comprar para s la propiedad del mandante, porque no otra cosa significa que se la haya
vendido a su mujer en el rgimen de comunidad de bienes, atendido a que esa propiedad
ingres al haber social, y no habiendo justificado el mandatario que el mandante le haya
autorizado expresamente para adquirir dicho bien raz, como lo faculta el art. 2144 del
CC., ha incurrido ese mandatario en la prohibicin establecida en dicha norma, ampliada
y generalizada en el art. 1800, segn el cual no puede el mandatario por s ni por
interpsita persona comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender.
Por su parte, una sentencia de diciembre de 1941, ratifica que aunque el art. 1796, nada
dice de los contratos que los cnyuges celebran por interpsita persona, debe entenderse
que tambin son nulos, porque en el fondo el contrato lo celebran los cnyuges
valindose de un tercero que artificiosamente desempea el cometido con el objeto de
que se burle la prohibicin legal. Agrega el fallo que la ley no define lo que debe
entenderse por interpuesta o interpsita persona, por lo cual hay que tomar estas
expresiones en su sentido natural y obvio, segn el uso general que ellas tienen, o sea,
de aquellas personas que intervienen en un acto jurdico por encargo y en provecho de
otra, aparentando obrar por cuenta propia. No es suficiente que aparezca un tercero
comprando la propiedad a uno de los cnyuges y transfirindola al otro para tenerlo
como interpuesta persona, sino que es menester establecer adems que tuvo el mvil, la
intencin o voluntad de servir inmediatamente entre aquellos para que uno pudiera
radicar en el otro el dominio del bien. En consecuencia, si el tercero tuvo la intencin de
adquirir el dominio del inmueble para s, no puede considerrsele como interpsita
persona, aunque lo venda al otro cnyuge poco tiempo despus.
Ninguna influencia tendr en esta materia el rgimen de bienes que vincule a los
cnyuges: sea este el de sociedad conyugal, separacin de bienes o participacin en los
gananciales, la compraventa ser nula.
Se trata de una incapacidad especial doble, tanto para comprar como para vender.
Nada impide sin embargo que los cnyuges puedan darse bienes en pago de sus
obligaciones recprocas. La jurisprudencia ha sido uniforme en aceptar la dacin en pago
entre cnyuges. En sentencias de la Corte de Valparaso de enero de 1934, de la Corte de
Santiago de agosto de 1943 y de la Corte Suprema de enero de 1943 y julio de 1945, se
concluye que la prohibicin de la compraventa entre cnyuges no divorciados (hoy
debiramos decir no separados judicialmente), constituye una excepcin a la regla
general relativa a la capacidad de contratar y como tal es de derecho estricto. No puede,
por lo mismo, aplicarse a otras convenciones que la compraventa, como sera la dacin
en pago, por muy marcada que sea su similitud. Las incapacidades no pueden hacerse
extensivas, por analoga, a otros casos no considerados en la disposicin excepcional,
porque ello pugnara con el principio de la capacidad que es la norma.
260

A su vez, en el fallo de enero de 1934 de la Corte de Valparaso, se deja en claro que el

art. 1773 demuestra que el legislador admite la dacin en pago entre cnyuges (cuando
en el proceso de liquidacin de la sociedad conyugal, los bienes sociales son insuficientes
para satisfacer los crditos que la mujer tiene contra la sociedad conyugal, pagndose
con los bienes propios del marido).
An ms, las dudas acerca de la licitud de la dacin en pago entre cnyuges quedan del
todo despejadas, considerando lo dispuesto en el art. 1792-22, que permite a los
cnyuges o a sus herederos convenir daciones en pago para solucionar el crdito de
participacin en los gananciales. El inciso 2 de la norma deja en claro que en este caso,
la dacin en pago no constituye novacin sino una simple modalidad de pago, pues el
crdito renacer (en verdad, debi haberse dicho que no se entender extinguido) si la
cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el
peligro de la eviccin, especificndolo.
2 Compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad
(art. 1796).
Antes de la reforma introducida al CC., por la Ley N 19.585, el precepto se refera al hijo
de familia, vale decir, al hijo legtimo no emancipado. Por ende, era vlida la
compraventa entre el padre o madre y el hijo natural menor de edad, salvo que el padre
o madre que contratare con el menor hubiere sido designado guardador del mismo y
estuviramos ante una compraventa de inmueble, pues en tal caso operaba la
prohibicin del artculo 412, inciso segundo, que impide al guardador comprar bienes
races del pupilo. A partir de la reforma, la prohibicin se extiende a todo hijo, de filiacin
matrimonial o no matrimonial, que se encuentre bajo patria potestad.
Algunos han sostenido que la prohibicin no se extiende al menor que acta en ejercicio
de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de obtener la pertinente autorizacin
judicial, si se trata de bienes races. No parece aceptable tal opinin, pues el artculo
1796 es norma especial, frente a los artculos 251 y 254.
El fundamento de la prohibicin reside en el manifiesto conflicto de intereses que se
planteara en una compraventa en la que, por ejemplo, el padre, por s, comprase bienes
a su hijo menor, actuando ste representado por el comprador.
Esta prohibicin tambin es doble, para comprar y vender, y su infraccin acarrea nulidad
absoluta.
3 Venta por administradores de establecimientos pblicos (art. 1797).
Seala la doctrina que esta disposicin no debi incluirse en este prrafo. Para algunos,
debi ubicarse en las normas del mandato, porque no sera sino una aplicacin del
principio jurdico de que el mandatario no puede hacer nada que est fuera de los lmites
de su mandato. Para otros, la norma es impropia del CC., por decir relacin con las
atribuciones de los funcionarios pblicos, y por ende, corresponde ms bien al Derecho
Administrativo. En efecto, la disposicin no sera ms que una aplicacin del principio de
Derecho Pblico segn el cual las autoridades no tienen ms facultades que aquellas que
expresamente les confiere la ley.
La venta adolecer de nulidad absoluta. Se trata de una incapacidad simple, slo para
vender.
261

4 Prohibicin de comprar ciertos bienes que pesa sobre los empleados

pblicos (art. 1798, primera parte).
Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes que se vendan por su ministerio, sean
estos bienes pblicos o particulares. Para que opere esta prohibicin, se requiere
entonces que la venta se realice por el funcionario pblico, y que se verifique por su
ministerio, es decir, a travs suyo, actuando en el ejercicio de sus funciones. Esta
prohibicin rige para toda clase de ventas, voluntarias o forzadas, en pblica subasta o
por licitacin privada.
As, por ejemplo, en un fallo de la Corte de Concepcin de octubre de 1882, se concluy
que es nula la compra hecha por un tesorero fiscal de un bien subastado en una
ejecucin, en la que intervino como representante fiscal.
La misma prohibicin se encuentra en el art. 22 del C. de Minera, que excluye del
derecho para hacer manifestaciones o pedimentos y adquirir concesiones mineras o
cuotas en ellas, a funcionarios judiciales del Estado o de sus organismos y empresas y al
cnyuge y parientes de los mismos. El art. 322 del COT dispone por su parte que los
miembros de las Cortes de Apelaciones y los jueces letrados en lo civil no pueden adquirir
pertenencias mineras o una cuota en ellas dentro de su respectivo territorio
jurisdiccional. La contravencin ser sancionada, mientras la pertenencia o cuota est en
poder del infractor, con la transferencia de sus derechos a la persona que primeramente
denunciare el hecho ante los tribunales, sin perjuicio de otras sanciones administrativas.
Estamos ante una prohibicin simple, para comprar, cuya infraccin acarrea nulidad
absoluta.
5 Prohibicin a los jueces, abogados, procuradores y otras personas que se
desempean en el mbito judicial (art. 1798).
Se prohbe a los jueces, abogados, procuradores o notarios comprar los bienes en cuyo
litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio. La prohibicin rige an
cuando se efecte la venta por subasta pblica.
Tres requisitos deben concurrir en este caso:
+ Que quien compre, sea alguna de las personas sealadas en el precepto;
+ Que los bienes se vendan producto de un litigio;
+ Que las personas que menciona la ley, hayan intervenido en el litigio.
El COT tambin trata de la materia, pero en forma ms estricta an. El art. 321 prohbe a
todo juez comprar a cualquier ttulo para s, para su cnyuge o para sus hijos las cosas o
derechos que se litiguen en los juicios de que l conozca. Se extiende esta prohibicin a
las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido 5
aos desde el da en que dejaron de serlo; la prohibicin no comprende sin embargo las
adquisiciones hechas a ttulo de sucesin por causa de muerte, si el adquirente tuviere
respecto del difunto la calidad de heredero abintestato.
El art. 1798 no impide que los abogados o procuradores adquieran los derechos litigiosos
en los juicios en que intervienen, porque lo que la ley les prohbe comprar son los bienes
262

que se vendan a consecuencia del litigio; en otras palabras, no prohbe la ley lo que en
doctrina se llama pacto de cuota-litis o iguala, o sea, el contrato en que una de las
partes, el cliente, cede una cuota o parte alcuota de sus derechos litigiosos a su abogado
o procurador, en pago de la defensa que ste se obliga a proporcionarle a fin de obtener
que tales derechos sean reconocidos por los tribunales de justicia. Si al abogado que
pacta la iguala le es cedido el 25% de los derechos litigiosos durante el pleito, y se paga
de ellos mediante la adjudicacin de derechos por el mismo porcentaje en la propiedad
vendida con ocasin del juicio, tal acto no es reprochable ni cae bajo la prohibicin
establecida en el art. 1798 (sentencia de la Corte de Santiago, de abril de 1886).
Como se afirma en un fallo de la Corte de Concepcin de octubre de 1882 y se reitera en
una sentencia de la Corte Suprema de noviembre de 1925, una cosa puede ser litigiosa
no slo cuando se litiga sobre el dominio de ella, sino tambin cuando se controvierte
sobre cualquier otro derecho ligado a la misma cosa o que tenga relacin directa de ella
(observamos que la interpretacin, en este caso, es ms amplia que la hiptesis de
objeto ilcito del art. 1464 N 4, que discurre acerca de la enajenacin de especies cuya
propiedad se litiga). En la misma direccin, Alessandri seala que para los efectos de la
prohibicin del art. 1798, las cosas embargadas son tambin litigiosas, tomada esta
palabra no en su verdadera acepcin, sino en cuanto (las cosas) constituyen el objeto de
una orden judicial, y en cuanto se refieren a juicios y procedimientos judiciales, puesto
que quedan sujetas a la autoridad del juez y su venta se har por orden de la justicia. Esa
prohibicin se refiere, pues, a toda clase de bienes que por cualquier motivo sean
materia de una intervencin judicial o digan relacin con decisiones pronunciadas por los
tribunales; en una palabra, los trminos bienes litigiosos quieren decir: todos los
bienes que se relacionen con alguna actuacin judicial.
Cabe sealar que los abogados y procuradores no pueden comprar los bienes que se
vendan en el litigio ni an con el consentimiento del cliente, pues el art. 1798 no
contempla excepciones.
La infraccin al art. 1798 origina nulidad absoluta. Se trata de una incapacidad especial
simple, slo para comprar.
6 Compra de los bienes del pupilo, hecha por sus tutores o curadores (art.
1799).
El art. 1799 se remite a lo prevenido en el ttulo De la administracin de los tutores y
curadores. El art. aplicable a la materia es el 412, que distingue entre bienes muebles e
inmuebles.
Dicho precepto impide la compra de bienes muebles del pupilo por el tutor o curador, su
cnyuge, parientes mencionados en el artculo o alguno de sus socios, sin la autorizacin
de los otros tutores o curadores generales que no estn implicados de la misma manera,
o por el juez en subsidio.
A su vez, el inciso 2 del art. 412 prohbe en trminos absolutos al tutor o curador
comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo. Se extiende la prohibicin, que
ni an el juez puede levantar, al cnyuge, ascendientes o descendientes del tutor o
curador.
En el inciso 1 del art. 412, estamos ante una norma imperativa de requisito, cuya
infraccin ocasiona nulidad relativa por omisin de una formalidad habilitante, mientras
263

que en el inciso 2 del precepto nos encontramos ante una norma prohibitiva, cuya
infraccin origina nulidad absoluta por objeto ilcito (art. 1466).
Por regla general, las infracciones a los arts. 1796 a 1800, ocasionan nulidad absoluta;
pero la regla tiene excepciones, y una de ellas es el inciso 1 del art. 412, en relacin al
art. 1799.
Nos encontramos ante una incapacidad especial simple, de compra.
7 Compra por el mandatario, sndico o albacea (art. 1800).
Cabe sealar que la referencia no es exacta en cuanto a los albaceas, porque el art. 1294
somete a stos a las mismas reglas aplicables a los tutores y curadores, y entre ellas, el
art. 412.
El art. 2144, en las normas del mandato, establece una doble limitacin:
+ No puede el mandatario comprar las cosas que el mandante le orden vender;
+ No puede el mandatario vender de lo suyo al mandante, lo que ste le ha ordenado
comprar.
Las limitaciones rigen, sea que el mandatario acte personalmente o por interpsita
persona.
Pero en uno y otro caso, el mandante puede autorizar expresamente que el mandatario
compre para s o venda de lo suyo, lo que el primero le orden vender y comprar,
respectivamente. La norma no es entonces prohibitiva, sino imperativa de requisito. Por
ello, y considerando adems que las limitaciones estn establecidas para proteger los
intereses del mandante, su infraccin produce nulidad relativa y no absoluta.
En efecto, en un primer fallo, de agosto de 1912, la Corte de Santiago sostuvo que
adoleca de nulidad absoluta la compra por el mandatario de los bienes que su mandante
le orden vender. Con posterioridad, en una sentencia de septiembre de 1938, la misma
Corte concluy que los arts. 1800 y 2144 no son preceptos prohibitivos, pues autorizan la
celebracin de los actos a que se refieren con la aprobacin expresa de los mandantes,
acreedores, herederos o legatarios. Por tanto, la infraccin de estos artculos acarrea la
nulidad relativa. Se corrobora esa conclusin con el hecho de no ser compatible con la
nulidad absoluta la facultad que la ley acuerda a las personas que son objeto de su
proteccin, de aprobar y ratificar los contratos de compra celebrados por los sndicos y
mandatarios respecto de los bienes que tienen a su cargo o administran, ya que la
nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las partes.
A su vez, en un fallo de noviembre de 1888, la Corte de Talca estableci que el
mandatario no est inhabilitado para comprar los bienes del mandante que se le encarg
vender si dicha adquisicin la hace en venta forzada por orden de la justicia, pues este
caso no queda comprendido en el art. 2144 del CC.
En esta materia, cabe tambin preguntarse si la limitacin que pesa sobre el mandatario,
opera tanto si se trata de un mandato especial (en el cual no hay duda que opera la
limitacin) como de un mandato general (en el cual se han planteado dudas). En tal
sentido, un fallo de abril de 1986, de la Corte de Temuco, se pronuncia por la
inaplicabilidad de los arts. 1800 y 2144 al mandatario con poder general amplio y con
264

administracin de bienes. Se afirma en la sentencia que si se confiere poder general

amplio con administracin de bienes, y la mandataria, dentro de esas facultades,
adquiere un automvil de la mandante, hay un autocontrato vlido. Las normas citadas
no tienen aplicacin en este caso, porque se trata de un poder amplio con administracin
de bienes y no de un mandato especfico para vender o comprar el automvil sobre el
que vers la compraventa.
En verdad, nos parece discutible el criterio de la Corte de Temuco, salvo si dentro de la
enumeracin de facultades conferidas a la mandataria, estuviere la de autocontratar. En
caso contrario, por general que fuere el poder, nos parece dudoso que pudiere eludirse la
limitacin impuesta por los arts. 1800 y 2144.
Naturalmente, para que rijan las limitaciones anteriores, el mandato ha de estar vigente.
Por eso, en un fallo de julio de 1886, la Corte de Santiago deja en claro que es vlida la
compra de los bienes del mandante por el mandatario despus que ste ha terminado su
mandato para vender esos bienes; no hay nulidad, porque las disposiciones de los arts.
1800 y 2144 se refieren nicamente al mandatario en actual ejercicio de sus funciones.
Lo dicho respecto de los mandatarios es perfectamente aplicable a los sndicos de
quiebras, los que, en cuanto a la administracin y realizacin de los bienes del fallido, son
verdaderos mandatarios, o ms bien, representantes legales. Los sndicos, en efecto, no
pueden comprar para s los bienes que, en su carcter de tales, deben vender para que
se paguen los acreedores del fallido.
En cuanto a los albaceas, la situacin es distinta. Si bien el art. 1800 dice que estn
sujetos a lo dispuesto en el art. 2144, no es menos cierto que el art. 1294, en el ttulo de
los albaceas, establece que lo dispuesto en los arts. 394 y 412 se extender a los
albaceas. Y sabemos que el art. 412 permite al tutor o curador comprar los bienes
muebles del pupilo con autorizacin de los restantes guardadores o por la justicia en
subsidio, prohibiendo sin embargo bajo todo respecto, comprar bienes races.
Vemos que entre los art. 2144 y 412 no hay contradiccin en cuanto a la posibilidad de
comprar bienes muebles, pero s la hay en lo que se refiere a los bienes inmuebles, pues
si aplicamos el art. 2144, se autorizara a los albaceas para comprarlos, con el
consentimiento de los herederos (mandantes); en cambio, el art. 412 impide, en trminos
absolutos, dicha compra.
Ante esta discrepancia, la doctrina y la jurisprudencia han estimado que debe prevalecer
el art. 412, porque el art. 1294, que se remite al primero, est contenido en el ttulo que
reglamenta los deberes y atribuciones de los albaceas. Por otra parte, mientras el art.
2144 tiene un carcter general, pues en l se permite la compra de toda clase de bienes,
el art. 412 tiene un carcter especial, pues prohbe solamente la compra de determinada
clase de bienes.
Aplicando la doctrina anterior, una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1877,
ratifica que es nulo el remate de una propiedad hereditaria efectuado por un juez partidor
a favor de un yerno del albacea. Claro Solar, comentando este fallo, observa que "aunque
la venta en pblica subasta est destinada a obtener el justo precio de los bienes, la ley,
temerosa de los abusos que pudieran cometerse por algn albacea inescrupuloso, tiene
prohibido a los albaceas y a sus parientes la adquisicin aun en esta forma, de bienes de
la sucesin (...) Teme la ley que el albacea, dando datos inexactos o empleando cualquier
otro procedimiento doloso, haga desaparecer la garanta de la subasta pblica, alejando
postores o que stos no mejoren sus posturas".
265

Al igual que lo dicho respecto del mandatario, la Corte de Talca, en sentencia de marzo
de 1889, consigna que es vlida la compra de inmuebles de la sucesin por el albacea
que ya haba cesado en sus funciones. La circunstancia que a la fecha de la celebracin
del contrato la cuenta del albacea no haya sido aprobada no obsta a la expiracin de su
cargo.
Puede ocurrir que el albacea sea tambin heredero en la sucesin. En tal caso, sostiene
un fallo de la Corte de Santiago de diciembre de 1882, que el albacea puede adquirir un
inmueble de la sucesin en licitacin con los otros herederos; no hay en este caso compra
ni venta, sino adjudicacin del bien indiviso, continuacin por el adjudicatario del dominio
que tena el difunto.
En relacin con lo anterior, es indiferente el ttulo que da la condicin de heredero. Por
eso, en sentencias de la Corte de Santiago de octubre de 1861 y de la Corte de
Concepcin de septiembre de 1883, se concluye que el albacea puede adquirir, por
cesin, derechos hereditarios relativos a la sucesin en que ejerce sus funciones.
Alessandri, comentado estos fallos, dice que la Corte est en la razn, pues lo que la ley
prohbe al albacea es adquirir los bienes que forman la herencia. Pero ninguna disposicin
lo incapacita para adquirir los derechos hereditarios de uno o ms de los herederos, ya
que estos derechos no forman parte de los bienes respecto de los cuales aqul
desempea su misin.
7.- Las modalidades del contrato de compraventa.
El contrato de compraventa puede contener las modalidades generales de todo contrato,
o las especiales que se reglamentan en el ttulo de la compraventa. A las modalidades
generales se refiere el art. 1807, mientras que las especiales se establecen en los arts.
1821, 1822 y 1823. Estas ltimas son:
a) Venta al peso, cuenta o medida.
Se trata de cosas que se aprecian segn su cantidad. Dos alternativas pueden
presentarse en estos casos; que la venta se haga en bloque, o que se haga al peso,
cuenta o medida.
Cuando no es menester pesar, contar o medir para determinar la cosa vendida o el
precio, la venta se har en bloque; por el contrario, cada vez que sea necesario pesar,
contar o medir para la determinacin de la cosa vendida o el precio, la venta se har al
peso, cuenta o medida. Pero distintos sern los efectos de la venta, en el ltimo caso,
dependiendo si se quiere determinar la cosa vendida o el precio.
As, por ejemplo, se pueden vender ciertas cosas determinadas, que requieren pesarse,
contarse o medirse para establecer el precio total: se vende toda la cosecha de
remolacha que se encuentra en una bodega, a $ 300 el kilo. La venta es perfecta, ya que
las partes han convenido en la cosa y en la forma de fijar el precio, que consistir
precisamente en pesar, en esta hiptesis, (o contar o medir) la remolacha vendida. En
este caso, el riesgo de la cosa comprada, es decir su prdida, deterioro o mejora,
pertenece al comprador, aunque todava no se hayan pesado, contado o medido las
cosas vendidas (art. 1821, 1).
Pero tambin puede venderse una cosa que debe pesarse, contarse o medirse para
determinarla. En este segundo caso, no se trata de pesar, contar o medir para determinar
266

el precio, sino para determinar la cosa misma. Por ejemplo, se venden 10 toneladas de
trigo, de las contenidas en un silo, a $ 100.000 la tonelada. Deber pesarse el trigo
entonces, para determinar que parte de todo el trigo contenido en el silo, corresponde a
las 10 toneladas. En esta hiptesis, la venta tambin es vlida desde que se celebra el
contrato, pero a diferencia del caso anterior, los riesgos de la cosa vendida sern de
cargo del comprador SOLO desde que las cosas hayan sido pesadas, contadas o medidas
(art. 1821, 2).
Fundamental resulta en todo caso, en cualquiera de las dos hiptesis, que las partes
estipulen con toda claridad qu cosas se venden, cual es su calidad, cantidad o volumen
y cuando ha de efectuarse la operacin respectiva. Por eso, un fallo de la Corte de
Concepcin de agosto de 1887 previene que no hay contrato perfeccionado si se estipula
la venta de 350 arrobas de mosto, poco ms o menos, al precio de tres pesos el asoleado
y dos el seco o sin asolear, sin dejar establecida la cantidad precisa del mosto vendido ni
la de cada una de las clases o especies que entraban en la venta ni, finalmente, el da en
que deba hacerse la medida y entrega. En un contrato celebrado en tales trminos, no
existe convenio completamente perfeccionado ni se transfiere el dominio de la cosa
vendida, por cuanto se ignora todava cul es la extensin precisa de las obligaciones
contradas y de las cosas estipuladas.
Por su parte, el art. 1822 reafirma que la operacin de pesar, contar o medir no afecta a
la validez del contrato, sino slo al problema de los riesgos. Lo que el artculo seala, en
otros trminos, es que del momento que el contrato tiene existencia jurdica, las partes
disponen de las acciones que establece el art. 1489 a todo contratante diligente.
En relacin al art. 1822, y al momento en que han de realizarse las operaciones de
cmputo, pesaje o medicin, la sentencia de agosto de 1887 de la Corte de Concepcin
expresa que, atendidas la naturaleza del contrato y la condicin precaria de la
mercadera vendida, susceptible de prdida y deterioro en su cantidad y calidad con el
simple transcurso del tiempo, y de variacin momentnea en su precio por las vicisitudes
propias del comercio, la determinacin y medida deba hacerse inmediatamente despus
de la estipulacin, ya que no se fij para ello un da o plazo distinto de aqul que
naturalmente emanaba del contrato. Siendo la obligacin de pagar el precio y recibir la
cosa vendida impuesta al comprador, correlativa de la de entregarla inmediatamente
despus del contrato que pesa sobre el vendedor, todas ellas han debido cumplirse
conjuntamente con la determinacin y medida en la poca indicada.
b) Venta a prueba o al gusto.
Es tambin una modalidad o figura excepcional, de la que se ocupa el art. 1823.
Las principales consecuencias son:
+ Debe estipularse expresamente que se vende a prueba, salvo que se trate de cosas
que se acostumbra vender de este modo (art. 1823, 2). Al respecto, una sentencia de
diciembre de 1900 de la Corte suprema, concluye que implica venta a prueba la
estipulacin conforme a la cual el buque que se vende debe ser reconocido por una
comisin que designe la autoridad martima a fin de que informe si el buque rene las
condiciones ofrecidas por los vendedores.
+ La venta no se reputa perfecta mientras el comprador no declare que le agrada la cosa
de que se trata. En tal sentido, se desprende de un fallo de la Corte de Santiago, de
diciembre de 1900, que la venta da un derecho potestativo al comprador. Este no puede
267

ser compelido a perseverar en un contrato no perfecto, salvo que clara y

terminantemente las partes hayan convenido en otro efecto natural e inmediato de la
venta a prueba.
+ Mientras el comprador no declare lo antes indicado, el riesgo de la prdida o el
beneficio derivado de la mejora de la cosa, pertenece al vendedor.
El artculo 1996 del Cdigo Civil tambin establece una hiptesis de compraventa al
gusto, cuando de un contrato celebrado para la confeccin de una obra material, es el
propio artfice quien suministra la materia.
8.- Efectos del contrato de compraventa.
Generalidades.
Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que engendra
para las partes, y como es un contrato bilateral, desde el momento mismo de su
celebracin origina obligaciones a cargo de ambas partes. Para el vendedor, las
obligaciones de entregar y sanear la cosa; para el comprador, las obligaciones de pagar
el precio y la de recibir la cosa que le entrega el vendedor.
De estas obligaciones, y de acuerdo al art. 1793, slo son de la esencia del contrato de
compraventa la obligacin del vendedor de entregar la cosa y la obligacin del
comprador de pagar el precio. Las dems son de la naturaleza del contrato, es decir, no
requieren clusula expresa, pero las partes pueden excluirlas del contrato. Adems de las
mencionadas, las partes tambin pueden pactar obligaciones accidentales, de acuerdo a
las reglas generales.
Como toda obligacin es correlativa de un derecho, las obligaciones de cada una de las
partes constituyen para la otra un derecho personal o crdito; estos derechos recprocos
no pueden reclamarse sino de las personas que han contrado las obligaciones
correlativas.
Obligaciones del vendedor.
Segn el art. 1824, las obligaciones del vendedor se reducen en general (es decir, que
usualmente contrae el vendedor, pues como veremos, la segunda obligacin no se
contrae necesariamente por ste) a dos: la entrega o tradicin de la cosa vendida
y el saneamiento de la cosa vendida.
Esta ltima se descompone a su vez en dos: el saneamiento de la eviccin y el
saneamiento de los vicios redhibitorios.
a) Obligacin de entregar la cosa vendida.
1) Riesgo de la cosa vendida.
Regla general riesgo de cargo del comprador.
En virtud de la obligacin de entrega, el vendedor no slo debe poner la cosa a
disposicin del comprador, sino que si se trata de una especie o cuerpo cierto, debe
268

adems conservarla hasta la entrega y emplear en su custodia el debido cuidado: rigen

las reglas generales contenidas en los arts. 1548 y 1549.
Ahora bien, como la compraventa es un contrato que reporta beneficios a las dos partes,
el vendedor responde hasta de la culpa leve, de acuerdo al art. 1547, de manera que
debe emplear en el cuidado de la cosa la diligencia de un buen padre de familia, o sea,
aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios; y es por lo tanto, responsable de los deterioros o de la prdida de la cosa en el
tiempo que media entre la celebracin del contrato y la entrega, producidos por un hecho
o culpa suya.
Si la cosa vendida se pierde o deteriora a consecuencia de un caso fortuito, la prdida o
deterioro es de cargo del comprador (art. 1820).
Tal artculo repite la regla general del art. 1550. La obligacin del vendedor se extinguir
en consecuencia, subsistiendo la obligacin del comprador de pagar el precio. Se requiere
entonces:
Que la cosa vendida sea una especie o cuerpo cierto;
Que la prdida o deterioro sobrevengan por caso fortuito y no por responsabilidad del
vendedor.
Excepciones a la regla general riesgo de cargo del vendedor (se desprenden de
los arts. 1820 y 1550):
* Cuando las partes expresamente han pactado que ser de cargo del vendedor la
prdida o deterioro que sobrevenga an por caso fortuito;
* Cuando la venta es condicional (art. 1820), repitindose la regla general del art. 1486.
En este caso, la compraventa no puede formarse por falta de objeto y por lo tanto el
comprador no est obligado a pagar el precio
* En la venta al peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o medir
tienen por objeto determinar la cosa vendida, la prdida, deterioro o mejoras pertenecen
al comprador solamente desde el momento en que se realizan tales operaciones.
* En la venta al gusto, los riesgos son del comprador desde que manifiesta que la cosa le
agrada. Antes, son de cargo del vendedor.
* Cuando la cosa se destruye durante la mora del vendedor; y
* Cuando el vendedor se oblig, por contratos distintos y no vinculados, a entregar a dos
o ms personas una misma cosa.
Derecho del comprador a los frutos.
Debemos distinguir segn se trate de los frutos naturales o civiles y segn se trate de
frutos pendientes al momento de celebrar el contrato o que se produzcan con
posterioridad.

269

En compensacin a la norma que impone al comprador el riesgo de la cosa vendida

desde el momento de la venta, el art. 1816, 2, establece que pertenecen al comprador
los frutos NATURALES producidos por las cosa, pendientes al momento de celebrar el
contrato, y todos los frutos NATURALES o CIVILES que produzca la cosa vendida, despus
de celebrado el contrato. En consecuencia, los frutos civiles pendientes a la celebracin
del contrato (por ejemplo, rentas de arrendamiento del bien vendido), pertenecen al
vendedor. En cambio, como se concluye en un fallo de junio de 1902 de la Corte de Talca,
las rentas de arrendamiento devengadas despus de perfeccionarse la compraventa,
pertenecen al comprador, aunque el contrato no se haya inscrito a favor de ste. En
efecto, el art. 1816 no toma en cuenta la fecha de la inscripcin o transferencia del
dominio, sino la venta, es decir, la fecha de otorgamiento de la escritura pblica.
Tampoco desvirta la conclusin el art. 648, que dispone que los frutos civiles pertenecen
al dueo de la cosa, por cuanto este artculo consigna una disposicin general, que puede
sufrir modificaciones en casos especiales, como sucede cuando se trata de una venta,
respecto de la cual prevalece la norma especial del art. 1816.
Con todo, en dos casos los frutos no pertenecern al comprador:
* Cuando se estipul entregar la cosa al cabo de cierto tiempo (o sea, un plazo);
* Cuando se estipul entregar la cosa en el evento de cierta condicin.
En estos casos, no pertenecern los frutos al comprador, sino vencido el plazo o cumplida
la condicin.
Las partes podrn modificar las reglas anteriores.

Venta de cosas genricas.

Si la venta es de gnero, se siguen las reglas generales, segn las cuales la prdida del
gnero es para el deudor, en nuestro caso, para el vendedor. Obligado a la entrega,
subsistir su obligacin, porque el gnero no perece.
2) Alcance de la obligacin de entrega del vendedor.
Se plante por la doctrina si era de la esencia de la compraventa que el vendedor hiciere
dueo de la cosa al comprador.
En virtud de la obligacin que pesa sobre el vendedor, ste est obligado a poner la cosa
a disposicin del comprador para que ste se sirva de ella como seor y dueo. La
obligacin del vendedor no concluye con la entrega sin embargo, extendindose al
amparo que debe prestar al comprador en la posesin pacfica y tranquila de la cosa, de
manera que pueda gozar de la misma en los mismos trminos que el propietario. Surge
aqu la cuestin de saber si es o no de la esencia del contrato de compraventa que el
vendedor haga dueo de la cosa vendida al comprador, o en otros trminos, si es
necesario que le haga transferencia del dominio. Si se responde afirmativamente,
resultara que si el vendedor no hace transferencia del dominio al comprador, no habra
cumplido con su obligacin de entregar, y el comprador podra pedir la resolucin del
contrato, de acuerdo con el artculo 1489.
270

Recordemos que en el Derecho Romano Bonitario o Vulgar, la venta no estaba destinada

a hacer propietario de una cosa al comprador, sino a proporcionarle el goce pacfico y
tranquilo de ella, a proporcionarle la vacua possessionis. Por ello, se aceptaba como
vlida la venta de cosa ajena.
El derecho francs no acept la doctrina del Derecho Romano Bonitario, regulando la
compraventa como un modo de adquirir el dominio. Siendo as, se comprende que si el
vendedor no es dueo de la cosa, no puede haber transferencia del dominio, y por eso,
en el derecho civil francs la venta de cosa ajena no es vlida. Nuestro CC., en cambio,
acept el principio de que los contratos slo sirven de ttulo para adquirir el dominio, pero
no son modo de adquirirlo, siguiendo al Derecho Romano Bonitario; y dentro de la
doctrina de ste, aceptada por nuestro Cdigo, el vendedor no estaba obligado a
transferir el dominio al comprador, siendo el objeto del contrato de compraventa el
proporcionar el goce tranquilo y pacfico de la cosa vendida. En otros trminos, el
vendedor se obliga a darle al comprador la plenitud de los derechos que l tiene sobre la
cosa, y es por eso que la venta, en ciertos casos, obliga a transferir el dominio, y ello
sucede cuando el vendedor es propietario de la cosa. Si el vendedor est obligado a
proporcionar al comprador el goce tranquilo y pacfico de la cosa, est obligado a
despojarse del dominio cuando lo tenga. Pero si el vendedor no es propietario de la cosa
que vende, cumple su obligacin entregando lo que sobre la cosa tiene; y la prueba de lo
anterior, la tenemos en el art. 1815 que valida la venta de cosa ajena.
De lo expuesto se desprende una importante conclusin; si el comprador llega a saber
que el vendedor no era dueo de la cosa que le ha entregado, no tendr por
ese solo hecho accin alguna en su contra. Solamente la tendr cuando sea
despojado de la cosa por actos del dueo, en ejercicio de su dominio. Lo anterior es
vlido tanto para las hiptesis de nulidad, de resolucin y la obligacin de pagar el precio.
En tal sentido, una sentencia de agosto de 1885, de la Corte de Santiago, afirma que el
solo hecho de que sea ajena la cosa vendida no autoriza al comprador para pedir la
nulidad del contrato de compraventa. El mismo fallo descarta tambin la resolucin de la
compraventa por ser ajena la cosa vendida, puntualizndose que no hay fundamento
alguno para ello, si no se trata de cosa evicta o reclamada por el que es dueo. Por su
parte, en un fallo de noviembre de 1885 de la Corte de Iquique, se establece que el
comprador no puede negarse a pagar el precio alegando que la cosa vendida era ajena,
pues tal venta es vlida, sin perjuicio de los derechos del dueo mientras no se extingan
por el tiempo.
3) Forma en que debe hacerse la entrega de la cosa vendida.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 1824, 2, la entrega de la cosa vendida deber
hacerse en conformidad a las reglas de la tradicin. Debemos distinguir entonces, segn
se trate de la entrega de bienes muebles o inmuebles:
* Si se trata de la entrega de bienes muebles, rige el art. 684.
* Si se trata de la entrega de bienes inmuebles, se efectuar mediante la inscripcin del
ttulo en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente (artculo
686). Esta regla tiene excepciones:
1 Si se trata de una servidumbre, la tradicin se verifica mediante la escritura pblica
en la que el tradente exprese constituirla y el adquirente aceptarla (art. 698).
271

2 Si se trata de pertenencias mineras, la tradicin se verifica por la inscripcin en el

Registro de Propiedad del Conservador de Minas.
En cuanto a la entrega de bienes races, se plante el siguiente problema: Cumple el
vendedor su obligacin de entregar un inmueble haciendo la tradicin o
entrega legal de la cosa, o es necesario, adems, que se haga entrega material
del mismo?. En otras palabras; Basta con la inscripcin del ttulo en el Registro
del Conservador, o es necesario que el vendedor haga entrega material del
predio al comprador?
En algunos fallos aislados, como dos de la Corte de Talca, de noviembre de 1911 y enero
de 1925, se concluye que es una impropiedad jurdica sostener que el cumplimiento de la
obligacin de entregar que pesa sobre el vendedor no se verifica sino cuando adems de
consumarse la inscripcin, el comprador ha recibido materialmente la cosa que es objeto
del contrato, porque, a virtud del simbolismo ideado por nuestro Cdigo, es la inscripcin
la que representa el elemento material de la aprehensin material de la cosa raz (arts.
724, 728, 730 y 924 del CC) y la que la sita bajo el dominio y posesin del comprador. Si
el desarrollo de las relaciones contractuales entre comprador y vendedor no permite a
aqul entrar al disfrute de la cosa juntamente con la inscripcin de la venta, la ley ha
puesto en sus manos las acciones consiguientes para poner fin a esa anormalidad, como
las que confieren los arts. 915 y 2195 del CC.
Sin embargo, analizando los preceptos legales que rigen esta materia, no hay duda que
el vendedor est obligado a hacer ambas cosas o entregas, esto es, tanto la entrega legal
que hace por medio de la inscripcin, como la entrega material de la cosa vendida. Si el
vendedor slo se limita a la entrega legal y no hace la material, no ha cumplido
cabalmente con su obligacin de entrega.
En efecto, en diversos fallos de las Cortes de Apelaciones de Concepcin (octubre de
1885, agosto de 1905, septiembre de 1919), de Santiago (septiembre de 1912) y de la
Corte Suprema (mayo de 1921, marzo de 1929, diciembre de 1946, julio de 1951 y
noviembre de 1976), se deja asentada la siguiente doctrina: la obligacin de entregar del
vendedor debe entenderse en un sentido amplio de entrega legal y material. Comprende
ambos actos y slo puede entenderse satisfecha cuando, tratndose de bienes races, se
verifica la inscripcin de la escritura pblica del contrato y cuando el comprador entra en
posesin material del inmueble vendido. Sin la transferencia real de la cosa vendida el
comprador no podra gozar y disponer libremente de ella. En el fallo de noviembre de
1976, se menciona el art. 1826 como fundamento de la obligacin de entregar legal y
materialmente. Si falta una de esas entregas, hyase o no realizado la otra, el comprador
tiene derecho para pedir el cumplimiento del contrato o la resolucin del mismo, y en
cualquiera de los dos casos con la correspondiente indemnizacin de perjuicios. Por lo
tanto, el comprador tiene derecho a demandar ejecutivamente al vendedor para que le
entregue materialmente el inmueble vendido.
La jurisprudencia tambin ha dejado en claro que la entrega ha de ser completa. As, en
una sentencia de enero de 1920, de la Corte Suprema, se admite la posibilidad de pedir
la resolucin de una compraventa que tena por objeto dos departamentos, si el
comprador slo obtiene la inscripcin de uno de ellos, sin que pueda alegarse en
contrario, ya que los arts. 1489 y 1824 no establecen distincin entre la inobservancia
total o parcial del contrato; son aplicables en ambos casos. Por su parte, en un fallo de la
Corte Suprema de marzo de 1929, se subraya que sobre el vendedor pesa la obligacin
de entregar o transferir al comprador todos sus derechos en la cosa vendida, y esa
272

entrega debe ser completa, tanto en la extensin del derecho transferido como en los
accesorios de la cosa entregada, salvo estipulacin en contrario.
En definitiva, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria concluyen que ha de efectuarse
entrega legal y material, atendiendo a diversas razones:
1 La obligacin de cumplir los contratos de buena fe, que impone el art. 1546, y dentro
de la buena fe con que debe cumplirse el contrato de compraventa, se comprende que lo
que el comprador desea es la posesin material de la cosa.
2 El vendedor se obliga a entregar la cosa, y entregar, en su sentido natural y obvio,
significa poner la cosa vendida a disposicin del comprador, lo que no puede hacerse de
otra manera que por la entrega material de la cosa.
3 El vendedor debe amparar al comprador en la posesin de la cosa, es decir, en el
hecho de encontrarse gozando de la cosa vendida como seor y dueo, y para que pueda
ampararlo, es menester que previamente lo haya puesto en posesin de la cosa.
4 Por ltimo, el CC., habla expresamente de la entrega real de la cosa, al tratar de los
plazos en que prescribe la accin de saneamiento por vicios redhibitorios: seala que el
plazo se contar desde la entrega real de la cosa (art. 1866).
En sntesis, si el vendedor no cumple copulativamente con la entrega legal y material de
la cosa, el comprador podr solicitar la resolucin del contrato, de conformidad al art.
1489 y al artculo 1826, inciso 2.
Se desprende de lo anterior la importancia que tiene, al estudiar los ttulos de un
inmueble, el verificar que en la ltima compraventa, en cuya virtud se practic la
inscripcin vigente, aparezca con toda claridad que se efectu la entrega material del
predio, a entera conformidad de la parte compradora.
Si dicha declaracin no consta en la escritura, debe exigirse, a lo menos, una declaracin
jurada ante Notario, suscrita por el comprador y actual poseedor inscrito. De lo contrario,
estaremos ante una condicin resolutoria que puede destruir el contrato (arts. 1489 y
1491).

4) Momento de la entrega.
Venta de una misma cosa a dos o ms personas, no vinculadas.
Tiene importancia determinar el momento en que se ha hecho la entrega de la cosa,
sobre todo cuando se ha vendido a dos o ms personas, situacin que contempla el art.
1817. A este respecto, hay que distinguir tres casos:
1 Si se ha vendido la cosa a dos o ms personas, pero se ha entregado solamente a una,
ser sta preferida;
2 Si se ha entregado a dos o ms, aqul a quien se ha entregado primero, tendr
derecho a quedarse con la cosa (por ejemplo, si hubiere operado tradicin ficta en favor
273

del primer comprador, por constituto posesorio, pues en tal caso se preferir a ste, ya
que fue reconocido como poseedor por el vendedor);
3 Si no se ha entregado a ninguno, podr reclamarla el primero que la compr.
Cundo ha de hacerse la entrega.
La entrega de la cosa debe hacerse inmediatamente despus de celebrado el contrato, si
nada se hubiere estipulado (art. 1826, 1). Como se indica en un fallo de marzo de 1988
de la Corte Pedro Aguirre Cerda, la obligacin de entregar es un requisito de la esencia
del contrato de compraventa, imposible de eliminar, y si no se menciona en el
instrumento que da cuenta de dicho contrato, se debe entender que la entrega ha de
efectuarse de inmediato, todo conforme a las disposiciones supletorias (de la voluntad de
las partes) de los arts. 1824 y 1826 del CC.
Si el vendedor no entrega la cosa vendida en el tiempo convenido o de no haber
estipulacin inmediatamente de celebrado el contrato, el comprador puede pedir la
resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios (art. 1826, 2),
que repite la regla general del art. 1489.
Pero para que el comprador pueda ejercer este derecho alternativo, se ha indicado que es
necesario que haya pagado el precio, o que est llano a pagarlo o que haya estipulado
pagar a plazo (arts. 1826, 3 y 1552). En tal sentido, un fallo de octubre de 1913, de la
Corte de Talca. Sin embargo, en una sentencia de junio de 1922 de la Corte de
Concepcin, se asevera que carece de base legal la afirmacin de que no existe la
obligacin de entregar mientras no se pague el precio por el comprador. El precio debe
pagarse en el lugar y tiempo estipulados, o, a falta de estipulacin, en el lugar y tiempo
de la entrega, pero no antes que sta.
El art. 1826, 4, establece sin embargo un derecho legal de retencin, si despus de
celebrado el contrato hubiere disminuido la fortuna del comprador, en forma que el
vendedor se halle expuesto a perder el precio, caso en el cual no estar el vendedor
obligado a entregar la cosa, aunque se hubiere estipulado pagar el precio a plazo, sino
cuando el comprador efectivamente se lo pague o asegure su pago suficientemente (se
trata de una aplicacin del art. 1496). En la hiptesis, podra ocurrir que, tratndose de la
venta de bienes races, se hubiere efectuado la inscripcin, pero estuviere pendiente la
entrega material. En un fallo de marzo de 1929 de la Corte Suprema, se admite que en
tal caso, es aplicable el inciso final del art. 1826, sealndose que el precepto se refiere
tambin a la entrega material, porque de lo contrario no tendra efecto alguno esta
disposicin, por la sencilla razn de que, habindose verificado la entrega legal por la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races, nada se podra
despus retener o dejar de entregar.
Con todo, en un fallo de mayo de 1860 de la Corte de Concepcin, se descarta la
aplicacin del inciso final del art. 1826, ante una eventual lesin enorme, concluyndose
que vendido y pagado un inmueble, el vendedor no puede negarse a efectuar la entrega
so pretexto de haber lesin enorme; tal entrega debe efectuarla sin perjuicio de la
reserva de su derecho respecto de la lesin para que lo use en la forma que ms viere
convenirle.
5) Lugar de la entrega.
A falta de estipulacin expresa, se seguirn las reglas generales del pago; as, si la cosa
es especie o cuerpo cierto, se entregar en el lugar en que exista al tiempo de la
274

compraventa; si la venta es de gnero, se entregar la cosa vendida en el domicilio del

deudor al tiempo del contrato (arts. 1587, 1588 y 1589).
6) Gastos de la entrega.
Los costos que demande la entrega de la cosa son de cargo del vendedor (lo que guarda
armona con el art. 1806, que dispone que los gastos de la compraventa sern de cargo
del vendedor, salvo pacto en contrario), y los gastos que demande el traslado de la cosa
al lugar en que definitivamente debe quedar, son de cargo del comprador, de acuerdo
con el art. 1825.
Aplicando los principios anteriores, un fallo de marzo de 1885 de la Corte de Santiago
precisa que si no hay estipulacin en contrario, los gastos de la escritura del contrato,
son de cargo del vendedor. Y una sentencia de abril de 1889 de la Corte de Talca resuelve
que el vendedor est obligado a reembolsar al comprador los gastos que le origin el
juicio contra un tenedor del predio comprado, a fin de poder entrar en posesin del
mismo, ya que es obligacin del vendedor pagar las costas que se hacen para poner la
cosa vendida en disposicin de entregarla. Asimismo, en un fallo de la Corte de Santiago
de septiembre de 1879, se concluye que incumbe al vendedor el pago del impuesto que
grava una propiedad raz a la fecha de la venta, como el de los dems costos necesarios
para poner el inmueble vendido en disposicin de entregarlo.
7) Qu comprende la entrega.
Dispone el art. 1828 que ha de entregarse lo que reza el contrato. Es decir, la cosa
misma que es objeto de la compraventa, y si se trata de un inmueble, deber entregarse
con todos sus accesorios, que segn el art. 570 y siguientes, se reputan inmuebles por
destinacin. Agrega el art. 1830 que se comprenden en la venta de un predio todos sus
accesorios. Los preceptos anteriores guardan armona con el principio general
consagrado en las normas del pago, artculo 1568, en virtud del cual, El pago efectivo es
la prestacin de lo que se debe.
En una sentencia de noviembre de 1937, la Corte Suprema previene que el art. 1828 no
confiere accin para exigir del vendedor la devolucin de parte del precio como
equivalente de una parte no entregada de la cosa vendida. Lo que podra proceder,
segn deja en claro un fallo de la Corte de Valparaso de abril de 1928, es la resolucin
del contrato, ante el no cumplimiento de lo pactado, como en el caso de la no entrega de
la cosa vendida en la forma y condiciones estipuladas.
Puede prestarse a dificultades determinar qu es lo que reza el contrato. Como indica
un fallo de la Corte Suprema de marzo de 1917, la determinacin de lo que reza el
contrato est comprendida en la interpretacin del mismo. En la misma direccin, en la
sentencia de noviembre de 1937 del mximo tribunal, se enfatiza que la determinacin
de lo pactado en un contrato importa la fijacin de un hecho, para cuyo establecimiento
es menester recurrir a la intencin de los contratantes, que es el elemento esencial e
inseparable de l, y que no cae bajo el control del tribunal de casacin.
8) Frutos de la cosa vendida.
Como ya lo indicamos a propsito del riesgo de la cosa vendida, el art. 1816 regula lo
concerniente al dominio de los frutos producidos por la cosa vendida. De dicha norma, se
deducen las siguientes reglas:

275

1 Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato (art.
645, 1). El art. 1829 constituye una aplicacin del art. 1816.
2 Pertenecen tambin al comprador los frutos naturales o civiles que la cosa vendida
produzca despus de celebrado el contrato (lo anterior constituye una modificacin a las
reglas generales de los arts. 646 y 648, que establecen que los frutos pertenecen al
dueo de la cosa que los produce; en la compraventa en cambio, el comprador se
convierte en propietario desde la celebracin del contrato).
Lo dispuesto en el art. 1816 tiene tres excepciones:
1 Cuando las partes estipularon un plazo para entregar la cosa vendida: en este caso,
los frutos pertenecen al vendedor, hasta que venza el plazo;
2 Cuando la entrega de la cosa queda sujeta al cumplimiento de una condicin: en este
caso, los frutos tambin pertenecen al vendedor, hasta el cumplimiento de la condicin; y
3 Cuando las partes han acordado modificar las reglas generales, expresndolo as en el
contrato.
9) La entrega de los predios rsticos.
Razn de las reglas especiales.
La regla de que el vendedor debe entregar lo que reza el contrato, recibe especial
aplicacin en la venta de bienes races, y como esta reviste en concepto de la ley mayor
importancia, ha reglamentando en los arts. 1831 a 1836 los efectos que se producen
cuando el vendedor no entrega al comprador la extensin de terreno sealada en el
contrato. Las reglas que se establecen en estos artculos son distintas, segn que el
predio se venda con relacin a su cabida o como una especie o cuerpo cierto.
Las disposiciones de los arts. mencionados se aplican a los predios rsticos y no a los
urbanos. En efecto, la historia fidedigna del establecimiento de la ley comprueba lo
anterior; en los proyectos del CC., el art. 1831 se refera a la venta de fincas, expresin
genrica que abarca tanto a los predios rsticos como urbanos. En la revisin, se
sustituy la palabra finca por la expresin predios rsticos, lo que pone en evidencia la
intencin de limitar a estos ltimos el alcance de sus disposiciones. Nuestra
jurisprudencia tambin lo ha entendido as, despus de un comienzo dubitativo.
En un fallo de octubre de 1914, la Corte de Tacna concluy que las disposiciones de los
arts. 1832 y 1835 se refieren a toda clase de predios, rsticos o urbanos, como asimismo
la prescripcin de un ao establecida en el art. 1834. Pero en sentencias de junio de 1893
de la Corte de Concepcin, enero de 1915 de la Corte Suprema, julio de 1915 de la Corte
de Valparaso y enero de 1919 de la Corte de Iquique, se concluye en contrario,
afirmndose que las reglas en cuestin no son aplicables a la venta de predios urbanos,
no procediendo respecto a stos la reclamacin de diferencia de la cabida, fundada en los
arts. 1831 y siguientes.
Ahora bien, si atendemos al sentido natural y obvio de las palabras, predio rstico es el
que se destina a la produccin de frutos naturales, o sea, el destinado al cultivo y
aprovechamiento agrcola, y predio urbano es el destinado a casa-habitacin, almacenes,
oficinas u otros objetos anlogos. Lo que caracteriza a una y otra clase de predios no es
276

su ubicacin, sino su destino; si el predio est destinado a cultivos agrcolas, es rstico,

aunque est situado dentro del radio urbano de una ciudad (con todo, no debemos
olvidar que el criterio del legislador ha oscilado entre la funcin y la ubicacin del predio;
as, por ejemplo, en la Ley de Reforma Agraria, el criterio es funcional, mientras que en el
DL N 3.516 de 1980, que regula la subdivisin de los predios agrcolas, el criterio es
espacial). Pero es menester que la destinacin sea permanente.
Regla general acerca de la forma en que puede venderse un predio rstico.
Segn el art. 1831, un predio rstico puede venderse con relacin A SU CABIDA o como
UNA ESPECIE o CUERPO CIERTO, siendo distintas las consecuencias que resultan de una u
otra frmula.
La regla general es que los predios rsticos se estiman vendidos como especie o cuerpo
cierto y no en relacin a su cabida, porque el art. 1831, despus de determinar los
diversos casos en que la venta se entiende hecha con relacin a la cabida, dice en su
inciso final que en todos los dems casos se entender que el predio se vende como una
especie o cuerpo cierto. De lo anterior se desprende que cada vez que se vende un
predio rstico sin hacer ninguna de las enunciaciones que segn el art. 1831 indican que
el predio se vende en relacin a su cabida, habra que entender que se ha vendido como
un cuerpo cierto. Este ser un hecho que en cada caso determinar el juez, en atencin a
las circunstancias del contrato, porque se trata de una cuestin que depende
exclusivamente de la voluntad de las partes, lo que no obsta para dar la regla general
anteriormente expuesta.
En armona con lo expuesto, un fallo de enero de 1916 de la Corte Suprema deja en claro
que si el demandante pretende que el demandado vendi un predio en relacin a la
cabida y no como cuerpo cierto, es carga del demandante probarlo.
1. Cundo se entiende que la venta es en relacin a la cabida.
Por cabida, se entiende la superficie del inmueble, normalmente expresada en
hectreas (En ttulos ms antiguos, se alude a veces a cuadras) o en metros cuadrados,
segn se trata de predios rsticos o urbanos. As, por ejemplo, se vende por cabida,
cuando se estipula que se paga $ 1.000.000.- por hectrea o 10 Unidades de Fomento
por metro cuadrado, siendo entonces determinante la superficie del fundo o lote. Cabe
precisar que aun cuando el inciso 2 del art. 1831 seala que la venta se hace en relacin
a la cabida siempre que sta se exprese de cualquier modo en el contrato, esta
aseveracin no es tan exacta, pues no basta hacer referencia a la cabida para que la
venta se entienda hecha en tal forma; en efecto, del estudio del art. 1831 se desprende
que la venta se hace con relacin a la cabida cuando sta ha sido determinada en el
contrato, cuando adems ha sido un elemento determinante en la celebracin del
contrato y cuando el precio se ha fijado en relacin a dicha cabida (en una sentencia de
la Corte de Concepcin de junio de 1887, se concluye que hay venta de un inmueble
como cuerpo cierto si se vende el inmueble con sealamiento de linderos y se fija la
extensin de aqul, pero sin estipularse el precio con relacin a ella). En cambio, cuando
en el contrato se ha sealado la cabida solamente por va informativa, cuando no se ha
contratado en atencin a ella, sino tomando como elementos determinantes -entre otrosla ubicacin del predio, su destinacin, su cabida, etc., la venta se entender hecha como
cuerpo cierto.
En sntesis, se entender la venta en relacin a la cabida cuando concurran los
siguientes requisitos copulativos:
277

1 Que la cabida se exprese en el contrato;

2 Que el precio se fije en relacin a ella; y
3 Que las partes no renuncien a las acciones previstas en el evento que la cabida real
sea menor o mayor a lo indicado en el contrato.
Se entender venta como cuerpo cierto:
1 Si la cabida no se expresa en el contrato; o
2 Si las partes mencionan la cabida como un antecedente ms, puramente ilustrativo, y
entre otros que consideran.
En este punto, los tribunales tambin se han hecho cargo del alcance de la expresin
ms o menos o aproximadamente, que suelen seguir a la indicacin de la superficie
del predio. Segn fallos de la Corte de Talca de noviembre de 1900 y de la Corte de
Concepcin de noviembre de 1927, si se ha expresado en el contrato cul es la extensin
del fundo, est llenado el requisito que la ley exige para estimarse que la venta se ha
hecho en consideracin a la cabida, aun cuando sta se indique con el agregado de ms
o menos, esto es, aproximadamente. En sentido diverso, la Corte de Santiago, en una
sentencia de julio de 1880, asevera que la frase "ms o menos" no permite determinar la
extensin real del predio vendido, y manifiesta claramente que la intencin de las partes
no fue contratar con relacin a la cabida fija indicada en el contrato. A su vez, en un fallo
de diciembre de 1878 de la Corte de Concepcin, se reafirma que es venta no con
relacin a la cabida, sino como especie o cuerpo cierto, aquella en que la designacin de
la cosa vendida se hace diciendo que es "la pequea quinta como de cuatro y media
cuadras de terreno, varas ms o menos". Si bien -prosigue el fallo-, segn la ley, debe
entenderse que se vende un predio con relacin a su cabida, siempre que sta se
exprese de cualquier modo en el contrato, la disposicin slo debe referirse al caso en
que la extensin de la cabida sea precisa, rigurosa y exacta, de manera que con
cualesquiera datos que se hayan insertado, pueda deducirse siempre una cabida total y
determinada. Se deduce entonces que cuando la cabida de un predio es incierta, aunque
ella se exprese en el contrato, no se vende con relacin a la cabida, sino como especie o
cuerpo cierto.
Situaciones que pueden presentarse en la venta en relacin a la cabida.
De acuerdo al art. 1832, pueden presentarse dos situaciones cuando el vendedor no
entrega el predio con la extensin y superficie que el contrato indica:
1 La primera situacin es que la cabida real sea MAYOR que la cabida declarada en el
contrato. Para determinar los derechos que tiene el comprador, hay que distinguir
nuevamente dos casos:
* En el primer caso, el precio que corresponde a la cabida sobrante, no excede a la
dcima parte del precio de la cabida real; en este caso, el nico efecto es que el
comprador est obligado a aumentar proporcionalmente el precio para pagar el exceso.
Ejemplo: Se vende un predio de 100 hectreas con relacin a su cabida, fijndose la
suma de $ 100.000 por hectrea, y el vendedor entrega 102 hectreas; el comprador
deber completar el precio, porque el precio de la cabida que sobra ($ 200.000), no
278

excede a la dcima parte del precio que corresponde a la cabida real, esto es, $
1.020.000. Dicho en otras palabras, el precio adicional a pagar por el comprador, no
supera el 10% del precio real.
* En el segundo caso, el precio que debe pagarse por la cabida sobrante, excede en
ms de una dcima parte el precio de la cabida real; en este caso, podr el comprador
aumentar proporcionalmente el precio o desistirse del contrato, a su arbitrio; y si opta por
la ltima alternativa, vale decir por pedir la resolucin del contrato, tendr derecho a
indemnizacin de perjuicios.
Ejemplo: el vendedor entrega 120 hectreas, y el precio de la cabida que sobra es de $
2.000.000, monto que excede a la dcima parte del precio que corresponde a la cabida
real, es decir, $ 1.200.000.
2 La segunda situacin que contempla el art. 1832, en su inciso 2, es aquella en que la
cabida real ES MENOR que la cabida declarada. Tambin hay que distinguir dos casos:
* En el primer caso, el precio de la cabida que falta no alcanza a la dcima parte del
precio de la cabida completa: en este caso, el vendedor est obligado a completar la
cabida y si esto no fuere posible (la obligacin del vendedor de completar la cabida no
puede ir ms all de la entrega de terrenos limtrofes, como se indica en un fallo de
noviembre de 1903, de la Corte de Santiago), o si el comprador no lo exigiere, se rebajar
proporcionalmente el precio a fin de que el comprador pague lo que efectivamente ha
recibido.
Ejemplo: Si se vende un predio de 100 hectreas, con relacin a su cabida, y el precio es
de $ 1.000.000 por hectrea, y el vendedor entrega solamente 98 hectreas, estamos en
presencia del caso previsto, porque el precio de la cabida que falta ($ 2.000.000), es
inferior a la dcima parte de la cabida declarada o completa, es decir, $ 10.000.000.
* En el segundo caso, esto es, cuando el precio de la cabida que falta alcanza a ms de
la dcima parte del precio de la cabida completa, podr el comprador aceptar la
disminucin del precio o desistirse del contrato y pedir la correspondiente indemnizacin
de perjuicios.
Ejemplo: Si en el caso anterior, el vendedor ha entregado solamente 80 hectreas, en
circunstancias de que la dcima parte del precio de la cabida completa o declarada es $
10.000.000, y el precio de la cabida que falta es de $ 20.000.000, el comprador tendr el
derecho alternativo indicado.
En cuanto al peso de la prueba, un fallo de enero de 1916 de la Corte Suprema,
puntualiza que si el fundamento capital de la demanda consiste en que el predio
comprado por el demandante le fue vendido por el demandado en razn a su cabida y no
como cuerpo cierto y en que la cabida real result menor, por lo que pide se le complete
la cabida e indemnice los perjuicios, el demandante debi probar las dos circunstancias
de hecho en que se bas su accin, que la venta se hizo en relacin a la cabida y que
sta result menor que la pactada.
A su vez, en una sentencia de marzo de 1916 de la Corte de Santiago, se precisa que si
resulta que el predio no tiene la cabida convenida, el comprador debe reclamar en el
correspondiente juicio ordinario para que ella se complete o se proceda en la forma que
detallan los arts. 1831 y siguientes del CC.; pero no puede oponer a la demanda en que
el vendedor le exige ejecutivamente el precio adeudado, la excepcin de carecer de
279

mrito ejecutivo el ttulo por no haber acreditado este ltimo la entrega de los metros
cuadrados a que se refiere la escritura. En el mismo sentido, un fallo de mayo de 1929 de
la Corte Suprema concluye que la circunstancia de que el comprador (ejecutado por
partes del precio) iniciara, con anterioridad a la ejecucin, juicio ordinario contra el
vendedor, ejercitando la accin sobre disminucin del precio por no habrsele entregado
todo el terreno vendido, no puede enervar la accin ejecutiva del vendedor, tanto porque
es un juicio iniciado por el ejecutado contra el ejecutante, como porque la accin en l
sostenida es de lato conocimiento y se halla sub lite.
2. Venta del predio como especie o cuerpo cierto (art. 1833).
En teora, la situacin que se produce es distinta segn que la venta se haga o no con
sealamiento de linderos. Si no se han sealado linderos, no habr aumento ni rebaja del
precio cualquiera que sea la cabida real; pero si se han sealado los linderos, una
sentencia de la Corte de Santiago de septiembre de 1883 dispone que el vendedor estar
obligado a entregar todo el terreno comprendido dentro de ellos, y en caso de que no lo
haga, se aplicar el inciso 2 del art. 1832, es decir, si la parte que falta es inferior a la
dcima parte de la cabida declarada, se rebajar el precio; y si excede a esa dcima
parte, podr rebajarse el precio o desistirse del contrato el comprador. Sin embargo, en
fallos de la Corte de Concepcin de diciembre de 1878 y junio de 1881 y de la propia
Corte de Santiago de julio de 1880, se concluye en sentido contrario, sentndose la
doctrina que si el predio se ha vendido como cuerpo cierto y el vendedor entrega todo el
terreno comprendido en los deslindes sealados, el comprador no tiene derecho a pedir
rebaja del precio, aunque la cabida resulte menor que la que se indic en el contrato.
Pero las alternativas expuestas son tericas, porque en la prctica, siempre deben
sealarse los linderos, y de lo contrario, el predio no ser inscrito por el Conservador de
Bienes Races, conforme a lo previsto en el Reglamento Conservatorio, arts. 78 y 82.
Prescripcin de las acciones.
Dispone el art. 1834 que las acciones que se originan en los arts. 1832 y 1833,
prescribirn en el plazo de un ao, contado desde la entrega. Se trata de una
prescripcin de corto plazo. Cabe destacar que el plazo se cuente desde la entrega del
predio, lo que resulta lgico, pues slo desde que ella se realiza puede el comprador
cerciorarse de si el predio tiene o no la cabida que le corresponde.
La jurisprudencia ha puntualizado que la accin es inaplicable en caso de adjudicacin de
un predio en el marco de la particin de una herencia. En efecto, un fallo de abril de 1931
de la Corte de Concepcin seala que no importando la adjudicacin una enajenacin de
heredero a heredero, ya que por ella no se transfiere el dominio, sino que se determina o
singulariza lo que perteneca a cada uno en la universalidad de los bienes heredados,
dominio que el adjudicatario ya haba adquirido por sucesin por causa de muerte, no
son aplicables a la adjudicacin los plazos especiales fijados en la compraventa para
pedir que se complete la cabida o se disminuya el precio de lo comprado.
Tampoco cabe oponer la excepcin de prescripcin fundada en el art. 1834, cuando el
demandante interpone una accin reivindicatoria, y no las acciones previstas en los arts.
1832 y 1833 (fallos de septiembre de 1899 de la Corte de Valparaso, mayo de 1909 de la
Corte de Santiago, julio de 1917 de la Corte de Iquique y julio de 1920 de la Corte
Suprema). En este contexto, podra ocurrir que el vendedor hubiere entregado una
extensin de terreno mayor que la vendida, entablando entonces en contra del
comprador una accin reivindicatoria y no las acciones de los arts. 1832 y 1833; el
280

demandado no puede oponer la excepcin de prescripcin que contra ellas (o sea, contra
las acciones que emanan de los arts. 1832 y 1833) otorga el art. 1834.
Recordemos tambin que el art. 1834 ha sido uno de los preceptos en que se basa la
doctrina y jurisprudencia para concluir que la entrega del predio ha de ser real y no
solamente legal, considerando que slo la ocupacin material habilita para apreciar lo
que efectivamente se entrega.
Cuatro son las acciones que prescriben en el plazo sealado:
1 La del vendedor, para exigir un aumento del precio cuando la cabida real es mayor
que la declarada (salvo que la cabida real sea de tal magnitud, que el comprador pueda
desistirse del contrato);
2 La del comprador, para pedir la rebaja del precio cuando la cabida real es menor que
la cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el comprador
prefiera desistirse del contrato);
3 La del comprador, para exigir la entrega de la cabida que falta cuando la cabida real
es menor que la cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el
comprador prefiera desistirse del contrato);
4 La del comprador, para desistirse del contrato, en los casos indicados.
El art. 1835 hace aplicable los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderas o
efectos (por ejemplo, si se vende un rebao de animales en relacin a su nmero y
fijando el precio por cabeza).
El art. 1836 establece que las mencionadas acciones no impiden a las partes entablar la
accin rescisoria por lesin enorme, cuando nos encontramos ante una desproporcin
grave en la equivalencia de las prestaciones, tratndose de bienes races.
b) Obligacin de saneamiento.
Aspectos generales y fines de la accin de saneamiento.
Se desprende del art. 1824, que la segunda obligacin que la compraventa impone al
vendedor es el saneamiento de la cosa vendida. El vendedor no cumple su obligacin con
la sola entrega de la cosa al comprador, sino que es necesario adems que la entregue
en condiciones tales, que el comprador pueda gozar de ella tranquila y pacficamente, a
fin de que pueda obtener la utilidad que se propuso al celebrar el contrato.
Puede suceder que despus de entregada la cosa, no le sea posible al comprador usar y
gozar de la misma tranquila y pacficamente, sea porque hay personas que tienen
derechos sobre la cosa vendida anteriores al contrato de compraventa y que de ejercerse
importaran en la prctica un menoscabo o despojo para el comprador; sea porque la
cosa vendida adolezca de vicios o defectos que la hagan inepta para obtener de ella la
utilidad que el comprador se propona.
En cualquiera de estas circunstancias, el vendedor no habr cumplido su obligacin,
porque esta, como hemos dicho, no es solamente la de entregar, sino tambin la de
proporcionar al comprador la posesin tranquila y pacfica de la cosa.
281

La ley viene entonces en auxilio del comprador, y le da accin para obligar al vendedor a
que le proporcione el goce tranquilo y pacfico de la cosa vendida o si esto no fuere
posible, para que le indemnice los perjuicios. Estamos ante la ACCION DE SANEAMIENTO,
que busca precisamente sanear una cosa de los gravmenes o defectos de que adolece.
La accin entonces, comprende dos objetos, sealados en el art. 1837:
1 Amparar al comprador en el goce y posesin pacfica de la cosa vendida.
2 Reparar los defectos o vicios ocultos de que adolezca la cosa vendida, denominados
redhibitorios.
La accin de saneamiento viene a ser entonces el arma que la ley pone en manos del
comprador para que se defienda ante los hechos descritos, que le turban en su posesin
tranquila y til.
Fluye de lo anterior que la obligacin de saneamiento no se hace exigible
inmediatamente de celebrado el contrato de compraventa, como ocurre con la obligacin
de entregar, sino que es exigible cuando se produce un hecho que la haga necesaria. De
ah que no se conciba una compraventa sin obligacin de entregar la cosa, pero
perfectamente puede concebirse una compraventa sin la obligacin de saneamiento.
Mientras no se produzcan alguno de los hechos que sealbamos, la obligacin de sanear
se mantiene en estado latente. Por ello se dice que la accin de saneamiento es una
accin defensiva y los hechos que autorizan su ejercicio son los derechos que pretenden
terceros sobre la cosa por causas anteriores al contrato, y los vicios o defectos ocultos de
la cosa. Como precisa un fallo de la Corte Suprema de mayo de 1955, la palabra sanear
ha de interpretarse en un sentido jurdico, como la de amparar al adquirente de la cosa
en contra de toda perturbacin de la posesin pacfica de ella, ya sea por hechos que en
s mismos no sean viciosos, como son los que dan origen a la eviccin, ya sea por vicios o
defectos inherentes a la cosa adquirida, como son aquellos que dan origen a la
redhibicin.
Caractersticas de la obligacin de saneamiento.
De lo expuesto, podemos concluir que la obligacin de saneamiento tiene dos
caractersticas fundamentales:
1 Es una obligacin de la naturaleza del contrato de compraventa, se entiende
incorporada en ella sin necesidad de clusula especial, pero las partes pueden excluirla o
limitar su alcance, mediante estipulacin expresa. La obligacin de entrega, en cambio,
es de la esencia de la compraventa.
2 La obligacin de saneamiento tiene un carcter eventual, puede o no hacerse exigible,
segn acontezcan o no los hechos descritos. Cuando el comprador es turbado en su
posesin por actos de un tercero que pretende derechos sobre la cosa, se produce la
EVICCION. Cuando se trata de defectos ocultos de la cosa, que imposibilitan al comprador
para sacar provecho de ella, hay VICIOS REDHIBITORIOS. No debemos confundir entonces
la eviccin y los vicios redhibitorios, por una parte, con la obligacin de saneamiento, por
otra parte, porque hay entre ellos la diferencia que va de la causa al efecto. La eviccin o
los vicios redhibitorios son la causa que autoriza al comprador para exigir al vendedor el
saneamiento.
Saneamiento de la eviccin.
282

1) Concepto de eviccin.
Del tenor de lo dispuesto en los arts. 1838 y 1839, puede definirse la eviccin como la
privacin del todo o parte de la cosa comprada que sufre el comprador a consecuencia de
una sentencia judicial, por causa anterior a la venta.
Eviccin viene del latn evincere, que quiere decir derrotar, despojar o vencer a otro en
un litigio; y efectivamente, la eviccin es la derrota que sufre el comprador en un litigio.
La eviccin no es pues un derecho o una obligacin, sino que un hecho que produce
consecuencias jurdicas; da al comprador el derecho a reclamar el saneamiento e impone
al vendedor la obligacin de sanear.
2) Requisitos de la eviccin.
Tres requisitos deben concurrir:
1 Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa comprada, a
consecuencia de un derecho que reclame un tercero. La privacin puede ser total o
parcial; es total, en el caso de que el tercero sea dueo de toda la cosa o acreedor
hipotecario del bien raz; ser parcial, cuando el tercero sea comunero de la cosa, o
cuando se le reconozca tener sobre ella un usufructo, censo o servidumbre.
En relacin a la hiptesis de eviccin total o parcial por existir derechos sobre la cosa
comprada, un fallo de la Corte de Santiago de octubre de 1911, deja en claro que debe
entenderse que el comprador es privado de una parte de la cosa vendida cuando es
condenado por sentencia judicial al pago de una cierta suma de dinero proveniente de
unos censos que gravaban la propiedad vendida y que no fueron considerados en la
compraventa, pues se le priva de la cosa en la parte correspondiente al valor a que sube
la condena. Por consiguiente, procede en este caso la eviccin, sin que se necesite para
su existencia que el comprador haya sido privado de todo o parte de la cosa material
comprada, pues basta para este efecto que lo sea de una parte de su valor o precio que
la representa. En la misma lnea, Pothier sealaba que Se da el nombre de eviccin, no
slo a la sentencia que pura y simplemente condena a entregar una cosa, sino tambin a
la que condena a entregar una cosa, pagar u obligarse a hacer una cosa. Por esta razn,
si el comprador de una finca, en virtud de haberse interpuesto accin hipotecaria, se ve
obligado al pago del crdito para evitar el abandono de la misma, que vale tanto o ms
que el crdito del demandante, este comprador, en tal caso, sufre eviccin de la cosa que
se le ha vendido, que no puede conservar sino a fuerza de entregar dinero; por lo que
queda el vendedor obligado a responderle de esta eviccin con el reembolso de lo que
pag por l.
De igual forma, una sentencia de la Corte de Talca de agosto de 1921, subraya que hay
eviccin de la cosa comprada no slo cuando el comprador es privado del todo o de una
parte material de ella, sino tambin siempre que por sentencia judicial se declare a favor
de un tercero la existencia anterior de algn derecho sobre la cosa, que limite de
cualquier modo el dominio que el comprador se propuso adquirir.
2 Que la eviccin se produzca por sentencia judicial, que desposea total o
parcialmente al comprador de la cosa.
Atendiendo a este requisito, cabe destacar:
283

* Que no hacen exigible la obligacin de sanear, los reclamos extrajudiciales de terceros.

En tales casos, el comprador no puede invocar la obligacin en contra del vendedor, sin
perjuicio del derecho que le confiere el art. 1872, 2 (abstenerse de pagar el precio al
vendedor, depositndolo con autorizacin de la justicia).
* Asimismo, tampoco hace exigible la obligacin de sanear, la entrega o abandono
voluntario que haga el comprador a un tercero, de la cosa comprada, por legtimos que
parezcan ser los derechos de tal tercero.
* Tampoco hace exigible la obligacin de sanear, las turbaciones de hecho que sufre el
comprador, las que debe repeler por s mismo (el mismo principio, en el art. 1930). En
otras palabras, el vendedor slo est obligado a responder por las turbaciones de
derecho, cuando terceros interponen acciones judiciales en contra del comprador. Ratifica
lo anterior un fallo de marzo de 1936, de la Corte de Temuco, que enfatiza que el
vendedor slo responde de las turbaciones de derecho, pero no de las vas de hecho,
pues en ese caso el comprador encuentra amparo suficiente en la proteccin general de
la ley. La turbacin de derecho debe exteriorizarse por la interposicin de una accin
judicial en que se demande la cosa comprada, por causa anterior a la venta.
En una hiptesis sin embargo, puede darse el caso de que se produzca la eviccin, sin
mediar una sentencia judicial, conforme al art. 1856. El caso es aquel en que el
vendedor, citado al juicio, se allana a las pretensiones del tercero. Asumiendo el
vendedor la responsabilidad que le cabe por la eviccin, y aceptando el comprador
igualmente el mejor derecho del tercero, restituye dicho comprador a dicho tercero la
cosa. En todo caso, se requiere siempre un proceso.
3 Que la privacin que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta
(art. 1839).
Se comprende esta exigencia, porque de otra manera el despojo o la privacin que sufre
el comprador, no puede ser imputable a culpa o hecho del vendedor. El art. 1843, 1,
reitera lo indicado en el art. 1839.
3) Deberes del vendedor en caso de eviccin.
Para que la eviccin se produzca, es necesario que exista un litigio, al que ponga trmino
una sentencia, sin perjuicio de lo indicado respecto del art. 1856.
Cabe determinar entonces en qu momento se hace exigible la obligacin de sanear la
eviccin.
La obligacin de sanear que pesa sobre el vendedor no slo le impone el deber de
indemnizar al comprador cuando ha sido despojado de la cosa comprada, sino tambin el
de ampararlo para evitar que el despojo se produzca.
As, la obligacin de sanear la eviccin comprende para el vendedor dos fases, o puede
descomponerse en dos obligaciones que recaen sobre objetos distintos y que deben
cumplirse en oportunidades diversas. A estas dos etapas de la obligacin de sanear la
eviccin alude el art. 1840.
En primer trmino, debe prestar amparo al comprador para que obtenga un resultado
favorable en el juicio iniciado en su contra. Y si a pesar de ello pierde el juicio, debe
indemnizarle de todo el dao que sufra el comprador a consecuencia del fallo. Entonces,
284

dentro de la obligacin general de sanear la eviccin, van comprendidas en realidad dos

obligaciones especficas:
1 Una obligacin DE HACER, la de amparar o defender al comprador en el juicio que el
tercero ha iniciado, haciendo cesar toda turbacin o embarazo; este es el objeto principal
de la obligacin de sanear; esta primera obligacin, siendo de hacer es INDIVISIBLE y
puede intentarse, si los vendedores fueren dos o ms, contra cualquiera de ellos, o contra
cualquiera de los herederos del vendedor, si ste falleciere;
2 Terminada la primera etapa y resuelto el litigio en forma desfavorable para el
comprador, la obligacin de hacer se transforma en una obligacin DE DAR, la que se
traduce en una obligacin de pago de la eviccin, en indemnizar al comprador los
perjuicios que ha experimentado por la prdida de la cosa. Esta obligacin es DIVISIBLE y
por ende cada uno de los herederos del vendedor responde solamente de su cuota, o si
son varios los vendedores, cada uno responde a prorrata en el dominio que tena sobre la
cosa vendida.
4) Citacin de eviccin.
Concepto.
Interpuesta la demanda por el tercero en contra del comprador, nace inmediatamente
para el vendedor la obligacin de amparar al comprador en la posesin y goce de la cosa,
amparo que se traduce en la intervencin personal y directa del vendedor en el juicio,
asumiendo el rol del demandado. A fin de que esta intervencin se efecte, el art. 1843
establece que el comprador a quien se demanda la cosa vendida por causa anterior a la
venta, deber citar al vendedor para que comparezca a defenderlo. La citacin de
eviccin es entonces el llamamiento que en forma legal hace el comprador a su
vendedor, para que comparezca a defenderlo al juicio. Como se indica en una fallo de la
Corte Suprema de junio de 1978, la citacin de eviccin es la accin del comprador de
una cosa que es demandado por un tercero que (por causa anterior a la venta) pretende
derechos que perturban su dominio y posesin pacfica de lo adquirido, a fin de que el
vendedor comparezca al pleito a defenderla.
Necesidad de un juicio civil.
En la citada sentencia, se precisa que la citacin de eviccin es una accin esencialmente
civil y relacionada de modo preciso con una demanda civil de cualquier naturaleza que
sea, pero siempre civil. El comprador perturbado en su dominio por una resolucin
dictada en un proceso criminal, en el que no es ni puede ser parte, no tiene posibilidad
de valerse de la citacin de eviccin. Si la especie vendida es incautada al comprador y
retirada de su poder en virtud de una orden judicial dictada en un proceso penal en que
se investiga la sustraccin de aqulla, obvio es que el comprador no puede ejercitar en
ese proceso accin civil y menos citar de eviccin.
Mediante la citacin de eviccin, el vendedor tiene conocimiento de la accin que el
tercero ha entablado contra el comprador, y a partir de dicha citacin se hace exigible la
obligacin del vendedor de amparar al comprador.
Importancia.
La citacin de eviccin es de tal relevancia, que si el comprador la omitiere, el vendedor
no ser obligado al saneamiento. En efecto, si el comprador no le hace saber la
285

existencia del juicio, no puede culprsele de que no haya defendido al comprador. La

negligencia, en tal caso, es del ltimo.
Forma y oportunidad.
El CC. se remite al CPC, rigiendo al efecto los arts. 584 a 586.
Tales reglas se sintetizan en los trminos siguientes:
1 Debe solicitarla el comprador, acompaando los antecedentes que hagan aceptable su
solicitud.
2 La citacin debe hacerse antes de la contestacin de la demanda.
3 Ordenada la citacin, el juicio se suspende por 10 das, o por un trmino mayor, de
acuerdo a la tabla de emplazamiento.
4 Vencido el plazo anterior, si el demandado (o sea, el comprador) no ha practicado la
citacin, el demandante podr solicitar que se declare caducado el derecho para
efectuarla, o que se le autorice para efectuarla, a costa del demandado.
5 Efectuada la citacin, el vendedor tiene el trmino de emplazamiento que
corresponda, para comparecer al juicio, suspendindose mientras tanto el proceso.
Procede en cualquiera clase de juicio.
La citacin de eviccin es posible en cualesquiera clase de juicios, como lo prueba la
historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues en el proyecto de CPC, la citacin de
eviccin figuraba en los trmites del juicio ordinario, y la Comisin Revisora opt por
colocarla entre los procedimientos especiales, dejando constancia en las actas que se
procedi de esta forma, porque la citacin de eviccin no es un trmite exclusivo de los
juicios ordinarios, sino de todo juicio.
La jurisprudencia tambin lo ha ratificado. As, en un fallo de agosto de 1981, de la Corte
de Santiago, se afirma que el vendedor est obligado a sanear la eviccin cualquiera que
sea la naturaleza o el procedimiento a que se sujete el juicio en que se dicte la sentencia
en que se produce.
A quien puede citarse de eviccin.
Cabe preguntarse, al tenor del art. 1841, si el comprador puede citar de eviccin a
cualesquiera de los antecesores de su vendedor o solamente al antecesor inmediato del
ltimo.
La tendencia de la jurisprudencia ha experimentado un cambio sobre el particular, al
interpretar el art. 1841.
Inicialmente, la Corte Suprema concluy que el art. 1841 era limitativo y que el
comprador poda dirigirse solamente contra su vendedor y contra el antecesor directo e
inmediato de su vendedor. As, en fallos de julio de 1921 y mayo de 1926 del mximo
tribunal, se asienta la siguiente doctrina: El art. 1841 faculta al comprador para
subrogarse a su vendedor, ejercitando la accin que a ste competera si hubiera
permanecido en posesin de la cosa; pero este ltimo precepto fija el lmite del derecho
286

del comprador en cuanto a que slo puede saltar a uno de sus antecesores en el dominio
de la cosa para la citacin de eviccin. En consecuencia, el ltimo comprador y actual
poseedor de la cosa no puede citar de eviccin a un vendedor que es, con relacin a l, el
cuarto antecesor en el dominio y posesin de la cosa que se quiere sanear. Del mismo
modo, el comprador no puede citar de eviccin a uno de los anteriores vendedores si
median entre ambos dos vendedores que no han sido citados.
An ms, en una sentencia de la Corte de Valparaso de agosto de 1913, se afirma que el
comprador slo puede citar de eviccin a su vendedor y no al que vendi a ste,
conforme lo dispone expresamente el art. 1843.
Somarriva, discrepando de esta doctrina, expone en su obra Las obligaciones y los
contratos ante la jurisprudencia, publicada en 1939, que al art. 1841 no puede
atribursele carcter limitativo, sin contar con que el comprador de una cosa adquiere
todos los derechos que tenan sus antecesores, y entre estos derechos est la accin de
saneamiento de cada comprador contra su vendedor; luego, el ltimo comprador rene
estas acciones y puede ejercitarlas contra cualquiera de sus antecesores.
La doctrina de Somarriva tambin fue recogindose en los tribunales, modificndose la
tendencia inicial de la jurisprudencia; en fallos de septiembre de 1933, diciembre de 1944
y agosto de 1949, todos de la Corte Suprema, se sostiene tambin que el art. 1841
reconoce el principio de que el comprador puede citar de eviccin a una persona distinta
del vendedor directo, y no tiene el alcance de limitar o restringir este principio al caso
que considera como el de ms ordinaria ocurrencia, ni menos el de consagrar una
prohibicin relativamente a la citacin de eviccin de los vendedores anteriores a
aquellos a que se refiere expresamente. El art. 1841, aunque emplee el singular al decir
que el comprador puede intentar la accin de saneamiento contra el tercero de quien su
vendedor la hubiere adquirido, no hizo la limitacin a una sola persona, o sea, al
vendedor de su vendedor, cuando la causa de la eviccin o del peligro de la eviccin
puede ser ocasionado por un vendedor anterior, como sucede en la venta de cosa
parcialmente ajena realizada por el vendedor del vendedor. Innecesario sera que cada
comprador fuera citando de eviccin a su vendedor en una serie sucesiva de contratos y
este derecho no se le puede negar a cada uno de los compradores, ya que van
adquiriendo todos los derechos de su vendedor y, entre ellos, el de citar de eviccin a su
respectivo comprador, subrogndose cada uno de stos en los derechos de su vendedor
en cada contrato de la serie. El comprador puede oponer la excepcin de saneamiento no
slo a su vendedor o al vendedor de quien ste hubo la cosa, sino a cualquiera de los
vendedores anteriores hasta el que aparezca como responsable de la eviccin.
Efectos de la citacin de eviccin.
Citado el vendedor, puede asumir dos actitudes: comparecer a defender al comprador o
eludir su obligacin. Analizaremos su conducta y responsabilidad durante el juicio y una
vez dictada la sentencia definitiva.
1 Durante el juicio.
* No comparece a defender al comprador: el vendedor ser responsable, en
principio, de la eviccin (art. 1843). Pero como nadie responde de las culpas ajenas,
puede suceder que el juicio se haya perdido por culpa del comprador, que dej de oponer
en defensa suya alguna excepcin que slo l poda deducir. En tal evento, el vendedor
no ser responsable, aunque no haya comparecido a defender al comprador. As, por
ejemplo, si el comprador, habiendo posedo la cosa el tiempo suficiente o agregando a su
287

posesin la de sus antecesores, puede invocar la prescripcin adquisitiva y no lo hace

(art. 1843, 2).
* El vendedor comparece a defender al comprador: se seguir en su contra el
litigio, sin perjuicio que el comprador pueda seguir actuando en el proceso, como parte
coadyuvante, en defensa de sus intereses (art. 1844). Cabe sealar que el comprador no
slo podr sino que deber intervenir en el juicio si cuenta con excepciones que slo l
puede oponer, puesto que si no lo hace, el vendedor quedar exento de responsabilidad.
Al comparecer el vendedor, puede asumir dos actitudes: allanarse o no al
saneamiento de la eviccin (art. 1845). Si el vendedor estudia la demanda y
reconoce que el tercero tiene la razn y que es intil seguir el juicio porque no reportar
sino gastos, se allanar a la demanda.
El comprador puede a su vez adoptar dos actitudes: concordar con el vendedor y dar
por terminado el juicio, restituyendo la cosa al tercero demandante y siendo
debidamente indemnizado por el vendedor; o no conformarse con la actitud del
vendedor y optar por seguir el juicio por su propia cuenta. En el ltimo caso, si la
eviccin se produce en definitiva, el vendedor est obligado a indemnizar al comprador,
pero como no es justo hacerle responder por los gastos del juicio que quiso evitar, ni
hacerle pagar los frutos devengados durante el juicio que el comprador se vio obligado a
restituir, se exime al vendedor de responder por tales conceptos.
2 Una vez dictada la sentencia.
Esta puede resolver en favor del comprador o en favor del tercero que demanda la cosa.
En el primer caso, la defensa del vendedor o del comprador ha sido eficaz y la demanda
ha sido rechazada. No hay eviccin y no le cabe al vendedor responsabilidad alguna,
salvo en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor (art. 1855).
En el segundo caso, esto es, cuando el comprador es evicto o derrotado, cuando el juicio
se resuelve en favor del tercero demandante, y el comprador es despojado de todo o
parte de la cosa vendida, habiendo sido ineficaz la defensa del comprador o del
vendedor, la primitiva obligacin del vendedor (de hacer), se transforma en una
obligacin de dar (art. 1840).
Los perjuicios que el vendedor debe abonar sern distintos, sin embargo, segn que la
eviccin sea TOTAL o PARCIAL.
Como cuestin previa, cabe sealar que si el vendedor se allana buenamente a pagar los
perjuicios, concluye all toda controversia y dificultad; pero lo ms frecuente ser que el
vendedor no se allane a indemnizar al comprador el dao sufrido, o que exista entre las
partes discrepancia acerca de la cuanta de los perjuicios. El comprador deber entablar
entonces en contra del vendedor una nueva demanda, para obtener que se condene al
segundo al pago de los perjuicios y se determine su cuanta.
Indemnizaciones en caso de eviccin total.
El art. 1847 seala los diversos aspectos que el vendedor debe indemnizar al comprador,
en caso de eviccin total, vale decir, cuando es despojado ntegramente de la cosa:

288

1 Debe restituir el precio, aunque la cosa al tiempo de la eviccin valga menos. Salvo
que la disminucin del valor de la cosa se deba a deterioros causados por el comprador y
de los cuales haya reportado beneficios (por ejemplo, cuando el comprador, mientras
tuvo un predio forestal en su poder, tal parte de los bosques y vendi la madera, de
manera que el inmueble, al producirse la eviccin, vale menos), deterioros cuyo valor
ser descontado en la restitucin del precio, de acuerdo al principio de que nadie puede
enriquecerse a costa ajena (art. 1848).
2 Debe pagar las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por
el comprador.
3 Debe pagar el valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al
dueo, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1845 (vale decir, cuando el vendedor se
allan a la demanda y el comprador opt por seguir el juicio, caso en el cual el comprador
carece de derecho para exigir al vendedor que le restituya el valor de los frutos
percibidos a partir de la defensa asumida por el comprador).
Cabe indicar que la obligacin del comprador frente al tercero demandante en orden a
restituirle los frutos, se rige por las normas generales de las prestaciones mutuas, siendo
la obligacin ms o menos onerosa, segn haya estado el comprador de mala o buena fe.
Recordemos que el poseedor de buena fe no est obligado a la restitucin de los frutos
percibidos antes de la contestacin de la demanda (arts. 904 y siguientes).
4 Debe pagar las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto
de la demanda, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1845. Se trata tanto de las costas
procesales como personales.
5 Debe pagar el aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del
comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Pero la ley establece limitaciones, tanto en lo concerniente al aumento de valor por causa
del hombre como en lo relativo a causas naturales.
En cuanto al aumento de valor que haya experimentado la cosa por mejoras, el vendedor
tiene mayor o menor responsabilidad segn hubiere estado de mala o buena fe (art.
1849):
* Si estaba de buena fe, el vendedor debe reembolsar al comprador el valor de las
mejoras necesarias y tiles, siempre que ellas no hubieren sido pagadas por el
demandante;
* Si estaba de mala fe, el vendedor debe abonar al comprador incluso las
mejoras voluptuarias.
Tratndose del aumento de valor por causas naturales o por el transcurso del tiempo,
tambin ser determinante la buena o mala fe del vendedor (art. 1850):
* Si el vendedor estaba de buena fe: abonar hasta la cuarta parte que excediere el
precio de venta;
* Si el vendedor estaba de mala fe: abonar todo el aumento de valor, cualquiera sea su
causa.
289

Cabe consignar que en las VENTAS FORZADAS, esto es, las que se hacen por intermedio
de la justicia y a peticin del acreedor y en las que el juez es el representante legal del
tradente, la indemnizacin de la eviccin se limita a la restitucin del precio que haya
producido la venta, conforme al art. 1851. Lo anterior obedece a una razn de equidad,
ya que el vendedor se vio obligado a enajenar, contra su voluntad.
Indemnizaciones en caso de eviccin parcial.
La situacin es distinta, segn sea la magnitud de la eviccin. Si la eviccin parcial es de
tal magnitud que de haber sido conocida por el comprador, ste no habra celebrado el
contrato, nace en su favor un derecho alternativo:
* pedir la resolucin del contrato (el Cdigo dice rescisin, impropiamente); o
* pedir el saneamiento parcial, con arreglo al art. 1847 (art. 1852, 4).
Si se opta por la primera alternativa, recaer en el comprador la carga de probar que la
parte evicta era esencial para contratar. En relacin a los antecedentes que demostraran
que la parte evicta fue determinante en la compra, expresa un fallo de la Corte de Talca
de agosto de 1921, que en trminos generales, esos antecedentes no pueden ser otros
que los constituidos por circunstancias relativas a la naturaleza de la cosa comprada, al
fin a que ella fuere destinada y a los propsitos que hayan movido al comprador a
celebrar el contrato, manifestados por actos coetneos o posteriores a la celebracin del
contrato.
El art. 1853 reglamenta las relaciones entre comprador y vendedor, en el caso que el
primero opte por pedir la resolucin del contrato:
* El comprador debe restituir al vendedor la parte no evicta;
* Para esta restitucin, el comprador ser considerado como poseedor de buena fe, a
menos de prueba en contrario;
* El vendedor debe restituir el precio, el valor de los frutos que el comprador hubiere sido
obligado a restituir con la parte evicta y deber indemnizar todo otro perjuicio que de la
eviccin resultare al comprador.
Si la eviccin parcial no es de tanta magnitud, de manera que sin la parte evicta el
comprador igual hubiere contratado, slo habr derecho a pedir el saneamiento de esa
eviccin parcial en la forma sealada en el art. 1847 (art. 1854). En este caso, no tiene el
comprador derecho a pedir la resolucin del contrato, pero s a ser indemnizado.
A quienes corresponde y quienes pueden pedir el saneamiento por eviccin.
La obligacin de sanear la eviccin pesa en primer trmino sobre el vendedor (entendido
como todos los vendedores precedentes) y en segundo trmino sobre sus herederos y sus
cesionarios, o sea, las personas a quienes el vendedor transmiti o transfiri sus
obligaciones.
A su vez, el derecho de exigir el saneamiento de la eviccin corresponde al comprador y
a las personas a quienes ste transmite o transfiere sus derechos.
Extincin de la accin de saneamiento de eviccin.
290

Se extingue la accin por renuncia, por prescripcin o por casos especiales previstos por
la ley.
1) Extincin por renuncia.
La obligacin de sanear la eviccin no es de la esencia del contrato de compraventa, sino
de su naturaleza, de manera que las partes pueden convenir que se modifiquen sus
efectos e incluso excluirla por completo. En diversas normas se consigna lo anterior:
* Art. 1839, en la frase salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario.
* Art. 1842, que exige en todo caso buena fe de parte del vendedor. Si est de mala fe, el
pacto por el cual se le exime de la obligacin de saneamiento de la eviccin, ser nulo.
Se entiende por mala fe, a este respecto, el conocimiento que el vendedor tenga de las
causas de la eviccin.
Por regla general, la renuncia del saneamiento de la eviccin, esto es, la estipulacin
acerca de que si la eviccin se produce, el vendedor no estar obligado a sanearla, no
exime al vendedor de la obligacin de restituir el precio; nicamente libera al vendedor
de la obligacin de abonar todos los dems perjuicios que se indican en el art. 1847. No
puede ser de otra manera, porque si el comprador fuere despojado de la cosa y no
pudiere exigir que al menos se le restituya el precio que pag por ella, habra para el
vendedor un enriquecimiento sin causa. Esta obligacin de restituir el precio ntegro
existe aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, an
por hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto ste haya recabado provecho del
deterioro (art. 1852, 1 y 2).
Slo en dos casos queda exonerado el vendedor de su obligacin de restituir el precio
(art. 1852, 3):
* Si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa.
Cabe advertir que en este caso, un fallo de junio de 1884 de la Corte de Santiago
concluye que si el vendedor se obliga expresamente al saneamiento, debe responder de
l no obstante conozca el comprador el gravamen respecto del cual ste pide a aqul
dicho saneamiento. En otras palabras, slo en el silencio de las partes, operar la
excepcin que exonera al vendedor de la obligacin de restituir el precio. An ms, en
una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1880 se afirma que para que el
vendedor quede exonerado, ello debe estipularse expresamente en el contrato. No sera
suficiente el silencio de las partes y el conocimiento del comprador acerca de que la cosa
es ajena.
Cuestin dudosa es la relativa al conocimiento de los gravmenes que pesan sobre la
cosa vendida.
Los fallos, al respecto, han sido contradictorios. En una sentencia de mayo de 1888 de la
Corte de Santiago, se asienta la siguiente doctrina: El vendedor est obligado al
saneamiento y debe responder por el censo, aunque este se halle inscrito, si la escritura
de venta y la del antecesor de su vendedor no mencionan dicho gravamen y el
comprador lo ignoraba. No se puede calificar de negligencia grave del comprador el
hecho de no haber examinado el registro para percatarse si la propiedad tena o no dicho
gravamen, dado que en las escrituras que tuvo a la vista, el censo en referencia no
apareca gravando la propiedad vendida.
291

Alessandri, manifestando su acuerdo con el fallo, afirma que la inscripcin de una

servidumbre, hipoteca u otro derecho semejante en el Registro del Conservador de
Bienes Races no autoriza para suponer que el comprador haya conocido esas evicciones,
ya que bien pudo no haber visto tales inscripciones y para presumir ese conocimiento por
el hecho de existir la inscripcin sera menester una ley que estableciera la presuncin y
sta no existe.
En la posicin contraria, un fallo de octubre de 1879 de la Corte de Santiago sostiene que
no se puede pedir la resolucin de una compraventa basndose en que el inmueble
comprado est afecto a una hipoteca de que no se tena conocimiento, pues ese
gravamen debi ser conocido por el comprador en virtud de estar inscrito en el Registro
del Conservador de Bienes Races.
* Si el comprador expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin,
especificndolo.
En este segundo caso, no es suficiente que se estipule en trminos generales la
irresponsabilidad del vendedor. Como se indica en un fallo de la Corte de Santiago de
septiembre de 1889, aunque en el contrato de compraventa se establezca una clusula
segn la cual la tradicin del inmueble vendido ha de hacerse sin responsabilidad de
ningn gnero para el vendedor, ello no exime a ste de la obligacin de restituir el
precio en caso de eviccin, si expresamente y especificndolo, el comprador no tom
sobre s la responsabilidad de una eviccin.
Cabe considerar que la expresin especificar exige describir el eventual peligro de
eviccin en el contrato, sealar, por ejemplo, que cierto tercero reclama derechos sobre
una parte del predio por tal causa.
En estos dos casos, el comprador en la prctica ha comprado la contingencia de
conservar o no la cosa en su poder, y en atencin a esa contingencia, se ha fijado el
precio de la venta, usualmente ms bajo que el convenido en circunstancias normales.
Extincin por prescripcin de la accin de saneamiento.
A este respecto, hay que distinguir entre el derecho que el comprador tiene para citar de
eviccin a su vendedor cuando es perturbado en la posesin tranquila y pacfica de la
cosa, y el derecho del comprador para exigir del vendedor, una vez producida la eviccin,
que lo indemnice con arreglo al art. 1847.
El derecho de citar de eviccin al vendedor NO PRESCRIBE; es decir, mientras exista el
peligro o posibilidad de que el comprador pueda ser perturbado en la posesin tranquila y
pacfica de la cosa, existe tambin la posibilidad de poder citar de eviccin al vendedor.
As como la denuncia de obra ruinosa no prescribe mientras exista el peligro de que se
produzca un dao, as tambin el derecho de citar de eviccin al vendedor no se extingue
mientras haya peligro de que la eviccin se produzca. Por otra parte, sabemos que la
exigibilidad de la obligacin nace cuando el comprador es perturbado en la posesin de
la cosa. Por ello, el derecho no puede prescribir mientras no se produzca una causa de
eviccin.
No es pues a este derecho de citar de eviccin al vendedor, al que se refiere el art. 1856
cuando dice que la accin de saneamiento por eviccin PRESCRIBE EN CUATRO AOS.
292

Dicho artculo se refiere al derecho que tiene el comprador para exigir del vendedor que
le sanee la eviccin una vez producida; en otras palabras, se refiere a la accin que el
comprador posee para exigir las prestaciones que indica el art. 1847. La prescripcin se
vincula entonces a la OBLIGACION DE DAR que caracteriza la segunda fase del
saneamiento de la eviccin. En cambio, la OBLIGACION DE HACER, propia de la primera
fase, no prescribe, cualquiera que sea la poca en que el comprador sea perturbado en la
posesin de la cosa, podr ejercitar su derecho de citar de eviccin.
El plazo de 4 aos se aplica para todas las prestaciones del art. 1847, excepto en lo que
respecta a la restitucin del precio, que prescribe en conformidad a las reglas generales,
esto es, en 3 aos si el ttulo es ejecutivo y en 5 aos si se trata de una accin ordinaria.
El plazo de prescripcin corre desde la fecha de la sentencia que produce la eviccin, o si
esta no se ha producido por sentencia, desde la restitucin de la cosa (art. 1856). El
ltimo caso alude a la situacin prevista en el art. 1845, es decir, cuando el vendedor se
allana al saneamiento.
Extincin por disposicin de la ley.
En algunos casos, la ley libera al vendedor completamente de la obligacin de
saneamiento, y en otros, slo parcialmente.
* Casos de extincin parcial.
1 En las ventas forzadas, puesto que la indemnizacin se limita solamente a la
devolucin del precio: art. 1851.
2 En el caso que el vendedor se allane a la demanda y por ende al saneamiento, pero el
comprador prosiga por su cuenta el juicio y a la postre sea derrotado. El vendedor no
responde por las costas del juicio ni por el valor de los frutos percibidos durante el mismo
y que el comprador debi restituir al demandante (art. 1845).

* Casos de extincin total.

1 Si a pesar de no haber comparecido el vendedor al juicio despus de citado, el
comprador sin embargo no opuso alguna excepcin que slo a l corresponda, y por ello
fuere evicta la cosa (art. 1843, 3).
2 Si el comprador y el demandante, sin consentimiento del vendedor, se someten al
juicio de rbitros, y stos fallen contra el comprador (art. 1846 N 1).
Conforme a un fallo de agosto de 1878 de la Corte de Santiago, aun cuando se haya
sometido la resolucin a juicio de rbitro, sin consentimiento del vendedor, ste no se
encuentra excluido de pagar los gastos cuando el fallo ha sido favorable, segn se
deduce del art. 1846.
Alessandri critica esta sentencia, sealando que el vendedor tampoco est obligado a
pagar las costas del juicio si los rbitros fallaren a favor del comprador, no slo en virtud
del art. 1855, sino del mismo art. 1846, porque si en el caso de ser evicto el comprador
293

aqul no las abona, mucho menos las abonar no sindolo, ya que para l cesa entonces
toda responsabilidad.
3 Si el comprador perdi la posesin de la cosa por su culpa y de ello se sigui la
eviccin: art. 1846 N 2. Se justifica que en este caso, no sea exigible el saneamiento de
la eviccin, pues no se ha cumplido el tercer requisito de la misma, a saber, que la
privacin que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta.
Contratos respecto de los cuales procede el saneamiento de la eviccin.
La jurisprudencia ha concluido que el saneamiento de la eviccin slo procede, por regla
general, en los contratos onerosos, aun cuando el legislador la haya tratado al
reglamentar la compraventa. Por excepcin, procede en los contratos gratuitos cuando
expresamente se ha pactado el saneamiento o cuando el adquirente ha tenido que
soportar gastos con motivo de la tradicin. Lo anterior resulta lgico y guarda relacin
con los objetivos y alcances de la accin de saneamiento, esto es, de amparar a los
adquirentes que al ser privados de la cosa tradida han sufrido gastos y perjuicios, toda
vez que en virtud de la tradicin han dado un contravalor a cambio de la cosa recibida.
Esto no ocurre por lo general en los contratos gratuitos, salvo en los casos expresamente
contemplados por el legislador, como ocurre en las donaciones remuneratorias o con
causa onerosa en las que el donatario incurre en perjuicio respecto de la eviccin de la
cosa que el donante se propuso remunerarle por servicios recibidos o cuando el donatario
ha contrado una obligacin a cambio de la tradicin de una cosa ajena a sabiendas (fallo
de la Corte de Santiago, enero de 1987).
En otra sentencia de la Corte de Santiago, de abril de 1980, se afirma que la obligacin
de saneamiento va envuelta naturalmente en todo contrato oneroso y tambin en
algunos ttulos lucrativos, donaciones remuneratorias (art. 1435) y las donaciones con
causa onerosa en los casos particulares del art. 1423 del CC.
Saneamiento de los vicios redhibitorios.
1) Justificacin de la obligacin de saneamiento.
Las cosas se adquieren para proporcionar a su adquirente alguna utilidad, sea material o
moral. El comprador que adquiere una cosa lo hace entonces en el entendido de que le
ha de prestar la utilidad a que la cosa est destinada. De tal forma, para que el vendedor
cumpla su obligacin, no debe limitarse a entregar la cosa al comprador y a
proporcionarle la posesin pacfica, sino tambin la POSESION UTIL de la cosa vendida.
Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en las condiciones sealadas en el
contrato, y si bien proporciona al comprador la posesin pacfica de la cosa, no
proporciona la posesin til de ella, porque la cosa no sirve para el objeto al cual, segn
su naturaleza, se la destina.
En este caso, el vendedor no ha cumplido su obligacin y el comprador ve defraudadas
sus expectativas. La ley concurre entonces en amparo del comprador y le da los medios
para obtener del vendedor el saneamiento de los vicios de la cosa, interponiendo la
ACCION REDHIBITORIA (art. 1857).
2) Concepto de vicios redhibitorios y mbito de aplicacin.

294

El CC. no los ha definido, pero s ha indicado las caractersticas que deben reunir los
vicios para ser considerados redhibitorios (art. 1858).
De este artculo, puede formularse la siguiente definicin de vicios redhibitorios; los
vicios o defectos que existiendo en la cosa vendida al tiempo de la venta, y
siendo ocultos, esto es, no conocidos por el comprador, hacen que ella no sirva
para su uso natural o slo sirva imperfectamente.
Como se indica en una sentencia de marzo de 1988 de la Corte de Santiago, se refieren
estos vicios a defectos fsicos de la cosa, a su mala calidad, que impide o dificulta su
uso natural, y no a los defectos jurdicos relacionados con posibles prohibiciones legales
para contratar o vicios del consentimiento sancionados con otros remedios jurdicos,
como la accin ordinaria de nulidad. En tal sentido, la jurisprudencia ha concluido que los
vicios redhibitorios slo pueden existir en las cosas corporales, pero no en los derechos
(Corte de Santiago, abril de 1879); en la cesin de crditos personales, en que no se
transfiere una cosa material susceptible de uso, sino el derecho de cobrar una suma a un
tercero y la expectativa eventual de percibirla, no cabe la accin de saneamiento por
vicios ocultos que la hagan inadecuada para su uso, vicios que se hacen consistir en que
algunos de esos crditos resultaron incobrables (Corte Suprema, septiembre de 1926); en
nuestra legislacin, una hipoteca jams puede ser un vicio oculto; los gravmenes
hipotecarios, por su misma naturaleza, no pueden constituir impedimentos para que el
inmueble hipotecado sirva para su uso natural, y aun en el supuesto de que el vendedor
no manifieste la hipoteca al tiempo de la venta, el comprador ha debido conocerla con
mediana diligencia, por constar en un registro pblico (Corte de Temuco, octubre de 1934
y marzo de 1936, Corte de Santiago, junio de 1928). En relacin a los ltimos fallos,
eventualmente podra configurarse la obligacin de sanear la eviccin; recordemos que
existen fallos dismiles acerca de si se podra o no exigir por el comprador el saneamiento
de la eviccin, si el vendedor no le dio noticia de la existencia del gravamen que pesaba
sobre un inmueble, considerando que en tal hiptesis, el vendedor podra alegar que el
comprador no pudo dejar de saber que exista dicho gravamen, inscrito en un registro
pblico.
La jurisprudencia francesa, por el contrario, aplica la regla general a la venta de cosas
incorporales, considerando como un vicio de ellas la causa capaz de comprometer la
utilizacin del derecho adquirido. Alessandri, inspirndose en esa jurisprudencia, afirma
que no hay razn para negar la accin redhibitoria en la venta de una cosa incorporal.
Agrega que si se venden valores de bolsa que estn sujetos a un litigio que priva al
comprador de percibir los dividendos que producen, es evidente que adolecen de un vicio
redhibitorio u oculto que los hace impropios para su uso u objeto.
Relacionado con lo anterior, un fallo de la Corte de Santiago de marzo de 1988 resuelve
que si se vende un automvil internado ilegalmente (sin que el comprador conociera esta
anomala), no puede valerse de la accin rescisoria para anular el contrato alegando la
existencia de un vicio redhibitorio.
Porque el vicio redhibitorio consiste en un defecto fsico, oculto, inherente a la cosa
misma y relacionado con su calidad. La internacin ilegal de la cosa no constituye, pues,
un vicio de esa clase.
La palabra redhibitorio no es sinnimo de "oculto", aunque hoy en da se aluda
indistintamente a uno y otro trmino. Segn su etimologa, redhibitorio viene de dos
voces latinas, red y habere. En el Derecho Romano, estos vicios se llamaban redhibitorios
porque daban derecho a un redhibitio, o sea, a devolver la cosa al vendedor, para que
295

ste a su vez devolviera el precio. Como los vicios en cuestin daban lugar a redhibitio,
se llam accin redhibitoria a la que produca este efecto, y vicios redhibitorios a los que
autorizaban su ejercicio.
La accin de saneamiento por vicios redhibitorios puede tener cabida tanto en la venta
de bienes muebles como inmuebles, segn lo deja en claro el art. 1857, siendo distinta la
prescripcin de la accin en uno y otro caso, como veremos.
3) Distincin entre error sustancial y vicios redhibitorios.
A fin de determinar adecuadamente la verdadera fisonoma jurdica de los vicios
redhibitorios, cabe precisar las diferencias que existen entre el error en la sustancia y los
vicios redhibitorios, distincin que tiene importancia, porque los efectos de uno y otro son
distintos.
De conformidad al art. 1454, el error sustancial ocasiona nulidad relativa. As, por
ejemplo, si un individuo compra un reloj de oro y el relojero le vende uno de metal
inferior, habr error sustancial; pero si el relojero le entrega un reloj de oro que no
funciona adecuadamente, habr vicios redhibitorios. De tal forma, mientras el error
sustancial vicia el consentimiento porque mediante ese error las partes no se han puesto
de acuerdo sobre una calidad esencial o sobre la sustancia de la cosa, pudiendo
declararse nulo el contrato, los vicios redhibitorios no vician el consentimiento,
estableciendo la ley sanciones particulares.
4) Requisitos de los vicios redhibitorios.
Del art. 1858, se desprende que para que un vicio sea redhibitorio y de lugar a la accin
redhibitoria definida en el art. 1857, deben concurrir tres requisitos copulativos: que el
vicio exista al tiempo de la venta, que sea grave y que sea oculto.
1 El vicio debe existir al tiempo del contrato.
Vale decir, debe existir en el momento en que las partes se ponen de acuerdo en el
precio y en la cosa, si la venta es consensual, o en el momento de otorgarse la respectiva
escritura pblica, si la venta es solemne.
Es natural que los vicios deban existir al tiempo de la venta, porque slo as son
imputables al vendedor. Si hubieran aparecido despus del contrato no podra
responsabilizarse al vendedor, a menos que hubieran existido en germen al tiempo de la
venta, y se manifestaren con posterioridad en toda su gravedad (en un fallo de agosto de
1884, de la Corte de Santiago, se establece que puede declararse la rescisin de la
compraventa de un caballo si ste, al celebrarse el contrato, tiene una enfermedad
incurable que, aunque no lo inhabilita durante cierto tiempo para prestar los servicios a
que est destinado, lenta y fatalmente lo inutilizar). No es por lo tanto necesario que los
vicios existan en toda su integridad al celebrarse el contrato.
2 El vicio debe ser grave.
Tiene tal carcter, segn el art. 1858, cuando por l la cosa vendida no sirve para su uso
natural o slo sirve imperfectamente, de modo que sea de presumir que conocindolo, el
comprador no la hubiere comprado o la habra comprado a un precio inferior.

296

As, por ejemplo, en una sentencia de la Corte de Santiago de abril de 1861, se concluye
que constituyen vicios redhibitorios los defectos de un piano que provienen de la madera
verde con que fue construido.
La ley ha exigido que los vicios tengan los caracteres de gravedad que en este artculo se
sealan, porque de otra manera no habra vendedor seguro de que no se le entablare la
accin de saneamiento por vicios redhibitorios, ya que en la prctica todas las cosas
adolecen de algn vicio o defecto, por pequeo que sea. De ah que la ley slo autoriza el
ejercicio de la accin redhibitoria cuando el vicio es grave. Y como no es posible dejar
entregada la calificacin del vicio al criterio del tribunal, la ley dio normas que sirvieran
de pauta para saber cundo el vicio es grave.
Por uso natural de la cosa, se entiende aquel al cual ordinariamente se la destina; cada
vez que la cosa vendida no sirva para su uso natural, aunque sirva para otros, habr
vicios redhibitorios.
3 Que el vicio sea oculto.
Esta es sin duda la caracterstica principal del vicio redhibitorio. Que el vicio sea oculto,
quiere decir que el comprador no lo haya conocido al tiempo de celebrar el contrato. Si lo
conoce y a pesar de eso compra la cosa, quiere decir que no le atribuye importancia al
defecto. De ah que los vicios aparentes, o sea los visibles de manera ostensible, no son
vicios redhibitorios.
Del nmero 3 del art. 1858, se desprende que el vendedor que sabe que la cosa adolece
del vicio, debe manifestarlo al comprador, y si no lo hace, el vicio ser oculto, y por lo
tanto, redhibitorio. Pero no basta que el vicio no sea manifestado al comprador para que
sea oculto; es menester, adems, que el comprador no lo haya conocido, sin negligencia
grave de su parte, o que los vicios sean tales que no los haya podido conocer fcilmente
en razn de su profesin u oficio. Si el comprador ha puesto al comprar la cosa el cuidado
que ordinariamente se pone en estos casos, no habra negligencia grave de su parte. Si a
pesar de lo anterior no conoci los vicios, estos sern redhibitorios, puesto que no
resaltaban al momento de hacer el examen que ordinariamente se hace al comprar una
cosa.
Pero si el comprador, en razn de su profesin u oficio, pudo conocer el vicio sin
necesidad de haber hecho un examen muy acucioso o detenido, habr negligencia grave
de su parte en ignorarlo y no podr despus pedir la resolucin del contrato. As, por
ejemplo, si un mecnico compra un motor y a este la falta una pieza de vital importancia
que a un mecnico no le puede pasar desapercibida con slo mirar el motor, no habr
vicio redhibitorio.
Por eso, la Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de junio de 1881, declar que la
no existencia de un camino en el fundo vendido no puede considerarse como vicio
redhibitorio, porque no es un hecho oculto y es de tal naturaleza que el comprador no ha
podido ignorarlo sin grave negligencia de su parte. En cambio, la misma Corte concluye
en un fallo de junio de 1887 que las imperfecciones de los ajustes de diversas piezas, mal
estado de otras y defectos de construccin de una mquina trilladora, que le impiden su
correcto funcionamiento, son vicios que el comprador ha podido ignorarlos sin
negligencia grave de su parte. An ms, aunque el comprador haya recibido la mquina
comprada previo examen de un mecnico de su confianza, hay vicio redhibitorio si, segn
el informe de un perito, el mal resultado de ella en el trabajo proviene de los defectos de
construccin que el comprador ha podido ignorar. De igual forma, el comprador, que
297

carece de conocimientos especiales, ha podido ignorar, sin negligencia grave de su parte,

la existencia de una enfermedad en un caballo, si ste, al tiempo de la venta, slo
presentaba una rasmilladura insignificante (Corte de Santiago, agosto de 1884). A la
inversa, no es verosmil que el dueo de una panadera no conozca la calidad de harina
que compra para dedicarla a su industria o que, no conocindola, no la someta a prueba
antes de utilizarla (Corte de Santiago, julio de 1881).
En resumen, el vicio no es oculto:
* Cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador;
* Cuando el comprador no experto lo ha ignorado por grave negligencia suya; y
* Cuando el comprador experto pudo fcilmente conocerlo, en razn de su profesin u
oficio.
5) Efectos de los vicios redhibitorios.
Segn el art. 1863, los contratantes pueden hacer redhibitorios los vicios que
naturalmente no lo son.
Pero sean los vicios ocultos por disposicin de la ley o por voluntad de las partes, ellos
dan al comprador el derecho alternativo de ejercitar la accin redhibitoria establecida en
los arts. 1857 y 1860:
* Pedir la resolucin del contrato (los arts. 1.857 y 1860 hablan de rescisin, pero
en verdad no hay nulidad relativa, sino incumplimiento de la obligacin de entrega, y por
ende, una hiptesis de resolucin del contrato; curiosamente, en los proyectos de CC.,
previos al definitivo, e incluso en el aprobado, deca resolucin, pero Bello escribi
rescisin en la correccin final).
* Pedir la rebaja del precio accin cuanti minoris.
Pero no todos los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar
alternativamente uno u otro derecho; nicamente le dan esta facultad los vicios que
renen las calidades indicadas en el N 2 del art. 1858, esto es, los vicios graves (art.
1868).
Por otra parte, el art. 1861 hace ms gravosa la responsabilidad del vendedor, cuando
conoci los vicios o debi conocerlos en razn de su profesin u oficio (por ejemplo, un
agricultor que vende trigo descompuesto); adems de la resolucin del contrato o de la
rebaja del precio, el comprador puede pedir indemnizacin de perjuicios. En otras
palabras, en contra del vendedor de mala fe, el comprador tiene adems accin
de indemnizacin de perjuicios. Sobre el particular, un fallo de enero de 1944 de la
Corte Suprema establece que el dolo o malicia del vendedor va unido al contrato de un
modo intrnseco, est envuelto en l para ampliar la responsabilidad del vendedor; pero
no crea una nueva accin de indemnizacin de perjuicios que pueda vivir por s sola y
ejercitarse separadamente de la rescisin de la venta o de la rebaja del precio. La accin
tendiente a impetrar indemnizacin de perjuicios que incumbe al comprador en el caso
de dolo o engao del vendedor por no manifestarle el verdadero estado de la cosa, no es
paralela a la que tiene con el fin de pedir la rescisin de la venta o la rebaja del precio, de
modo que pueda elegir una de las tres, sino que es accesoria a la de rescisin de la venta
o a la accin quanti minoris.
298

A su vez, el art. 1862 deja en claro que la prdida de la cosa vendida no exime de la
obligacin de sanear los vicios redhibitorios, y si la cosa ha perecido a consecuencia del
vicio, no slo se puede pedir la rebaja del precio, sino tambin la resolucin del contrato,
con indemnizacin de perjuicios. An ms, se desprende del artculo 1862 que si la cosa
se pierde por culpa del comprador pero a raz del vicio redhibitorio, igualmente se
podr demandar la rebaja del precio. As, por ejemplo, el automvil se incendia a
consecuencia de un defecto en su sistema elctrico, y el comprador no puede impedirlo
al circular sin extintor.
6) Situacin cuando el objeto vendido se compone de varias cosas (art. 1864).
* Primera regla: No habr accin redhibitoria por el conjunto, sino slo por la cosa
viciosa;
* Segunda regla: Habr accin redhibitoria por el conjunto, cuando aparezca que ste
no se habra comprado, de faltar la cosa que adolece del defecto. Como seala un fallo
de mayo de 1953 de la Corte Suprema, el conjunto de cosas de que trata el art. 1864
supone una agrupacin o porcin de cosas determinadas de una misma especie, o
gnero, o calidad o caractersticas, que forman ese conjunto objeto del contrato de
compraventa (por ejemplo, comprar novillos para la crianza y engorda, de una misma
edad y mestizaje, conjunto que no se habra comprado sin un nmero elevado de ellos
que muere a consecuencia de una enfermedad que los afectaba, pues tal circunstancia
destruye la unidad del lote y lo hace inepto para el fin que se persegua).
Recordemos que este precepto ha sido citado tambin para fundamentar la validez de la
venta de dos o ms cosas en un mismo precio, sin desglosarlo.
7) Extincin de la accin de saneamiento por vicios redhibitorios.
Cesa por renuncia, en los casos de ventas forzadas y por prescripcin.
1 Por renuncia.
Al igual que el saneamiento por eviccin, el saneamiento de los vicios redhibitorios es de
la naturaleza del contrato de compraventa, pudiendo las partes renunciar al mismo, es
decir, estipular que el vendedor no responder de los vicios ocultos de la cosa. Pero an
en el caso de renuncia, el vendedor estar obligado al saneamiento, si estaba de mala fe,
es decir, cuando conoca los vicios y no los declar (art. 1859).
2 Caso de las ventas forzadas.
Tambin cesa la obligacin en este caso, por las mismas razones expuestas al tratar del
saneamiento de la eviccin. Pero al igual que en la renuncia, si hay mala fe del vendedor,
estar obligado al saneamiento y a la indemnizacin de perjuicios, y se entender que
estaba de mala fe, cuando conoca los vicios y no los declar a peticin del comprador
(art. 1865).
Una sentencia de agosto de 1865, de la Corte de Santiago, precisa que la disposicin
citada, se aplica slo a las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia; pero no
a las ventas voluntarias que tienen lugar en subasta pblica a solicitud o por
determinacin del dueo, como en el remate pedido por los albaceas de la sucesin de
ste con una tasacin presentada por ellos mismos.
299

En otro fallo, de la misma Corte, de septiembre de 1879, se concluye que si en el remate,

realizado dentro de un juicio ejecutivo, una persona compra para s y para su hermano,
sabiendo el vicio de que adoleca la cosa, este hermano no puede alegar su ignorancia
del vicio si acept tcitamente lo obrado a su nombre.
3 Por prescripcin de las acciones que originan los vicios redhibitorios.
A este respecto, tenemos que distinguir entre la accin redhibitoria y la accin de rebaja
del precio o cuanti minoris. La primera, esto es, la que tiene por objeto la resolucin del
contrato de venta (o rescisin, como seala el Cdigo), prescribe en 6 MESES,
tratndose de cosas muebles, y en UN AO tratndose de inmuebles. La accin de rebaja
del precio o cuanti minoris prescribe en UN AO si la cosa es mueble y en 18 MESES si la
cosa es inmueble (arts. 1866 y 1869).
El art. 1867 agrega que la accin cuanti minoris subsiste despus de prescrita la accin
redhibitoria.
El citado fallo de enero de 1944, de la Corte Suprema, precisa que el art. 1861 no
discrimina la existencia de los vicios ocultos de la intencin dolosa del vendedor con el
objeto de fijar plazo ms largo para que prescriban las acciones y excepciones relativas a
la indemnizacin de perjuicios que el sealado para la rescisin de la venta (art. 1866) o
rebaja del precio (art. 1868). Los perjuicios son un accesorio, en caso de vicios
redhibitorios, de las acciones principales, que no pueden subsistir si stas se encuentran
extinguidas por la prescripcin, porque le faltara su antecedente jurdico. Como seala
Alessandri, la accin para pedir la indemnizacin de perjuicios por los vicios redhibitorios
prescribe en el mismo tiempo que las acciones que se dan respeto a stos.
La regla que establece un ao para la prescripcin de la accin cuanti minoris tratndose
de los bienes muebles, tiene una excepcin en el art. 1870, cuando se trata de la
remisin de la cosa a lugar distante. En este caso, el ao se cuenta desde la entrega al
consignatario, ms el trmino de emplazamiento que corresponda. Advierte el precepto
que la accin existir en la medida que el comprador, en el tiempo intermedio entre la
venta y la remesa, haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su parte.
Los plazos anteriores pueden ser ampliados o restringidos por la voluntad de las partes, y
comienzan a correr en todo caso desde la entrega real de la cosa, y no desde la entrega
legal. Recordemos que esta circunstancia ha sido una de las que sirve de argumento para
demostrar que la venta impone al vendedor la obligacin de efectuar la entrega material
de la cosa.
Obligaciones del comprador.
Las obligaciones del comprador tambin son dos: la de pagar el precio y la de recibir
la cosa vendida. El art. 1871 slo se refiere a la primera, pero eso no excluye la
existencia de la segunda, ya que del mismo tenor del art. queda en claro que el
comprador tiene otras obligaciones.
a) Obligacin de recibir la cosa comprada.
Esta obligacin es la contrapartida a la obligacin del vendedor de entregar la cosa
vendida. Consiste en hacerse cargo de la cosa, tomando posesin de la misma. Slo una
300

disposicin alude a esta obligacin, el art. 1827, que seala los efectos que se producen
cuando el comprador est en mora de recibir la cosa.
Del art., se desprende que se producen dos efectos cuando el comprador est en mora:
1 El comprador debe abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros, etc., en
que se contenga lo vendido; es decir, en general, debe abonar al vendedor todos los
perjuicios que se derivan de la mora.
2 Se atena la responsabilidad del vendedor, pues queda descargado del cuidado
ordinario de la cosa, y slo ser responsable del dolo o de la culpa grave.
El art. 1827 no excluye en todo caso la posibilidad para el vendedor, de pedir la
resolucin o el cumplimiento forzado del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
b) Obligacin de pagar el precio.
Es la principal obligacin del comprador (art. 1871). Se trata de una obligacin de la
esencia del contrato.
1) Lugar y poca del pago del precio.
De conformidad a las reglas generales del pago, arts. 1587 y 1588, ste debe hacerse en
el lugar acordado en la convencin y a falta de estipulacin, distinguimos:
* Tratndose de una obligacin de especie o cuerpo cierto: el pago debe hacerse
en el lugar en que dicha especie exista al momento de constituirse la obligacin;
* Si la obligacin es de gnero: el pago se har en el domicilio del deudor.
En la compraventa, el art. 1872 regula la materia, con algunas variantes mnimas: el
pago del precio debe hacerse en el lugar y tiempo convenidos y en defecto de la
estipulacin en el lugar y tiempo de la ENTREGA, de lo cual se deduce que el pago del
precio sera posterior, siquiera un instante, a la entrega de la cosa. En tal sentido, fallos
de junio de 1907, de la Corte de Valparaso, de septiembre de 1912 y de junio de 1918,
de la Corte de Santiago, puntualizan que en la compraventa, el pago del precio se halla
subordinado a la entrega de la cosa vendida, y mientras esta entrega no se produce, el
comprador no incurre en mora por falta de pago del precio y el vendedor no puede pedir
la resolucin del contrato basndose en esta circunstancia (en relacin a la excepcin de
contrato no cumplido o la mora purga la mora, una sentencia de la Corte Suprema de
diciembre de 1947 deja en claro que los arts. 1826, 1872 y 1873 establecen reglas
especiales en la compraventa, que deben aplicarse con preferencia a la disposicin
general del art. 1552).
Alessandri concuerda con la jurisprudencia, sealado que el vendedor es quien en
estricto derecho debe comenzar por dar cumplimiento al contrato, entregando la cosa.
Una vez efectuada esta entrega, el comprador debe pagar el precio. No se crea -advierte
Alessandri- que al decir esto queremos indicar que ambas obligaciones no son
correlativas ni simultneas...pues una y otra deben cumplirse en un mismo acto y con
simultaneidad. Lo que queremos decir es que en ese acto nico, en el momento que
ambas deben cumplirse simultneamente, la entrega debe preceder al pago del precio.

301

Sin embargo, el comprador est autorizado a RETENER EL PRECIO, cuando fuere turbado
en el goce de la cosa o tuviere noticias de alguna accin real que pese sobre ella, y de
que el vendedor no le ha dado conocimiento (art. 1872, 2).
Vemos por tanto que as como la ley autoriza al vendedor para retener la cosa cuando
existe el riesgo de que el comprador no le pague el precio, autoriza tambin al
comprador para retener el precio, cuando corre el riesgo de no obtener el goce pleno de
la cosa comprada.
Dos son entonces las causales que autorizan al comprador para retener el precio:
1 Si fuere turbado en la posesin de la cosa;
2 Si prueba que existe contra la cosa una accin real de que el vendedor no le haya
dado noticia antes de perfeccionarse el contrato.
En relacin a la ltima causal, se ha discutido si la existencia de un gravamen hipotecario
de que no se dio conocimiento al comprador, importa una accin real que da derecho a
ste para exigir la cancelacin y entretanto el depsito del precio. Sentencias de mayo de
1904 de la Corte de Santiago y septiembre de 1926 de la Corte de Talca, concluyen
positivamente. Conforme al segundo fallo, del hecho de que la hipoteca sobre la cosa
vendida se encuentre inscrita, no puede deducirse que el comprador tuviere de ella la
noticia anterior al perfeccionamiento del contrato que le inhabilitara para impetrar el
depsito del precio, en virtud de que el conocimiento a que se refiere la ley es el positivo
y verdadero, derivado de un hecho cierto y tangible, como sera si el comprador hubiera
visto las inscripciones o los ttulos de donde arranca el derecho real en que funda su
gestin para alcanzar la retencin del precio en los trminos previstos en el art. 1872. En
voto disidente, se sostiene que en virtud de la inscripcin, el hecho de la existencia del
gravamen es un hecho pblico, conocido de todos y, por lo mismo, tambin del
comprador. Si ste afirmara ignorarlo, equivaldra a reconocer no haber querido saberlo,
haber cerrado los ojos para no ver ese gravamen escrito en el Registro Conservatorio.
Alessandri, consecuente con su posicin a propsito de la eviccin, dice que el
conocimiento del comprador en cuanto a la existencia del derecho real debe ser positivo
y verdadero; sin que pueda presumirse ese conocimiento por la circunstancia de estar
inscrito ese derecho, ya que, a pesar de eso, puede ignorarlo.
Pero ni una ni otra causal permiten al comprador retener PARA SI el precio: debe
DEPOSITARLO, con autorizacin de la justicia, depsito que durar hasta que:
1 El vendedor haga cesar la turbacin; o
2 Afiance (caucione) las resultas del juicio.
2) Sancin por el incumplimiento del comprador de su obligacin de pagar el
precio.
Se ocupa de la materia el art. 1873, que no hace sino consignar para la compraventa, el
principio general del art. 1489.

302

Podr entonces el vendedor exigir el pago del precio, entablando la respectiva accin
ordinaria o ejecutiva, segn la naturaleza del ttulo, o podr pedir la resolucin del
contrato.
Si los vendedores fueren dos o ms, se plantea si deben demandar todos o cualquiera de
ellos. Un fallo de la Corte de Santiago de noviembre de 1911 concluye que cualquiera de
los vendedores puede entablar la accin resolutoria del contrato de compraventa; carece
de importancia el hecho de no concurrir a la demanda todos ellos. Sin embargo, la
tendencia mayoritaria de la jurisprudencia se pronuncia en el sentido de exigir la
actuacin de todos los vendedores, de consuno. Como se indica en una sentencia de
septiembre de 1960, de la Corte Suprema, siendo muchos los vendedores, la accin de
resolucin del contrato derivada del no pago del precio debe ser deducida por todos; ni
puede, tampoco, uno de los vendedores exigir por s solo el pago de todo el saldo del
precio de venta.
Este tema se vincula directamente con la caracterstica de ser divisible o indivisible la
accin resolutoria, que estudiamos a propsito de las obligaciones condicionales. Lo ms
razonable, parece ser concluir que se trata de una accin indivisible.
Elegida la resolucin y pronunciada esta por sentencia judicial, se producen los efectos
propios de toda condicin resolutoria cumplida, sealados en el art. 1875, pero con una
importante modificacin en lo tocante a los frutos.
i. Efectos de la resolucin de la venta, entre las partes.
La resolucin confiere los siguientes derechos al vendedor y al comprador.
* Derechos del vendedor.
1 El vendedor tiene derecho para retener las arras o exigirlas dobladas.
2 El vendedor tiene derecho para exigir que se le restituyan los frutos percibidos por el
comprador o que ste debi percibir, en el perodo en que la cosa estuvo en su poder, ya
en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que
corresponda a la parte del precio que no hubiera sido pagada. En este punto, el art. 1875
es una excepcin a la regla general del art. 1488, segn la cual, verificada una condicin
resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio (en realidad, la
excepcin de la compraventa nos remite a la regla general de la condicin resolutoria
cumplida, en cuanto se retrotrae a las partes al estado anterior al del contrato; frente a
dicha regla, el art. 1488 es una excepcin y el art. 1875 una contraexcepcin, que nos
lleva de vuelta a la regla general).
3 Tiene derecho el vendedor a exigir que se le restituya la cosa objeto del contrato, y
sus accesorios.
4 Tiene derecho el vendedor a que el comprador le indemnice los deterioros producidos
a la cosa, considerndose al comprador, para estos efectos, como poseedor de mala fe
(se trata, por ende, de una presuncin simplemente legal de mala fe), a menos que
pruebe haber sufrido en su fortuna (en su patrimonio) y sin culpa de su parte,
menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (en
alguna medida, podra estimarse que hay aqu, una tmida recepcin de la teora de la
imprevisin).
303

5 Tiene derecho el vendedor a demandar la indemnizacin de todos los perjuicios que el

incumplimiento del contrato por el comprador, le hubiere ocasionado, conforme a las
reglas generales (arts. 1489 y 1873).
* Derechos del comprador:
1 Tiene derecho el comprador para que se le restituya la parte que hubiera pagado del
precio.
2 Tiene derecho el comprador a que se le abonen las mejoras, pero tambin se le
considerar como poseedor de mala fe (presuncin simplemente legal de mala fe), con la
salvedad que pruebe haber sufrido en su fortuna y sin culpa de su parte, menoscabos tan
grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (como lo sealamos,
habra aqu una recepcin de la teora de la imprevisin).
Por tanto, el vendedor debe abonarle las mejoras necesarias pero no las tiles y menos
las voluptuarias. El comprador podr llevarse los materiales de dichas expensas, siempre
que puedan separarse sin detrimento y que el vendedor se niegue a pagarle el precio que
tales materiales tendran una vez separados.
ii. Efectos de la resolucin de la venta, respecto de terceros.
Con respecto a los terceros que hayan adquirido la cosa del comprador o en cuyo favor se
hayan constituido derechos reales, tendrn aplicacin los arts. 1490 y 1491, conforme lo
dispone el art. 1876, 1. En otras palabras, la resolucin del contrato no afecta a los
terceros de buena fe.
3) Declaracin de haberse pagado el precio.
El art. 1876, 2, niega a las partes el derecho de probar que las declaraciones contenidas
en la escritura en orden a que el precio ha sido pagado no corresponden a la realidad. La
ley ha querido as proteger los intereses de los terceros que contraten con el comprador.
Cabe sealar que los casos que segn el art. 1876, 2 permiten probar lo contrario, no
constituyen excepciones al principio general, porque si la escritura pblica es nula o
falsificada, no es tal escritura pblica, y entonces ya no consta en el ttulo que el precio
ha sido pagado.
Se ha discutido si el art. 1876, 2 rechaza en absoluto toda prueba contraria a la
declaracin de haberse pagado el precio, tanto respecto a terceros como entre las partes.
Esto es, si slo rige cuando se trata de entablar acciones contra terceros o si tambin
cuando se entabla entre las partes una accin resolutoria. Alessandri est por el alcance
absoluto de la disposicin, mientras que Meza Barros estima que no rige entre las partes,
argumentando:
1 Del contexto de los arts. 1875 y 1876, aparece de manifiesto que se refieren,
respectivamente, a los efectos de la resolucin del contrato entre las partes y respecto de
terceros.
2 El art. 1876, en su inciso 1 establece las condiciones generales en que la resolucin
del contrato afecta a los terceros, y en el inciso 2 se ocupa de la situacin de esos
mismos terceros frente a la declaracin de haberse pagado el precio.
304

3 La disposicin no se justifica sino como una medida de proteccin a los terceros ante
una posible colusin de las partes.
4 Finalmente, la interpretacin absoluta conducira al absurdo, al no permitir ni siquiera,
como prueba en contrario, la confesin del comprador en orden a no haberse pagado en
realidad el precio. Concluye Meza Barros que si el comprador hiciera tal confesin, sera
insensato negar al vendedor la accin resolutoria, a pretexto de que no es admisible otra
prueba que la nulidad o falsificacin de la escritura.
Algunos fallos admiten que el inciso 2 del art. 1876 no es aplicable cuando el bien
materia del contrato no ha pasado a manos de terceros poseedores (fallos de la Corte de
Santiago, julio de 1881, julio de 1884, mayo de 1892, de la Corte de Concepcin de mayo
de 1896 y de la Corte de Valparaso de mayo de 1906). En igual sentido, un fallo de
septiembre de 1958 de la Corte de Santiago expresa que si se da en escritura pblica por
pagado el precio de venta de un bien raz, no es admisible prueba alguna para destruir
esa declaracin, a menos que la escritura sea nula o falsificada. Los terceros adquirentes
quedan a salvo de toda accin real en el caso de que se trata; pero esto no significa que
las partes contratantes no puedan, entre ellos, probar su falta de veracidad, como podra
suceder en el supuesto de celebrarse un contrato simulado o de no ser efectivo el pago.
Por su parte, se afirma en una sentencia de la Corte Suprema de mayo de 1955 que el
art. 1876 est destinado a proteger a los terceros adquirentes de la cosa vendida y no al
comprador de ella.
La jurisprudencia sin embargo, se ha inclinado mayoritariamente por la tesis de
Alessandri. As, en numerosas sentencias de la Corte de Concepcin (agosto de 1877,
mayo de 1879, noviembre de 1879, abril de 1881, julio de 1909, etc.), de la Corte de
Talca (mayo de 1900, abril de 1909), de la Corte de Valparaso (junio de 1904), de la
Corte de Santiago (julio de 1913 y noviembre de 1922) y de la Corte Suprema (octubre de
1911, julio de 1914 y marzo de 1936), se establece que no cabe sostener que el inciso 2
del art. 1876 no se aplica cuando la falta de pago es cuestin controvertida directamente
entre vendedor y comprador; sino cuando el bien materia del contrato a pasado a manos
de terceros, porque la prohibicin establecida en el art. 1876 no permite hacer distincin
entre las partes directamente contratantes y los terceros, pudiendo todava agregarse
que ese precepto mantiene una debida correspondencia con el art. 1700, que dispone
que hacen plena fe contra los otorgantes las declaraciones que hayan hecho los
interesados en un instrumento pblico.
Recordemos que los instrumentos pblicos pueden impugnarse por tres vas: por va de
nulidad, por falta de autenticidad y por falsedad de las declaraciones de las partes. El
tema que nos ocupa incide en esta tercera va de impugnacin. Surge la siguiente
interrogante al respecto: Pueden LAS PARTES impugnar las declaraciones que
ellas mismas hicieron en el instrumento pblico?.
Algunos autores y ciertas sentencias responden negativamente, fundndose en el tenor
del inciso 1 del art. 1700; el instrumento pblico hace plena fe contra los declarantes, en
cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho. Para llegar a tal
conclusin han relacionado el art. 1700 con el inciso 2 del art. 1876.
Otros autores, Somarriva entre ellos, piensan lo contrario, o sea, las propias partes
pueden impugnar las declaraciones que formularon en el instrumento pblico, porque si
bien este constituye plena prueba, nada impide que se rinda otra plena prueba en
contrario, confesin de parte por ejemplo, correspondiendo en definitiva al juez apreciar
305

soberanamente la prueba rendida. Y confirma lo anterior -agrega Somarriva-, el propio

inciso 2 del art. 1876, puesto que se trata de una REGLA EXCEPCIONAL y no de un
principio general; en efecto, si el legislador dijo que EN EL CASO del inciso 2 del art.
1876 las partes no pueden probar contra la declaracin hecha en la escritura de haberse
pagado el precio, es porque POR REGLA GENERAL las partes s pueden probar en contra
de lo declarado por ellas en un instrumento pblico.
Adems, si el art. 1876 fuese la regla general, no tiene sentido haberlo incluido
expresamente en el contrato de compraventa.
As, por ejemplo, podra el comodatario que declar en escritura pblica haber recibido en
prstamo la cosa, probar despus, cuando se le exige la restitucin, que en realidad no la
recibi.
En todo caso, recordemos que por testigos no podr probarse en contra de lo declarado
en el instrumento pblico, conforme lo dispuesto en el art. 1709, 2, salvo los casos de
excepcin del art. 1711.
4) Clusula de no transferir el dominio, sino por el pago del precio.
Los proyectos del Cdigo establecan que mientras no se verificara el pago o se
asegurase a satisfaccin del vendedor, la tradicin de la cosa no transferira el dominio,
salvo que se estipulase un plazo para cumplir con dicha prestacin.
Tal frmula se abandon en el proyecto definitivo, como queda de manifiesto en el art.
680; se requiere EXPRESA RESERVA para impedir que con la tradicin se transfiera el
dominio.
Pero en el mbito de la compraventa, y de acuerdo con el art. 1874, tal reserva es inocua
en lo que a la transferencia del dominio se refiere, la que siempre se verifica, habiendo
tradicin. De no verificarse despus el pago, el vendedor podr recurrir a las acciones
que le concede el art. 1873, manifestacin del art. 1489. Por ende, el art. 680 se excluye
de la compraventa, entendindose que el art. 1874 es norma especial frente al primero.
Cabe prevenir que an despus de ser demandado, el comprador podr pagar el precio,
enervando la accin resolutoria. Tal como enfatiza un fallo de la Corte de Valparaso de
mayo de 1899 y otro fallo de la Corte de Santiago de septiembre de 1912, el art. 1874
corrobora que el comprador puede enervar la accin resolutoria pagando durante el
juicio. En efecto, el derecho del vendedor a la demanda alternativa nace despus del
incumplimiento del comprador, y si a ste se le otorga la facultad de pagar el precio, es
para que pueda hacerlo antes de la sentencia de trmino. La disposicin sealada
carecera de objeto si el comprador no pudiera purgar la mora sin el consentimiento del
vendedor antes de que se declare resuelto el contrato de venta. Por otra parte,
originando la demanda de resolucin de la venta por falta de pago de precio un juicio
declarativo de lato conocimiento, no sera lgico suponer que el comprador quedara en
peor condicin que el demandado en juicio ejecutivo, en el cual, no obstante tratarse del
cumplimiento de lo juzgado o de hacer efectivas obligaciones acreditadas por ttulos que
traen aparejada ejecucin, puede el ejecutado poner trmino al juicio y rescatar los
bienes embargados hasta el momento del remate pagando el capital adeudado, intereses
y costas.

306

9.- Pactos accesorios del contrato de compraventa.

1. Enumeracin.
Las partes pueden agregar al contrato de compraventa diversos pactos accesorios,
siempre que sean lcitos (art. 1887). Se trata de una manifestacin del principio de la
autonoma de la voluntad y del subprincipio de la libertad contractual.
El CC. reglamenta tres de estos pactos accesorios en el ttulo de la compraventa:
a) Pacto comisorio.
b) Pacto de retroventa.
c) Pacto de retracto.
2. Pacto comisorio.
Puede definirse este pacto como la condicin resolutoria de no pagarse el precio,
expresada en el contrato (art. 1877).
Rigen las reglas generales del pacto comisorio, que puede ser simple o calificado, ya
estudiadas.
3. Pacto de retroventa.
a) Definicin.
Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la
cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o
en defecto de esta estipulacin lo que le haya costado la compra.
Se trata de reversar la venta; el vendedor le vende la cosa al comprador y ste despus
se la vende al primer vendedor, que ahora asume el rol de comprador.
En el Derecho Romano, el pacto de retroventa era un contrato de compraventa
enteramente distinto e independiente del anterior contrato, celebrado en sentido diverso.
En las legislaciones modernas no se ha seguido la doctrina romana; no se trata de un
contrato enteramente distinto del anterior, aunque opere una nueva transferencia de
dominio. En nuestra legislacin, al igual que en la francesa, el pacto de retroventa es lisa
y llanamente UNA CONDICION RESOLUTORIA, que afecta por ende a la extincin del
contrato. De tal manera, la transferencia de la cosa del comprador al vendedor, opera a
consecuencia de una condicin resolutoria cumplida, que extingue el derecho del
comprador.
Se trata de una condicin resolutoria ordinaria puramente potestativa, porque no supone
el incumplimiento de una obligacin y porque depende exclusivamente de la voluntad del
acreedor, en este caso el primer vendedor.
b) Ventajas e inconvenientes del pacto.
Se trata de un pacto que presta servicios muy tiles en el campo de los negocios, tanto
para el vendedor como para el comprador. Es til para el vendedor, porque mediante tal
pacto puede obtener dinero de una cosa sin los trmites de una hipoteca o prenda. Es til
307

para el comprador, porque mediante la hipoteca o la prenda no puede quedarse con la

cosa sino despus de una accin judicial de desposeimiento, mientras que en virtud de
este pacto, puede quedarse con la cosa sin trmite alguno, si el vendedor no le
reembolsa el precio.
Pero el pacto tambin presenta inconvenientes; sirve para ocultar prstamos usurarios o
para disfrazar figuras jurdicas que la ley no admite, como la prenda pretoria, en la que el
acreedor prendario puede quedarse con la cosa prendada por el solo hecho de no pagarle
el deudor, sin mediar accin judicial alguna. El art. 2397, aplicable tambin a la hipoteca,
prohbe la estipulacin de una clusula de esta naturaleza en la prenda, que los romanos
llamaban lex comisoria.
c) Requisitos para que opere el pacto de retroventa.
1 El vendedor debe reservarse la facultad de recobrar la cosa vendida en el
propio contrato de compraventa.
Esta exigencia emana no slo de los trminos del art. 1881, sino de la naturaleza del
pacto, que constituye, segn dijimos, una condicin resolutoria de la cual depende la
extincin del derecho del comprador, siendo menester por tanto que al nacer este
derecho, est afectado por tal condicin. Si se pacta con posterioridad al contrato, podra
tratarse de una promesa de compraventa o de un contrato innominado, pero no
estaramos ante un pacto de retroventa, y en todo caso no podra afectar los derechos de
terceros.
2 Reembolso del precio por el vendedor.
Al ejercer la accin del pacto de retroventa, el vendedor debe reembolsar al comprador el
precio estipulado o a falta de estipulacin, lo que el comprador pag por la cosa. Este
reembolso debe hacerse en el momento mismo de ejercerse el derecho por el vendedor.
As opina Alessandri. En sentido diverso, un fallo de la Corte de Santiago de agosto de
1876 afirma que las disposiciones del CC. no exigen, tratndose de la retroventa
convencional, que el vendedor consigne el precio de la cosa para llevar a efecto el pacto;
basta que se ofrezca la devolucin del precio convenido.
3 La accin debe ejercerse oportunamente.
Es necesario que la accin que nace del pacto se ejerza dentro del trmino fijado por las
partes o en su defecto por la ley. El plazo fijado por las partes no podr exceder de 4 aos
(art. 1885). Este plazo no es propiamente un plazo de prescripcin, sino lo que en
derecho se denomina un trmino de CADUCIDAD, porque el derecho se extingue por la
sola llegada del plazo, sin que sea necesario que la otra parte lo alegue y una declaracin
judicial que as lo establezca.
En todo caso, en un fallo de la Corte Suprema de diciembre de 1964, se previene que an
cuando el plazo no fuere de caducidad, se tratara de una prescripcin de corto tiempo,
que corre contra toda persona, o sea, no se suspende.
d) Condiciones para ejercitar la accin.
Para que el vendedor pueda ejercitar la accin y se resuelva el contrato, deben concurrir
los siguientes requisitos:
1. Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho.
308

No es suficiente que el vendedor requiera privadamente al vendedor, en una gestin

extrajudicial, dentro del plazo estipulado o legal. Es necesario que intente una accin
judicial. Por cierto, lo anterior supone una hiptesis de conflicto, pues si el vendedor y el
comprador estn de acuerdo y el segundo se allana a efectuar la restitucin, no ser
necesario recurrir a la justicia.
En el mbito de la doctrina y jurisprudencia francesa, por el contrario, se ha concluido
que sera suficiente que el vendedor, dentro del plazo, hiciere un requerimiento privado
al comprador, aunque la accin judicial se ejercitara con posterioridad.
Inicialmente, nuestra jurisprudencia se inclin por la frmula francesa, concluyendo que
no era necesario que el vendedor ejerciera judicialmente la accin para hacer efectivo el
pacto de retroventa; bastaba una exigencia extrajudicial (fallos de agosto de 1876, de la
Corte de Santiago, y de junio de 1908, de la Corte de La Serena).
Posteriormente, nuestra jurisprudencia ha resuelto que resulta necesario accionar
judicialmente. En efecto, a la luz de nuestro CC, la solucin francesa es inadmisible,
porque la expresin intentar la accin que emplea el art. 1885, segn se ha
interpretado, significa en su acepcin forense deducir o proponer una accin en juicio. De
otro modo, no hay requerimiento legal y nada valen las exigencias privadas o
extrajudiciales, establecidas con prueba testimonial (fallo de noviembre de 1916 de la
Corte Suprema y de agosto de 1946 de la Corte de La Serena).
Pero establecido lo anterior, no existe unanimidad en cuanto a la va judicial idnea.
Segn se expresa en el citado fallo de 1946 de la Corte de La Serena, y en otra sentencia
de marzo de 1908 de la Corte de Santiago, la ley no obliga al vendedor o retrocomprador
a efectuar el requerimiento con frmulas o procedimientos sacramentales al
retrovendedor, para que pueda entenderse que slo de esa manera ejercita aqul
eficazmente su derecho. La ley no impone al retrocomprador entablar una demanda
contra el comprador en que pida condenar a ste para retrovender. Basta cualquier
gestin judicial en que el vendedor manifieste su propsito de comprar de nuevo lo que
vendi con pacto de retroventa (por ejemplo, una gestin de pago por consignacin
efectuada por el retrocomprador). Alessandri no concuerda con esta interpretacin tan
amplia, sealando que debe deducirse demanda formal.
2. Que al momento de ejercer la accin, el vendedor ponga el precio a
disposicin del comprador.
Debe reembolsar el vendedor al comprador la cantidad determinada que se estipulare o a
falta de estipulacin, lo que se haya pagado en la compraventa. Este reembolso debe
hacerse en el momento mismo de ejercitar la accin que emana del pacto de retroventa,
segn lo da a entender el art. 1881, al emplear la expresin reembolsando, que indica
accin simultnea.
3. Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno.
La accin que nace del pacto de retroventa debe ejercitarse dentro del trmino fijado por
las partes o por la ley. El plazo que fijen las partes, no podr exceder de 4 aos, y si fuere
mayor, caducar el derecho en los cuatro aos (art. 1885, 1).
Se trata de un plazo fatal (art. 49).
309

Las partes podran estipular que el derecho a ejercer la accin emanada del pacto de
retroventa quede subordinado al cumplimiento de una condicin. En este caso, se
previene en una sentencia de la Corte de Santiago de noviembre de 1951, que la
condicin adicional debe cumplirse dentro del plazo mximo de 4 aos. De lo contrario,
sera fcil eludir el mandato del art. 1885.
4. Que se d el correspondiente aviso (art. 1885, 2).
El vendedor debe dar un aviso previo al comprador, con 6 meses de anticipacin se si
trata de bienes races y de 15 das si se trata de bienes muebles. Con todo, si la cosa
fuere fructfera y no diere frutos sino de tiempo en tiempo, y a consecuencia de trabajos
e inversiones preparatorias, no podr exigirse la restitucin demandada sino despus de
la prxima percepcin de frutos.
e) Efectos del pacto de retroventa.
Tenemos que distinguir si el vendedor ha ejercitado o no dentro del plazo legal la accin
que emana del pacto de retroventa.
Si no lo hubiere hecho, quiere decir que la condicin ha fallado y el contrato quedar
como puro y simple, hacindose irrevocable el dominio del comprador. En otras palabras,
caducan los derechos del vendedor, consolidndose definitivamente los del comprador.
Si el vendedor ejercita la accin dentro del trmino legal, se producen los efectos
inherentes a toda condicin resolutoria ordinaria. Recordemos que el pacto de retroventa
no es ms que una condicin puramente potestativa que depende de la sola voluntad del
acreedor (el vendedor). Cumplida esta condicin al ejercitarse oportunamente la accin,
se resuelve el contrato y las partes deben ser restituidas al estado en que se encontraban
antes de su celebracin.
Diferentes sern los efectos entre las partes y respecto de terceros:
1 Efectos entre las partes.
Se deben prestaciones mutuas (arts. 1881 y 1883). Se trata de los efectos propios de
toda condicin resolutoria cumplida:
* El vendedor debe restituir el precio que se haya estipulado o a falta de estipulacin, lo
que se haya pagado por la cosa.
* El comprador debe devolver la cosa con todas sus accesiones naturales. Puede ocurrir
que las partes estipulen que la cosa quede en poder del vendedor hasta el vencimiento
del pacto de retroventa, y que el derecho conferido por ste caduque en definitiva. En tal
caso, subraya un fallo de la Corte de Tacna de mayo de 1913, que el vendedor no estar
obligado al pago de intereses o de arriendo, salvo que as se hubiere convenido; pero s
debe responder en cuanto a los frutos producidos por la cosa desde el da en que venci
el plazo para ejercer el derecho de retroventa estipulado hasta la efectiva entrega de la
cosa.
* El comprador debe indemnizar al vendedor los deterioros imputables a hecho o culpa
suya.

310

* El vendedor deber indemnizar al comprador por las expensas o mejoras necesarias,

pero no las tiles y menos las voluptuarias, salvo que se hubieren hecho con el
consentimiento del vendedor.
2 Respecto de los terceros.
Rigen las reglas generales de los arts. 1490 y 1491, segn lo dispone expresamente (y en
verdad innecesariamente) el art. 1882.
f) Carcter intransferible del derecho emanado del pacto de retroventa.
De conformidad al art. 1884, el derecho que nace del pacto de retroventa es
intransferible, sin perjuicio que s puede transmitirse por causa de muerte.
4. Pacto de retracto.
Llamado tambin adictio in diem, es aqul en que las partes acuerdan que se resolver la
venta si en un plazo determinado, que no puede pasar de UN AO, se presenta un nuevo
comprador que mejore el precio pagado (art. 1886).
Estamos nuevamente ante una compraventa sobre la que pende una condicin
resolutoria ordinaria, pero a diferencia del pacto de retroventa, la condicin es casual,
pues no implica incumplimiento del contrato y depende de la voluntad de un tercero.
El comprador o su causahabiente (cesionario o heredero) puede evitar la resolucin sin
embargo, allanndose a mejorar el precio en los mismos trminos que el nuevo
comprador. Basta que iguale la nueva oferta, para hacer prevalecer su derecho.
Los efectos del pacto de retracto, tanto respecto de las partes como en relacin a
terceros, son anlogos a los del pacto de retroventa (art. 1886, 2 y 3).
5. Otros pactos accesorios.
Las partes, en aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad
contractual, pueden incorporar a la compraventa otros pactos accesorios lcitos.
As, por ejemplo, las partes pueden estipular que el saldo de precio devengar intereses.
Las partes slo estn limitadas por la ley, la moral, el orden pblico y las buenas
costumbres.
10.- Rescisin de la venta por lesin enorme.
1. Concepto de lesin enorme.
Como indica el art. 1888, el contrato de compraventa puede rescindirse en ciertos casos
por lesin enorme. Se entiende por lesin el perjuicio pecuniario que de un contrato
conmutativo puede resultar para una de las partes. Pero no basta que haya lesin, sino
que sta debe ser ENORME, es decir, debe existir una DESPROPORCION GRAVE en las
prestaciones de las partes.
311

2. Requisitos.
a) Que haya lesin enorme en los trminos del art. 1889.
El precepto enfoca la lesin enorme tanto desde el punto de vista del vendedor como del
comprador.
El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior
justo precio de la cosa que vende. As, por ejemplo, si la cosa vala $
recibi $ 24.999.999. A su vez, el comprador sufre lesin enorme cuando
de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por
ejemplo, si la cosa vala $ 50.000.000, y pag $ 100.000.001.

a la mitad del
50.000.000, y
el justo precio
ella. As, por

Nos parece una frmula ms sencilla para enunciar el segundo caso, la siguiente:
cuando paga ms del doble del justo precio de la cosa que compra.
Cabe sealar que el justo precio que debe tomarse en cuenta para determinar si hay o no
lesin enorme, es aqul que tena la cosa AL TIEMPO DEL CONTRATO, y puesto que sta
slo tiene cabida, en lo que se refiere a la compraventa, tratndose de la venta de bienes
inmuebles, habr que estar al justo precio que tena la cosa al tiempo de otorgar la
escritura pblica respectiva.
Entendemos por justo precio el que corresponde al valor comercial de la cosa,
determinado por la ley de la oferta y la demanda. En un juicio, ser prueba concluyente,
usualmente, la tasacin que practique un perito.
Como establece una sentencia de junio de 1983, de la Corte de Santiago, el vendedor
que demanda la rescisin de un contrato de compraventa de un inmueble por lesin
enorme, debe acreditar dos hechos sustanciales; el justo precio del bien raz vendido al
tiempo del contrato, y que el precio que ha recibido es inferior a la mitad del mismo.
Lo mismo vale, si quien alega lesin enorme es el comprador.

b) Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesin enorme: art.
1891.
Se excluye la venta de bienes muebles, por razones histricas, al establecerse as en el
cdigo francs, en una poca en que la base de la fortuna era la propiedad raz. Lo
anterior implica tambin que tampoco se admite en las ventas mercantiles, que siempre
recaen sobre cosas muebles, disponindose en todo caso expresamente que no tiene
cabida, en el art. 126 del C. de Comercio.
Pero no todas las ventas de inmuebles pueden rescindirse por lesin enorme; se excluyen
las que se efectan por el ministerio de la justicia, cuando se trata de ventas forzadas en
el marco de un juicio ejecutivo, o en un juicio de liquidacin y particin, e incluso las
ventas en pblica subasta en los actos de jurisdiccin voluntaria que exigen tal trmite,
por ejemplo. Recordemos que en estos casos, la venta debe efectuarse en pblica
subasta, y los postores podrn pugnar libremente en la determinacin del precio. En
cambio, no se trata de ventas hechas por el ministerio de la justicia, aquellas en que sta
se limita a ordenar que se extienda la escritura pblica de compraventa por negativa del
prometiente vendedor a otorgarla. Tratase aqu de un contrato libremente acordado por
312

las partes y ordenado cumplir por sentencia ejecutoriada, y no de una venta cuya
generacin sea propiamente obra de la justicia. En consecuencia, si se dan los requisitos
de la lesin enorme, no puede rehusarse la correspondiente accin rescisoria al vendedor
que, en la escritura del contrato, figura representado por el juez a causa de su rebelda
(Corte Suprema, fallos de junio de 1968 y abril de 1980).
La jurisprudencia mayoritaria ha concluido por su parte que no cabe lesin enorme en la
venta de derechos hereditarios, aunque comprendan bienes races. Se seala en
numerosos fallos que la accin rescisoria por lesin enorme no procede en la cesin de
derechos hereditarios hecha a ttulo oneroso, aunque en ella se comprendan bienes
races; la especificacin de stos no tiene otro valor que el de indicar los bienes
inmuebles comprendidos en la herencia. Razones:
a.- Dicha cesin no es una venta de bienes races;
b.- El que cede un derecho de herencia a ttulo oneroso sin especificar los efectos
de que se compone slo responde de su calidad de heredero; y
c.- No es posible determinar el valor del derecho cedido a la fecha del contrato,
pues la cuanta de las cargas y obligaciones que afectan a aquel derecho depende
de una liquidacin futura (Corte de Concepcin, noviembre de 1875, septiembre de
1883; Corte de Santiago, mayo de 1878, mayo de 1892, Corte de Talca, noviembre
de 1896, octubre de 1912; Corte Suprema, mayo de 1950).
La doctrina mayoritaria, concluye en igual sentido (Alessandri, Leopoldo Urrutia,
Somarriva).
Recordemos por su parte lo que indicamos al tratar del contrato de promesa, en cuanto a
que la jurisprudencia ha subrayado la improcedencia de la accin rescisoria por lesin
enorme, respecto de tal contrato. Como se indica en un fallo de la Corte Suprema de
marzo de 1961, las disposiciones establecidas en los arts. 1888 y 1889 del CC., dicen
relacin directa y exclusiva con un contrato de compraventa celebrado. Por lo tanto, no
puede atacarse con esta accin un contrato de promesa de compraventa, toda vez que
las acciones que procedan para anular o rescindir un contrato de esta naturaleza slo
pueden basarse en los vicios de que intrnsecamente adolezca ese contrato de promesa.
En consecuencia, demandado el cumplimiento de un contrato de promesa de
compraventa, el prometiente vendedor no puede excepcionarse con el posible vicio de
lesin enorme que podra contener el contrato de compraventa prometido. En este punto,
tengamos presente tambin la referencia que hicimos al artculo 85 de la Ley 16.752,
cuando tratamos el contrato de promesa (ver nota, al pi del artculo 1889 del Cdigo
Civil).
c) Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador (art.
1893, 1).
Lo anterior es lgico, puesto que si la cosa pereci en manos del comprador, se tornara
imposible la restitucin al vendedor. La prdida debe haberse producido por caso fortuito.
Por ejemplo, porque oper una avulsin o se inund el predio. Tambin podra
encontrarse en esta situacin, la prdida de la cosa por prescripcin que hubiere operado
a favor de un tercero, que hubiere entrado en posesin de la cosa, en desmedro del
comprador. Pero en este caso, la prdida se habra producido por la negligencia del
comprador, que dej que un tercero se hiciera dueo, por prescripcin. En este caso,
podra sostenerse la procedencia de una accin del vendedor para obtener indemnizacin
313

de perjuicios, pero ello choca contra la siguiente evidencia; tal accin estara prescrita,
pues a lo menos, deben haber transcurrido cinco aos para haber perdido la posesin del
inmueble, lo que a su vez, implica que tambin ha prescrito la accin indemnizatoria del
vendedor.
d) Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador (art. 1893, 2).
En efecto, si el comprador enajena la cosa, no podr pedirse la rescisin de la
compraventa que adolece de lesin enorme. Observamos aqu una excepcin a los
efectos generales de la nulidad judicialmente declarada, que siempre da accin contra
terceros (art. 1689).
Como se indica en un fallo de la Corte de Talca de abril de 1915, el fin del art. 1893, 2,
es amparar los derechos de terceros que podran ser perjudicados si se diera lugar a la
rescisin del contrato; en efecto, sta podra declararse an por colusin entre el primer
vendedor y el comprador, produciendo su efecto contra terceros poseedores, en
conformidad al art. 1689 del CC.; pero obsta a ello la excepcin del art. 1893.
En cuanto al momento en que se entiende consumada la enajenacin, previenen las
sentencias de la Corte de Concepcin de octubre de 1878 y de la Corte de Santiago de
diciembre de 1883, que para que se extinga la accin rescisoria por la enajenacin que
de la cosa comprada hace el comprador a un tercero es preciso que el ttulo de esa
enajenacin, el contrato de compraventa, se inscriba en el Conservador de Bienes Races;
antes de esa inscripcin no hay traslacin de dominio de los bienes races y la accin
rescisoria subsiste.
En el fallo de octubre de 1878, se agrega que la enajenacin del comprador debe hacerse
antes de la demanda. Sin embargo, en sendos fallos de la Corte de Concepcin de mayo
de 1885 y de la Corte de Talca de noviembre de 1907 y abril de 1915, se concluye que la
enajenacin del comprador extingue la accin rescisoria aunque se haga durante el juicio
de rescisin. Alessandri concuerda con la ltima doctrina. Se indica sobre el particular
que el art. 1893 no distingue en cuanto al momento en que debe efectuarse la
enajenacin.
Con todo, si el comprador vendi la cosa en un precio mayor del que haba pagado, el
primer vendedor podr reclamar la diferencia, pero slo hasta el justo valor de la cosa,
con una deduccin de una dcima parte.
Ejemplo: A vende a B en $ 20.000.000 y el justo precio ascenda a $ 80.000.000. Por su
parte, B vende en $ 90.000.000. En este caso, A recibir de B la cantidad de $
52.000.000 (la diferencia entre ambas ventas, hasta concurrencia del justo precio, con la
deduccin indicada en la ley). La dcima parte no se calcula sobre la cantidad que se
debe pagar sino sobre el justo precio, deduciendo de l esa dcima parte. De ah que se
deduzcan $ 8.000.000, pues corresponden a la dcima parte de $ 80.000.000.
e) Que la accin rescisoria se entable oportunamente (art. 1896).
Como prescripcin de corto tiempo, no se suspende (art. 2524), corre contra toda clase
de personas (no se aplicara la suspensin a que alude el artculo 1895 para la nulidad en
general, pues no hay una norma similar en el ttulo de la lesin enorme), pero se
interrumpe, como toda prescripcin.

314

La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley, ha sealado que la accin debe

ejecutarse dentro de 4 aos, contados desde la fecha del respectivo contrato, y no
contados desde la fecha de la inscripcin en el Registro del Conservador, porque el
contrato es una cosa y la tradicin otra (Corte de Talca, enero de 1896). Para estos
efectos, ser indiferente que hubiere precedido a la compraventa un contrato de
promesa. Los 4 aos se contarn desde la fecha de la compraventa (Corte de Santiago,
diciembre de 1883).
La fecha del contrato, ser la de la escritura pblica que lo contiene.
En el caso del inciso 2 del art. 1893, una sentencia de la Corte de Santiago de diciembre
de 1933, puntualiza que el plazo de prescripcin de la accin de pago del exceso de
precio no se cuenta desde la fecha de la compraventa en que se produjo la lesin, sino
desde la fecha de la compraventa a virtud de la cual el comprador enajena
posteriormente la cosa al tercero, por un mayor precio.
Razones:
a.- Porque slo desde que se consuma este segundo contrato nace la accin del art.
1893; antes no hay ningn derecho que exista;
b.- Porque, de contarse el plazo de 4 aos desde el primer contrato de
compraventa, se seguira la consecuencia inadmisible que dicho plazo sera
verdaderamente ilusorio, ya que, verificndose la segunda compraventa despus de
la primera, la accin aprovechara slo del residuo restante, incurriendo as la ley en
la contradiccin de dar un plazo de 4 aos y de no darlo prcticamente, pues su
ordenacin slo recibira cabal cumplimiento en un ejemplo muy rebuscado como
sera el de que ambas compraventas se verificaran en el mismo da.
De esta manera, habra que distinguir:
Tratndose de la accin destinada a pedir que se declare la rescisin de la
compraventa: el plazo de cuatro aos se contar, desee la celebracin del contrato;
Tratndose de la accin destinada a reclamar la diferencia de precio obtenida por el
comprador, cuando ste a su vez vendi: el plazo se contar desde la celebracin de la
segunda compraventa, o sea, aquella en la que el primer comprador, vendi el inmueble
a un tercero, en un precio mayor al pagado en el primer contrato.
Una parte de la doctrina, sin embargo, sostiene que tanto la accin rescisoria como la
que concede el art. 1893 deben prescribir en el mismo plazo contado desde el mismo
hecho: la lesin enorme que se produjo en el contrato de compraventa (Infante).

3. Irrenunciabilidad de la accin rescisoria por lesin enorme (art. 1892).

En la doctrina chilena, todos estn de acuerdo en que la renuncia de la accin rescisoria
por lesin enorme hecha en el mismo contrato de compraventa, adolece de nulidad; pero
se discute sobre la validez de la renuncia hecha en acto posterior. Alessandri Besa cree
que ella es eficaz. Alessandri Rodrguez piensa lo contrario, y observa que si la renuncia
de la rescisin por lesin enorme hecha en otro acto puede estimarse vlida en el cdigo
civil francs, que se refiere a la renuncia expresa en el contrato mismo, no lo puede ser
315

en el chileno, pues el art. 1892 no distingue entre renuncia formulada en el contrato y

renuncia manifestada en otro acto, posterior o separado. Por tanto, el intrprete no puede
distinguir donde la ley no lo hace. Se agrega que la primera interpretacin abre campo a
los abusos, pues contratantes inescrupulosos podran exigir la renuncia unilateral de la
accin en un acto inmediatamente posterior al contrato de compraventa, presionando
con el no pago del precio o de los saldos pendientes.
Buscando una salida prctica al problema, algunos han estimado que podra celebrarse
una transaccin, en virtud de la cual las partes, precaviendo un litigio eventual, se
otorguen pleno finiquito respecto de la compraventa. Ello aminorara el riesgo, aunque en
todo caso, en dicha transaccin no podra renunciarse a la accin en cuestin. Otra
frmula podra consistir en la cesin de las acciones, hecha por el vendedor o comprador
que se cree perjudicado con la lesin enorme pero que no tiene inters en demandar, a
un tercero propuesto por la contraparte en el contrato de compraventa. Quedara de esta
forma "clausurada" la posibilidad de accionar.
4. Efectos de la rescisin por lesin enorme (art. 1890).
La finalidad de la accin rescisoria es invalidar el contrato de compraventa. En
consecuencia, sus efectos son los de toda nulidad: el vendedor recobrar la cosa y el
comprador el precio pagado por ella.
Pero en la compraventa, la rescisin por lesin enorme vara, pues se funda en la
manifiesta desproporcin en las prestaciones, y propende al restablecimiento del
equilibrio de estas prestaciones.
En efecto, si el perjudicado por la lesin enorme ha sido el vendedor, podr el comprador
hacer subsistir el contrato aumentando el precio; a la inversa, si el afectado ha sido el
comprador, el vendedor puede hacer uso de este mismo derecho, restituyendo parte del
precio excesivo.
En consecuencia, los efectos sern distintos segn si el demandado (vendedor o
comprador) opta por aceptar que la compraventa se rescinda, o por el contrario, opta por
perseverar en ella.
En una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1890, se afirma que conforme al
art. 1890, la consecuencia legal que trae entre los contratantes la declaracin de nulidad
por causa de lesin enorme se reduce a una obligacin alternativa, al arbitrio del
comprador, de restituir la propiedad, conformndose con la rescisin del contrato o de
sanear la venta, completando el justo precio de la cosa vendida con deduccin de una
dcima parte.
Alessandri seala que no estamos ante una obligacin alternativa, porque si as fuera, la
prdida de una de las cosas debidas siempre dejara al deudor en la obligacin de
entregar la otra. Sin embargo, el art. 1893 niega expresamente esta accin en este caso.

a) El demandado opta por perseverar en el contrato.

El comprador demandado que ha optado por insistir en el contrato, puede enervar la
accin de rescisin, completando el justo precio con deduccin de una dcima parte.
316

Alessandri advierte que la dcima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe
pagar para evitar la rescisin sino sobre el justo precio, deduciendo de l esa dcima
parte. As lo ha reconocido tambin la jurisprudencia de nuestros tribunales.
Ahora, si el vendedor es el demandado, por haber recibido un precio excesivo y quisiere
perseverar en el contrato, deber restituir dicho exceso sobre el justo precio, aumentado
en una dcima parte.
Observamos que la ley es ms rigurosa con el vendedor que recibe ms de lo que poda,
que con el comprador que paga menos de lo que deba.
Cabe destacar que las facultades del comprador y del vendedor para consentir en la
rescisin o para evitarla, puede ejercerlas en forma discrecional, ya que el art. 1890
emplea la expresin a su arbitrio.
A su vez, el demandante nicamente puede pedir la rescisin del contrato, pues es el
demandado a quien la ley le concede la facultad de elegir, y no al actor.
A diferencia de la regla general consignada en el artculo 907, que alude a la contestacin
de la demanda.
El derecho de opcin que tiene el comprador o vendedor demandado, slo nace una vez
que queda ejecutoriada la sentencia que acoge la demanda rescisoria (Corte de Chilln,
junio de 1943, y Corte de Santiago, septiembre de 1948). Alessandri concuerda con esta
conclusin, porque mientras proceda en contra del fallo algn recurso no se sabe si hay o
no rescisin, ya que puede ser alterado; y como es la existencia de la lesin enorme la
que da nacimiento a este derecho, es evidente que mientras no se establezca de un
modo inalterable ese hecho, el demandado no est en situacin de ejercitarlo.
Como se indic, la ley ha determinado la cantidad que el demandado debe restituir para
evitar la rescisin, relacionndola con el justo precio, aumentndose o disminuyndose
en un 10%, segn el caso.
El justo precio debe fijarse en la sentencia que declara la rescisin por lesin enorme, y
en base al mismo, acoger la demanda. Si el fallo no seala cul es el justo precio del
inmueble vendido, mal puede dar lugar a la rescisin del contrato. A su vez, al ejercer el
demandado el derecho que le otorga el art. 1890, debe atenerse a la cantidad regulada
en la sentencia (Corte Suprema, julio de 1972).
b) El demandado opta por aceptar la rescisin del contrato.
La rescisin de la venta por lesin enorme, en general, como toda nulidad, confiere el
derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubieren
celebrado el contrato rescindido. Pero con respecto a la rescisin por lesin enorme,
observamos las siguientes modalidades:
* El vendedor deber restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y frutos,
pero slo aquellos devengados o percibidos desde la notificacin de la demanda
correspondiente (art. 1890, 2), (el precepto alude a la fecha de la demanda, pero debe
entenderse por tal la fecha en que sta se notifica).
De tal forma, el vendedor, para evitar la rescisin, adems de restituir el exceso recibido
sobre el justo precio aumentado en una dcima parte, debe pagar al comprador intereses
legales (corrientes) sobre esa suma desde la fecha de la demanda (Corte de Talca, mayo
317

de 1911). Por su parte, el comprador que opta por completar el justo precio debe hacerlo
con los intereses legales producidos desde la fecha de la demanda de lesin enorme
(Corte de Chilln, junio de 1943). Lo mismo acontece, en cuanto a los frutos e intereses,
si se opta por la rescisin del contrato.
* El vendedor, conforme al art. 1894, no podr pedir cosa alguna en razn de los
deterioros que haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador hubiere
aprovechado de ellos (norma similar a la del art. 906). El comprador, entonces, se
considera de buena fe, durante el tiempo en que se produjo el deterioro de la cosa, a
menos que se hubiere aprovechado del menoscabo.
* La rescisin del contrato de compraventa no afecta a los terceros adquirentes, segn
indicamos.
Observamos que en este punto, existe una diferencia respecto de los efectos generales
de la nulidad (art. 1689).
* El comprador, que debe restituir la cosa, previamente est obligado a purificarla de las
hipotecas u otros derechos reales constituidos sobre el inmueble; observamos otra
excepcin respecto de los efectos generales de la nulidad frente a terceros (artculo
1895).
Curiosamente, una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1912, ignorando el claro
tenor de la ley, concluye que las hipotecas constituidas por el comprador sobre la cosa
objeto de la venta que se rescinde por lesin enorme, caducan por el solo efecto de la
rescisin, a virtud de lo dispuesto en el art. 2416 del CC.
Alessandri precisa que dicha sentencia desconoce el verdadero aspecto de la cuestin,
pues la resuelve por el art. 2416, que no tiene aplicacin en este caso por ser la rescisin
por lesin enorme una nulidad especialsima que se rige por las disposiciones especiales
establecidas al respecto, entre las cuales figura la del art. 1895, que deja subsistentes
esas hipotecas aun despus de pronunciada.
Lo dicho se aplica tambin a todos los dems derechos reales que el comprador haya
constituido sobre la cosa, como usufructos, censos, servidumbres, etc. Unos y otros no
caducan por el solo efecto de la rescisin, sino que subsisten, en tanto el comprador no
los haga desaparecer.
* Las partes no estn obligadas a pagar las expensas que haya ocasionado el contrato
(artculo 1890, parte final).

LA PERMUTA
1.- Definicin.
Est contenida en el art. 1897: La permutacin o cambio es un contrato en que las
partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
Algunos autores han sealado que la definicin no es del todo precisa, puesto que
tambin hay permuta cuando se cambia una cosa por otra y por una suma de dinero,
318

siempre que la cosa que se entrega a cambio de la primera, valga ms que la suma de
dinero (art. 1794). Por ende, si la cosa y la suma de dinero valen lo mismo, habr
compraventa.
Histricamente, la permuta o trueque es el contrato ms antiguo celebrado por el
hombre, y constituy la base de las relaciones comerciales durante muchos siglos.
2.- Aplicacin de las normas de la compraventa y caractersticas de la permuta.
Por expreso mandato del art. 1900, se aplican a la permuta las disposiciones relativas a la
compraventa, en lo que no se opongan a la naturaleza del primer contrato.
Las caractersticas de la permuta son las siguientes:
a) Es un contrato bilateral.
b) Es un contrato oneroso.
c) Puede ser conmutativo o aleatorio.
d) Es un contrato principal.
e) Es un contrato consensual, por regla general (art. 1898), salvo que una de las cosas
que se cambian o ambas sean bienes races o derechos de sucesin hereditaria, casos en
los cuales el contrato ser solemne, perfeccionndose por escritura pblica (lo anterior,
guarda perfecta armona con el art. 1801, 2).
f) No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse (art. 1899, 1, en relacin con
el artculo 1810).
g) No son hbiles para celebrar el contrato de permutacin las personas que no son
hbiles para celebrar el contrato de compraventa (art. 1899, 2). Se aplicarn a la
permuta, por ende, las incapacidades particulares o prohibiciones que estudiamos en la
compraventa (artculos 1796 a 1800).
3.- La lesin enorme en la permuta.
La jurisprudencia ha dejado en claro que la rescisin por lesin enorme procede en el
contrato de permutacin. El art. 1900 del CC., hace aplicables a la permutacin las
disposiciones relativas a la compraventa en todo lo que no se opongan a la naturaleza de
aquel contrato. Y la rescisin por lesin enorme no se opone a la naturaleza de la
permutacin; por otro lado, el mismo artculo citado le abre camino al decir que cada
permutante es considerado vendedor de la cosa que da y el justo precio a la fecha del
contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio; de manera que
hay precio para ambas, susceptible de recibir lesin, que puede llegar a ser la que la ley
califica de enorme y que sanciona con la rescisin del contrato (Corte Suprema, fallo de
agosto de 1937; Corte de Santiago, fallo de agosto de 1944).

319

LA CESION DE DERECHOS.
1.- Generalidades.
Tanto los derechos reales como los personales, exceptundose solamente los
personalsimos, pueden ser objeto de enajenaciones o transferencias. La cesin de los
derechos reales sigue las reglas de todos los contratos, con excepcin del derecho real de
herencia, para el cual el CC., ha establecido normas especiales. Tratndose de los
derechos personales, la ley tambin ha dispuesto normas particulares en los arts. 1901 a
1908, bajo el epgrafe De los crditos personales. Los arts. 1909 y 1910 regulan la
cesin del derecho real de herencia, mientras que los arts. 1911 a 1914 se refieren a los
derechos litigiosos.
2.- Clases de crditos y formas de cederlos.
Tanto en el art. 1901 como en el ttulo de este prrafo, se habla de cesin de crditos
personales, lo que en verdad es una redundancia, porque "crdito" es sinnimo de
derecho personal.
Si bien todos los derechos personales o crditos pueden cederse, excepto los
personalsimos, no todos pueden cederse de la misma forma. Para determinar la manera
de transferirlos, hay que distinguir entre crditos nominativos, a la orden y al portador.
* Son crditos NOMINATIVOS aquellos que slo deben pagarse a una determinada
persona, como el crdito del vendedor en contra del comprador para reclamar el precio
de la compraventa.
* Son crditos A LA ORDEN aquellos que contienen, antes del nombre de la persona a
quien deben pagarse, la expresin a la orden: cheques, letras de cambio, pagars en
los que no se ha tarjado la mencionada expresin o que se han girado, aceptado o
suscrito "a la orden".
* Son crditos AL PORTADOR aquellos que no contienen el nombre de la persona a
quien deben ser pagados, y que en consecuencia pueden ser cobrados por cualquiera
persona que se presente con ellos. Llevan usualmente la expresin al portador:
cheques en los que no se elimin dichas palabras, billetes de banco, bonos, etc.
Los crditos nominativos se transfieren en conformidad a los arts. 1901 a 1908,
advirtiendo la ltima disposicin que los crditos a la orden y al portador se rigen por
otras normas. Los crditos a la orden se transfieren por medio del endoso, que es la
orden que el acreedor da al deudor de efectuar el pago a la persona del endosatario. En
cuanto a los crditos al portador, se transfieren por la sola entrega material del ttulo.
Rigen la cesin de los crditos a la orden y al portador, las normas de la Ley N 18.092,
sobre letras de cambio, aplicables tambin a los pagars.
3.- Cesin de crditos nominativos.
Concepto.

320

La cesin de crditos es la convencin por la cual un acreedor cede voluntariamente sus

derechos contra el deudor a un tercero que llega a ser acreedor en lugar de aqul. El
enajenante toma el nombre de cedente, el adquirente del crdito es el cesionario, y el
deudor contra el cual existe el crdito que constituye el objeto del traspaso, se llama
deudor cedido.
Naturaleza jurdica de la cesin.
Se planteaba en la doctrina si la cesin de crditos era un contrato o la manera de hacer
la tradicin de los derechos personales. Se sostena por algunos que la cesin de
derechos personales no era otra cosa que un contrato de compraventa de cosas
incorporales. Tal es el concepto que de la cesin de derechos tiene el CC. Italiano.
En nuestra legislacin, sin embargo, y as se sostiene unnimemente hoy en da por la
doctrina, la cesin de derechos personales no es un contrato, sino la manera de efectuar
la tradicin de los derechos personales. No es un contrato generador de obligaciones,
sino la manera de cumplir o consumar el contrato, la manera en que se transfiere el
dominio sobre un derecho. Tal naturaleza jurdica concuerda con el concepto
precedentemente indicado.
Las razones para sostener lo anterior son las siguientes:
a) El art. 1810 se refiere tanto a la compraventa de cosas corporales como incorporales,
vale decir derechos, cuya enajenacin no est prohibida por la ley. Los arts. 1901 y
siguientes no se refieren por tanto a la compraventa.
b) El art. 1901 distingue entre el acto mismo de la cesin y el ttulo en cuya virtud se
realiza, vale decir, se distingue entre la enajenacin y el antecedente jurdico que permite
realizar la primera. Corrobora lo anterior al art. 1912.
Cabe precisar que el ttulo puede ser gratuito u oneroso, lo que prueba que la cesin no
es un contrato de compraventa de cosas incorporales, pues la cesin podra tener por
ttulo la donacin, por ejemplo.
c) Si se aceptara que la cesin de las cosas incorporales fuera venta, sta sera un
contrato real, ya que el art. 1901 exige la entrega del ttulo, conclusin que pugnara con
todas las normas de la compraventa, y especialmente con el art. 1810, que alude a la
venta de cosas incorporales, contrato consensual y no real.
d) El art. 1901 distingue entre ttulo como antecedente jurdico (compraventa o
donacin, por ejemplo) y como instrumento material en que consta el derecho.
e) El art. 1907 alude directamente a la cesin de un crdito a ttulo oneroso.
f) El art. 1901 reproduce prcticamente la regla del art. 699, que se refiere a la tradicin
de los derechos personales (como se indica en una sentencia de agosto de 1918, de la
Corte Suprema, los arts. 699 y 1901 disponen sustancialmente lo mismo, aunque el
primero es ms genrico).
Nuestra jurisprudencia ha ratificado la conclusin anterior, segn queda de manifiesto en
sendos fallos de la Corte Suprema de mayo de 1935, septiembre de 1937 y marzo de
1945, y de la Corte de Concepcin, de mayo de 1941.
321

Forma de perfeccionar la cesin.

a) Personas que intervienen.
En toda cesin de crditos, intervienen tres personas:
* El cedente: que es el acreedor, titular del derecho personal y que lo transfiere a otro.
* El cesionario: que es la persona que adquiere el derecho cedido y pasa a ocupar el
lugar del acreedor.
* El deudor: sujeto pasivo del derecho cedido, que queda obligado en favor del
cesionario.
Si en la cesin intervienen tres personas, hay que analizar la manera como se
perfecciona respecto de todos ellos. En la cesin de crditos hay dos etapas: la primera
se desarrolla entre el cedente y el cesionario y tiende a dejar perfeccionada entre ellos la
cesin; la segunda etapa se desarrolla con el deudor, y tiende a ponerlo en
conocimiento de que la persona del acreedor ha cambiado.
b) Perfeccionamiento de la cesin entre cedente y cesionario.
Puesto que la cesin de crditos es la tradicin de los derechos personales y puesto que
dicho modo de adquirir requiere un ttulo traslaticio de dominio, es necesario que entre el
cedente y el cesionario exista un contrato traslaticio de dominio, que puede ser de venta,
permuta, donacin, etc. En esta fase, para nada interviene el deudor ni los terceros. La
existencia del ttulo es de exclusiva incumbencia del cedente y cesionario (Corte de
Santiago, julio de 1932).
Celebrado el contrato que ha de servir de ttulo traslaticio de dominio, ser necesario
realizar la tradicin del derecho personal; y como sobre este crdito o derecho personal
tiene el cedente un derecho de dominio, ya que segn el art. 583 sobre las cosas
incorporales hay tambin una especie de propiedad, ser este derecho de dominio sobre
el crdito el que el cedente deber transferir al cesionario.
Tratndose de los crditos nominativos, la tradicin se efectuar mediante la ENTREGA
DEL TITULO hecha por el cedente al cesionario, de acuerdo a lo previsto en los arts. 1901
y 699.
Al efectuarse la tradicin, debe anotarse en el ttulo entregado el traspaso del derecho,
designando al cesionario y bajo la firma del cedente (art. 1903).
En ciertos casos, el crdito cedido no consta en un instrumento que pueda traspasarse.
En tal hiptesis, debe especificarse el crdito en la escritura de cesin, sirviendo la
misma escritura de ttulo que deber entregarse al cesionario. En tal sentido, un fallo de
la Corte de Santiago de 1892 deja en claro que no obsta a la validez de la cesin la
circunstancia de no haber habido entrega material del ttulo por el cedente al cesionario.
Versando la cesin sobre un mero derecho no documentado (honorarios) ni justipreciado
entonces, la tradicin de tal derecho vale si se hace por escritura pblica y afecta a
terceros y al deudor si la cesin se notifica a ste. As las cosas, al hablar la ley de la
entrega del ttulo, no ha querido referirse indudablemente a su entrega material, pues lo
que se transfiere en este caso, mediante la tradicin, no es una cosa material, el
322

documento mismo en que consta, sino un derecho, una cosa incorporal, un crdito, que
existe con independencia del ttulo, como se deduce con slo considerar que si se tratara,
por ejemplo, de un crdito que no consta por escritura pblica y sujeto nicamente a la
buena fe del deudor, que constar de palabra, no podra cederse por no existir ttulo
material, o sea, un documento. No slo puede efectuarse la tradicin de un derecho
personal por la entrega material de su ttulo, sino que tambin, como ocurre con los
bienes muebles corporales, puede hacerse de una manera simblica; por ejemplo,
permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crdito cedido por suyo. As sucede
cuando por medio de una escritura se traspasa el crdito que consta de una escritura
pblica de mutuo, en que el dueo expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario de
acepta tal transferencia, verificndose entonces la tradicin por ese instrumento de
cesin y no por la entrega de la primera copia del crdito (Corte de Talca, mayo de 1890
y marzo de 1922; Corte de Santiago, agosto de 1892; Corte Suprema, mayo de 1909 y
marzo de 1945).
c) Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor y terceros.
Realizada la entrega real o simblica del ttulo por el cedente al cesionario, queda
perfeccionada la transferencia del dominio del crdito, y radicado ste en manos del
cesionario. Termina con esto la primera etapa de la cesin de crditos. Pero hay otro que
tiene intereses comprometidos, el deudor.
Este puede no tener conocimiento del acto que ha mediado entre el cedente y el
cesionario; pero dado que es el quien va a efectuar el pago, es de absoluta necesidad
que se le ponga en conocimiento de la cesin, y a este propsito responden los arts.
1902 a 1905.
Conforme al art. 1902, para que la cesin produzca efectos respecto del deudor y
terceros, es necesario que se le notifique al primero o la acepte.
La omisin de esta notificacin o aceptacin no invalida la tradicin entre el cedente y el
cesionario, pero respecto del deudor y los terceros, el crdito se reputa subsistir en
manos del cedente, con las consecuencias del art. 1905; el deudor podr pagar al
cedente, y los acreedores del ltimo podrn embargar el crdito.
En todo caso, para que la cesin se perfeccione respecto del deudor y terceros, no es
necesaria la concurrencia copulativa de la notificacin y la aceptacin: basta con una de
ellas. En tal sentido, un fallo de septiembre de 1943, de la Corte Suprema, ratifica que se
trata de condiciones separadas e independientes, de modo que la cesin produce los
efectos ante el deudor y terceros, siempre que se verifique una sola de ellas, si bien nada
repugna a que puedan concurrir ambas.
La notificacin debe hacerse por va judicial, exhibiendo el ttulo, que llevar anotado el
traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente (1903).
En efecto, si bien el CC., no lo seala expresamente, se ha concluido que la notificacin
ha de hacerse a travs de receptor judicial, previa resolucin del tribunal. Inicialmente, la
jurisprudencia concluy que el art. 1902 no exiga que la notificacin se hiciera por
decreto judicial, de manera que bastaba que la cesin llegara a conocimiento del deudor
de un modo fehaciente, como lo era la diligencia estampada por un ministro de fe,
siempre que la notificacin se realizare en la forma prevenida en el art. 1903 (fallos de la
Corte de Santiago, de diciembre de 1864 y abril de 1878). Sin embargo, hoy en da no es
323

posible sostener lo anterior, considerando las normas del Cdigo de Procedimiento Civil,
concretamente el art. 47, que dispone: La forma de notificacin de que tratan los
artculos precedentes (notificacin personal) se emplear siempre que la ley disponga
que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los
tribunales lo ordenen expresamente.
La notificacin de la cesin puede entenderse realizada con la notificacin de la demanda
en que el cesionario persigue el pago del crdito y apareja la escritura de cesin (Corte
de La Serena, septiembre de 1881 y mayo de 1884; Corte de Santiago, diciembre de
1898; Corte de Valparaso, noviembre de 1919).
Acerca de la exigencia de exhibir el ttulo al deudor, cabe distinguir entre crditos que
constaban documentalmente y los que no estaban en tal condicin. Respecto de los
primeros, debe exhibirse tanto el ttulo en que consta dicho crdito, como la escritura de
cesin. Respecto de los segundos, basta con exhibir la escritura de cesin. As, un fallo de
la Corte de Valparaso, de diciembre de 1925, previene que no produce efectos contra el
deudor la cesin de un crdito personal, cuya notificacin se hace exhibiendo la escritura
de cesin, pero no el ttulo del crdito cedido, y por tanto, debe considerarse existente el
crdito, respecto del deudor, en manos del cedente y no del cesionario que, por
consiguiente, carece de derecho para hacerlo valer en juicio. En el mismo sentido, la
Corte de Valdivia, en una sentencia de octubre de 1935, concluye que al disponer el art.
1903 que la notificacin de la cesin al deudor se haga con exhibicin del ttulo, se refiere
al ttulo del crdito mismo, fuente de la obligacin o deuda, mencionado en el art. 1901, y
no a la escritura o ttulo en que se hace la cesin, porque lo que ha querido el legislador
al imponer tal requisito, es que el deudor cedido sepa que tiene un nuevo acreedor
subrogado al anterior y que se imponga de este hecho viendo anotado en ese mismo
ttulo el traspaso del derecho de su acreedor al nuevo a quien aqul designa por su
nombre y bajo su firma en dicho ttulo.
Pero lo anterior opera, segn decamos, si el crdito consta documentalmente y en dicho
documento es posible hacer la anotacin del traspaso. Por eso, la Corte de Chilln, en un
fallo de septiembre de 1939, establece que si el ttulo cedido es una escritura pblica en
la cual el acreedor no ha podido hacer anotacin alguna, se cumple con la exigencia de
anotar el traspaso del derecho, si la escritura de cesin contiene la anotacin del
traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente. Con
mayor razn, agregamos nosotros, operar lo anterior, si el crdito cedido no constaba
documentalmente.
Tambin puede perfeccionarse la cesin respecto del deudor y terceros, mediante la
aceptacin del primero. Esta puede ser expresa o tcita. El art. 1904 se refiere a esta
ltima. Sobre el particular, cabe tener presente:
* Si la aceptacin no consta en el instrumento pblico o privado, sino que se presta
verbalmente, regirn las limitaciones a la prueba de testigos contempladas en los arts.
1708 y 1709.
* Si la aceptacin se da por instrumento privado, eventualmente deber pedirse en juicio
que el deudor lo reconozca o que se mande tener por reconocido, conforme al art. 346
del CPC.
* En cuanto a la fecha del documento privado en que conste la aceptacin; adquirir ante
terceros el carcter de "fecha cierta" conforme a lo dispuesto en el art. 1703.
324

Cabe indicar que el deudor no puede oponerse a la cesin (art. 1636), respecto de la
novacin. An cuando el deudor no consienta o se oponga a la cesin, queda obligado
para con el cesionario.
Estamos ante lo que se denomina delegacin imperfecta. Para un solo efecto tiene
importancia que la cesin haya sido aceptada por el deudor, y es en materia de
compensacin. Si la cesin le ha sido notificada y la ha aceptado sin reservas, el deudor
no puede oponer en compensacin al cesionario, los crditos que antes de la cesin
hubiera podido oponer al cedente. Pero si al tiempo de la cesin formula reservas, podr
oponer todos los crditos que tenga contra el cedente (art. 1659, 1). Igual ocurre, si no
medi aceptacin, es decir, si el deudor fue notificado de la cesin (art. 1659, 2).
Efectos de la cesin.
Debemos analizarlos desde dos puntos de vista: primero, en cuanto a los alcances o
extensin de la cesin; en segundo lugar, respecto a la responsabilidad que asume el
cedente con ocasin de la cesin.

a) Alcance o extensin de la cesin.

De conformidad al art. 1906, el crdito pasa al cesionario en las mismas condiciones que
lo tena el cedente. Por excepcin, no pasan al cesionario las excepciones personales del
cedente, en lo que se diferencia la cesin de la subrogacin, con una salvedad; la nica
excepcin personal que pasa al cesionario es la nulidad relativa (art. 1684).
b) Responsabilidad del cedente (art. 1907).
La cesin tiene que efectuarse en virtud de un ttulo, oneroso o gratuito. Si la cesin es a
ttulo gratuito, el cedente no contrae responsabilidad alguna, ya que se trata de un acto
de mera liberalidad de su parte. Pero si la cesin es a ttulo oneroso, el cedente responde
del saneamiento de la eviccin conforme a las reglas generales. La obligacin de sanear
que tiene el cedente, puede desaparecer o modificarse por pacto entre las partes.
La regla general es que el cedente slo responde de la existencia del crdito, pero no de
la solvencia del deudor, a menos que as, lo convengan las partes, en cuyo caso el
cedente responde de que el crdito sea pagado.
Si el cedente responde de la solvencia del deudor, se entiende que se trata de la
solvencia al tiempo de la cesin, y no de la solvencia futura, a menos de estipulacin en
contrario, caso en el cual el cedente se constituye en una especie de fiador del deudor.
Pero en este caso, si el deudor cae en insolvencia, el cedente no responde sino hasta
concurrencia de lo que recibi por el crdito, a menos que se hubiere pactado otra cosa.
4.- Cesin del derecho de herencia.
Generalidades y presupuestos.
La herencia es un derecho real que comprende la totalidad de los derechos y obligaciones
transmisibles del causante o una parte o cuota de ellos, segn estemos ante un heredero
universal (y que adems sea exclusivo) o ante herederos de cuotas. Se puede decir que
es el patrimonio del causante en manos de sus herederos. Es por tanto un derecho
325

universal, y al igual que el patrimonio, forma un todo independiente de los elementos que
lo componen. No est formado por los bienes del causante, sino que es un todo
abstracto, independiente de sus componentes.
Cabe destacar que para que pueda haber cesin del derecho de herencia, es necesario,
como presupuesto, que la sucesin est abierta. De acuerdo al art. 955, 1, la sucesin
de una persona se abre al momento de su muerte, en su ltimo domicilio. Se denomina
delacin de una asignacin hereditaria el actual llamamiento de la ley para aceptarla o
repudiarla.
De no concurrir tal presupuesto bsico, la cesin adolecera de objeto ilcito (art. 1463), y
por ende, sera susceptible de declararse nula. Recordemos que lo anterior tiene una
excepcin, en lo que se refiere a la cuarta de mejoras (art. 1204).
Formas de efectuar la cesin.
El derecho de herencia puede cederse de dos formas; especificando o no los bienes sobre
los cuales recae el derecho. Los arts. 1909 y 1910 slo se aplican en la segunda
hiptesis. En el primer caso, hay en realidad una verdadera compraventa o permuta,
segn corresponda, que se rigen por las reglas generales. Por tanto, al hacerse la
particin, si resulta que al cesionario no se le adjudica el bien que adquiri
especficamente, el cedente tendr las responsabilidades propias de los contratos
mencionados, cuando no se cumple con la obligacin de entregar. Por lo dems, en un
fallo de septiembre de 1988, la Corte Suprema concluye que antes de la particin de la
herencia y la consiguiente adjudicacin de bienes a los herederos, ninguno de stos
puede transferir su cuota en la comunidad universal refirindola a un bien determinado,
porque slo est legitimado para transferir lo que tiene, es decir, dicha cuota en la
universalidad.
En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denomina derecho de
herencia, lo que se cede en buenas cuentas es el derecho del heredero a participar en la
distribucin de los bienes del difunto. Ello explica el art. 1909, en cuanto el cedente slo
responde de su calidad de heredero o legatario. Tal como lo reafirman diversos fallos, el
objeto de la cesin del derecho de herencia es una universalidad o la cuota que al
cedente corresponde en el conjunto de bienes que comprenden el haber hereditario; los
bienes individualmente determinados, no son objeto de esa cesin (Corte Suprema,
septiembre de 1905, enero de 1912, agosto de 1920, septiembre de 1920, diciembre de
1922, enero de 1940; Corte de Concepcin, noviembre de 1928).
La cesin puede hacerse a TITULO GRATUITO u ONEROSO. En el primer caso, estamos
ante una DONACION que queda por completo sometida a las reglas generales que rigen
tal contrato, en conformidad a las cuales el cedente no tiene ninguna responsabilidad. La
cesin del derecho de herencia propiamente tal, es la cesin a ttulo ONEROSO, nica
regida por los arts. 1909 y 1910.
Cabe precisar que lo que en la cesin del derecho de herencia se cede no es la calidad de
heredero o legatario, puesto que tales calidades dependen de las relaciones de familia, si
la herencia es intestada, o del testamento, si se trata de una herencia testamentaria; lo
que se cede, son las consecuencias patrimoniales que resultan de la calidad de heredero.
A su vez, como en el caso de la cesin de crditos, la cesin del derecho real de herencia
es la tradicin o enajenacin de este mismo derecho, y no el contrato, pues este es el
antecedente en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir este derecho a
326

otra, obligacin que se cumple verificando la cesin. Por eso, la cesin del derecho real
de herencia propiamente tal PUEDE DEFINIRSE como la cesin o transferencia a ttulo
oneroso que el heredero hace del todo o parte de su derecho de herencia a otra persona.
Como indicbamos, la cesin del derecho real de herencia a ttulo oneroso debe tener UN
TITULO que le sirva de antecedente jurdico. Este ttulo o contrato debe constar por
ESCRITURA PUBLICA, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1801.
Tradicin del derecho real de herencia.
Se ha debatido si la cesin requiere ser inscrita en el Registro Conservatorio,
especialmente si la herencia sobre la que recae el derecho cedido, est compuesta por
inmuebles. La jurisprudencia y la mayora de la doctrina, estiman que no es necesario
practicar inscripcin para que se entienda verificada la tradicin, sealando para concluir
as dos razones fundamentales:
* En el CC., no se encuentra disposicin alguna que exija la inscripcin, y no podra
invocarse para tal efecto el art. 686, porque en l no se menciona el derecho de herencia,
siendo tal norma excepcional y por ende de interpretacin restrictiva;
* Para que pueda hacerse la tradicin mediante la inscripcin en el Registro
Conservatorio, es necesario que el ttulo se refiera a inmuebles determinados, lo que no
puede acontecer tratndose de la cesin del derecho real de herencia, que
necesariamente recae sobre bienes indeterminados, es una universalidad jurdica,
independiente de las cosas que la componen.
Por ello, la Corte Suprema ha resuelto que la tradicin del derecho real de
herencia no requiere inscripcin, aunque en la herencia haya inmuebles, y que basta
con cualquier acto que signifique ejercicio del derecho por parte del cesionario, como por
ejemplo, que solicite la posesin efectiva, que provoque el juicio de particin, que
participe en la misma, etc.
En tal sentido, en un fallo de la Corte de Chilln de octubre de 1938, se subraya que es
vlida y eficaz la cesin de derechos hereditarios, efectuada sin inscripcin ni posesin
efectiva previa, por el nico y universal heredero de una herencia que comprende bienes
races. A su vez, en una fallo de la Corte Suprema de enero de 1940, se afirma, en el
mismo sentido; como en la cesin de derechos hereditarios no se enajenan bienes races
determinados que estn en la universalidad de la herencia y que no pertenecen al
vendedor o cedente, no es necesario que se inscriba el ttulo, porque el art. 686 no alude
en forma alguna a la transferencia entre vivos del derecho real de herencia. Ni aun el art.
688 exige la inscripcin de las transmisiones hereditarias, sino en el caso de que los
herederos pretendan disponer de los inmuebles de la herencia, de donde se deduce que
tal inscripcin slo es necesaria cuando se dispone de inmuebles determinados y no
cuando las herencias se transmiten como universalidades jurdicas o los asignatarios
transfieren sus cuotas en la misma universalidad. En consecuencia, no se infringe la ley
al no darse preferencia, en el caso de dos cesiones del mismo derecho de herencia, al
cesionario que ha inscrito su ttulo. A su vez, una sentencia de julio de 1958, de la Corte
de Concepcin, concluye que aunque en la universalidad denominada herencia existan
bienes races, no procede considerarla como un derecho inmueble. Se trata de un
derecho mueble, en todo caso, de un derecho sui generis que, como todos ellos, est
regido por las normas aplicables a los muebles (el principio seguido es que todas las
cosas que no son inmuebles, deben calificarse de muebles). De ah que, an en la
hiptesis indicada, la cesin del derecho de herencia o de derechos hereditarios, no
327

requiera de la inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes Races. Por consiguiente,

vendidos unos mismos derechos hereditarios, separadamente a dos personas, la
circunstancia de que uno de los cesionarios haya inscrito la cesin no es bice para dar
preferencia al otro cesionario, cuyo ttulo no est inscrito, si logr acreditar, por haber
realizado reiteradamente actos de heredero, que entr en posesin de la herencia con
anterioridad a la inscripcin.
Una sentencia aislada de la Corte de Valparaso, de agosto de 1943, se aparta de la lnea
anterior, resolviendo que cuando existe un solo heredero y el patrimonio comprende
bienes races debe aplicarse el art. 688 y mientras no se verifiquen las inscripciones que
ah se determinan, no puede el heredero disponer en manera alguna de un inmueble,
siendo en el hecho una forma de disposicin el enajenar la totalidad de su patrimonio
hereditario que comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad.
Algunos autores discrepan tambin de la posicin mayoritaria que ha seguido nuestra
jurisprudencia, entre ellos Jos Ramn Gutirrez y Ramn Meza Barros, que exponen al
respecto que hay que seguir las reglas generales en materia de bienes; recuerdan que las
cosas incorporales o derechos tambin se clasifican en muebles o inmuebles (art. 580), y
por tanto, dependiendo de la naturaleza de los bienes sobre los cuales recae o ha de
ejercerse, la herencia ser mueble o inmueble. Agregan que sustraerla de esta
clasificacin general para calificar a la herencia de universalidad jurdica, es metafsica.
De tal forma, si el derecho de herencia recae sobre inmuebles, la tradicin se har por
medio de la competente inscripcin (art. 686); si recae sobre especies muebles, se har
en la forma que indica el art. 684, y si se trata de crditos, con la entrega del ttulo (art.
1901). Se enfatiza que si la ley no ha establecido una forma especial de efectuar la
tradicin del derecho de herencia, sta deber realizarse de acuerdo con la naturaleza de
los bienes que la integran.
Adems, se indica que en la prctica la tesis seguida por nuestra jurisprudencia importa
negar la necesidad de una tradicin para adquirir la herencia, ya que en nada se parece a
la tradicin pedir la posesin efectiva o entablar la accin de particin. Por otra parte, se
crea una solucin de continuidad o vaco en el Registro de Propiedad, cuestin que
repugna al legislador, como aparece de manifiesto en el propio Mensaje del CC., al
encomiar el disponer de un registro completo de toda la propiedad territorial y sus
mutaciones.
Alessandri y Somarriva no comparten estas crticas, y se pliegan a la tesis de la
jurisprudencia mayoritaria, reiterando que la herencia es una universalidad jurdica
independiente de las cosas que la componen.
Efectos de la cesin del derecho real de herencia.
Estn determinados por el art. 1910. El principio que rige esta materia es el siguiente; el
cesionario debe obtener mediante la cesin el beneficio ntegro que habra obtenido el
heredero, sin que al cedente le sea lcito obtener parte alguna de esos beneficios.
Desde ya, puede el cesionario pedir que se le otorgue la posesin efectiva de la herencia,
y ms adelante solicitar la particin de la misma (art. 1320).
Precisa sobre el particular un fallo de la Corte de Santiago, de mayo de 1930, que debe
rechazarse la doctrina de que la tradicin de los derechos hereditarios se opera cuando el
cesionario es reconocido y aceptado en el carcter de tal por los dems herederos (dicha
doctrina se haba insinuado en un fallo de septiembre de 1905, de la Corte Suprema), por
cuanto el derecho real de herencia, que se tiene sin respecto a determinada persona, no
328

puede quedar subordinado a la aceptacin o reconocimiento de los otros comuneros o

coherederos.
El cedente que se ha aprovechado en cualquier forma de alguno de los efectos
hereditarios o de sus frutos, est obligado a reembolsar su valor al cesionario, salvo
estipulacin en contrario (art. 1910, 1).
La utilidad que el heredero estaba llamado a obtener en la herencia del causante se
determina por la fecha del fallecimiento de ste; de ah que si el cedente, despus del
fallecimiento del causante y antes de la cesin, se ha aprovechado de algn bien de la
herencia, deber reembolsar su valor al cesionario.
La cesin del derecho de herencia comprende tambin todo aquello que en virtud del
derecho de acrecer, venga a incrementar la cuota del cedente, salvo estipulacin en
contrario (art. 1910, 3).
Por su parte, el cesionario debe tomar o adquirir el derecho de herencia en toda su
amplitud y cargar tambin con la participacin que le quepa en el pasivo, vale decir, con
las obligaciones y gravmenes que a su cuota hereditaria le corresponda; y si el cedente
hubiere pagado alguna deuda o carga hereditaria, el cesionario deber reembolsarle los
costos necesarios y prudenciales (ntese que la ley no manda reembolsar cualquier costo
o gasto), que hubiere hecho en razn de la herencia (art. 1910, 2).
Con todo, como en nuestro derecho no existe slo la "cesin de deudas", y el art. 1635
seala que la sustitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin si el acreedor
no expresa su voluntad de dar por libre al primer deudor, producindose en este caso lo
que se denomina una delegacin imperfecta, los acreedores hereditarios y
testamentarios no estn obligados a dirigirse contra el cesionario. Pero como en virtud
del contrato y subsecuente cesin que ha mediado entre el cedente y el cesionario, el
segundo es el que est obligado a la deuda, el cedente podr repetir contra el cesionario
lo que haya pagado, a menos que los acreedores se dirijan directamente contra el
cesionario, lo que tambin pueden hacer.
Todo lo dicho respecto a la cesin de un derecho de herencia, es tambin aplicable a la
cesin de un legado, cuando se cede sin especificar los efectos de que se compone.
Responsabilidad de las partes.
a) Del cedente: vara segn si cedi a ttulo gratuito u oneroso. Si cedi a ttulo gratuito,
no contrae el cedente ninguna responsabilidad. Si cedi a ttulo oneroso, responde slo
de su calidad de heredero o legatario, pero no de la existencia de determinados bienes.
b) Del cesionario: respecto del cedente, el cesionario se hace cargo de la parte del
pasivo en la herencia que al primero corresponda. Ante terceros, como indicbamos, el
cedente sigue siendo responsable de las deudas hereditarias, sin perjuicio de una accin
de reembolso contra el cesionario.
5.- Cesin de derechos litigiosos.
Generalidades.

329

Hay dos conceptos que en el Derecho no deben confundirse; las COSAS LITIGIOSAS y LOS
DERECHOS LITIGIOSOS. Cosas litigiosas, segn el art. 1464 del CC., y las disposiciones
del CPC, son de aquellas especies sobre cuya propiedad se litiga, y en cuya enajenacin
hay objeto ilcito si se ha dictado prohibicin de enajenar por el tribunal competente,
prohibicin que debe haberse inscrito, en el caso de los inmuebles, en el Registro
Conservatorio.
Derechos litigiosos, en cambio, son aquellos que son objeto de una controversia judicial.
Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser objeto de un acto
jurdico, en las condiciones determinadas por la ley. Hay venta de cosa litigiosa cuando el
contrato recae sobre la cosa corporal misma cuya propiedad se litiga; en cambio, hay
cesin de derechos litigiosos, cuando lo que se cede son LAS PRETENSIONES que se han
sometido por el demandante a la decisin del tribunal: art. 1911 (segn veremos, la
mayora estima que slo el actor puede ceder derechos litigiosos). Se cede EL EVENTO
INCIERTO DE LA LITIS. Se trata de un acto eminentemente aleatorio, porque su objeto es
una contingencia incierta de ganancia o prdida. En otras palabras, lo que se cede es la
posibilidad de ganar o perder el pleito.
Condiciones que debe reunir un derecho para considerrsele litigioso.
Dos son las condiciones:
a) Que se haya interpuesto una demanda y haya sido notificada judicialmente (art. 1911,
2).
b) Que se litigue sobre la existencia del derecho. Que este derecho est en discusin. Por
eso, se ha resuelto que no es litigioso el derecho que se ejercita en un juicio ejecutivo
para obtener el cumplimiento forzado de una obligacin.

Quien puede ceder el derecho litigioso.

La mayora de la jurisprudencia y doctrina, estima que slo el demandante puede ceder
el derecho litigioso.
Como se indica en una sentencia de la Corte de Valdivia, de julio de 1930, el contrato
segn el cual el demandado vende los derechos litigiosos sobre los bienes de que est en
posesin y cuyo dominio se encuentra en litigio, no es una cesin de derechos litigiosos
que al demandado pudieran corresponderle, sino de las cosas mismas litigadas. Como
demandado, no puede ceder derechos litigiosos que, por regla general, slo pertenecen
al demandante, conforme se desprende de los arts. 1912 y 1913. El primero de estos
considera indiferente que el derecho lo persiga el cedente o el cesionario, y el que
persigue un derecho es el actor. Por su parte, el art. 1913 dispone que el deudor no ser
obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que ste haya dado por el derecho
cedido con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesin al deudor, y
siendo en todo juicio el deudor el demandado, carecera de aplicacin el beneficio de
retracto que dicha norma establece en trminos generales si aqul pudiera ceder
derechos litigiosos.
Sintetizando, dos seran las razones:
330

* El art. 1912 se refiere al que persigue el derecho, vale decir, al demandante;

* El demandado goza del derecho de rescate (art. 1913), de lo que se desprende que el
demandante es el cedente de los derechos litigiosos.
En el mismo sentido, Alessandri seala: Cuando el demandado que tiene la cosa en su
poder, que la posee como dueo, la vende a un tercero, aunque lo que ceda o venda
sean los derechos litigiosos que tenga en ella, la cosa vendida no son esos derechos sino
la cosa misma, porque entonces el objeto directo del contrato no es el evento incierto de
la litis, que es lo que da su fisonoma jurdica a la cesin de derechos litigiosos, sino la
cosa sobre que stos se ejercen. Agrega Alessandri que el demandado podr ceder un
derecho litigioso, cuando hubiere reconvenido en el juicio, caso en que el deudor de que
hablan los arts. 1913 y 1914 ser el demandante, que ha pasado a ser el demandado en
la reconvencin.
Emilio Rioseco sostiene que el demandado puede ceder sus derechos litigiosos siempre
que concurran dos supuestos:
* Que se trate de derechos reales litigiosos, pues el demandado no tiene derechos
personales sino deudas, y la cesin de stas no cabe en nuestra legislacin; y
* Que no exista, impetrada por el actor, una prohibicin o medida precautoria sobre la
especie cuya propiedad se litiga.
Forma de la cesin.
La ley no ha establecido ninguna forma especial para realizar la cesin de derechos
litigiosos. No cabe aplicar el art. 1901 en cuanto a la entrega del ttulo, pues el evento
incierto de la litis no consta en ttulo alguno. En la prctica, se entiende verificada la
cesin desde que se presenta en el juicio el cesionario, acompaando el instrumento en
el que consta la cesin, que podr ser pblico o privado.
La cesin debe notificarse al deudor o demandado, para que surta efectos en su contra,
como se desprende del art. 1913, 1.
Ttulo de la cesin.
Tal como se desprende del art. 1912, la cesin de derechos litigiosos puede realizarse a
travs de distintos ttulos, como venta o permuta. Asimismo, el ttulo puede ser oneroso o
gratuito, y en este ltimo caso, el deudor no tiene derecho a rescate.
Efectos de la cesin.
Debemos distinguir entre los efectos que se producen entre el cedente y el cesionario y
los efectos respecto del deudor o demandado:
a) Entre cedente y cesionario.
* El cedente se despoja de los derechos que tena como actor o demandante en el juicio,
en favor del cesionario. En todo caso, como seala el art. 1912, es indiferente cul de los
dos persiga el derecho, una vez efectuada la cesin.

331

* Siendo el ttulo en virtud del cual se efecta la cesin un contrato aleatorio, el cedente
slo cede al cesionario el evento incierto de la litis. El cedente no garantiza al cesionario
el resultado del juicio.
b) Respecto del demandado o deudor.
El ms importante efecto es el derecho de rescate o retracto litigioso, que consiste en la
facultad que tiene el demandado de liberarse de la prestacin a que ha sido condenado a
consecuencia del litigio, pagando al cesionario lo que ste pag al cedente por la cesin,
ms los intereses de esa suma, devengados desde la fecha en que se le haya notificado
la cesin. Para que este derecho pueda ejercitarse por el demandado, es necesario:
1. Que el demandado reembolse al cesionario las sumas indicadas, lo que implica que la
cesin debe haberse efectuado a ttulo oneroso; y
2. Que el deudor lo haga valer en el tiempo sealado en el art. 1914: dentro de 9 das
transcurridos desde la notificacin del decreto en que se manda ejecutar la sentencia. Se
trata de un plazo fatal.
Hay casos sin embargo, en los cuales el demandado no puede ejercitar este derecho,
estando obligado a cumplir la sentencia en su totalidad (art. 1913):
* Cuando la cesin se ha hecho por el ministerio de la justicia;
* Cuando la cesin se ha efectuado a ttulo gratuito;
* Cuando el derecho litigioso va comprendido en la enajenacin de otra cosa, de la cual el
derecho litigioso no es sino una parte o accesin (por ejemplo, si se vende un predio
rstico respecto del cual hay derechos de aprovechamiento de agua en litigio);
* Cuando la cesin se hace a un acreedor en pago de lo que se le debe;
* Cuando la cesin se hace a un coheredero o copropietario. Este ltimo caso responde al
principio general del Cdigo, contrario a la indivisin de la propiedad. Como en este caso
la cesin tiende a ponerle fin, no otorga al demandado el derecho de retracto; y
* Cuando la cesin se efecta al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe,
usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce
tranquilo y seguro del inmueble.
En general, en todos estos casos, se estima que no hay nimo del cesionario de
especular con la suerte del litigio. En los dems casos en que la ley permite al
demandado ejercitar el derecho de rescate, lo que se pretende a fin de cuentas, es
desincentivar la cesin de derechos litigiosos con objetivos especulativos, evitando as la
proliferacin de juicios que tengan tal origen.

EL CENSO
a) Conceptos generales.
332

El censo est definido en el artculo 2022, en los siguientes trminos:

"Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligacin de pagar a otra un
rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rdito y del capital.
Este rdito se llama censo o canon: la persona que le debe, censuario, y su acreedor,
censualista".
Dos son las partes: un acreedor, llamado censualista, y un deudor denominado censuario.
Para el censuario, el censo constituye un gravamen o carga, mientras que para el
censualista constituye un derecho que puede ser real o personal.
Del artculo 2022, se desprende que el censo no es otra cosa que la obligacin que una
persona contrae en virtud de un capital que ha recibido o que reconoce deber, de pagar
un rdito anual a otra gravando en garanta del capital y del rdito una finca de su
propiedad. El rdito viene a ser los intereses a que se obliga el deudor, adems del pago
del capital.
Ejemplos: Pedro vende un inmueble a Juan en $ 80.000.000, y convienen en que sta
suma queda en poder de Juan, quien constituye un censo, es decir contrae la obligacin
de pagar un rdito anual a Pedro, gravando la finca; o bien Pedro dona $ 80.000.000, a
Juan para que ste constituya un censo en favor del primero.
El censo suele participar de las caractersticas del mutuo y de la hipoteca; del mutuo
porque muchas veces se constituye mediante la entrega de una suma de dinero que hace
el censualista al censuario para que ste se obligue a pagar el rdito; se asemeja a la
hipoteca, porque constituye un gravamen sobre una finca.
El censo es un resabio de la antigua legislacin espaola que al igual que los fideicomisos
perpetuos, los mayorazgos y las vinculaciones, tiende a entrabar la libre circulacin y
enajenacin de los bienes, razn por la cual el Cdigo Civil no lo mira favorablemente,
sealndose expresamente en el Mensaje la intencin de desalentar la imposicin de
capitales a censo.
El disfavor con que la ley mira esta institucin queda de manifiesto en el carcter
prohibitivo de diversas disposiciones del ttulo del censo como los artculos 2024, 2025,
2027, 2028 y 2030.
b) Constitucin del Censo (artculo 2023).
El censo puede constituirse por:
1.- Testamento.
2.- Por donacin.
3.- Por venta.
4.- De cualquier otro modo equivalente a stos.
c) Requisitos del Censo.
333

1.- Una finca que se grave con l.

2.- Un capital que se entregue al censuario o que se reconozca por l.
3.- Un rdito o canon que el censuario debe pagar.
4.- Las solemnidades exigidas por la ley.
1.- Una finca acensuada (artculo 2024).
El censo recae forzosamente sobre inmuebles por su naturaleza (rsticos o urbanos),
excluyndose bienes muebles o inmuebles por adherencia o por destinacin, las cosas
incorporales aunque sean de naturaleza inmueble y las minas.
De todas formas, el propietario de la finca podr enajenarla, careciendo de valor todo
pacto en contrario (artculo 2031).
2.- Capital acensuado.
No es necesario que ste sea entregado por el censualista al censuario, basta que sea
reconocido por ste (Artculo 2025).
3.- Pago de un rdito.
Tambin denominado canon o censo anual, debe reunir dos requisitos:
Debe consistir o estimarse en dinero (artculo 2025), y en ningn caso en frutos de la
cosa acensuada (Artculo 2028).
El rdito no debe exceder de la proporcin establecida en la ley (artculo 2026) no
puede exceder de un cuatro por ciento al ao. En otras palabras, debe existir una relacin
entre el capital y el rdito. As, por ejemplo, si el capital es de $40.000.000, a pagar en
diez cuotas anuales, cada una de ellas no podra exceder de $ 4.040.000.
El rdito se pagar por aos, a menos de estipulacin contraria (artculo 2032).
4.- Toda constitucin de censo es esencialmente solemne.
La solemnidad consiste en el otorgamiento de escritura pblica y la inscripcin de sta en
el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races (Artculo 2027).
La inscripcin no es solamente la tradicin del derecho real de censo, sino solemnidad del
acto jurdico. La venta de un derecho de censo tambin debe constar por escritura
pblica, de acuerdo con el artculo 1801. Si el censo no se inscribe, el censuario slo
estar obligado en favor del censualista en los trminos del acto constitutivo, pero como
una obligacin puramente personal.
d) Obligaciones del censuario.
El censo le impone la obligacin de pagar el rdito o canon estipulado, anualmente o en
la forma determinada en la constitucin del censo.
334

El artculo 2031 precisa que no puede imponerse otra obligacin al censuario. Como
derecho correlativo, el censualista tiene el derecho de exigir el pago del rdito, y para
estos efectos la ley pone en sus manos dos acciones, una real y otra personal (artculos
2033 y 2034).
De tal forma, el censualista tiene accin real para perseguir la finca acensuada y accin
personal para cobrar los cnones vencidos.
Cabe indicar que el censo inscrito para los efectos de la prelacin de crditos, es
considerado como hipoteca; se incluye entre los crditos de 3 a clase (artculo 2480).
Las reglas que establecen los artculos 2033 y 2034 no se modifican por el hecho que la
finca se haga totalmente infructfera o pierda mucha parte de su valor (artculo 2035).
Pero en stos casos el censuario se libera de toda responsabilidad poniendo la finca a
disposicin del censualista. En todo caso, el censuario deber responder por los perjuicios
ocasionados al censualista, cuando la finca perece o se torna infructfera por dolo o culpa
del primero.
e)

Extincin del censo.

1.- Por abandono de la finca en el caso del artculo 2035.

2.- Por la destruccin completa de la finca (artculo 2041, 1).
3.- Por la redencin
caractersticas:

del

censo

(artculo

2038).

Presenta

las

siguientes

Es irrenunciable (artculo 2029).

Es voluntario para el censuario (artculo 2030). De otra manera, el censo se
convertira en un mutuo.
Es necesario que el censuario se encuentre al da en el pago del rdito (artculo
2039).
El censo no puede redimirse por partes, la redencin debe ser total (artculo 2040).
4.- Por prescripcin (artculo 2042), el censualista tiene el plazo de 5 aos para
cobrar las pensiones.
f) Divisin del censo.
Es su reparticin entre diversas hijuelas en que se ha dividido la finca a consecuencia de
una sucesin hereditaria (artculo 2036).
g)

Reduccin y traslacin del censo.

Hay reduccin del censo, cuando se limita a una parte de la finca primitivamente gravada
con l, y hay traslacin del censo cuando se pasa de una finca a otra (artculo 2037).
h)

Transmisin del censo.

335

Los artculos 2043 y 2044 regulan respectivamente los casos de censo de transmisin no
forzosa y transmisin forzosa. En el primer caso, el censualista es libre de transferirlo y
transmitirlo por testamento o abintestato. No sucede lo mismo en el segundo caso, en el
cual en censualista no puede disponer del censo por acto entre vivo, ni por testamento,
sino que ha de pasar a la persona a quien corresponda segn el acto constitutivo, en la
forma prevista por el fundador, caso en el cual el orden de sucesin se denomina
irregular, o de no haberse previsto en el acto constitutivo, se observar el orden de
sucesin regular previsto en el artculo 2045.

EL MANDATO
1.- Definicin.
El Cdigo Civil define al contrato de mandato en el art. 2116, en los siguientes trminos:
"El mandato es un contrato en que una persona confia la gestin de uno o ms negocios
a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".
Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresin "confia", que pone de
manifiesto, segn veremos, su carcter de contrato intuitu personae.
2.- Requisitos del mandato.
a) Que se confe o encargue a otra persona, la ejecucin de uno o ms negocios
jurdicos,
como celebrar un contrato, cobrar, percibir, demandar, etc.
El encargo que consiste en la ejecucin de un hecho material, no constituye mandato,
sino un contrato de arrendamiento de servicios o de confeccin de obra material.
En principio, todos los actos jurdicos pueden ejecutarse mediante mandatarios, salvo
que la ley disponga lo contrario, como acontece:

En el art. 1004, al establecerse que la facultad de testar es indelegable. El

otorgamiento del testamento es un acto personalsimo;

A propsito del albaceazgo, cuando el artculo 1280, inciso 1, establece que es

indelegable, a menos que el testador lo haya autorizado;

Con la estipulacin de las capitulaciones matrimoniales, que deben convenir

personalmente los esposos, aunque fueren incapaces (artculo 1721), sin perjuicio que en
este ltimo caso, requieren los novios ser autorizados por quienes estn llamados a
prestar el ascenso para el matrimonio de los menores adultos mayores de 16 aos;

Con la ratificacin ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante
un Ministro de culto (artculo 15, inciso 2, Ley de Registro Civil, en relacin al artculo 20
de la Ley de Matrimonio Civil).
b) Que el negocio no interese slo al mandatario.

336

Usualmente, el mandato se celebra en exclusivo inters del mandante (art. 2120). Habr
"verdadero mandato":

Si el negocio es de mutuo inters del mandante y del mandatario;

Si el negocio es de inters del mandante y de un tercero;

Si el negocio interesa slo al mandante; y

Si el negocio es de inters de un tercero, exclusivamente.

En el ltimo caso, agrega el artculo 2120 que si el mandante obra sin autorizacin del
tercero, se producir entre ambos el cuasicontrato de agencia oficiosa.
Pero no existe mandato, si el negocio slo interesa al mandatario (art. 2119). Se trata, en
este caso, de "un mero consejo, que no produce obligacin alguna." Con todo, si tal
consejo se diere maliciosamente, es decir de mala fe, obligar a la indemnizacin de
perjuicios (artculo 2119, inciso 2).
c) Que mandatario y mandante sean capaces.
Diferente es la capacidad de uno y otro, exigida por la ley:

Respecto del mandante, la ley no ha dado reglas especiales, aplicndose en

consecuencia las normas generales en materia de capacidad. Tal capacidad, se ha dicho,
sera aquella necesaria para celebrar y ejecutar el acto jurdico al que se refiere el
mandato, considerando que jurdicamente es el mandante quien contrata, aunque lo
haga a travs de otra persona (art. 1448), ha de ser, entonces, plenamente capaz. An
ms, en algunos casos, no basta con poseer capacidad de ejercicio; por ejemplo, ser
nulo el mandato conferido a un tercero, con el fin de que celebre un contrato de
compraventa con el cnyuge del mandante (no habiendo entre ellos separacin judicial).
Habr que atender entonces, tambin, a las reglas especiales de capacidad propias del
contrato de que se trate.
Sin embargo, no debemos olvidar los postulados de la doctrina de la representacinmodalidad del acto jurdico, en el marco de la cual se afirma que es la voluntad del
mandatario la que interesa, sin perjuicio de que los efectos del acto jurdico se radiquen
en el mandante.

Respecto del mandatario, debemos distinguir dos situaciones:

1 Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra de manera que
obligue a sta y a los terceros a cumplir las obligaciones que de su actuacin
emanen, no es necesario que sea plenamente capaz (art. 2128, primera parte,
admite que el mandatario sea un menor adulto).
La razn de esta disposicin radica, a juicio de algunos, en que el mandatario no
acta por s mismo en representacin de su mandante, y es la capacidad de ste la
que debe tomarse en cuenta en la celebracin del acto jurdico. Sin embargo, tal
fundamento resulta discutible, a la luz de los aludidos postulados de la doctrina de
la representacin-modalidad del acto jurdico.

337

En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un absolutamente

incapaz, porque carece de voluntad; y porque la ley no admite la ratificacin de sus
actos. Podra quedar comprendido el disipador interdicto en el artculo
2128?. Pareciera que no, pues el precepto slo alude al menor adulto, y no a los
relativamente incapaces, en general.
En las normas del pago, artculo 1581, el Cdigo contempla otro caso que
demuestra que puede actuar vlidamente como mandatario un incapaz: "Puede
ser diputado para el cobro y recibir vlidamente el pago, cualquiera persona a
quien el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de conferrsele no tenga
la administracin de sus bienes ni sea capaz de tenerla:"
2 Distinta es la situacin en las relaciones jurdicas entre el mandante y el
mandatario o entre ste y terceros (art. 2128, segunda parte). Rigen aqu las
reglas generales de la capacidad y de los actos de los menores (se aplicar, por
ende, el artculo 1688 del Cdigo Civil).
3.- Caractersticas del mandato.
a) Es un contrato generalmente consensual.
El mandato, por regla general, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes,
sin necesidad de formalidad alguna (arts. 2123 y 2124).
Como todo contrato es el producto de dos voluntades, una que ofrece la celebracin del
contrato y otra que la acepta, en el mandato deben intervenir tambin esas dos
voluntades; una vez hecha por el mandante la oferta para que en su nombre se realice un
negocio jurdico, es necesario que el mandatario acepte por su parte ese encargo. Dicha
aceptacin puede ser expresa o tcita. Es aceptacin expresa, aquella que se presta en
trminos explcitos que no dejan lugar a dudas acerca del hecho de haberse producido.
Es aceptacin tcita la que consiste en la ejecucin de cualquier acto que revela que por
parte del mandatario hay intencin de celebrar el contrato, de aceptar el encargo que se
le hace. En general, hay aceptacin tcita en todo acto que efecte el mandatario en
ejecucin del mandato.
Con todo, a pesar de haber aceptado el mandato, el mandatario podr retractarse (art.
2124, 3). Se explica lo anterior, considerando que una de las causales de expiracin del
contrato de mandato es la renuncia del mandatario, de conformidad a lo dispuesto en el
artculo 2163 N 4. La renuncia podr o no acarrear responsabilidad al mandatario;
quedar exento mientras el mandante pueda ejecutar por s mismo el negocio o
encomendrselo a otra persona. En caso contrario, responder en los trminos previstos
en el art. 2167.
Excepcionalmente, el silencio puede constituir manifestacin de voluntad, en trminos
de aceptar el mandato (art. 2125): "Las personas que por su profesin u oficio se
encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan
o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable,
su silencio se mirar como aceptacin. Aun cuando se excusen del encargo, debern
tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les
encomienda".
* Mandato solemne.
338

Excepcionalmente, el mandato es solemne, por expresa disposicin de la ley. Tal ocurre

con:
1 El mandato judicial; conforme al artculo 6 del Cdigo de Procedimiento Civil, debe
constituirse por escritura pblica; por un acta extendida ante el juez y suscrita por todos
los otorgantes; o por declaracin escrita del mandante y autorizada por el secretario del
tribunal que est conociendo de la causa.
2 El mandato para contraer matrimonio (art. 15, inciso 1, Ley de Registro
Civil); el mandato debe constar por escritura pblica, segn lo dispone el art. 103 del CC.
Se trata de un mandato nominado, como es obvio.
3 El mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal, para que su
marido realice determinados actos jurdicos (arts. 1749 y 1754). El mandato
deber ser especial y conferido por escritura pblica.
4 El mandato conferido por cualquiera de los cnyuges para enajenar o gravar
bienes afectados como familiares (artculo 142 del Cdigo Civil); debe ser
especial y conferido por escritura privada o por escritura pblica, si el acto exige tal
solemnidad.
5 El mandato conferido para autorizar al cnyuge a constituir cauciones
personales, habiendo rgimen de participacin en los gananciales (artculo 1792-3).
6 El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse por escritura
pblica, en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artculo 190 en relacin
al artculo 187 del Cdigo Civil).
*Debe ser solemne el mandato conferido para ejecutar o celebrar un contrato
de tal naturaleza?.
En la doctrina y en la jurisprudencia, se ha planteado si el mandato por el cual se confa
la ejecucin o celebracin de un acto jurdico solemne, debe tener tambin igual
naturaleza. En otras palabras, se ha sostenido que si el acto jurdico que se encarga
realizar es solemne, el mandato tambin debe serlo.
Se plante el tema, a propsito del mandato para vender inmuebles, en cuanto a si
tambin deba otorgarse el mandato por escritura pblica, al igual que el contrato de
compraventa encargado. As ha concluido la generalidad de la doctrina y la
jurisprudencia, argumentndose:
1 Si la ley exige que en determinados contratos el consentimiento sea dado por
escritura pblica, en la misma forma debe ser extendido el mandato, ya que es en el
momento de otorgarse ste, en el cual el mandante, futuro vendedor o comprador, presta
su consentimiento.
2 Si bien el mandato es usualmente consensual, de acuerdo al art. 2123, el mismo
precepto seala que se excepta el caso en que debe constar el mandato por
instrumento autntico, y en tal evento, no valdr la escritura privada.
Ramn Meza Barros critica la lnea adoptada en esta materia por la doctrina y la
jurisprudencia, sealando por su parte los siguientes contra-argumentos:
339

1 El mandante no manifiesta su consentimiento necesario para que se celebre el

contrato de compraventa al momento de encargar la gestin al mandatario. Es el
mandatario, quien compra o vende en cumplimiento del encargo; es el mandatario quien
expresa su propio consentimiento y no el del mandante, aunque los efectos del contrato
se radiquen en el mandante, de acuerdo al art. 1448.
Recuerda el autor citado que quien contrata es el mandatario, sin perjuicio que en virtud
de la representacin el contrato surta efectos respecto del mandante como si l hubiere
contratado.
Observamos que la posicin de Meza Barros se plantea en el mbito de la teora de la
representacin-modalidad del acto jurdico, mientras que la posicin criticada parece
afincada en las teoras tradicionales de la representacin, como la teora de la ficcin o la
teora del nuncio o mensajero, segn las cuales, se reputa que el representado ha
manifestado su voluntad por mediacin del representante, no siendo el segundo ms que
el vehculo de la voluntad del primero, o un mero portavoz.
2 Por otra parte, el mandatario, al ejecutar el encargo que se le confa, puede o no
actuar en representacin del mandante (art. 2151), pero en uno y otro caso, subsiste el
mandato, con una diferencia importante: si acta a nombre propio, no hay duda que es el
consentimiento o voluntad del mandatario y no el del mandante el requerido, situacin
que no se compadece con el argumento fundamental en que descansa la jurisprudencia y
la mayora de la doctrina.
3 Finalmente, al disponer el art. 2123 que no obstante ser el mandato un contrato
usualmente consensual, no se admitir la prueba de testigos sino de conformidad a las
reglas generales (es decir, aplicando las limitaciones a esta prueba, de los arts. 1708 a
1710) ni tampoco escritura privada cuando las leyes exijan escritura pblica (alusin al
art. 1701), el sealado art. 2123 no hace sino reiterar normas contenidas en el ttulo de la
prueba de las obligaciones. Enfatiza Meza Barros que no puede desprenderse del tenor
del art. 2123, que el mandato deba constituirse por escritura pblica cuando igual
solemnidad requiera el contrato que se encarga celebrar. Para ello, se necesita un texto
legal expreso. As ocurre, por ejemplo, tratndose de los artculos 142 (bienes familiares)
y 1749 (sociedad conyugal).
b) Es un contrato oneroso por su naturaleza (art. 2117).
El mandato puede ser remunerado o gratuito. Operan al efecto las siguientes reglas:
1 El contrato de mandato es oneroso por naturaleza (art. 2158 N 3). Si no se estipul
remuneracin, debe pagarse la
"usual". En otras palabras, como ha fallado la
jurisprudencia, debe pactarse expresamente la gratuidad.
2 La remuneracin del mandatario, denominada "honorarios", se determina:
Por las partes, antes o despus de celebrar el contrato;
O en el silencio de las partes, por la ley;
La costumbre;
O finalmente por el juez (art. 2117, inciso 2).
340

3 Al ser remunerado el mandato, se agrava la responsabilidad del mandatario; responde

siempre de culpa leve, pero en trminos ms estrictos si es remunerado (art. 2129).
Algunos sostienen que la ley hace responder de culpa levsima al mandatario
remunerado, pero la mayora de la doctrina estima que responde siempre de culpa leve,
aunque en trminos ms estrictos. Por lo dems, no parece razonable que se sostenga
que el mandatario remunerado responder de culpa levsima, considerando que el
contrato cede en favor de ambos contratantes. Por ende, y conforme al art. 1547, 1,
debe responder siempre de culpa leve. Adicionalmente, puede agregarse una razn de
texto, pues el inciso 2 del artculo 2129, al aludir al mandatario remunerado, emplea la
expresin "Esta responsabilidad", o sea, la misma a la que se refiere el inciso 1, y tal es
la que impone responder hasta de la culpa leve.
Como contrapartida, si el mandatario manifest repugnancia al encargo y en cierto modo
se hubiere visto forzado a aceptarlo, ser menos estricta su responsabilidad. Seguiremos
en todo caso en el mbito de la culpa leve.
c)

El mandato es un contrato bilateral.

Tanto el mandato remunerado como el gratuito son bilaterales. Respecto al segundo, el

mandatario se obliga a cumplir el encargo y a rendir cuenta, y el mandante por su parte
debe proveerlo de los medios necesarios para que el mandatario cumpla la gestin
encomendada, sin perjuicio de otras obligaciones que pueden surgir con posterioridad,
como reembolsar los gastos que el mandatario haya hecho e indemnizar los perjuicios
sufridos por ste, sin mediar culpa de su parte.
Adicionalmente, el mandante tambin se obliga a cumplir con las obligaciones que
contrae el mandatario, aunque a juicio de algunos, sta no sera una obligacin derivada
del mandato, sino ms bien de los contratos que el mandatario celebre en ejecucin del
mandato.
Alessandri, sin embargo, considera que el mandato es un contrato unilateral, y que no
obsta a tal naturaleza los hechos posteriores al contrato, pues para considerar a un
contrato unilateral o bilateral, debe atenderse al momento de su gestacin, y no a
circunstancias posteriores. Agrega que por excepcin es bilateral el mandato, cuando es
remunerado.
Sin embargo, la tesis de Alessandri se debilita, considerando que al menos una obligacin
contrae el mandante desde el comienzo; proveer de los medios necesarios al mandatario
para cumplir el cometido.
d) El mandatario acta por cuenta y riesgo del mandante.
Los actos jurdicos celebrados por el mandatario obligan al mandante, desde el momento
que el primero no acta, por regla general, a nombre propio, sino a nombre del segundo.
Sern entonces para el mandante los beneficios y soportar las prdidas provenientes del
acto jurdico celebrado por el mandatario, igual que si el mandante lo hubiere celebrado
personalmente. En otras palabras, no es el patrimonio del mandatario el que se
beneficiar o perjudicar frente a quien contrat con l y los terceros, sino el del
mandante.
Pero incluso si el mandatario, en la ejecucin del encargo, no acta en representacin del
mandante sino a nombre propio, siempre ser el mandante quien reciba los beneficios y
soporte las prdidas.
341

En resumen, aunque el mandatario acte en representacin del mandante o a nombre

propio en la ejecucin del mandato, en uno y otro caso estar actuando por cuenta y
riesgo del mandante, aunque en el segundo caso, ello no lo adviertan los contratantes o
terceros, y ello es as, porque el mandato subsiste, no puede desconocerse por el
mandante ni por el mandatario.
Pero frente a quien contrata con el mandatario y frente a los terceros, distintas sern las
consecuencias jurdicas:
1 Si el mandatario acta en representacin del mandante, ste resulta obligado;
2 Si el mandatario acta a nombre propio, es l quien se obliga y no el mandante, sin
perjuicio que la relacin jurdica entre mandante y mandatario siga vigente.
En la doctrina francesa, se denomina al mandatario que es tal aunque no aparente serlo,
mandatario prete nom.
El fundamento legal que permite al mandatario actuar a nombre propio, lo encontramos
en el art. 2151. Esta disposicin demuestra que la representacin no es de la esencia en
la ejecucin del contrato de mandato, sino un elemento de la naturaleza, que el
mandatario puede "derogar" en la ejecucin del mandato, si acta a nombre propio.
4.- Clases de mandato.
1) Atendiendo a la extensin con que se ha conferido el mandato, este puede ser
general o especial (art. 2130).
* Mandato general.
Es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del mandante, aunque se
indiquen algunas excepciones determinadas. Cabe advertir que los abogados suelen
denominar como "mandato general" aqul que contiene numerosas facultades y cuya
extensin abarca varias pginas. En realidad, un mandato as conferido se encuadra en lo
que llamamos "especial propiamente tal", al que aludiremos ms adelante en ste
acpite. El verdadero mandato general no contiene enumeracin de facultades, y por eso
mismo, es general. Se contiene en una foja.
Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario otras facultades que las
que enumera el art. 2132. De los trminos de este artculo, se desprende que el mandato
general otorga al mandatario la facultad de administrar los negocios del mandante
dentro del giro ordinario. La enumeracin que al efecto hace de los actos
administrativos el citado artculo, es slo por va ejemplar, lo que implica que cualquier
otro acto de administracin que no se mencione en dicho precepto, podr tambin ser
ejecutado vlidamente por el mandatario general.
* Mandato especial
Es aqul que comprende uno o ms negocios especialmente determinados. Como en el
mandato pueden indicarse todos los actos jurdicos que una persona puede ejecutar, es
posible en la prctica que el poder especial llegue a ser ms amplio que uno general.
Cabe sealar que segn la parte final del art. 2132, se requiere poder especial para la
ejecucin de todos los actos que salgan de los lmites del giro ordinario de los negocios
342

del mandante. El mandato especial admite una subclasificacin, en dos categoras que
hemos denominado simplemente especial y especialsimo. El primero opera, por
ejemplo, cuando se confiere mandato para que el mandatario pueda administrar todos
los inmuebles que pertenezcan al mandante, sin que ellos sean singularizados; el
segundo, por ejemplo, cuando en el mismo caso, el mandato recae en un determinado
inmueble. A nuestro juicio, el artculo 1580 del Cdigo Civil, en las normas del pago,
recoge en cierta medida este distingo. El precepto alude a tres situaciones, que
corresponderan, respectivamente, a un poder general, a uno simplemente especial y a
un poder especialsimo: "La diputacin para recibir el pago puede conferirse por poder
general para la libre administracin de todos los negocios del acreedor, o por poder
especial para la libre administracin del negocio o negocios en que est comprendido el
pago, o por un simple mandato comunicado al deudor".
Esta clasificacin es importante en definitiva, para saber qu tipo de negocios jurdicos
puede ejecutar legtimamente el mandatario. Stitchkin enfatiza que la calificacin del
mandato en general o especial interesa nicamente para establecer de qu negocios
puede conocer vlidamente el mandatario.
Esclarecido este punto corresponde determinar con qu facultades entrar a conocer el
mandatario los negocios que son de su incumbencia (cuestin que corresponde, segn
veremos, a la siguiente clasificacin). Stitchkin plantea un ejemplo: establecido que el
mandato se ha conferido para la gestin de los negocios relativos a una fbrica o
industria determinada que posee el mandante, deber concluirse que el mandatario slo
puede conocer legtimamente de estos negocios y no de otros que sean ajenos a la
fbrica o industria. Pero en seguida, es necesario determinar cules son las facultades del
mandatario en la gestin de esos negocios: si puede transigir, comprometer, hipotecar,
empear, etc.
2) Atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el mandato puede ser definido
o indefinido.
* El mandato ser indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las
facultades conferidas. Por ejemplo, se confiere mandato para que el mandatario
administre un negocio del mandante, pero sin indicarle con qu facultades goza.
* El mandato ser definido, cuando se precise cules son las facultades o atribuciones
del mandatario. Por ejemplo, un mandato para vender un determinado bien del
mandante.
De lo expuesto, se puede afirmar que el mandato especial podr ser definido o indefinido
(por ejemplo, ser especial pero indefinido, si confiero mandato a Juan, para que se haga
cargo de todos los asuntos vinculados con mi inmueble ubicado en tal ciudad; y ser
especial y adems definido, cuando confiero mandato a Juan, para que venda el inmueble
de mi propiedad, ubicado en tal ciudad). El mandato general, en cambio, es indefinido.
La definicin o indefinicin del mandato tiene directa relacin con las facultades del
mandatario. Se aplican a este respecto, los artculos 2132 y 2133.
Importa en este punto examinar el concepto de acto de administracin. La ley no lo
define, pero puede desprenderse de otras disposiciones del CC., en especial el art. 391,
relativo a la administracin del tutor o curador. De tal disposicin, se desprende que
administrar es adoptar las medidas de carcter material o jurdico tendientes a
conservar los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar
343

(Pescio). Vemos entonces que los actos de administracin apuntan a la ejecucin, en

primer lugar, de actos conservativos, vale decir, aquellos destinados a evitar la
prdida, menoscabo o disminucin del valor de los bienes. Los actos conservativos
pueden ser materiales o jurdicos. Es un acto conservativo material, ejecutar mejoras
necesarias en una vivienda; es un acto conservativo jurdico, interponer una querella
posesoria. En segundo lugar, los actos de administracin apuntan a obtener de los bienes
el provecho o utilidad que ordinariamente reportan. As, por ejemplo, al administrar un
inmueble, darlo en arrendamiento para la obtencin de rentas; o si se administra un
predio rural, vender las cosechas.
Vemos que no existe un lmite muy definido entre los actos de administracin y los actos
de disposicin, caracterizndose estos ltimos por modificar la composicin del
patrimonio. En ocasiones, un acto que parece ser dispositivo ser sin embargo de
administracin. Por ejemplo, si se venden los frutos de un bien, como la cosecha de un
fundo. Lo determinante en definitiva, es averiguar si el acto pertenece al giro ordinario
del negocio que se administra. Si pertenece, el acto ser de administracin, aunque
implique disponer de bienes.
En ciertos casos, el legislador ha sealado expresamente que se requiere de poder
especial y definido:
a) Para transigir (art. 2448). Deben especificarse los bienes, derechos y acciones
sobre los que recaer la transaccin.
b) Requieren poder especial o "especial mencin", las facultades de desistirse en
primera instancia de la accin deducida, aceptar la demanda contraria, absolver
posiciones, renunciar los recursos o plazos, transigir, comprometer, otorgar a los rbitros
facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir (art. 7, 2 del CPC).
c) Cuando la mujer casada en sociedad conyugal, autoriza a travs de mandato
a su marido, para enajenar o gravar bienes races sociales (art. 1749).
d) En el mismo caso anterior, cuando la mujer autoriza enajenar o gravar los
bienes races de su propiedad (art. 1754).
e) Cuando se trata de un mandato conferido para enajenar o gravar bienes
afectados como familiares (artculo 142 del Cdigo Civil).
f) En el caso del mandato conferido para autorizar al cnyuge a constituir
cauciones personales, habiendo rgimen de participacin en los gananciales (artculo
1792-3).
g)Tratndose del mandato conferido para reconocer un hijo, el que debe
otorgarse por escritura pblica, en la que especialmente se confiera la aludida
facultad (artculo 190 en relacin al artculo 187 del Cdigo Civil).
h)Tratndose del mandato para contraer matrimonio (artculo 103 del Cdigo
Civil).
3) Atendiendo a si el mandato se confiere o no para representar en juicio o en general
para ejecutar o celebrar todo acto o contrato, se divide en judicial o extrajudicial.

344

5.- Efectos del mandato.

Se traducen en determinar cules son los derechos y obligaciones de las partes.

1 Obligaciones del mandatario.

i) Ejecutar el mandato en la forma convenida.
a)

Regla general.

Segn el art. 2131, el mandatario se ceir rigurosamente a los trminos del mandato,
sin perjuicio de los casos en que las leyes le autoricen para actuar de otro modo. Acorde
con el art. 1546, el art. 2134 establece que la recta ejecucin del mandato comprende no
slo la substancia del negocio encomendado (o sea, el fondo del negocio), sino los
medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo (es decir, la forma
como realizarlo).
b)
Situaciones en las cuales no es posible ceirse a los trminos del
mandato.
Pueden presentarse cuatro situaciones:

Cumplimiento del encargo, utilizando otros medios equivalentes Puede

acaecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el
mandato no puedan emplearse. En tal caso, el mandatario podr utilizar otros medios
equivalentes, si la necesidad obligare a ello, pero siempre que se obtuviere
completamente de este modo el objeto del mandato, de acuerdo a lo dispuesto en el art.
2134, 2. As, por ejemplo, se instruy al mandatario para viajar por va terrestre a
Mendoza a celebrar un contrato en cierta fecha, y el Paso "Los Libertadores" se encuentra
cerrado por intensas nevadas, optando el mandatario por abordar un avin, pues el no
presentarse en dicha ciudad en tal fecha, obligar al mandante a pagar una pena. Es
importante consignar, en todo caso, que slo los actos que el mandatario ejecute dentro
de los lmites del mandato, obligan al mandante, sin perjuicio de la ratificacin expresa o
tcita del ltimo (art. 2160).

Imposibilidad de cumplir el encargo, necesidad de adoptar medidas

conservativas Si el mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el mandato con
arreglo a las instrucciones del mandante, no est obligado a constituirse en agente
oficioso, vale decir, no est obligado a realizar el encargo de una manera equivalente,
como si no hubiere mandato. Pero debe tomar las providencias conservativas que las
circunstancias exijan (art. 2150, inciso 1). As, por ejemplo, se encomienda al
mandatario la venta de divisas, pero por un acto de la autoridad, se dispone que por 60
das, quedan suspendidas las operaciones de compra y venta de dlares de los Estados
Unidos de Amrica; en el intertanto, el mandatario debiera tomar un depsito en dlares,
para ganar algn inters.

Necesidad

de

cumplir

el

encargo,

cuando

en

caso

contrario,

se
345

comprometiere gravemente al mandante En ciertos casos, no es posible dejar

expuesto al mandante a sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente los
medios de que deba hacer uso el mandatario. Al efecto, el mandatario deber actuar de
la forma que ms se acerque a sus instrucciones y convenga al negocio (art. 2150, 2).
En este caso, entonces, no basta que el mandatario adopte medidas conservativas, sino
que debe actuar, cumplir el encargo. En el mismo caso del mandatario que debe viajar a
Mendoza, cuando su mandante no le instruy acerca de la va que deba emplear para
viajar a dicha ciudad.

Caso en el cual el mandatario debe abstenerse de ejecutar el encargo

En ocasiones el mandatario deber abstenerse de ejecutar el mandato, cuando su
ejecucin fuere manifiestamente perniciosa al mandante: art. 2149. Tal sera el caso, por
ejemplo, de impuestos onerosos que se fijan para el negocio encomendado, despus de
otorgado el mandato.
c) Actos especialmente reglamentados por la ley.
En algunos casos, el CC. ha previsto el alcance de ciertas facultades concedidas al
mandatario:
1 En el art. 2141, a propsito de la transaccin (el mandatario facultado para transigir,
no implica que tambin pueda convenir que el asunto sea resuelto por un rbitro);
2 En el art. 2142, a propsito de la compraventa (quien est facultado para vender, est
igualmente facultado para recibir el precio, sin necesidad de mencin especial); y
3 En el art. 2143, a propsito de la hipoteca y la compraventa (quien est facultado para
hipotecar, no implica que igualmente lo est para vender, y el que est facultado para
vender, no implica que pueda tambin hipotecar. En este ltimo caso, no opera el
aforismo "quien puede lo ms puede lo menos").
d) mandato conferido a dos o ms personas.
Se coloca tambin el legislador en el caso de pluralidad de mandatarios (art. 2127).
Al respecto, Puede dividirse la gestin?.
1 En primer lugar, se estar a lo previsto por el mandante (usualmente, los poderes
conferidos por las sociedades, se otorgan a varios mandatarios, sealndose cmo deben
actuar, por ejemplo, uno cualquiera de los apoderados del grupo A con uno cualquiera de
los apoderados del grupo B);
2 Si nada previ, los mandatarios pueden dividir la gestin;
3 Pero si el mandante prohibi dividir la gestin, es decir, quiere que los
mandatarios acten de consuno, sern "nulos", dice la ley, los actos que realicen
separadamente los mandatarios que debieron actuar conjuntamente (en verdad, no se
trata de un problema de nulidad, sino de inoponibilidad de los actos realizados por el
mandatario al mandante). De cualquier manera, creemos que el contrato ser un ttulo
injusto, para los efectos previstos en el artculo 704 nmero 2 del Cdigo Civil: "No es
justo ttulo: (...) 2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante legal de otra sin serlo". Se podra retrucar que la persona que acta sola,
debiendo haber actuado con otro, s era mandatario, pero pensamos que no es as: slo
346

puede entenderse tal mandatario, en cuanto acte efectivamente con el otro. Por s solo,
no sera tal mandatario.
e) Restricciones impuestas a los mandatarios en la ejecucin del mandato.
Estableci el legislador una serie de restricciones, con el fin de evitar en lo posible que
mandatario ejecute actos que salgan de la rbita de atribuciones que le ha sealado
mandante. Cabe sealar que en los textos, se alude a "prohibiciones" impuestas
mandatario, lo que no nos parece correcto, ya que no se trata de conductas que
mandatario no pueda ejecutar bajo todo respecto o consideracin. Tales son:

el
el
al
el

1 Art. 2144 El mandatario:

No puede comprar para s las cosas que el mandante le ha ordenado vender;
No puede vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar.
Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el mandante puede autorizar
dichos actos. Lo anterior implica que la facultad para autocontratar, requiere de
expresa autorizacin.
2 Art. 2145:
No puede el mandatario tomar para s el dinero que el mandante le encarg
colocar o prestar a inters.
Puede sin embargo el mandatario prestar de su dinero al mandante cuando ste le
encarg obtenerlo, pero siempre que lo haga al mismo inters designado por el
mandante o a falta de ste, al inters corriente.
3 Art. 2146:
No puede el mandatario colocar a inters dineros del mandante, sin autorizacin
expresa de ste. Si contaba con dicha autorizacin para colocar el dinero a un
determinado inters y lo coloca a un inters superior, el exceso no pertenecer al
mandatario sino que al mandante, salvo si el mandante lo hubiere autorizado para
apropiarse del exceso.
4 Art. 2147:
Si el mandatario ejecuta el mandato con mayor beneficio o menor gravamen que
los designados por el mandante, se prohbe al mandatario apropiarse lo que exceda al
beneficio o disminuya el gravamen designado en el mandato. Pero si el mandatario
negocia con menos beneficios o ms gravamen que los designados en el mandato, el
mandatario deber responder ante el mandante por la diferencia.
f) Responsabilidad del mandatario.
El artculo 2129 se refiere a ella. La responsabilidad del mandatario implica en trminos
generales que debe abstenerse de ejecutar actos que vayan en perjuicio del mandante, y
ser dicha responsabilidad mayor o menor segn la naturaleza del mandato. Las reglas
podemos sintetizarlas de la siguiente manera:
347

El mandatario responder, en general, de culpa leve.

Dicha responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario remunerado.

Dicha responsabilidad ser menos estricta si el mandatario no deseaba ejecutar el

encargo y se vio forzado a aceptarlo.
Tal como lo habamos sealado, se ha debatido en la doctrina acerca de si el mandatario
remunerado responde de culpa levsima y el mandatario forzado a ejecutar el encargo
slo de culpa grave. Esto implicara, que el nico mandatario que respondera de culpa
leve sera el no remunerado que no tuvo reparos en aceptar el encargo. No sera esta sin
embargo la intencin del legislador. En definitiva, como dice Meza Barros, es el juez quien
decide y la disposicin es una simple recomendacin para que se muestre ms severo o
ms benvolo, segn las circunstancias indicadas. Pero en cualquier caso, siempre dentro
del rango de la culpa leve.
Por otra parte, el mandatario no responde de la solvencia de aquellos con quien contrata,
a menos que expresamente haya tomado sobre s la responsabilidad, caso este ltimo en
el que en realidad no hay verdadero mandato, desde el momento que el mandatario no
acta por cuenta "y riesgo" del mandante. En este caso, establece la ley que el
mandatario se constituye en principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta
hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor (art. 2152).
A su vez, la regla general de que las cosas perecen para su dueo, sufre una aparente
excepcin en materia de mandato, cuando se trata de especies metlicas, pues segn el
art. 2153, tales especies que el mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante,
perecen para el mandatario an por fuerza mayor o caso fortuito, sin perjuicio de la
excepcin indicada en la norma. El mandatario es en verdad depositario de los dineros
del mandante; como se trata de un depsito irregular, se hace dueo de las especies, con
cargo de restituir otro tanto (art. 2221). Quiere decir entonces que el mandato oper
como ttulo traslaticio de dominio. Por eso decimos que la excepcin es ms bien
aparente, pues la cosa est pereciendo para su dueo, y opera entonces el principio
general.
As las cosas, en los dos casos, anteriores, nos encontramos ante figuras excepcionales,
en las cuales el mandatario responder, aunque el incumplimiento se deba al caso
fortuito o la fuerza mayor.
ii) Obligacin de rendir cuenta al mandante (art. 2155).
a)

Justificacin de la obligacin.

Desde el momento en que el mandatario acta POR CUENTA y riesgo del mandante, es
lgico que la ley haya dispuesto la obligacin de informar al mandante de la gestin
encomendada.
La misma obligacin tienen los albaceas, guardadores y secuestres.
b)

Forma de rendir cuenta.

348

El legislador propende a que la cuenta sea documentada, cuestin obligatoria EN LAS

PARTIDAS IMPORTANTES, sin perjuicio que el mandante pueda relevar al mandatario
de tal obligacin.
En trminos generales, puede el mandante exonerar al mandatario de la obligacin de
rendir cuentas, pero tal circunstancia no lo libera de los cargos que el primero pueda
justificar contra el mandatario.
No implica por ende irresponsabilidad del ltimo frente al mandante.
El mandante puede exigir la rendicin de cuentas en cualquier momento.
A su vez, el art. 2156 se preocupa de LOS INTERESES, estableciendo:
1 El mandatario debe al mandante los intereses de los dineros del segundo que el
primero emple en utilidad propia;
2 Si el mandatario se constituye en mora, debe asimismo los intereses del saldo que de
la cuenta resulten en contra del mandatario.
Por su parte, el art. 2157 dispone que al efectuar su cometido, el mandatario est
obligado a restituir al mandante lo que recibi por l en el ejercicio del mandato, as
como aquello que dej de percibir por su culpa. La obligacin se extiende incluso a
aquello que recibi de los terceros pero que en realidad no se deba al mandante. Ser el
mandante a quien corresponda decidir sobre el particular y no al mandatario.
c) Rendicin de cuenta cuando el mandatario acta a nombre propio.
La rendicin de cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario ha contratado a
su propio nombre, pues entonces, debe comprender adems LA CESIN de todos los
derechos adquiridos por el mandatario respecto de los terceros, el traspaso de todos los
bienes adquiridos para el mandante en el desempeo de su cometido y de todas las
deudas contradas a favor de los terceros. As, el mandatario que ha comprado a su
propio nombre las cosas que el mandante le ha encargado comprar para l, deber
traspasarlas al mandante, y esto, naturalmente, en el acto de la rendicin de cuentas; y
si ha dado en prstamo, a su propio nombre, dineros del mandante, debe traspasarle los
crditos.
El traspaso de las cosas adquiridas para el mandante es, pues, uno de los puntos
esenciales de la rendicin de cuentas. Dicho traspaso constituye el cumplimiento efectivo
y final de la obligacin compleja que contrae el mandatario de ejecutar el negocio por
cuenta y riesgo del mandante y jurdicamente representa el pago de lo que el mandatario
debe al mandante, la prestacin de lo que debe.
Distinguimos al efecto entre el traspaso de los derechos personales, de los derechos
reales y de las deudas:
1 Traspaso de los derechos personales.
Si el mandatario ha contratado a su propio nombre, terminada su misin deber
traspasar al mandante los crditos adquiridos contra los terceros. Esta CESIN DE
CREDITOS, si bien se ejecuta en cumplimiento de obligaciones contradas por el
mandatario a favor del mandante, est sujeta a las reglas del derecho comn, y por lo
tanto, ser necesaria la entrega del ttulo y la notificacin al deudor en los casos en que
349

por regla general se requiera (arts. 1901 y ss.). Perfeccionada la cesin, podr el
mandante dirigirse contra los terceros y al hacerlo no invocar su calidad de mandante,
que a los terceros es inoponible, sino la de cesionario.
2 Traspaso de los derechos reales.
Lo que se dice de los crditos, es igualmente aplicable a los dems derechos que el
mandatario haya adquirido para su mandante, en virtud de actos, contratos y
convenciones ejecutados o celebrados en su propio nombre. Por lo tanto, el mandatario
deber hacer TRADICION al mandante, de las cosas adquiridas para ste. El ttulo
traslaticio de dominio necesario para la validez de la tradicin, segn el art. 675, ser el
mismo contrato de mandato. En efecto, perfeccionado el contrato nace para el
mandatario la obligacin de ejecutar el encargo que se le ha confiado y sta es una
obligacin DE HACER. Pero una vez cumplido el encargo, surge para el mandatario la
obligacin de entregar al mandante las cosas que le pertenecen, dado que el negocio se
ha realizado "por cuenta y riesgo" de ste (art. 2116). Y sta es una obligacin DE DAR
(arts. 2153 y 2157) que impone al deudor (en este caso, al mandatario), la de entregar la
cosa; y si sta es una especie o cuerpo cierto, la de conservarlo hasta su entrega (art.
1547). Luego, el mandatario que transfiere al mandante, en dominio, las cosas adquiridas
para ste, en ejecucin del encargo que ha recibido, paga lo que debe (art. 1568). Y la
causa del pago que efecta es la obligacin de dar que ha nacido de la ejecucin del
mandato que se le ha confiado (art. 2157). Por ende, no slo no es necesario recurrir a
otro contrato que haga las veces de ttulo traslaticio de dominio, tal como la venta, sino
que es errado hacerlo. El ttulo, como se ha dicho, es el propio contrato de mandato y la
tradicin que se efecte es el pago de lo que el mandatario debe a su mandante.
Mediante tal pago -tradicin- el mandatario extingue la obligacin contrada para con
ste a raz del cumplimiento o desempeo de su cometido. As lo ha resuelto la
jurisprudencia.
3 Traspaso de las deudas.
El mandante debe cumplir las obligaciones contradas por el mandatario a su propio
nombre, en la medida que dichas obligaciones se enmarquen en el cometido encargado.
Por eso, el mandante, junto con recibir los crditos y derechos reales, debe hacerse cargo
de las deudas. Con todo, el traspaso de las deudas al mandante no libera al mandatario
frente a los terceros que contrataron con l (y que ignoraban la existencia del mandante),
segn las reglas generales. De tal forma, si el mandatario fuere demandado por el
tercero, no podr excepcionarse alegando que el deudor es el mandante.
Este, a su vez, en el supuesto de haber aceptado el traspaso de las deudas, estar
obligado frente a los terceros con el carcter de codeudor solidario o subsidiario, segn
decida el tribunal interpretando la naturaleza o espritu del convenio. Por lo tanto, los
terceros podrn dirigirse contra el mandatario o contra el mandante, para exigir el
cumplimiento de la obligacin. Podramos afirmar que despus del traspaso de las
deudas al mandante, tanto ste como el mandatario estn obligados a la deuda, pero en
la contribucin a la deuda, el mandante ha de reembolsar al mandatario, si ste hubiere
pagado.
2 Obligaciones del mandante.

350

Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el contrato o emanar de
actos posteriores, derivados de la ejecucin del mandato (art. 2158). Son tales
obligaciones:
i) Obligacin de cumplir las obligaciones contradas por el mandatario.
Dos requisitos deben concurrir (art. 2160):
a) Que el mandatario acte a nombre del mandante; si el mandatario acta a nombre
propio pero despus traspasa las deudas al mandante, entonces ste tambin quedar
obligado ante los terceros que contrataron con el mandatario.
b) Que el mandatario haya actuado dentro de los lmites del mandato.
a) Que el mandatario acte a nombre del mandante o que habiendo actuado a
nombre
propio, traspase sus derechos y obligaciones al mandante.
Recordemos que ante los terceros con los cuales contrata, el mandatario slo
representar al mandante cuando acte a nombre del mismo, evento en el cual el
mandante se obliga frente a los terceros. La misma idea del art. 2160 se recoge en el art.
1448.
Por el contrario, si el mandatario acta a nombre propio no obliga al mandante (art.
2151). El obligado ante los terceros ser el mandatario, sin perjuicio que frente al
mandante, subsisten para el mandatario las obligaciones propias del mandato: deber
rendir cuenta de su gestin y el mandante podr exigirle que le ceda las acciones que el
mandatario tiene contra los terceros con los cuales contrat a nombre propio. Con todo,
una vez que el mandatario rinda la cuenta y traspase todos sus derechos y obligaciones
al mandante, ste quedar vinculado con los terceros que contrataron con el mandatario.

b)Que el mandatario haya actuado dentro de los lmites del mandato.

Si el mandatario excedi en su cometido los lmites del mandato, ciertamente que el
mandante no resulta obligado, a menos que ste ratificara expresa o tcitamente lo
actuado por el mandatario (arts. 2160 y 2131).
Qu ocurre en tal caso con la responsabilidad del mandatario frente a los
terceros con quienes contrat extralimitndose en su mandato?. De acuerdo al
art. 2154 no es responsable en principio, a menos que se encuentre en una de las
siguientes situaciones:
1 Cuando el mandatario no ha dado a los terceros suficiente conocimiento de
sus poderes la falta de diligencia es imputable al mandatario, protegiendo la ley a los
terceros que de buena fe han contratado con el mandatario, creyendo que sus poderes
eran ms amplios que los que en definitiva tena. As, por ejemplo, se otorg una
contraescritura mediante la cual se le restaron facultades al mandatario y no inform de
ello a los terceros ni se practic anotacin al margen de la primera escritura, dando
cuenta de la modificacin del mandato. Stitchkin seala que la responsabilidad del
351

mandatario ante los terceros, es de carcter extracontractual, y emana de la culpa o del

dolo, es decir, se trata de un cuasidelito o de un delito. Ello, porque entre el mandatario
que acta en representacin del mandante y los terceros que contratan con l, no hay un
vnculo jurdico; ste, nace entre el mandante y dichos terceros. La importancia de esta
conclusin reside en la prueba: si los terceros pretenden que el mandatario es
responsable por no haberles dado suficiente conocimiento de sus poderes, debern
probar esta circunstancia y a falta de esa prueba el mandatario ser absuelto. En efecto,
no olvidemos que la culpa o el dolo, en materia extracontractual, debe ser probada por
quien la alega, en este caso, el tercero que contrat con el mandatario.
2 Cuando el mandatario se ha obligado personalmente el mandatario ha
informado a los terceros con quienes contrata de sus poderes limitados, pero asume la
responsabilidad ante stos, en caso de que el mandante no ratifique lo actuado por el
mandatario, ms all de los lmites del mandato. Se trata de un caso similar al del
artculo 1450, referido a la promesa de hecho ajeno, con la diferencia que en sta, no hay
representacin de por medio.
* Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso.
En determinadas situaciones, la ley prevee que el mandatario se convierta en agente
oficioso (art. 2122):
1 Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo; es decir, cuando el mandatario ignora
tal circunstancia; se trata en verdad de un caso en que la ley admite el error de derecho,
permitiendo al agente oficioso reclamar el reembolso de los gastos en que ha incurrido
(pero no de la remuneracin, pues no es verdadero mandatario).
2 Cuando debe salirse de los lmites del mandato por una necesidad imperiosa.
* Caso en el cual se ejecuta slo en parte el mandato.
Puede suceder que el mandatario haya ejecutado parcialmente el mandato. En tal caso,
los efectos son distintos segn que el cometido haya podido o no ejecutarse de esa forma
(art. 2161, 1):
1 Si el cometido poda ejecutarse parcialmente, el mandante queda obligado al
cumplimiento de las obligaciones que del contrato emanen;
2 Si el negocio no debi ejecutarse parcialmente (lo que sucede cuando de los trminos
del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que el encargo no debi
cumplirse en parte sino solamente de forma ntegra), la ejecucin parcial no obligar al
mandante sino en cuanto le aprovechare. As, por ejemplo, cuando una inmobiliaria
encarg al mandatario comprar, simultneamente, varios inmuebles contiguos,
necesarios, atenida la sumatoria de sus superficies, para llevar adelante un proyecto
inmobiliario.
De la inejecucin del resto, responder el mandatario ante el mandante, por los perjuicios
que al ltimo le ocasionare el incumplimiento parcial. Se responde igual que en el caso de
renuncia del mandatario (art. 2167).
ii) Obligacin de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del
mandato (art. 2158 N 1).
352

As, por ejemplo, si el mandante encarga al mandatario comprar un bien determinado, es

lgico que le proporcione el dinero necesario para pagar el precio.
De acuerdo a la regla general del art. 2159 el mandatario podr desistirse del encargo sin
responsabilidad ante el mandante, en caso que no se le provea de los recursos
necesarios para ejecutar el mandato. Ninguna obligacin tiene el mandatario en orden a
empear recursos propios en la ejecucin del cometido.
Esta obligacin y la anterior, son las nicas obligaciones del mandante que NUNCA
pueden faltar.
iii) Obligacin de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por
la
ejecucin del mandato (art. 2158 N 2).
El mandante no est obligado a reembolsar al mandatario cualquier gasto, sino los
"razonables", es decir, aquellos en que incurrira un hombre medio, un buen padre de
familia; en otras palabras, quien debe responder de culpa leve.
iv) Obligacin de pagar al mandatario la remuneracin estipulada o usual (art.
2158 N 3).
Recordemos que el mandato, por su naturaleza, es remunerado; en consecuencia, a falta
de estipulacin, ser el juez quien determine los honorarios del mandatario, de acuerdo a
lo usual en negocios similares. Para que el mandato sea gratuito, las partes
expresamente debern estipularlo.
v) Obligacin de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, ms los
intereses
corrientes devengados, que hubiere aportado ste al ejecutar su cometido (art.
2158 N 4).
Lo anterior, porque no resulta razonable que el mandatario soporte gastos por l
financiados, pero que resultaron imprescindibles para llevar a cabo el cometido
encargado por el mandante.
vi) Obligacin de indemnizar al mandatario de las prdidas en que haya
incurrido
sin
culpa y por causa del mandato (art. 2158 N 5).
Expresamente dispone el inciso final del art. 2158 que las obligaciones del mandante son
ineludibles, cualquiera haya sido el resultado del cometido del mandatario, salvo que un
resultado negativo o excesivamente oneroso se deba a culpa del mandatario.
Por ende, no podr el mandante excusarse de cumplir sus obligaciones, alegando que el
negocio no ha tenido xito o que pudo desempearse a menos costo.
A su vez, el art. 2159 autoriza al mandatario para desistirse de realizar el encargo o
cometido, cuando el mandante no cumple con sus obligaciones, por ejemplo, si no paga
el honorario pactado o no le provee de los recursos necesarios para ejecutar su cometido.
An ms, de conformidad al art. 2162, el mandatario goza de un derecho legal de
retencin: no entrega al mandante los efectos recibidos de los terceros con quienes
contrat, mientras el mandante no cumpla a su vez con sus obligaciones.
353

6.- Delegacin del mandato.

* Concepto y naturaleza jurdica de la delegacin.
El mandato es uno de esos contratos intuitu personae, pactados en relacin a la persona.
Debido a esta circunstancia, la ley ha establecido reglas especiales para determinar los
efectos que la delegacin produce. Entendemos por delegacin el acto por el cual el
mandatario encarga a otra persona la ejecucin del cometido que a l se le haba
confiado por el mandante.
Distinguimos en la delegacin a dos sujetos, delegante y delegado. El delegante, es aqul
mandatario primitivo que encarga la gestin a otro. El delegado, es aqul tercero que
recibe el encargo del mandatario primitivo. Podramos decir que el delegado es un
submandatario. Ello nos permite concluir que la delegacin es un subcontrato.
* La delegacin, elemento de la naturaleza del mandato.
La ley permite al mandatario delegar el mandato, a menos que el mandante hubiere
prohibido expresamente tal circunstancia (art. 2135). Se trata por ende de una facultad
propia de la naturaleza del contrato de mandato, que se entiende incluida en l, salvo
clusula en contrario.
* Efectos de la delegacin.
Los efectos de la delegacin sern distintos, segn las siguientes hiptesis:
1 El mandante no autoriz ni prohibi la delegacin.
La delegacin podr hacerse, pero el mandatario responder ante el mandante tanto por
los actos propios cuanto por los actos del tercero delegado.
En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen ningn derecho
contra el mandante, a menos que ste ratifique la delegacin (art. 2136).
2 El mandante autoriz la delegacin.
Pueden presentarse dos casos:
a) Autoriz sin designar la persona del delegado: el mandatario no responder de los
actos del delegado, a menos que ste sea notoriamente incapaz o insolvente. La ley
pretende que el mandatario tenga el tino y prudencia para delegar en una persona
responsable, normalmente diligente.
b) Autoriz designando la persona del delegado: se constituye un nuevo mandato entre
el mandante y el delegado (art. 2137). En consecuencia, el mandatario no responde en
tal caso de los actos del delegado.
3 El mandante prohibi la delegacin.
Si el mandatario infringe la prohibicin y delega el mandato, los actos del delegado son
inoponibles, no obligan al mandante, a menos que ste ratifique. En todo caso, dispone el
art. 2138 que el mandante podr ejercer contra el delegado las acciones del delegante.
354

En trminos generales, entonces, salvo en caso de prohibicin de delegar, los actos que
ejecute el delegado obligarn al mandante en los mismos trminos que lo habran hecho
los actos del mandatario primitivo, tanto respecto del delegado como de los terceros que
contraten con l.
En el mbito del mandato judicial, la delegacin da derechos a los terceros contra el
mandante, sin necesidad de ratificacin. El procurador siempre podr delegar su poder, a
menos que el mandante se lo hubiere prohibido expresamente.
Finalmente, cabe sealar que se ha concluido por la mayora de la doctrina, que la
delegacin slo podra operar una sola vez. Dicho de otro modo, el delegado no podra
delegar a su vez el cometido.
7.- Extincin del mandato.
El art. 2163 enumera las causales:
1 Por el desempeo del negocio para que fue constituido.
Ejecutado el acto ordenado al mandatario, se cumple la obligacin primordial asumida
por ste y se satisface el encargo del mandante. Esta causal de extincin ser aplicable
slo cuando el mandato se confiri para un negocio o cometido especfico o determinado.
Vale decir, ser la forma normal de extincin de un mandato especial.
2 Por la expiracin del plazo extintivo o al cumplirse la condicin resolutoria
prefijados para la terminacin del mandato.
As, por ejemplo, se designa como mandatarios de una sociedad a determinadas
personas, por dos aos, o se indica que el mandato se extinguir de ocurrir determinado
hecho.
3 Por la revocacin del mandante.
* Concepto de revocacin.
Se llama revocacin el acto jurdico unilateral por el cual el mandante hace saber a su
mandatario su deseo de poner trmino al mandato. La facultad de revocar es de la
esencia del mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en cualquier
momento (art. 2165). Se explica esta facultad, atendido el carcter de contrato intuito
personae, contrato de confianza, que distingue al mandato.
Cabe consignar, en todo caso, lo dispuesto en el artculo 241 del Cdigo de Comercio,
que seala: "El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada, cuando su
ejecucin interesa al comisionista o a terceros".
No se podr revocar tampoco por la sola voluntad del acreedor, el mandato conferido
conjuntamente por ste y por el deudor, a un tercero, para que reciba el pago, artculo
1584: "La persona designada por ambos contratantes para recibir, no pierde esta
facultad por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin embargo, podr ser autorizado por
el juez para revocar este encargo, en todos los casos en que el deudor no tenga inters
en oponerse a ello".
En un caso, el Cdigo Civil faculta a revocar un mandato, a persona distinta de aquella
que lo confiri; es la situacin contemplada en el artculo 2171, que alude al mandato
355

otorgado por la mujer siendo soltera y que luego es revocado por su marido, habiendo
sociedad conyugal.
* Clases de revocacin.
La revocacin puede ser expresa o tcita. Es tcita el encargo del mismo negocio a
distinta persona (art. 2164, 1); pero si el primer mandato es general y el segundo
especial, el primero subsiste para los negocios no comprendidos en el segundo (art.
2164, 2). En este caso, la revocacin ser parcial y no total.
* Efectos de la revocacin.
Para que la revocacin tenga la virtud de poner trmino al mandato, debe notificarse al
mandatario, pues el art. 2165 establece que la revocacin expresa o tcita, produce su
efecto desde el da que el mandatario ha tomado conocimiento de ella, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 2173, disposicin esta ltima destinada a proteger a los terceros que
hayan contratado con el mandatario, de buena fe, esto es, ignorantes de la extincin del
mandato. Al respecto, el precepto distingue tres situaciones:
a) El mandatario, ignorante de que el mandato haba expirado, ejecuta total o
parcialmente el encargo. Tal ejecucin ser vlida (o ms bien oponible) y dar derecho a
terceros de buena fe contra el mandante.
b)
El mandatario, sabiendo que el mandato haba expirado, contrata con terceros de
buena fe, frente a los cuales el mandante queda obligado, como si el mandato hubiera
subsistido, sin perjuicio de su derecho a exigir al mandatario que le indemnice.
c) Si se notific por peridicos el trmino del mandato, y en general en aquellos casos en
que resulta improbable que los terceros hayan ignorado la expiracin del mandato, la ley
faculta al juez a eximir al mandante de responsabilidad. Ntese que la ley otorga una
facultad al juez "en su prudencia...", y no le ordena; podra en consecuencia condenarse
al mandante a responder frente a los terceros.
El art. 2166 se refiere a algunas consecuencias de la revocacin, especficamente a la
restitucin que debe hacer el mandatario, de los instrumentos que le hubiere entregado
el mandante, para ejecutar el mandato.
La prctica aconseja notificar la revocacin del mandato a travs de notario o
judicialmente, para que exista constancia fehaciente. Adems, si el mandato se haba
otorgado por escritura pblica, la escritura mediante la cual sea revocado, debe anotarse
al margen de la matriz de la primera (artculo 1707 del Cdigo Civil) y si se trata de un
mandato mercantil, conferido al mandatario de una sociedad, subinscribirse al margen la
inscripcin societaria.

4 Por la renuncia del mandatario.

* Concepto de renuncia.
Consiste en un acto jurdico unilateral, mediante el cual el mandatario, comunica al
mandante su intencin de no continuar ejecutando el encargo.
356

Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de revocar el

mandato.
* Efectos de la renuncia.
Igual como acontece en la revocacin, para que la renuncia del mandatario ponga
trmino al mandato, es necesario que sea notificada al mandante, y las obligaciones que
al mandatario le empecen para con el mandante, no tendrn fin sino despus que haya
transcurrido un tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios
encomendados, es decir, pueda asumirlos por s mismo o encargrselos a un tercero (art.
2167, 1).
Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin ms el cometido confiado,
ser responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante, salvo que la
renuncia se debiera a enfermedad u otra causa o si por la gestin encomendada se causa
grave perjuicio a los intereses del mandatario (art. 2167, 2).
Vemos entonces, que la renuncia, al igual que la revocacin, no ponen trmino inmediato
al contrato de mandato.
Si se trata del mandato judicial, el procurador estar obligado a poner la renuncia en
conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se entender vigente el
poder hasta que haya transcurrido el trmino de emplazamiento desde la notificacin de
la renuncia al mandante.
Tratndose del mandato mercantil, el artculo 242 del Cdigo de Comercio advierte que
"La renuncia no pone trmino a la comisin toda vez que cause al comitente un perjuicio
irreparable, sea porque no pueda proveer por s mismo a las necesidades del negocio
cometido, sea por la dificultad de dar un sustituto al comisionista". Excepcionalmente, el
mandatario no podr entonces renunciar.
5 Por la muerte del mandante o del mandatario.
En alguna medida, hay aqu una recepcin a la teora de la imprevisin.
Por regla general, la muerte de una de las partes contratantes no pone fin a un
contrato. Este, contina entre el contratante sobreviviente y los herederos del
contratante fallecido. El mandato constituye una excepcin a este principio general. Cabe
distinguir segn se trate de la muerte del mandatario o del mandante.
1.- Fallecimiento del mandatario.
La muerte del mandatario pone siempre trmino al mandato. En armona con este
principio, el artculo 1583 deja en claro que la muerte del mandatario designado para
cobrar un crdito, pone fin al mandato, salvo si el acreedor hubiere expresado que
continuar el mandato, trasmitindose la facultad de recibir el pago a los herederos de la
persona diputada para cobrar la deuda. Pero en este caso, no se trata en realidad del
mismo mandato, sino de uno nuevo, ahora vigente entre el mandante y los herederos del
antiguo mandatario.
Sin embargo, el art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren hbiles
para la administracin de sus bienes (por ende, los herederos del mandatario que fueren
incapaces no tienen las obligaciones que indicaremos), tienen dos obligaciones:
357

a)darn aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante; y

b)
harn a favor de ste lo que puedan y las circunstancias exijan (lo anterior no
significa que deban continuar con la gestin, sino que fundamentalmente, deben adoptar
providencias conservativas).
La omisin de tales obligaciones los har responsables de los perjuicios. A igual
responsabilidad estarn sujetos los albaceas, los tutores y curadores y en general, todos
aquellos que sucedan en la administracin de los bienes del mandatario que ha fallecido
o se ha hecho incapaz.
2.- Fallecimiento del mandante.
As como afirmbamos que la muerte del mandatario siempre pone fin al mandato, la
muerte del mandante por regla general pone trmino al mandato. En efecto, en los
siguientes casos, el mandato continuar vigente:
a)El art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesar el mandatario en sus
funciones; pero agrega la ley que si de suspender las funciones se sigue perjuicio a los
herederos del mandante, el mandatario est obligado a finalizar la gestin.
b)El art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del mandante, el mandato
destinado a ejecutarse despus que ella acontezca: estamos ante el mandato pstumo.
En este caso, los herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante (por
ejemplo, el albaceazgo, artculo 1270 del Cdigo Civil).
c) Tratndose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte del mandante (art.
396 del C.O.T).
d) En el caso del mandato mercantil, el artculo 240 del Cdigo de Comercio establece
que
"La comisin no se acaba con la muerte del comitente: sus derechos y obligaciones
pasan
a sus herederos".
6 Por la declaracin de quiebra o la insolvencia del mandante o del
mandatario.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 64 del Libro IV del Cdigo de Comercio, normas
de la quiebra, declarada sta, el fallido queda inhibido de continuar administrando sus
negocios; se produce el desasimiento.
A diferencia de la quiebra, que constituye un hecho demostrable con la dictacin de la
sentencia pertinente, la insolvencia es un hecho que debe probarse por quien la alegue.
Se justifica que la insolvencia de cualquiera de las partes ponga fin al mandato, pues ello
supondr, con toda seguridad, el incumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato.
7 Por la interdiccin del mandante o del mandatario.
Por la interdiccin, se priva a una persona de la facultad de administrar sus bienes. Si el
mandante carece de esta facultad, es lgico que tampoco pueda tenerla su mandatario,
ya que ste acta a nombre y por cuenta del primero. Adems, al declararse la
358

interdiccin deber darse al interdicto un curador, y ser ste quien entrar a

representarlo. En cuanto al mandatario, si es declarado en interdiccin es porque carece
de aptitudes para manejar sus negocios propios, siendo razonable estimar que quien no
sabe administrar lo suyo, tampoco sabr hacerlo con lo ajeno. En armona con lo anterior,
el artculo 1583 del Cdigo Civil, en las normas del pago, advierte que la facultad de
recibir por el acreedor (o sea, el mandato para cobrar), no se trasmite al representante
del mandatario (en el entendido que el mandato se otorg antes de la interdiccin del
mandatario), a menos que lo haya expresado as el acreedor.
Surge aqu un punto dudoso; la demencia sobreviniente del mandante, que no ha sido
declarado interdicto, Pone fin al mandato por l conferido?. Del tenor del artculo
2163, pareciera que no, pues la ley exige que se declare la interdiccin. Pero no parece
razonable tal conclusin, si consideramos que el mandatario, al concluir su gestin, no
podr rendirle cuenta a su mandante demente. En dicho momento, necesariamente
habra que obtener la interdiccin y el nombramiento de un curador que reciba la
rendicin de cuenta. Admitimos que el punto, en todo caso, es dudoso.
Stichkin tambin concluye que la demencia sobreviniente del mandante pone fin al
mandato, a partir del momento en que el mandatario y los terceros tengan conocimiento
de la misma; pero slo menciona como fundamento el artculo 1586, y ocurre que tal
precepto alude a la demencia sobreviniente del mandatario, no la del mandante: "La
persona diputada para recibir se hace inhbil por la demencia o la interdiccin, por haber
hecho cesin de bienes o haberse trabado ejecucin en todos ellos; y en general por
todas las causas que hacen expirar un mandato". En lo que respecta al mandatario
demente pero an no interdicto, creemos que la respuesta es sencilla: el mandato debe
entenderse expirado, pues siendo un absolutamente incapaz, no puede celebrar por s
mismo ningn contrato, y adems, se infringira lo dispuesto en el artculo 2128 del
Cdigo Civil, que exige que el mandatario al menos sea un menor adulto. Adicionalmente,
en las normas del pago, el citado artculo 1586 establece que la persona diputada para
recibir se hace inhbil por la demencia o la interdiccin, con lo que puede tratarse de
cualquiera de esas hiptesis, o sea, habiendo o no interdiccin.
8 Por la cesacin de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en
ejercicio de ellas.
Stitchkin menciona, a va de ejemplos, los siguientes: el mandato conferido por el tutor
para la gestin de los negocios que conciernen al pupilo, expira terminada que sea la
tutela; el mandato otorgado por el padre o madre en representacin del hijo sujeto a
patria potestad, expira desde que cesa la patria potestad. Agrega que el mandato
conferido por el representante de una persona jurdica termina desde que el mandante
cesa en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, la Corte Suprema ha fallado que ese
mandato debe considerarse como ejecutado por la persona jurdica, de manera que si el
que lo convino cesa en su cargo, no es aplicable el nmero 9 del artculo 2163. Stichkin
opina que esta doctrina es infundada, pues la letra de la ley no permite llegar a tal
conclusin. Seala tambin que la delegacin termina junto con el mandato en cuya
virtud se hizo. Hay jurisprudencia en tal sentido.
Fuera de las causales enumeradas en el art. 2163, debemos considerar dos situaciones
especiales:
Caso de los mandatarios conjuntos (art. 2172) Si son dos o ms los
mandatarios y por la constitucin del mandato estn obligados a actuar conjuntamente,
la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas, pondr fin al mandato.
359

As las cosas, si actuare uno solo, suscribiendo por ejemplo una escritura pblica en la
que se invoca la representacin, estaremos ante una hiptesis de ttulo injusto, de
conformidad a lo previsto en el art. 704 N 2 del CC.
Actos ejecutados por el mandatario despus de expirado el mandato La
regla general es que tales actos no son oponibles al mandante, no lo obligan.
Excepcionalmente, sin embargo, podr quedar obligado el mandante, en razn de la
buena fe de los terceros que contraten con el mandatario, en los casos del art. 2173:
1 Cuando el mandatario ignoraba la expiracin del mandato;
2 Cuando an habiendo sabido el mandatario que el mandato haba expirado, los
terceros con quienes contrat estaban de buena fe. La diferencia con el caso anterior,
radica que en ste, el mandante tendr accin contra el mandatario, para que el
indemnice los perjuicios que al primero puedan originarse. Con todo, el ltimo inciso del
art. 2173 permite al juez absolver de responsabilidad al mandante, en los siguientes
casos:
i) Cuando el hecho que produjo la expiracin del mandato, ha sido notificado al
pblico por peridicos (para evitar dudas interpretativas, y dado el tenor del inciso,
parece conveniente publicar el aviso en al menos dos peridicos);
ii) En aquellos casos en que no parezca probable la ignorancia del tercero que
contrat con el mandatario.

EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
1.- Concepto.
El artculo 1915 del Cdigo Civil define al contrato de arrendamiento en los siguientes
trminos: "El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar
un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado"
El concepto de nuestro Cdigo Civil, es coincidente con aqul dado por el Diccionario de
la lengua espaola, que define la voz arrendar como "Ceder o adquirir por precio el goce
o aprovechamiento temporal de cosas, obras o servicios".
A su vez, la palabra arrendamiento deriva del latn, especficamente de a-renda, o sea,
entregar cosas, ejecutar obras o servicios a renta, a cambio del pago de una renta.
En algunos pases de habla castellana, se emplea la palabra alquiler, que deriva del
rabe, a partir de las expresiones al-kira, que aluden tambin al arrendamiento de cosas
a cambio de un precio, o a la renta que se paga por ellos.
Incluso, el Cdigo Civil de la Repblica Argentina alude al contrato de locacin,
definindolo en su artculo 1493. La palabra locacin se entronca con los orgenes del
contrato de arrendamiento, en Roma.
360

Arrendamiento, alquiler o locacin, por ende, son sinnimos, aunque la primera palabra
es ms adecuada para nuestra tradicin jurdica.
2.- Clases de arrendamiento.
Se desprende del concepto legal que el contrato de arrendamiento puede ser de tres
clases:
a)

Arrendamiento de cosa;

b)

Arrendamiento de obras; y

c)

Arrendamiento de servicios.

En esta obra, haremos un anlisis exhaustivo del arrendamiento de cosa y

slo en trminos generales el arrendamiento de obra. El arrendamiento de
ser estudiado, pues hoy en da son otras ramas del Derecho las que
principales figuras, a saber fundamentalmente el Derecho Laboral y
Comercial.

revisaremos
servicios no
regulan sus
el Derecho

3.- Partes del contrato de arrendamiento.

Intervienen en el contrato dos partes, denominadas arrendador y arrendatario (artculo
1919 del Cdigo Civil). El arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa, a
ejecutar una obra o prestar un servicio. El arrendatario, se obliga a pagar un precio
determinado por este goce, obra o servicio.
De acuerdo al principio general establecido en el artculo 1438 del Cdigo Civil, nada
obsta para que cada parte est compuesta por una o ms personas, naturales o jurdicas.
Cabe consignar que las personas naturales o jurdicas extranjeras, no pueden celebrar
contratos de arrendamiento sobre predios rsticos, cuando stos se ubican en zonas
fronterizas (artculo 3 del Decreto Ley nmero 993, que regula el arrendamiento de
predios rsticos).
4.- Requisitos del contrato de arrendamiento.
Como bien puntualiza Alessandri, tres son los elementos constitutivos del arrendamiento,
es decir, elementos de la esencia particulares, que de faltar, impiden el nacimiento del
contrato, o ste degenera en un contrato diferente. Son tales:
a) Una cosa, cuyo goce temporal ha de concederse por una de las partes a la otra; o un
hecho, que una de las partes debe ejecutar y que a su vez puede consistir en la
ejecucin de una obra o en la prestacin de un servicio.
b) Un precio, que el arrendatario se obliga a pagar; precio que toma el nombre de renta
cuando se paga peridicamente.
c) El consentimiento de las partes, en la cosa (incluyendo la obra o servicio) y en el
precio. Debe haber un efectivo concierto de voluntades, acerca de concluir un contrato
de arrendamiento. De lo contrario, podramos estar ante un contrato de comodato, o
simplemente ante un contrato atpico.
361

5.- Caractersticas del contrato de arrendamiento.

a) Estamos ante un contrato bilateral, como expresamente lo indica el artculo 1915,
que origina obligaciones tanto para el arrendador como para el arrendatario. Uno entrega
temporalmente una cosa, o cumple un servicio o ejecuta una obra material, y el otro
paga un precio a cambio.
b) Se trata de un contrato oneroso, porque reporta utilidad para ambos contratantes,
gravndose recprocamente.
c) Es un contrato conmutativo, porque las prestaciones de las partes se miran como
equivalentes. Lo que una parte se obliga a entregar o hacer en favor de la otra parte, se
mira como equivalente a lo que sta a su vez se obliga a pagar por el goce temporal de
la cosa arrendada o por el servicio u obra que se realizar en su favor.
d) Es principal, porque subsiste por s solo, sin necesidad de otra convencin; tampoco
es un contrato destinado a garantizar el cumplimiento de otra convencin.
e) Por regla general, es consensual. Lo normal es que el arrendamiento se entienda
perfecto, por el solo acuerdo de las voluntades, incluso cuando recae en inmuebles,
rigiendo por ende las normas del Cdigo de Comercio, concernientes a la formacin del
consentimiento. Con todo, el arrendamiento de predios rsticos, es solemne,
debiendo constar por escritura pblica o privada, y en el segundo caso, con la presencia
de dos testigos, conforme al artculo 5 del Decreto Ley nmero 993, del ao 1975.
Adems, dados los trminos de los incisos 2 y 3 del artculo citado, el contrato ser
inoponible y carecer de mrito ejecutivo, si se omite la declaracin concerniente al
rgimen tributario al que se encuentre afecto el arrendador.
Rigen tambin las limitaciones a la prueba de testigos, contempladas en
los artculos 1708 y siguientes del Cdigo Civil, lo que pone en evidencia la conveniencia
de pactar el contrato por escrito, an en aquellos casos en que la ley no lo exija. Un fallo
de julio de 1985, de la Corte Suprema, ratifica este principio, al establecer que "Aunque
el contrato de arrendamiento es consensual, su existencia no puede probarse por
testigos, sino dentro de los lmites del artculo 1709 del Cdigo Civil. Ha de estarse al
valor de la renta estipulada para establecer si tal contrato contiene la entrega o la
promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias y si, consecuentemente,
puede probarse o no mediante la prueba testimonial.
Se ha sostenido que dado "el carcter consensual que tiene el contrato de arrendamiento
no existe el contrato de promesa de arriendo; puesto que se confundira la promesa con
el arriendo mismo, el que empezara a regir en la poca prefijada, es decir, habra un
plazo suspensivo". No concordamos con tal aserto, que parece fundarse en la antigua
discusin acerca de si el artculo 1554 del Cdigo Civil excluy la promesa de contrato
consensual, dados los trminos del nmero 4 de ese precepto. Sin la intencin de entrar
en esa polmica, ajena a esta obra, no vemos por qu no pueda existir un contrato en
virtud del cual, previo cumplimiento de un plazo o de una condicin, las partes se
obliguen a celebrar un contrato de arrendamiento. An ms, si la modalidad de la que
pende la celebracin del contrato de arrendamiento prometido fuere una condicin,
debiera constar objetivamente su cumplimiento, y ello ocurrira precisamente al celebrar
el contrato prometido.

362

Adems, sostener que basta con la sola promesa, para exigir en su oportunidad la
entrega del goce de una cosa mueble o inmueble en arriendo, restara certeza a la
relacin jurdica, frente a terceros.
Creemos por tanto que cumplido el plazo o la condicin, puede pedirse el cumplimiento
de la obligacin de hacer derivada del contrato prometido, obligacin de hacer
consistente precisamente en la celebracin del contrato. Mientras ello no acontezca
-voluntaria o forzadamente-, estimamos que no hay todava contrato de arrendamiento.
f) El arrendamiento es un ttulo de mera tenencia. Quien recibe una cosa en
arrendamiento, slo tiene sobre ella la calidad de mero tenedor, y por ende reconoce
dominio ajeno, sin que, en principio, pueda llegar a adquirir el dominio por prescripcin
Lo expuesto, salvo, si opera el caso excepcionalsimo contemplado en el artculo 2510
regla 3a del Cdigo Civil, nica hiptesis en que la mera tenencia podra mudar en
posesin y permitir arribar al dominio va prescripcin adquisitiva, cuando se cumplen los
dos requisitos copulativos all indicados:
i) Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se
haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin;
ii) Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
g) El arrendamiento es un contrato de duracin limitada y por regla general de
tracto sucesivo.
Cumplido su plazo de vigencia, normalmente se renuevan sus efectos, conforme a lo
estipulado por los contratantes, salvo que medie voluntad en contrario, expresada con la
antelacin pactada en el contrato y comunicada a la contraparte en la forma prevista en
la convencin (vale decir, con una cierta antelacin, previa al vencimiento del plazo de
vigencia del contrato y en ocasiones, cumpliendo con ciertas formalidades, como dar la
comunicacin a travs de una carta certificada o mediante notario pblico o receptor
judicial, por ejemplo).
Cabe advertir que en nuestra legislacin, no hay normas limitativas acerca de la duracin
del contrato de arrendamiento, el que podra pactarse por cualquier plazo, con o sin
tcita reconduccin. Distinta es la frmula que se emplea en cdigos extranjeros. As,
dispone el artculo 1505 del Cdigo Civil de la Repblica Argentina: "El contrato de
locacin no puede hacerse por mayor tiempo que el de diez aos. El que se hiciere por
mayor tiempo quedar concluido a los diez aos".
Por su parte, el Cdigo Civil peruano, distingue entre contratos de arrendamiento de
duracin
determinada o indeterminada (artculo 1687), estableciendo que "El plazo del
arrendamiento de duracin determinada no puede exceder de diez aos (artculo 1688,
inciso 1). Todava ms, la duracin de los contratos de arrendamiento de bienes
pertenecientes a entidades pblicas o a incapaces, no puede ser mayor de seis aos
(artculo 1688, inciso 2).
La conveniencia de limitar en nuestra legislacin, en sintona con lo regulado en el
Derecho Comparado, el plazo mximo de duracin de un contrato de arrendamiento,
parece del todo necesario, principalmente con el propsito de impedir un acto que bajo la
apariencia de contrato de arrendamiento, en verdad constituye una enajenacin, como
363

acontece si por ejemplo se da en arrendamiento un inmueble por 99 aos. En este

sentido, personas que no pueden celebrar contrato de compraventa entre s (artculos
1796 a 1800 del Cdigo Civil), podran recurrir al expediente de celebrar un contrato de
arrendamiento, burlando entonces en la prctica las restricciones legales.
Estipular un plazo demasiado prolongado, tambin podra materializar una hiptesis de
infraccin a las normas relativas a las asignaciones forzosas, especialmente aquellas
previstas en favor de los legitimarios del arrendador, si ste, antes de fallecer, diere en
arrendamiento por un plazo muy prolongado, el nico bien inmueble a que podran haber
aspirado los herederos, caso en el cual no hay posibilidad de pedir que se deje sin efecto
dicho contrato de arrendamiento.
h) Normalmente, se trata de un contrato de administracin, no de disposicin. Por
ello, "para arrendar a travs de un mandatario o representante basta que se le hayan
otorgado las facultades del artculo 2132 del Cdigo Civil. Sin embargo, podra
cuestionarse esta facultad cuando se arrienda por largos perodos de tiempo, ya que en
estos casos, el contrato podra envolver una verdadera disposicin de la cosa".
Con todo, si dentro del giro ordinario de la cosa dada en arrendamiento est la
disposicin de bienes, como por ejemplo tratndose de un predio agrcola, el arrendatario
podr ejecutar actos de disposicin, en ese caso, relativos a los frutos cosechados.
i) Tratndose de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos, el contrato es
dirigido, porque:

Cuando se pactan mes a mes o por plazo indefinido o a plazo fijo que no exceda de
un ao, el legislador, imperativamente, dispone que el arrendatario gozar de un plazo
adicional para la restitucin del inmueble, despus que el arrendador le notifica el
desahucio (artculos 3 y 4 de la Ley 18.101);

Si se trata de un contrato que recae en una vivienda y ha sido pactado a plazo fijo
superior a un ao, el legislador desconoce la "ley del contrato", pues faculta al
arrendatario para poner trmino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar la renta
por el perodo que falte, derecho que puede ejercer si el arrendador le prohibi
subarrendar (artculo 5 de la Ley 18.101).

Son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 confiere a los arrendatarios
(artculo 19 de la Ley 18.101). En relacin a lo anterior, Rubn Celis seala que "Atento
a lo que dispone el artculo 12 del Cdigo Civil, la clusula del contrato en que el
arrendatario renuncie a un derecho que la ley le acuerda, carecer de todo valor y se
tendr por no escrita. (Ser, por ejemplo, el caso en que renuncie anticipadamente al
plazo de que legalmente dispone para restituir el inmueble. Una vez determinado
judicialmente ese plazo, podr, sin embargo, renunciarlo)".
j) Puro y simple, por regla general. Usualmente, el arrendamiento comienza a
producir todos sus efectos inmediatamente de celebrado, aunque nada obsta a estipular
un plazo o una condicin, a que est supeditado el ejercicio o el nacimiento de los
derechos y las obligaciones emanadas del contrato.
k) Es un contrato tpico, pues la ley lo regula exhaustivamente, tanto en el Cdigo Civil
como en disposiciones especiales.
6.- El contrato de arrendamiento, en relacin a otros contratos.
364

a) Arrendamiento y compraventa.
* Semejanzas.

Ambos tienen los mismos requisitos: consentimiento, cosa y precio;

Ambos son consensuales, bilaterales, onerosos, conmutativos y principales;

En ambos, una de las partes contrae la obligacin de entregar una cosa, y de

sanear la eviccin y los vicios redhibitorios, y la otra parte la obligacin de pagar un
precio;

Ambos pueden recaer sobre una cosa ajena, que no pertenezca al vendedor o al
arrendador, hiptesis que no obstan a la validez del contrato respectivo.
* Diferencias.

En la compraventa, el vendedor est obligado a proporcionar al comprador el goce

tranquilo y til de la cosa, y si es dueo, a transferirle el dominio de la misma; en el
arrendamiento, el arrendador slo se obliga a proporcionar el uso y goce temporal de la
cosa al arrendatario.

La compraventa es un ttulo traslaticio de dominio; el arrendamiento es un ttulo de

mera tenencia.

En la compraventa, por regla general los riesgos por la prdida fortuita de la cosa,
cuando es un cuerpo cierto, son de cargo del comprador, una vez perfeccionado el
contrato (artculo 1820 del Cdigo Civil); en el arrendamiento, son de cargo del
arrendador (artculo 1932 del Cdigo Civil), pues destruida o deteriorada la cosa
arrendada por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue el contrato, quedando liberado el
arrendatario de sus obligaciones.

En la compraventa, el precio siempre debe estipularse en dinero; en el

arrendamiento, el precio puede consistir en dinero y tambin en frutos naturales de la
cosa arrendada (artculo 1917 del Cdigo Civil).
En la compraventa de inmuebles, el precio debe enmarcarse dentro de los parmetros
establecidos en el Cdigo Civil, so pena de la eventual nulidad del contrato por lesin
enorme (salvo, si se trata de una compraventa forzada, vale decir, ordenada por la
justicia). En el arrendamiento de muebles o de inmuebles, las partes pueden pactar el
monto al que asciende la renta sin restricciones. No hay pues, ni an en el caso de
arrendamiento de inmuebles, la posibilidad de alegar una eventual lesin enorme, salvo
que ella se configurara al estipular una pena ante el incumplimiento, y ella fuere enorme,
en los trminos previstos en el artculo 1544 del Cdigo Civil. Sobre este particular, en un
fallo de la Corte Suprema de octubre de 1990, se concluye que "Si la renta de
arrendamiento qued fijada en trescientos mil pesos, y la multa por cada da de atraso
en la restitucin del inmueble se estableci, a partir del sexto da, en ciento sesenta mil
pesos, sin perjuicio de continuarse con el pago de aqulla, no hay duda de que se trata
de una clusula penal enorme. Esta clusula, por su naturaleza, no puede ser aceptada,
conforme a nuestro ordenamiento jurdico, siendo procedente aplicar a su respecto la
norma del art. 1544 del CC. que permite al tribunal morigerar sus efectos mitigndola
365

prudencialmente y dejando salvada la existencia de una sancin que las partes quisieron
establecer, para el evento de retardo en la restitucin del inmueble arrendado".
En la compraventa, la estipulacin de pacto comisorio calificado, a pesar de los
trminos del artculo 1879 del Cdigo Civil, no resuelve el contrato ipso facto en caso de
incumplimiento del comprador en su obligacin de pago del precio, pues siempre podr
pagar, en el plazo fatal de veinticuatro horas, subsiguientes a la notificacin judicial de la
demanda. En cambio, si el pacto comisorio calificado se pacta en un contrato de
arrendamiento, el contrato efectivamente se extinguir ipso facto en caso de
incumplimiento de alguna de las partes (usualmente, por el no pago de las rentas).
En efecto, se desprende de un fallo de la Corte de Concepcin, de mayo de 1968, que
"Convenido en un contrato de arrendamiento un pacto comisorio de resolucin ipso facto,
tal pacto comisorio calificado opera de pleno derecho, porque as lo acuerdan las partes
en uso de la libertad contractual y porque lo mismo fluye de la reglamentacin de la
condicin resolutoria en el Cdigo Civil. En efecto, el artculo 1487 seala la regla general
en materia de condicin resolutoria , que es hacerla operar de pleno derecho, como pasa
con la condicin resolutoria ordinaria o expresa; cumplida la condicin resolutoria, como
dice la disposicin, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin y,
como se sabe, el pacto comisorio no es sino una condicin resolutoria expresamente
sealada, de donde es fcil concluir que sus efectos deben ser los de la condicin
resolutoria ordinaria o expresa, con la nica excepcin del contrato de compraventa y a
propsito nicamente de la obligacin del comprador de pagar el precio. Salva esta
excepcin, el pacto comisorio viene a ser una condicin resolutoria ordinaria (...). Por
aplicacin de los principios expuestos, la clusula resolutoria expresa o pacto comisorio
con clusula de resolucin ipso facto, estatuido en un contrato de arrendamiento, es una
clusula vlida que debe surtirlos efectos queridos por las partes".
Aplicando la misma doctrina, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del
16 de enero de 1997, seala que si lo estipulado en el contrato fue un pacto comisorio
simple, no es procedente alegar que la convencin expir por el solo incumplimiento:
1 Que para un debido pronunciamiento sobre el problema planteado en esta litis resulta
necesario, previamente, determinar qu forma presenta el pacto comisorio estipulado
por las partes en la clusula octava del contrato de arrendamiento cuya terminacin
solicita la actora que sea declarada judicialmente. Ello, porque segn se desprende del
tenor de los artculos 1877 y 1879 del Cdigo Civil, l puede ser de dos clases: simple o
mediato y calificado o inmediato, siendo diferente la manera cmo opera en uno y otro
caso. Tratndose del pacto comisorio simple o mediato, ste no es sino la condicin
resolutoria tcita expresamente convenida por los contratantes sin que, por esta
circunstancia, pierda su naturaleza jurdica de tal; por ende, demandada la resolucin o
terminacin del contrato, segn sea el caso, el deudor podr enervar la accin dando
cumplimiento a lo debido dentro de las oportunidades que el ordenamiento procesal le
concede. En el pacto comisorio calificado o inmediato, la voluntad de las partes le
otorgan al incumplimiento del deudor el carcter de una verdadera condicin resolutoria
ordinaria, razn por la que, salvo en el caso del contrato de compraventa que presenta
una normativa especial al respecto, producido el incumplimiento se resuelve o termina
de pleno derecho la relacin contractual, sin que sea posible al deudor hacerla subsistir
mediante un pago posterior.
2 Que, en tal perspectiva, necesario resulta concluir que la clusula octava del contrato
de arrendamiento celebrado entre las partes, del que da cuenta la escritura pblica de
fecha 1 de septiembre de 1988, configura un pacto comisorio simple o mediato, pues,
de acuerdo con su tenor, la mora o simple retraso en el cumplimiento de las obligaciones
366

asumidas por la arrendataria "da derecho a los arrendadores a ponerle trmino al

arrendamiento sin ms trmite"; es decir, lo que han convenido las partes en la
estipulacin no es que, producido el evento por ellas propuesto, la relacin contractual se
extinga de modo ipso facto, sino que en tal situacin se origina para los arrendadores
slo el derecho, la facultad, de ponerle trmino; ello significa que la extincin del vnculo
arrendaticio no se produce de manera autnoma, por el mero incumplimiento del
arrendatario, sino que para que tal cosa ocurra se requiere, adems, que los
arrendadores
manifiesten su
voluntad de ponerle
trmino; en consecuencia,
mientras ello no suceda, no obstante el incumplimiento al contrato subsiste; tal situacin
no es diferente, en lo substancial, a la prevenida en el artculo N 1489 del Cdigo Civil.
3 Que aparece del mrito de los antecedentes que obran en autos, entre otros, del
propio tenor del escrito de demanda de fs. 1, de las diligencias de absolucin de
posiciones de fs. 85 y 87, y de los comprobantes de depsito en la cuenta corriente del
tribunal a quo acompaados (...), que las rentas de arrendamiento devengadas con
anterioridad al momento de interponerse la demanda se encontraban pagadas y que las
devengadas en el transcurso de la presente litis han sido consignadas en forma y tiempo
procesal til, y que igual cosa ocurre con las diferencias en razn de mayor pago de
contribuciones de bienes races por cambio de destino del inmueble; cantidades, las
consignadas, ya percibidas por la actora.
4 Que no operando el pacto comisorio simple o mediato por el slo ministerio de la ley,
los pagos y consignaciones de que se da cuenta en el considerando anterior han tenido
la virtud de enervar la accin resolutoria deducida en el escrito de demanda de f. 1,
razn por la que dicha demanda debe ser rechazada.
Por las razones expuestas, se revoca la sentencia apelada de nueve de abril de mil
novecientos noventa y seis, escrita a fs. 196, que dio lugar a la demanda interpuesta a
fs. 1 resolviendo que se declara terminado el contrato de arrendamiento celebrado por
las partes, ordena restituir el inmueble arrendado y dispone que la demandada debe de
pagar las rentas de arrendamiento y dems prestaciones pactadas que se devenguen
hasta la efectiva entrega de la propiedad arrendada, y en su lugar se declara que se
rechaza en todas sus partes la mencionada demanda de fs. 1. Regstrese y devulvanse.
Pronunciado por los Ministros seores Juan Gonzlez Ziga y Gloria Olivares Godoy y
Abogado Integrante seor Francisco Merino Scheilling".
Una doctrina contraria, se postula en un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepcin,
de fecha 28 de junio de 1992, que exponemos en lo medular, aunque no compartimos
sus conclusiones, pues se confunden los efectos del pacto comisorio calificado (asimilable
segn lo hemos sealado a la condicin resolutoria ordinaria y por ende apto para
producir de pleno derecho la resolucin del contrato) con los efectos del pacto comisorio
simple (asimilable a la condicin resolutoria tcita, que como sabemos, no implica que la
suerte del contrato est irremediablemente ligada a su resolucin, pues el demandado
puede impedirla, pagando), y se desconoce que el artculo 1879 es de aplicacin
restrictiva, slo a la compraventa. Seala la sentencia en cuestin:
1 Que la accin deducida en este juicio es la de restitucin de la casa arrendada. El
actor pretende tal objetivo aduciendo que el contrato de arrendamiento lo ligaba con el
demandado (...) habra terminado como consecuencia del incumplimiento de la condicin
contenida en el contrato que importa un pacto comisario con clusula de resolucin ipso
facto, como se advierte en la estipulacin N 9 del acto de que da constancia el
documento de fs. 1.

367

Dicha estipulacin es del tenor siguiente: El solo retardo de diez das en el pago de las
rentas de arrendamiento y/o de los gastos comunes o servicios especiales, contado este
plazo desde el da cinco de cada mes, dar derecho al arrendador para poner trmino
inmediato al arrendamiento, de pleno derecho, ipso facto, sin forma de juicio.
2 Que hoy no cabe dudas de la procedencia de este pacto comisario que antes se
estim como propio del contrato de compraventa. Se dice que "Consiste en la condicin
resolutoria tcita expresada", vale decir, nada tiene que ver con la condicin resolutoria
ordinaria. Lo que importa, en el caso de autos es que este pacto es relativo a la condicin
resolutoria tcita, incita en todos los contratos bilaterales y que, segn el artculo 1489
se expresa as: "En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado".
El efecto de este pacto no es poner trmino inmediato al contrato porque los artculos
1878 y 1873 aceptan que pueda pedirse el cumplimiento del contrato con la respectiva
indemnizacin de perjuicios y cuando ha de resolverse de inmediato, sin embargo, puede
hacerse subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas
subsiguientes a la notificacin de la demanda. En consecuencia, ha de recurrirse a la
justicia para que resuelva.
3 Que lo expresado resulta mucho ms significativo para el caso de la terminacin
inmediata del contrato de arrendamiento. El artculo 1977 da normas expresas que se
han singularizado por la doctrina como de gran significado social, destacables para la
poca de la dictacin del Cdigo Civil y que inciden precisamente, en el pago de las
rentas. Dice este artculo. "La mora de un perodo entero de pago de la renta, dar
derecho al arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales median a lo
menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta
seguridad competente de que se verificar el pago dentro de un plazo razonable, que no
bajar de treinta das".
Se sigue de lo expresado que, en la materia, la puesta en mora requiere de dos
reconvenciones en forma imperativa, las que no pueden eludirse, no obstante el pacto
antes mencionado y slo entonces, y en el caso de que el arrendatario no pague dentro
de los plazos designados podr el Juez declarar la terminacin del contrato y ordenar
luego la restitucin.
4 Que refuerza la conclusin anterior que, dado el carcter de orden pblico que tiene
el artculo 1977 del Cdigo Civil, importa una excepcin al principio de la autonoma de la
voluntad y por tanto, el pacto que es su expresin no tiene el efecto de ipso jurdico de
que habla y el acreedor no ha podido dar por terminado el contrato, como aparece
hacindolo expresamente y pidiendo como consecuencia la restitucin directa de la casa
arrendada.
Por estos fundamentos se revoca la sentencia de treinta de marzo de este ao, escrita a
fs. 34 y se declara que no ha lugar, con costas a la demanda de fs. 1. Regstrese y
devulvase. Redaccin del Ministro seor Luis Rodrguez Salvo".
Con todo, advertimos que se ha sostenido que el pacto comisorio calificado no podra
estipularse en el contrato de arrendamiento de predios urbanos, porque infringira el
artculo 19 de la Ley nmero 18.101, que establece la irrenunciabilidad de los derechos
de los arrendatarios, hiptesis que se producira en la especie, pues el arrendatario no
podra asilarse en los plazos de restitucin consignados en el citado cuerpo legal (Hbner
y Vergara, citadas). No estamos de acuerdo con esta conclusin, pues acontece que de
incurrir en incumplimiento de sus obligaciones (hiptesis que precisamente plantea el
368

pacto comisorio), el arrendatario no puede invocar los plazos adicionales que le confiere
la ley, para restituir el inmueble arrendado, ni el juez concedrselos (a menos que
aceptemos la tesis sustentada por el fallo de la Corte de Concepcin, de 28 de julio de
1992).
b) Arrendamiento y usufructo.
* Semejanzas.
Tanto el arrendamiento como el usufructo confieren un derecho de goce sobre cosa
ajena;
Ambos slo confieren la mera tenencia sobre la cosa.
* Diferencias.

El arrendamiento confiere un derecho personal al arrendatario, para gozar de la

cosa dada en arriendo; el usufructo otorgar un derecho real;

El arrendamiento slo tiene por fuente el contrato; el usufructo puede originarse en

la voluntad del testador, el acuerdo de los contratantes o en la ley (derecho legal de goce
o usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del
marido sobre los bienes de su mujer, cuando hubiere sociedad conyugal);

El arrendador contrae obligaciones correlativas; el nudo propietario no se obliga

para con el usufructuario, sin perjuicio de respetar su usufructo;

El usufructuario debe rendir caucin suficiente de conservacin y restitucin y

debe practicar un inventario solemne; el arrendatario no tiene dichas obligaciones, a
menos que el arrendador le exija entregar una suma por concepto de garanta o se
confeccione un inventario, como suele ocurrir al arrendarse inmuebles, detallndose los
muebles que se contienen en ellos o sus instalaciones;

Los derechos del arrendatario se transmiten a sus herederos; el usufructo expira

con la muerte del usufructuario;

En el arrendamiento, siempre debe haber un precio. El usufructo puede ser

gratuito.
c) Arrendamiento y comodato.
* Semejanzas.
Ambos contratos proporcionan el goce sobre una cosa ajena;
Ambos slo confieren la mera tenencia sobre la cosa.
* Diferencias.
El arrendamiento es un contrato bilateral; el comodato es un contrato unilateral;

El arrendamiento es un contrato oneroso; el comodato es un contrato gratuito;

369


real;

El arrendamiento es consensual, por regla general; el comodato es un contrato

El arrendamiento no se extingue con la muerte del arrendador o del arrendatario;

el comodato se extingue con la muerte del comodatario.
7.- El arrendamiento de cosas.
* Definicin.
Se entiende por tal aqul contrato por medio del cual una de las partes, llamada
arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa a la otra de las partes, llamada
arrendatario, la que se obliga a pagar por ese goce un precio determinado.
Si bien el Cdigo Civil, en el artculo 1915, alude al "goce de una cosa", es obvio que el
arrendamiento confiere tambin el uso de la misma, entendindose, igual que acontece
en el artculo 582 del mismo Cdigo, cuando se define el dominio o propiedad, que la
facultad de uso est comprendida por la facultad de goce, para los efectos de ambos
artculos (lo mismo acontece en el artculo 764, cuando se define el usufructo, y en el
artculo 811, cuando se define el derecho real de uso, ambos del Cdigo
Civil).
El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. En tal
sentido, "La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que
es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que implique
su destruccin inmediata".
Por su parte, la facultad de goce, llamada tambin Ius Fruendi, "Es la que habilita para
apropiarse los frutos y los productos que la cosa da. Precisamente en virtud de la
facultad de goce el dueo de la cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella".
* Elementos del contrato de arrendamiento de cosa.
a) Consentimiento de las partes.
Hemos indicado que el arrendamiento es un contrato consensual, por regla general. Nos
remitimos por tanto a lo expresado en las caractersticas del contrato de arrendamiento.
Nada impide que las partes acuerden transformar en un contrato solemne al
arrendamiento (artculo 1921 del Cdigo Civil). En este caso, los efectos sern los mismos
previstos en el artculo 1802 del Cdigo Civil, en la compraventa, operando el derecho de
retractacin, antes del cumplimiento de la solemnidad convencional o de la entrega de la
cosa arrendada.
b)La cosa arrendada.
Debe reunir los requisitos comunes al objeto de todo contrato, cuando recae sobre una
cosa: ha de ser real; comerciable; determinada o determinable; y susceptible de darse en
arrendamiento (constituir objeto lcito).
La regla general es que pueden darse en arrendamiento todas las cosas corporales e
incorporales (por ejemplo, el derecho real de usufructo), muebles e inmuebles, propias o
370

ajenas (artculo 1916 del Cdigo Civil). Nada impide arrendar simultneamente cosas
corporales e incorporales. As, al dar en arrendamiento, por ejemplo, un establecimiento
comercial, puede conferirse el goce de un inmueble y tambin de la cosa intangible
denominada derecho de llaves (ms adelante aludiremos a l).
No pueden darse en arrendamiento:

Los derechos personalsimos (esto implica, entonces, que el titular del derecho
real de uso o habitacin, no puede darlo en arrendamiento);

Las cosas cuyo arrendamiento est prohibido por la ley (as, por ejemplo, las
viviendas adquiridas del Servicio de Vivienda y Urbanizacin, no pueden arrendarse sino
despus de transcurrido cierto plazo, desde la adquisicin del inmueble);

Las cosas consumibles (mal podran ser objeto de arrendamiento, si

consideramos que el arrendatario, al trmino del contrato, ha de restituir la misma cosa,
sin perjuicio del detrimento que pueda haber experimentado por el uso conforme a su
naturaleza y el transcurso del tiempo).
c) El precio.
Se llama precio lo que el arrendatario debe pagar por el goce de la cosa arrendada.
Puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada (artculo 1917
del Cdigo Civil); y en este segundo caso, caben dos opciones:

Puede fijarse una cantidad determinada; o

Puede fijarse una cuota de los frutos de cada cosecha; cuando el precio del
arrendamiento consiste en una parte alcuota de los frutos que produce la cosa, hay un
contrato de aparcera, tambin denominado mediera.
El artculo 1918 del Cdigo Civil dispone que "El precio podr determinarse de los
mismos modos que en el contrato de venta", lo que significa que debemos aplicar los
artculos 1808 y 1809 del Cdigo Civil, que establecen:

El precio debe ser determinado por los contratantes;

Podr asimismo dejarse la determinacin del precio al arbitrio de un tercero, y

mientras ello no ocurra, no habr arrendamiento (en este caso, se entiende que el
contrato se celebra bajo la condicin suspensiva consistente en que el tercero fije el
precio del arrendamiento).
Cuando el precio se paga de manera peridica, se llama renta. Como precisa Alessandri,
"No cabe hablar de canon, como vulgarmente se dice; canon es el crdito que produce
un capital acensuado".
Las rentas, segn se establece en el artculo 647 del Cdigo Civil, constituyen frutos
civiles.
Igual que acontece en la compraventa, el precio a pagar en el arrendamiento ha de ser
real o serio y tambin determinado. Si fuera fingido o simulado o irrisorio, el contrato
degenerara en un contrato gratuito, especficamente en un comodato.
371

* Normativa aplicable al arrendamiento de cosa.

Se rige el arrendamiento de cosa, por las siguientes disposiciones legales:

Artculos 1915 al 2021 del Cdigo Civil;

Ley nmero 18.101, que fue publicada en el Diario Oficial de fecha 29 de enero de
1982, aplicable al arrendamiento de predios urbanos. Esta ley, fue modificada por la
Ley nmero 19.866, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de abril de 2003.
Supletoriamente, se aplicarn las normas del Cdigo Civil, especficamente los artculos
1915 a 1977;
Decreto Ley nmero 993, publicado en el Diario Oficial de fecha 24 de abril de 1975,
que establece disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios rsticos.
Tambin se aplicarn supletoriamente las normas del Cdigo Civil, especficamente los
artculos 1978 a 1986.

Ley nmero 19.281, que rige el comnmente llamado "leasing para la vivienda".

* Capacidad para celebrar el contrato de arrendamiento de cosas.

Como acontece con cualquier contrato, pueden celebrar el de arrendamiento quienes
sean plenamente capaces. Con todo, en diversas disposiciones del Cdigo Civil y tambin
en otras leyes, se establecen normas especiales en relacin al contrato de
arrendamiento, destinadas en algunos casos a proteger los intereses de ciertos
incapaces, como los sujetos a guarda, en otros casos a cautelar los intereses de la mujer
casada en sociedad conyugal o de la familia en general y en otros casos la seguridad
nacional. Tales hiptesis son las siguientes:
Existiendo sociedad conyugal, y tratndose de la administracin ordinaria de la misma,
el marido puede arrendar sin restricciones, los bienes muebles de la sociedad. En cambio,
si se trata de bienes inmuebles urbanos o rsticos que pertenecen al haber social y el
arrendamiento excede de 5 u 8 aos, respectivamente, incluyendo las prrrogas, requiere
de la autorizacin de la mujer o del juez en subsidio (artculo 1749 del Cdigo Civil).
Existiendo sociedad conyugal, y tratndose de la administracin de los bienes propios
de la mujer que ejerce el marido, ste puede arrendar sin restricciones los bienes
muebles de la mujer (se trata de aquellos muebles que no han ingresado al haber relativo
o aparente de la sociedad conyugal, por ejemplo, por haber sido excluidos de ella en
capitulaciones matrimoniales). En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o
rsticos propios de la mujer y el arrendamiento excede de 5 u 8 aos, respectivamente,
incluyendo las prrrogas, requiere de la autorizacin de la mujer (artculo 1756 del
Cdigo Civil).
Existiendo sociedad conyugal, y tratndose de la administracin extraordinaria de la
misma que ejerce la mujer, sta puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de
la sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rsticos que
pertenecen al haber social y el arrendamiento excede de 5 u 8 aos, respectivamente,
incluyendo las prrrogas, requiere de la autorizacin del juez, previa informacin de
utilidad (artculo 1761 del Cdigo Civil).
El guardador puede tomar en arriendo para s, para su cnyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos, consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive o
372

socios de comercio, los bienes muebles del pupilo, siempre y cuando lo autoricen los
dems guardadores conjuntos que no estn implicados de la misma manera o el juez en
subsidio. Pero en ningn caso podr el guardador tomar en arriendo los bienes races del
pupilo, prohibicin que se extiende a su cnyuge y a sus ascendientes o descendientes
(artculo 412 del Cdigo Civil). En este ltimo caso, estamos ante una prohibicin
absoluta para auto-contratar.
No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rsticos del pupilo por ms de
ocho aos ni los urbanos por ms de cinco, ni tampoco por el tiempo que exceda la
mayora de edad del pupilo.
Si arrendare tales bienes el guardador por ms tiempo, el exceso ser inoponible al
pupilo (artculo 407, norma similar a la del artculo 1749, a propsito de la sociedad
conyugal, ambos del Cdigo Civil). En cuanto al arrendamiento de bienes muebles del
pupilo, no hay restricciones legales, sin perjuicio de no poder exceder el plazo del
contrato la mayora de edad de aqul.
No pueden el padre o madre que administren los bienes inmuebles del hijo no
emancipado, arrendarlos, si son rsticos, por ms de 8 aos y si son urbanos por ms de
5 aos; y en ningn caso, por un plazo mayor que aqul que falte para que el hijo llegue
a la mayor edad. La infraccin de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la
inoponibilidad ante el hijo (artculos 255 en relacin con el 407, ambos del Cdigo Civil).
No se pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre algn bien familiar, sin
autorizacin del cnyuge no propietario (artculo 142 del Cdigo Civil). La autorizacin
ser necesaria tanto si se trata del inmueble que sirve de residencia principal a la familia,
como de los muebles que lo guarnecen.
Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de diez kilmetros, medidos desde la
frontera y las tierras fiscales situadas hasta 5 kilmetros de la costa, medidos desde la
lnea de ms alta marea, slo podrn ser dadas en arrendamiento a personas naturales o
jurdicas chilenas (artculo 6, incisos 1 y 2 del Decreto Ley 1.939 del ao 1977). Sin
embargo, podrn concederse en arrendamiento a extranjeros domiciliados en Chile, en el
caso de los terrenos costeros, previo informe favorable de la Subsecretara de Marina del
Ministerio de Defensa Nacional.
En las zonas fronterizas, no podrn celebrarse contratos de arrendamiento sobre
predios rsticos, con personas naturales o jurdicas extranjeras (artculo 3 del Decreto
Ley nmero 993 del ao 1975).
* Efectos del contrato de arrendamiento de cosa.
Corresponde ahora que revisemos cules son las obligaciones que debe cumplir cada
parte del contrato, lo que analizaremos en forma exhaustiva. A continuacin,
mencionaremos slo de manera esquemtica, cules son los derechos de los
contratantes, en el entendido que no consideramos necesario profundizar en ellos, pues a
fin de cuentas, se trata de las obligaciones que emanan del contrato, vistas desde la
ptica de quien tiene derecho a exigir su cumplimiento.
a) Obligaciones del arrendador.
373

En verdad, "el arrendador contrae una sola obligacin, la de hacer gozar de la cosa al
arrendatario, la de proporcionarle el goce tranquilo de la cosa durante el tiempo del
contrato; a ello convergen todas las obligaciones que la ley impone al arrendador".
Esta obligacin se descompone en tres, por el artculo 1924 del Cdigo Civil:
1.- Entregar al arrendatario la cosa arrendada;
2.- Mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;
3.- Librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa
arrendada.
A las tres anteriores, que podramos calificar de principales, agregamos otras
obligaciones, secundarias si se quiere, pero no por ello carentes de importancia, a saber:

Obligacin de sanear los vicios redhibitorios de la cosa;

Obligacin de reembolsarle al arrendatario, las sumas que ste destin a

reparaciones del inmueble, cuando dicho gasto era de cargo del arrendador;

Obligacin de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de garanta, si

procede.

Obligacin de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial, fije por

algn tiempo un aviso en el frontis del local que arrendaba, informando acerca de su
nuevo domicilio.
Revisaremos cada una de estas obligaciones.
1.- Obligacin de entregar la cosa arrendada.
* Momento de la entrega.
Ser aqul que las partes hubieren estipulado, y a falta de pacto, al momento de celebrar
el contrato o en el plazo que se desprenda de la finalidad con que se arrendaron las
cosas.
La cosa ha de entregarse en el tiempo convenido, y en el silencio de las partes,
inmediatamente de celebrado el contrato de arrendamiento.
Puede ocurrir que el arrendador se coloque en la imposibilidad de entregar la cosa
arrendada.
Pueden darse dos situaciones:
El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa
arrendada, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes el
arrendatario tendr derecho para desistir del contrato (entindase para pedir su
resolucin, con indemnizacin de perjuicios: artculo 1925, inciso 1 del Cdigo
Civil); cabe sealar que el inciso 2 del artculo dispone que habr lugar a esta
indemnizacin aun cuando el arrendador haya credo errneamente y de buena fe,
que poda arrendar la cosa, salvo que la imposibilidad haya sido conocida del
374

arrendatario o provenga de fuerza mayor o caso fortuito. As, por ejemplo, el

arrendador da en arrendamiento un inmueble para ser destinado a local comercial,
y la municipalidad respectiva no otorga la patente respectiva, por estar ubicado en
una zona residencial. Se trata de la llamada culpa in contraendu o contrahendo.
El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa
arrendada, por caso fortuito o fuerza mayor el arrendatario tendr derecho
para desistir del contrato (entindase para pedir su resolucin), pero no a exigir
indemnizacin de perjuicios.
El artculo 1926 del Cdigo Civil establece a su vez los efectos de la mora del
arrendador, en la entrega de la cosa:

El arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes,

se constituye en mora de entregar el arrendatario tendr derecho a indemnizacin
de perjuicios moratoria.

A consecuencia del retardo, disminuye notablemente para el arrendatario

la utilidad del contrato, sea por deterioro de la cosa o por haber cesado las
circunstancias que lo motivaron el arrendatario tendr derecho para pedir la
resolucin del contrato y a ser indemnizado, salvo si el retardo no fuere culpable, es
decir, si proviene de fuerza mayor o caso fortuito.
A propsito de la facultad del arrendatario para desistir del contrato, precisbamos que
en verdad, la expresin debe entenderse referida a pedir la resolucin del contrato. Lo
anterior, en la medida que el mismo no haya producido sus efectos, porque si los alcanz
a producir, entonces no cabe hablar de resolucin, sino de terminacin del contrato. La
jurisprudencia ha sido clara al respecto, desprendindose de una sentencia de la Corte
Suprema de noviembre de 1922 que "El derecho de desistirse del contrato de arriendo
por falta o retardo de la entrega de la cosa arrendada no es sino una manera de declarar
resuelta la obligacin contrada por el arrendatario, resolucin que el legislador ha
denominado en este caso desistimiento por verificarse antes de que se perfeccione el
contrato". Otro fallo, de junio de 1926 de la Corte de Concepcin, ratifica el criterio
expuesto, al decir que "La circunstancia de que al referirse al contrato de arrendamiento
la ley hable, en algunas de sus disposiciones, de la facultad de desistirse o de hacer
cesar el arriendo, no significa que concede una accin diferente de la resolutoria, pues el
alcance jurdico en uno u otro caso es el mismo, o sea, dejar sin efecto el contrato con
indemnizacin de perjuicios". Consignemos s que el primero de los fallos incurre en un
error, al decir "...desistimiento por verificarse antes de que se perfeccione el contrato",
pues en realidad el contrato se haba perfeccionado por el solo consentimiento; si nos
atuviramos al criterio implcito en la frase citada, el contrato de arrendamiento sera
real, se perfeccionara con la entrega de la cosa, lo que ciertamente constituye una
conclusin equivocada.
* Lugar de la entrega.
La cosa se entregar en el lugar acordado por las partes. A falta de estipulacin, se
seguirn las reglas generales del pago, establecidas en los artculos 1587 a 1589 del
Cdigo Civil:

Si se trata de un cuerpo cierto, la entrega se har en el lugar en que dicho cuerpo

cierto exista al tiempo de constituirse la obligacin;
375


Si se trata de una cosa determinada por su gnero (pero siempre que sea no
consumible), la cosa se entregar en el domicilio del arrendador.
* Estado en que debe entregarse la cosa.

La cosa ha de entregarse completa si se trata de un inmueble rstico, deber

tener la cabida que indique el contrato, y en caso contrario, se aplicar el artculo 1978
del Cdigo Civil, que se remite a su vez a los artculos 1831 a 1836 del mismo Cdigo, en
la compraventa. Por ende, si la cabida del predio rstico fuere distinta a la expresada en
el contrato de arrendamiento, el arrendatario tendr derecho a una disminucin de la
renta o incluso a la resolucin del contrato, que en el arrendamiento toma el nombre de
"terminacin", si la superficie real fuere menor que la declarada, o eventualmente deber
pagar una renta mayor o podr pedir la resolucin o trmino del contrato, si la superficie
real fuere mayor que la declarada.

La cosa debe entregarse en buen estado salvo si el mal estado de la misma

fuere conocido por el arrendatario, al contratar. Por ende, "son de cargo del arrendador
las reparaciones de todo gnero que sea menester efectuar antes de que el arrendatario
entre a gozar de la cosa".
* Forma de efectuar la entrega de la cosa.
Segn el artculo 1920 del Cdigo Civil, "La entrega de la cosa que se da en arriendo
podr hacerse bajo cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley". El
artculo, como advierte Alessandri, no es del todo exacto. En efecto, no cabe duda que se
aplica a las cosas muebles, y en ese caso, nos remitimos al artculo 684 del Cdigo Civil.
Sin embargo, "si la cosa es inmueble es imposible aplicar el artculo 1920 en los trminos
en que est redactado, porque entonces habra que inscribir el ttulo, lo que es absurdo,
porque no se trata de transferir el dominio de la cosa arrendada". Concluye Alessandri
que la entrega del inmueble deber hacerse, sencillamente, colocando el predio a
disposicin del arrendatario, sea entregndole las llaves, sea colocndolo en l para que
goce en debidas condiciones.
* Entrega de la misma cosa a dos personas, no vinculadas.
Igual como acontece en la compraventa (artculo 1817 del Cdigo Civil), el legislador se
puso en el caso de haberse arrendado separadamente una cosa a dos personas (artculo
1922 del Cdigo Civil).
Hay que determinar entonces cul de los dos arrendamientos prevalecer. Las reglas son
las siguientes:

Ser preferido el arrendatario a quien se haya entregado la cosa;

Si la cosa hubiere sido entregada a ambos, la entrega posterior no valdr;

Si ninguno la hubiere recibido, prevalecer el ttulo ms antiguo.

Como puede observarse, la solucin es la misma que la establecida para la compraventa.

376

2.- Obligacin de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha

sido arrendada.
Consagra el artculo 1927 del Cdigo Civil esta obligacin del arrendador. Al respecto,
debemos distinguir entre las reparaciones necesarias, tiles y voluptuarias, advirtiendo
en todo caso que las partes pueden modificar las reglas que siguen.
* Reparaciones necesarias.
Regla general Son de cargo del arrendador. Se entiende por reparaciones
necesarias aquellas indispensables para la subsistencia misma de la cosa. Si el
arrendador no las hiciere, podr hacerlas el arrendatario, a costa del primero, siempre y
cuando se cumplan los siguientes requisitos:
1 Que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa; y
2 Que el arrendatario haya dado noticia al arrendador, "lo ms pronto", dice la ley, para
que las hiciese por su cuenta (artculo 1935 del Cdigo Civil). Se entiende que dada la
noticia, el arrendador nada hace, obligando al arrendatario a afrontar las reparaciones
por su cuenta, pero con cargo al arrendador. Este segundo requisito no operar, "Si la
noticia no pudo darse en tiempo".
Excepcin Tratndose de las reparaciones locativas; son tales, conforme al artculo
1940 del Cdigo Civil, "las que segn la costumbre del pas son de cargo de los
arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se
producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de
paredes o cercas, albaales y acequias, rotura de cristales, etc.".
En un fallo de la Corte de Santiago, de noviembre de 1989, se indica que son
reparaciones locativas "las que tienen por objeto subsanar aquellos deterioros que son
una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene de la cosa. En dos casos,
sin embargo, sern de cargo del arrendador las reparaciones locativas:
1 Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o
caso fortuito; en rigor, dado que falta la "normalidad" en el deterioro, no estamos ante
reparaciones locativas. De ah que una sentencia de la Corte de Santiago de octubre de
1978, diga que "No pueden llamarse reparaciones locativas aquellas en que los
deterioros que tratan de repararse han sido causados por un acontecimiento inusitado e
imprevisto, como es la ruptura de un canal a consecuencia de grandes temporales,
ruptura en la que no tienen culpa el arrendatario ni sus dependientes. En consecuencia,
el gasto de esas reparaciones corresponde al arrendador"; o
2 Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de la
cosa arrendada (artculo 1927, inciso 2), situacin que obviamente no puede ser
imputable al arrendatario.
* Reparaciones tiles.
Regla general Sern de cargo del arrendatario, sin perjuicio de poder separar y
llevarse los materiales, siempre y cuando no se provoque detrimento a la cosa arrendada,
a menos que el arrendador est dispuesto a abonar al arrendatario lo que valdran los
materiales, considerndolos separados (artculo 1936 del Cdigo Civil); es una norma
377

similar a la consignada a propsito de las prestaciones mutuas, en el artculo 910 del

Cdigo Civil;
Excepcin Sern de cargo del arrendador, si ste consinti en las mejoras, con la
expresa condicin de abonarlas.
* Reparaciones voluptuarias.
Siempre sern de cargo del arrendatario, sin derecho a reembolso, a menos que se
pactare otra cosa.
3.- Obligacin de librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce
de la cosa arrendada.
Se desprenden de esta obligacin, que el arrendador debe:
1 Abstenerse de mudar la forma de la cosa arrendada o de hacer trabajos en
la misma, que embaracen el goce del arrendatario.
Establece esta obligacin el artculo 1928 del Cdigo Civil, advirtiendo que el arrendador
no puede, sin el consentimiento del arrendatario:

mudar la forma de la cosa arrendada;

hacer en ella obras o trabajos que puedan turbar o embarazar el goce del bien por
el arrendatario.
Con todo, la ley permite al arrendador efectuar reparaciones, siempre y cuando se
cumplan dos requisitos (artculo 1928, inciso 2):
Que se trate de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse; y
Que la privacin que sufra el arrendatario en el goce de la cosa, a consecuencia de
las reparaciones, slo sea parcial.
El arrendatario, en el caso anterior, tendr derecho a una rebaja proporcional de la renta
de arrendamiento.
Puede ocurrir, sin embargo, que las reparaciones sean de tal magnitud, que priven al
arrendatario del goce de la cosa arrendada, caso en el cual ste podr "dar por
terminado el arrendamiento", o sea, podr pedir que se declare el trmino del contrato
(artculo 1928, inciso 3). Alessandri pone el siguiente ejemplo: "As, si se trata de una
casa habitacin, y hay que cambiar el techo, estaramos en el caso de este inciso".
En todo caso, el arrendatario tendr derecho a ser indemnizado de los perjuicios que se
le ocasionaren, en las siguientes hiptesis:
Cuando las reparaciones proceden de causa que ya exista al tiempo del contrato, y no
era conocida del arrendatario, pero s por el arrendador;
Cuando las reparaciones proceden de causa que ya exista al tiempo del contrato, y
an cuando no era conocida por el arrendador, era tal (la causa) que el arrendador tena
antecedentes para temerla o debiese por su profesin conocerla; y
378

 Cuando las reparaciones embarazan el goce de la cosa demasiado tiempo, de manera

que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario.
2 Abstenerse de turbar en cualquiera otra forma al arrendatario.
Dispone al efecto el artculo 1929 del Cdigo Civil: "Si fuera de los casos previstos en el
artculo precedente, el arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por
cualquiera otra persona a quien ste pueda vedarlo, tendr derecho a indemnizacin de
perjuicios".
Se trata de vas de hecho en que incurre el arrendador o un tercero, sobre el cual el
arrendador posee el ascendiente suficiente, como para haberle impedido realizar la
conducta que perturba al arrendatario en el goce del bien.
Si se trata de terceros sobre los cuales el arrendador nada puede hacer, o que ningn
vnculo tienen con l, ser el arrendatario quien asumir su propia defensa (artculo 1930,
inciso 1 del Cdigo Civil).
Se trata de la misma solucin consagrada a propsito de la compraventa, cuando el
comprador sufre una turbacin de hecho, caso en el cual no se activa la obligacin de
saneamiento de eviccin que pesa sobre el vendedor. Dicha obligacin se activar,
cuando se trate de turbaciones de derecho, a las que nos referiremos en el prrafo
siguiente.
3 Amparar al arrendatario en las turbaciones de derecho.
Los cuatro ltimos incisos del artculo 1930 del Cdigo Civil, consagran la obligacin de
saneamiento de la eviccin que pesa sobre el arrendador, cuando el arrendatario es
turbado o molestado en su goce por terceros que justifican algn derecho sobre la cosa, y
la causa de este derecho es anterior al contrato de arrendamiento.
Al efecto, distingue el Cdigo dos situaciones:

Si la privacin que sufre el arrendatario en el goce de la cosa es de escasa

magnitud, y puede continuar obteniendo el beneficio que persegua al contratar: tendr
derecho a exigir una rebaja en la renta del arriendo, por el tiempo que reste al contrato;

Si la privacin que sufre el arrendatario es de tal magnitud, que es de presumir que

de haber faltado esa parte no habra contratado: podr exigir que cese el contrato (es
esta una norma similar a la del ltimo inciso del artculo 1852 del Cdigo Civil, en la
compraventa).
En cuanto a la indemnizacin a que tiene derecho el arrendatario en los casos anteriores,
distinguimos tambin:
Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero fue conocida del
arrendador, pero no del arrendatario deber el arrendador indemnizar todos los
perjuicios ocasionados al arrendatario;
Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero debi ser
conocida del arrendador, pero no lo fue del arrendatario deber el arrendador
indemnizar todos los perjuicios ocasionados al arrendatario;
379

 Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero fue conocida por
ambas partes, pero se estipul que el arrendador respondera por ella deber
el arrendador indemnizar todos los perjuicios ocasionados al arrendatario, o segn lo que
se haya estipulado por las partes;
Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero no fue ni deba
ser conocida por el arrendador ste slo responder del dao emergente producido
al arrendatario, no del lucro cesante.
El conocimiento de la causa, al que se refiere la ley, ha de existir al tiempo del contrato.
Cabe consignar que los terceros que pretendan derechos sobre la cosa, deben demandar
al arrendador, no al arrendatario, lo que resulta de toda lgica, pues el primero es el
dueo de la cosa, y por ende legtimo contradictor con el tercero que reclama derechos
sobre la cosa. De todas formas, el arrendatario debe comunicar al arrendador la molestia
o turbacin que reciba de los terceros, a consecuencia de los derechos que alegan. De no
hacerlo, podr verse en la obligacin de indemnizar los perjuicios que se le ocasionen al
arrendador (artculo 1931 del Cdigo Civil).
4.- Obligacin de sanear los vicios redhibitorios de la cosa.
Puede ocurrir que la cosa arrendada est en mal estado, o su calidad sea insuficiente, de
manera que el arrendatario no puede destinarla al uso para que fue arrendada (artculo
1932 del Cdigo Civil). Se trata de vicios redhibitorios. En este caso, el arrendatario tiene
derecho a la terminacin del contrato (el Cdigo agrega "y an a la rescisin del contrato,
segn los casos", frase equvoca, pues no se trata de un problema de nulidad relativa,
sino de incumplimiento del contrato por el arrendador). Podr impetrar este derecho el
arrendatario:

Cuando el arrendador conoca el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del

contrato.

Cuando el arrendador no conoca el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del

contrato;
Y an en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa despus del
contrato, pero sin culpa del arrendatario. En este punto, se diferencian el
arrendamiento y la compraventa, pues en sta, el artculo 1858 del Cdigo Civil
exige que los vicios redhibitorios hayan existido "al tiempo de la venta". Por ende,
en el arrendamiento los vicios (que en rigor no podramos calificar entonces de
redhibitorios) pueden ser sobrevinientes, nacer despus de celebrado el contrato,
mientras que en la compraventa han de ser coetneos al contrato, pues cualquier
defecto que nazca con posterioridad, y en la medida que no haya existido en
germen al momento de la compraventa, deber ser soportado por el comprador, sin
ulterior responsabilidad del vendedor.
Cabe destacar que resulta indiferente el motivo o causa del mal estado de la cosa. En
cualquier circunstancia, el arrendatario podr pedir que se declare la terminacin del
contrato o eventualmente su resolucin, si no alcanz a producir efectos. En tal sentido,
se enfatiza en una fallo de la Corte Suprema de diciembre de 1941, que "Lo fundamental
para el ejercicio de la accin que concede el artculo 1932 del Cdigo Civil es el hecho de
ser imposible el uso de la cosa arrendada, cualquiera sea el motivo o circunstancia que lo
produzca, pues la ley slo excluye la destruccin causada despus del contrato por culpa
380

del arrendatario". En la misma direccin, una sentencia de la Corte de Santiago, de julio

de 1940, concluye que "De la disposicin del artculo 1932 se infiere que slo en un caso
es inaplicable; cuando el mal estado de la cosa proviene de culpa del arrendatario y el
vicio es posterior al contrato. Por consiguiente, esta disposicin legal es aplicable a todos
los dems casos, sea que el mal estado de la cosa se produzca por culpa del arrendador
o por caso fortuito o fuerza mayor".
Puede ocurrir tambin que el impedimento para el goce de la cosa slo sea parcial, o que
la cosa se destruya en parte. En estos casos, el juez decidir, de no haber acuerdo entre
las partes, entre:

Acoger la demanda de terminacin de contrato; o

Conceder una rebaja del precio o renta.

Puede ocurrir que se deseche la demanda del arrendatario destinada a obtener la

terminacin del contrato, y despus, deduzca una nueva, para conseguir la rebaja de la
renta. Al respecto, se afirma en una sentencia de la Corte Suprema, de septiembre de
1944, que "La sentencia que desecha la demanda en que se peda la terminacin del
arrendamiento porque el estado de la cosa no impide su uso total, no obsta para que se
acoja la nueva demanda en que se persigue la rebaja de la renta basada en que los
deterioros haban privado al arrendatario de parte del goce de la cosa arrendada, pues el
objeto de la demanda es distinto en uno y otro juicio: en el primero se deduce la accin a
que se refiere el inciso 1 del artculo 1932 del Cdigo Civil, y en el segundo, la que se
contempla en el inciso 2 del mismo artculo. En consecuencia, aquella sentencia no
produce cosa juzgada en el segundo juicio".
En cuanto a la indemnizacin a que tiene derecho el arrendatario, distinguimos (artculo
1933 del Cdigo Civil):

Si el vicio de la cosa tuvo una causa anterior al contrato tendr derecho el

arrendatario para que se le indemnice el dao emergente;

Si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato tendr

derecho el arrendatario para que se le indemnice el dao emergente y el lucro cesante;

Si el vicio era tal que el arrendador debi por los antecedentes previos
preverlo o por su profesin conocerlo tendr derecho el arrendatario para que se
le indemnice el dao emergente y el lucro cesante.
Sin embargo, carecer el arrendatario del derecho a ser indemnizado, en los siguientes
casos (artculo 1934 del Cdigo Civil):

Si contrat a sabiendas del vicio redhibitorio que afectaba a la cosa y no se oblig

el arrendador a sanearlo;

Si el vicio era tal, que el arrendatario no pudo, sin grave negligencia de su parte
ignorarlo;

Si renunci expresamente a la accin de saneamiento por el mismo vicio,

designndolo. Ntese que no basta con renunciar a la accin, sino que debe
"designarse" el vicio, o sea, explicitarlo (sealar que la cosa contiene "tales y cuales
381

defectos"), lo que constituye una norma similar a la prevista en la compraventa, respecto

a la eviccin (artculo 1852, inciso 3, cuando la ley exige que el peligro de la eviccin
sea especificado, para que el vendedor quede exonerado incluso de la obligacin de
restituir el precio de la compraventa).
5.- Obligacin de reembolsarle al arrendatario, las sumas que ste destin a
reparaciones de la cosa arrendada, cuando dicho gasto era de cargo del
arrendador
Segn lo hemos expresado, el arrendador, por regla general, debe responder por todas
las reparaciones necesarias que requiera la cosa arrendada, salvo cuando se trata de
las locativas, y an tratndose de stas ltimas responder el arrendador, en los casos
excepcionales sealados por la ley. Por ende, si dichas reparaciones fueron realizadas por
el arrendatario, tendr derecho a reclamar del arrendador que ste le reembolse las
sumas invertidas con tal fin. Excluimos de este derecho, por cierto, las inversiones
efectuadas para realizar reparaciones tiles y voluptuarias, pues sern de cargo del
arrendatario, a menos que el arrendador tambin las asumiera como suyas, en el
contrato.
6.- Obligacin de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de
garanta, si procede.
Aunque la ley nada dice al respecto, se ha impuesto como costumbre, que el arrendatario
entregue al arrendador, al momento de celebrar el contrato, una garanta, usualmente
ascendiente a una renta de arrendamiento, aunque nada impide que pueda pactarse una
suma superior. Podra estimarse que se trata en realidad de una prenda en dinero,
entregada por el constituyente (el arrendatario o un tercero) al acreedor prendario (el
arrendador) para asegurar el crdito que el ltimo pueda invocar contra el primero, al
trmino del contrato.
Para conocer la suerte final de esta garanta, debemos distinguir, segn si la cosa
arrendada, al momento de ser restituido al arrendador, presenta o no deterioros
imputables al arrendatario:
La cosa arrendada presenta deterioros:
La suma que el arrendatario entreg como garanta, no puede destinarse al pago de la
renta, a menos que el arrendador consiente en ello. Dicho dinero se entrega para
responder el arrendatario, ante los deterioros que presente la cosa arrendada al
momento de cesar el contrato, con el objeto que el arrendador pueda destinarla a
efectuar las reparaciones pertinentes. En todo caso, el arrendador debe dar cuenta al
arrendatario, de los gastos en que incurri, a consecuencia de las reparaciones que se
hicieron en la cosa arrendada.
La cosa arrendada no presenta deterioros:
Si la cosa arrendada no presenta deterioros, el arrendador debe devolver al arrendatario
la suma correspondiente al mes de garanta, debidamente reajustada, debiendo ser
equivalente a la cantidad pagada por la renta del ltimo mes.
7.- Obligacin de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial,
fije por algn tiempo un aviso en el frontis del local o de la oficina que
arrendaba, informando acerca de su nuevo domicilio.
382

Aunque no hay norma expresa ni en el Cdigo Civil ni en la Ley 18.101 sobre

arrendamiento de predios urbanos, es una verdadera costumbre, y por ende un
imperativo jurdico, que el arrendador permita al arrendatario que fije un aviso o cartel en
el frontis del establecimiento comercial o la oficina que el segundo arrendaba al primero,
en el que se informe a los terceros, y en especial a la clientela del comerciante, cul es el
nuevo domicilio del que era arrendatario. Lo razonable es que dicho aviso permanezca en
el acceso del local o de la oficina por un perodo que flucta entre quince y treinta das. Al
respecto, Jorge Lpez Santa Mara, citando a Puig Brutrau, seala que "terminado un
arrendamiento de oficinas o locales comerciales, el propietario tiene la obligacin jurdica
de permitir a su antiguo arrendatario colocar un rtulo o aviso en la puerta del inmueble
que ocupaba, anunciando el lugar al que se ha trasladado".
b) Obligaciones del arrendatario.
Siete son las principales obligaciones que asume el arrendatario:

Pagar el precio o renta convenida;

Usar de la cosa segn los trminos o espritu del contrato;

Cuidar de la cosa como un buen padre de familia;

Ejecutar las reparaciones locativas;

Permitir al arrendador inspeccionar la cosa arrendada;

Restituir la cosa al final del arrendamiento; y

Obligacin de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto

habitacional acogido a la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al
inmueble.
1.- Obligacin de pagar el precio o renta convenida.
* Obligacin de la esencia.
Se trata de una obligacin de la esencia del contrato de arrendamiento, porque de faltar,
degenerara en un contrato de comodato. Establece la obligacin el artculo 1942, inciso
1 del Cdigo Civil.
La renta puede ser pagada:

Al arrendador, lo que acontecer por regla general;

Todo aqul que lo haya sucedido en su crdito, por causa de muerte (heredero o
legatario) o por acto entre vivos (cesionario);

La persona designada por el juez (un interventor, por ejemplo) o la ley (el
representante legal), con facultades de percibir por el arrendador;

La persona diputada por el arrendador para el cobro de la renta, es decir, un

383

mandatario (usualmente, el corredor de propiedades a quien el arrendador encomend la

administracin de la cosa arrendada);

A quien est en posesin del crdito, aunque despus aparezca que el crdito no le
perteneca, pero siempre y cuando el arrendatario haya pagado de buena fe (por
ejemplo, un heredero putativo o aparente ha cobrado las rentas correspondientes a los
ltimos meses de arrendamiento, y despus se presentan los verdaderos herederos,
reclamndolas).
Las hiptesis anteriormente indicadas, son aquellas sealadas en el artculo 1576 del
Cdigo Civil, precepto que encabeza las normas relativas al prrafo 3 del Ttulo XIV del
Libro IV del Cdigo Civil, concernientes "A quien debe hacerse el pago".
* Discrepancia de las partes acerca del monto de la renta o de la efectividad de
su pago.
Conforme al artculo 1943 del Cdigo Civil, si una vez entregada la cosa al arrendatario,
hubiere disputa acerca del precio o renta:

Se estar primero a lo que una de las partes pueda probar, conforme a las reglas
generales (aplicando por ende las limitaciones a la prueba de testigos);

Si ninguna de las partes acreditare sus pretensiones, se estar al justiprecio de

peritos, dividiendo los costos de esta operacin entre los contratantes, en partes iguales.
Sin embargo, tratndose del arrendamiento de predios urbanos, cuando el contrato no
consta por escrito, "se presumir que la renta ser la que declare el arrendatario"
(artculo 20 de la ley nmero 18.101).
Podran discrepar tambin las partes, acerca de haberse realizado o no efectivamente el
pago de la renta, caso en el cual, debemos aplicar la regla general del onus probandi en
el Cdigo Civil, es decir, el artculo 1698, siendo del arrendatario la carga de la prueba.
Por cierto, el modo natural de probar el pago de la renta, sera exhibiendo el recibo o
comprobante otorgado por el arrendador o quien lo represente o la copia de la colilla de
depsito efectuada en la cuenta corriente del arrendador (depsito que, por si solo, no
prueba en verdad el pago de la renta, pues podra corresponder a otras obligaciones que
el arrendatario mantenga para con el arrendador). Si el arrendatario no hubiere exigido el
recibo al pagar y no pudiere acreditar el pago a travs de otro documento, pues pag en
dinero efectivo, puede complicarse su situacin, ya que operan en la especie las
limitaciones a la prueba de testigos, establecidas en los artculos 1709 y 1710 del Cdigo
Civil, cuando la cosa arrendada valga ms de dos unidades tributarias mensuales. En
efecto, segn lo expusimos al tratar de las caractersticas del contrato de arrendamiento,
la Corte Suprema ha concluido que tales limitaciones a la prueba testifical, son aplicables
al contrato de arrendamiento, a pesar de algunos fallos disidentes.
Adems, debemos tener presente al artculo 1570 del Cdigo Civil, que establece una
presuncin de pago, cuando se trata de obligaciones peridicas y se acredita el pago de
los tres ltimos perodos. Por ello, en una sentencia de junio de 1987, de la Corte de
Santiago, se concluye que "Los recibos de arrendamiento de tres perodos determinados
y consecutivos hacen presumir los pagos de los perodos anteriores, y si se efectuaron
entre el mismo deudor y acreedor. As resulta de la aplicacin del artculo 1570 del
Cdigo Civil". Se invierte entonces la carga de la prueba, en lo que respecta al pago de
las rentas correspondientes a los perodos que anteceden a los tres ltimos pagos,
384

debiendo ser el arrendador quien pruebe que no recibi pago alguno por esos conceptos,
lo que resulta muy difcil, como todo hecho negativo.
* Negativa del arrendador a recibir el pago de la renta.
La ley 18.101, se pone en el caso que el arrendador se niegue a recibir la renta de
arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario, posiblemente por
haber discrepancia acerca del monto a pagar o por estimar el primero que el contrato ha
cesado. En tales casos, el arrendatario podr:

Recurrir al procedimiento de pago por consignacin, reglamentado en los

artculos 1598 a 1607 del Cdigo Civil; o

Depositar la renta en la unidad del Servicio de Tesoreras que

corresponda a la ubicacin del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la
residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgar el respectivo recibo y comunicar
al arrendador, por carta certificada, la existencia del depsito. El pago se entender
hecho al arrendador, para todos los efectos legales, pero su suficiencia ser calificada en
el juicio que corresponda (artculo 23 de la Ley nmero 18.101).
* Posibilidad de ejercer la accin subrogatoria u oblicua.
En el caso que el arrendador no ejerza su derecho a exigir el pago de la renta de
arrendamiento, los acreedores del arrendador podrn cobrar la deuda, substituyendo al
arrendador en sus derechos, conforme a lo dispuesto en el artculo 1965 del Cdigo Civil.
Para ello, ser necesario que los acreedores traben embargo en la cosa arrendada.
* Periodicidad en el pago de la renta.
Dispone el artculo 1944 del Cdigo Civil:

Que la renta se pagar en los perodos estipulados;

A falta de estipulacin, conforme a la costumbre del pas (una de las escasas

hiptesis en que la ley se remite a la costumbre);

No habiendo estipulacin ni costumbre fija, se pagar segn las reglas siguientes:

1 Renta de predios urbanos se pagar por meses;

2 Renta de predios rsticos se pagar por aos;
3 Renta de cosas muebles o semovientes arrendadas por cierto nmero de
aos, meses, das cada una de las pensiones peridicas se deber inmediatamente
despus de la expiracin del respectivo ao, mes o da;
4 Si se arrienda por una sola suma se deber sta luego que termine el
arrendamiento.
En relacin a lo dispuesto en el artculo 1944, una sentencia de mayo de 1992, de la
Corte de San Miguel, dispone que "A falta de estipulacin y segn el artculo 1944 del
385

Cdigo Civil, debe entenderse que el pago de la renta mensual de arrendamiento ha

debido efectuarse dentro de los cinco primeros das de cada mes por mensualidades
anticipadas, ya que por ser pblico y notorio, el alquiler de los inmuebles urbanos en
nuestro pas se paga normalmente en esa forma".
* Efectos por la falta de pago de la renta.
Si el arrendatario no paga la renta, el arrendador, conforme a las reglas generales, podr
pedir el cumplimiento forzado del contrato o su terminacin.
Tratndose del arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, el artculo 1977 del
Cdigo Civil establece que "La mora de un perodo entero en el pago de la renta, dar
derecho al arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo
menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta
seguridad competente de que se verificar el pago dentro de un plazo razonable, que no
bajar de treinta das". Esta disposicin, debemos relacionarla con el artculo 611 del
Cdigo de Procedimiento Civil, que dispone en su inciso 1: "Cuando la terminacin del
arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad a lo dispuesto por el
artculo 1977 del Cdigo Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho artculo se
refiere, se practicar ocurriendo al tribunal respectivo, quien citar a las partes a una
audiencia inmediata y proceder en lo dems con arreglo a lo establecido en los artculos
precedentes". Por su parte, el inciso 1 del artculo 10 de la Ley nmero 18.101, que fija
normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos, consigna, en armona con
los preceptos anteriores: "Cuando la terminacin del arrendamiento se pida por falta de
pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1977 del Cdigo Civil, la
segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicar en la
audiencia de contestacin de la demanda".
En la prctica, entonces, la primera reconvencin de pago se formula en la
demanda y se entiende hecha al ser notificada; mientras que la segunda se
practica como primera diligencia, en el comparendo que se realiza al quinto da
de notificada la demanda.
Es interesante consignar que el artculo 1977 constituye una excepcin al artculo 1551
nmero 1 del Cdigo Civil, en virtud del cual el deudor est en mora "Cuando no ha
cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales
exija que se requiera al deudor para constituirle en mora". El artculo 1977 es
precisamente uno de los "casos especiales", pues no obstante no haberse pagado la
renta en el trmino estipulado, el arrendatario slo se entender en mora una vez que se
practique la segunda reconvencin de pago.
Tratndose de predios rsticos, el artculo 11 del Decreto Ley nmero 993, consagra un
mecanismo similar al de los predios urbanos, pero con un plazo ms prolongado entre la
primera y segunda reconvencin de pago:
"En lo no previsto en este Ttulo, se aplicarn las disposiciones comunes que rigen los
contratos, en especial las contenidas en el Ttulo XXVI, Libro IV, del Cdigo Civil.
No obstante, la mora en el pago de la renta dar derecho al arrendador, despus de dos
reconvenciones, entre las cuales medien, a lo menos, treinta das, para hacer cesar
inmediatamente el arriendo, si el arrendatario no presta seguridad competente que se
verificar el pago dentro de un plazo razonable que no bajar de treinta das.
386

Cuando se ejercite ante la justicia ordinaria la accin aludida en el inciso precedente, la

segunda de las reconvenciones se practicar en la audiencia de la contestacin de la
demanda, la que se celebrar el 31 da hbil siguiente a la ltima notificacin"
2.- Obligacin de usar la cosa segn los trminos o espritu del contrato.
Se consagra la obligacin en el artculo 1938 del Cdigo Civil. Las reglas son las
siguientes:

El arrendatario es obligado a usar de la cosa segn los trminos o espritu del

contrato, y no podr en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos;

A falta de convencin expresa, los usos permitidos sern aquellos a que la cosa es
naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de
la costumbre del pas (aplicacin del principio general consagrado en el artculo 1546 del
Cdigo Civil). Alessandri citaba como ejemplo el arriendo de un caballo para dar un
paseo, debiendo usarse para tal fin y no otro, como tirar de un carruaje. En trminos
contemporneos, por ejemplo, si arriendo un automvil por un mes, no podra destinarlo,
a falta de pacto, para taxi o colectivo.
Aplicando el artculo 1938, un fallo de junio de 1918 de la Corte de Iquique, advierte que
"Aunque no se consulte en los trminos, en el espritu de todo contrato de arrendamiento
de casas est que no pueden destinarse a lupanares o mancebas, porque estas
industrias son inmorales. Establecido que en la casa arrendada hay un lupanar, procede
dar lugar a la demanda de terminacin inmediata del arrendamiento".
El artculo 1973 del Cdigo Civil constituye una aplicacin del artculo 1938,
estableciendo que "El arrendador tendr derecho para expeler al inquilino que empleare
la casa o edificio en un objeto ilcito, o que teniendo facultad de subarrendar, subarriende
a personas de notoria mala conducta, que, en este caso, podrn ser igualmente
expelidas".
En el mismo sentido, el artculo 8 del Decreto Ley 993, dispone que "El arrendatario
estar siempre obligado a dar cumplimiento a todas las disposiciones contractuales,
legales y reglamentarias sobre proteccin y conservacin de los recursos naturales, con
respecto a los existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos aquellos que
sirvan para su explotacin".
En el caso que el arrendatario infrinja la obligacin, podr el arrendador reclamar la
terminacin del arriendo con indemnizacin de perjuicios (recordemos que la resolucin
toma el nombre de "terminacin", en el contrato de arrendamiento), o limitarse a esta
indemnizacin, dejando subsistente el contrato (artculo 1938, inciso 2).
En relacin a los arrendatarios de "unidades" regidas por la ley nmero 19.537, sobre
Copropiedad Inmobiliaria (es decir, departamentos o casas acogidos al citado rgimen
inmobiliario), cabe tener presente que de conformidad al artculo 32 de esa normativa,
los copropietarios, arrendatarios u ocupantes a cualquier ttulo de las unidades del
condominio, debern ejercer sus derechos sin restringir ni perturbar el legtimo ejercicio
de los derechos de los dems ocupantes del condominio.
Las unidades se usarn en forma ordenada y tranquila y no podrn hacerse servir para
otros objetivos que los establecidos en el reglamento de copropiedad o, en el silencio de
387

ste, a aquellos que el condominio est destinado segn los planos aprobados por la
Direccin de Obras Municipales.
Tampoco se podr ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los copropietarios
o comprometa la seguridad, salubridad y habitabilidad del condominio o de sus unidades,
ni provocar ruidos en las horas que ordinariamente se destinan al descanso, ni almacenar
en las unidades materias que puedan daar las otras unidades del condominio o los
bienes comunes.
La infraccin a lo sealado anteriormente ser sancionada con multa de una a tres
unidades tributarias mensuales, pudiendo el tribunal elevar al doble su monto en caso de
reincidencia. Se entender que hay reincidencia cuando se cometa la misma infraccin,
an si sta afectare a personas diversas, dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de
la resolucin del juez de polica local que condene al pago de la primera multa. Podrn
denunciar estas infracciones, el Comit de administracin, el administrador o cualquier
persona afectada, dentro de los tres meses siguientes a su ocurrencia. Lo anterior, sin
perjuicio de las indemnizaciones que en derecho correspondan. La administracin del
condominio podr, a travs de circulares, avisos u otros medios, dar a conocer a la
comunidad los reclamos correspondientes.
Sern responsables solidariamente, del pago de las multas e indemnizaciones por
infraccin a las obligaciones precedentemente indicadas, el infractor (podra tratarse
del arrendatario) y el propietario de la respectiva unidad, sin perjuicio del derecho de
ste ltimo de repetir contra el infractor.
3.- Obligacin de cuidar de la cosa como un buen padre de familia.
* El arrendatario responde hasta de la culpa leve.
Seala el artculo 1939 del Cdigo Civil que "El arrendatario emplear en la conservacin
de la cosa el cuidado de un buen padre de familia".
Recordemos que conforme al artculo 44 del Cdigo Civil, el que debe administrar un
negocio como un buen padre de familia es responsable de culpa leve, entendida como "la
falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios".
Que el arrendatario responda hasta de culpa leve guarda perfecta coherencia con lo
dispuesto en el artculo 1547, inciso 1 del Cdigo Civil, que atribuye tal grado de culpa a
las partes de un contrato oneroso, cual es el arrendamiento, pues se pacta para beneficio
recproco de los contratantes.
Los artculos 1971 a 1973 y 1979 y 1980, todos del Cdigo Civil, constituyen una
aplicacin de la obligacin, en relacin a los inquilinos de una casa, almacn u otro
edificio y los arrendatarios o "colonos" de predios rsticos.
El arrendatario no slo responde por sus hechos propios, sino tambin por los hechos
culpables de los miembros de su familia, huspedes y dependientes (artculo 1941) y de
sus subarrendatarios (artculo 1947).
* Facultad para subarrendar y ceder los derechos en el contrato.
En relacin a la obligacin del arrendatario de cuidar la cosa, cabe referirse a la
posibilidad de que pueda o no subarrendar o ceder sus derechos en el contrato.
388

En todo caso, recordemos que distinto es el efecto si se trata de un subarriendo o de la

cesin de derechos, pues en el segundo caso, el arrendatario abandona la relacin
jurdica, y el cesionario lo sustituye frente al arrendador.
Distinguimos al respecto entre lo regulado en el Cdigo Civil, en la Ley nmero 18.101
sobre arrendamiento de predios urbanos y en el Decreto Ley 993 sobre arrendamiento de
predios rsticos:
El subarrendamiento o cesin de derechos en el Cdigo Civil.
Conforme al artculo 1946, el arrendatario no tiene en principio la facultad para
subarrendar o ceder sus derechos en el contrato, a menos que el arrendador lo hubiere
autorizado expresamente. Si se hubiere otorgado dicha autorizacin, el subcontrato no
podr extenderse ms all del plazo del contrato de arrendamiento ni podr comprender
otras materias, lo que resulta lgico, pues sabemos que el subcontrato est limitado por
el contrato.
El subarrendamiento o cesin de derechos en la Ley 18.101.
Inversa es la solucin en el marco de la Ley nmero 18.101 sobre arrendamiento de
predios urbanos, en el caso de inmuebles destinados a la habitacin con plazo fijo
superior a un ao en ella, conforme al artculo 5, el arrendatario siempre podr
subarrendar, salvo clusula expresa que se lo prohba; en este ltimo caso, el
arrendatario podr poner trmino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar la
renta por el perodo que falte. Dado los trminos del artculo 5, si estamos ante un
contrato de duracin indefinida o con plazo fijo inferior a un ao, o con plazo fijo superior
a un ao pero tratndose de inmuebles no destinados a la habitacin, sino que a oficinas,
comercio, industria, etc., volvemos a la regla general del artculo 1946 del Cdigo Civil,
requirindose autorizacin expresa del arrendador.

El subarrendamiento o cesin de derechos en el Decreto Ley 993.

Conforme al artculo 7 de ese cuerpo legal, queda prohibido al arrendatario de predios

rsticos subarrendar el todo o parte del predio que es objeto del contrato o ceder su
derecho, o la tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el predio sin
autorizacin previa y por escrito del propietario. Como vemos, se trata de la regla general
del artculo 1946 del Cdigo Civil.
Cabe sealar que en el derecho nacional, la responsabilidad del arrendatario y del
subarrendatario son independientes. El primero responde frente al arrendador, y el
segundo responde ante el arrendatario.
En el Derecho Comparado, distinta es la situacin. As, el artculo 1693 del Cdigo Civil
peruano, dispone que "Tanto el subarrendatario como el arrendatario estn obligados
solidariamente ante el arrendador por las obligaciones asumidas por el arrendatario".
4.- Obligacin de ejecutar las reparaciones locativas.

389

Como ya lo vimos, y ahora reiteramos, las reparaciones locativas; son de cargo del
arrendatario. En dos casos, sin embargo, sern de cargo del arrendador las reparaciones
locativas:

Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso
fortuito; o

Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de la
cosa arrendada (artculo 1927, inciso 2).
Tratndose de casas, almacenes u otros edificios, el artculo 1970 seala que las
reparaciones locativas a que es obligado el arrendatario, se reducen a mantener el
edificio en el estado que lo recibi, quedando exento de responsabilidad de los deterioros
que provengan:

Del tiempo y uso legtimo;

De fuerza mayor o caso fortuito;

De la mala calidad del edificio, por su vetustez (o sea, por su antigedad), por la
naturaleza del suelo, o por defectos de construccin.
En los artculos 1971 y 1972, el Cdigo Civil detall algunos casos de reparaciones
locativas, tratndose de edificios. Menciona al efecto las siguientes obligaciones, sin que
por ello deba entenderse que son taxativas, sino que slo ejemplares:

Conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y caeras,

reponiendo las piedras, ladrillos y tejas, que durante el arrendamiento se quiebren o
desencajen;

Reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques;

Mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras;

Mantener las paredes, pavimentos y dems partes interiores del edificio

medianamente aseadas;

Mantener limpios los pozos, acequias y caeras, y a deshollinar las chimeneas.

5.- Obligacin de permitir al arrendador la inspeccin de la cosa arrendada.

Usualmente, se estipula en los contratos de arrendamiento que el arrendador, con cierta
periodicidad, tendr derecho a inspeccionar la cosa arrendada, con el propsito de
cerciorarse que sta se conserva en buen estado, sin perjuicio del desgaste natural que
pueda experimentar por su uso legtimo que le da el arrendatario. Pero en nuestra
opinin, el arrendador gozara de esta facultad, an sin haber clusula que expresamente
lo autorice a ejercerla, pues nos parece que la obligacin del arrendatario de permitir el
acceso del arrendador, emana del principio general consagrado en el artculo 1546 del
Cdigo Civil, en orden a que los contratos deben ejecutarse de buena fe. Por cierto, el
arrendador debiera ejercitar este derecho de inspeccin comunicando previamente su
intencin al arrendatario y de la forma que produzca la menor molestia posible a ste, y
390

en el entendido que tal inspeccin ha de hacerse slo en forma espordica, una o dos
veces en el ao, o cuando circunstancias excepcionales lo ameriten, como la ocurrencia
de un siniestro, por ejemplo un incendio, terremoto u otra contingencia similar.
En el Cdigo Civil peruano, el artculo 1681 incluye entre las obligaciones del
arrendatario, la de "permitir al arrendador que inspeccione por causa justificada el bien,
previo aviso de siete das".
6.- Obligacin de restituir la cosa arrendada al final del arrendamiento.
Como indica Alessandri, se trata de una obligacin de la esencia del contrato de
arrendamiento, porque es un contrato de duracin limitada.
* Regulacin en el Cdigo Civil.
Dispone el artculo 1947 que el arrendatario es obligado a restituir al fin del
arrendamiento.
La cosa debe restituirse en el estado en que le fue entregada al arrendatario, pero
tomando en consideracin el deterioro ocasionado por el uso y goce legtimos.
Si el arrendatario, voluntariamente, restituye la cosa antes del ltimo da fijado para el
contrato, ser obligado a pagar la renta de todos los das que falten hasta completar el
plazo convenido (artculo 1955). Se trata de una aplicacin del artculo 1545 (ley del
contrato), y del artculo 1497 (obligaciones a plazo), pues estamos ante un plazo que
ceda tambin en inters del arrendador, acreedor de la renta. Excepcionalmente, no
estar obligado el arrendatario a pagar las rentas futuras, cuando se trate de un
inmueble urbano, destinado a la vivienda, arrendado a plazo fijo superior a un ao, y se
hubiere impuesto al arrendatario prohibicin de subarrendar.
Si se trata de un inmueble, deber restituirse desocupado, ponindolo a disposicin del
arrendador y entregndole las llaves del mismo (artculo 1948).
* Regulacin en la Ley nmero 18.101.
El principio en virtud del cual el arrendatario ha de restituir inmediatamente de concluido
el contrato, se altera en la Ley 18.101. Distinguimos al efecto entre contratos pactados
mes a mes y de duracin indefinida; los pactados a plazo fijo que no exceden de un ao;
y los pactados a plazo fijo superior a un ao, cuando el inmueble se destina a la
habitacin:
El artculo 3 alude a los contratos pactados mes a mes y de duracin
indefinida; en ellos, el arrendador slo podr ponerles trmino mediante desahucio
judicial o mediante desahucio practicado a travs de una notificacin personal
efectuada por un notario. Esta segunda opcin, es una novedad incorporada por la
Ley nmero 19.866, que reform el inciso 1 del artculo 3 de la Ley nmero 18.101,
pues con antelacin, slo era posible el desahucio judicial. Se manifiesta en esta reforma,
la intencin del legislador, en orden a propender que sea ms gil la restitucin del
inmueble al arrendador, en los casos planteados. Con todo, debemos advertir que haber
establecido que ha de ser un notario quien notifique el desahucio, y que esa notificacin
debe ser personal, puede hacer ilusorio el objetivo buscado con la reforma de este
precepto, tanto porque se tratara de una gestin onerosa, cuanto porque no es una
funcin natural de los notarios notificar personalmente a una de las partes del contrato.
391

Creemos que habra sido ms lgico haber encomendado esta gestin a un receptor
judicial, actuando sin previa orden judicial, como lo autoriza el Cdigo Civil, por ejemplo,
en el artculo 1600, regla 5a, a propsito de las normas del pago por consignacin.
En estos casos, la ley faculta al arrendador para poner trmino al contrato mediante un
acto jurdico unilateral, como es el desahucio, lo que rompe el principio de que en el
Derecho, las cosas se deshacen de la misma forma como se hicieron, lo que se justifica,
pues de otra forma la suerte del contrato quedara entregada al arrendatario, quien
segn veremos, est protegido en todo caso por la ley. Pero el contrato no se entiende
terminado con la sola expresin de voluntad del arrendador. En efecto, el plazo de
desahucio ser de dos meses, contado desde la notificacin del desahucio judicial o
practicado a travs de un notario, y se aumentar en un mes por cada ao completo
que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble, sin que los dos meses ms el
aumento, excedan de seis meses. Si el arrendatario restituye antes de la expiracin del
plazo mximo de seis meses, estar obligado a pagar la renta slo hasta el da de la
restitucin (los plazos antes citados, fueron rebajados por la Ley nmero 19.866, al
modificar el inciso 2 del artculo 3 de la Ley nmero 18.101).

El artculo 4 de esta ley, se refiere a los contratos de plazo fijo que no

exceden de un ao. Establece el precepto que en tales contratos, el arrendador slo
podr solicitar judicialmente la restitucin del inmueble, y en tal evento, el arrendatario
tendr derecho a un plazo de dos meses, contado desde la notificacin de la demanda.
Como destaca Jorge Lpez Santa Mara, se trata de un caso en el cual el propio legislador,
con una ley permanente, vulnera el principio de la fuerza obligatoria del contrato,
pues mantiene la vigencia del mismo, ms all del plazo estipulado por las partes. El
citado artculo 4, entonces, altera el principio del artculo 1545 del Cdigo Civil. Dispone
a su vez el inciso 2 del artculo 4 de la Ley 18.101, que el arrendatario podr restituir el
inmueble antes de expirar "el plazo de restitucin"(entindase el de dos meses), y slo
estar obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el da en que aqulla se efecte.
El plazo citado tambin fue rebajado por la Ley nmero 19.866, al modificar el artculo 4
de la Ley nmero 18.101. Cabe consignar, en todo caso, que tratndose de los referidos
contratos a plazo fijo no superior a un ao, se mantiene inalterable la norma en cuanto
slo faculta para solicitar judicialmente la restitucin, sin que pueda recurrirse a un
ministro de fe en una gestin extrajudicial.
El artculo 5 de la ley, se refiere a los contratos pactados a plazo fijo superior
a un ao, cuando el inmueble se destina a la habitacin. En este caso, si se
prohibi al arrendatario subarrendar, ste podr poner trmino anticipado al contrato sin
la obligacin de pagar la renta por el perodo que falte. Tambin constituye esta norma
una vulneracin al principio de la fuerza obligatoria del contrato. Ahora bien, dado que el
precepto se refiere al inmueble que se destina a la habitacin, debemos colegir que aqul
destinado por ejemplo a oficina o establecimiento comercial, no queda comprendido
dentro de la excepcin. Por ende, el arrendatario de un inmueble que no est destinado a
la habitacin y que pretenda poner trmino al contrato antes de la expiracin del plazo
convenido, deber pagar toda la renta originalmente pactada, por todo el plazo
estipulado, respetndose en este caso la "ley del contrato" consagrada en el artculo
1545 del Cdigo Civil.

El artculo 6 de la ley, alude a la restitucin del inmueble, cuando fue

abandonado por el arrendatario: un problema recurrente antes de la modificacin
introducida por la Ley nmero 19.866, era el consistente en obtener la restitucin del
inmueble, ante el abandono del mismo hecho por el arrendatario, muchas veces en forma
subrepticia. Especialmente difcil era la situacin, cuando no obstante el abandono, poda
392

apreciarse, examinando el inmueble desde el exterior, que an se encontraban en l

bienes pertenecientes al arrendatario. En el caso planteado, no poda el arrendador
ingresar de buenas a primeras en el predio, pues estaba vigente el contrato,
exponindose incluso a eventuales acciones penales. Para remediar esta situacin, se
agreg un inciso, el segundo, al artculo 6 de la ley, disponiendo al efecto:
i) Que ante el abandono del inmueble por el arrendatario sin restiturselo al
arrendador, ste podr solicitar al juez competente que se lo entregue, sin forma
de juicio;
ii) El juez competente as lo autorizar, previa certificacin del abandono hecha
por un receptor judicial o por un notario (el precepto dice "por un ministro de fe",
de manera que incluimos a los dos funcionarios);
iii) El ministro de fe levantar acta del estado en que se encuentra el bien raz al
momento de su entrega al arrendador, remitiendo copia de dicha acta al tribunal.
* Mora del arrendatario en la obligacin de restitucin.
As como dijimos que el arrendatario de un inmueble no est en mora por la sola llegada
del plazo pactado para el pago de la renta (artculo 1977 del Cdigo Civil), tampoco lo
estar el arrendatario de cualquier clase de bien, en lo que a la restitucin de la cosa se
refiere, sino una vez requerido por el arrendador, aun cuando haya precedido desahucio
(artculo 1949 del Cdigo Civil). Dicho de otro modo, no aplicamos el nmero 1 del
artculo 1551 del Cdigo Civil, sino que el nmero 3, siendo necesaria la interpelacin
judicial al arrendatario, para constituirlo en mora.
Si requerido por el arrendador, el arrendatario no restituye la cosa arrendada, ser
condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a los dems que
competa como injusto detentador (entre ellos, podra ser condenado al pago o devolucin
de los frutos naturales o civiles de la cosa, que el arrendador hubiera podido percibir con
mediana inteligencia y cuidado teniendo la cosa en su poder).
7.- Obligacin de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto
habitacional acogido a la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, el acceso
al inmueble.
Dispone el artculo 36 de la Ley nmero 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que si se
viere comprometida la seguridad o conservacin de un condominio sea respecto de sus
bienes comunes o de sus unidades, por efecto de filtraciones, inundaciones, emanaciones
de gas u otros desperfectos, para cuya reparacin fuere necesario ingresar a una unidad,
no encontrndose el propietario, arrendatario u ocupante que facilite o permita el
acceso, el administrador del condominio podr ingresar forzadamente a ella, debiendo
hacerlo acompaado de un miembro del Comit de Administracin, quien levantar acta
detallada de la diligencia, incorporando la misma al libro de actas del Comit de
Administracin y dejando copia de ella en el interior de la unidad. Los gastos que se
originen sern de cargo del o de los responsables del desperfecto producido.

c) Derechos del arrendador.

393

Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendatario, interpretadas a contrario

sensu, que los principales derechos del arrendador, son los siguientes:
1.- Derecho a recibir ntegra y oportunamente la renta pactada.
Es, por cierto, el principal de los derechos del arrendador, corresponde al mvil que lo
llev a celebrar el contrato. Como todo acreedor, y por aplicacin de las normas del pago,
el arrendador tiene derecho a recibir un pago ntegro y oportuno, conforme a los trminos
de la convencin (artculo 1569 del Cdigo Civil).
Respondiendo a este legtimo y esencial derecho del arrendador, el artculo 21 de la Ley
18.101, establece dos reglas fundamentales, aplicables no slo a los arrendamientos de
predios urbanos, sino que a todo contrato de arriendo:
i) "En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de
todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarn reajustados en la
misma proporcin en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha
en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan";
ii) Cuando se deban intereses, se calcularn sobre la suma primitivamente adeudada,
ms el reajuste de que trata el inciso anterior".
Como se observa, no es necesario pactar el reajuste, siendo un elemento de la naturaleza
del contrato (para excluirlo, se requiere por ende de una estipulacin expresa, la que en
todo caso slo podra referirse a las sumas que cobre el arrendador, no el arrendatario,
pues ste no puede renunciar a los derechos que le confiere la ley, segn lo prescrito en
el artculo 19 de la Ley 18.101),mientras que s deben estipular las partes un eventual
pago de intereses, siendo un elemento accidental del contrato.
Cabe consignar que si el bien arrendado fuere vendido, y ante una eventual discrepancia
que pudiere surgir entre el vendedor (antiguo arrendador) y el comprador, acerca de las
rentas de arrendamiento, en el supuesto que el contrato se mantenga vigente, el artculo
1816, inciso 2 del Cdigo Civil, establece que pertenecen al comprador los frutos
NATURALES producidos por las cosa, pendientes al momento de celebrar el contrato, y
todos los frutos NATURALES o CIVILES que produzca la cosa vendida, despus de
celebrado el contrato. En consecuencia, los frutos civiles pendientes a la celebracin del
contrato (por ejemplo, rentas de arrendamiento del bien vendido), pertenecen al
vendedor. En cambio, como se concluye en un fallo de junio de 1902 de la Corte de Talca,
las rentas de arrendamiento devengadas despus de perfeccionarse la compraventa,
pertenecen al comprador, aunque el contrato no se haya inscrito a favor de ste. En
efecto, el artculo 1816 no toma en cuenta la fecha de la inscripcin o transferencia del
dominio, sino la venta, es decir, la fecha de otorgamiento de la escritura pblica.
Tampoco desvirta la conclusin el artculo 648, que dispone que los frutos civiles
pertenecen al dueo de la cosa, por cuanto este artculo consigna una disposicin
general, que puede sufrir modificaciones en casos especiales, como sucede cuando se
trata de una venta, respecto de la cual prevalece la norma especial del artculo 1816.
2.- Derecho a exigir al arrendatario que efecte las reparaciones locativas.
Salvo, en aquellos casos, ya estudiados, en los cuales las mencionadas reparaciones sean
de cargo del arrendador.
394

3.- Derecho a exigir al arrendatario que le indemnice por los daos ocasionados
a la cosa arrendada.
Salvo si estos se producen por caso fortuito o fuerza mayor.
4.- Derecho a exigir al arrendatario que le restituya la cosa arrendada, al
expirar el contrato, y si se trata de un predio urbano, con sus servicios bsicos
y gastos comunes al da.
5.- Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del
arrendatario, cuando ste le adeude rentas o indemnizaciones.
6.- Derecho a pedir el trmino anticipado del contrato, si el arrendatario no
cumple sus obligaciones.
Por cierto, la primera de las obligaciones cuyo incumplimiento podra llevar al arrendador
a pedir el trmino anticipado del contrato, ser la falta de pago de la renta pactada.
Qu ocurre con otros incumplimientos, que no tengan la gravedad del
mencionado?. En los contratos bilaterales, sabemos que va envuelta la condicin
resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, caso en el cual, el
contratante diligente, o sea aqul que ha cumplido o est llano a cumplir, podr pedir,
entre las dos opciones que le confiere el artculo 1489 del Cdigo Civil, la resolucin del
contrato (que en el arrendamiento se llama "trmino del contrato"), con indemnizacin de
perjuicios.
Nuestros tribunales y la doctrina nacional mayoritaria, han asentado el principio de que
basta cualquier incumplimiento, por insignificante que fuere, para pedir la resolucin del
contrato, salvo en aquellos casos en que la ley seale otra cosa. Precisamente tal ocurre
con el contrato de arrendamiento, segn se desprende de los artculos 1939, 1972 y
1979, todos del Cdigo Civil. En efecto, el artculo 1939, tras advertir que el arrendatario
emplear en la conservacin de la cosa el cuidado de un buen padre de familia, o sea,
tras dejar en claro que responder de culpa leve, seala que de faltar a esta obligacin
responder de los perjuicios y an tendr derecho el arrendador para poner fin al
arrendamiento, en caso de un grave y culpable deterioro. Obsrvese que la ley no
faculta al arrendador entonces para pedir el trmino del contrato ante cualquier deterioro
que experimente la cosa, sino que en la medida en que este, adems de culpable, sea
"grave". Por su parte, el artculo 1972, dentro de las "Reglas particulares relativas al
arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios"(aplicables en subsidio de las reglas
especiales de la Ley 18.101), dispone que "El inquilino es adems obligado a mantener
las paredes, pavimentos y dems partes interiores del edificio medianamente aseadas; a
mantener limpios los pozos, acequias y caeras, y a deshollinar las chimeneas. La
negligencia grave bajo cualquiera de estos aspectos dar derecho al arrendador
para indemnizacin de perjuicios, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo
en casos graves". A su vez, el artculo 1979, dentro de las "Reglas particulares relativas
al arrendamiento de predios rsticos"(aplicables en subsidio de las normas especiales del
Decreto Ley 993), consigna que "El colono o arrendatario es obligado a gozar del fundo
como buen padre de familia; y si as no lo hiciere, tendr derecho el arrendador para
atajar el mal uso o la deterioracin del fundo, exigiendo al efecto fianza u otra seguridad
competente, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves".
7.- Derecho a inspeccionar la cosa arrendada, durante la vigencia del contrato,
en los trminos que expusimos a propsito de las obligaciones del
arrendatario.
395

8.- Derecho a destinar la suma percibida por concepto de garanta, a cubrir los
gastos efectuados por las reparaciones que deben ejecutarse en el mueble o
inmueble arrendado, cuando se trate de deterioros de los cuales el
arrendatario era responsable.
d) Derechos del arrendatario.
Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendador, que los principales derechos
del arrendatario, son los siguientes:
1.- Derecho a usar y gozar de la cosa arrendada.
El arrendatario, segn lo expresamos, debe usar la cosa conforme a los trminos
estipulados en el contrato, y a falta de pacto, conforme a su destino natural. En lo que
respecta a los frutos, podr apropiarse de los frutos naturales que produzca la cosa
arrendada, y eventualmente de frutos civiles, si subarrendare la cosa. Si el arrendador
infringiere su obligacin de permitir al arrendatario ejercer su derecho a usar y gozar
legtimamente de la cosa arrendada, el segundo podra incluso recurrir de proteccin,
ante la Corte de Apelaciones competente, para obtener el restablecimiento de su derecho
conculcado por la accin ilegal del arrendador.
2.- Derecho a exigir al arrendador que mantenga el inmueble en condiciones
aptas para el fin pactado en el contrato.
Por ejemplo, si se arrienda un local comercial, y la Municipalidad respectiva niega la
patente, porque el inmueble no cumple con ciertos requisitos, el arrendador debe
subsanar tal situacin.
3.- Derecho a exigir al arrendador que efecte aquellas reparaciones que no
sean locativas; y an las locativas, cuando sean de cargo del arrendador.
4.- Derecho a exigir al arrendador que le indemnice, por las deficiencias que
presente el mueble o inmueble arrendado, y que existan al momento de
celebrar el contrato.
5.- Derecho a exigir al arrendador que le libere de toda turbacin o embarazo
en el goce de la cosa arrendada, ocasionado por un tercero, cuando sean de
derecho, pues si fueren de hecho, el arrendatario deber defenderse por s
mismo, a menos que la turbacin o embarazo provengan de personas sobre las
cuales el arrendador tuviere ascendiente.
6.- Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del
arrendador, cuando ste le adeude indemnizaciones.
7.- Derecho a pedir el trmino anticipado del contrato, si el arrendador no
cumple sus obligaciones.
8.- Derecho a pedirle al arrendador que le otorgue los recibos en los que conste
el pago de la renta.
Lo que tiene importancia tanto para probar que pag, como tambin para obtener el
salvoconducto en Carabineros.
396

9.- Derecho a exigir la devolucin del dinero entregado por concepto de

garanta, si procede.
Ser improcedente, si el arrendador justifica que debi invertir los dineros en
reparaciones locativas.
10.- Derecho a subarrendar, cuando el arrendatario est premunido de esta
facultad, conforme a lo estudiado.
11.- Derecho a asistir a las asambleas de copropietarios de inmuebles acogidos
a la Ley nmero 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria.
En efecto, todo copropietario estar obligado a asistir a las asambleas respectivas, sea
personalmente o debidamente representado, segn se establezca en el reglamento de
copropiedad. Si el copropietario no hiciere uso del derecho de designar apoderado o,
habindolo designado, ste no asistiere, para este efecto se entender que acepta que
asuma su representacin el arrendatario o el ocupante a quien hubiere entregado la
tenencia de su unidad, siempre que en el respectivo contrato as se hubiere
establecido (art. 20, 1 de la Ley 19.537).
* Recepcin de la costumbre en el contrato de arrendamiento de cosas.
Sabido es que en materia civil, la costumbre tiene una restringida recepcin, slo cuando
la ley se remite a ella, conforme al artculo 2 del Cdigo Civil. Sin embargo, el
arrendamiento debe ser el contrato en que, no obstante lo expuesto, la costumbre tiene
mayor cabida, segn se aprecia en las siguientes disposiciones del Cdigo Civil:

Artculo 1938, al disponer que "El arrendatario es obligado a usar de la cosa

segn los trminos o espritu del contrato; y no podr en consecuencia hacerla servir a
otros objetos que los convenidos; o, a falta de convencin expresa, aquellos a que la
cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del
contrato o de la costumbre del pas".

Artculo 1940, conforme al cual "El arrendatario es obligado a las reparaciones

locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que segn la costumbre del
pas son de cargo de los arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de
deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus
dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albaales y acequias, rotura de
cristales, etc.".

Artculo 1951, al disponer que "Si no se ha fijado tiempo para la duracin del
arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la
cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podr hacerlo cesar sino
desahuciando a la otra, esto es, noticindoselo anticipadamente".

Artculo 1986, al establecer que "Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del
pago, se observar la costumbre del departamento".
* El derecho de retencin.
397

a) Concepto.
Se trata de un derecho que la ley confiere tanto al arrendador como al arrendatario, para
hacer ms eficaz el cobro de las rentas o el pago de ciertas indemnizaciones, segn el
caso (artculos 1942 y 1937 del Cdigo Civil). El derecho legal de retencin es una
garanta, pero no es caucin, pues no se trata de una obligacin "contrada" (artculo 46
del Cdigo Civil) para asegurar otra obligacin. No hay de por medio un contrato, sino
que es la ley, en este caso, la fuente de la garanta. Alessandri lo define "como aqul en
virtud del cual el tenedor o detentador de una cosa perteneciente a otro, la conserva en
su poder para asegurar el pago de lo que el propietario de la cosa le adeude, y se ejerce
sobre la cosa que se encuentra en poder de la persona a quien este derecho compete".
En una sentencia de la Corte de Temuco, de octubre de 1936, se define como "la facultad
excepcional que tienen algunos acreedores comunes que detentan un bien perteneciente
a su deudor, para rehusar legtimamente la entrega del mismo bien, mientras el
propietario deudor no les pague un crdito originado con motivo de dicha detentacin".
No es en todo caso, un derecho exclusivo del arrendamiento, encontrndose en diversas
instituciones del Cdigo Civil, como en el usufructo, el comodato, el depsito, el mandato,
etc.
b) Naturaleza jurdica del derecho de retencin.
Como seala Alessandri, el derecho de retencin "es un derecho sui gneris, que no es
absolutamente real ni personal, pero que tiene algo de una y otra clase de derechos".
Es personal, porque slo puede invocarse respecto de cierta persona, aquella a quien
pertenece la cosa. Es real, porque se ejerce sobre una cosa determinada, pero no
confiere un atributo esencial de todo derecho real, como es el derecho de perseguir la
cosa de manos de quien se encuentre.
No es el Cdigo Civil, sino el Cdigo de Procedimiento Civil, el que reglamenta este
derecho, en sus artculos 545 a 548, asimilando los bienes retenidos a los bienes
hipotecados o prendados. Conforme al artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Civil, si
el derecho legal de retencin se ejerce sobre bienes muebles, se asimila a la prenda
para los efectos de la preferencia. Y si recae sobre inmuebles, se asimila al crdito del
acreedor hipotecario, siempre que el derecho de retencin haya sido declarado
judicialmente e inscrito en el competente registro.
En relacin a la preferencia que confiere el derecho de retencin, el artculo 71 de la Ley
nmero 18.175, o Ley de Quiebras, establece que "Cuando a algn acreedor corresponda
el derecho de retencin, en los casos sealados por las leyes, no podr privrsele de la
cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de su crdito. La
procedencia del derecho legal de retencin podr ser declarada an despus de la
sentencia de quiebra".
c) Casos en que
arrendamiento.

procede

el

derecho

de

retencin,

tratndose

del

Hemos indicado que el derecho puede impetrarse por el arrendador o por el arrendatario,
en los casos siguientes:
1 Caso en que lo invoca el arrendador (artculo 1942, inciso 2 del Cdigo
Civil).
398

La Ley 19.866 agreg un nuevo artculo a la Ley 18.101, el 23 bis, que dispone: "Para los
efectos del artculo 1942 del Cdigo Civil, a los contratos de arrendamiento regidos por
esta ley les ser aplicable lo dispuesto en el artculo 598 del Cdigo de Procedimiento
Civil". De acuerdo a lo previsto en esta ltima disposicin, "Si el arrendatario pretendiera
burlar el derecho de retencin que concede al arrendador el artculo 1942 del Cdigo
Civil extrayendo los objetos a que dicho artculo se refiere, podr el arrendador solicitar
el auxilio de cualquier funcionario de polica para impedir que se saquen esos objetos de
la propiedad arrendada. El funcionario de polica prestar este auxilio slo por el trmino
de dos das, salvo que transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada
de la orden de retencin expedida por el tribunal competente".
El arrendador puede invocarlo, entonces, para asegurar el pago de la renta y de las
indemnizaciones a que tenga derecho, reteniendo todos los frutos de la cosa arrendada y
los objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa
arrendada. Para ejercer el derecho, las cosas han de pertenecer al arrendatario,
presumiendo la ley tal dominio, sin perjuicio de admitir prueba en contrario (presuncin
simplemente legal, por ende).
Para que el arrendador pueda ejercer el derecho de retencin, debe previamente ser
autorizado por el tribunal. As lo han ratificado diversas sentencias: Para que sea eficaz
el derecho de retencin que a favor del arrendador consagra el artculo 1942 del Cdigo
Civil es necesario que su procedencia sea declarada judicialmente. Slo cuando existe
resolucin judicial ejecutoriada, en virtud de la cual se hayan retenido bienes
determinados, stos sern considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o
constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de
los crditos que garantizan" (Corte de Concepcin, diciembre de 1931); "El arrendador no
puede ejercer el derecho que consagra el inciso 2 del artculo 1942 del Cdigo Civil sin
decreto judicial, pues la tenencia de la cosa arrendada se halla en poder del arrendatario,
el cual tiene tambin bajo su dominio y posesin las especies sujetas a retencin. La
retencin por la sola voluntad del arrendador dejara expuestos a los terceros a perjuicios
de que les sera difcil precaverse" (Corte Suprema, agosto de 1892); "La circunstancia de
que los animales sean talajeros no faculta la retencin de ellos por el dueo del talaje, en
razn de no habrsele pagado ste, sin que tal retencin haya sido ordenada o dictada
previamente por la autoridad competente" (Corte de Santiago, fecha no expresada).
El ltimo de los fallos alude a un contrato atpico o no regulado por la ley, el llamado
"contrato de talaje", que en verdad es una de las formas que puede asumir el contrato de
arrendamiento, como ha precisado un fallo de la Corte de Santiago de abril de 1898: "El
contrato en virtud del cual una de las partes coloca animales a talaje en el fundo de la
otra es de arrendamiento y no de depsito, pues se concede el goce de los pastos del
fundo a fin de alimentar animales ajenos mediante la remuneracin estipulada".
Cabe consignar que un medio indirecto que puede permitir al arrendador ejercer el
derecho de retencin, es negando la autorizacin que el arrendatario debe presentar al
solicitar el salvoconducto que debe otorgrsele por Carabineros, para que proceda a la
mudanza de sus especies y abandone el inmueble arrendado (en todo caso, el
arrendatario podr obtener el salvoconducto, exhibiendo a Carabineros el recibo en que
consta el pago de la renta correspondiente al ltimo mes y los recibos de pago de los
servicios bsicos respectivos).
2 Caso en que lo invoca el arrendatario (artculo 1937).
399

Puede ser invocado, cuando el arrendador adeuda indemnizaciones por las mejoras
efectuadas por el arrendatario, y que deben reembolsarse por el arrendador. Son tales
todas aquellas que no tengan el carcter de locativas. Igual que en el caso del
arrendador, el arrendatario debe solicitar la respectiva autorizacin judicial.
Cabe advertir, sin embargo, que nuestra jurisprudencia ha precisado que el arrendatario
carece de la facultad para hacer suyos los frutos que la cosa retenida produzca, porque
con arreglo a los artculos 646 y 648 del Cdigo Civil, aquellos pertenecen al dueo de la
cosa, calidad que ostenta el arrendador. As se concluye en un fallo de la Corte de Chilln,
de noviembre de 1942.
Sin embargo, no podr ejercitarse el derecho, cuando estemos ante la extincin
involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.
d) Oportunidad para hacer valer el derecho legal de retencin.
Como presupuesto bsico, cabe afirmar que resulta necesario que el arrendador o el
arrendatario detente en su poder la cosa arrendada. Slo puede "retener" quien todava
tiene la cosa ajena en su poder. Como indica la citada sentencia de la Corte de Temuco
de octubre de 1936, "tal derecho civil o legal de retencin es un principio de seguridad
de hecho y supone necesariamente la conservacin de la cosa sobre la cual va a recaer,
de tal modo que la declaracin del derecho viene a ser simplemente una consagracin
legal de la tenencia actual y preexistente (...). Dentro del procedimiento especialsimo
establecido por la ley para la tramitacin del juicio sobre terminacin inmediata del
arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, por falta de pago de la renta, el
arrendatario moroso no tiene otra oportunidad para hacer valer el derecho de retencin
por indemnizaciones debidas, que aquella que le ofrece el comparendo a que las partes
son convocadas a fin de practicar la segunda de las reconvenciones a que se refiere el
artculo 1977 del Cdigo Civil, ya que es en esa audiencia en donde los interesados
deben exponer lo conveniente a su derecho (...). En consecuencia, es extempornea y
debe ser rechazada in limine la reclamacin del derecho de retencin hecha valer por el
arrendatario una vez ejecutoriada la sentencia que puso trmino al juicio y decretado el
lanzamiento de aqul".
El artculo 9 de la Ley 18.101, establece que el demandado, al contestar la demanda,
podr hacer valer el derecho de retencin, resolviendo el tribunal en la sentencia
definitiva, si ha lugar o no a la retencin solicitada.
* Expiracin del arrendamiento de cosas.
De acuerdo al artculo 1950 del Cdigo Civil, el arrendamiento de cosas expira por los
mismos modos que los otros contratos, y especialmente:

Por la destruccin total de la cosa arrendada;

Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo;

Por la extincin del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada; y

Por la sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

Analizaremos a continuacin estos modos "especiales" de expiracin del arrendamiento

de cosas.
400

a) Expiracin del arrendamiento por la destruccin total de la cosa arrendada.

Si la cosa se destruye, entonces falta el objeto de la obligacin del arrendador, cual es
proporcionar al arrendatario el goce de una cosa. Y si falta el objeto para el arrendador,
entonces falta la causa de la obligacin del arrendatario, porque pagara una renta a
cambio de nada.
Para que el contrato expire, la destruccin ha de ser total. Si la destruccin es parcial, el
juez decidir, segn las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del contrato o
concederse una rebaja del precio o renta, segn ya lo estudiamos (artculo 1932 del
Cdigo Civil).
Carece de importancia que la prdida de la cosa sea fortuita o culpable, para los efectos
de la expiracin del contrato, lo que ocurre en ambos casos. Sin embargo, si la prdida
fuere imputable a una de las partes, se podr pedir la respectiva indemnizacin de
perjuicios, conforme a las reglas generales.
b) Expiracin del arrendamiento por concluir el tiempo estipulado para la
duracin del arriendo.
La expiracin del contrato de arrendamiento puede estar previamente determinada, o ser
indeterminada. Revisemos las dos situaciones:
1.- Expiracin determinada.
Acontece lo anterior, en las siguientes situaciones:
i) Cuando se ha estipulado un plazo fijo para que tenga fin (plazo expreso);
ii) Cuando su terminacin est indicada por la naturaleza del servicio a que la cosa
est destinada (plazo tcito por ejemplo, se arriendan vehculos motorizados,
para el traslado de los participantes a una reunin internacional, que se efectuar
durante 15 das en cierta ciudad);
iii) Cuando su terminacin est indicada por la costumbre del pas (por ejemplo, la
costumbre establece que el arriendo de ciertas maquinarias agrcolas, se hace por
el perodo de cosecha).
En los tres casos anteriores, no ser necesario desahucio, para poner trmino al contrato.
Este expira, con la llegada del plazo (artculo 1954 del Cdigo Civil); se trata
sencillamente del cumplimiento del plazo extintivo (lo anterior, sin perjuicio de las
excepciones mencionadas a propsito del arrendamiento de predios urbanos, contenidas
en la Ley 18.101).
2.- Expiracin indeterminada.
Lo ser, cuando el contrato no tiene plazo estipulado por los contratantes, ni puede
deducirse del servicio al que la cosa se destina, ni por la costumbre del pas. En este
caso, el contrato puede terminar en cualquier momento, por desahucio del arrendador o
del arrendatario (artculo 1951 del Cdigo Civil). Hemos sealado que el desahucio es un
acto jurdico unilateral. Alessandri lo define como "la noticia anticipada que una de las
partes da a la otra de su deseo de poner trmino al contrato". El desahucio no puede
adems revocarse por la sola voluntad del desahuciante, sino slo con el consentimiento
401

del desahuciado (artculo 1952 del Cdigo Civil). El desahucio puede ser extrajudicial o
judicial, pero como es lgico, por regla general slo el ltimo ser verdaderamente eficaz,
en caso de oposicin del arrendatario. El desahucio judicial es el que se hace por medio
de una notificacin judicial, en que se hace saber a una de las partes la intencin del otro
contratante, de poner trmino al contrato. La notificacin debe hacerse previo decreto
judicial que as lo autorice (artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil). El desahucio
extrajudicial, segn ya lo estudiamos, es aqul que se realiza a travs de un notario, en
el caso de un contrato de arrendamiento de inmuebles, pactado mes a mes y de duracin
indefinida. En este caso, el desahucio tendr la misma eficacia que el desahucio judicial.
No obstante haberse cumplido el plazo expreso o tcito del contrato o haberse efectuado
el desahucio, puede ocurrir que el contrato contine vigente por un cierto trmino,
operando entonces una "tcita reconduccin" (artculo 1956 del Cdigo Civil). Tal
ocurre cuando se cumplan los siguientes requisitos copulativos:

Se trata de un bien raz que permanece en poder del arrendatario;

El arrendatario, con el beneplcito del arrendador, ha pagado la renta de cualquier

espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin, o ambas partes han manifestado por
cualquier otro hecho igualmente inequvoco su intencin de perseverar en el contrato.
Cumpliendo con los dos requisitos enunciados, se entender renovado el contrato, pero
por el siguiente plazo:
Por tres meses, si se trata de predios urbanos;
Por el tiempo necesario para utilizar las labores principiadas y coger los
frutos pendientes en los predios rsticos (plazo tcito, por ende).
En todo caso, advierte el artculo 1957 del Cdigo Civil que, renovado el contrato, se
extinguirn las garantas constituidas por terceros (se aplica el mismo principio
consagrado en el artculo 1519, respecto a la solidaridad, y en el artculo 1649, a
propsito de la novacin).
c) Expiracin del arrendamiento por la extincin del derecho del arrendador
sobre la cosa arrendada.
De cuatro maneras puede extinguirse el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada:

Por causas ajenas a su voluntad;

Por hecho o culpa suya;

Por actos de terceros; y

Por disposicin de la ley.

1 Extincin del derecho del arrendador sobre la cosa, por causas ajenas a su
voluntad.
En realidad, es la ley la que pone trmino al contrato. El artculo 1958 del Cdigo Civil
seala algunos ejemplos: si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la
402

cosa, expira el arrendamiento por la llegada del da en que debe cesar el usufructo o
pasar la propiedad al fideicomisario, an cuando el plazo del arrendamiento fuere
superior; tratndose del usufructo, se remite el artculo 1958 al artculo 794 del Cdigo
Civil, que ratifica que aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en
arriendo o cederlo a cualquier ttulo, todos los contratos que al efecto haya celebrado se
resolvern al fin del usufructo; con todo, el propietario conceder al arrendatario el
tiempo que necesite para la prxima percepcin de frutos, y por ese tiempo, quedar
substituido al usufructuario en el contrato (se trata de una norma similar a la que se
establece en el artculo 1885, a propsito del pacto de retroventa).
Debe indemnizar el arrendador al arrendatario, cuando el contrato expira
antes del plazo convenido, pero por causas ajenas a la voluntad del primero?. El
artculo 1959 del Cdigo Civil distingue al efecto dos situaciones, que se basan en la
buena o mala fe con que contrat el arrendador:
i) Si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario o contrat teniendo sobre la
cosa un derecho sujeto a condicin resolutoria (debiera tratarse de una condicin
resolutoria ordinaria, por ejemplo, porque pact con su vendedor un pacto de retroventa,
y no tcita, ya que sta quedara comprendida en el caso siguiente, cuando el
arrendamiento concluye por culpa del arrendador), no habr lugar, por regla general,
a indemnizacin de perjuicios por la cesacin del arriendo en virtud de la resolucin
del derecho;
ii) Pero si encontrndose en alguna de las situaciones mencionadas, hubiere arrendado
como propietario absoluto (ocultando entonces su calidad de usufructuario, o de
propietario fiduciario o sujeto a condicin resolutoria), ser obligado a indemnizar al
arrendatario, salvo que ste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era
propietario absoluto.
2 Extincin del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por hecho o
culpa suya.
Puede ocurrir que el arrendador pierda su derecho porque vende o dona la cosa
arrendada; o porque se resuelve la compraventa que le sirvi de ttulo para adquirir el
dominio, por no haberse pagado el precio de la misma; etc. En los casos anteriores, el
arrendador pierde el derecho que tena sobre la cosa, por una causa imputable a su
persona. Para determinar si el arrendador debe indemnizar al arrendatario, debemos
distinguir si la persona a quien se traspasan los derechos que el arrendador tena sobre la
cosa, est o no obligado a respetar el contrato de arrendamiento. En el primer
caso, elarrendatario no tiene derecho a reclamar indemnizacin alguna, pues la
circunstancia de haber un nuevo dueo no lo afecta, ya que el arrendamiento subsiste.
En el segundo caso, s tiene derecho a ser indemnizado, pues a consecuencia de haber
pasado el dominio a otras manos, el arrendamiento se extingui. El artculo 1962
establece los casos en que el contrato de arrendamiento es oponible al nuevo
dueo de la cosa arrendada:
i) Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo.
Consignemos que la expresin "lucrativo" es sinnimo en el Cdigo, aunque no lo
parezca, de ttulo gratuito (en el mismo sentido, ver artculo 2303, en el pago de lo no
debido). De esta forma, el donatario deber respetar el arrendamiento vigente, por todo
el plazo que reste.

403

ii) Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo oneroso, siempre
y cuando el contrato de arrendamiento se hubiere celebrado por escritura pblica, y
exceptundose tambin a los acreedores hipotecarios. Ntese que el Cdigo Civil slo
exige que el arrendamiento conste por escritura pblica, pudiendo o no estar inscrita. La
disposicin, entendible a la poca en que entr en vigencia el Cdigo, resulta muy
peligrosa en nuestros das, pues resulta imposible para el adquirente, por el nmero de
notaras existentes en la actualidad, saber a ciencia cierta si pesa o no un arrendamiento
sobre el bien que incorpora a su patrimonio. En todo caso, si el comprador se encuentra
con tal desagradable sorpresa, bien puede solicitar que se declare la resolucin de la
compraventa y se le indemnicen los perjuicios, por no haber cumplido el vendedor en
forma cabal, con su obligacin de entrega de la cosa (eventualmente, podra deducir una
accin penal, si el vendedor declar en la compraventa que el bien estaba libre de
gravmenes). Pero ello es un problema ajeno al arrendatario, quien estar protegido por
el plazo que reste al contrato.
Marco Antonio Seplveda Larroucau, seala por su parte que el artculo 1962 atenta
contra el rol de publicidad de la inscripcin, "en contra de la "fe pblica registral", lo que
se traduce en una falta evidente de seguridad jurdica al efectuarse el respectivo estudio
de ttulos (...) No cabe duda alguna que lo dispuesto en el art. 1962 n 2 del C.C., atenta
contra los legtimos intereses de terceros, ya que basta con que el contrato de
arrendamiento se haya celebrado con escritura pblica para que el adquirente del
inmueble, a ttulo oneroso (tambin pensamos que debera existir publicidad en el caso
que se adquiera a ttulo gratuito; art. 1962 n 1 del C.C.), deba respetarlo". En relacin al
nmero dos del artculo 1962, cabe consignar que sobre l, debe prevalecer el artculo
1964, que dispone: "El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la clusula
de nulidad de la enajenacin, no dar derecho al arrendatario sino para permanecer en el
arriendo, hasta su terminacin natural".
Recordemos que este precepto es citado a propsito del estudio de la eficacia o ineficacia
de la clusula en virtud de la cual el dueo se auto-impone una prohibicin de enajenar.
Si se trata del arrendamiento, la prohibicin es ineficaz, y el propietario siempre podr
enajenar. Por qu afirmamos que el artculo 1964 prevalece por sobre el artculo 1962
nmero 2? La razn es sencilla: porque la norma slo tiene utilidad cuando el contrato de
arrendamiento consta en instrumento privado. Si consta en escritura pblica, entonces
con o sin clusula que prohibi enajenar, el contrato de arrendamiento ser oponible al
adquirente, quien deber respetar el plazo que quede de contrato. En cambio, si el
arrendatario celebra el arrendamiento por un instrumento privado y en l incorpora la
clusula en virtud de la cual se prohbe al arrendador enajenar y ste despus la
contraviene y enajena (ya dejamos en claro que lo puede hacer), el adquirente, no
obstante serlo a ttulo oneroso, deber respetar el contrato de arrendamiento vigente,
"hasta su terminacin natural".
iii) A los acreedores hipotecarios, siempre y cuando:
El arrendamiento se hubiere otorgado por escritura pblica; y
dicha escritura se hubiere inscrito en el Registro del Conservador antes de la
inscripcin hipotecaria (el arrendamiento, igual que la hipoteca, se inscribir en el
Registro de Hipotecas y Gravmenes).
Por lo tanto, si la hipoteca se inscribi antes que el contrato de arrendamiento, el ltimo
ser inoponible al acreedor hipotecario. Por ende, si el acreedor hipotecario demanda al
arrendador y se adjudica el inmueble con cargo a su crdito, tiene derecho a pedir que el
Tribunal ordene al Conservador de Bienes Races que cancele la inscripcin
404

correspondiente al arrendamiento, pues fue posterior a la inscripcin hipotecaria. Sobre

el particular, un fallo de la Corte Suprema de mayo de 1988, consigna que "La causal de
terminacin del contrato de arrendamiento por extincin del derecho del arrendador es
un hecho que al igual que la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del
mismo, por su sola concurrencia pone trmino al contrato (...) No existe inconveniente
legal para que el ejecutante, acreedor hipotecario que adquiri por adjudicacin el predio
que garantizaba la deuda, tome posesin material de aqul, sin que pueda oponerse el
arrendatario del deudor hipotecario, incidentista de estos autos. Todo esto sin perjuicio
de los derechos que al arrendatario puedan corresponder para reclamar las
indemnizaciones a que haya lugar el arrendador, conforme lo dispone el artculo 1961 del
Cdigo Civil.
Qu ocurre cuando el adjudicatario del inmueble vendido en pblica subasta,
es un tercero, que no posee la calidad de acreedor hipotecario?. El punto ha sido
debatido. Arturo Alessandri seala al efecto que "Hay opiniones contradictorias a este
respecto, pero en nuestro concepto al caso en estudio debe aplicrsele el nmero 2 (del
artculo 1962), es decir, basta con que el arrendamiento conste por escritura pblica,
porque ese nmero se refiere a todo el que adquiere la cosa a ttulo oneroso, sin
distinguir si la venta ha sido voluntaria o forzada, y slo excepta los acreedores
hipotecarios, y el tercer adquirente no es en este caso acreedor hipotecario". En abono a
la tesis de Arturo Alessandri, cabe mencionar el inciso 2 del artculo 1965, que reza: "Si
se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendr lugar lo dispuesto en el artculo
1962". El resto de la doctrina nacional, est dividida. Manuel Somarriva Undurraga,
concluye en los mismos trminos que Arturo Alessandri, al expresar que:
"Para estudiar la situacin del acreedor frente al arrendamiento del inmueble hipotecado,
es necesario distinguir tres etapas: desde que se constituye la hipoteca hasta que el
acreedor ejercita la accin hipotecaria; a partir desde este momento hasta la subasta o
adjudicacin del inmueble, y con posterioridad a esta fecha.
En el primer perodo, el acreedor carece de todo derecho: no puede percibir las rentas, ni
menos desconocer el arrendamiento, porque hasta entonces su dueo est facultado
para gozar del inmueble, y precisamente una de las maneras de gozar de l es
arrendndolo.
Una vez que el acreedor ejercita su accin, puede percibir las rentas que se devenguen,
o substituirse en los derechos del arrendador en virtud de lo que disponen los artculos
2422 y 1965; pero en cambio no est facultado para desconocer el arrendamiento
pactado por el propietario, como lo ha resuelto la Corte Suprema.
Finalmente, el acreedor adjudicado que le sea el inmueble no est obligado a respetar el
arrendamiento, sea que ste haya comenzado a correr o no, salvo, como lo dice el
nmero tercero del artculo 1962, que el arrendamiento constare por escritura pblica
inscrita en el registro del Conservador de Bienes Races con anterioridad a la
inscripcin hipotecaria.
En conformidad al nmero segundo del artculo 1962, tambin estn obligados a respetar
el arrendamiento aqullos a quienes se transfiere el derecho del arrendador a ttulo
oneroso, siempre que el arrendamiento conste por escritura pblica. En presencia de
esta disposicin cabe preguntarse el tercero que se adjudica el inmueble en la
subasta provocada por el acreedor hipotecario al ejercitar su derecho, se rige
por el nmero segundo o por el nmero tercero del artculo 1962? . Planteada la
cuestin en otros trminos para que el tercero tenga que respetar el contrato bastar
405

con que l conste por escritura pblica o ser necesario adems que se
encuentre inscrito?. Don Fernando Alessandri cree que se aplica el nmero tercero,
fundndose en que el subastador se subroga en los derechos del acreedor hipotecario
(artculo 1610 nmero 2); en cambio, la Corte de Apelaciones de Iquique estima que la
situacin de este tercero debe regirse por el nmero segundo. (Somarriva alude a una
sentencia de fecha 21 de septiembre de 1927).
En nuestro concepto, esta ltima opinin se ajusta ms al derecho ya que el tercero (que)
remata el bien es evidente que lo adquiere a ttulo oneroso, y en seguida hay que reparar
que el nmero tercero del artculo 1962 es de excepcin, como se desprende del nmero
segundo del mismo artculo, al decir que se exceptan de dicha regla los acreedores
hipotecarios; motivo por el cual hay que interpretarlo restrictivamente.
Ramn meza Barros, sigue las mismas aguas de Somarriva, sealando por su parte que
"Si la finca es subastada a instancias de un acreedor hipotecario, y la adquiere un
tercero, deber ste respetar el arriendo, que conste de escritura pblica aunque no se
encuentre inscrito con anterioridad a la hipoteca. El tercero subastador es un adquirente
a ttulo oneroso y para l rige la regla del n 2 del art. 1962".
Carlos Ducci Claro, se suma a las opiniones anteriores, afirmando que "Si es un tercero el
que se adjudica la propiedad hipotecada, la ha adquirido a ttulo oneroso y queda
comprendido dentro de la regla del nmero 2".
Rafael Mery, por el contrario (igual que Fernando Alessandri Rodrguez, segn vimos),
postula que el adjudicatario de la finca gravada con hipoteca, no est obligado a respetar
el contrato de arrendamiento, sosteniendo al efecto "(... ) que el acreedor hipotecario no
est obligado a respetar el arriendo no inscrito con anterioridad a su garanta. Esta no
obligacin de respeto se traduce en un derecho correlativo del acreedor de prescindir del
arrendamiento no otorgado en esas condiciones.
Tal derecho puede ser ejercitado no slo cuando el acreedor hipotecario se adjudica la
finca, sino tambin cuando ste hace efectivo su derecho real solicitando la enajenacin
forzada del inmueble. En este ltimo caso, el derecho de prescindencia del acreedor
permite que en las condiciones de la subasta no se considere el arrendamiento.
No es necesario, por tanto, recurrir a la subrogacin que, de acuerdo con lo dispuesto por
el nmero 2 o del artculo 1610, se produce en este evento. La situacin del tercero que
se adjudica la finca hipotecada se encuentra precisada en las condiciones de la subasta.
Cualquiera otra interpretacin importa un desconocimiento de los derechos del acreedor
hipotecario, pues es indiscutible que la citada disposicin no tiene su fundamento en su
situacin personal, sino en el carcter real de la garanta. No debemos olvidar a este
respecto que el derecho de adjudicacin es de carcter subsidiario. La hipoteca se realiza
institucionalmente por medio de la enajenacin forzada. Slo en subsidio de sta, el
acreedor hipotecario puede adjudicarse la finca gravada que no fue posible enajenar en
las condiciones mnimas.
El arrendamiento no otorgado en conformidad a lo dispuesto por el nmero 3 o del
artculo 1962, es inoponible al titular del derecho real de hipoteca .
La jurisprudencia tambin se encuentra dividida. En ocasiones, segn se desprende de
sendos fallos de la Corte de Valparaso de junio de 1893, Corte de Santiago de agosto de
1893, Corte de Iquique de septiembre de 1927 y Corte Suprema de junio de 1942, se ha
seguido la doctrina expuesta por Arturo Alessandri Rodrguez, asentando el siguiente
406

principio: "El subastador de una propiedad sacada a remate por el acreedor que tena
constituida hipoteca sobre ella, est obligado a respetar un contrato de arrendamiento
celebrado por escritura pblica extendida con posterioridad a la constitucin de la
hipoteca, pues aqul no se encuentra amparado por la excepcin establecida por la ley
respecto del acreedor hipotecario, en cuyos derechos no se subroga en su calidad de
comprador de la propiedad, ya que el subastador no paga por el deudor sino por s, el
precio de la cosa comprada. Al acreedor le paga el propio deudor con el precio de la cosa
suya vendida en remate. No hay pago hecho por el subastador al acreedor ni podra el
subastador hacerlo, disponiendo del precio consignado y arrogndose la atribucin que
slo corresponde al juez de disponer del precio del remate".
En otras ocasiones, como acontece en un fallo de la Corte Suprema, de julio de 1989, se
concluye que "Si un predio rstico fue adquirido en pblica subasta dentro de un juicio
ejecutivo, el adjudicatario o nuevo dueo no estar obligado a respetar el contrato de
arrendamiento celebrado con el antiguo dueo por escritura pblica. No puede
pretenderse lo contrario invocando el artculo 10 del Decreto Ley nmero 993, porque
ste supone que el antiguo dueo y el arrendador haya vendido personal y
voluntariamente el predio arrendado y no de manera forzada y a travs de la
representacin del juez".
La misma doctrina se consagra en fallos de la Corte de Valdivia, de enero de 1988 y de la
Corte de Temuco, de mayo de 1988. En la ltima sentencia, se sostiene que el artculo 10
en cuestin "constituye una norma reguladora de la venta o transferencia voluntaria del
arrendador, sealando que ante una conducta de esta naturaleza, no puede ser
perjudicado el arrendatario con la extincin de su contrato, el que debe ser mantenido,
en iguales trminos, por el nuevo propietario; pero no alcanza su texto a las ventas y
transferencias forzadas, en las que el arrendador no vende y transfiere nada por s,
poniendo en juego tal carcter, sino que siendo propietario, su propiedad es embargada y
subastada pblicamente para pagar con ella, o con su valor, las deudas u obligaciones
que pesan en su contra y que no ha podido solucionar en otra forma que no sea la
compulsiva usada para este fin, actuando el juez en la escritura correspondiente como
representante legal de su condicin de vendedor-propietario y no de su rol de arrendador
o de cualquiera otra ndole que pudiese investir".
El artculo 10 del citado Decreto Ley, que regula, segn expresamos, el arrendamiento de
predios rsticos, dispone: "Si el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier ttulo el
predio arrendado, el nuevo propietario estar obligado a mantener los trminos del
contrato de arrendamiento, salvo acuerdo de ste con el arrendatario". La disposicin
modifica entonces al nmero 2 del artculo 1962 del Cdigo Civil, en cuanto el contrato
de arrendamiento del predio rstico le ser oponible al tercero adquirente, an si el
arrendamiento se pact por instrumento privado. Ahora bien, del fallo de julio de 1989 de
la Corte Suprema, se desprende que la venta en pblica subasta, decretada por orden de
la justicia, no supone que sea el arrendador quien vende el predio rstico, y por ende, el
comprador no estar obligado a respetar el contrato de arrendamiento. No estamos de
acuerdo con dicha doctrina, y s lo estamos con la de Alessandri, quien en relacin al
artculo 1962, adverta que no se distingua entre venta voluntaria o forzada, cuestin
que tampoco acontece en el artculo 10 del Decreto Ley 993. Adems, creemos errnea la
conclusin en orden a no ser el arrendador quien venda, cuando se trata de una venta
forzada, pues en tal caso, el consentimiento del tradente (o sea, del arrendador), se dio
anticipadamente, al momento de contraer la obligacin cuyo incumplimiento ocasion el
remate de la finca, pues al contraer la deuda, el arrendador qued sometido al derecho
de prenda general de su acreedor, y ste, al ejercerlo, obtuvo el embargo del inmueble y
su posterior subasta. No es entonces el juez la parte del contrato de compraventa, sino
407

que el propio deudor (arrendador), representado legalmente por el juez. Por ende, a
nuestro juicio, el adjudicatario s estaba obligado a respetar el contrato de arrendamiento
celebrado por el arrendador.
Cabe preguntarse tambin, qu ocurre si el predio rstico se transfiere por el arrendador
a ttulo gratuito. Aunque el artculo 10 del Decreto Ley 993 no se puso en tal caso, el
inciso primero del artculo siguiente dispone que "En todo lo no previsto en este Ttulo, se
aplicarn las disposiciones legales comunes que rigen los contratos, en especial las
contenidas en el Ttulo XXVI, Libro IV, del Cdigo Civil". Ahora bien, el artculo 1962 del
Cdigo Civil est precisamente entre tales normas, de manera que debiramos concluir
que si el predio rstico se transfiere a ttulo gratuito por el arrendador, el adquirente
estar obligado a respetar el contrato de arrendamiento celebrado por el tradente.
En cualquiera de los casos anteriores, sin embargo, ser necesario, conforme ha
concluido nuestra jurisprudencia, que el derecho del acreedor hipotecario en orden a no
respetar el contrato de arrendamiento le sea reconocido por una sentencia judicial. Esto
implica que deber notificar previamente al arrendatario, para que ste pueda hacer
valer sus derechos. En efecto, concluye una sentencia de la Corte de Santiago de abril de
1929, que "Si un acreedor hipotecario demanda al arrendatario de restitucin de la
propiedad por haberla adquirido mediante dacin en pago del crdito, garantido con
hipoteca inscrita antes del arriendo, para que ese acreedor tenga el derecho de no
respetar este ltimo contrato es preciso que le sea reconocido por resolucin judicial,
segn se desprende del artculo 1962 en relacin con el artculo 1965; no basta la simple
convencin celebrada entre el acreedor hipotecario y el arrendador que, por s sola, no
puede venir a destruir el derecho de un tercero, como es el arrendatario".
Ntese que en todos los casos anteriores, el Cdigo Civil alude a la transferencia del
dominio que tena el arrendador. Debe tratarse entonces de un acto entre vivos. La
transmisin del dominio a los herederos del arrendador en nada afecta a la subsistencia
del contrato de arrendamiento, el que debern respetar los herederos. En relacin a este
alcance, Alessandri incluye a los herederos y a los legatarios, junto a los donatarios, entre
las personas comprendidas en el nmero 1 del artculo 1962.
Sin embargo, incurre en un error, pues el numeral alude a "Todo aquel a quien se
transfiere el derecho del arrendador". De todas formas, el resultado es el mismo, segn
lo expresamos. Debemos entender que el legislador estim superfluo referirse a los
asignatarios por causa de muerte, pues ellos siempre adquieren a ttulo gratuito.
Debemos destacar tambin que el inciso primero del artculo 106 de la Ley General de
Bancos, dispone que "Los subastadores de propiedades en juicios regidos por el
procedimiento que seala esta ley no estarn obligados a respetar los arrendamientos
que las afecten, salvo que stos hayan sido otorgados por escritura pblica inscrita en el
Conservador de Bienes Races respectivo con antelacin a la hipoteca del banco o
autorizados por ste". Este precepto podra servir de fundamento, para reafirmar la tesis
de Alessandri y Somarriva, pues si la regla general fuera la expuesta en el artculo citado,
no se divisa la razn para haberlo incluido expresamente en la mencionada Ley. Habra
que entender entonces que el artculo 106 constituye una excepcin al principio general,
en virtud del cual los subastadores s estn obligados a respetar los contratos de
arrendamiento, cuando se celebraron por escritura pblica, a menos que se trate del
propio acreedor hipotecario. La regla del inciso primero del artculo 106 de la Ley General
de Bancos se enmarca en el mismo espritu del inciso segundo del mismo artculo, al
disponer que en las enajenaciones que se efecten en los juicios seguidos conforme a
dicha ley, no tendr aplicacin lo dispuesto en los nmeros 3 y 4 del artculo 1464 del
408

Cdigo Civil, debiendo el juez decretar sin ms trmite la cancelacin de las

interdicciones y prohibiciones que afecten al predio enajenado, aun cuando hubieren sido
decretadas por otros tribunales. Ambos incisos, propenden al fomento del crdito
bancario para la adquisicin de inmuebles, mediante el sistema de letras de crdito.
En el mbito del derecho comparado, resulta interesante constatar que el artculo 1498
del Cdigo Civil de la Repblica Argentina, establece, sencillamente, que "Enajenada la
finca arrendada, por cualquier acto jurdico que sea, la locacin subsiste durante el
tiempo convenido". No hay ninguna distincin entonces, entre actos a ttulo gratuito u
oneroso. La misma frmula se contempla en el Cdigo Civil francs. Sobre el particular,
escriba Troplong: "El derecho conferido al locatario por el locador, sobrevive a la calidad
de propietario del locador; tiene su existencia independiente, y se ejerce por todo el
tiempo del contrato contra todo propietario del inmueble. Si pues el nuevo propietario del
inmueble est obligado a respetar el derecho del locatario, sin haber contratado con l
ninguna obligacin, es sin duda porque el derecho del locatario afecta a la cosa, porque
existe contra esa cosa, y no contra la persona, porque es un derecho real, y no como era
antes un derecho personal, que tena por correlativo la obligacin personal del locador.
En una palabra, el adquirente de un inmueble sometido a un arrendamiento, est
obligado a respetar este arrendamiento; y slo puede serlo por una de dos causas, o por
una obligacin persona, o por un derecho real que afecte a la cosa que ha adquirido; y
pues que el adquirente nada ha prometido, ni ha contrado obligacin alguna, la
obligacin de respetar el arrendamiento, procede de que existe sobre la cosa un derecho
real, un jus in re a favor del locatario". El jurista argentino Ricardo de Zavala,
comentando esta opinin, advierte que Troplong va demasiado lejos en su conclusin,
sealando al efecto: "Sin duda, el que compra un inmueble que est arrendado contrae
formalmente la obligacin de respetar el arrendamiento, pues debe saber que por ley no
puede desalojar al locatario (...) La existencia del derecho real es imposible, pues no hay
sino un crdito por una parte, y una obligacin por la otra".
Por su parte, el artculo 1708 del Cdigo Civil peruano, establece: "En caso de
enajenacin del bien arrendado se proceder del siguiente modo:
1.
Si el arrendamiento estuviere inscrito, el adquirente deber respetar el contrato,
quedando sustituido desde el momento de su adquisicin en todos los derechos y
obligaciones del arrendador (No es de aplicacin este inciso en el caso de enajenacin de
inmuebles hipotecados en favor de las empresas, va remate judicial o por adjudicacin
directa, salvo que el respectivo contrato de arrendamiento se hubiera encontrado inscrito
con anterioridad a la fecha de la constitucin de la garanta hipotecaria).
2.

Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido.

Excepcionalmente, el adquirente est obligado a respetar el arrendamiento, si asumi

dicha obligacin.
3.
Tratndose de bienes muebles, el adquirente no est obligado a respetar el
contrato si recibi su posesin de buena fe".
Como podemos constatar, en el sistema peruano la fe pblica registral est
efectivamente protegida, resultando esencial la inscripcin del contrato de
arrendamiento, siendo por ende insuficiente que el mismo se hubiere celebrado por
escritura pblica, para hacerlo oponible al adquirente.
3 Extincin del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por actos de
terceros.
409

Conforme al artculo 1965 del Cdigo Civil, "Si por el acreedor o acreedores del
arrendador se trabare ejecucin y embargo en la cosa arrendada, subsistir el arriendo, y
se substituirn el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.
"Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendr lugar lo dispuesto en el artculo
1962".
El solo embargo del inmueble arrendado no pone fin al contrato de arrendamiento. Como
indica Carlos Ducci, "el contrato subsiste, pero cambia una de las partes, ya que el
arrendador pasan a serlo el acreedor o acreedores que adquieren sus derechos y asumen
sus obligaciones". Agrega Ducci que "Lo anterior lo corrobora el artculo 454 del Cdigo
de Procedimiento Civil, que dispone que el embargo no alterar la situacin de un tercero
que se oponga a la entrega del bien porque lo goza a otro ttulo que el de dueo".
Ser con la venta forzada de la cosa arrendada, que expire el contrato de arrendamiento,
salvo que ste sea oponible al adquirente, conforme al artculo 1962.
Por su parte, el artculo 1968 del Cdigo Civil se pone en el caso inverso, es decir, el
insolvente es el arrendatario, y dispone al efecto que "La insolvencia declarada del
arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo.
"El acreedor o acreedores podrn substituirse al arrendatario, prestando fianza a
satisfaccin del arrendador" (podra suceder que el arrendatario desarrolle una industria
o comercio en un local arrendado, y genere ingresos que a su vez permitiran a los
acreedores obtener el pago de sus acreencias, de manera que a ellos les interesa que
subsista el arrendamiento).
"No siendo as, el arrendador tendr derecho para dar por concluido el arrendamiento; y
le competer accin de perjuicios contra el arrendatario segn las reglas generales".
Los artculos 1965 y 1968, corresponden a dos casos, de los pocos que establece la ley,
en que se autoriza -especficamente en el artculo 2466- para el ejercicio de la accin
oblicua o subrogatoria, estudiada entre los derechos auxiliares de los acreedores.
4 Extincin del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por
disposicin de la ley.
Ocurrir lo anterior, cuando en virtud de una ley, la cosa arrendada fuere expropiada
por causa de utilidad pblica. El artculo 1960 del Cdigo Civil precisa tres situaciones
particulares:
1. Se dar al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas, (o
sea, para obtener beneficio de ellas) y coger los frutos pendientes;
2. El Estado o la corporacin expropiadora debern indemnizar al arrendatario,
siempre y cuando nos encontremos ante alguna de las siguientes hiptesis:
i) Si la causa de expropiacin fuere de tanta urgencia que no permita
otorgar al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas
y coger los frutos pendientes;
ii) Si el arrendamiento se estipul por cierto nmero de aos, todava
pendientes a la fecha de la expropiacin, y as contare por escritura pblica.
410

3. Si la expropiacin afectare slo a una parte de la cosa arrendada, el arrendatario

podr exigir que cese el arrendamiento, cuando sea de presumir que sin la parte
expropiada, no habra contratado.
En relacin a esta tercera situacin, Carlos Ducci refiere que "Esta disposicin,
redactada pensando esencialmente en la expropiacin de predios rsticos, deja en
claro que el acto expropiatorio pone fin al contrato de arrendamiento del bien
expropiado. Lo anterior lo expresa directamente el inciso 2 o del artculo 20 del
Decreto Ley nmero 2.186, de 1978, que contiene la Ley Orgnica de
Procedimiento de Expropiaciones. Dicha disposicin seala los efectos de la
radicacin del dominio del bien expropiado en el patrimonio del expropiante y
expresa que se extinguirn de pleno derecho, entre otros, los arrendamientos,
comodatos y dems contratos que constituyan ttulos de mera tenencia que
afectaren al bien expropiado".
Tambin expirar el contrato en virtud de la ley, en los casos siguientes:
1. Tratndose de los arrendamientos celebrados por los tutores o curadores.
El artculo 1969 se remite al artculo 407, que establece al efecto que el arrendamiento
no podr exceder de 5 aos si el predio es urbano y de 8 si es rstico, y en todo caso no
podr extenderse ms all del momento en que el pupilo cumpla 18 aos. Se trata de
una hiptesis de inoponibilidad.
2. Tratndose de los arrendamientos celebrados por el padre o la madre como
administradores de los bienes del hijo.
Est subordinado a las mismas normas que rigen para los guardadores (artculo 255 en
relacin con el artculo 407); los predios rsticos no pueden arrendarse por ms de 8
aos ni los urbanos por ms de 5 aos; y en ningn caso, por un plazo mayor que aqul
que falte para que el hijo llegue a la mayor edad. La infraccin de esta norma no origina
la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo.
3. Tratndose de los arrendamientos celebrados por el marido, como
administrador de los bienes sociales y de los bienes propios de su mujer,
casada en sociedad conyugal.
Rigen los artculos 1749, 1756 y 1761. Las reglas son similares a las enunciadas a
propsito de los dos casos anteriores.
d) Expiracin del contrato por la sentencia del juez en los casos en que la ley
ha previsto.
Conforme a las reglas generales, el contrato de arrendamiento podr expirar por
declararse su nulidad, o por resolucin, siempre y cuando no hubiera empezado a
cumplirse, pues en caso contrario, debemos hablar de trmino del contrato, conforme ya
lo explicamos.
Carlos Ducci, sistematizando este punto, seala los siguientes casos en que las partes
pueden demandar la terminacin del contrato de arrendamiento:
* Casos en que el arrendatario puede demandar la terminacin.
411

i) Imposibilidad del arrendador de entregar la cosa arrendada o la mora en entregarla que

disminuyere notablemente para el arrendatario el valor del contrato (artculos 1925 y
1926 del Cdigo Civil);
ii) Las reparaciones sobre una parte tan grande de la cosa arrendada, que el resto no
aparezca suficiente para el objeto con que se tom en arriendo (artculo 1928 del Cdigo
Civil);
iii) Si el arrendatario, a consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se
hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa
parte no habra contratado (artculo 1930 del Cdigo Civil);
iv) Si el mal estado o calidad de la cosa le impiden hacer de ella el uso para que ha sido
arrendada (artculo 1932 del Cdigo Civil).
* Casos en que el arrendador puede demandar el trmino del contrato.
i) Cuando el arrendatario no hubiere dado a la cosa el uso convenido o el que
corresponda a la naturaleza de la cosa arrendada (artculo 1938 del Cdigo Civil);
ii) El grave deterioro del bien arrendado, cuando es imputable al arrendatario (artculo
1939 del Cdigo Civil);
iii) Cuando la cosa arrendada necesita reparaciones que en todo o parte impidan su goce
(artculo 1966 del Cdigo Civil);
iv) Ante la insolvencia declarada del arrendatario (artculo 1968 del Cdigo Civil);
v) Por negligencia grave del arrendatario en la mantencin del inmueble (artculo 1972
del Cdigo Civil);
vi) Por emplear el arrendatario la casa o edificio a un objeto ilcito (artculo 1973 del
Cdigo Civil);
vii) Por subarrendar la cosa a persona de notoria mala conducta (artculo 1973 del
Cdigo Civil);
viii) Por la mora en el pago de la renta (artculo 1977 del Cdigo Civil).
* Normas especiales concernientes al arrendamiento de bienes races.
Si bien por razones metodolgicas, hemos aludido a la Ley nmero 18.101 y al Decreto
Ley nmero 993, comparando sus disposiciones con las del Cdigo Civil, conviene
precisar el mbito de aplicacin de estos cuerpos legales y los aspectos ms relevantes
de sus normas, salvo aquellos que hemos mencionado en las pginas que anteceden,
teniendo presente adems que sus preceptos constituyen derecho especial, frente a las
normas del Cdigo Civil.
a) Normativa aplicable al arrendamiento de predios urbanos.
1.- mbito de aplicacin.
412

La Ley nmero 18.101, del ao 1982, fija normas especiales sobre arrendamiento
de predios urbanos. Declara que se entiende por bienes races urbanos los ubicados
dentro del radio urbano respectivo, aunque se advierte que la ley se aplicar tambin a
los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan
terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectrea (artculo 1).
2.- Bienes races urbanos exceptuados de la regulacin de la Ley 18.101.
Establece el artculo 2 de la Ley 18.101, que sus normas no se aplicarn a los siguientes
bienes races urbanos:

Predios de cabida superior a una hectrea y que tengan aptitud agrcola, ganadera
o forestal, o estn destinados a ese tipo de explotacin;

Inmuebles fiscales;

Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por

perodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de
descanso o turismo;

Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del

hospedaje;

Estacionamientos de automviles y vehculos; y

inmuebles arrendados con promesa de compraventa, conforme al sistema

establecido por la Ley nmero 19.281. Se trata de las viviendas respecto de las cuales se
celebr un contrato de arrendamiento con promesa de compraventa, financiado a travs
del sistema de cuentas de ahorro metdico, regulado por la citada ley (se trata del
comnmente llamado "leasing para la vivienda").
Se desprende del listado anterior, que las normas de la Ley 18.101 son aplicables al
arrendamiento de inmuebles destinados a la "casa-habitacin" o vivienda, oficinas,
restaurantes, casas de eventos, establecimientos industriales y comerciales, etc.
Respecto a los establecimientos comerciales, es interesante aludir al llamado
derecho de llaves, que suele incluirse en el contrato, fijando una renta por l. La ley no lo
define, siendo una costumbre mercantil. Al respecto, seala un fallo de la Corte de
Antofagasta de junio de 1992 que "El llamado "derecho de llaves" es una creacin
emanada de la costumbre comercial, la que ha consagrado por una reiterada praxis esta
institucin y ha considerado que los elementos fcticos que la integran son "el prestigio
alcanzado por un establecimiento comercial, el volumen de ventas probables, la
ubicacin del local, la clientela que exista o pueda formarse o que pudiere aumentarse";
aspectos suyos que son ms bien subjetivos y que, por ende, el propio arrendatario con
la prudencia de un buen padre de familia debe valorar antes de aceptar el pago de ese
derecho de llave y que no puede a posteriori alegar ignorancia o error en una decisin
libremente consentida. El derecho de llave es el traspaso de un bien intangible a un
arrendatario para que ste se apropie de l y con ello pueda valorar en mejor medida el
probable xito que tendr una actividad comercial y pueda disminuir el riesgo de una
desafortunada gestin comercial".
413

3.- Inmuebles urbanos que no pueden darse en arrendamiento.

Como seala Carlos Ducci Claro, aquellos inmuebles en los que se construyen
edificaciones, no pueden darse en arrendamiento, mientras stas no concluyan y sean
debidamente recibidas. Al efecto, dispone el inciso 1 del artculo 145 de la Ley
General
de
Urbanismo
y Construcciones: "Ninguna obra podr ser habitada o
destinada a uso alguno antes de su recepcin definitiva parcial o total".
Por ende, mientras el propietario de la edificacin nueva no cuente con la resolucin
municipal que apruebe la recepcin final o parcial de las obras, no podr arrendar el
inmueble.
En caso de contravenir esta prohibicin, se aplicar el artculo 20 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, conforme lo establece el inciso cuarto del artculo 145: "Sin
perjuicio de las multas que se contemplan en el artculo 20o, la infraccin a lo dispuesto
en el inciso primero de este artculo podr sancionarse, adems, con la inhabilidad de la
obra, hasta que se obtenga su recepcin, y el desalojo de los ocupantes, con el auxilio de
la fuerza pblica, que decretar el Alcalde, a peticin del Director de Obras Municipales".
La multa a que se refiere el artculo 20 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones,
"no ser inferior a una ni superior a cien unidades tributarias mensuales".
Sin perjuicio de lo anterior, Ducci opina que en el evento de celebrarse un contrato de
arrendamiento sobre un inmueble que an no posea recepcin definitiva parcial o total, la
convencin adolecera de un vicio de nulidad absoluta, por objeto ilcito, pues se habra
infringido una norma prohibitiva.
4.- Inmuebles que slo pueden arrendarse como viviendas.
Dos clases de inmuebles pueden arrendarse slo como viviendas:
a.- Inmuebles que fueron construidos para vivienda.
Conforme al inciso 2 del artculo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones,
ya citado, el inmueble que de acuerdo a la recepcin final de las obras se construy como
vivienda, no puede arrendarse para darle un destino distinto, sea comercial, industrial,
etc., a no ser que se cumplan los siguientes requisitos copulativos:

Que la respectiva Direccin de Obras autorice el cambio de destino;

Que el dueo del inmueble obtenga la aprobacin de los planos; y

Que el dueo del inmueble pague los permisos correspondientes.

Con todo, el mismo artculo 145, en su inciso 3, contempla las siguientes excepciones,
en las que la ley no considera que haya operado un cambio de destino de la vivienda y
por ende no es necesario realizar gestin alguna ante la Direccin de Obras de la Comuna
en que est situado el predio. Son tales:

414

Que se instale en el inmueble:

i) Pequeos comercios; o
ii) Industrias artesanales.

Que se ejerza en el inmueble una actividad profesional.

En ambos casos, debe subsistir sin embargo, como destinacin principal del inmueble, la
habitacional. Se subentiende que el propietario podra entonces arrendar una parte no
principal del inmueble, para realizar en ella las actividades descritas.
b.- Inmuebles correspondientes a "viviendas econmicas".
Las "viviendas econmicas" tambin deben destinarse slo a fines habitacionales,
incluyendo por ende el arrendamiento de las mismas. Las "viviendas econmicas", segn
el artculo 162 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, no pueden tener una
superficie superior a ciento cuarenta metros cuadrados. Se consideran "viviendas
econmicas", los siguientes inmuebles:

Las construidas al amparo de lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley nmero

Dos de 1959;

Las construidas por las antiguas Corporaciones de la Vivienda, Habitacionales o de

Mejoramiento Urbano y por el Servicio de Vivienda y Urbanizacin.

Tratndose de las viviendas adquiridas mediante el sistema de Subsidio

Habitacional, que hoy entrega el Servicio de Vivienda y Urbanizacin; para estos
inmuebles, rige adems una prohibicin legal, que impide enajenarlos, antes que haya
transcurrido un plazo de cinco aos, contados desde la fecha de la inscripcin de la
prohibicin correspondiente, en el Conservador de Bienes Races. Por el mismo plazo de
cinco aos, regirn las siguientes restricciones:
i) No podr drsele a la vivienda, otro destino que no sea habitacional;
ii) No podr destinarse a vivienda de recreacin o veraneo.
No se considerar sin embargo como cambio de destino:
i) La instalacin en la vivienda de un pequeo taller artesanal;
ii) La instalacin en la vivienda de un pequeo comercio; o
iii) El ejercicio de una actividad profesional.
En los tres casos anteriores, ser necesario que subsista su principal destinacin
habitacional. La prohibicin de enajenar y las restricciones de uso o destino, caducan
automticamente de pleno derecho, transcurrido que sea el plazo citado. Por ende,
colegimos que podran arrendarse las viviendas adquiridas con subsidio habitacional,
dentro de los cinco aos contados desde la inscripcin de la prohibicin, siempre que nos
enmarquemos en alguno de los tres casos antes mencionados.

415

Despus de cumplido el plazo, podran arrendarse para otros fines (slo comercial o
profesional, por ejemplo), pero siempre y cuando la respectiva Direccin de Obras
Municipales autorice el cambio de uso del inmueble.
Por su parte, prescribe asimismo el inciso 5 del artculo 162 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, que en las "viviendas econmicas" podr tambin instalarse
un pequeo comercio (sin que el inmueble pierda las franquicias que le confiere el
Decreto con Fuerza de Ley nmero Dos de 1959), siempre que su principal destino
subsista como habitacional. A su vez, el inciso 6 establece que en las "viviendas
econmicas" podr consultarse el funcionamiento de pequeos talleres artesanales o el
ejercicio de una actividad profesional, si su principal destino subsiste como habitacional.
Como puede observarse, rigen las mismas excepciones sealadas a propsito de los
inmuebles que han sido construido para viviendas, de manera que no habra
inconveniente en celebrar contratos de arrendamiento sobre "viviendas econmicas",
siempre y cuando se cumplan los presupuestos enunciados.
Con todo, se contempla en el inciso 5 del artculo 162 una importante limitacin: en las
"viviendas econmicas" no podrn instalarse comercios que tengan por objeto el
expendio y/o venta de bebidas alcohlicas, el establecimiento de juegos electrnicos,
salones de pool, juegos de azar, la exhibicin de videos u otros que provoquen ruidos u
olores molestos y dems cuyo giro est prohibido por ordenanzas locales o municipales.
Se concluye entonces que las "viviendas econmicas" no pueden darse en arrendamiento
para tales actividades comerciales, aunque ellas ocupen una parte del inmueble, por
pequea que sea.
El inciso final del artculo 162, autoriza la instalacin en la "vivienda econmica" de un
jardn infantil, sin que en este caso se exija que el establecimiento sea "pequeo" ni
tampoco que el inmueble conserve su destino habitacional. An ms, se advierte en la
ley que el uso de una "vivienda econmica" como jardn infantil, ser incompatible con
cualquier otro uso, sea habitacional, de pequeo comercio o para taller.
5.- Arrendamiento de los bienes comunes, en el mbito de la Ley nmero
19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
Como cuestin previa, cabe sealar que de conformidad al artculo 2, nmero 3 de la
Ley nmero 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, son Bienes de dominio comn:
a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia,
seguridad y conservacin del condominio (Por ejemplo: terrenos de dominio comn,
cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes, estructuras, techumbres,
instalaciones generales y ductos de calefaccin, de aire acondicionado, de energa
elctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de comunicaciones,
recintos de calderas y estanques).
b) Aquellos que permitan a los copropietarios el uso y goce de las unidades de su dominio
exclusivo (por ejemplo, terrenos de dominio comn diferentes a los indicados en la letra
a) precedente, circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas que
en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio
comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administracin y a
la habitacin del personal);
c) Los terrenos y espacios de dominio comn colindantes con una unidad del condominio,
diferentes a los sealados en las letras a) y b) precedentes;
416

d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la

recreacin y el esparcimiento comunes de los copropietarios; y
e) Aquellos a los que se les otorgue tal carcter en el Reglamento de Copropiedad o que
los copropietarios determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren las
letras a), b) , c) y d) que anteceden.
Agrega la Ley nmero 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que no podrn dejar de ser
de dominio comn aquellos a que se refieren las letras a), b) y c) del nmero 3 del
artculo 2, mientras mantengan las caractersticas que determinan su
clasificacin en estas categoras.
Podrn enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse, previo acuerdo de la
asamblea de copropietarios, los bienes de dominio comn a que se refieren las letras d) y
e) del nmero 3 del artculo 2, como asimismo los mencionados en las letras a), b) y c)
del mismo precepto, cuando por circunstancias sobrevinientes dejen de tener las
caractersticas sealadas en dichas letras a), b) y c).
No obstante lo anterior, la asamblea de copropietarios podr, aun cuando tales
caractersticas se mantengan, acordar con los qurum exigidos por la ley, la enajenacin
de los bienes comunes a que se refiere la letra c) del nmero 3 del artculo 2, slo en
favor de los copropietarios colindantes.
A los actos y contratos a que se refiere el prrafo anterior, comparecer el administrador,
si lo hubiere, y el Presidente del Comit de Administracin, en representacin de la
asamblea de copropietarios. Los recursos provenientes de estos actos y contratos
incrementarn el fondo comn de reserva.
Si la enajenacin implica la alteracin en el nmero de unidades de un condominio,
deber modificarse el reglamento de copropiedad dejando constancia de los
nuevos porcentajes de los derechos de los copropietarios sobre los bienes comunes.
Por su parte, el artculo 17 de la Ley nmero 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria,
dispone que slo podrn tratarse en sesiones extraordinarias de la asamblea de
copropietarios, entre otras, la enajenacin o arrendamiento de bienes de dominio
comn o la constitucin de gravmenes sobre ellos.
6.- Procedimiento aplicable en los juicios relativos a los contratos de
arrendamiento de inmuebles urbanos.
En lo que posiblemente constituya la modificacin ms trascendental incorporada por la
Ley nmero 19.866, se reemplaz el artculo 8 de la Ley nmero 18.101, simplificando
de manera sustancial el procedimiento aplicable en los juicios derivados de los
arrendamientos de predios urbanos. Estos juicios pueden ser de cinco clases, segn se
desprende del artculo 7 de la ley:

Juicios de desahucio;

Juicios de restitucin de la propiedad (por expiracin del tiempo estipulado para la

duracin del arriendo; o por extincin del derecho del arrendador);

Juicios de terminacin de arrendamiento (por falta de pago de la renta o por

haberse infringido otra obligacin derivada del contrato);
417

Juicios de indemnizacin de perjuicios que intenten el arrendador o el arrendatario;

Otros juicios que versen sobre las dems cuestiones derivadas de los contratos de
arrendamiento de predios urbanos (por ejemplo, la demanda que podra interponer el
arrendatario, a quien el arrendador le neg injustificadamente la autorizacin para
abandonar el inmueble).
La ms importante de las modificaciones procesales, dice relacin a que ahora, por regla
general, slo se realizar una audiencia o comparendo, que incluir la presentacin de
los medios de prueba, a diferencia de lo que estableca la ley antes de su reforma, en
cuanto a que deban efectuarse dos comparendos, uno de avenimiento y contestacin de
la demanda, y otro de prueba.
Excepcionalmente, podr llevarse a cabo un segundo o hasta un tercer comparendo, en
los siguientes casos:
Cuando en la audiencia de contestacin de la demanda, el arrendatario,
previamente requerido por el tribunal, informase de la existencia de
subarrendatarios (inciso 3 del artculo 11 de la ley);
Cuando en la audiencia de contestacin de la demanda, el demandado hubiere
deducido demanda reconvencional (Artculo 8 nmero 6 de la ley).
El nuevo procedimiento, que ahora est regulado por completo en la Ley 18.101,
especialmente en su artculo 8 (antes de la reforma, el procedimiento era el establecido
por la Ley 18.101, y adems por las reglas del juicio sumario, conforme a los artculos
680 a 692 del Cdigo de Procedimiento Civil), puede sintetizarse en los siguientes
trminos:
A.- El procedimiento ser verbal, pero las partes podrn presentar minutas escritas en
que se establezcan los hechos invocados y las peticiones formuladas (ntese que la ley
exige una formalidad mnima en la presentacin de la demanda, sea oral o escrita: slo
deben invocarse los hechos y formularse las peticiones pertinentes, e indicar los medios
de prueba de que se valdr la parte, sin perjuicio de cumplir con un requisito adicional,
correspondiente a la prueba testifical, segn indicaremos ms adelante); se divisa en
todo caso una dificultad prctica para los tribunales; destinar funcionarios que atiendan
la presentacin de demandas orales.
B.- Deducida la demanda, citar el tribunal a la audiencia del quinto da hbil, despus
de la ltima notificacin.
C.- La notificacin de la demanda se efectuar conforme al inciso 1 del artculo 553
del Cdigo de Procedimiento Civil; esta norma, aplicable a las querellas posesorias,
dispone que la notificacin de la demanda se efectuar en la forma dispuesta en el Ttulo
VI del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil, vale decir, de acuerdo a lo que establecen
los artculos 38 y siguientes (que regulan lo concerniente a las notificaciones de las
resoluciones judiciales), pero con una importante salvedad: en el caso del artculo 44, se
har la notificacin en la forma prevista en el inciso 2, esto es, entregando copia de la
demanda a cualquiera persona adulta que se encuentre en el inmueble arrendado, y si
nadie hubiere all, o si por cualquier otra causa no es posible entregar dicha copia, se
fijar en la puerta del inmueble un aviso, que incluya las menciones del citado artculo
44, inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil. An ms, se establece ahora en el
artculo 8 de la Ley 18.101, que se presumir de pleno derecho (por ende, sin admitir
418

prueba en contrario), para los efectos de lo dispuesto en el artculo 44 del Cdigo de

Procedimiento Civil, que el domicilio del demandado es el correspondiente al inmueble
arrendado.
D.- Es importante consignar que para hacer oponible a los subarrendatarios lo obrado en
los juicios de desahucio, de restitucin o de terminacin del arrendamiento por falta de
pago de las rentas seguidos contra el arrendatario, as como tambin para hacerles
oponible la respectiva sentencia (por lo dems, ellos tambin tienen inters en la
subsistencia del contrato, cuando se pide su terminacin por el no pago de las rentas),
deber notificrseles la demanda o debern haberse apersonado al juicio (artculo 11 de
la ley). Con tal fin, distinguimos segn si la demanda se notific personalmente al
arrendatario o de conformidad al artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil,
modificado por el artculo 8 de la Ley 18.101:
i) Si la demanda se notifica personalmente, el ministro de fe, en el acto de
notificacin, requerir de juramento al demandado acerca de la existencia o no
de subarrendatarios; y en caso afirmativo, de sus nombres; el ministro de fe
deber dejar constancia escrita de la notificacin a una persona adulta
ocupante del inmueble;
ii) Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el mismo
requerimiento lo deber hacer el tribunal en la audiencia respectiva de
contestacin, si concurriere el demandado; en el caso que ste informase de la
existencia de subarrendatarios, se suspender la audiencia, ordenndose
notificar a los subarrendatarios y se citar a una nueva audiencia, la que tendr
lugar una vez practicadas las notificaciones pertinentes o una vez que los
subarrendatarios se hayan apersonado a la causa (en el ltimo caso, nada dice
la ley acerca de la oportunidad en que debe realizarse la nueva audiencia, de
manera que colegimos que deber solicitarla el demandante).
Cabe indicar que en cualquiera de los dos casos antes sealados, el arrendatario (o sea el
subarrendador) que incurra en falsedad en la declaracin, sea acerca de la existencia o
no de subarrendatarios, sea acerca de sus nombres, ser sancionado con multa, de una a
sesenta Unidades de Fomento, que impondr el juez que conozca del juicio (artculo 24
nmero uno de la ley). La misma multa se impondr al arrendatario que siendo
subarrendador, y habiendo percibido las rentas de subarriendo, no pagare la renta del
arrendamiento al arrendador y a consecuencia de ello el subarrendatario fuese lanzado
del inmueble (artculo 24 nmero dos de la ley).
E.- El demandante deber indicar, en su demanda, los medios de prueba de que
pretende valerse.
Si el demandante pretende valerse de la prueba testifical, deber acompaar a su
demanda la respectiva nmina de testigos, la que no podr exceder de cuatro
personas.
Si el demandado quiere valerse tambin de la prueba testifical, deber presentar
su nmina hasta antes de las 12.00 horas del da que preceda a la audiencia.
F.- La audiencia, que tendr lugar slo con la parte que asista, se efectuar conforme al
siguiente orden de actuaciones:

419

1 Se iniciar con la relacin verbal de la demanda; adems, cabe consignar las

siguientes situaciones especiales respecto a la demanda:
i) Cuando la terminacin del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta,
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1977 del Cdigo Civil, la segunda de
las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicar en la audiencia de
contestacin de la demanda" (inciso 1 del artculo 10 de la ley). En la prctica,
entonces, la primera reconvencin de pago se formula en la demanda y se
entiende
hecha
al
ser
notificada; mientras que la segunda se practica como primera diligencia, en el
comparendo al que nos estamos refiriendo (recordemos que de acuerdo a lo ya
expuesto, este es un caso de excepcin, a la norma del nmero 1 del artculo 1551
del Cdigo Civil, referido a la interpelacin del deudor moroso);
ii) La parte demandante tambin podr exigir, conjuntamente con el pago de las
rentas insolutas, el pago de los consumos de luz, energa elctrica, gas, agua
potable y de riego, gastos por servicios comunes y otras prestaciones anlogas que
se adeuden (inciso 2 del artculo 10); adems, el arrendador podr hacer notificar
la demanda a las empresas que suministren los mencionados servicios, y en tal
caso, el demandado ser el nico responsable de los consumos mientras dure la
ocupacin
del
inmueble
por
l
mismo
o
por
las personas a su cargo (artculo 14 de la ley);
2 Continuar con la contestacin verbal del demandado (lo que no impide hacerlo
por escrito, presentando la pertinente minuta); en ella, el arrendatario podr reclamar
tambin indemnizaciones, haciendo valer el derecho de retencin que otorga el artculo
1937 del Cdigo Civil (artculo 9 de la ley). El arrendatario puede invocarlo, cuando el
arrendador le adeude indemnizaciones por las mejoras efectuadas por el primero, y que
deben reembolsarse por el segundo (sern las que no tengan al carcter de locativas).
Sin embargo, no podr ejercitarse el derecho de retencin por el arrendatario, cuando
estemos ante la extincin involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa
arrendada.
3 En la contestacin, el demandado podr reconvenir al actor, debiendo en el mismo
acto dar cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensin;
4 De la reconvencin, se dar traslado al demandante, quien tiene dos opciones:
i) Contestar de inmediato; o
ii) Reservar la contestacin para una audiencia posterior, que se efectuar a
solicitud del demandante; esta segunda audiencia deber realizarse dentro de los
cinco das siguientes, contados desde la primera audiencia (la ley no dice que la
segunda audiencia se realizar "al quinto da", sino "dentro de los cinco das
siguientes", de manera que nada impide al juez fijarla antes de que expiren los
aludidos cinco das). En esta segunda audiencia, se contestar la demanda
reconvencional por el demandante y se recepcionar la prueba pertinente. Las
partes se entendern citadas de pleno derecho a esta segunda audiencia.
La reconvencin ser tramitada y resuelta conjuntamente con la cuestin principal,
cualquiera sea la opcin escogida por el demandante.
5 acto seguido, se proceder obligatoriamente al llamado de conciliacin;
420

6 De no producirse avenimiento total, caben dos posibilidades:

i) El juez recibir la causa a prueba y establecer los puntos sustanciales,
pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, procediendo de
inmediato a la recepcin de la prueba ofrecida en la demanda y en la
contestacin, sin perjuicio de decretar otros medios probatorios que estime
pertinentes (artculo 15 de la ley); la prueba ser apreciada conforme a las
reglas de la sana crtica (vale decir, siguiendo al jurista argentino Torres
Neuqun, "Conforme a este sistema, el Juez tiene libertad para apreciar el
valor o grado de eficacia de las pruebas producidas. Pero, el sistema no
autoriza al Juez a valorar arbitrariamente, sino que por el contrario; le exige
que determine el valor de las pruebas haciendo un anlisis razonado de ellas,
siguiendo las reglas de la lgica, de lo que le dicta su experiencia, el buen
sentido y el entendimiento humano. Y como consecuencia de esto, le exige al
Juez que funde sus sentencias y exprese las razones por las cuales concede o
no eficacia probatoria a una prueba"). Cabe indicar que antes de la reforma,
estableca el artculo 15 de la ley que la prueba sera apreciada en
conciencia por el juez (o sea, siguiendo al mismo autor trasandino, "En este
sistema se otorga absoluta libertad al Juez; ste puede apreciar con entera
libertad las pruebas e incluso apartarse de ellas, dictando la sentencia
conforme a lo que le dicta su conciencia o ntima conviccin. Como
consecuencia de esto, el sistema no exige al Juez que exprese las razones por
las cuales concede o no eficacia a una prueba". Sobre el particular, el artculo
455 del Cdigo del Trabajo, tambin establece que el tribunal apreciar la
prueba conforme a las reglas de la sana crtica, y el artculo 456 del mismo
Cdigo, seala que al hacerlo, "el tribunal deber expresar las razones jurdicas
y las simplemente lgicas, cientficas, tcnicas o de experiencia en cuya virtud
les designe valor o las desestime").
ii) Si el tribunal estimare que no existen puntos sustanciales, pertinentes y
controvertidos que deban ser acreditados, citar de inmediato a las partes
para or sentencia.
H.- Los incidentes debern promoverse y tramitarse en la nica audiencia del juicio (con
las salvedades de las eventuales audiencias que pueden tener lugar si se deduce
demanda reconvencional o si hubiere subarrendatarios), conjuntamente con la cuestin
principal, sin paralizar el curso de sta.
I.- La sentencia definitiva se pronunciar sobre la accin deducida y sobre los
incidentes, o slo sobre stos cuando sean previos o incompatibles con aqulla.
J.- Slo sern apelables:
i) la sentencia definitiva de primera instancia;
ii) las resoluciones que pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin
(vale decir, las interlocutorias de primera clase);
Todas las apelaciones:
i.- Se concedern en el solo efecto devolutivo;
421

ii.- Tendrn preferencia para su vista o fallo; y

iii.- Durante su tramitacin, no se podr conceder orden de no innovar.
K.- En segunda instancia, podr el tribunal de alzada, a solicitud de parte,
pronunciarse por va de apelacin sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en
primera instancia para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en
el fallo apelado.
L.- Las partes podrn comparecer y defenderse personalmente en primera instancia,
en los juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a
cuatro unidades tributarias mensuales (en el mes de mayo de 2003, la unidad tributaria
mensual ascenda a $ 29.860, de manera que la renta no podra exceder de $ 119.440).
M.- La ley protege tambin a los subarrendatarios, cuando el arrendador hubiere
demandado al arrendatario (o sea al subarrendador), solicitando la terminacin del
contrato de arrendamiento por falta de pago de las rentas (artculo 12 de la ley). En esta
hiptesis, los subarrendatarios podrn pagar al demandante, antes de la dictacin de la
sentencia de primera instancia, las rentas adeudadas por el arrendatario, enervando de
este modo la accin. Efectuado el pago, la ley confiere a los subarrendatarios un derecho
alternativo, y en ambos casos sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan:
i) Tendrn derecho a ser reembolsados por el arrendatario (o sea por su
subarrendador), con ms el inters corriente a contar del pago;
ii) Tendrn derecho a imputar a las rentas ms inmediatas que deban pagarle al
subarrendador, las sumas pagadas al arrendador.
7.- Plazo por el cual el juez puede suspender el lanzamiento.
Esta es la modificacin de mayor impacto "meditico" de la Ley nmero 19.866, pues uno
de los motivos que impuls al legislador a reformar la Ley 18.101, fue constatar la
excesiva lentitud con que se llevaba a cabo el trmite del lanzamiento de los
arrendatarios del inmueble arrendado, acogiendo los tribunales con demasiada
liberalidad la solicitud de los condenados en orden a postergar dicha actuacin judicial,
acrecentando con ello el perjuicio ocasionado a los arrendadores, quienes con
desesperacin e impotencia observaban como transcurra el tiempo y no obtenan la
restitucin de sus inmuebles. Las plausibles razones humanitarias invocadas por los
arrendatarios, no podan justificar que, al acogerlas en el exceso mencionado, se infliga
un grave dao a los arrendadores, quienes por su parte tambin tenan motivos
igualmente atendibles.
Habida cuenta de lo anterior, dispone ahora el inciso 2 del artculo 13 de la ley: "En
estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la causa, decretado el
lanzamiento, podr suspenderlo en casos graves y calificados, por un plazo no superior a
treinta das". Con esto, el antiguo plazo mximo de seis meses que antes estableca la
ley, se reduce drsticamente.
Para el desalojo de la finca arrendada, se aplicar lo dispuesto en el artculo 595 del
Cdigo de Procedimiento Civil (inciso primero del artculo 13 de la ley). Por ende,
decretado el lanzamiento, ser notificada dicha orden en la forma establecida en el
artculo 48 del mismo Cdigo, esto es, por medio de una cdula que contenga la copia
ntegra de la resolucin y los datos necesarios para su acertada inteligencia. Dicha cdula
422

se entregar en el domicilio del notificado en la forma establecida en el inciso 2 del

artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil.
8.- Plazo para deducir nuevamente la accin, si sta hubiere sido rechazada.
Dispone al artculo 16 de la ley, que en el caso de haberse declarado sin lugar el
desahucio o la restitucin, el actor no podr intentar nuevamente tales acciones sino
transcurridos seis meses desde que haya quedado ejecutoriada la sentencia de rechazo.
Antes de la modificacin contenida en la Ley 19.866, el actor deba esperar un ao,
contado desde que hubiera quedado ejecutoriada la sentencia que desech su demanda.
Con todo, la limitacin no regir, cuando la nueva demanda se funde en hechos
acaecidos con posterioridad a la fecha de presentacin de la primera demanda.
9.- Obtencin del salvoconducto, por el arrendatario.
Al efecto, la Ley nmero 19.866 sustituy, por un artculo nico, el texto del Decreto con
Fuerza de Ley nmero 216, de mayo de 1931 (dictado en el primer gobierno de Carlos
Ibez), que an permaneca vigente. El citado artculo nico, dispone:
"El propietario u ocupante a cualquier otro ttulo de una vivienda, para cambiar su
domicilio, deber obtener un salvoconducto de la unidad de Carabineros
correspondiente, que acredite el lugar de su domicilio actual y seale el lugar al cual se
trasladar.
Para otorgar el salvoconducto, si quien deja el inmueble es el propietario, Carabineros le
solicitar antecedentes que acrediten esa calidad, para lo cual bastar que exhiba los
recibos de contribuciones de bienes races o de los servicios extendidos a su nombre. Si
quien se trasladar no es el propietario, deber presentar la autorizacin de ste o de
quien hubiera recibido la tenencia del inmueble, o el recibo que acredite el pago de la
renta de arrendamiento correspondiente al ltimo mes, as como las constancias de
encontrarse al da en el pago de los servicios con que cuente el inmueble.
Carabineros impedir que se efecte la mudanza si no se hubiere dado cumplimiento a
las disposiciones precedentes. Sin perjuicio de ello, la infraccin ser castigada con multa
de una a cuatro unidades tributarias mensuales por el respectivo juzgado de polica
local".
Advertimos las siguientes diferencias, con el texto anterior:

Antes, el precepto estableca que Dicho salvoconducto deber solicitarse 24 horas

antes del da en que se va a efectuar la mudanza". Hoy, nada se indica al respecto, de
manera que podra solicitarse con una antelacin inferior;

Antes, el artculo 4 del citado cuerpo legal, agregaba que "Al solicitarse por los
interesados el salvoconducto, a que se refiere el artculo que precede, el funcionario de
Carabineros que lo otorgue, deber exigir, en caso de ser arrendatario de la propiedad
que abandona, el comprobante que acredite la cancelacin del canon de arrendamiento
correspondiente al ltimo mes, o dar esta autorizacin por escrito, en forma que no haya
duda acerca de su autenticidad, requisito sin el cual no podr extenderse el
salvoconducto aludido". Hoy, adems de acreditar el pago de las rentas, deben
acompaarse "las constancias de encontrarse al da en el pago de los servicios con que
cuente el inmueble".
423

Planteamos una duda sobre esta materia; la nueva disposicin legal, alude al "propietario
u ocupante a cualquier otro ttulo de una vivienda", Significa esto que los
propietarios u ocupantes a cualquier otro ttulo de oficinas, establecimientos
comerciales o industriales, etc., no requieren obtener el salvoconducto?. No
parece lgico que as sea, si consideramos que la ratio legis de la Ley nmero 19.866
apunta a proteger al arrendador de toda clase de inmuebles urbanos regidos por la Ley
nmero 18.101, pero el punto podra discutirse, atendiendo a la expresin "vivienda", que
podra interpretarse en forma restrictiva.
La ley se puso tambin en el caso que el arrendador, injustificadamente, se negare a
otorgar al arrendatario la autorizacin para abandonar el inmueble y retirar sus muebles,
o a otorgar el recibo que acredite el pago de la renta de arrendamiento: el arrendador
ser sancionado con multa de una a sesenta Unidades de Fomento, que impondr el juez
que conozca del juicio en que sea controvertido el hecho que las motiva (artculo 24
nmero tres de la ley).
b) Normativa aplicable al arrendamiento de predios rsticos.
1.- mbito de aplicacin.
El Decreto Ley nmero 993, que establece disposiciones especiales sobre arrendamiento
de predios rsticos, dispone que se entender por predio rstico el definido como tal por
la Ley nmero 16.640, relativa a la Reforma Agraria. En el marco de esa ley, se defini
como "predio rstico" todo inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero o forestal,
situado en sectores urbanos o rurales. Se aplic por ende un criterio funcional, y no
espacial o geogrfico. No obstante, el artculo 1 establece, en armona con lo dispuesto
en la Ley nmero 18.101, que el arrendamiento de predios rsticos que estn ubicados
en reas urbanas y que tengan una cabida inferior a una hectrea fsica se regular por
la legislacin general sobre arrendamiento de inmuebles urbanos, o sea, por la Ley
nmero 18.101.
En todo caso, las disposiciones del Decreto Ley 993 no sern aplicables al arrendamiento
de terrenos fiscales (artculo 1).
2.- Naturaleza solemne de los contratos de arrendamiento de predios rsticos.
Segn dimos cuenta, tratndose de los contratos de arrendamiento de predios rsticos,
se altera la regla general, acerca de la naturaleza consensual del contrato de
arrendamiento, pues el primero debe constar por escritura pblica o privada, y si se opta
por sta alternativa, es necesaria la presencia de dos testigos, conforme al artculo 5 del
Decreto Ley N 993, de 1975. Adems, dados los trminos de los incisos 2 y 3 del
artculo citado, el contrato ser inoponible y carecer de mrito ejecutivo, si se
omite la declaracin concerniente al rgimen tributario al que se encuentre afecto el
arrendador. Sobre este particular, dispone el artculo 75 bis del Cdigo Tributario: "En los
documentos que den cuenta del arrendamiento o cesin temporal en cualquier forma, de
un bien raz agrcola, el arrendador o cedente deber declarar si es un contribuyente del
impuesto de primera categora de la Ley de Impuesto a la Renta que tributa sobre la
base de renta efectiva o bien sobre renta presunta".
3.- Juez competente en caso de litigios.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 2 del Decreto Ley 993, conocer y resolver las
cuestiones o conflictos que surjan entre las partes, el juez de letras del departamento
424

(entindase comuna) donde estuviere ubicado el inmueble o el juez de cualquiera de los

departamentos (las comunas) si el inmueble estuviere ubicado en ms de uno (una
comuna).
Se aplicar el procedimiento establecido para el juicio sumario en el Ttulo XI del Libro III
del Cdigo de Procedimiento Civil.
Nada impide que las partes acuerden someter la contienda al conocimiento y decisin de
un juez rbitro, quien se ceir al procedimiento que sealen las partes en el respectivo
contrato o, en su defecto, al que corresponde a los rbitros arbitradores.
4.- Obligacin del arrendatario, de preservar el medioambiente y los recursos
naturales.
El artculo 8 del Decreto Ley 993 impone al arrendatario la obligacin de cumplir las
disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre proteccin y conservacin de
los recursos naturales que existan en el predio arrendado. Si se infringiere esta
obligacin, el arrendador podr solicitar la terminacin inmediata del contrato (artculo
9), acompaando con la demanda, un informe tcnico en que la funde. El informe, dice
el inciso 2 del artculo 9, "deber ser elaborado por un profesional debidamente inscrito
en el Colegio respectivo", exigencia que no podra aplicarse en la actualidad, pues se
derogaron las normas que obligaban a los profesionales a incorporarse al Colegio de la
orden. Otra interpretacin pugnara con la Constitucin Poltica de la Repblica.
La misma obligacin se impone al mediero, en el artculo 17 del Decreto Ley 993, segn
veremos.
5.- Arrendamiento de un predio con ganados.
El Decreto Ley 993 nada dice al respecto, pero si est regulada la materia en el artculo
1984 del Cdigo Civil. Dispone el precepto que a falta de estipulacin de los contratantes,
pertenecern al arrendatario:
Todas las utilidades de dichos ganados (pues el arrendatario tiene el goce de las
cosas arrendadas, de manera que entre tales utilidades, estn los frutos que puedan
obtenerse del ganado);
Los ganados mismos, con la obligacin de dejar en el predio al fin del
arriendo igual nmero de cabezas de las mismas edades y calidades. Si al
finalizar el contrato faltaren animales, el arrendatario pagar la diferencia en dinero. El
arrendador, sin embargo, no ser obligado a recibir animales que no estn aquerenciados
al predio.
Es interesante consignar que en este caso, el contrato de arrendamiento est operando
como un ttulo traslaticio de dominio, respecto de los ganados, atendido que usualmente
se trata de cosas fungibles. No acontece lo mismo en el usufructo, aunque en este caso,
la ley es ms benigna con el usufructuario, pues no est obligado a restituir "igual
nmero de cabezas de las mismas edades y calidades". En efecto, el artculo 788 dispone
que el usufructuario de ganados o rebaos debe reponer los animales que mueren o se
pierden, "pero slo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaos; salvo
que la muerte o prdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deber
indemnizar al propietario". Observamos cmo el artculo 1984 exige al arrendatario
reponer igual nmero de cabezas al trmino del contrato, sin importar que algunas de
425

ellas hayan perecido por caso fortuito o fuerza mayor, lo que se explica desde el
momento en que el arrendatario se hizo dueo de los animales, y sabemos que las cosas
perecen para su dueo. En cambio, tratndose del usufructuario, el artculo 788 slo le
exige reponer los animales muertos o que se han perdido "con el incremento natural de
los mismos ganados o rebaos", o sea, con las cras que produzcan los mismos ganados
dados en usufructo. Como en este caso el usufructuario slo es mero tenedor de los
animales, deber indemnizar al nudo propietario, si la muerte o prdida de los animales
fue imputable a su conducta.
6.- El contrato de mediera o aparcera.
* Concepto dispone el artculo 12 del Decreto Ley 993, que "Se entender por
contrato de mediera o aparcera aquel en que una parte se obliga a aportar el uso de
una determinada superficie de terreno y la otra el trabajo para realizar cultivos
determinados, con el objeto de repartirse los frutos o productos que resulten".
Segn veremos, se trata de un contrato consensual, que rompe por ende la regla
aplicable tratndose del arrendamiento de predios rsticos. Con todo, la ley presume un
conjunto de estipulaciones, si las partes celebran el contrato verbalmente.
* Partes del contrato quien se obliga a aportar el uso de la tierra, se llama cedente;
el que se obliga a trabajarla, mediero (artculo 12, inciso 2).
* Obligaciones de las partes (artculo 12, inciso 1):
i) El cedente, debe aportar el uso de una determinada superficie de terreno;
ii) El mediero, debe aportar el trabajo para realizar cultivos determinados;
iii) Tanto el cedente como el mediero deben aportar los elementos necesarios para la
adecuada explotacin del terreno;
iv) Ambas partes deben concurrir a los gastos de produccin;
v) Los dos contratantes deben realizar en forma conjunta la direccin de la explotacin;
vi) Cedente y mediero deben participar en los riesgos de la explotacin.
vii) Cedente y mediero deben abstenerse de ceder los derechos resultantes del contrato
(artculo 15 del Decreto Ley 993).
viii) Los medieros estn obligados a dar cumplimiento a las disposiciones contractuales,
legales y reglamentarias sobre proteccin y conservacin de los recursos naturales
(artculo 17 del Decreto Ley 993).
* Contenido mnimo del contrato de mediera, cuando se celebra por escrito
(artculo 13):
i) Individualizacin de las partes;
ii) Descripcin, ubicacin y superficie de los terrenos que se aportan en mediera, los
dems aportes que se estipulen y la forma como se harn por las partes;
iii) Siembras, plantaciones y cultivos que se realizarn;
426

iv) Forma y porcentaje en que ser distribuido entre las partes el producto y utilidades
que se obtengan de la explotacin, as como la manera en que sern repartidas las
prdidas,
si
las
hubiere;
v) Fecha de entrega y de restitucin de los terrenos; y
vi) Clusula arbitral, pudiendo las partes, si lo desean, designar tambin la persona que
intervendr como rbitro arbitrador.
* Estipulaciones que la ley presume incorporadas en el contrato de mediera,
cuando no se celebra por escrito (artculo 14 del Decreto Ley 993):
i) Se presumir que el cedente est obligado a aportar los terrenos y el agua
correspondiente, si aqullos fueren de riego;
ii) Tambin se presume que el cedente est obligado a aportar la mitad de las semillas o
plantas, fertilizantes y pesticidas, sea en especies o su valor equivalente en dinero;
iii) Asimismo, el cedente debe aportar los dos tercios de los fertilizantes de efectos
duraderos utilizados en el ltimo ao de la mediera;
iv) El mediero, por su parte, deber aportar el trabajo y el saldo de las prestaciones
complementarias de las que corresponden al cedente;
v) Se presumir, igualmente, que el producto que se obtenga, deber ser distribuido por
partes iguales; y
vi) Se presumir que el plazo del contrato es de un ao, salvo prueba en contrario.
* Limitacin que pesa sobre el mediero.
Dispone el artculo 15 del Decreto Ley 993, que el mediero no podr celebrar contratos
que tuvieren por efecto establecer submedieras sin autorizacin previa y por escrito del
propietario.
* Causales especiales de extincin del contrato de mediera.
Conforme al artculo 18 del Decreto Ley 993, el contrato de mediera se extinguir por las
causales de terminacin de los contratos en general, y en especial, por las siguientes:
i) Por haberse infringido la prohibicin de ceder los derechos resultantes del contrato;
ii) Por haber establecido el mediero submedieras, sin la autorizacin del cedente;
iii) Por haberse infringido por el mediero, su obligacin de dar cumplimiento a las
disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre proteccin y conservacin de
los recursos naturales, caso en el cual el demandante deber acompaar a la solicitud de
terminacin judicial del contrato, un informe tcnico sobre los hechos que sirven de
fundamento a su accin;
iv) Por el fallecimiento o imposibilidad fsica del mediero. En este caso, la sucesin del
mediero o el mismo, segn corresponda, deber ser indemnizado por el cedente en un
427

monto no inferior al valor de los aportes efectuados por el mediero. El fallecimiento del
cedente no ser causal de trmino anticipado del contrato de mediera.
7.- Arrendamiento para la confeccin de una obra material.
* Concepto.
El arrendamiento de obra o contrato de confeccin de obra material se puede definir
como "aqul por el cual una persona llamada artfice, se obliga, mediante cierto precio, a
ejecutar una obra material".
En este contrato, el artfice es el arrendador, y quien encarga la obra es el arrendatario.
* Elementos del arrendamiento de obra.
Son tres:
a) El consentimiento, como en todo contrato;
b) Un precio, como en todo arrendamiento.
Bajo dos modalidades puede convenirse el precio:

Pagar una sola cantidad, por toda la obra: obra a precio alzado;

Pagar por etapas o partes, segn avance la obra: obra por administracin.

Si las partes no hubieren fijado el precio, el artculo 1997 del Cdigo Civil establece:
Se presumir que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la
misma especie de obra (vale decir, la ley se remite a la costumbre); y
A falta de dicho precio, ser el que se estime equitativo por peritos.
c) Encargar la ejecucin de una obra material; el arrendador pone su trabajo o
experticia al servicio de otro, con el fin de transformar una materia y confeccionar una
nueva obra para el arrendatario. Como seala Alessandri, "caben dentro de este contrato
los ms variados trabajos: el de sastre, del carpintero, del arquitecto, del ingeniero, etc.
Lo que caracteriza entonces este contrato es que se haga una obra nueva con una
sustancia mediante la transformacin de ella por el trabajo del hombre".
Pero no todo encargo que supone confeccionar una obra material es arrendamiento. En
efecto, es imprescindible precisar cuando la confeccin de una obra material es
compraventa, y cuando es arrendamiento. El artculo 1996 del Cdigo Civil resuelve el
problema:

Ser compraventa: cuando el que suministra la materia es el propio artfice. Se

trata de una compraventa a prueba o al gusto, porque slo se perfecciona cuando el que
orden la obra la aprueba. Por lo tanto, el riesgo por la prdida de la cosa ser asumido
por el vendedor, mientras el comprador no manifiesta su conformidad (incisos 1 y 2 del
artculo 1996, que establecen una solucin idntica a la establecida en el artculo 1823
del Cdigo Civil).

Ser arrendamiento: si la materia es suministrada por la persona que encarg la

428

obra (artculo 1996, inciso 3). En este caso, el riesgo por la prdida fortuita de la materia
ser asumido por el arrendatario (artculo 2000), lo que no constituye ninguna novedad,
pues se est aplicando el aforismo res perit dominio, la cosa (la materia proporcionada,
en este caso) perece para su dueo. Si la prdida o destruccin es imputable al artfice, l
ser obviamente responsable.
Puede ocurrir que ambas partes suministren materiales, caso en el cual ser
arrendamiento si la materia principal es aportada por el que encarga la obra, y
compraventa a la inversa (artculo 1996, inciso 4).
Hemos sealado que si el que encarg la obra suministra la materia al artfice, la prdida
de la misma ser asumida por el primero. En tal caso, el artfice slo podr reclamar el
precio o salario, en los casos siguientes (artculo 2000 del Cdigo Civil):
1 Si la obra ha sido reconocida y aprobada por quien encarg la obra;
2 Si quien encarg la obra est en mora de reconocerla y aprobarla;
3 Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra. Con
todo, el artfice no podr reclamar el precio:
i) Cuando por su oficio, haya debido conocer el vicio que afecta la materia (por
ejemplo, cuando siendo un ebanista experto, se le entreg un trozo de pino oregn
que ostensiblemente est horadado por termitas);
ii) Cuando conociendo el vicio, no haya dado aviso oportuno a quien le encarg la
obra.
* Aprobacin de la obra.
Una vez ejecutada la obra por el artfice, quien se la encarg debe manifestar su
aprobacin. Las reglas son las siguientes:
a) La aprobacin ("reconocimiento", dice la ley) puede hacerse por partes o por el todo
(artculo 2001 del Cdigo Civil).
b) Si hay discrepancia entre las partes, ellas nombrarn peritos que decidan.
c) Si se estima fundada la alegacin de quien encarg la obra, ste podr obligar al
artfice:

A hacer nuevamente la obra;

A indemnizarle los perjuicios (artculo 2002 del Cdigo Civil).

* Desistimiento del arrendatario.

El inciso 2 del artculo 1999 del Cdigo Civil, faculta al que encarg la obra para hacerla
cesar, de manera unilateral, lo que constituye una excepcin a la regla general, que
exige el consentimiento de las partes. Si ejerce esta facultad, deber reembolsar al
artfice todos los costos en que hubiere incurrido, darle lo que vale el trabajo hecho
(hasta el cese del contrato) y lo que hubiere podido ganar en la obra.
429

* Muerte del artfice.

Desde el punto de vista del que encarga la obra, el contrato es de confianza o intuito
personae, pactado en consideracin a las cualidades tcnicas o experticia que ostenta el
artfice. Por ello, si ste muere, el contrato se extingue (artculo 2005 del Cdigo Civil).
A la inversa, si quien fallece fuere el que encarg la obra, el contrato subsiste, debiendo
asumir la posicin jurdica del arrendatario sus herederos, conforme a las reglas
generales.
* El contrato de empresa.
Es una modalidad del contrato de arrendamiento de obra, y est regulada en el artculo
2003 del Cdigo Civil. Se puede definir, conforme al inciso 1 del artculo 2003, como
"aqul por el cual una persona llamada empresario toma a su cargo la construccin de un
edificio por un precio prefijado".
Se trata del sistema de obra a precio alzado. El Cdigo Civil establece las siguientes
reglas:
1.- Puesto que se trata de un precio fijo, el empresario no puede pedir aumento del
mismo, pretextando tener costos ms altos.
2.- Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos
imprevistos, el empresario debe obtener la autorizacin del dueo para incurrir en ellos;
si el dueo rehusa, el empresario podr recurrir al juez para que decida si corresponde
recargar el costo de la obra, y fije el aumento de precio que por tal razn corresponda.
3.- Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco aos
subsiguientes a su entrega, por vicio de construccin o por vicio del suelo o por vicio
de los materiales, distinguimos, para determinar quin es responsable:
i) Tratndose de los vicios de construccin; ser responsable el empresario;
ii) Tratndose de los vicios del suelo; ser responsable en principio el dueo, a
menos que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer el vicio
del suelo en razn de su oficio;
iii) Tratndose de los vicios de los materiales; ser responsable el empresario, si l
los proporcion; en cambio, si los proporcion el dueo, l responder, salvo que el vicio
sea de aquellos que el empresario, por su oficio, haya debido conocer, o que
conocindolo, no haya dado aviso oportuno (al dueo, se entiende).
Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la construccin de un
edificio en calidad de arquitectos (artculo 2004 del Cdigo Civil).
Las reglas del Cdigo Civil, debemos complementarlas con las del Decreto con Fuerza de
Ley nmero 458, referido a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cuyo artculo
18, destinado a proteger a los adquirentes de viviendas o construcciones
nuevas, establece:

El propietario primer vendedor de una construccin ser responsable por

todos los daos y perjuicios que provengan de fallas o defectos de ella, sea durante su
ejecucin o despus de terminada.
430


En el caso anterior, el propietario podr repetir en contra de quienes sean
responsables de las fallas o defectos de construccin, que hayan dado origen a los daos
y perjuicios.

Los proyectistas sern responsables por los errores en que hayan incurrido, si
de stos se han derivado daos o perjuicios.

Sin perjuicio de lo establecido en la regla tercera del artculo 2003 del Cdigo Civil
(el artculo 18, errneamente, alude al "nmero" tres del artculo), los constructores
sern responsables por las fallas, errores o defectos en la construccin, incluyendo las
obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de materiales o insumos defectuosos, sin
perjuicio de las acciones legales que puedan interponer a su vez en contra de los
proveedores, fabricantes y subcontratistas.
Las personas jurdicas sern solidariamente responsables con el profesional
competente que acte por ellas como proyectista o constructor respecto de los sealados
daos y perjuicios.

El propietario primer vendedor estar obligado a incluir en la escritura pblica

de compraventa, una nmina que contenga la individualizacin de los proyectistas y
constructores a quienes pueda asistir responsabilidad de acuerdo al citado artculo 18.
Tratndose de personas jurdicas, deber individualizarse a sus representantes legales.

Las condiciones ofrecidas en la publicidad, se entendern incorporadas al

contrato de compraventa.

Los planos y especificaciones tcnicas definitivos, se mantendrn en un

archivo de la Direccin de Obras Municipales, a disposicin de los interesados.

La responsabilidad civil a que se refiere el artculo 18, tratndose de personas

jurdicas que se hayan disuelto, se har efectiva respecto de quienes eran sus
representantes legales a la fecha de celebracin del contrato.

Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere el

artculo 18, prescribirn en cinco aos, contados desde la fecha de la recepcin
definitiva de la obra por parte de la Direccin de Obras Municipales (para tales efectos,
el citado organismo emite un "Certificado de Recepcin Final").

EL CONTRATO DE COMODATO
1.- Definicin legal.
El art. 2174 define el comodato en los siguientes trminos: "El comodato o prstamo de
uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie,
mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie
despus de terminado el uso.
431

Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa".

2.- Caractersticas.
De la definicin, se desprende que el contrato de comodato es real, gratuito y unilateral,
un ttulo de mera tenencia y principal.
a)

Contrato real.

Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (art. 1443). El contrato de comodato

origina una obligacin de restituir, y obviamente no se puede concebir tal obligacin sin
haber recibido el comodatario previamente la cosa.
El art. 2174, inciso 2, ratifica expresamente esta caracterstica con la salvedad que la
ley usa impropiamente la expresin "tradicin" en circunstancia que debi decir
"entrega". En efecto, mal puede haber tradicin, si el comodato no es un ttulo traslaticio
de dominio.
La entrega de la cosa puede ser material o ficta, como se admite en una sentencia de la
Corte Suprema, de fecha 4 de abril de 1995.
b)

Contrato unilateral.

Slo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el comodatario, que se
obliga a restituir la cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligacin. Cabe consignar que la entrega de la cosa
no es una obligacin, sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay
contrato; una vez efectuada la entrega, surge la nica obligacin del contrato al
perfeccionarse ste, la de restituir.
c)Contrato gratuito.
As como decamos que el nico obligado es el comodatario, la situacin se invierte
tratndose del beneficio que se obtiene del contrato. Solamente se grava el comodante a
favor del comodatario, o dicho en otros trminos, el contrato slo reporta utilidad para el
comodatario. La gratuidad es de la esencia del comodato; si faltare, el contrato
degenerara en otro diferente: arrendamiento.
d) Es un ttulo de mera tenencia.
El comodatario es un mero tenedor (art. 2176). El comodante no slo conserva sus
derechos en la cosa, sino que tambin la posesin. Excepcionalmente, el comodatario
podra ganar el dominio por prescripcin adquisitiva, en el caso previsto en el artculo
2510, regla tercera.
e) Es un contrato principal.
El comodato subsiste por si mismo, sin necesidad de otra convencin.
3.- Cosas que pueden ser objeto de comodato.
432

Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir
la misma cosa que recibi. Asimismo, por regla general debe tratarse de cosas no
consumibles. La cosa prestada puede ser mueble o inmueble, pero siempre debe tratarse
de una especie o cuerpo cierto.
4.- Comodato de cosa ajena.
No es necesario que el comodante sea dueo de la cosa prestada. As, por ejemplo,
puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene slo un derecho de
usufructo, o incluso ningn derecho.
Respecto a la oponibilidad del comodato, habra que distinguir: si el comodante es titular
de un derecho real (por ejemplo, porque es usufructuario) o personal (por ejemplo,
porque es arrendatario) sobre la cosa, el contrato ser oponible al dueo: en caso
contrario, el contrato ser inoponible al dueo (art. 2188).
Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la compraventa, en la cual el
comprador evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general,
no tiene accin contra el comodante. Ello, porque la obligacin de saneamiento de la
eviccin es propia de los contratos onerosos. Excepcionalmente, el comodatario tendr
accin contra el comodante, cuando el ltimo saba que la cosa era ajena y no lo advirti
al primero.
5.- Prueba del comodato.
En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que establecen los arts.
1708 y 1709, el comodato constituye una excepcin, pues se admite acreditar la
existencia del contrato mediante testigos. As lo establece el art. 2175, que guarda
relacin con el ltimo inciso del art. 1711.
6.- Efectos del comodato.
* Obligaciones del comodatario.
Los efectos del contrato de comodato debemos examinarlos en primer lugar en el
comodatario, pues slo l contrae obligaciones, las que fundamentalmente son tres:

a) Obligacin de conservar la cosa.

1 Responsabilidad del comodatario.
Esta es una consecuencia de la obligacin de restituir la cosa misma recibida en
comodato, para lo cual el comodatario debe conservarla y emplear en ello el debido
cuidado.
Recordemos que el comodatario responde hasta de la culpa levsima, puesto que el
contrato slo cede en su beneficio (arts. 1547 y 2178).
Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo dispone el art. 2179, en
los siguientes casos:
433

i) Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes se responde de culpa leve

por el comodatario (por ejemplo, cuando se presta un perro de caza con la obligacin de
amaestrarlo; o cuando se presta una parcela de agrado con la obligacin de efectuar
ciertas innovaciones tcnicas en el manejo de los frutales, de manera que stos
proporcionen en el futuro un mayor rendimiento).
ii) Cuando el comodato slo fuere en pro del comodante en este caso, el
comodatario slo responde de la culpa lata o grave (por ejemplo, si el mandante presta al
mandatario un automvil para cumplir la gestin encomendada).
2 Deterioros de la cosa.
Por regla general, el comodatario es responsable de la prdida o deterioro de la cosa, que
provengan de su culpa, an levsima.
En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de
emplearse en su uso ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del
precio de la cosa que tena, antes del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (art.
2178, inciso 2). Como vemos, se trata de una hiptesis de venta forzada.
El comodatario no responder del deterioro proveniente:
i) De la naturaleza de la cosa;
ii) Del uso legtimo de la cosa;
iii) De un caso fortuito, salvo tratndose de las excepciones consignadas en el art. 2178,
inciso 3:

Cuando el comodatario emple la cosa en un uso indebido o est en mora de

restituir (contraexcepcin cuando se prueba que el deterioro o prdida por el caso
fortuito, habra sobrevenido igualmente sin el uso indebido o la mora (Art. 2178 N 1)).
Cuando el caso fortuito sobrevino por culpa del comodatario, aunque sea levsima
(art. 2178 N 2).
Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, el comodatario prefiri salvar
una suya: en otras palabras, la ley excluye la posibilidad de alegar por el comodatario el
"estado de necesidad" como causal eximente de responsabilidad (art. 2178 N 3).

Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable del caso fortuito.

En realidad, estos casos excepcionales son aplicacin de principios generales,

consignados en el art. 1547, 2 y en las normas acerca de la prdida de la cosa que se
debe (arts. 1672 a 1674).
b) Obligacin de usar la cosa en los trminos convenidos o de acuerdo a su uso
ordinario.
1 Uso lcito.

434

El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o tcitamente. A falta de

estipulacin, el comodatario debe dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda,
de acuerdo con su naturaleza (art. 2177).
2 Sancin por la infraccin de esta obligacin.
Podr el comodante exigir:

La indemnizacin de todo perjuicio; e incluso

La restitucin inmediata de la cosa dada en comodato, aunque se hubiere estipulado

plazo para la restitucin; en efecto, se configurar una hiptesis de caducidad del plazo
de la obligacin.
c) Obligacin de restituir la cosa dada en comodato.
1 Oportunidad de la restitucin.
El art. 2180 establece la regla, sealando que el comodatario debe restituir la cosa:

En el tiempo convenido, es decir en el plazo estipulado; o

A falta de convencin, despus del uso para que fue prestada.

2 Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitucin antes del

tiempo estipulado.
Son tales:
Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la cosa se
prest para un servicio particular que no puede diferirse o suspenderse, los herederos del
comodatario no estarn obligados a restituir la cosa prestada sino una vez realizado el
servicio (art. 2180, 2 N 1);
Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa (art. 2180,
2 N 2); no cualquier necesidad autoriza entonces al comodante para pedir la restitucin
anticipada: debe tratarse de una necesidad que razonablemente las partes no previeron
al contratar y adems exigir que el comodante recupere la cosa sin dilacin (este caso,
adems, es interesante, pues constituye una hiptesis en la que el propio legislador,
vulnera la "ley del contrato", ya que el comodante puede exigir la restitucin anticipada
de la cosa);
Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prest la cosa (art. 2180,
inciso 2 N 3). Por ejemplo: Se prestaron algunos textos para el estudio del examen de
grado, y ste se rindi satisfactoriamente por el comodatario.
Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa: art. 2177, 2. Esta norma es una
de aquellas citadas por quienes sostienen que la condicin resolutoria tcita tambin
opera en los contratos unilaterales, al menos cuando la ley as lo establece.
3 Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.
Son los siguientes:
435

 Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las indemnizaciones que el

comodante le deba: arts. 2182 y 2193. Se ejerce aqu por el comodatario un derecho
legal de retencin.
Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente en manos del comodatario (art.
2183 en relacin al art. 1578 N 2).
Cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueo (art. 2183=.
El comodatario debe dar aviso al dueo y fijarle un plazo razonable para que reclame la
cosa. Si el dueo no la reclama oportunamente, el comodatario debe restituir la cosa al
comodante. El dueo en todo caso no podr exigir al comodatario la restitucin, sin
consentimiento del comodante, o sin orden judicial.
Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que el comodatario sepa se har
un uso criminal, casos en los cuales deber poner las cosas a disposicin del juez (art.
2184).
Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razn) y carece de curador; al igual que
en el caso anterior, el comodatario deber poner las cosas a disposicin del juez (art.
2184).
Cuando el comodatario descubre que l es el verdadero dueo de la cosa. Si el
comodante le disputa el dominio, deber restitursela sin embargo, a menos que el
comodatario pudiere probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece
(art. 2185).
4 A quien debe hacerse la restitucin.
El art. 2181 dispone que el comodatario deber restituir la cosa:

al comodante;

o a la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del comodante, segn las
reglas generales;
o al incapaz que prest la cosa cuando usaba de la misma con permiso de su
representante legal: en este caso, el art. 2181, inciso 2, constituye una excepcin al art.
1578 N 1, norma que establece que, por regla general, el pago hecho al incapaz adolece
de nulidad (salvo un pago "til", de acuerdo al art. 1688).
5 Acciones para pedir la restitucin.
De dos acciones dispone el comodante:
i) Una accin personal, dirigida contra el comodatario: esta accin nace del contrato y
slo puede entablarse contra el comodatario y sus herederos;
ii) Una real, la accin reivindicatoria, cuando la cosa sali de manos del comodatario y
est en poder de terceros. Obviamente que esta segunda accin, slo podr deducirla
eficazmente el comodante, en la medida que sea dueo de la cosa.
* Obligaciones del comodante.
436

A diferencia de las obligaciones del comodatario, que siempre se originan, celebrado que
sea el contrato, las obligaciones del comodante son eventuales y nacen despus de
celebrado el contrato. Recordemos que por tal razn, el contrato es uno de aquellos
contratos que la doctrina denomina como "sinalagmticos imperfectos", pues durante la
ejecucin del contrato, se originan obligaciones para aquella parte que inicialmente
ninguna haba contrado. Lo que, por cierto, no significa que el contrato se transforme en
bilateral, pues sabemos que dicho carcter debe tenerse al celebrarse al contrato.
Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el comodante son las siguientes:
a) Obligacin del comodante de pagar las expensas de conservacin de la cosa
(art. 2191).
Para que se paguen dichos gastos, se requiere:
Que las expensas no sean ordinarias de conservacin, pues en tal caso son de cargo
del comodatario (por ejemplo, alimentar un caballo; o cambiar aceite y filtros del motor
de un automvil, cada cierto kilometraje);
Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no haya sido posible
consultar al comodante y que ste igual las hubiere efectuado, de tener la cosa en su
poder.
Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, el comodante
deber reembolsarlas al comodatario, aunque tales expensas se hubieren efectuado sin
consulta previa al comodante.
b) Obligacin de indemnizar los perjuicios que se le pueden ocasionar al
comodatario, por la mala calidad o condicin de la cosa prestada (art. 2192).
La mala calidad o condicin de la cosa, debe reunir tres requisitos:

Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado los perjuicios;

Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al comodatario; y

Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer la mala calidad o
precaver los perjuicios.
* Derecho de retencin del comodatario.
Confiere la ley al comodatario el derecho para retener la cosa recibida en prstamo, en
caso que el comodante no satisfaga las obligaciones que eventualmente le puede
imponer el contrato (art. 2193).
En todo caso, cesar este derecho de retencin, cuando el comodante caucione el pago
de las indemnizaciones que adeude al comodatario.
* Caso en que sean varios los comodatarios (art. 2189).
Los comodatarios son solidariamente responsables de las indemnizaciones que se deban
al comodante por los daos causados a la cosa o de la obligacin de pagar su valor (se
trata de uno de los casos excepcionales de solidaridad legal pasiva).
437

A su vez, la obligacin principal, la de restituir, es indivisible (art. 1526 N 2), y puede

reclamarse del comodatario que tenga la cosa en su poder.
* Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.
Siguiendo la regla general, los derechos y obligaciones pasan a los herederos (art. 2186).
Sin embargo, en cuanto a la sobrevivencia del contrato, distinta es la situacin si muere
el comodante o el comodatario:
a) Si muere el comodante el comodatario podr seguir usando la cosa y la
restitucin deber hacerse a los herederos del comodante (arts. 2190 y 2186). El
contrato, por ende, no se extingue.
b) Si muere el comodatario sus herederos no podrn continuar con el uso de la cosa
prestada, y deben restituirla al comodante. Ello, porque desde el punto de vista del
comodante, el comodato es un contrato intuito personae. Estamos por ende ante un caso
excepcional, en el cual el contrato se extingue por la muerte de uno de los contratantes
(recordemos que por regla general, la muerte de una de las partes es inocua para la
sobrevivencia del contrato, pues sus herederos ocuparn el lugar del fallecido, en calidad
de partes).
Con todo, los herederos del comodatario podrn continuar usando la cosa prestada, en el
caso del art. 2180 N 1; cuando la cosa se ha prestado para un servicio particular que no
puede diferirse o suspenderse. En esta hiptesis, los herederos del comodatario quedarn
sujetos al art. 2187, si enajenan la cosa prestada:
Si enajenaron desconociendo el prstamo (o sea, estando de buena fe, creyendo que
la cosa perteneca al causante), debern pagar el justo precio de la cosa o ceder las
acciones que en virtud de la enajenacin les competan;
Si enajenaron a sabiendas que la cosa haba sido prestada al causante (vale decir,
estando de mala fe), debern, adems, resarcir todo perjuicio e incluso podrn tener
responsabilidad penal (delito de estafa, art. 470 N 1 del CP).
* El comodato precario y el precario.
1 El comodato precario.
Por regla general, el comodante no puede pedir la restitucin de la cosa, antes que expire
el plazo convenido o antes que termine el uso para el cual se prest la cosa.
Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitucin de la cosa, el
comodato recibe la denominacin de comodato precario (art. 2194).
Tambin estamos ante un comodato precario en la hiptesis del art. 2195, 1 cuando
no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija un plazo para su restitucin.
Puesto que la cosa no se ha prestado para un servicio particular, no tiene aplicacin el
art. 2180, que establece que la cosa debe restituirse "despus del uso para que ha sido
prestada".
Sintetizando, el comodato tendr el carcter de precario:
438

Cuando se estipula que el comodante podr pedir la restitucin en cualquier tiempo;

Cuando no se presta la cosa para un servicio particular;

Cuando no se fija un plazo para su restitucin.

2 El precario.
En las tres hiptesis de comodato precario, hay contrato de comodato, con la salvedad
que el comodante puede pedir en cualquier tiempo la restitucin de la cosa. Distinta es la
hiptesis de precario, establecida en el art. 2195, 2. En ella, nos encontramos
sencillamente ante un individuo que tiene la tenencia de una cosa ajena, sin mediar
ttulo, sin haber celebrado ningn contrato, de comodato o cualquiera otro, que lo faculte
para retener la cosa. Como se indica en una sentencia de la Corte Pedro Aguirre Cerda,
de 27 de noviembre de 1986, el comodato o prstamo de uso es un contrato, o sea, un
acuerdo de voluntades que liga jurdicamente a las partes, en la forma establecida en el
art. 1438 del CC. En cambio, lo que para la ley constituye tambin precario, conforme al
art. 2195, inciso 2 del mismo Cdigo, es una simple situacin de hecho, con
absoluta ausencia de todo vnculo jurdico entre dueo y tenedor de la cosa, una tenencia
meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o ttulo
jurdicamente relevante. En esta ltima hiptesis se trata entonces de una situacin
radicalmente opuesta al comodato, desde el momento que supone, como requisito
esencial, la ausencia de contrato. Tres requisitos deben cumplirse en el caso de alegarse
precario:

Tenencia de una cosa ajena;

Ausencia de contrato previo;

Que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia del dueo.

El dueo de la cosa deber acreditar su dominio, y que el demandado detenta la cosa. El

juicio de precario se tramita de acuerdo a las normas del juicio sumario (art. 680 N 6 del
CPC).

DEL DEPSITO Y DEL SECUESTRO

1.- Definicin.
El art. 2211 contiene la definicin legal:
"Llamase en general depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a una
persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada se
llama tambin depsito".
Las partes que intervienen en el contrato son dos la persona que hace el depsito,
denominado depositante, y la persona que lo recibe, llamada depositario.

439

La expresin "depsito", como previene la ley en el inciso 2 del art. 2211, sirve tambin
para designar la cosa misma depositada. En tal sentido, se utiliza en el art. 63 de la Ley
General de Bancos.
2.- Caractersticas del depsito.
Cuando su origen es contractual, presenta cuatro caractersticas fundamentales:
a) Es un contrato real (arts. 2212 y 2213).
La entrega puede hacerse de cualquier modo que confiera la tenencia de la cosa, incluso
en forma simblica, como deja en claro el inciso 2 del art. 2213, al aludir a la forma
simblica de tradicin denominada constituto posesorio (art. 684 N 5, segunda parte).
b) Es un contrato unilateral.
El depsito, al igual que ocurre con el comodato y el mutuo, origina obligaciones slo
para una de las partes. En efecto, al momento de perfeccionarse el contrato, oportunidad
a la que debemos atender para calificar de unilateral o bilateral un contrato, slo se
obliga el depositario, a restituir el depsito.
Lo anterior, sin perjuicio que a posteriori, tambin pueda resultar obligado el depositante,
a pagar las expensas de conservacin de la cosa y a indemnizar los perjuicios
ocasionados al depositario. En tales hiptesis, estaramos ante un contrato sinalagmtico
imperfecto.
c)Es un contrato a ttulo gratuito.
Ninguna contraprestacin realiza el depositante a favor del depositario, cediendo el
contrato slo en utilidad del primero. Si hubiere tal contraprestacin, el contrato podra
degenerar en uno de arrendamiento o en un contrato innominado o atpico.
d)

Es un contrato intuitu personae.

Igual que acontece con el art. 2116, que define al mandato, en el art. 2211 se deja en
claro que el depsito es un contrato de confianza, y por ende, resulta determinante la
persona del otro contratante. En efecto, el depositante, por regla general, tomar en
consideracin las aptitudes personales, la rectitud y la honestidad del depositario, para
confiarle la custodia de algunos bienes.
Excepcionalmente, no ser posible calificar al depositario, tratndose del depsito
necesario. Desde otro punto de vista, el contrato de depsito tambin supone que el
depositario acepte custodiar gratuitamente las cosas, en consideracin a la persona del
depositante.
En relacin con lo anterior, si bien es cierto que el art. 2216 impide al depositante pedir
que se declare la nulidad del contrato, cuando yerra acerca de la identidad del
depositario, el art. 2226 le permite pedir la restitucin de las cosas depositadas en
cualquier tiempo, subsanando por esta va la equivocacin en que incurri al ponderar los
atributos personales del depositario. El mismo artculo, en todo caso, si admite el error en
que pueda incurrir el depositario, en la persona del depositante.

440

3.- Clasificacin del depsito.

Del art. 2214, se desprende que el depsito puede ser:
a) Depsito propiamente tal.
Este, a su vez, puede asumir dos formas:
i) Voluntario la eleccin del depositario depende de la libre voluntad del depositante;
ii) Necesario la eleccin del depositario es impuesta por las circunstancias.
b) El secuestro.
Tambin puede asumir dos formas:
1. Convencional se constituye por acuerdo de las partes;
2. Judicial se constituye por decreto del juez.
4.- El depsito propiamente tal.
I) El depsito voluntario.
* Concepto (art. 2215).
"El depsito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya a voluntad del depositante".
Si comparamos la definicin de depsito en general (artculo 2211) con la del depsito
propiamente dicho (artculo 2215), observamos desde ya dos diferencias:
1 En el depsito en general, la cosa que se confa es una cosa "corporal", y por ende,
podra ser mueble o inmueble; en el depsito propiamente dicho, la cosa ha de ser
"corporal y mueble";
2 En el depsito propiamente dicho, la restitucin debe efectuarla el depositario "a
voluntad del depositante", o sea, cuando ste la requiera; en el depsito en general, la
restitucin podra no depender de la voluntad del depositante.
* Objeto del depsito.
Debe tratarse de un bien corporal y mueble. El secuestro puede recaer en cambio sobre
cosa mueble o inmueble. Nada impide sin embargo que las partes acuerden un depsito
de inmueble, pero en tal caso estaremos ante un contrato innominado o atpico, al que en
todo caso habra que aplicarle, supletoriamente de la voluntad de las partes, las normas
del depsito.
* Capacidad en el depsito voluntario.
El art. 2218 no requiere capacidad especial, sino la capacidad general para celebrar
cualquier contrato.
441

La disposicin se pone en el caso de que el depositante o el depositario sean incapaces:

1 Si es incapaz el depositante, el contrato es nulo, pero la nulidad no aprovecha al
depositario (art. 2218, inciso 2). En otras palabras, la nulidad slo aprovecha al incapaz,
debiendo el otro contratante cumplir con sus obligaciones.
2 Si es incapaz el depositario, distinguimos:

El depositante puede reclamar la cosa depositada, slo mientras est en poder del
depositario;

Si el depositario hubiere enajenado la cosa, slo tendr accin el depositante contra

el depositario, hasta el monto en que por el depsito se hubiere hecho ms rico el
depositario (norma similar a la del artculo 1688);

El depositante puede interponer las acciones correspondientes contra los terceros

que hubieren adquirido del depositario o que tuvieren la cosa en su poder.
* Error en el depsito.
Establece el art. 2216 que el error en que incurra el depositante acerca de la identidad
personal del depositario es inocuo, no le permite pedir que se declare la nulidad del
contrato. Como dijimos, el art. 2226 le franquea una va ms expedita, cual es la de pedir
derechamente la restitucin de la cosa.
Tampoco invalida el contrato el error acerca de la substancia, calidad o cantidad de la
cosa depositada. Dicho error, afectar ciertamente al depositario.
En dos casos, sin embargo, la ley autoriza al depositario para restituir de inmediato la
cosa depositada:

Cuando padece error acerca de la persona del depositante;

Cuando descubre que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro.

* Prueba en el depsito voluntario.

El art. 2217 establece las siguientes reglas:

El contrato deber constar por escrito, cuando la cosa depositada sea de un valor
superior a 2 Unidades Tributarias Mensuales, de acuerdo a la regla general de los arts.
1708 y 1709;

A falta de pacto escrito, ser credo el depositario respecto a los aspectos esenciales
del contrato, esto es; en cuanto al hecho mismo de haberlo celebrado, a la cosa
depositada y a su restitucin.
Como puede observarse, la ley indirectamente obliga al depositante a celebrar el
contrato mediante un instrumento.

442

1.- Obligaciones del depositario.

Son las siguientes:
1 Obligacin de guardar la cosa.
Se desprenden de esta obligacin importantes consecuencias:
La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado.
Como el contrato slo cede en beneficio del depositante, el depositario -salvo pacto en
contrario-, no responde sino de la culpa lata o grave (art. 2222). Sin embargo, el
depositario responder incluso de culpa leve, en los siguientes casos:
i) Si se ofreci espontneamente o pretendi que se le prefiriera por sobre otras
personas, como depositario;
ii) Si tiene inters personal en el depsito, sea porque se le permita usar de las cosas
depositadas en ciertos casos, sea que estemos ante un depsito remunerado;
iii) Si se estipula por las partes que el depositario responder de culpa leve o an
levsima.
Las partes, en todo caso, no podrn estipular que el depositario queda exonerado de toda
culpa, pues la culpa grave equivale al dolo en materia civil (art. 44), y por ende
estaramos ante una condonacin del dolo futuro y por tanto ante objeto ilcito (art.
1465).
iv) El depositario no tiene derecho a usar la cosa dada en depsito, sin el
consentimiento del depositante (art. 2220, inciso 1). El permiso del depositante
puede ser expreso o presunto, calificando el juez las circunstancias que justifican la
presuncin (atendiendo por ejemplo a las relaciones de confianza y amistad entre las
partes, o a la circunstancia de tratarse de cosas que no se deterioran sensiblemente
con el uso).
v) Debe respetar el depositario los sellos y cerraduras (art. 2223). El art. 2224 alude a
la fractura o rotura de sellos o cerraduras, distinguindose si hubo o no culpa del
depositario:
1 Hubo culpa del depositario se estar a lo que declare el depositante, en
cuanto al nmero y calidad de las especies depositadas;
2 No hubo culpa del depositario habr que probar, de acuerdo a las reglas
generales, en caso de controversia.
En todo caso, la ley presume culpa del depositario, si ha mediado fractura o forzamiento
(se trata de una presuncin simplemente legal).
vi) Deber del depositario, de guardar el secreto de un depsito de confianza (art.
2225). Ser tal, aqul en el cual el depositante instruye al depositario para no revelar
443

a terceros el contenido del depsito o incluso la circunstancia de haberse celebrado el

contrato.
2 Obligacin de restituir el depsito.
Se trata de la obligacin fundamental del depositario. El art. 2215 seala que la
restitucin debe efectuarse "en especie a voluntad del depositante".
* Cmo debe hacerse la restitucin.
1 La cosa debe restituirse en especie, en su idntica individualidad, aunque el depsito
recaiga en cosas genricas o fungibles (art. 2228). La excepcin la constituye el depsito
de dinero (art. 2221), siempre y cuando no se haga en arca cerrada cuya llave conserve
el depositante o con otras precauciones que imposibiliten tomarlo sin fractura.
2 La cosa debe restituirse con sus accesorios, incluyendo los frutos que hubiere
producido (art. 2229).
3 El depositario no responde, si la cosa se pierde por caso fortuito (regla general). Con
todo, debe restituirse al depositante:
-

El precio de la cosa depositada, si lo recibe;

u otra cosa recibida en lugar de la cosa depositada (art. 2230).

Si el depositario estaba en mora de restituir, ser responsable del caso fortuito o fuerza
mayor (aplicacin del art. 1672 la obligacin del depositario subsiste, pero vara de
objeto, pues deber restituir, en lugar de la cosa depositada, su precio ms
indemnizacin de perjuicios, o slo la ltima).
4 La obligacin de restituir pasa a los herederos (art. 2231).
Si los herederos del depositario venden la cosa depositada, de buena fe (o sea, ignorando
la existencia del depsito y creyendo que el depositario era dueo de la cosa), el
depositante tiene un derecho alternativo:
Si no puede o no quiere interponer la accin reivindicatoria o sta es ineficaz,
puede exigir a los herederos que le restituyan lo que recibieron por la cosa;
Que los herederos le cedan las acciones que les competan en virtud de la
enajenacin.
5 Sern de cargo del depositante los gastos de transporte necesarios para la restitucin
(art. 2232), (el art. 1571 establece que por regla general, los gastos del pago
corresponden al deudor).
* Cundo debe efectuarse la restitucin (arts. 2215 y 2216, 2).
La restitucin debe efectuarse ante el requerimiento del depositante ( " a voluntad del
depositante").
Si se estipul plazo para la restitucin, ello no impide al depositante para exigir la
restitucin antes de la expiracin del plazo en cuestin. El plazo slo obliga al depositario.
444

ste no puede renunciar al plazo. Sin embargo, en dos casos el depositario puede exigir
al depositante que retire la cosa:
1 Cuando peligre el depsito en poder del depositario;
2 Cuando el depsito cause perjuicio al depositario (art. 2227).
* El depsito irregular.
Se encuentra establecido en el art. 2221. Es aqul en el cual el depositario, en lugar de la
misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo gnero y calidad. En
este caso, el depositario no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa
genrica. Y al igual que acontece en el mutuo, el depositario irregular se hace dueo de
la cosa dada en depsito: estamos ante un ttulo traslaticio de dominio y ante un contrato
real en el cual hay tradicin.
Este es el caso de los depsitos de dinero hechos en Bancos, forma mucho ms usual que
el depsito ordinario.
Pero no cualquiera depsito en dinero constituye un depsito irregular. No lo es cuando se
hace en caja cerrada cuya llave conserva el depositante o con otras precauciones que
imposibiliten tomar el dinero sin fractura.
El depsito irregular y el mutuo se identifican prcticamente. El Banco que recibe
depsitos de dinero se encuentra en la prctica en igual situacin que si los hubiere
recibido en prstamo, con mayor razn si debe restituir capital ms intereses. En teora,
existe una diferencia: en el mutuo, se estipula un plazo pendiente el cual no puede
demandarse la restitucin; en el depsito, el depositante puede exigir la restitucin "a su
voluntad". Sin embargo, esta diferencia es meramente accidental y en la prctica no
existe en los depsitos de ahorro a das determinados (por ejemplo, un depsito a 35
das).
* Aplicacin al depsito de las reglas de los arts. 2181 a 2185, del comodato
(artculo 2233).
1 La restitucin debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su
nombre. Cabe consignar que puede restituirse la cosa a un incapaz, si ste, al hacer el
depsito, actuaba con autorizacin de su representante legal.
2 Cesa la obligacin de restituir, si el depositario descubre que la cosa le pertenece.
Pero puede haber litigio con el depositante acerca del dominio, caso en el cual el
depositario deber restituir, salvo si probare breve y sumariamente su derecho de
propiedad.
3 Por regla general, el depositario no puede retener la cosa para seguridad de su crdito
que tenga contra el depositante; excepcionalmente, podr retener cuando se trate de las
expensas hechas por el depositario para la conservacin de la cosa y de los perjuicios
que sin culpa del depositario le haya ocasionado el depsito (arts. 2234 y 2235).
Observamos que el depositario, al igual que el comodatario, goza del derecho legal de
retencin en los casos recin indicados.
4 No puede el depositario suspender la restitucin pretextando que la cosa no pertenece
al depositante. Excepcionalmente, lo puede hacer, cuando:
445

la cosa se embargue judicialmente en sus manos;

la cosa haya sido perdida, hurtada o robada;

cuando se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que se sepa que se trata de
hacer un uso criminal;
-

si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.

2.- Obligaciones del depositante.

Inicialmente, al igual que acontece con el comodante, el depositante no contrae
obligacin alguna.
Puede resultar obligado sin embargo, de acuerdo al art. 2235. Estamos tambin ante un
contrato sinalagmtico imperfecto.
II) El depsito necesario.
1 Concepto.
El depsito propiamente dicho se denomina necesario, cuando la eleccin del depositario
no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las
circunstancias (art. 2236).
2 Particularidades del depsito necesario.
En general, est sujeto a las mismas normas que el voluntario (art. 2240). Sin embargo,
respecto de la prueba y a la responsabilidad, la ley establece normas especiales:
No se aplican al depsito necesario las limitaciones de la prueba testimonial (arts.
2237 y 1711, ltimo inciso).
El depositario, que usualmente slo responde de culpa grave, responde en el depsito
necesario de culpa leve (art. 2239).
3 Depsito necesario de que se hace cargo un incapaz.
Puesto que el depositante no puede cerciorarse de la capacidad del depositario, sera
injusto aplicarle el art. 2218. Por ello, el art. 2238 establece que estaremos ante un
cuasicontrato, si el depositario es un menor adulto (no se trata de cualquier incapaz por
lo tanto). Por imposicin de la ley, el incapaz, sin autorizacin de su representante legal,
contrae las obligaciones propias del depositario.
4 Depsito de efectos en hoteles y posadas.
El art. 2241 lo asimila al depsito necesario. El art. 2248 extiende la norma a otros
establecimientos.
446

Los efectos de esta clase de depsitos estn consignados en los arts. 2242 a 2247.
Recordemos que sobre estos bienes, puede alegarse una preferencia de segunda clase,
para el pago del crdito del hotelero o posadero (artculo 2474, nmero 1).
b) El secuestro.
1 Concepto.
Es una especie de depsito en poder de un tercero de una cosa que dos o ms personas
disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. Se
trata, por consiguiente, de una medida conservativa o de precaucin (art. 2249).
2 Clases de secuestro.
Puede ser "convencional" o judicial (art. 2252).
i) Secuestro convencional.
Es aqul que se constituye por un acuerdo de voluntades, por el solo consentimiento de
las personas que se disputan el objeto litigioso. En realidad, tambin supone un juicio.
ii) Secuestro judicial.
Es el que se constituye por decreto del juez. Est regulado en el CPC (art. 290 y
siguientes, medidas precautorias).
3 Reglas a que est sometido el secuestro (arts. 2250 y
2253).
4 Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamente
dicho.
No obstante lo sealado en el art. 2250, podemos sealar las siguientes diferencias:
Mientras que el depsito propiamente dicho slo puede tener por objeto bienes
muebles, el art. 2251 dispone que pueden ponerse en secuestro bienes muebles o races.
Con todo, este ltimo caso slo podr operar en el secuestro convencional, no en el
judicial, atendido lo expuesto en el art. 291 del CPC).
En cuanto a su duracin, el depsito propiamente dicho concluye y debe el depositario
restituir la cosa, cuando as lo requiera el depositante (arts. 2226 y 2227). Tratndose del
secuestro, distinguimos:
i) Si es judicial el secuestre no puede restituir la cosa mientras no se haya
pronunciado sentencia ejecutoriada, que adjudique la cosa secuestrada a uno de los
litigantes (art. 2256). En todo caso, el juez, en cualquier momento, podr dejarlo sin
efecto.
ii) Si es convencional podr cesar el secuestro por voluntad unnime de las partes,
aunque no se haya dictado sentencia.

447

Asimismo, tanto el depsito judicial como el convencional, podrn terminar cuando el

secuestre de cuenta de una necesidad imperiosa de restituir, a los depositantes o al juez,
quienes dispondrn su relevo.
* En cuanto a la persona a quien se restituye.
En el depsito propiamente dicho, el depositario debe restituir al depositante o a quien
tenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y 2233). El secuestre, por su parte,
debe restituir al adjudicatario favorecido por la sentencia ejecutoriada (art. 2257).
5 Derechos del secuestre (arts. 2254 y 2255).
El art. 2254 consagra la accin del secuestre para recuperar la cosa de manos de
cualquiera persona, incluso el depositante.
El art. 2255 se refiere a las facultades del secuestre de un inmueble tiene las facultades
y obligaciones del mandatario.

EL MUTUO O PRSTAMO DE CONSUMO

1.- Concepto.
Es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de
cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad
(artculo 2196).
Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre cosas consumibles
antes que sobre cosas fungibles. De ah que se hable de un "prstamo de consumo". El
Cdigo tambin incurre en esta imprecisin en otras materias, como acontece al definir el
usufructo (artculo 764). En verdad, podramos concluir que las cosas objeto de un
contrato de mutuo, ordinariamente han de ser consumibles y tambin fungibles. Con
todo, podra ocurrir que pueda recaer sobre cosas fungibles pero objetivamente no
consumibles, cuando por ejemplo se prestan 200 sillas a un establecimiento educacional,
obligndose el mutuario a restituir otras sillas, iguales, pero nuevas. No se trata en este
caso de un comodato o de un arrendamiento, pues entonces habra que restituir las
mismas sillas.
2.- Caractersticas.
a) Es un contrato real.
Se perfecciona con la tradicin de la cosa (arts. 1443 y 2197). Nos encontramos ante una
excepcin a la teora general del contrato, pues de ordinario, de ste slo nacen derechos
personales y no reales.
b) Es un contrato unilateral.
El nico que se obliga, por regla general, es el mutuario, a restituir la cosa. Pero a
diferencia del comodatario y del depositario, no se obliga a conservar la cosa, pues se
hace dueo de la misma.
c)Puede ser a ttulo gratuito u oneroso.
448

Si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, la gratuidad ser un
elemento de la naturaleza del contrato (artculo 2198). La ley slo obliga restituir igual
cantidad de las cosas prestadas, siendo indiferente que el precio de ellas haya subido o
bajado en el tiempo que medi entre la tradicin y la restitucin. En consecuencia, las
partes debern estipular expresamente que el mutuario, adems de restituir, deber
pagar una suma por el prstamo. Dicha suma se denomina intereses.
En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entender oneroso, a menos de pactar las
partes la gratuidad. En efecto, recordemos que en las operaciones de crdito de dinero,
regidas por la Ley N 18.010, se presume el pago de intereses.
d) Es un ttulo traslaticio de dominio.
As se desprende de los arts. 2197, 675 y 703. El mutuo es el nico contrato real que
transfiere el dominio (sin perjuicio de los casos excepcionales del depsito irregular y de
la prenda de dinero).

e)

Es un contrato principal.

El mutuo no requiere de ningn otro contrato para producir sus efectos, y por el contrario,
suele ocurrir que junto a l, las partes celebren un contrato accesorio, con el fin de
asegurar el cumplimiento del primero.
3.- Cosas que pueden ser objeto de mutuo.
Conforme a lo expresado, debe tratarse de cosas muebles, y usualmente, de cosas
consumibles y fungibles. Son consumibles, aquellas que se destruyen con su primer uso.
Son fungibles aquellas cosas que objetiva o subjetivamente pueden ser reemplazadas por
otras. La fungibilidad puede responder por ende a la naturaleza de las cosas o a la
voluntad de las partes.
En todo caso, el legislador distingue entre cosas fungibles (y consumibles) que no son
dinero, caso en el cual se aplicarn las normas del Cdigo Civil, y el mutuo sobre dinero,
que se regir por la Ley N 18.010.
4.- Partes contratantes en el mutuo.
a) Mutuante.

Debe ser capaz de enajenar si estamos ante un ttulo traslaticio de dominio,

es lgico que el tradente tenga la facultad para disponer de la cosa. Si el mutuante no
tiene capacidad de enajenar, el contrato adolece de un vicio de nulidad (artculo 2202,
inciso 1). Lo anterior guarda armona con lo dispuesto en los artculos 670 (definicin de
tradicin), 1464 (objeto ilcito en la enajenacin) y 1575 (en el pago).

Debe ser dueo de la cosa dada en mutuo si el mutuante no es dueo, el

contrato y la tradicin son vlidos, pero esta ltima no producir su efecto natural, cual
es de transferir el dominio, y el mutuario no se har, por tanto, dueo de la cosa dada en
mutuo. Adems, el dueo podr interponer la accin reivindicatoria, pues para l, el
449

mutuo le es inoponible (artculo 2202, inciso 1).

b)

Mutuario.

La ley slo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas generales. Si no lo
es, el contrato ser nulo.
5.- Clases de mutuo.
1 Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.
a)

Aspectos generales.

Se le aplican las normas del Cdigo Civil. El nico obligado es el mutuario, quien debe
restituir igual cantidad de las cosas, del mismo gnero y calidad (arts. 2196, 2198 y
2205).
Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituir lo que
valgan en el tiempo y lugar en que haya debido hacerse el pago (artculo 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o en otras
cosas fungibles, deber mediar pacto expreso de las partes (artculo 2205). Con todo, si
el deudor pagare intereses no estipulados, el acreedor podr retenerlos (artculo 2208), lo
que ha hecho decir a algunos que estaramos ante un caso de obligacin natural, distinto
de aquellos sealados en el artculo 1470.
b)

poca de la restitucin.

Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley. En el primer caso, habr
que atender al contrato. En el segundo caso, la ley suple la voluntad de las partes,
estableciendo que slo se puede exigir la restitucin al cabo de 10 das, contados desde
la entrega (artculo 2200). Podramos afirmar que se trata de un plazo dentro del cual el
mutuario puede consumir las cosas.
c)Forma de hacer la restitucin.
Se deber restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad, sin atender al
precio de la cosa al tiempo de la restitucin, el cual puede haber variado.
Si no se puede llevar a cabo la restitucin en los trminos sealados, el acreedor podr
exigir al mutuario que pague lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar en que ha
debido hacerse el pago.
Igual que acontece en el comodato y en el depsito, eventualmente pueden nacer
obligaciones para el mutuante, siendo responsable de los perjuicios que se ocasionen al
mutuario:
i) Por la mala calidad; o
ii) Por los vicios ocultos de la cosa prestada.
Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que de saberlos, el mutuario no habra
contratado, se podr exigir que se deje sin efecto el contrato (artculo 2203). El Cdigo
450

Civil alude a la "rescisin" del contrato, pero en verdad se trata de la resolucin del
contrato.
Pero el mutuante no necesariamente responder por la mala calidad de la cosa o por los
vicios ocultos de que adolezca. En efecto, se exige adems, para que proceda la
indemnizacin de perjuicios, que la mala calidad o el vicio oculto hayan sido conocidos y
no declarados por el mutuante, y que el mutuario no haya podido, con mediana
diligencia, conocer la mala calidad de la cosa o precaver los perjuicios (artculo 2203, que
hace aplicable al mutuo el artculo 2192, del comodato).
2 Mutuo sobre dinero.
a)

aspectos generales.

La Ley N 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgnica a todas las
operaciones de crdito de dinero, y entre ellas, el mutuo de dinero.
La Ley N 18.010 persigue:
i) Salvaguardar el principio de la autonoma de la voluntad (lo que se manifiesta en
proteger los pactos que establezcan el pago de reajustes e intereses, por ejemplo);
ii) Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para algunos, habra
morigerado el Cdigo Civil, toda vez que se entenda que el mutuo regulado en dicho
Cdigo favoreca exageradamente al deudor, en perjuicio del acreedor (por ejemplo, al
prohibir en el Cdigo Civil el anatocismo, o sea el inters sobre inters, en el artculo
2210, hoy derogado).
b) Concepto de operaciones de crdito de dinero.
Son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad
de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aqul en que se celebra la
convencin. Constituye tambin operacin de crdito de dinero el descuento de
documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del
cedente (artculo 1, de la Ley N 18.010).
c)Caractersticas del mutuo de dinero.
i.- Es un contrato naturalmente oneroso.
A diferencia del Cdigo Civil, que establece la gratuidad del mutuo (hoy circunscrito al
prstamo de cosas fungibles que no consistan en dinero), el mutuo de dinero es oneroso,
segn el artculo 12 de la Ley N 18.010, ya que no se presume la gratuidad. En el
silencio de las partes, debe el mutuario pagar intereses.
ii.- Las operaciones de crdito de dinero no son reajustables, salvo pacto
expreso de las partes (artculo 3 de la Ley N 18.010).
Por ende, la suma adeuda es nominal, salvo estipulacin en contrario que contemple la
reajustabilidad. Las partes, en principio, pueden convenir libremente el sistema de
reajustabilidad. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por
el Banco Central y ste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarn
rigindose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.
Son tales sistemas, por ejemplo, la variacin del IPC, o la Unidad de Fomento.
451

A diferencia del contrato de compraventa, donde la ley no plantea una exigencia similar.
Al igual que acontece con el contrato de compraventa.
Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o tenga derecho a recibir por
sobre el capital y los intereses.
No debemos confundir la reajustabilidad con los intereses. La reajustabilidad es la forma
utilizada para que la moneda no se desvalorice o deprecie, por inflacin u otra causa. El
inters es el valor que se paga por el uso del dinero, es la ganancia legtima que obtiene
el acreedor por prestar una suma de dinero.
d) Los intereses en las operaciones de crdito de dinero.
i.- Concepto.
Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del dinero. Desde un punto de
vista jurdico, es el beneficio o utilidad del mutuante, como precio por el prstamo que
otorga al mutuario. Constituye por tanto un fruto civil.
En las operaciones de crdito de dinero no reajustables, constituye inters toda suma que
recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el capital.
En las operaciones de crdito de dinero reajustables, constituye inters toda suma que
recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado (artculo 2 de
la Ley N 18.010).
Tienen importancia tambin los intereses para admitir o no el pago anticipado de la suma
prestada.
ii.- Clases de inters.
La ley N 18.010 establece dos clases de inters: corriente y convencional.

Inters corriente es el inters promedio cobrado por los Bancos e instituciones

financieras establecidas en Chile, en las operaciones que realicen en el pas. Quien
determina el inters corriente es la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras. Los promedios se establecern en relacin con las operaciones efectuadas
durante cada mes calendario y las tasas resultantes se publicarn en el Diario Oficial
durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el da anterior a
la prxima publicacin (artculo 6 de la Ley N 18.010).

Inters convencional es aqul estipulado por las partes. Estas pueden

estipular la cantidad de inters sobre el capital, sea este reajustado o no. Esta facultad se
encuentra limitada por la ley sin embargo, disponindose que no podr estipularse un
inters que exceda en ms de un 50% al inters corriente que rija al momento de la
convencin (as, por ejemplo, si la tasa de inters corriente asciende al 2%, el inters
mximo convencional no podr superar el 3%). De vulnerarse el lmite legal, el inters se
reduce automticamente al inters corriente que rija al tiempo de la convencin (artculo
8 de la Ley N 18.010), sin perjuicio del delito de usura sancionado en el artculo 472 del
Cdigo Penal.
iii.- El anatocismo.
452

El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite expresamente en la Ley

N 18.010. Su artculo 9 autoriza capitalizar los intereses, siempre que se trate de
perodos no inferiores a 30 das.
As, por ejemplo, si la tasa de inters es de un 3% mensual y se adeudan $ 100.000, a 30
das, al vencimiento y en caso de no pagarse ni el capital ni los intereses, se debern $
103.000, por concepto de capital, calculndose ahora la tasa sobre el capital as
incrementado.
An ms, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de las partes, pues el
ltimo inciso del artculo 9 establece que los intereses correspondientes a una operacin
vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se establezca
expresamente lo contrario.
iv) Sntesis de las reglas acerca del inters.

Slo pueden pactarse en dinero (en materia civil, en cambio, pueden pagarse en
dinero o en especie);

Se devengan da a da.

Pueden pagarse intereses sobre intereses.

Se presumen por la ley. Si nada se pacta, se entender que rigen los intereses
corrientes.
e) Presunciones de pago en las operaciones de crdito de dinero.
Se encuentran establecidas en los artculos 17 y 18 de la Ley N 18.010.

Artculo 17 si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los

intereses y reajustes, en su caso. La norma es similar a la del artculo 1595, inciso 2 del
Cdigo Civil;

Artculo 18 el recibo por los intereses correspondientes a los tres ltimos

perodos consecutivos de pago, hace presumir que los intereses correspondientes a los
perodos anteriores, han sido pagados. Igual presuncin opera respecto del capital,
cuando ste se debe pagar en cuotas. La norma es similar a la del artculo 1570 del
Cdigo Civil.
f)Restitucin, en las operaciones de crdito de dinero sin plazo.
Dispone al efecto el artculo 13 de la Ley N 18.010, que en las operaciones de crdito de
dinero sin plazo slo podr exigirse el pago despus de 10 das contados desde la
entrega. Esta regla no ser aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o que de
cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a su presentacin.
g) Pago anticipado de la suma prestada.
Permite la ley al deudor de una operacin de crdito de dinero, pagar antes del
vencimiento del plazo estipulado, aun contra la voluntad del acreedor, y siempre que se
453

trate de una obligacin cuyo capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de

fomento, en los siguientes casos:
Si se trata de operaciones no reajustables deber pagar el capital y los
intereses estipulados, que correran hasta la fecha del pago efectivo, ms la comisin de
prepago. Dicha comisin, a falta de acuerdo, no podr exceder el valor de un mes de
intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podr convenir una comisin
que exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital;
Se altera, por ende, el principio de la fuerza obligatoria del contrato.

Si se trata de operaciones reajustables deber pagar el capital y los

intereses estipulados, que correran hasta la fecha del pago efectivo, ms la comisin de
prepago. Dicha comisin, a falta de acuerdo, no podr exceder el valor de un mes y
medio de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podr convenir una
comisin que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital.
En cualquiera de los dos casos anteriores, ser necesario que el pago anticipado no sea
inferior al 25% del saldo de la obligacin, pues en caso contrario, se requerir del
consentimiento del acreedor
La ley impide, en todo caso, que el deudor renuncie a la facultad de pagar
anticipadamente lo adeudado (art. 10 de la Ley N 18.010, precepto que modifica al
artculo 2204 del CC, que impide pagar anticipadamente, cuando se pactaron intereses).
Fuera de los casos antes sealados, ser necesario contar con el consentimiento del
acreedor, para proceder a un pago anticipado de la obligacin. Por ende, as ocurrir:

Si se trata de obligaciones superiores a 5.000 unidades de fomento;

Si se prepaga un porcentaje inferior al 25% de la deuda.

6.- Diferencias entre el mutuo regulado en el Cdigo Civil y el regulado en la

Ley N 18.010.
a)
Difieren en cuanto a las normas que los regulan.
b)
En cuanto al objeto del contrato; en un caso, recae sobre cosas muebles
consumibles y fungibles que no sean dinero; en el otro, sobre una suma de dinero.
c) En cuanto a los intereses; en un caso, deben pactarse (elemento accidental); en el
otro, se deben en el silencio de los contratantes (elemento de la naturaleza). Adems, en
un caso, si se pagan intereses no pactados, estaremos ante una obligacin natural; en el
otro caso, los intereses pagados siempre correspondern al cumplimiento de una
obligacin civil.
d)
En cuanto al anatocismo; en un caso, no procede; en el otro, opera por el
solo ministerio de la ley, salvo que se pacte algo distinto.
e)
En cuanto a la posibilidad de prepagar; en un caso, es improcedente, rigiendo
la ley del contrato; en el otro, se admite en ciertos casos.
7.- Diferencias entre el mutuo y otras figuras jurdicas.
i.- Mutuo y comodato.
454

a)
El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, mientras que el comodato tiene por
objeto cosas no fungibles;
b)

El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es por esencia gratuito.

c) El mutuo es un ttulo traslaticio de dominio. El comodato es un ttulo de mera tenencia.

d)
El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad. El
comodatario se obliga a devolver la misma cosa recibida.
ii.- Mutuo y arrendamiento.
a)El mutuario se hace dueo de la cosa recibida. El arrendatario nunca deja de ser mero
tenedor.
b)La obligacin del mutuario es de gnero. La obligacin del arrendatario consiste en
devolver la misma cosa dada en arrendamiento.
c) En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la prdida de la cosa no lo exonera de su
obligacin de restituir, ya que el gnero no perece. En el arrendamiento, el riesgo recae
en el arrendador.
d)El mutuo es un contrato real. El arrendamiento es un contrato consensual, por regla
general.
iii.- Mutuo y cuasiusufructo.
a)
El mutuo es siempre un contrato. El cuasiusufructo puede tener su origen en un
contrato o en un testamento.
b) En el mutuo, el mutuario no debe rendir caucin para recibir la cosa. El
cuasiusufructuario, como usufructuario que es, debe rendir caucin.
c) Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de mutuo, se transmiten a los
herederos de las partes. En el cuasiusufructo, los derechos y obligaciones del
cuasiusufructuario se extinguen con su muerte.

CONTRATO DE TRANSACCIN

1.- CONCEPTO.
El artculo 2446 del Cdigo Civil, define la transaccin en los siguientes trminos: "La
transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se
disputa".
No debemos confundir el concepto jurdico de la transaccin con su acepcin comn o
vulgar que alude en general a los negocios o tratos que acuerdan las personas. La
transaccin jurdicamente hablando, tiene un significado mucho ms preciso.
455

2.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCIN

La transaccin es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las obligaciones.
Lo mismo ocurre respecto de la novacin que es simultneamente un contrato y un modo
de extinguir las obligaciones.
La transaccin debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo contrato, y por el
otro, debe cumplir con dos elementos o requisitos que le son propios:
1. Existencia de un derecho dudoso, es decir, existencia o perspectiva de un litigio.
Debe existir un derecho controvertido o susceptible de ser controvertido.
Debemos estar ante una relacin jurdica controvertida y dudosa. Vodanovic indica que
"la incertidumbre basta que sea subjetiva, es decir, solo se necesita que las partes duden
a quien le asiste el derecho, y basta tambin que as lo exterioricen, aun cuando en su
fuero interno puedan saber de que lado estn las pretensiones fundadas jurdicamente y
de que lado no lo estn. Esta duda externa es la que da margen para que la relacin sea
controvertible o litigiosa." Sobre lo anterior escribe atinadamente un autor espaol:
"Afirmase que presupuesto del contrato de transaccin es una relacin jurdica dudosa o
al menos tenida por tal por las partes. Duda que da lugar a la controversia al creerse
cada una con derechos que la otra niega. Ahora bien, esto es, al menos, lo normal. Pero
no cabe excluir que aun de mala fe, una parte sepa cul es la verdad de la cuestin (que
externamente aparece dudosa) o que lo sepan ambas, pero ocurre que - de cualquier
manera - el favorecido por la apariencia dudosa exige concesiones a la otra para
renunciar a las reclamaciones. Entonces cabria decir que la relacin sea externamente
dudosa. Mas ya se comprende que, en el fondo, lo nico que realmente importa es que
se trate de una relacin controvertida, y que lo de ser dudosa solo importa en cuanto da
pie para la controversia". Vodanovic concluye al respecto que la incertidumbre subjetiva
es, pues, de escasa relevancia, sobre todo en derechos como el nuestro que no exigen
para la validacin de la transaccin una mnima fundamentacin jurdica, y no hay
sancin de nulidad del contrato cuando una de las partes conscientemente hace valer
pretensiones temerarias, es decir, que sabe la ftil o ninguna justificacin legal de su
pretensin.
Ntese que la ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero si que un derecho
controvertido pueda conducir a iniciarlo. Naturalmente que si el litigio estuviere
terminado por sentencia con autoridad de cosa juzgada ser nula la transaccin, como
dispone el Art. 2455. Sin embargo, para que sea nula, una o ambas partes no deben
haber tenido conocimiento de tal situacin procesal. Asimismo, no es transaccin el acto
que versa sobre un derecho no disputado, Art. 2446 inciso 2.
2. Que las partes se hagan concesiones reciprocas. Lo anterior no significa que las
partes renuncien por iguales partes a sus pretensiones, sino que cada una de ellas
renuncie aunque sea a una parte de ellas. Por esto se afirma que la transaccin podra
definirse, con mayor propiedad, como un acto en que las partes, sacrificando parte de
sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Por tal
razn, no es transaccin el simple desistimiento que de la demanda haga el demandante,
no obstante la aceptacin que por su parte manifieste el demandado. En otras palabras,
la ausencia de mutuas concesiones o recprocos sacrificios, implica la renuncia de un
derecho o la remisin de una deuda, es decir, un modo de extinguir las obligaciones, una
convencin que no es un contrato.
3.- CARACTERSTICAS DE LA TRANSACCIN.
456

a) Contrato consensual; para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, sino que

el solo acuerdo de voluntades.
b) Contrato bilateral; por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como efecto de
la reciprocidad de las concesiones.
c) Contrato oneroso; pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra.
d) Puede o no ser ttulo traslaticio de dominio (Art. 703, ltimo inciso). Si la
transaccin se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo
ttulo, pero en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado, constituye un
ttulo nuevo.
e) El contrato ser conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestacin a que se
obliguen los contratantes.
f) Contrato intuito personae; por ende, puede anularse por error en la persona, a
pesar de ser onerosos, lo que constituye una excepcin a la regla general del Art. 1455.
4.- QUIENES PUEDEN TRANSIGIR
La transaccin es siempre un acto de disposicin, conduce a una enajenacin. Ello es
muy claro cuando recae en un objeto no disputado transfirindose su propiedad; pero
tambin habr un acto de disposicin al reconocer o declarar un derecho preexistente,
pues tal acto, pues tal acto envuelve siempre la renuncia a lo menos parcial de un
derecho.
De ah que la ley disponga que no puede transigir sino la persona capaz de disponer de
los objetos comprendidos en la transaccin (2447). En el mismo sentido el Art. 400.
En cuanto al mandatario, sea judicial o no, requiere poder especial para transigir,
debiendo especificarse en el poder extrajudicial los bienes, derechos y acciones sobre
que se quiera transigir (2448; 2132 y 2141 del Cdigo Civil y Art. 8 Cdigo de
Procedimiento Civil). No es necesaria tal singularizacin en el poder judicial, pues los
derechos y acciones han quedado suficientemente explicitados en los principales escritos
del juicio.

5.- OBJETO DE LA TRANSACCIN

Si el Art. 2447 establece que para transigir debe poseerse la capacidad de disponer de
los bienes comprendidos en la transaccin, deducimos que pueden ser objeto del
contrato todos los bienes susceptibles de disponerse, vale decir, aquellos bienes
comerciables (aunque la transaccin podra recaer sobre derechos que no son
enajenables, pero si comerciables, como el de alimentos). Sin perjuicio de las reglas
generales sobre la materia, expresamente la ley ha establecido ciertas prohibiciones o
derechos que no pueden ser objeto de transaccin.
1.
No se puede transigir sobre las acciones penales que nacen de un delito
(Art. 2449).
457

Expresamente permite la ley, en cambio, transigir sobre la accin civil proveniente de un

delito, cuya finalidad es obtener una indemnizacin de perjuicios; lo anterior est en
consonancia con el principio general del Art. 12 del Cdigo Civil y en que tratndose de la
accin penal, toda la sociedad tiene inters en la imposicin de la pena al delincuente.
2.
No se puede transigir sobre los alimentos futuros de las personas a
quienes se deben por ley (Art. 2451).
A diferencia de la norma anterior referida a la accin penal, esta no establece una
prohibicin absoluta; la transaccin es posible, aprobada que sea por la justicia. Lo dicho
guarda perfecta concordancia con los Art. 334 y 335 del Cdigo Civil. De lo expuesto y de
lo que establece el Art. 336, se desprende que pueden ser objeto valido de una
transaccin las pensiones alimenticias atrasadas.
Asimismo, pueden ser transigidas las pensiones alimenticias hechas voluntariamente por
testamento o por donacin entre vivos, acerca de las cuales deber estarse a la voluntad
del testador o donante, en cuanto hayan podido disponer libremente de lo suyo (artculos
2451 y 337).
1.
No se puede transigir sobre el estado civil (Art. 2450). Ello porque las
disposiciones que lo reglan, son de orden pblico. Se previene por los autores que son
susceptibles de transaccin las consecuencias pecuniarias de un determinado estado
civil.
3.
No se puede transigir sobre los derechos ajenos o inexistentes (Art.
2452). Cabe precisar, en lo tocante a los derechos ajenos, que la transaccin no es
"nula", sino inoponible al titular de los derechos.
6.- CASOS DE NULIDAD EN LA TRANSACCION
A la transaccin como contrato le son aplicables todas las normas generales que se
refieren a la nulidad de los actos jurdicos. Pero el legislador estableci algunas
disposiciones expresas, relativas al error, al dolo y la fuerza.
a) Art. 2453, a propsito del dolo y la violencia (siempre nulidad relativa);
b) Art. 2457, a propsito del error. Repite la disposicin general del Art. 1453;
c) Art. 2458, en relacin al error de clculo (da derecho a rectificacin);
d) Art. 2456, en cuanto al error en la persona. Se repite la regla general consignada en
el Art. 1455;
e) Art. 2454, ante un ttulo nulo. Precisemos que para estos efectos el ttulo es el acto
del que nace el derecho objeto de la transaccin, y no el instrumento o documento
material en el cual conste. En realidad, en este caso estaramos ante un caso de error, al
creer las partes que el derecho era vlido.
Ejemplo; un heredero que transige con un legatario, en circunstancia que el testamento
es nulo.
Excepcionalmente, la transaccin ser vlida, cuando las partes tratan expresamente
sobre la nulidad del ttulo.
458

f) Art. 2453, cuando el ttulo es falsificado. Aqu, la expresin ttulo alude al documento
o instrumento en el que consta el derecho objeto de la transaccin.
g) Art. 2455, respecto del proceso terminado por sentencia firme o ejecutoriada que
produce cosa juzgada. El derecho no puede estar en discusin o ser dudoso desde el
momento que un tribunal se pronunci sobre el mismo y no es posible interponer recurso
alguno en contra de ese fallo; la transaccin ser vlida en todo caso, si las partes
conocan el fallo y no obstante ello, transigen.
h) Art. 2459, respecto del descubrimiento de documentos que demuestran que una de
las partes no tena derecho alguno sobre el objeto sobre el cual se ha transigido.
Se requiere para que la transaccin sea nula:

Que se descubran o aparezcan despus de la transaccin documentos que

demuestran que una de las partes no tena ningn derecho.

Que tales documentos no hayan sido conocidos de la parte cuyos derechos

favorecen
Con todo, si la transaccin ha recado sobre toda la controversia entre las partes y no
sobre un objeto en particular, habiendo varios objetos de controversia entre ellas, el
descubrimiento posterior de los ttulos no ocasiona nulidad, salvo que la parte contraria
los hubiere ocultado dolosamente o los hubiera extraviado
7.- EFECTOS DE LA TRANSACCION.
a) Principio general: como todo contrato, produce efecto solo entre las partes (Art.
2461).
Tres consecuencias desprende el Cdigo Civil expresamente de este principio:
1.
Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la
transaccin consentida por uno no aprovecha ni perjudica a los otros, Art. 2461 inciso 2.
2.
Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la
transaccin consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; esta
norma tiene especial importancia en el caso de la solidaridad, y para determinar su
alcance, hay que hacer algunas distinciones:
1 Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario, sin que
haya novacin por regla general, cuando una obligacin solidaria se extingue
por uno de los codeudores, se extingue tambin respecto de los dems; tal
constante, que se da respecto a cualquier medio de extinguir las obligaciones, se
altera en la transaccin, por tratarse de un contrato intuito personae. Por ello, si la
transaccin es consentida por uno de los codeudores solidarios, no se extiende a
los otros, a menos que dicha transaccin envuelva una novacin de la obligacin
solidaria;
2 Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario cuando
aqulla envuelve novacin si la transaccin con uno de los codeudores
459

envuelve una novacin, los otros codeudores se liberan de la obligacin (lo que
guarda perfecta concordancia con los artculos 1519 y 1645).
3 Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, "no puede
alegarse esta transaccin contra la persona a quien verdaderamente compete el
derecho", Art. 2456 inciso 3.
b) Relatividad de los efectos de la transaccin en cuanto al objeto: se limitan a
los derechos sobre que se ha transigido, contemplando el CC dos consecuencias:
1.

Art. 2462, norma interpretativa que restringe la extensin de la transaccin.

2.

Art. 2464, cuando se adquiere el objeto posteriormente por un nuevo ttulo.

c) La transaccin produce el efecto de cosa juzgada (Art. 2460). Por ello se dice
que es un equivalente jurisdiccional, sustituye a la sentencia judicial.
Dos diferencias fundamentales observamos sin embargo:
1.
La transaccin como contrato debe atacarse por va de nulidad. La
sentencia no, obviamente, sino a travs de recursos.
2.
La sentencia siempre es un ttulo ejecutivo. La transaccin, en cambio, lo
ser dependiendo del instrumento en el que conste
d) La transaccin en relacin a la clusula penal (artculo 2463). A diferencia de
la regla general del Art. 1537, no se requiere estipulacin expresa para demandar tanto
la pena como el cumplimiento de la transaccin. La transaccin es un caso excepcional
que permite demandar ambos conceptos.

EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD
1.- NORMATIVA Y CONCEPTO
Se refieren al contrato de sociedad diversas normas, contenidas en distintos cdigos o en
leyes que regulan una clase determinada de sociedad:
a) Cdigo Civil; Art. 2053 a 2115 (sociedad colectiva).
b) Cdigo de Comercio; Libro II, Ttulo VII (sociedades colectivas y en comandita).
c) Cdigo de Minera, Ttulo XII.
d) Ley 18.046 sobre sociedades annimas.
e) Ley 3.918 sobre sociedades de responsabilidad limitada.
f)

Ley 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades.

460

El Cdigo Civil define la sociedad en el artculo 2053, en los siguientes trminos:

"La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan
poner algo en comn con la mira de repartir entre s i l o s beneficios que de ello
provengan. La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios
individualmente considerados."
2.- CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
Estamos ante un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, regularmente consensual
e intuito personae. Detengmonos en estos dos ltimos caracteres:
a.- Por regla general, es un contrato consensual.
Los socios se obligan a efectuar un aporte, no siendo necesaria la entrega del aporte para
que la sociedad se perfeccione, porque si as se entendiera, estaramos ante un contrato
real.
Sin embargo, son solemnes:
(1) Las sociedades annimas civiles;
(2)

Las sociedades de responsabilidad limitada civiles;

(3)
Todas las sociedades comerciales (colectivas, annimas, de responsabilidad
limitada y en comandita)
b.- Es un contrato intuito personae.
La necesaria comunidad de intereses que nace del contrato de sociedad, presupone una
recproca confianza entre los socios.
Consecuencia de esta caracterstica es que:
(1)
La sociedad termine por la muerte de uno de los socios (salvo pacto en contrario,
como usualmente acontece).
(2)
Para que un tercero se incorpore a la sociedad, se requiere el consentimiento de
los restantes socios. Lo anterior es vlido para las sociedades de personas. En las de
capital (annimas), es indiferente la persona de los socios. La muerte de uno o ms
socios no afecta a la sociedad y puede incorporarse a ella cualquiera en cuyo favor se
haga el traspaso de acciones.
As lo establece expresamente el inciso 2 del artculo 2053. Como consecuencia de lo
anterior:
(1)
La sociedad tiene patrimonio propio, distinto del patrimonio personal de sus
socios. Por esta razn, los acreedores personales de los socios no pueden hacer efectivos
sus crditos en el patrimonio de la sociedad (Art. 2096). A su vez, mientras est vigente
la sociedad, los socios slo tienen contra ella un crdito para reclamar su parte en los
beneficios sociales.
461

(2)
La sociedad tiene voluntad propia, normalmente la de la mayora de los socios
(Art. 2054).
(3)

La sociedad tiene nombre propio o razn social.

4.- PARALELO ENTRE LA SOCIEDAD Y LA COMUNIDAD.

Si bien entre ellas hay cierta semejanza, las separan o distinguen importantes
diferencias:
(1) Difieren en cuanto a su origen. La sociedad tiene su origen en la voluntad de los
socios. En la comunidad, en cambio, el consentimiento de los comuneros puede o no
concurrir (en el primer caso, cuando dos o ms personas compran algo en comn, por
ejemplo; en el segundo caso, cuando dos o ms personas aceptan una herencia). Esta
diferencia se resume en que la sociedad es un contrato, mientras que la comunidad
es un cuasicontrato.
(2)
Mientras la sociedad es persona jurdica distinta de sus socios y con patrimonio
propio, la comunidad no es una persona jurdica y los bienes comunes siguen
perteneciendo a los comuneros, slo que proindiviso.
(3)
La sociedad es un poderoso agente econmico, es un factor de desarrollo y por
ello el legislador la protege y la fomenta; la comunidad, en cambio, es mirada con
recelo por el legislador, como un estado pasivo, esencialmente transitorio, que entraba la
libre circulacin de la riqueza, razn por la cual la ley proscribe los pactos destinados a
perpetuarla (Art. 1317)
5.- ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.
Adems de los requisitos de existencia y de validez de todo acto jurdico, deben concurrir
en la sociedad los siguientes requisitos o elementos de la esencia particulares:
a) Aporte de los socios.
b) Participacin en las utilidades.
c) Contribucin a las prdidas.
d) Affectio societatis o intencin de formar sociedad.
a.- Aporte de los socios.
* Necesidad de un aporte (Art. 2055).
Ello es una consecuencia de la necesidad de que la sociedad disponga de un patrimonio
propio, para realizar su objeto o fines.

* Objeto del aporte (Art. 2055 inciso 1).

462

El aporte puede consistir en dinero u otros bienes races o muebles, en una industria,
servicio o trabajo apreciable en dinero.
No es necesario que los aportes sean del mismo valor o naturaleza, sino slo que se
efecten. Pero si alguien, sin hacer aporte alguno, participa en las utilidades, se
configurar un caso de donacin entre vivos
* Requisitos del aporte.
(1)

Debe ser apreciable en dinero, susceptible de estimacin pecuniaria.

(2)
Debe hacerse a ttulo singular (Art. 2056 incisos 1 y 2). Se prohbe toda
sociedad a ttulo universal.
Con relacin al tenor del artculo, que distingue entre dos tipos de sociedad:
1 Sociedad a ttulo universal - de bienes presentes o
2 Sociedad a ttulo universal - de bienes presentes o futuros y de
ganancias.
Cabe consignar que la sociedad a ttulo universal de bienes presentes o futuros,
es aquella en que los socios estipulan poner en comn la totalidad de su patrimonio
actual o futuro; sociedad a ttulo universal de ganancias, por su parte, es aquella en
que los socios se obligan a compartir todos los beneficios que obtengan en las
actividades que cada uno desempee.
La sociedad conyugal es la nica a ttulo universal que tolera el legislador; en
este caso, es "a ganancias". Sin embargo, ella tiene de sociedad slo el nombre.
b.- Participacin en las utilidades.
Todos los socios deben participar en los beneficios, Art. 2055 Por lo tanto, no hay
sociedad, si se estipula que todos los beneficios se atribuirn a algunos socios,
excluyendo a otros.
Los beneficios deben ser apreciables pecuniariamente. No se considera beneficio aqul
de ndole puramente moral (Art. 2055, ltimo inciso).
El derecho a participar en las utilidades supone que la sociedad las obtenga. Por ello, una
remuneracin fija, que se pague independientemente de los resultados de los negocios
sociales, no importa participacin en los beneficios (Art. 2086, 2089 inciso 2).
La regla es general entonces; si en retribucin del aporte se asigna a favor del aportante
una cantidad peridica fija, el aportante no se considera socio.
* Forma en que se distribuyen los beneficios.
Puede hacerse de tres formas:
(1)

Como los socios lo hayan estipulado (Art. 2066).

(2)

Entregndose al arbitrio de un tercero (Art. 2067 inciso 1).

463

Esta frmula conlleva un riesgo, que afecta la validez de la sociedad (Art. 2067 inciso 3).
Meza Barros seala que en este caso, se entiende que la sociedad no llega a formarse. En
todo caso, previene la ley que nunca puede entregarse la forma de distribucin de las
utilidades al arbitrio de un socio, segn lo establece el artculo 2067 inciso 2 (normas
anlogas a la compraventa (Art. 1808 y 1809).
(3)
En el silencio de las partes, la participacin en las utilidades ser proporcional a
los aportes (Art. 2068).
* Participacin del socio industrial.
Se denomina as aquel que aporta su "industria, servicio o trabajo"
Si nada se estipula, su participacin en las utilidades ser determinada por el juez (Art.
2069).
El Cdigo de Comercio establece una solucin diferente, sealando que el socio industrial
llevar en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte menor (Art. 383
del Cdigo de Comercio).
c.- Contribucin a las prdidas.
* Formas de contribucin (Art. 2068).
(1)

En la forma prevista en el contrato.

(1)
A falta de estipulacin, deben concurrir a soportar las prdidas a prorrata de sus
aportes, vale decir, igual a como participaran en los beneficios, a falta de pacto expreso
en otro sentido.
En lo concerniente al socio industrial, si nada se estipul, se entender que no le cabe
otra prdida que la de su industria, trabajo o servicio (Art. 2069). Lo mismo acontece en
el mbito del Cdigo de Comercio, porque si bien el Art. 383 de dicho Cdigo dispone que
al socio industrial no le cabe soportar parte alguna en las prdidas, en la prctica si lo
hace, al perder su trabajo.
* Regla del Art. 2070 inciso 2.
Es sobre el resultado definitivo de los negocios sociales sobre el que se calcula la parte
que a cada socio corresponde en los beneficios y en las prdidas. De lo anterior, se
desprenden dos consecuencias:
(1)
Las prdidas que se sufren en algunos negocios se compensan con las utilidades
obtenidas en otros.
(2)
La distribucin de las utilidades y prdidas no se entender ni respecto de la
gestin de cada socio, ni respecto de cada negocio en particular.
En la prctica, sin embargo, ser aplicarn las cuotas de beneficios o prdidas con los
resultados del balance normal. Si un socio recibiere a cuenta, mayor cantidad que la que
correspondiere de acuerdo al resultado final de los negocios sociales, deber restituir el
exceso.
464

Excepcionalmente, los socios comanditarios o annimos no estn obligados a colacionar

(reintegrar) los dividendos recibidos de buena fe, Art. 2070 inciso 3 (o sea, no estn
obligados a traer a colacin o en cuenta para el reparto definitivo)
d.- Intencin de formar sociedad.
La affectio societatis, es decir, el propsito o intencin de formar sociedad, es el cuarto
elemento esencial de este contrato. Este elemento permite diferenciar la sociedad de
otros contratos, por ejemplo, el de trabajo, en el que la remuneracin del trabajador
consista en una participacin en las utilidades
La sociedad de hecho.
De acuerdo al Art. 1444, la falta de un requisito de la esencia -uno cualquiera de los
particulares a la sociedad - har que el contrato no produzca efecto alguno o degenere en
otro contrato diferente Los Art. 2057 y 2058 aluden a la situacin. Estamos aqu ante lo
que se denomina una sociedad de hecho
Por su parte, el Art. 363 del Cdigo de Comercio establece que el tercero que contrat
con una sociedad nula deber de todas formas cumplir las obligaciones asumidas en
favor de sta
6.- ESPECIES DE SOCIEDAD.
(1) Atendiendo al objeto o fin (Art. 2059).
i. Sociedad civil.
ii. Sociedad comercial.
Para hacer esta distincin, debemos atender a la clase de negocios o a la naturaleza del
giro para el cual se constituy la sociedad.
El Art. 3 del Cdigo de Comercio enumera los actos que se reputan comerciales.
En todo caso, las partes pueden estipular, al constituir una sociedad, que sta se rija por
las normas del Cdigo de Comercio, no obstante su naturaleza civil (Art. 2060).
(2) Atendiendo a su organizacin, o sea, tanto a la forma de su administracin
como a la responsabilidad de los socios (Art. 2061 y Ley 3.918).
i. Sociedades colectivas.
ii. Sociedades de responsabilidad limitada.
iii. Sociedades annimas.
iv. Sociedades en comandita.
i. Sociedades colectivas.
Son aquellas en que todos los socios administran por s o por un mandatario elegido de
comn acuerdo (Art. 2061 inciso 2). Se caracterizan adems, por lo siguiente:
465

1.
En cuanto a su responsabilidad los socios responden con sus bienes propios
de las obligaciones sociales en forma ilimitada, aunque proporcional a los respectivos
aportes.
2.
En cuanto a su razn social se forma con el nombre de todos los socios o de
alguno de ellos y las palabras "y compaa", Art. 365 del Cdigo de Comercio.
ii. Sociedades de responsabilidad limitada.
Se rigen, en general, por las mismas reglas de las sociedades colectivas, con las
siguientes salvedades:
1. En cuanto a la responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportes o
de la suma superior a sus aportes, que se indique.
2. Se trata de un contrato solemne escritura pblica, inscripcin de un extracto y
publicacin del mismo en el Diario Oficial, dentro de 60 das.
3. La razn social debe contener el nombre de uno o ms de los socios o una
referencia al objeto de la sociedad, para terminar con la palabra "limitada". Si se omite
esta palabra, los socios respondern ilimitada y solidariamente de las obligaciones
sociales
iii. Sociedades annimas.
Se definen en el Art. 2061 inciso 4 y en la Ley 18.046.
Sus caractersticas son las siguientes:
1. La administracin no corresponde a todos los socios, sino que est a cargo de
un directorio integrado por mandatarios revocables, denominados directores, que tiene
las facultades y dura en sus funciones el plazo sealado en los estatutos.
2. La responsabilidad de los socios est limitada al monto de los aportes o
acciones (Art. 2097).
3. El nombre de la sociedad resulta normalmente de su objeto, o
excepcionalmente el nombre de un socio y termina con las expresiones "sociedad
annima" o "S.A.".
4. Es siempre solemne, y cuando es "abierta", requiere adems de una autorizacin de
la autoridad pblica (Ley 18046).
iv. Sociedad en comandita.
Son aquellas en que uno o ms de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de
sus aportes, Art. 2061 inciso 3 Sus caractersticas son:
(1) Tienen dos clases de socios.
i. Socios gestores encargados de la administracin.

466

ii. Socios comanditarios

administracin.

capitalistas

ninguna

injerencia

tienen

en

la

(2) En cuanto a la responsabilidad.

i. Socios gestores responden de la misma manera que los colectivos y en sus
relaciones entre s y con terceros se aplican las reglas de las sociedades colectivas (Art.
2063).
ii. Socios comanditarios responden hasta la concurrencia de sus aportes (Art. 2097).
(3) En cuanto a la razn social.
Se forma con el nombre de los socios gestores nicamente (Art. 2062).
Si se infringiere este artculo, se impondr a los socios comanditarios la misma
responsabilidad que a los miembros de una sociedad colectiva (Art. 2062 inciso 2).
7.- ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA.
1. A quien corresponde la administracin.
Corresponde a todos los socios, por s o por medio de mandatarios designados de comn
acuerdo, Art. 2061 inciso 2 Debemos analizar ambas hiptesis:
(1) La administracin se confa a uno o varios administradores (Art. 2071 inciso
1), sea en el contrato o por acto posterior.
i. Designacin del administrador en el pacto social.
Ello supone que el contrato se ha celebrado en consideracin a que la administracin
estar confiada a determinada persona (Art. 2071 inciso 2). Consecuencia de tal
condicin esencial, es que el administrador no puede renunciar ni ser removido por causa
ilegtima (Art. 2072 incisos 1 y 2). La renuncia o remocin del administrador, puesto
que es una condicin esencial del contrato, pone fin a la sociedad (Art. 2072 inciso 3).
La ley, sin embargo, prev las condiciones en que la sociedad puede continuar, a pesar
de la remocin o renuncia del administrador designado en el contrato (Art. 2073).
ii. Designacin del administrador por acto posterior al pacto social.
En tal caso, no constituye una condicin esencial de la sociedad; su renuncia o remocin
no exige expresin de causa y no influye o afecta en la existencia de la sociedad (Art.
2074).
Cabe consignar que mientras el nombramiento del administrador
unnime de los socios, la renovacin slo exige mayora de ellos

requiere

acuerdo

(2) No se ha designado administrador.

La administracin compete a todos los socios (Art. 2081).
2. Formas de administracin.
467

Debemos analizar tres hiptesis:

(1) Administracin confiada a un administrador (Art. 2075).
Goza el administrador de libertad e independencia, pudiendo actuar incluso contra la
opinin de los restantes socios. Ello se justifica, porque fue la voluntad unnime de los
socios la que lo invisti del poder de administrar. Sin embargo, por acuerdo mayoritario
de los socios, podr impedirse al administrador llevar a cabo ciertos actos; tal oposicin
es ineficaz sin embargo, ante negocios jurdicos ya realizados por el administrador.
(2) Administracin confiada a varios administradores.
Cada uno, indistinta y separadamente, est investido de la facultad de administrar, a
menos de estipularse que deben actuar conjuntamente (Art. 2076).
(3) Administracin confiada a todos los socios.
Est sujeta a las mismas reglas que indicaremos seguidamente, aplicables a las dos
hiptesis de administracin precedentes. Los socios tendrn las facultades que se hayan
otorgado mutuamente y, en su defecto, no podrn contraer otras obligaciones ni hacer
otras adquisiciones o enajenaciones que las correspondientes al giro ordinario de la
sociedad Con todo, el Art. 2081 establece algunas reglas aplicables a la hiptesis de
administracin por todos los socios:
i. Derecho de oposicin a un negocio, antes de ejecutarlo o de producir sus efectos
jurdicos. Hay dudas en la doctrina, en cuanto a si tal derecho ha de entenderse como un
veto absoluto, o si debe prevalecer la mayora. Pareciera ms razonable esta segunda
solucin, que adopta por lo dems el Cdigo de Comercio en sus artculos 389 y 390.
ii. Uso del patrimonio social (Art. 2081 N 2).
iii. Obligacin comn de concurrir a las expensas necesarias para la conservacin del
patrimonio social (Art. 2081 N 3).
iv. Consentimiento unnime para efectuar innovaciones en los inmuebles sociales (Art.
2081 N 4).
3. Facultades de los administradores.
Sern las que hubieren sealado los socios; se sigue la regla general, en cuanto el
mandatario debe ceirse estrictamente a los trminos del mandato.
A falta de estipulaciones que fijen las atribuciones del administrador, stas se
circunscribirn al giro ordinario de la sociedad (Art. 2077). En definitiva, es el objeto o
giro de la sociedad el que determina las atribuciones del administrador (Art. 2078 inciso
1). Sin embargo, el artculo citado, en su inciso 2, se pone en el caso que el
administrador deba efectuar alteraciones o transformaciones urgentes en los bienes
sociales. En tal caso, se considerar al administrador como un agente oficioso.
* Efectos de la administracin.

468

Slo los actos ejecutados por el administrador dentro de la rbita de sus atribuciones
obligan a la sociedad. Los actos ejecutados excedindose de sus facultades, lo obligan
personalmente (Art. 2079).
Lo anterior es una aplicacin de las reglas generales del mandato.
* Obligacin de rendir cuenta.
Los administradores deben rendir cuenta de su gestin en la poca prefijada o por lo
menos, una vez al ao (Art. 2080).
8.- OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS.
Distinguimos al respecto:
(1)

Obligaciones de los socios para con la sociedad.

(2)

Obligaciones de la sociedad para con los socios.

(3)

Obligaciones de los socios respecto de terceros.

1.- Obligaciones de los socios para con la sociedad.

a. Obligacin de efectuar el aporte prometido.
b. Obligacin de sanear la eviccin del cuerpo cierto aportado.
c. Obligacin de cuidar los intereses sociales, como un padre de familia
a.- Obligacin de efectuar el aporte prometido.
El aporte es una obligacin esencial de la sociedad (Art. 2055 inciso 1). Los aportes
deben efectuarse en la forma y tiempo convenidos (Art. 2087).
* Aporte en propiedad y en usufructo (Art. 2082).
i. Aporte en propiedad.
Cuando el socio se obliga a transferir a la sociedad el dominio de los bienes aportados. En
este caso, el contrato de sociedad es ttulo traslaticio de dominio. Se sigue, en todo, las
reglas generales de la tradicin.
ii. Aporte en usufructo.
Cuando el socio se obliga a aportar a la sociedad slo el goce de ciertos bienes. Las
relaciones entre el socio aportante y la sociedad, supuesto que el aportante haya sido
dueo del bien, sern las que existen entre el nudo propietario y el usufructuario.
* Riesgos de la cosa aportada.
i. Si se aport en propiedad.
469

La sociedad soporta los deterioros de la cosa aportada y la prdida por caso fortuito. Vale
decir, aunque la cosa aportada disminuya o se destruya, no por ello disminuirn o se
extinguirn los derechos del socio aportante en la sociedad. El riesgo lo soportar la
sociedad (Art. 2084 inciso 1).
ii. Si se aport el usufructo.
Se invierte la regla (Art. 2084 inciso 2). Los riesgos son de cargo del socio. Sin embargo,
la afirmacin no es del todo exacta, porque en realidad estamos ante un riesgo
compartido. Al decirse que los riesgos son de cargo del socio, la sociedad queda liberada
de la obligacin de restituirla al disolverse; el socio perder por ende, su nuda propiedad.
Pero a su vez, los riesgos tambin sern de cargo de la sociedad, porque perder su
derecho de usufructo, conservando el socio su derecho mientras dure la sociedad, porque
ha cumplido su obligacin de otorgarle el usufructo.
iii. Si se aport en cuasiusufructo.
Vale decir, la sociedad se hizo duea de los bienes aportados. En este caso, los riesgos
son de cargo de la sociedad, en el sentido de que la prdida de las cosas aportadas no la
libera de la obligacin de pagar al socio su valor (Art. 2084 inciso 3).
La disposicin es aplicable, siempre que las cosas aportadas renan las siguientes
condiciones:
a. Que se trate de cosas fungibles.
b. Que las cosas sean de aquellas que se deterioran con el uso, porque de otra forma, si
la sociedad no tuviera que restituir su valor, slo debera restituir las cosas
considerablemente menoscabadas, lo que es injusto para
el socio aportante.
c. Que se trate de cosas destinadas a la venta, porque el aporte sera estril y la
sociedad no podra vender dichas cosas si tuviera la obligacin de restituirlas en especie.
d. Que se trate de cosas que se aportan avaluadas, porque tal hecho manifiesta que la
intencin de las partes es que tal valor sea el que se restituya. En todo caso, si las cosas
no se apreciaron, se restituir el valor que tenan al tiempo del aporte.
* Incumplimiento del aporte.
De acuerdo a las reglas generales, da derecho para pedir la resolucin del contrato, con
indemnizacin de perjuicios; los socios diligentes tambin tienen derecho a exigir el
cumplimiento compulsivo del aporte (Art. 2101, 2083).
El Art. 379 del Cdigo de Comercio, por su parte, autoriza a los socios, ante el retardo en
la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca:
1.

Para excluir de la sociedad al socio moroso.

2.
Para proceder ejecutivamente contra su persona y bienes, para compelerle al
cumplimiento de su obligacin. En uno u otro caso, indemnizndose adems de los
perjuicios que el retardo ocasionare a la sociedad
470

b.- Obligacin de saneamiento.

Saneamiento de la eviccin del cuerpo cierto que se aport; sea que se haya aportado en
dominio o en usufructo, el socio aportante debe garantizar a la sociedad la posesin y el
goce pacfico de la cosa aportada (Art. 2085). En otras palabras, la posicin del socio
aportante es anloga a la del vendedor
c.- Obligacin de cuidar los intereses sociales, como un padre de familia.
Los socios deben cuidar de los intereses sociales, como un padre de familia.
Aplicaciones de esta obligacin:
1.

Indemnizacin de los perjuicios causados a la sociedad (Art. 2093).

2.
El producto de la actividad de los socios cede en exclusivo provecho social (Art.
2091).
3.
Situacin del socio acreedor de una persona que es a su vez deudor de la sociedad
(Art. 2092):
a. Inciso 1 lo percibido se imputa a prorrata, al crdito del socio y al de la
sociedad.
b. Inciso 2 pero el socio, sacrificando su inters personal puede imputar todo lo
percibido al crdito social.
c. Inciso 3 Las dos reglas anteriores no rigen si es el deudor el que hace la
imputacin.
4. Caso del socio que percibe ntegra su cuota de un crdito social, permaneciendo
impagos sus consocios, Art. 2090. Con la expresin "comunicar", se quiere decir que el
socio debe integrar al fondo comn lo que reciba en pago para as compartirlo con los
restantes socios.
2.- Obligaciones de la sociedad para con los socios.
i.- Obligacin de reintegrar anticipos y pagar perjuicios (Art. 2089).
ii.- Obligacin de obtener el consentimiento unnime de los socios para incorporar a un
tercero en la sociedad (Art. 2088).
Ello es una consecuencia del carcter de contrato intuito personae de la sociedad.
Este principio es aplicable slo a las sociedades de personas, y no a las annimas,
sociedad de capital
Puede formarse, sin embargo, entre un socio y un tercero (subsocio) una sociedad
"particular", que abarca slo a la parte que tenga el socio en la sociedad
3.- Obligaciones de los socios para con terceros.

471

Se centra este tema en torno al problema de la obligacin de las deudas. Tal problema
consiste en determinar a quin puede demandarse el cumplimiento de las obligaciones
contradas por los socios.
Para hacer tal determinacin, debemos distinguir si el socio actu personalmente o en
representacin de la sociedad
(1) Contratos que el socio celebr a nombre propio.
El socio se obliga personalmente ante terceros y no obliga a la sociedad, ni siquiera en el
caso que el acto le reporte beneficio (Art. 2094 inciso 1). La ltima parte de este inciso
alude a posibles crditos que el socio deudor del tercero pudiere tener contra la sociedad;
en tal hiptesis, el tercero podr interponer la accin oblicua o subrogatoria, de acuerdo a
las reglas generales.
(2) Contratos que el socio celebr en representacin de la sociedad.
El Art. 2094 inciso 2 seala en qu casos estamos ante esta segunda hiptesis. Si hay
dudas, se entender que actu a nombre propio.
Debemos indagar entonces si el socio actu con poder suficiente:
a. Si tena poder suficiente, entonces la sociedad resulta obligada y no el socio.
b. Si no tena poder suficiente (Art. 2094 inciso 3). Es el socio el que resulta
obligado en primera instancia; subsidiariamente, se obliga la sociedad, pero slo hasta el
monto del beneficio que reciba.
(3) Efectos de las obligaciones contradas con terceros.
El contrato vlidamente celebrado por los socios, obliga a la sociedad, segn las reglas
anteriores.
Tratndose de las sociedades colectivas, adems del patrimonio social, los socios
comprometen su propio patrimonio, vale decir, responden tambin con sus bienes
personales por las obligaciones sociales. Se desprende del Art. 2095 inciso 1 que se
responde a prorrata del inters de los socios en la sociedad.
En consecuencia, la responsabilidad de los socios es ilimitada, no est circunscrita a sus
aportes. Con todo, estaremos ante obligaciones simplemente conjuntas y no solidarias,
salvo estipulacin en contrario (Art. 2095 inciso 2).
Lo anterior es vlido tratndose de las sociedades colectivas civiles.
Distinta es la forma como responden los socios en otras clases de sociedad:
i. Sociedad colectiva comercial.
Los socios son ilimitada y solidariamente responsables de todas las obligaciones
contradas legalmente bajo la razn social, no admitindose pacto que tienda a derogar
dicha responsabilidad solidaria (Art. 370 del Cdigo de Comercio).
ii. Sociedades annimas.
472

Los socios slo son responsables por el valor de sus acciones (Art. 2061, inciso 4 y Ley
18046).
iii. Sociedad en comandita.
1. Socios gestores responden como los socios de la sociedad colectiva.
2.
Socios comanditarios responden solamente hasta concurrencia de sus aportes (Art.
2061 inciso 3).
iv. Sociedad de responsabilidad limitada.
Los socios responden hasta la concurrencia de sus aportes o de la suma superior que
indiquen (Art. 2
Ley 3918).
Situacin de los acreedores de los socios.
Los acreedores personales de los socios no pueden perseguir, para el cumplimiento de
sus crditos, el patrimonio de la sociedad (Art. 2096). Las presuntas excepciones que se
desprenden del tenor del artculo, son slo aparentes. Son slo una aplicacin del
carcter real del derecho de hipoteca.
En efecto, si el socio aport un bien raz hipotecado, la sociedad responder por su
condicin de poseedora del inmueble, atendido el carcter real de la hipoteca.
Si la hipoteca se constituy despus de la constitucin de la sociedad, pero antes de
verificarse la tradicin del inmueble aportado a favor de la sociedad, el socio que era
dueo al momento de hipotecar, y por ende, la sociedad, deber soportar el gravamen.
En sntesis, los acreedores personales de los socios solamente tienen derecho para
perseguir los bienes del socio deudor.
El Art. 2096 establece, sin embargo, ciertos derechos en relacin con la sociedad:
1. Pueden los acreedores del socio interponer, como accin oblicua o subrogatoria, las
acciones indirectas y subsidiarias que concede el Art. 2094 inciso 1, ltima parte (por
ejemplo, para exigir el pago de los conceptos sealados en el Art. 2089 inciso 1 (Art.
2096 inciso 2).
2. Pueden los acreedores del socio embargar los beneficios que obtenga el socio (Art.
2096 inciso 3).
9.- DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD (ARTICULOS 2098 A 2115).
* Causales de disolucin.
Por diez causales puede disolverse una sociedad:
1. Expiracin del plazo o cumplimiento de la condicin prefijados (Art. 2098
inciso 1).
473

Esta causal pone trmino ipso iure a la sociedad Los socios, sin embargo, pueden acordar
la prrroga del plazo. Se requiere el consentimiento unnime de los socios.
El inciso 2 del Art. 2098 que exige, para la prrroga, el cumplimiento de las mismas
formalidades cumplidas al constituirse la sociedad, ha de entenderse circunscrita a las
sociedades colectivas, porque el Art. 350 del Cdigo de Comercio permite la prrroga
automtica, cuando en el mismo pacto social se estipula que la sociedad subsistir al
vencimiento del plazo de duracin, a menos que alguno de los socios manifestare su
voluntad en contrario, mediante escritura pblica anotada al margen de la inscripcin
social, antes de la fecha de disolucin.
En todo caso, de no existir clusula de tcita reconduccin, ser necesario acordar la
prrroga, antes del vencimiento del plazo, porque de lo contrario, la sociedad estar
irrevocablemente disuelta.
El inciso 3 del Art. 2098 repite la regla general a propsito de los codeudores solidarios
(Art. 1649).

2. Trmino del negocio (Art. 2099).

El inciso 2 previene que si se fij un plazo para el trmino de la sociedad, sta se disuelve
an cuando el negocio no haya concluido.
3. Insolvencia de la sociedad (Art. 2100).
Ello se explica porque en tal situacin, la sociedad no puede satisfacer sus obligaciones ni
llevar a cabo adecuadamente el objeto social.
4. Prdida total de los bienes sociales (Art. 2100).
La prdida total impide la realizacin de los fines sociales. Si la prdida es parcial, la
sociedad no se disuelve. Con todo, los socios podrn pedir su disolucin si con los bienes
que restan, no pudiere la sociedad continuar actuando en forma til.
El Art. 2102 distingue si se pierde la cosa aportada en dominio o en usufructo:
i. Si se pierde la cosa aportada en dominio, subsiste la sociedad, a menos que no
pueda continuar tilmente.
ii. Si se pierde la cosa aportada en usufructo, se disuelve la sociedad, a menos que
el socio aportante la reponga o que los socios acuerden continuar la sociedad.
5. Incumplimiento de la obligacin de efectuar el aporte (Art. 2101).
Tal hecho faculta a los restantes consocios para pedir la resolucin del contrato
(impropiamente, el Art. 2101 dice "dar la sociedad por disuelta").
6. Muerte de uno de los socios (Art. 2103).

474

Ello, porque la sociedad es un contrato intuito personae, basado en la confianza

recproca.
El heredero del socio es, usualmente, un extrao para los restantes socios. Sucede el
heredero en el patrimonio del causante, pero no en las cualidades que llevaron a los otros
socios a contratar con el causante Excepcionalmente, la sociedad subsiste:
i. Cuando la ley disponga que la sociedad debe continuar con los herederos del
socio fallecido. El Art. 2104 seala los casos.
ii. Cuando en el acto constitutivo, los socios estipularon que la sociedad
continuara entre los socios sobrevivientes y los herederos del difunto o sin los
ltimos. El Art. 2105 se refiere al caso en que sigue la sociedad, con los herederos del
causante.
7. Incapacidad sobreviniente de un socio (Art. 2106).
8.

Insolvencia sobreviniente de un socio (Art. 2106).

9.

Acuerdo unnime de los socios (Art. 2107).

10. Renuncia de cualquiera de los socios (Art. 2108).

Debemos distinguir si la sociedad tiene duracin ilimitada o por el contrario, se pact por
cierto plazo:
i. Si la sociedad tiene duracin ilimitada, la renuncia de un socio pone fin a la
sociedad (Art. 2065). La renuncia no importa slo el retiro del socio renunciante, sino que
implica la completa disolucin de la sociedad.
ii. Si la sociedad se pact por un cierto plazo, no podr renunciar un socio, sino:
a.- En virtud de autorizacin conferida en el contrato.
b.- Por causa grave (Art. 2108 inciso 2).
* Requisitos de la renuncia (Art. 2109).
i. Notificacin a los socios (salvo que se notifique al socio administrador).
ii. Que se renuncie de buena fe (Art. 2110 2111).
iii. Que la renuncia no sea intempestiva (Art. 2110 2112).
* Retiro de hecho de un socio (Art. 2113).
Se aplican las reglas generales de la renuncia.
* Efectos de la disolucin.
Debe procederse a su liquidacin, vale decir, a la divisin de los bienes que componen el
haber de la sociedad (Art. 2115 inciso 1). Se aplican las mismas normas que el Cdigo
Civil establece para la particin de los bienes hereditarios (Art. 2115 inciso 2). La
475

disolucin de la sociedad slo ser oponible a los terceros, en los siguientes casos (Art.
2114):
1.

Cuando la sociedad se disuelve por la llegada del plazo prefijado.

2.

Cuando se han publicado 3 avisos en la prensa.

3.
Cuando se prueba que el tercero tuvo oportuna noticia de la disolucin de la
sociedad.
10.- LEY 19499 SOBRE SANEAMIENTO DE VICIOS DE NULIDAD DE SOCIEDADES.
La citada Ley, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de abril de 1997, establece
normas sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades, modificando tambin el
Cdigo de Comercio, la Ley sobre sociedades de responsabilidad limitada y la Ley sobre
sociedades annimas. Se establece en su Art. 14 que entrar en vigencia en el plazo de
30 das, contados desde su publicacin (11 de mayo de 1997) Del articulado de la Ley, se
desprende que una sociedad puede adolecer de tres clases de vicios, cuyas
consecuencias jurdicas son diversas:
1. Vicios formales.
Que si bien producen nulidad, pueden sanearse en la forma en que se expresar.
2. Vicios de fondo.
Que tambin ocasionan nulidad y no admiten saneamiento, sino por la va tradicional y
consuetudinaria de la "repactacin".
3. Simples errores.
Que no producen nulidad ni requieren sanearse.
La ley en cuestin introduce una importante innovacin en materia de rgimen de
sanciones civiles, pues permite que la nulidad absoluta de que adolezca la sociedad
pueda sanearse por voluntad de los interesados, y no exclusivamente por el transcurso
del tiempo, conforme a los principios generales.

LA ANTICRESIS
1.- Concepto.
El artculo 2435 del Cdigo Civil, la define en los siguientes trminos: "La anticresis es un
contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con sus
frutos".
El inmueble puede pertenecer al deudor o a un tercero, que consienta en la anticresis
(artculo 2436).
2.- Caractersticas de la anticresis.
476

a) Es un contrato unilateral.
Slo resulta obligado el acreedor anticrtico; debe conservar la cosa y restituirla una vez
que su crdito se ha extinguido (su situacin es similar a la del acreedor prendario).
Eventualmente, pueden nacer obligaciones para el propietario de la finca, caso en el cual
estaremos ante un contrato sinalagmtico imperfecto.
b) Es un contrato oneroso o gratuito.
Si el predio pertenece al deudor, se trata de un contrato que reporta utilidad para ambos
contratantes. El acreedor anticrtico, obtiene frutos que abona al pago de su crdito. El
propietario del inmueble, obtiene en definitiva la extincin de su obligacin.
Si el predio pertenece a un tercero, cabe hacer las mismas distinciones que hicimos a
propsito de la hipoteca constituida por un garante hipotecario:
La anticresis se constituye a cambio de una remuneracin o pago ofrecido por el
acreedor ser oneroso el contrato, y adems bilateral;
La anticresis se constituye a cambio de una remuneracin o pago ofrecido por el
deudor principal el contrato de anticresis ser gratuito, porque el que se obliga a
pagar es un tercero ajeno al contrato de anticresis, el deudor principal;
La anticresis se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del
deudor principal el contrato ser gratuito.
Por lo dems, se desprende del artculo 2440 que el acreedor anticrtico responde de
culpa leve.
c) Es un contrato conmutativo.
A cambio de recibir un inmueble por un cierto plazo, el acreedor abonar los frutos al
pago de la deuda. Se trata de prestaciones que se miran por las partes como
equivalentes.
d)

Es un contrato accesorio.

La anticresis se celebra para asegurar el cumplimiento de un contrato principal, sin el

cual la primera no puede subsistir.
e)

Es un contrato real.

Para perfeccionarse la anticresis, se requiere que el deudor o un tercero, entreguen una

finca al acreedor. El artculo 2437 establece que "El contrato de anticresis se perfecciona
por la tradicin del inmueble", lo que por cierto constituye un error, pues no hay
transferencia de dominio al acreedor, sino slo entrega, siendo ste un mero tenedor.
Nada obsta para celebrar el contrato de anticresis por instrumento privado, pero en tal
caso, segn veremos, ser inoponible a terceros. Resulta conveniente entonces para el
acreedor anticrtico pactar el contrato por escritura pblica, pues si lo inscribe, ser
oponible an al acreedor hipotecario cuya hipoteca se inscriba con posterioridad a la
477

anticresis. Se tratara de un ttulo que puede inscribirse, conforme a lo dispuesto en el

artculo 53 nmero 2 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races. La
inscripcin debe hacerse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes.
f) Es indivisible.
Igual que acontece con la prenda y la hipoteca, la anticresis es indivisible, de manera que
"el deudor no puede reclamar la restitucin de la cosa, mientras la deuda garantizada no
se haya pagado totalmente".
Por cierto, nada impide que salvo estipulacin en contrario, el acreedor decida restituir el
inmueble y perseguir el pago por otros medios legales (artculo 2444).
g)

No conduce a la adquisicin de derechos reales, sino slo personales.

A diferencia de la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es un derecho real. Dispone al

efecto el artculo 2438: "La anticresis no da al acreedor, por s sola, ningn derecho real
sobre la cosa entregada". De la anticresis, emanan entonces slo derechos personales,
circunstancia de la que surgen dos consecuencias importantes:
El acreedor anticrtico carece del derecho de persecucin, propio de un derecho real;
El acreedor anticrtico no goza de un crdito preferente, sino valista. Lo advierte
expresamente el artculo 2441, dejando en claro que a diferencia del acreedor
hipotecario, el acreedor anticrtico no tendr preferencia alguna sobre el inmueble.
3.- Bienes que pueden darse en anticresis.
Debe tratarse de un inmueble, que adems produzca frutos, naturales o civiles. El
artculo 2438, inciso 3, establece que "no valdr la anticresis en perjuicio de los
derechos reales ni de los arrendamientos anteriormente constituidos sobre la finca". Por
ello, concluye Meza Barros que "no es posible que se den en anticresis bienes races en
que otra persona tiene constituido un derecho de goce".
En todo caso, seala el artculo 2439 que "Podr darse al acreedor en anticresis el
inmueble anteriormente hipotecado al mismo acreedor; y podr asimismo hipotecarse al
acreedor con las formalidades y efectos legales, el inmueble que se le ha dado en
anticresis".
4.- Casos en que la anticresis es oponible a terceros.
De acuerdo a lo preceptuado en el inciso 2 del artculo 2438, "Se aplica al acreedor
anticrtico lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso del artculo 1962". Esto implica
que los terceros adquirentes de la finca dada en anticresis, debern respetar los derechos
del acreedor anticrtico, en los siguientes casos:

Si adquieren la finca a ttulo "lucrativo", esto es, gratuito.

Si adquieren la finca a ttulo oneroso, y la anticresis consta en escritura pblica, salvo si

se trata de un acreedor hipotecario.
Si quien adquiere la finca es el acreedor hipotecario, y la anticresis se hubiere otorgado
por escritura pblica, inscrita con antelacin a la inscripcin hipotecaria.
5.- Efectos de la anticresis.
478

a) Obligaciones del acreedor anticrtico.

i.- Obligacin de conservar la finca, para lo cual estar sujeto a las mismas
obligaciones que el arrendatario (artculo 2440). Esto implica, como se dijo, que el
acreedor anticrtico responde de culpa leve, en la conservacin de las finca, por
aplicacin de lo dispuesto en el artculo 1939, relativo al arrendamiento, que impone al
arrendatario en la conservacin de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.
ii.- Obligacin de restituir el inmueble, cuando la deuda est ntegramente pagada.
b) Derechos del acreedor anticrtico.
i.- Derecho de goce sobre la finca.
El objetivo de la anticresis es que el acreedor pueda apropiarse de los frutos que
produzca la finca, para que se pague con ellos.
Los frutos deben imputarse primero a los intereses que produzca el capital, y luego a
ste, segn se establece en el artculo 2442. Aunque la norma no est redactada en
trminos imperativos, pareciera lgico concluir que salvo pacto en contrario, primero
deben pagarse los intereses y despus el capital. Por lo dems, si as no se hiciere, podra
aplicrsele al acreedor la presuncin de pago del capital, contenida en el artculo 1595,
dentro de las normas del pago.
Con un evidente fin prctico, el inciso 1 del artculo 2443 dispone que "Las partes
podrn estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, hasta
concurrencia de valores". Como seala Meza Barros, la norma permitira "evitar
minuciosas rendiciones de cuentas".
ii.- Derecho de retencin de la finca.
Puede retenerla, hasta que se haga entero pago de su crdito (artculo 2444).
iii.- Derecho a que se le paguen las mejoras que haya hecho en la finca.
Dispone el artculo 2440 que "El acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos
derechos que el arrendatario para el abono de las mejoras...", lo que implica que
debemos aplicar los artculos 1935 y siguientes y en particular el artculo 1940, que pone
de cargo del arrendatario, las reparaciones locativas, siendo de cargo del arrendador
todas las dems. Por ende, el acreedor anticrtico slo estar obligado a las primeras,
siendo las restantes de cargo del dueo de la finca.
iv.- Derecho a que se le indemnicen los perjuicios y se le reembolsen los gastos
que le ocasione la tenencia del inmueble.
El mismo artculo 2440 se refiere a la materia, al decir "El acreedor que tiene anticresis,
goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de las mejoras, perjuicios
y gastos...".
Se aplicar, fundamentalmente, lo dispuesto en los artculos 1933 y 1934, si la cosa
contiene vicios que ocasionan los perjuicios u obligan a incurrir en gastos.
c) Obligaciones del propietario de la finca.
479

En principio, no las tiene, a menos que deba indemnizar al acreedor anticrtico, por las
reparaciones, gastos y perjuicios, segn lo precedentemente expresado.
d) Derechos del propietario de la finca.
i.- Derecho a exigir la restitucin de la finca, cuando la deuda se encuentra
extinguida.
ii.- Derecho a exigir indemnizacin de perjuicios, si la finca ha experimentado
daos, imputables al acreedor anticrtico.
6.- Lesin enorme en la anticresis.
Seala el inciso 2 del artculo 2443 que "Los intereses que estipularen (las partes)
estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en el caso del
mutuo". Corresponde por ende aplicar las reglas estudiadas en ese contrato, de manera
que debern rebajarse los intereses hasta el monto mximo convencional, tolerado por la
ley, conforme a lo dispuesto en la Ley nmero 18.010, si el mutuo recae en una suma de
dinero, y al artculo 2206, si recae en cosas consumibles que no sean dinero.
7.- Prohibicin de pacto comisorio.
Al igual que acontece en la prenda y en la hipoteca, advierte el artculo 2441 que "El
acreedor no se hace dueo del inmueble a falta de pago; (...) Toda estipulacin en
contrario es nula." Nos remitimos a las razones dadas a propsito del estudio de la
prenda.
En consecuencia, si el acreedor anticrtico pretende quedarse con la finca, debe
embargarla y luego intentar adjudicrsela, en la respectiva subasta pblica.
8.- La anticresis en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Dispone el artculo 2445 que "En cuanto a la anticresis judicial o prenda pretoria, se
estar a lo prevenido en el Cdigo de Enjuiciamiento". Este trata de la prenda pretoria en
las normas del juicio ejecutivo de obligacin de dar, especficamente en los artculos 500
al 508. El acreedor podr pedir que se le entreguen bienes del ejecutado en prenda
pretoria, cuando puestos a remate por segunda vez, no se presentaron postores
interesados.
Como particularidad de estas normas, cabe indicar que se admite prenda pretoria tanto
en bienes inmuebles como en bienes muebles (artculo 504). En este ltimo caso, el
acreedor que los reciba en prenda pretoria, tendr sobre ellos, los derechos y privilegios
de un acreedor prendario.

EL CONTRATO DE FIANZA
1.- Concepto.
El artculo 2335 define la fianza como una obligacin accesoria, en virtud de la cual
una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose
480

para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la

cumple.
Agrega el precepto que la fianza puede constituirse, no slo a favor del deudor principal,
sino de otro fiador.
Cabe precisar que la fianza, antes que una "obligacin accesoria", es un contrato
accesorio, cuyas partes son el acreedor y el fiador (y no el deudor de la obligacin
principal, por ende). An ms, debemos agregar que la fianza siempre es un
contrato, a pesar de que el artculo 2336 diga que slo la fianza convencional se
constituya por contrato. En verdad, tanto la fianza legal como la judicial (y por cierto la
convencional) se constituyen por contrato, sin perjuicio que el origen de la obligacin de
procurarse un fiador sea la convencin, la ley o una resolucin judicial.
El concepto legal subraya cual es el efecto propio del contrato; la necesidad en que se
pone el fiador de cumplir con una obligacin principal total o parcialmente, en subsidio
del deudor principal.
2.- Caractersticas del contrato de fianza.
a) Contrato consensual, por regla general.
El contrato de fianza se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades, por regla
general. Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones a la prueba de testigos contenidas
en los artculos 1708 y siguientes del CC.
Excepcionalmente, la fianza es solemne, en los siguientes casos:
La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo; el artculo 1033 del
Cdigo de Procedimiento Civil exige otorgar escritura pblica;
La fianza mercantil debe otorgarse por escrito;
En materia penal, la fianza que se rinde para la libertad provisional de un
procesado, debe constituirse por escritura pblica o por un acta firmada ante el juez
por el procesado y el fiador.
b) Contrato unilateral.
La nica parte obligada es el fiador, quien se obliga para con el acreedor a cumplir con la
obligacin principal, en subsidio o en el evento de que el deudor principal no la cumpla.
c) Contrato gratuito.
El contrato de fianza slo busca la utilidad de una de las partes, el acreedor, siendo el
fiador el nico que sufre un gravamen. Se dice por Somarriva que la gratuidad es de la
esencia de este contrato, incluso en el caso en que el fiador pacte con el deudor principal
que el segundo pague al primero una remuneracin o emolumento por el servicio
prestado. En efecto, en este caso la fianza no pierde el carcter de contrato gratuito,
puesto que en el pacto mencionado no interviene el acreedor, quien es parte slo en el
contrato de fianza, y no en la convencin que vincula al deudor principal y al fiador.
En este sentido, se razona, no debemos olvidar que el artculo 1440, al definir el contrato
oneroso, exige que cada parte se grave a favor de la otra, lo que no ocurre si es un
481

tercero ajeno al contrato quien se obliga a pagar una remuneracin al fiador. Lpez Santa
Mara discrepa de la conclusin de Somarriva, poniendo el nfasis del contrato oneroso
en la utilidad que obtengan ambos contratantes, aunque uno de ellos se beneficie por la
prestacin de un tercero y no de su contraparte.
Podra sostenerse que la fianza sera un contrato bilateral y adems oneroso, cuando es
el acreedor y no el deudor principal quien remunera al fiador por sus servicios, pero en
verdad, opina Somarriva, en este caso no estaramos frente a una fianza, sino ms bien
ante un contrato innominado muy semejante al contrato de seguro, en el cual la prima
sera la remuneracin y el riesgo el no cumplimiento por parte del deudor.
A pesar de su carcter gratuito, la fianza no constituye donacin, como lo deja en claro el
artculo 1397.
Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito, el artculo 2351 establece que el fiador
responde de culpa leve y no slo de culpa lata, como sera normal considerando que el
contrato no le reporta beneficio alguno.
d) Contrato accesorio.
La finalidad de la fianza es procurar al acreedor una garanta, lo que obviamente supone
la existencia de una obligacin principal. As, la suerte de la fianza estar absolutamente
vinculada a la suerte de la obligacin principal.
Pueden sealarse las siguientes consecuencias de la accesoriedad de la fianza:
Extinguida la obligacin principal, se extingue tambin la fianza. As, si la obligacin
principal fuere nula, tambin lo ser la obligacin accesoria. Excepcionalmente, no
ocurrir lo anterior cuando la obligacin principal es nula por incapacidad relativa del
deudor principal, porque el fiador no puede oponer al acreedor las excepciones
personales de que goza el deudor principal, entre las que se encuentra la incapacidad de
obligarse.
El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las excepciones que deriven
de la obligacin principal (artculo 2354). En otras palabras, lo que puede oponer el fiador
al acreedor son las excepciones reales, pero no las personales del deudor.
La obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la obligacin principal (artculo
2344): lo que s puede ocurrir es que el fiador se obligue por menos, no slo respecto a la
cuanta de la obligacin, sino tambin en cuanto al tiempo, lugar, modalidades de pago,
clusula penal, etc:
1 En cuanto al tiempo el fiador se obligara en trminos menos gravosos que el
deudor principal, cuando dicha obligacin sea pura y simple, mientras que la
obligacin del fiador estuviere sujeta a un plazo; tambin puede ocurrir que ambas
obligaciones sean puras y simples o estn sujetas a idntico plazo; lo que no podra
ocurrir, es que la obligacin del deudor principal estuviere sujeta a un plazo para su
exigibilidad y la del fiador fuere pura y simple.
2 En cuanto al lugar infringira el artculo 2344 aquella estipulacin en virtud de
la cual el fiador est obligado a pagar en el domicilio del acreedor, mientras que el
deudor principal slo est obligado a pagar en su propio domicilio. Tal hiptesis,
supondra una obligacin ms gravosa para el fiador.
482

3 En cuanto a la condicin sera ms gravosa para el fiador la obligacin, si la

obligacin del deudor principal est sujeta a una condicin suspensiva, mientras que
la obligacin del fiador es pura y simple y por ende su cumplimiento se puede exigir
de inmediato por el acreedor.
4 En cuanto a la forma de pago la obligacin del fiador sera ms gravosa si
est obligado a pagar en dinero efectivo o con un determinado tipo de moneda,
mientras que el deudor principal no tiene dicha limitacin.
5 En cuanto a la pena en dos casos sera ms gravosa la obligacin del fiador:
i.- Si el fiador se sujeta a una pena para el cumplimiento de su obligacin,
pero dicha pena no afecta al deudor principal;
ii.- Cuando ambos deudores, principal y fiador, se sujetan a una pena, pero
la del fiador es ms grave.
En todos los casos en que la obligacin del fiador sea ms gravosa que la obligacin
principal, la sancin correspondiente ser la reduccin de la fianza a los mismos trminos
que la obligacin principal.
Nade impide, en todo caso, que el fiador se obligue en trminos ms eficaces que el
deudor principal, cuando se constituye por ejemplo una fianza hipotecaria (o sea, una
fianza y una hipoteca), aunque la obligacin principal no la tenga.
e) Contrato patrimonial.
Se consagra este carcter (innecesariamente y por razones histricas, como apunta
Somarriva), en el artculo 2352, al decir que los derechos y las obligaciones de los
fiadores son transmisibles a sus herederos.

f) No es un contrato condicional.
Podra creerse que la fianza es condicional, y que la condicin consiste en que el deudor
no cumpla con lo pactado. Sin embargo, el fiador contrae su obligacin directa e
inmediatamente, de manera que nos encontramos ante un contrato puro y simple. Con
todo, nada impide estipular una modalidad, como un plazo o una condicin que afecten la
exigibilidad, nacimiento o extincin de la fianza, pues todos los actos patrimoniales
aceptan modalidades (artculo 2340). Adems, cada vez que la obligacin principal est
sujeta a modalidades, la fianza tambin lo estar.
3.- La subfianza.
El inciso 2 del artculo 2335 permite afianzar al que a su vez constituy una fianza. Se
trata de un subcontrato, y como tal, el subfiador se somete a las mismas reglas que el
fiador.
La particularidad de este subcontrato, que lo distingue de los dems que pertenecen a
igual categora contractual, es que extinguida la fianza por confusin de las calidades de
deudor y fiador, persistir sin embargo la subfianza (art. 2383), lo que se justifica porque
la subfianza beneficia al acreedor, y el crdito an no se ha extinguido, sin perjuicio que
483

ahora, en lugar de tres personas obligadas (deudor, fiador y subfiador), slo hay dos
(deudor y subfiador).
4.- Clases de fianza.
a) Fianza convencional, legal o judicial.
Esta clasificacin no est referida al origen de la obligacin del fiador, ya que ella
siempre es convencional, sino ms bien al origen de la obligacin del deudor principal
de rendir fianza.
i.- La fianza legal, es aquella impuesta por el legislador, como por ejemplo en los casos
siguientes:

El caso de los poseedores provisorios, en el marco de la muerte presunta

(artculo 89);

El caso de los guardadores, que deben rendir fianza, previa al discernimiento

de la guarda (artculo 374);

El caso de los usufructuarios que deben rendir caucin para tener la cosa
fructuaria (art 775).
ii.- La fianza judicial es decretada por el juez, pero ste slo puede ordenar su
constitucin cuando una norma legal lo permita; Por ejemplo:

Tratndose del fiduciario, a quien el juez ordena prestar caucin de conservacin y

restitucin, cuando el fideicomisario impetr una medida conservativa (artculo 755);

Tratndose del dueo de una obra ruinosa, cuando se le ordena rendir caucin de
resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio, y siempre que el
dao que se teme no fuere grave, pues en caso contrario se ordenar la demolicin, no
bastando con la caucin (artculo 932);

Tratndose de aquellos que deban pagar especies legadas, el albacea podr

exigirles que rindan caucin (artculo 1292);

Tratndose de la fianza que eventualmente se le puede exigir al albacea fiduciario

(artculo 1315).
En todo caso, las fianzas legales y judiciales se rigen por las mismas reglas de la fianza
convencional, con las siguientes diferencias:
Las fianzas legales y judiciales pueden sustituirse por una caucin real, lo
que no es posible en la fianza convencional, pues en el ltimo caso rige la ley del
contrato, que impide sustituir la garanta sin la anuencia del acreedor (artculo
2337);
Tratndose de la fianza judicial, no se puede oponer el beneficio de
excusin (artculo 2358 N 4).
b) Fianza personal, hipotecaria o prendaria.
484

Mediante la fianza personal, el fiador obliga todos sus bienes al cumplimiento de la

obligacin principal.
En la fianza hipotecaria o prendaria, adems de obligar todos sus bienes al
cumplimiento de la obligacin principal, el fiador constituye una hipoteca o una prenda
en favor del acreedor, casos en los cuales se constituir simultneamente una garanta
personal y otra real, por la misma persona. El artculo 2344 deja en claro que si bien el
fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el principal deudor, s puede
obligarse de un modo ms eficaz, por ejemplo con una hipoteca. En la fianza personal,
llamada tambin simple, el acreedor goza de dos acciones personales:

La primera accin, en contra del deudor principal;

La segunda accin, en contra del fiador.

En el caso de las fianzas prendarias e hipotecarias, se agrega una tercera accin, de

carcter real y adems preferente, cuales son precisamente la accin prendaria o
hipotecaria. Si el acreedor ejerce una de estas acciones reales, se producen las
siguientes consecuencias:
i.- El fiador no puede oponer el beneficio de excusin;
ii.- El fiador tampoco puede oponer el beneficio de divisin, pues tanto la prenda como la
hipoteca son indivisibles.
c) Fianza limitada e ilimitada.
La fianza ser limitada, cada vez que en el contrato de fianza se determine con precisin
a qu est obligado el fiador o cada vez que se limite la fianza a una determinada
cantidad de dinero. La fianza ser ilimitada cuando se extienda a todo cunto asciende la
obligacin principal con sus intereses y costas. En este caso, la fianza en verdad tambin
estar limitada en ltimo trmino, al monto de la obligacin principal (artculo 2347).
d) Fianza simple y solidaria.
Fianza simple es aquella que confiere al fiador los beneficios de excusin y de divisin, a
los que nos referiremos ms adelante. En cambio, en la fianza solidaria, el fiador queda
privado del beneficio de excusin, y si son varios los fiadores solidarios, quedan privados
del beneficio de divisin. La fianza solidaria presenta la particularidad de ser una caucin
en la cual se combinan las dos cauciones personales ms importantes, como son la fianza
y la solidaridad pasiva.
5.- Requisitos del contrato de fianza.
a) Consentimiento de las partes.
El contrato de fianza es consensual, de manera que se perfecciona con el mero acuerdo
de voluntades entre acreedor y fiador. Pero el artculo 2347 dispone que la fianza no se
presume, expresiones que se han interpretado en el sentido que la voluntad del fiador
debe manifestarse expresamente, excluyndose una manifestacin tcita de voluntad.
No acontece lo mismo respecto del acreedor, pues respecto a ste, rigen las reglas
generales relativas a la manifestacin de voluntad, admitindose una manifestacin
expresa o tcita. La diferencia entre el fiador y el acreedor, se explica porque la fianza es
485

una carga para el primero y un beneficio para el segundo. Por ello, la ley adopta mayores
precauciones tratndose de la manifestacin de voluntad del fiador.
Cabe subrayar que para nada interviene la voluntad del deudor principal, al
perfeccionarse el contrato de fianza. An ms, el artculo 2345 dispone que "Se puede
afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor". Si el
deudor principal solicit al fiador que asumiera tal condicin, hay un mandato entre ellos.
Si el deudor no supo que el fiador asuma tal condicin, estamos ante una agencia
oficiosa. Cualquiera de estas hiptesis, sirve de fundamento a la accin de reembolso del
fiador contra el deudor principal, segn veremos (con la diferencia que en el primer caso,
adems del reembolso de lo pagado, el fiador-mandatario, eventualmente, podr exigir e
pago de su remuneracin, a menos que se hubiere pactado la gratuidad).
b) Capacidad del fiador.
De conformidad al artculo 2350, el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de
obligarse como tal. El artculo 2342 se refiere a la capacidad del fiador. Dicho artculo
debemos relacionarlo con el artculo 404. Distinguimos al efecto diversas situaciones:
1. Fianza del sometido a curadura.
Conforme al artculo 404, para que el pupilo pueda obligarse como fiador, se requiere:

Decreto judicial que lo autorice;

Que la fianza se constituya a favor de un cnyuge, de un ascendiente o

descendiente (vale decir, que uno de stos sean el deudor principal);

Que la fianza tenga una causa urgente y grave.

2. Fianza del menor no emancipado.

De acuerdo a lo previsto en el artculo 260, los contratos del hijo no autorizados por el
padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, le obligarn exclusivamente en su
peculio profesional o industrial. Si el menor carece de tal patrimonio, el contrato
adolecer de nulidad relativa, conforme a las reglas generales.
3. Fianza otorgada por el marido, habiendo rgimen de sociedad conyugal.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 1749, si el marido se constituye en fiador,
slo obligar sus bienes propios. Para obligar los bienes sociales y los bienes propios de la
mujer, se requiere que sta autorice el otorgamiento de la fianza. Respecto de la
sociedad conyugal y la mujer, entonces, la fianza ser inoponible, si el marido la
constituye sin la autorizacin de su cnyuge.
4. Fianza otorgada por cualquiera de los cnyuges, habiendo rgimen de
participacin en los gananciales.
Dispone el artculo 1792-3, que ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones
personales sin el consentimiento del otro cnyuge. Si cualquiera de ellos otorgare por
ende una fianza sin la autorizacin del otro, previene el artculo 1792-4 que el contrato de
fianza adolecer de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar
desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto.
486

Observamos dos diferencias en la regulacin legal, segn se trate de sociedad conyugal y

participacin en los gananciales:

En la primera, la sancin es la inoponibilidad; en la segunda, la nulidad relativa;

En la primera, la limitacin pesa sobre el marido; en la segunda, sobre ambos

cnyuges.
La razn por la cual la ley es ms drstica en el caso de participacin en los gananciales,
debemos buscarla en impedir que se abulte el pasivo de cualquiera de los cnyuges
mediante deudas indirectas, de manera que al finalizar el rgimen, se alegue por el
deudor ser un cnyuge "pobre" y por tanto sustraerse al pago del crdito de participacin
en los gananciales.
c) Objeto de la fianza.
El objeto de la obligacin del fiador consiste siempre en pagar una cantidad de dinero
(artculo 2343, inciso 4). Por lo tanto, si la obligacin del que garantiza el pago de una
deuda consiste en entregar una especie o cuerpo cierto, u otras cosas fungibles que no
sean dinero, estaremos ante un contrato innominado, ms no ante una fianza.
Cuando se afianza una obligacin de dar, el fiador responder pagando la suma de dinero
a que asciende la obligacin principal, o una menor si la fianza se hubiere limitado (pero
no se obligar a una suma mayor, segn se indic). Cuando se afianzan obligaciones de
hacer o de no hacer, el fiador se obliga al pago de la indemnizacin de perjuicios que
resulte de la infraccin de la obligacin.
d) Causa de la fianza.
La causa de la fianza no debemos buscarla en el vnculo jurdico que liga al acreedor con
el fiador, porque la obligacin asumida por ste, es ante el primero abstracta o carente
de causa. En efecto, la causa debemos buscarla en las relaciones existentes entre el
fiador y el deudor principal. En otras palabras, responder a la siguiente interrogante,
Qu motiva el otorgamiento de la fianza por el deudor?. Distinguimos al efecto
entre la fianza gratuita y aquella otorgada mediando un pago o retribucin.
En la fianza gratuita, la causa de la obligacin del fiador es la pura liberalidad.
En la fianza remunerada, la causa se encuentra en el pago que se ofrece al fiador.
Ahora bien, podra ocurrir que no sea el deudor principal sino el propio acreedor quien
ofrezca pagar una remuneracin a una persona, para que sta constituya la fianza. Pero
en tal caso, si bien no estaramos ente una acto abstracto, tampoco se trata de una
fianza, sino de un contrato innominado que se asemeja al seguro.
e) Existencia de una obligacin principal.
La fianza requiere para su validez, de la existencia de una obligacin principal, cuyo
cumplimiento garantiza. Lo anterior es una consecuencia lgica del carcter accesorio
que tiene el contrato de fianza. En general, todas las obligaciones son susceptibles de
afianzarse, cualesquiera sea su fuente.
487

La obligacin afianzada puede ser civil o natural, pero en el segundo caso, el fiador no
gozar del beneficio de excusin ni tampoco del beneficio de reembolso (artculo 2358).
La obligacin principal puede ser pura y simple o sujeta a modalidades, caso en el cual la
modalidad se comunicar a la fianza, aplicndose el principio de accesoriedad.
La obligacin principal puede ser presente o futura (artculo 2339). Si la obligacin es
futura, se otorga al fiador la facultad de retractarse hasta que llegue a existir la
obligacin principal, pero con una limitacin: el fiador queda responsable frente al
acreedor y frente a los terceros, en la medida que estos estn de buena fe (como en el
caso del mandato, artculo 2173). Por lo tanto, si el fiador que se retracta no quiere
incurrir en responsabilidad por el hecho de la retractacin, debe notificar su decisin de
retractarse publicando avisos y notificando al acreedor.
6.- Personas obligadas a rendir fianza.
Son tales:
a) El deudor que as lo ha estipulado con su acreedor.
b)El deudor cuyas facultades econmicas disminuyan en trminos tales de hacer peligrar
el cumplimiento de sus obligaciones.
c) El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con
nimo de establecerse en otra parte, no dejando bienes suficientes para la seguridad de
sus obligaciones.
d)El deudor cuyo fiador se ha tornado insolvente (artculos 2348 y 2349).
7.- Requisitos del fiador.
El fiador ofrecido por el deudor, debe reunir los siguientes requisitos (artculo 2350):
a)Debe ser capaz de obligarse.
b)Debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza.
Cabe sealar que para cuantificar las facultades econmicas del fiador, en general la ley
slo toma en cuenta los bienes races de su propiedad, pero con las siguientes
exclusiones:

Los bienes races del fiador que estn fuera del territorio de la Repblica;

Los bienes races sujetos a hipotecas gravosas;

Los bienes races sujetos a condicin resolutoria;

Los bienes races embargados;

Los bienes races litigiosos.

Excepcionalmente, se tomarn en cuenta los bienes muebles del fiador:

488

Fianza mercantil; y

Cuando la deuda afianzada es mdica.

c) Debe estar domiciliado dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de Apelaciones.

8.- Efectos del contrato de fianza.
Los analizaremos desde tres puntos de vista:
i.- Efectos entre acreedor y fiador;
ii.- Efectos entre fiador y deudor;
iii.- Efectos entre los co-fiadores.
I.- Efectos entre acreedor y fiador.
Son las partes del contrato de fianza. Los efectos del contrato entre las partes, debemos
analizarlos en dos momentos: antes y despus que se realice reconvencin de pago.
Antes que el acreedor reconvenga al fiador, ste tiene derecho a pagar la deuda.
Despus de la reconvencin de pago, los efectos dicen relacin con las defensas con que
cuenta el fiador.
a) Efectos antes del requerimiento de pago hecho al fiador.
1. Pago anticipado de la obligacin por el fiador.
Estos efectos dicen relacin con el pago que el fiador hace al acreedor. Como lo hemos
indicado, el fiador debe pagar en igualdad de condiciones que el deudor principal. De tal
manera, si el fiador paga la obligacin principal y sta se encontraba sujeta a un plazo, o
sea no era actualmente exigible, el fiador no puede dirigirse contra el deudor deduciendo
accin de reembolso, sino una vez que ha expirado el plazo de la obligacin principal. Se
justifica lo anterior, porque la precipitacin del fiador puede privar al deudor de
interponer defensas ante la accin del acreedor (artculo 2373).
Distinta ser la situacin del fiador que paga anticipadamente, segn si hubiere o no
dado aviso del pago al deudor. Si no da aviso, el deudor podr oponerle todas las
excepciones que pudiera haber opuesto en contra del acreedor al tiempo del pago
(artculo 2377, inciso 1). An ms, podra suceder que el deudor, ignorando que el fiador
haba pagado anticipadamente la obligacin, volviera a pagar; en tal caso, el fiador
carecer de la accin de reembolso contra el deudor, sin perjuicio que podr intentar
contra el acreedor la accin del deudor por el pago de lo no debido (artculo 2377, inciso
2).

2. Derecho del fiador para exigir al acreedor que accione contra el deudor.
Cuando la obligacin se hace exigible, el fiador tiene derecho a exigir al acreedor para
que persiga al deudor (artculo 2356). Si el acreedor, despus del requerimiento del
fiador, no acciona oportunamente, y el deudor cae en el intertanto en la insolvencia, el
fiador no ser responsable de dicha insolvencia sobreviniente. Como seala Somarriva,
489

este derecho es un verdadero beneficio de excusin anticipado, y tiene por objeto no

responsabilizar al fiador por la negligencia del acreedor en perseguir al deudor. Nada dice
la ley acerca de la forma como ha de requerir el fiador al acreedor, de manera que parece
prudente sostener que dicho requerimiento se realice a travs de receptor judicial, previa
orden judicial, en una gestin no contenciosa.
b) Efectos, luego de requerido el fiador por el acreedor.
Cuatro defensas o excepciones puede oponer el fiador al acreedor:
i.- Beneficio de excusin;
ii.- Beneficio de divisin;
iii.- Excepcin de subrogacin;
iv.- Excepciones reales o personales.
1. Beneficio de excusin.
* Concepto.
Es una facultad segn la cual el fiador puede exigir al acreedor que antes de proceder en
su contra, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal (artculo 2357).
* Fiadores que no gozan del beneficio de excusin.
De conformidad al artculo 2358, interpretado a contrario sensu, no goza del beneficio el
fiador:

Cuando lo ha renunciado expresa o tcitamente; se trata de una aplicacin

del principio general del artculo 12, siendo evidente que el beneficio de excusin mira al
solo inters del fiador; cabe agregar que si bien el Cdigo Civil slo parece admitir una
renuncia expresa, la doctrina admite tambin una renuncia tcita, por ejemplo, cuando el
beneficio no se opusiere en tiempo oportuno. En el evento que hubiere subfiador,
previene el artculo 2360 que si renuncia el fiador al beneficio, no se entiende que
tambin renuncie el subfiador (las renuncias son relativas, y slo afectan a aqullos que
las hacen).

Cuando el fiador se ha obligado como codeudor solidario (recordemos que

de conformidad al artculo 1514, el acreedor puede perseguir a cualesquiera de los
codeudores solidarios).

Cuando la obligacin principal no produce accin; se refiere el legislador a

las obligaciones naturales; mal podra en este caso exigir el fiador al acreedor que
persiga primero al deudor, cuando la ley priva de tal derecho; an ms, puede ocurrir que
el acreedor ni siquiera pueda perseguir el pago demandando al fiador, si ste constituy
la fianza cuando la obligacin principal era civil y despus degener en natural, pues en
tal caso, la fianza tambin lo ser. En cambio, la fianza ser una obligacin civil, cuando
se constituye cuando la obligacin principal es natural (sea porque naci como tal, sea
porque degener en natural).
490

Cuando la fianza ha sido ordenada por el juez.

Fuera de los casos del artculo 2358, tampoco gozar el fiador del beneficio de excusin,
en los siguientes casos:
Cuando se trata de un fiador hipotecario o prendario, y se pretende por el acreedor
perseguir la cosa hipotecada o prendada, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos
2429 y 2430;
Cuando el deudor est en quiebra o notoria insolvencia, porque en tales casos el
fiador no podr cumplir con el requisito de sealar los bienes del deudor sobre los cuales
el acreedor pueda ejercitar su derecho de prenda general.
* Casos en los cuales el acreedor est obligado a respetar el beneficio de
excusin.
En principio, es facultativo para el fiador oponer o no al acreedor el beneficio de excusin.
Pero excepcionalmente, el acreedor estar obligado a respetar el beneficio de excusin,
en los siguientes casos:
i.- Cuando el fiador se hubiere obligado a pagar slo la parte de la deuda que el
acreedor no pudiere obtener del deudor principal (artculo 2365, inciso 2).
Para que opere la excepcin, se requiere una estipulacin expresa e inequvoca.
Si el fiador contrae su obligacin en los trminos indicados, no ser responsable de la
insolvencia del deudor, concurriendo dos circunstancias:

Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar cabe
sealar que el deudor podra tener bienes insuficientes para obtener el acreedor un pago
total, pero que permiten un pago parcial, caso en el cual quedar subsistente la
responsabilidad del fiador por el remanente;

para
culpa
culpa

Que el acreedor haya sido negligente en servirse de los medios que tena
hacerse pagar la negligencia ha de corresponder a la de aqul que incurre en
leve (artculo 44, considerando que no se agrega ninguna otra calificacin a la
o negligencia del acreedor).

ii.- Cuando las partes as lo hubieren estipulado.

* Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de excusin.
De conformidad al artculo 2358, para que el fiador pueda oponer el beneficio de
excusin, deben concurrir los siguientes requisitos:
1) El fiador no debe estar privado del beneficio de excusin.
Nos atenemos a lo expuesto con anterioridad.

2) Que el beneficio de excusin se oponga en tiempo oportuno.

491

Establece el artculo 2358 N 5, que el beneficio de excusin debe oponerse luego que
sea requerido el fiador. Esta norma fue complementada por el artculo 303 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que considera al beneficio como una excepcin dilatoria. Por lo tanto,
en trminos generales, deber oponerse en las siguientes oportunidades procesales:

Si se trata de un juicio ordinario dentro del trmino de emplazamiento;

Si se trata de un juicio ejecutivo conjuntamente con las excepciones perentorias,

en el plazo para oponerse a la ejecucin, de 4 u 8 das, segn corresponda.
Excepcionalmente, el beneficio de excusin puede oponerse con posterioridad, cuando el
deudor, al tiempo del requerimiento hecho al fiador no tenga bienes y despus los
adquiera. En este caso, la solicitud del fiador en la que alega la excusin se tramitar
como incidente, y de acuerdo al Cdigo de Procedimiento Civil, deber promoverlo tan
pronto como tenga conocimiento de que el deudor adquiri bienes, so pena de
rechazarse de plano el incidente, si en el expediente hay antecedentes que prueben que
el fiador saba de la existencia de bienes en poder del deudor.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2363, el fiador slo puede oponer el beneficio de
excusin por una sola vez. Con todo, lo que s puede hacerse nuevamente es la
indicacin de bienes del deudor principal, cuando ste los hubiere adquirido despus que
el fiador opuso el beneficio (del tenor del artculo, pareciera que el fiador slo puede
sealar una vez ms bienes del deudor principal).
3) Que el fiador indique al acreedor los bienes del deudor principal (artculo
2358 N 6).
Como dice Somarriva, esta exigencia es de toda lgica, porque si pudiese alegarse la
excusin sin sealar los bienes del deudor principal, significara una burla al acreedor y
un mero expediente dilatorio empleado por el fiador.
Toda clase de bienes pueden sealarse por el fiador, muebles o inmuebles, corporales o
incorporales, pero siempre y cuando se los indique con precisin.
Con todo, el artculo 2359 establece qu bienes no pueden sealarse por el fiador:

Los que estn fuera del territorio nacional;

Los embargados o litigiosos (artculo 1464 nmeros 3 y 4);

Los crditos de dudoso o difcil cobro;

Los bienes cuyo dominio est sujeto a condicin resolutoria; y

Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere

necesaria para el pago completo de stas.

492

4) Que el fiador anticipe al acreedor los gastos de la excusin.

El inciso primero del artculo 2361 confiere este derecho al acreedor. Si acreedor y fiador
no se ponen de acuerdo acerca de la cuanta de la anticipacin, sta ser fijada por el
juez, nombrando adems a la persona en cuyo poder se consignar; dicha persona puede
ser el propio acreedor.
Eventualmente, el propio fiador podra estar interesado en hacer la excusin (o sea,
dirigirse contra el deudor principal).Para ello, deber proponer hacerlo en un "plazo
razonable". Como la ley no indica que se entiende por tal, queda a la prudencia del juez
fijarlo. En todo caso, no basta con la sola peticin para que el fiador goce del derecho,
porque el juez podra rechazar la solicitud, considerando que el artculo 2361 dice que
para estos efectos, el fiador "ser odo".
* Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas.
La regla general, es que el fiador slo puede sealar para la excusin, bienes de una sola
persona. Pero esta regla tiene dos excepciones:

Tratndose del subfiador demandado por el acreedor, pues goza del

beneficio de excusin tanto respecto del fiador como respecto del deudor principal
(artculo 2366). En este caso, el acreedor tendr que demandar primero al deudor
principal, enseguida al fiador y por ltimo al subfiador;

Si hay varios codeudores solidarios, pero slo uno ha dado fianza, demandado
el fiador de ese codeudor, tiene derecho para que sean excutidos no slo los bienes del
deudor afianzado, sino tambin los bienes de los otros codeudores (artculo 2362).
Somarriva critica la norma, sealando que nuestro CC ha sido inconsecuente con
respecto al principio establecido en el artculo 2372, porque en ste artculo, que alude a
la accin de reembolso de que goza el fiador que ha pagado, slo se concede la accin
contra el deudor solidario afianzado, y no contra los deudores solidarios no afianzados.
Habra entonces disparidad de criterio para resolver dos casos que debieran tener
idntica solucin.
* Efectos del beneficio de excusin.
Son los siguientes:

Dado que se trata de una excepcin dilatoria, retarda la persecucin al

fiador.

Puede originar una disminucin o incluso una extincin en la

responsabilidad del fiador; en efecto, conforme al artculo 2365, si una vez opuesto el
beneficio de excusin, el acreedor es negligente en la persecucin del deudor principal y
ste cae luego en insolvencia, el fiador slo responder en lo que exceda al valor de los
bienes sealados cuando opuso la excusin; an ms, si los bienes sealados eran
suficientes para que el acreedor se hubiere pagado su crdito, el fiador ninguna
responsabilidad tendr.

Puede originar una extincin de la responsabilidad del fiador, si el acreedor

obtiene un pago total, en los bienes del deudor principal. Cabe agregar que el acreedor
no puede negarse a perseguir los bienes del deudor principal, alegando que no son
suficientes para el pago del total de su crdito. Debe perseguir tales bienes, a pesar de lo
493

anterior, lo que constituye una excepcin al principio consignado en el artculo 1591,

acerca del derecho que tiene el acreedor a exigir un pago ntegro de su crdito. Si el
acreedor obtiene slo un pago parcial con dichos bienes, entonces podr dirigirse contra
el fiador, por el saldo.
2. Beneficio de divisin.
* Concepto.
Opera el beneficio de divisin, cuando existe pluralidad de fiadores (artculo 2367). Se
entiende por tal el derecho que tiene cada uno de varios fiadores, para exigir al acreedor
que la deuda se divida en partes iguales y por ende que le reciba slo la cuota que al
primero corresponda en la obligacin.
* Requisitos que deben cumplirse para que el fiador pueda oponer el beneficio
de divisin.
Son tales:

Que el fiador que lo invoca no haya renunciado al beneficio; nada impide

renunciar al beneficio, considerando que est establecido en inters del fiador (artculo
12). Si el fiador renuncia al beneficio y paga el total de la obligacin, es subrogado por la
ley en los derechos del acreedor contra los restantes fiadores, en el exceso de lo pagado
(artculo 2378).

Que no se trate de fiadores solidarios; el artculo 2367 deja en claro que el

fiador solidario carece del beneficio de divisin; como codeudor solidario, est obligado al
pago de toda la obligacin (artculo 1511, inciso 2).

Que se trate de fiadores de una misma deuda y de un mismo deudor

(artculo 2368). No es obstculo para que se invoque el beneficio de divisin, la
circunstancia de que los fiadores se hubieren obligado separadamente; lo que importa es
que sean fiadores de una misma obligacin.
* Efectos del beneficio de divisin.

Principio general; la deuda se divide entre los fiadores por partes iguales
(artculo 2367, inciso 1);

Casos excepcionales:
1 Cuando un fiador inequvocamente ha limitado su responsabilidad a una suma o cuota
determinada, caso en el cual los fiadores que no hubieren limitado su responsabilidad,
soportarn eventualmente una cuota mayor en la deuda, a la que habran soportado de
no existir la limitacin a favor del primer fiador (art. 2367, inciso 3);
2 Cuando alguno de los fiadores fuere insolvente, pues en tal caso, su insolvencia
gravar a los dems fiadores, es decir, stos debern pagar la parte que el primero no
puede solucionar por su insolvencia (art. 2367, inciso 2); en todo caso, no se entender
que un fiador es insolvente, cuando su subfiador no lo fuere.
3. Excepcin de subrogacin.
494

* Concepto.
Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del acreedor
todo lo que el fiador podra haber obtenido del deudor principal o de los otros fiadores por
medio de la subrogacin legal o que se declare extinguida la fianza en todo o en parte,
cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones
contra el deudor principal o los otros fiadores, o cuando el acreedor por hecho o culpa
suya, ha perdido las acciones en que el fiador tena derecho de subrogarse (artculos
2355 y 2381 nmero 2).
* Fundamento de la excepcin.
No hay un solo criterio en la doctrina, para determinar de donde emana la obligacin del
acreedor de conservar las acciones que tenga contra el deudor, y de las que espera
subrogarse el fiador.
Para algunos, el acto en virtud del cual el acreedor imposibilita al fiador subrogarse de las
acciones del primero, constituye un delito o al menos un cuasidelito civil. Sin embargo, no
parece razonable tal postura, pues se olvida que hay un vnculo jurdico, el contrato entre
acreedor y fiador, de manera que mal podra aludirse a la responsabilidad
extracontractual.
Con todo, es cierto que la obligacin del acreedor de conservar las acciones tampoco
podra tener por fuente el propio contrato de fianza, porque de dicho contrato slo nacen
obligaciones para el fiador.
A juicio de Somarriva, cuando el acreedor no conserva las acciones la fianza se
transforma en un contrato sinalagamtico imperfecto, porque la obligacin del acreedor
no emana del contrato, sino de un hecho posterior a su nacimiento, al que la ley le
atribuye el carcter de generador de obligaciones.
Podramos sealar tambin que se trata de una aplicacin del principio general
consagrado en el artculo 1546 del Cdigo Civil, que exige a las partes ejecutar el
contrato de buena fe. Adicionalmente, podra fundarse en la teora del abuso del derecho,
en el que incurrira el acreedor que no conserv sus acciones contra el deudor principal.
* Quienes pueden invocar la excepcin de subrogacin.
Pueden invocarla todos los fiadores, tanto si la fianza es gratuita o remunerada, civil o
mercantil, legal, convencional o judicial. Se estima incluso que podra invocarla el fiador
solidario, porque a pesar de tal calidad, no pierde el carcter de fiador y se rige por las
reglas de la fianza. Por el contrario, la doctrina mayoritaria niega esta excepcin al que
slo es codeudor solidario, porque ellos son deudores directos.
A los anteriores, Somarriva agrega tambin al tercero garante hipotecario, porque si bien
no es fiador, su situacin presenta muchas similitudes con la del fiador, ya que ninguno
es deudor directo. An ms, tal opinin podra sustentarse en el tenor del art. 2429,
inciso 2, al disponer que el tercero que paga, se subroga al acreedor en los mismos
trminos que el fiador.
* Requisitos para que el fiador pueda oponer la excepcin de subrogacin.
Son tales:
495

 La prdida de las acciones debe producirse por hecho o culpa del acreedor.
As se establece en el art. 2381 N 2. Tal ocurrira, por ejemplo, si el acreedor cancela una
hipoteca o alza una prenda, o si no inscribe una hipoteca o deja prescribir sus acciones.
Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al momento de
constituirse la fianza.
As piensa la mayor parte de la doctrina, basndose en la circunstancia de que el fiador
slo ha podido tener en vista para subrogarse las acciones existentes al momento de
obligarse, y no las que an no ingresaban al patrimonio del acreedor. Cabe sealar que
dado los trminos amplios del CC, cualquier derecho en que el fiador no pueda
subrogarse motivara el nacimiento de la excepcin de subrogacin.
Debe tratarse de acciones tiles para el fiador.
Si el acreedor pierde una accin que de haberse conservado y subrogado el fiador ningn
beneficio le hubiere reportado a ste, no hay perjuicio alguno y por ende no puede
invocarse la excepcin de subrogacin. Por ejemplo, si el acreedor cancela una hipoteca
de tercer grado, existiendo dos acreedores hipotecarios de grado preferente cuyos
crditos eran de gran cuanta y que excedieron las resultas del remate.
* Necesidad de alegar la excepcin de subrogacin.
La liberacin del fiador o la disminucin de su responsabilidad no operan de pleno
derecho, por la sola circunstancia de haber perdido el acreedor las acciones en contra del
deudor principal. El fiador, en efecto, debe alegar la excepcin de subrogacin, y de no
hacerlo, se entender que renuncia a su derecho, subsistiendo entonces ntegra su
responsabilidad. Lo anterior se desprende de las palabras "el fiador tendr derecho" (art.
2355), lo que evidencia que se trata de una facultad que puede o no ejercer.
Qu ocurre si el fiador no alega la excepcin, paga al acreedor y luego, al
dirigirse en contra del deudor principal, se encuentre con que las acciones se
haban extinguido por culpa del acreedor?. En tal caso, Somarriva cree que el fiador
goza de la accin de in rem verso contra el acreedor, para que le restituya la parte en
que no ha podido subrogarse.
* Efectos de la excepcin de subrogacin.
Dos pueden ser los efectos, que se desprenden de los artculos 2355 y 2381:

Extincin de la fianza Cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor, de
haber subsistido, habran permitido al fiador obtener el reembolso ntegro de lo pagado al
acreedor;

Disminucin de la responsabilidad del fiador Cuando las acciones en que

pudo subrogarse slo le habran reembolsado parte de lo pagado.
* Peso de la prueba.
Mediante la excepcin de subrogacin, el fiador pretender que su obligacin se extinga
total o parcialmente. Por ende, aplicando la regla general del onus probandi en el CC, del
496

art. 1698, corresponder al fiador acreditar que concurren los requisitos pertinentes para
que se acoja la excepcin.
4. Excepciones reales o personales.
El fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales que emanan de la
obligacin, como las excepciones personales suyas (art. 2354).
Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligacin, es decir las que
resultan de su naturaleza; ellas dicen relacin exclusivamente con el vnculo jurdico
mismo, con prescindencia absoluta de las personas que lo han contrado. Se dicen reales,
porque guardan relacin con la cosa, en este caso, la obligacin; y se llaman comunes,
porque pueden ser opuestas por cualquier persona, por cualquier deudor solidario y por
el fiador.
Son excepciones personales las que competen a uno o ms deudores en atencin a
ciertas y determinadas circunstancias o la situacin especial en que estos se hallan.
Como no dicen relacin con la obligacin misma sino con ciertas circunstancias
personales, slo puede oponerlas la persona a quien favorecen.
Como se puede observar, la situacin del fiador es semejante, en esta materia, a la del
codeudor solidario (art. 1520).
Presentan caractersticas especiales los vicios del consentimiento, la compensacin y la
prescripcin:

Excepciones de dolo y violencia el art. 2354 incluye entre las excepciones

reales al dolo y la violencia (o fuerza, en la terminologa usual) de que haya sido vctima
el deudor. En realidad, se trata de situaciones que, por regla general, permiten oponer
excepciones personales. Se diferencian en esto entonces la solidaridad y la fianza, porque
en la primera se trata de excepciones personales que slo puede invocar el deudor
vctima del dolo o de la fuerza, mientras que en la fianza, se trata de excepciones reales
que puede oponer cualquier fiador.

Excepcin de compensacin La regla en virtud de la cual las excepciones

personales slo pueden ser opuestas por aquellos a quienes amparan, no es absoluta;
hay ciertas excepciones personales que, no obstante su carcter, pueden ser opuestas
por los dems deudores, que tambin se aprovechan de ellas. Estas son las llamadas
excepciones mixtas y son dos: la remisin parcial de la deuda y la compensacin.
La compensacin de la deuda es una excepcin personal, que tambin puede ser
invocada por los otros codeudores, fiador incluido, cuando el acreedor -no obstante la
compensacin parcial o total parcial- demande a otro de los deudores subsidiarios o
solidarios el total de la obligacin. Una vez producida la compensacin respecto de uno,
extingue la obligacin respecto de todos y se convierte en una excepcin real o comn
que a todos los deudores aprovecha. Pero hay una diferencia entre la solidaridad y la
fianza: en la primera, la compensacin puede alegarse cuando uno de los codeudores
hizo valer la compensacin y el acreedor, no obstante lo anterior, demanda a otro de los
codeudores como si la compensacin no hubiere operado. En la fianza, tambin puede
operar cuando el deudor principal opuso al acreedor la compensacin y el acreedor
demanda despus al fiador como si tal compensacin no hubiere operado, y adems, y
aqu est la diferencia, cuando el acreedor demanda al fiador antes que al deudor
principal. Es decir, el fiador puede oponer al acreedor, por va de compensacin, lo que
497

ste deba al deudor principal (lo anterior se deduce de interpretar, a contrario sensu, el
art. 1657, inciso 2).
Excepcin de prescripcin el fiador puede oponer al acreedor la prescripcin, a
pesar de haber renunciado a la misma el deudor principal (lo que slo podr hacerse una
vez cumplida, como se recordar art. 2496). Estamos ante una aplicacin del principio
segn el cual la renuncia de un derecho es de efectos relativos y slo afecta a quien la
hace. En cuanto al plazo de prescripcin de la obligacin subsidiaria del fiador, debemos
atender al plazo en que prescriba la obligacin principal (art. 2516). Prescritas ambas
obligaciones, la principal y la accesoria, pasarn a tener la calidad de obligaciones
naturales. Por lo tanto, si el fiador paga, y no alega por ende la prescripcin, no podr
accionar en contra del deudor principal. Pero distinta ser la situacin cuando la fianza se
constituye cuando la obligacin principal ya tena el carcter de natural, pues en tal caso
la fianza ser una obligacin civil, de manera que el fiador requerido por el acreedor
deber pagar, aunque al igual que en la hiptesis anterior, no podr entablar accin de
reembolso contra el naturalmente obligado. En relacin a esta materia, la doctrina se ha
preguntado si la interrupcin de la prescripcin producida en el deudor o en el fiador,
afecta mutuamente al otro. Revisemos por separado la situacin:
1 Interrupcin que opera en el deudor algunos estiman, Meza Barros, por
ejemplo, que la interrupcin de la prescripcin que opera en el deudor principal, no
afecta al fiador.
Fundamentan tal opinin en los siguientes aspectos:
- El silencio del CC sobre el punto;
- La circunstancia de ser relativos los efectos de la interrupcin;
- Ser distinta la obligacin del fiador que la del deudor principal; y
- Que nada tiene de extrao que la prescripcin de la obligacin del fiador (o ms
bien de la accin en su contra) prescriba independientemente de la obligacin
principal, porque el art. 2381 establece que la fianza se extingue por los mismos
medios que las otras obligaciones, y dentro de tales medios est la prescripcin.
Otros en cambio, Somarriva entre ellos, consideran que la fianza no prescribe
independientemente de la obligacin principal, sino conjuntamente con ella, por
aplicacin del art. 2516. Por lo tanto, mientras subsista la obligacin principal, subsistir
tambin la fianza. Por lo tanto, si la prescripcin se ha interrumpido en el deudor
principal, afecta tambin al fiador. En cuanto al tenor del art. 2381, como argumento
esgrimido por la primera doctrina, se dice que tal argumento no tiene mayor valor,
porque en dicho artculo, despus de establecer el principio de que la fianza se extingue
por los mismos medios que las dems obligaciones, se agrega la frase "segn las reglas
generales". Ahora bien Cul es la regla general en materia de prescripcin en lo
que se refiere a la fianza?. Tal sera, responde Somarriva, la contenida en el art. 2516.
2 Interrupcin que opera en el fiador en este caso, se aplica la regla general
del efecto relativo de la interrupcin de la prescripcin, y por ende, el deudor principal
podr alegar la prescripcin de las acciones, pues la notificacin hecha al fiador no
tuvo la virtud de interrumpir en su contra la prescripcin. Si concluyramos lo
contrario, ocurrira que lo principal sigue la suerte de lo accesorio, lo que pugna con la
lgica jurdica.
498

II.- Efectos entre fiador y deudor principal.

Los efectos entre el fiador y el deudor principal, deben estudiarse en dos momentos:
antes y despus que el primero pague al acreedor.
a) Efectos antes de efectuar el pago por el fiador.
1 Derechos que confiere la ley al fiador.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 2369, tres derechos tiene el fiador, sea la fianza
civil o mercantil, legal, judicial o convencional, gratuita o remunerada:

Que el deudor obtenga el relevo de la fianza "relevar", segn el Diccionario

de la RAE, significa, entre otras cosas, "exonerar de un peso o gravamen"; es decir, que
el deudor principal realice las gestiones necesarias ante el acreedor, para que ste libere
al fiador de la fianza; quien releva entonces es el acreedor, no el deudor principal, porque
el segundo no es parte en el contrato de fianza, y sta no podra alzarse sin el
consentimiento del acreedor;

Que el deudor principal le caucione las resultas de la fianza vale decir,

que se constituya una garanta por el deudor principal a favor del fiador, para el caso que
el ltimo pague al acreedor y exija el reembolso al deudor principal; las cauciones
pueden ser reales o personales; si la garanta dada por el deudor principal fuere una
fianza, la doctrina habla de "contrafianza"; y

Que el deudor principal le consigne medios de pago es decir, que el

deudor principal le consigne judicialmente el dinero necesario para pagar al acreedor.
El fiador podr pedir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas, si se dan los supuestos a
que aludiremos seguidamente.
2 Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos precedentemente
indicados.
Estn sealados en el propio art. 2369:

Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes se

justifica lo anterior, porque la conducta del deudor principal puede provocar su quiebra o
insolvencia;

Cuando el deudor principal se oblig a obtener el relevo de la fianza en cierto

plazo y ste se ha cumplido estamos sencillamente ante una aplicacin del art. 1545;

Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el plazo que haga exigible la

obligacin principal en tales casos, existe un peligro concreto de que el acreedor
demande al fiador.

Cuando hubieren transcurrido ms de 5 aos desde el otorgamiento de la fianza (y

no desde que nazca la obligacin principal); con todo, carecer el fiador del derecho:
- Cuando la obligacin principal se haya contrado por un tiempo ms largo;
499

- Cuando la fianza se hubiere dado para una obligacin de duracin indeterminada

(por ejemplo, la de los guardadores o usufructuarios).

Cuando exista temor fundado de que el deudor se fugue y no deje bienes races
suficientes para el pago de la deuda cabe destacar que la ley alude a los bienes races;
por lo tanto, si el deudor principal hubiere dejado bienes muebles suficientes, el fiador
igual podr hacer uso de los derechos conferidos por el art. 2369.
3 Obligacin de dar aviso del pago.
Tanto el fiador como el deudor principal, deben dar aviso al otro del pago que pretenden
efectuar. De no darse este aviso recproco, se aplicar lo dispuesto en los artculos 2376 y
2377. Revisemos la situacin, segn si paga el deudor principal o el fiador, sin noticiar al
otro:
Pago efectuado por el deudor principal en este caso, si el fiador, ignorando que
el deudor principal haba pagado, paga a su vez nuevamente al acreedor, tendr derecho
para exigir al deudor principal que le reembolse lo pagado. En verdad, el mismo objetivo
obtendra el fiador ejerciendo la accin de reembolso del art. 2370. El deudor principal,
por su parte, podr repetir en contra del acreedor, pues el ltimo incurri en un caso de
pago de lo no debido, al recibir dos veces lo que se le adeudaba (una vez del deudor
principal y otra del fiador); en estricto rigor, quien pag lo no debido fue el fiador y no el
deudor principal, pero como se observa, la ley permite al fiador dirigirse contra el propio
deudor principal. En todo caso, no parece haber inconveniente para que el fiador se dirija
contra el acreedor, por el pago de lo no debido (lo que se justificar, si el deudor principal
fuere insolvente);
Pago efectuado por el fiador el deudor principal podr oponerle todas las
excepciones de que podra haberse servido ante el acreedor. A su vez, si el deudor
principal pagare de nuevo (ignorando que el fiador ya haba pagado), el fiador no tendr
accin alguna contra aqul, sin perjuicio de dirigirse contra el acreedor por el pago de lo
no debido. Como vemos, en este caso el legislador priva al fiador tanto de la accin
subrogatoria como de la accin personal de reembolso que nace de la fianza. Igual que
en el caso anterior, la ley obliga a accionar por el pago de lo no debido a quin pag
primero (el fiador), pero sin avisar al que pag despus (el deudor principal).
b) Efectos entre el fiador y el deudor principal, despus de efectuado el pago
por el primero.
Despus de efectuado el pago, el fiador tiene derecho a dirigirse contra el deudor
principal, pues es ste quien en definitiva debe cargar con la extincin de la obligacin.
Dos acciones confiere la ley al fiador; la accin de reembolso y la accin
subrogatoria en los derechos del acreedor.
Eventualmente, podr interponer una tercera accin, cuando la fianza se hubiere
otorgado por encargo de un tercero, pues entonces el fiador podr dirigirse contra su
mandante.
Estudiaremos por separado estas tres acciones.
1.- Accin de reembolso.
500

* Concepto.
Se trata de una accin personal, que emana del contrato de fianza. La consagra el art.
2370. El fundamento de esta accin debemos buscarlo en el mandato o gestin de
negocios que vincula al fiador con el deudor, segn si la fianza fue o no conocida por
ste.
Podemos definirla como aquella accin que la ley confiere al fiador, para obtener del
deudor principal el reembolso de todo lo pagado por el primero al acreedor, gastos
incluidos, a consecuencia de su calidad de fiador de una obligacin contrada por el
segundo.
* Cosas que comprende la accin de reembolso.
Varias partidas comprende la accin de reembolso:
El capital de la deuda;
Los intereses de este capital; los intereses que el fiador puede cobrar son los intereses
corrientes, y ellos corren de pleno derecho desde el momento del pago.
Los gastos en que hubiere incurrido el fiador a consecuencia de la fianza; estos gastos
sern aquellos que el fiador ha debido pagarle al acreedor en conformidad al art. 2347, y
los que se originen en la demanda interpuesta por el fiador contra el deudor; pero dos
limitaciones establece el art. 2370 acerca del reembolso de los gastos:
1 No podr pedirse el reembolso de gastos "inconsiderados" (o sea, exagerados,
desproporcionados, cuestin que determinar el juez en caso de conflicto); y
2 No podr pedirse el reembolso de gastos sufridos por el fiador antes de notificar al
deudor principal la demanda intentada contra el fiador (porque el legislador presume
que el deudor principal, de haber tenido conocimiento de la demanda en contra del
fiador, habra pagado al acreedor, ahorrando al fiador los gastos pertinentes);
Los perjuicios de cualquiera otra naturaleza que el contrato hubiere provocado al
fiador (se trata de otros perjuicios, distintos de los "intereses", que como sabemos, son
los perjuicios propios de una obligacin de dinero; as, Somarriva proporciona el ejemplo
siguiente; el fiador, para hacer honor a su palabra y pagar la deuda, se ve en la
necesidad de vender un inmueble a un precio muy inferior al que tiene en el mercado,
caso en el cual podra cobrar al deudor principal no slo los intereses de lo pagado, sino
tambin la diferencia entre el valor real del inmueble y el obtenido en la venta
apresurada).
Como puede observarse, el objetivo de la accin de reembolso es asegurar que el fiador
resulte ntegramente resarcido de los gastos y perjuicios en que hubiere incurrido.
Claro est que si el fiador paga ms de lo debido, no podra cobrar al deudor principal lo
pagado en exceso, porque ninguna responsabilidad le asiste al ltimo por la torpeza o
error del fiador; ste podr sin embargo repetir contra el acreedor, para que le restituya
la parte indebidamente percibida.
* Requisitos para que el fiador pueda entablar la accin de reembolso.
501

 El fiador debe haber pagado al acreedor.

Pero no obstante referirse al pago el art. 2370, debe entenderse que tambin goza de la
accin de reembolso el fiador que ha extinguido la obligacin por un medio equivalente al
pago, como por ejemplo la dacin en pago, compensacin o novacin. Lo anterior resulta
justo, porque los medios descritos significaron un sacrificio econmico para el fiador. Por
ende, no habr derecho a reembolso alguno si la obligacin se ha extinguido por algn
medio que no implique un empobrecimiento para el fiador, como por ejemplo la
prescripcin, remisin, prdida de la cosa debida, etc.
El pago debe haber sido til.
Se entiende por tal aqul que ha extinguido total o parcialmente la obligacin. Por ello, el
art. 2375 N 3 niega la accin de reembolso cuando el pago fue nulo, lo que se justifica
porque en tal caso, el acreedor conserva su crdito y la accin pertinente para exigir al
deudor principal el pago.
Que el fiador no est privado de accin.
La regla general es que todo fiador goce de accin de reembolso. Sin embargo,
excepcionalmente hay casos en los cuales el fiador carece de esta accin:
1 Cuando el deudor principal, por falta de aviso del fiador, pagare nuevamente al
acreedor (art. 2377);
2 Cuando la obligacin principal fuere natural (art. 2375).
En relacin a este requisito de la accin de reembolso, cabe preguntarse si tiene accin
de reembolso el fiador que se oblig contra la voluntad del deudor. En principio, del tenor
del art. 2375 pareciera desprenderse que el fiador carece de accin de reembolso en este
caso. Sin embargo, tendr accin cuando el pago hecho al acreedor extinga la deuda,
total o parcialmente. Cabe notar, sin embargo, que en la fianza, el legislador se aparta de
la solucin establecida a propsito del pago, en el art. 1574, pues tal precepto niega el
derecho al tercero que paga contra la voluntad del deudor, a repetir contra ste; tambin
vara el criterio, respecto de la solucin establecida a propsito del pago de la agencia
oficiosa, porque en el art. 2291, el que administra un negocio ajeno contra la expresa
prohibicin del interesado, slo tiene accin contra el interesado cuando la gestin le
hubiere resultado til y exclusivamente para repetir lo pagado (el gestor o agente oficioso
podr reclamar por ende al interesado slo el capital, sin intereses ni gastos, de manera
que es ms restrictiva la norma, a diferencia de lo que se establece en favor del fiador,
cuya accin de reembolso es ms ampla, segn lo hemos visto).
La accin debe entablarse oportunamente.
Se entiende por tiempo oportuno desde que el fiador ha pagado y se hace exigible la
obligacin principal y hasta que dicha obligacin, o mejor dicho las acciones para obtener
el pago de la misma, hayan prescrito (lo que ocurrir, de acuerdo a la regla general del
art. 2515, en el plazo mximo de 5 aos). Considerando lo anterior, si el fiador paga
antes que la obligacin principal se hubiere hecho exigible, tendr que esperar el
vencimiento del plazo, para dirigirse contra el deudor principal.
* Contra quien puede entablarse la accin de reembolso.
502

Cabe distinguir algunas situaciones:

Hay un solo fiador y un solo deudor principal el fiador slo podr demandar
al segundo;

Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianz, y se

trataba de una obligacin simplemente conjunta el fiador podr demandar a cada
uno de los deudores principales, pero slo por la cuota que les corresponda en la deuda;

Hay un fiador y varios deudores principales, pero slo uno de ellos fue
afianzado el fiador slo podr demandar a aqul de los deudores que afianz (artculo
2372);

Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianz, y se trata

de una obligacin solidaria el fiador podr demandar por el total, a cualquiera de los
deudores principales; y

Hay un fiador y varios deudores, pero slo afianz a uno de ellos y se

trata de una obligacin solidaria el fiador slo podr repetir por el todo, contra el
codeudor afianzado.
2.- La Accin Subrogatoria.
* Concepto.
Est contemplada en el art. 1610 N 3, que como se recordar, trata de los casos de pago
con subrogacin legal. Se entiende por tal aquella accin que confiere la ley al fiador que
paga, de manera que pase a ocupar la posicin jurdica del acreedor y pueda por ende
impetrar ante el deudor principal, los mismos derechos que podra haber invocado el
acreedor.
* Requisitos que
subrogatoria.

deben

cumplirse

para

que

el

fiador

goce

de

accin

Para que el fiador pueda subrogarse en los derechos del acreedor, es necesario que se
cumpla con los siguientes requisitos:
Que el fiador haya pagado al acreedor.
Igual como indicamos respecto de la accin de reembolso, tambin se entiende cumplido
el requisito cuando el fiador hubiere extinguido la obligacin por otro medio que le
signifique un sacrificio pecuniario.
Que el pago haya sido til.
Se entender por tal, aqul que extingui total o parcialmente la obligacin principal.
Que el legislador no haya privado al fiador de la accin.
Excepcionalmente, el fiador no puede invocar la accin subrogatoria:
503

1 Cuando la obligacin afianzada fuere natural;

2 Cuando el fiador paga pero no da el aviso pertinente al deudor principal y ste
paga nuevamente al acreedor (art. 2377).
Igual que en el caso de la accin de reembolso, si el fiador paga anticipadamente, no
podr perseguir de inmediato al deudor principal, sino slo una vez que la obligacin se
haya hecho exigible.
* Derechos en que se subroga el fiador.
Los efectos de la accin subrogatoria son los indicados en el art. 1612. El crdito pasa a
manos del fiador con los mismos privilegios y garantas con que exista en el patrimonio
del acreedor. En todo caso, la accin subrogatoria comprende solamente el monto de lo
que el fiador pag al acreedor.
Mediante ella no podr demandar el fiador el pago de los gastos, ni los intereses ni los
perjuicios eventuales, conceptos que debern reclamarse al interponer la accin de
reembolso. Por ende, puede afirmarse que la accin subrogatoria es una accin ms
restringida que la accin de reembolso.
Si el pago efectuado por el fiador fuere parcial, la subrogacin tambin lo ser, gozando
el acreedor de preferencia para obtener el pago del saldo insoluto, conforme al art. 1612.
Por ende, podra ocurrir que el fiador no alcance a pagarse, si el deudor principal fuere
insolvente y slo pagare al acreedor el saldo de la deuda.
* Contra quien puede dirigirse la accin subrogatoria.
Podr el fiador demandar, conforme al art. 1612:

Al deudor principal;

A los codeudores solidarios; distinguimos al efecto:

1 Si afianz a todos los codeudores solidarios no cabe duda que puede
entablar la accin por el total contra cada uno de ellos (persiste aqu, entonces, la
solidaridad);
2 Si slo afianz a uno de los codeudores solidarios podr demandarle el
total a ste, y a los dems slo podr exigirles su parte o cuota en la deuda (art.
2372, en relacin al art. 1522); y

A los cofiadores.

* Momento desde el cual comienza a contarse el plazo de prescripcin de la

accin subrogatoria.
Algunas sentencias, han concluido que el plazo comienza a correr desde que el fiador
haya hecho el pago, fundamentndose los fallos en la circunstancia que con anterioridad
a dicho pago, el fiador no tena el carcter de acreedor.
Somarriva critica estas sentencias. Puntualiza que el crdito no sufre variacin de
ninguna especie por la subrogacin que opera. Por ende, respecto a la prescripcin del
504

crdito, la subrogacin no tiene influencia y contina corriendo a pesar de ella. As las

cosas, para Somarriva la prescripcin de la accin subrogatoria se empieza a contar no
desde que el fiador hace el pago, sino desde que el crdito se hizo exigible, an cuando
esto haya acontecido mientras perteneca al acreedor. Por lo dems, sera injusto que al
fiador que pag y se subrog le corra plazo de prescripcin antes del vencimiento del
plazo para el pago de la deuda, en circunstancias que no puede an demandar al deudor
principal.
* Diferencias entre la accin subrogatoria y la accin de reembolso.
Desde el punto de vista de su conveniencia, no podemos postular una regla absoluta. En
algunos casos, convendr deducir la accin subrogatoria, y en otros, la accin de
reembolso:

Ser ms conveniente la accin subrogatoria, cuando el crdito gozare de

privilegio o tuviere una garanta (en cambio, la accin de reembolso no es privilegiada y
carece de cauciones);

Convendr tambin interponer la accin subrogatoria, si se pretende perseguir a

los cofiadores (lo que no puede hacerse a travs de la accin de reembolso);

Ser mejor deducir la accin de reembolso, cuando se pretenda obtener el pago

del capital, los intereses, los gastos y otros perjuicios que la fianza hubiere ocasionado;
en cambio, mediante la accin subrogatoria, slo podr exigirse el pago de la suma que
el fiador enter al acreedor.

Tambin ser ms conveniente la accin de reembolso en caso de pago parcial,

porque el fiador y el acreedor concurrirn con idnticos derechos para exigir el pago del
saldo insoluto; en cambio, tratndose de la accin subrogatoria, el acreedor primitivo
goza de preferencia frente al nuevo acreedor, para obtener el pago del saldo insoluto
(art. 1612).

Finalmente, desde el punto de vista del plazo de prescripcin de las acciones,

convendr interponer la accin de reembolso, pues el plazo se comienza a computar
desde que el fiador hace el pago, mientras que el plazo de prescripcin de la accin
subrogatoria, segn vimos, comienza a contarse, a juicio de Somarriva, desde que la
obligacin se hizo exigible. Podra ocurrir entonces que hubiere prescrito la accin
subrogatoria y persistiere la accin de reembolso. Con todo, podra ocurrir que la accin
de reembolso prescriba antes que la accin subrogatoria, si el fiador pag
anticipadamente la obligacin.
3.- Accin del fiador contra su mandante.
El fiador que afianza por orden de un tercero, goza tambin de accin contra ste. As lo
establece el art. 2371, norma que no hace sino consagrar la accin que emana del
contrato de mandato, pues el tercero, en este caso, es un verdadero mandante del fiador.
En todo caso, el legislador deja al arbitrio del fiador el dirigirse contra el deudor principal
o contra su mandante. Por cierto, si demanda a cualquiera de ellos y es indemnizado
adecuadamente, carecer de accin contra el otro, pues de intentarla y ser acogida,
habra un enriquecimiento sin causa.
505

A su vez, si el mandante demandado por el fiador le indemniza, podr repetir contra el

deudor principal, pues es ste quien en definitiva est llamado a soportar el pago de la
deuda.
III.- Efectos entre los cofiadores.
a) Accin que confiere la ley al cofiador.
Habiendo dos o ms fiadores, ya estudiamos que segn el beneficio de divisin que
puede impetrar cualquiera de ellos, slo estar obligado al pago de su cuota en la deuda.
En armona con lo anterior, el art. 2378 establece que el fiador que pague ms de lo que
proporcionalmente le corresponde, quedar subrogado en los derechos del acreedor, para
exigir de los otros cofiadores que se le reembolse el exceso de lo pagado.
b) Requisitos para que el cofiador se subrogue en los derechos del acreedor.
Deben cumplirse los siguientes requisitos:

Que existan varios fiadores de una misma deuda y deudor;

Que el fiador haya pagado ms de lo que le corresponda en la deuda (lo

mismo vale tratndose de otros medios de extinguir obligaciones, que suponen un
sacrificio pecuniario para el cofiador, como la compensacin, novacin, etc.);

Que el pago haya sido til, es decir, que haya extinguido total o parcialmente la
obligacin. Sobre el particular, Somarriva dice que la obligacin principal ha de haberse
extinguido, sin distinguir si la extincin fue total o parcial, agregando que de subsistir, el
acreedor podra perseguir a los otros fiadores. Pareciera entonces que a juicio de
Somarriva, la extincin de la obligacin ha de ser total, conclusin que no compartimos,
pues el pago hecho por el cofiador podra ser excesivo, an cuando la obligacin principal
no se hubiere extinguido en su totalidad; nada justifica estimar que el cofiador slo podr
accionar contra los restantes cofiadores una vez extinguida en su integridad la obligacin
principal. Con todo, si el pago fuere parcial, no debemos olvidar que el acreedor tiene
preferencia para pagarse del saldo, conforme lo dispuesto en el art. 1612.

c) Objeto de la accin subrogatoria concedida al cofiador.

El cofiador que paga ms de la cuota que le corresponda, slo puede demandar de los
restantes cofiadores la parte o cuota que a stos corresponda en el exceso pagado, y no
en su totalidad. Cabe advertir si, que el cofiador no podra entablar la accin subrogatoria
contra aquellos cofiadores a quienes el acreedor hubiere liberado de su obligacin,
porque si el acreedor no poda demandarlos, mal podra hacerlo el cofiador, pues est
subrogndose en las acciones que tena el acreedor. Pero en el caso anterior, el cofiador
podra invocar ante el acreedor el derecho que le concede el art. 2355, es decir, la
excepcin de subrogacin.
d) Otras acciones que eventualmente podra interponer el cofiador.

506

Nada dice la ley acerca de la posibilidad de interponer por el cofiador que paga en
exceso, otras acciones contra los restantes cofiadores. Somarriva seala que nada
impedira deducir la accin in rem verso, que evita que los otros fiadores se beneficien
indebidamente al extinguirse la deuda a la cual ellos tambin estaban obligados.
e) Excepciones que puede oponer el cofiador demandado.
Interpretando a contrario sensu el art. 2379, el cofiador demandado puede oponer a la
demanda del cofiador que pag en exceso:

Las excepciones reales, es decir las inherentes a la obligacin; y

Las personales suyas.

No podr interponer las excepciones personales del deudor, ni las personales del cofiador
que pag en exceso.
9.- Extincin de la fianza.
Igual como estudiamos a propsito de la prenda y la hipoteca, la fianza puede extinguirse
por va principal o por va consecuencial. En el primer caso, subsistir la obligacin
principal. En el segundo caso, la fianza se extinguir a consecuencia de haberse
extinguido la obligacin principal. Los arts. 2381 a 2383 se refieren a la extincin de la
fianza. El primero, despus de asentar el principio de que la fianza se extingue por los
mismos medios que las otras obligaciones, alude a tres situaciones:

El relevo de la fianza;

Cuando se interpone la excepcin de subrogacin; y

Cuando se extingue la obligacin principal total o parcialmente. Analicemos a

continuacin las peculiaridades que pueden observarse en los distintos modos de
extinguir las obligaciones:
a) El pago.
Si la obligacin principal se extingue por el pago, tambin se extingue la fianza, pero
siempre que el pago sea hecho por el deudor principal, pues si paga el un tercero, ste,
como sabemos, se subroga en los derechos del acreedor, incluyendo entre ellos su
derecho a dirigirse contra el fiador.
Si quien paga es el fiador, se extinguir obviamente la fianza, pero dicho fiador podr
accionar contra el deudor principal, segn lo estudiamos.
b) La dacin en pago.
Establece el art. 2382 que al operar entre deudor principal y acreedor una dacin en
pago, en virtud de la cual el primero entrega al segundo un objeto distinto al
primitivamente adeudado, la fianza se extinguir irrevocablemente.
Algunos sostienen que este precepto demostrara que la dacin en pago supone una
novacin por cambio de objeto, en la cual la segunda obligacin tiene una existencia
efmera. Y puesto que al haber novacin se extingui la obligacin primitiva, igual suerte
507

corrieron las obligaciones accesorias, entre ellas la fianza. Sin embargo, Somarriva
previene que Bello no fundament la norma en la aludida y supuesta novacin, sino en
las ideas de Pothier, segn se desprende de una nota marginal del principal redactor de
nuestro Cdigo, quien seala aludiendo al citado autor francs: "el fiador no debe sufrir
perjuicios del arreglo por el cual el acreedor ha tomado en pago dicha heredad; pues el
acreedor por este arreglo ha quitado el medio al fiador de poder, al pagar al acreedor
mientras que el deudor era solvente, de repetir de ese deudor la suma de lo que se haba
hecho responsable". Como se observa, Pothier se funda en la equidad y no en la
novacin.
c) La novacin.
El objeto propio de la novacin es extinguir la obligacin conjuntamente con sus
accesorios y garantas, y entre ellas, la fianza (art. 1645).
Cabe recordar tambin que la simple ampliacin del plazo, si bien no constituye
novacin, pone fin a la responsabilidad de los fiadores (art. 1649).
d) La compensacin.
Si se extingue la obligacin principal por compensacin, la fianza corre igual suerte.
Recordemos que excepcionalmente, el fiador puede oponer en compensacin al acreedor
lo que ste deba al deudor principal.
e) La remisin.
Si el acreedor remite o condona la obligacin principal, tambin se extinguir la fianza. El
relevo de la fianza, esto es la liberacin de la fianza hecha voluntariamente por el
acreedor, es una verdadera remisin, aunque no constituye donacin, segn lo dispuesto
en el art. 1397, a menos que el deudor principal est insolvente.
f) La confusin.
Si se confunden las calidades de acreedor y deudor principal, se extinguir la fianza. Pero
en los siguientes casos, se extinguir solo la fianza, subsistiendo la obligacin principal:

Cuando se confunden las calidades de acreedor y fiador; en este caso, el

fiador pasar a ser nuevo acreedor;

Cuando se confunden las calidades de deudor principal y fiador, caso en el

cual la obligacin principal subsiste pero carente de garanta, salvo que hubiere subfiador
(art. 2383), caso en el cual excepcionalmente el subcontrato subsistir, no obstante
haberse extinguido el contrato base (la fianza).
En cuanto a los restantes modos de extinguir las obligaciones, operan los principios
generales relativos a la extincin de las obligaciones.

EL CONTRATO DE PRENDA
1.- Definicin.
508

El art. 2384 define la prenda en los siguientes trminos: "Por el contrato de empeo o
prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito. La
cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario".
La doctrina ha estimado incompleta la definicin citada, porque no proporciona una idea
clara de la garanta. Por ello, una definicin ms descriptiva de la institucin, sera la
siguiente: Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crdito, dndole la facultad de venderla y de pagarse
preferentemente con el producto de la venta si el deudor no cumple su obligacin.
La expresin "prenda" tiene una triple acepcin; alude al contrato (artculo 2384), a la
cosa misma entregada al acreedor (inciso 2 del art. 2384) y al derecho real que se
genera para el acreedor (art. 577).
2.- Prendas especiales.
La prenda definida en el art. 2384 es la prenda civil. Pero en nuestra legislacin existen
otras prendas que se acostumbra denominar especiales, en contraposicin a la regulada
en el CC, que es de derecho comn. En realidad, las prendas especiales han tomado
tanta importancia que han relegado a segundo trmino a la prenda civil o clsica.
Las prendas especiales son las siguientes:
a) Prenda mercantil, regida por los arts. 813 a 819 del Cdigo de Comercio;
b) Prenda sobre warrants o especies depositadas en los almacenes generales de
depsito;
c) Prenda sin desplazamiento, de que trata la Ley N 20.190; y
d) Prenda de valores mobiliarios o acciones a favor de Bancos, a la que se refiere la Ley
N 4.287.
En general, las prendas especiales son prendas sin desplazamiento, es decir, la cosa
prendada no se desplaza al acreedor, permaneciendo en poder del deudor o
constituyente.

3.- Caractersticas de la prenda.

a) Es un contrato.
Como tal, est tratado en el Libro IV del Cdigo Civil. Exige por lo tanto un acuerdo de
voluntades entre el que constituye la prenda y el acreedor, requisito que recalca el art.
2392. No es indispensable, sin embargo, que el acuerdo de voluntades se produzca entre
deudor y acreedor, porque puede ocurrir que la prenda no se constituya por el deudor,
sino por un tercero (art. 2388).
Cuando la constituye el deudor, hablamos de "deudor prendario". Si la constituye un
tercero, aludimos al "garante prendario". Entre la prenda que otorga un tercero y la
509

fianza, existe gran similitud, pero tambin difieren en un aspecto esencial: el fiador
responde con todos sus bienes, se obliga personalmente; en cambio, el tercero que
constituye la prenda slo compromete la cosa que afecta al cumplimiento de la
obligacin. En el primer caso, se contrae una obligacin personal; en el segundo caso,
una obligacin real.
b) Es un contrato unilateral.
Slo resulta obligada una de las partes contratantes. En efecto, en la prenda civil y
en las dems en que se entrega al acreedor el bien dado en garanta (prenda mercantil o
prenda sobre acciones, por ejemplo), nicamente se obliga el acreedor, a restituir el
objeto recibido. De tal forma, en este caso, el acreedor del contrato principal pasa a ser
deudor en el contrato de prenda. Sin embargo, la parte que no contrae obligaciones por
el solo contrato, puede resultar obligada por hechos posteriores. As, el deudor podr
resultar obligado a indemnizar al acreedor prendario los perjuicios o a pagar los gastos
que la tenencia de la cosa le hubiere ocasionado. Por eso, bien puede decirse que la
prenda es tambin es un contrato sinalagmtico imperfecto.
Distinta es la situacin en las prendas sin desplazamiento, en las que el deudor contrae la
obligacin de gozar de la cosa de manera que no perjudique ni menoscabe el derecho del
acreedor prendario.
Dicho en otras palabras, ha de usar la cosa conforme a su naturaleza, sin destruirla o
daarla, de manera que permita eventualmente, tras su venta forzada, que el acreedor
se pague con el precio. Lo anterior es lgico porque el deudor conserva la tenencia de la
cosa.
c) Es un contrato oneroso o gratuito.
Se acostumbra calificar la prenda entre los contratos onerosos, porque reporta utilidad
para ambas partes. El acreedor obtiene una seguridad para su crdito y el deudor recibe
un prstamo que sin otorgar la garanta no habra conseguido. Sin embargo, puede
ocurrir que el contrato de prenda no tenga el carcter de oneroso: tal ocurrir cuando el
deudor constituye la prenda con posterioridad al nacimiento de la obligacin principal; o
cuando la garanta la otorga un tercero a quien el contrato no le reporta utilidad. En todo
caso, en relacin a las consecuencias jurdicas de calificar al contrato como oneroso o
gratuito, el artculo 2394 establece que el acreedor prendario responder como "buen
padre de familia", es decir, de culpa leve; y el artculo 2468 equipara la prenda a los
contratos onerosos para el efecto de la accin pauliana, exigiendo por lo tanto, para que
dicha accin proceda, mala fe tanto en el deudor como en el tercero, es decir, el
acreedor.
d) Es un contrato real o solemne.
En cuanto a la manera como se perfecciona, la prenda jams tiene el carcter de
contrato consensual.
Ser un contrato real, como acontece en la prenda civil, o ser un contrato solemne,
como usualmente ocurre tratndose de las prendas especiales o en las prendas sin
desplazamiento.
e) Es un contrato accesorio.
510

La prenda, al igual que todas las cauciones, es un contrato accesorio que para subsistir,
requiere de la existencia de un contrato principal: artculo 2385. De su carcter accesorio,
surgen importantes consecuencias:

Para calificar la prenda de civil o mercantil, hay que atender a la naturaleza de la

obligacin que se est garantizando;

La nulidad de la obligacin garantizada trae consigo la nulidad de la prenda, pero

no a la inversa;

Las acciones del acreedor prendario prescriben en el mismo tiempo que las
acciones que emanan de la obligacin garantizada. Sin embargo, son acciones distintas
las que emanan de la prenda y las que derivan del contrato principal.
f) Es un derecho real.
El artculo 577 lo incluye entre los derechos reales. Tiene este carcter, porque el
acreedor prendario ejerce su derecho sobre el bien dado en garanta sin respecto a
determinada persona y est facultado para perseguirlo en manos de quien se encuentre.
La eficacia de la prenda emana, entonces, no del contrato sino de su carcter de derecho
real. Sin embargo, ambas caractersticas son inseparables porque al mismo tiempo que
se perfecciona el contrato de prenda, ya sea por la entrega de la cosa o por el
cumplimiento de las solemnidades, nace tambin el derecho real.
g) Es un derecho mueble.
De acuerdo con el artculo 580, la prenda es un derecho mueble, porque siempre recae
sobre bienes de esta naturaleza.
h) Da origen a un privilegio.
El artculo 2474 N 3 incluye el crdito del acreedor prendario dentro de los crditos que
gozan de una preferencia de segunda clase.
i)

Constituye un principio de enajenacin.

La constitucin de todo derecho real entraa un principio de enajenacin. El dominio se

compone de la suma de los derechos reales que se encuentran en estado latente en
manos del propietario. Al desprenderse de cualquiera de ellos limita su dominio y hay un
principio de enajenacin. En la prenda lo anterior aparece con toda nitidez; tratndose de
las prendas con desplazamiento el que la constituye se ve privado de dos de los atributos
del dominio, como son las facultades de uso y goce, ya que por encontrarse la cosa en
manos del acreedor se hace imposible su ejercicio; en las prendas sin desplazamiento, la
limitacin del dominio tambin es ostensible, porque su ejercicio queda sujeto a trabas
tanto en la facultad de usar y gozar como en la de disponer, pues el deudor debe
conservar la cosa en trminos tales de continuar sirviendo de garanta. De la
circunstancia de ser la prenda un principio de enajenacin se desprende que la capacidad
necesaria para constituirla es la de disposicin y que en la constitucin en prenda de un
bien embargado habra, a juicio de algunos, objeto ilcito (punto en verdad discutible,
pues la ley se refiere a la "enajenacin", y por el contrato de prenda no la hay).
j) Es un ttulo de mera tenencia.
511

Cualquiera que sea la prenda, el acreedor es propietario y poseedor de su derecho real

de prenda, pero con respecto a la cosa dada en garanta, cuando debe ser entregada al
acreedor, ste slo es mero tenedor de dicha cosa, conservando el constituyente la
posesin y el dominio. Precisamente el artculo 714 enumera al acreedor prendario entre
los meros tenedores y el artculo 2395 insiste sobre esta caracterstica, al equiparar al
acreedor prendario con el depositario. El acreedor prendario, slo podra adquirir el
dominio de la cosa, en el caso previsto en el artculo 2510, regla 3 a, si se cumplen las dos
circunstancias all contempladas.
Excepcionalmente, en la prenda de dinero, el acreedor no slo es mero tenedor del dinero
sino que se hace dueo de l, con la obligacin de restituir igual cantidad a la recibida,
una vez cumplida la obligacin principal (situacin similar a la del depsito irregular).
k) Es indivisible.
Se consagra tal caracterstica en los artculos 1526, 2396 y 2405. Estas tres
disposiciones, consagran los distintos aspectos que presenta el principio de la
indivisibilidad:

El artculo 1526, dentro de los casos de indivisibilidad de pago, se refiere al

aspecto objetivo de la indivisibilidad, al establecer en su N 1 que la accin prendaria se
dirige contra aqul que posea en todo o en parte la cosa empeada;

En el artculo 2396, el legislador contempla otro aspecto de la indivisibilidad, aqul

en virtud del cual el deudor, para reclamar la restitucin de la prenda, debe pagar
ntegramente lo adeudado, y mientras quede una fraccin de ella, por pequea que sea,
el acreedor retiene la prenda, que en su totalidad le sirve de garanta para el pago del
saldo;

Finalmente, el artculo 2405 se refiere a un tercer aspecto de la indivisibilidad; se

pone en el caso de que uno de los herederos del deudor haya pagado su parte de la
deuda, y an cuando la prenda sea de una cosa divisible, el precepto citado le niega el
derecho a pedir la restitucin de la parte de la prenda que a l le corresponda, mientras
los otros herederos por su parte no hayan pagado su cuota en la deuda. Tambin
contempla el caso inverso, es decir, que fallezca el acreedor, prohibiendo la ley a uno de
sus herederos que recibe su parte en el crdito remitir la prenda, an parcialmente,
mientras los dems herederos del acreedor no hayan sido pagados. Como vemos, el
carcter indivisible de la prenda es completamente independiente de que la cosa dada en
garanta sea susceptible o no de divisin. Tan indivisible es la prenda que recae sobre una
especie o cuerpo cierto como la constituida sobre una cantidad de un gnero
determinado, an cuando ella admita divisin. Asimismo, este carcter es independiente
del que pueda tener la obligacin principal. En consecuencia, la obligacin que se
garantiza podr ser divisible o indivisible de acuerdo con sus caracteres propios. Si fuera
divisible, el acreedor, ejercitando la accin personal, podr cobrar a cada uno de los
deudores o herederos del deudor su parte en la deuda, lo que no impedir que retenga la
garanta mientras los otros deudores o herederos no pagaren su parte, porque en este
caso estara haciendo uso de la accin real prendaria, y ella es indivisible.
La indivisibilidad, con todo, no es de la esencia sino de la naturaleza de la prenda. Por
ello, y por estar establecida en beneficio del acreedor, ste puede renunciarla.
4.- Elementos de la prenda.
512

Los elementos constitutivos de la prenda pueden estudiarse desde cuatro puntos de

vista:
a) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda;
b) Requisitos que deben concurrir en las partes;
c) Cosas susceptibles de darse en prenda; y
d) Formalidades que deben cumplirse para la validez del contrato.
a) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con
prenda.
* Cuestiones generales.
En la prenda civil o clsica, existe gran libertad acerca de las obligaciones que pueden
ser caucionadas con prenda. En cambio, algunas prendas especiales, sobre todo las sin
desplazamiento, slo sirven para garantizar determinadas obligaciones.
Tambin otra materia que tiene una solucin dismil en las distintas prendas, es la
relacionada con la validez de la clusula de garanta general prendaria; mientras en
algunas prendas es vlida, en otras no es lcito estipularla y por ende la prenda ha de ser
especfica.
* Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda civil.
En general, cualesquiera clases de obligaciones pueden garantizarse con prenda civil. Es
indiferente su origen; pueden caucionarse con prenda civil las obligaciones que emanan
de un contrato, de un cuasicontrato e incluso de un delito o cuasidelito civiles o de la ley.
Asimismo, pueden caucionarse obligaciones de dar, hacer o no hacer. Con respecto a las
ltimas, no se garantiza la ejecucin de la obligacin, sino el pago de la indemnizacin de
perjuicios por el incumplimiento del deber de abstencin. Puede otorgarse esta garanta
para obligaciones principales o accesorias, como en el caso de la fianza prendaria. En fin,
pueden caucionarse con prenda obligaciones lquidas o ilquidas, puras y simples o
sujetas a modalidades.
La prenda puede ir anexa a una obligacin civil o a una obligacin natural. Respecto a la
prenda que se constituye para garantizar obligaciones naturales, pueden presentarse
distintos casos:

El propio deudor constituye la prenda para caucionar una obligacin civil que
despus degenera en natural (por ejemplo, porque prescribieron las acciones conferidas
por la ley para pedir su cumplimiento forzado), la prenda pasa tambin a tener el mismo
carcter;

Si es un tercero el que ha otorgado la prenda mientras la obligacin era civil y

despus degenera en natural, se sigue la misma regla anterior, degenerando la prenda
en natural;

Si el tercero constituy la prenda cuando la obligacin caucionada ya tena el

carcter de natural, y con conocimiento de ello, la obligacin accesoria es civil (art.
513

1472). Por ejemplo, caucionar obligaciones emanadas de un contrato celebrado por un

menor adulto.
* Prenda sobre obligaciones futuras.
1 Prenda civil sobre obligaciones futuras.
Se suscit controversia en la doctrina, acerca de la validez de la prenda destinada a
caucionar obligaciones futuras o indeterminadas.
Somarriva, en su "Tratado de las Cauciones", se pronuncia negativamente, argumentando
que al tratar de la prenda el CC, guarda silencio respecto a la posibilidad de garantizar
obligaciones futuras, mientras que al ocuparse de la fianza y de la hipoteca, permite
dicha hiptesis expresamente, en los arts. 2339 y 2413. Agrega que este silencio
debemos interpretarlo en el sentido que el legislador no acepta la prenda para garantizar
tal clase de obligaciones, silencio que resulta ms sugestivo si consideramos que en el
Cdigo, la prenda est ubicada entre la fianza y la hipoteca. Corrobora esta
interpretacin, dice Somarriva, el hecho de que el artculo 2385 diga que la prenda
supone siempre una obligacin principal a la cual accede, declaracin que el Cdigo no
formula al referirse a la fianza y la hipoteca. Hay, entonces, una estrecha relacin entre el
silencio que guarda el Cdigo en la prenda sobre la posibilidad de que garantice
obligaciones futuras, y la expresa declaracin de que ella supone una obligacin a la cual
accede. En la fianza y la hipoteca, por el contrario, no se exige este requisito, y
expresamente se acepta que ellas puedan garantizar obligaciones futuras.
La doctrina mayoritaria, que prevalece en el presente sin contrapeso, se inclina por
considerar plenamente eficaz la clusula de garanta general prendaria,
argumentndose:

La ley no prohbe tal clusula, y basta este circunstancia para inclinarse a reputarla
vlida, considerando que en derecho privado, puede hacerse todo lo que la ley no
prohbe;

Para el discernimiento de las guardas (definido en el artculo 373), por ejemplo, es

necesario que el guardador rinda previamente fianza. El artculo 376 indica que en lugar
de una fianza, podr prestarse prenda o hipoteca suficiente. En este caso, la prenda
garantiza obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto a su monto;

Caso de la llamada "prenda tcita" el artculo 2401 establece que, extinguida la

obligacin, deber el acreedor restituir la prenda; pero podr retenerla cuando tenga
contra el mismo deudor otros crditos que renan los caracteres que seala la
disposicin. Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes, establece que la
prenda se har extensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es lgico que el
mismo resultado pueda alcanzarse mediante un acuerdo expreso de los contratantes;

Por ltimo, la clusula de garanta general no presenta en la prenda los

inconvenientes que se observan en la hipoteca, puesto que a diferencia de la ltima, no
es posible constituir varias prendas sobre las mismas cosas.
2 Prendas especiales sobre obligaciones futuras.

514

Tratndose de las prendas especiales, debemos analizar la ley respectiva, pues en

algunos casos la clusula de garanta general est autorizada expresamente y en otros
casos est prohibida explcitamente, lo que implica que la prenda ha de ser especfica:

En la prenda de valores mobiliarios se permite (artculo 5 de la Ley N

4.287). A diferencia de la prenda industrial, la clusula de garanta general es de la
naturaleza del contrato y por ende, para excluirla se requiere estipulacin expresa de los
contratantes;

En la prenda sin desplazamiento de la Ley N 20.190 se permite (artculo 4

de la Ley);

En la prenda comercial es inadmisible (artculo 815 N 2 del Cdigo de

Comercio);

En la prenda de la Ley de Warrants o almacenes generales de depsito

es inadmisible (artculo 8 de la Ley N 18.690).
* Obligaciones que pueden caucionarse con prendas especiales.

En la prenda mercantil las obligaciones deben ser mercantiles. Por ello, la

Corte Suprema ha resuelto que la prenda constituida para garantizar el pago de una letra
de cambio es mercantil, porque este documento siempre supone la celebracin de un
acto de comercio;

La prenda de warrants nada dice la ley respectiva en cuanto a las obligaciones

que ella puede caucionar, rigiendo en consecuencia los mismos principios que en la
prenda civil;

La prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos slo tiene como

particularidad, en cuanto a las obligaciones caucionadas, que el acreedor debe ser un
Banco. Pueden por tanto garantizarse mediante esta prenda cualquier clase de
obligaciones.
La prenda sin desplazamiento de la Ley N 20.190 permite caucionar todo tipo
de obligaciones (artculo 4).
b) Requisitos que deben reunir los contratantes o capacidad de las partes.
1 Capacidad del constituyente de la prenda.
En las distintas prendas no existen grandes diferencias respecto a las condiciones que
deben tener los contratantes. La prenda civil, puede ser constituida por el propio deudor
o por un tercero, el cual en virtud del contrato de prenda no contrae obligacin personal
de ninguna especie, sino que se limita a afectar un bien de su propiedad para garantizar
la obligacin del deudor (o sea, slo contrae una obligacin real). Pero cualquiera que sea
el que otorgue la prenda, debe ser plenamente capaz, y adems tener la facultad de
enajenar la cosa gravada, como dice el artculo 2387, porque segn lo hemos dicho, la
prenda lleva en s un principio de enajenacin.
2 Capacidad del acreedor prendario.
Lo expuesto en el acpite anterior se refiere al deudor o al tercero garante, pero no al
acreedor prendario, a quien le basta la capacidad para obligarse, porque para l el acto
515

no es de disposicin, sino por el contrario, adquiere una mayor seguridad para el pago de
su crdito.
3 Actuacin de mandatarios en la celebracin de la prenda.
El contrato de prenda puede celebrarse por medio de mandatario. No hay excepciones al
principio general de que los actos jurdicos, exceptuado el testamento, pueden celebrarse
o ejecutarse por medio de mandatario. El mandato para constituir o aceptar esta garanta
no est sujeto a ninguna solemnidad, y de acuerdo al artculo 2123 puede otorgarse
verbalmente y an por la aquiescencia tcita del mandante. Con todo, para otorgar la
prenda no basta el mandato general, porque ella entraa un acto de disposicin, y las
facultades del mandatario general son de mera administracin.
Tampoco sera suficiente para celebrar la prenda el mandato que una persona tuviera
para vender, aplicando por analoga el artculo 2143, que excluye en tal caso la
posibilidad de hipotecar. Lo anterior se refiere al mandato para constituir la prenda,
porque la facultad de recibirla por parte del acreedor, no hay duda que est incluida
dentro de los poderes del mandatario general.
c) Bienes susceptibles de darse en prenda.
1 Cosas muebles corporales.
Exigencia comn a todas las prendas es que ellas deben recaer sobre bienes muebles.
En la prenda civil, se desprende de las normas del Cdigo Civil que un bien, para que
pueda darse en prenda, adems de mueble debe ser susceptible de ser entregado y
encontrarse dentro del comercio.
La regla general es que sobre cualquier bien mueble, sea corporal o incorporal, puede
radicarse una prenda. Con todo, en el caso de las naves, deben tener un tonelaje de
registro inferior a 50 toneladas. Las de un tonelaje igual o superior, pueden hipotecarse.
Tambin el dinero es susceptible de darse en prenda. En la prctica e impropiamente se
la denomina fianza en efectivo. No hay fianza sin embargo, sino prenda, ya que se
entrega al acreedor una cosa mueble para la seguridad de su crdito. Pero en esta
prenda, el acreedor no es mero tenedor sino dueo del bien dado en garanta, sin
perjuicio que una vez cumplida la obligacin deba restituir una suma igual a la recibida.
El contrato de prenda, en este caso, opera como un ttulo traslaticio de dominio. Tal
conclusin se ve corroborada por el artculo 2395 en relacin el artculo 2221. La prenda
de dinero y el depsito irregular son instituciones muy semejantes, y a ellas tenemos que
agregar el cuasiusufructo y el mutuo de dinero.
2 Cosas incorporales muebles.
Sobre las cosas incorporales tambin puede radicarse una prenda. Tratndose de los
derechos personales el legislador la reglamenta expresamente en el artculo 2389. Con
respecto a estos derechos, se presenta la cuestin de saber si es posible dar en prenda
un crdito no escriturado.
Algunos estiman que no es posible, pues no habra forma de cumplir con el requisito de la
entrega, que es necesaria para perfeccionar el contrato. Sin embargo, puede responderse
que el legislador, al establecer la exigencia de la entrega, slo se refiere a los crditos
516

escriturados y no a los que no consten por escrito. Acontecera en este caso lo mismo
que ocurre en la cesin de crditos, donde tambin es necesario, para que se perfeccione
entre cedente y cesionario, la entrega del ttulo. Sin embargo, recordemos que la doctrina
ha concluido que los crditos no escriturados pueden cederse, porque de lo contrario
tales crditos quedaran fuera del comercio. Por eso, se concluye que la cesin de estos
crditos puede hacerse por una escritura pblica suscrita por el cedente y por el
cesionario.
Ahora bien, si es posible la cesin de crditos no escriturados Qu razn habra para
no permitir que ellos se den en prenda?. Adems, debemos considerar que la
constitucin de la prenda es un acto de menor trascendencia jurdica que la cesin, pues
mientras la primera es un principio de enajenacin, la segunda es derechamente una
enajenacin.
La posibilidad de dar en prenda un derecho real es una cuestin que ofrece ms
dificultades. Desde ya, debemos descartar los derechos inmuebles, tales como la
servidumbre, el derecho de habitacin y el de censo. Tampoco puede radicarse la prenda
sobre la hipoteca o sobre la prenda misma, sin perjuicio que pueda otorgarse esta
garanta sobre un crdito hipotecario o prendario.
Con respecto al derecho de herencia y al derecho de usufructo, siempre que recaigan
sobre muebles, en teora no se ve inconveniente para que puedan gravarse con prenda.
No obstante, nuestro legislador no ha contemplado el caso, pues no consigna en el ttulo
de la prenda disposiciones anlogas a los artculos 2417 y 2418 ubicados en la hipoteca,
que expresamente se refieren a la hipoteca de cuota y a la hipoteca sobre el derecho de
usufructo.
Por otra parte, no puede darse en prenda un bien a dos acreedores distintos. Se opone a
ello la circunstancia de que el contrato se perfeccione por la entrega real del bien
prendado. Esta exigencia se podra cumplir slo con respecto al primer acreedor.
Refuerza esta conclusin el hecho de que el legislador, al reglamentar el privilegio del
acreedor prendario, no se ha puesto en el caso de que sobre una misma cosa pesen
gravmenes a favor de diferentes acreedores. De haber sido posible, no hay duda que se
habra dado una solucin al conflicto, tal como lo hace el art. 2477 para la hipoteca.
La Corte Suprema tambin ha resuelto la cuestin en el mismo sentido.
3 Imposibilidad de constituir prenda civil sobre bienes futuros.
No basta que la cosa prendada sea mueble, sino que adems ha de ser susceptible de
entregarse, dada la calidad de contrato real de la prenda. Por esta razn, los bienes
futuros no pueden ser objeto de prenda civil. La Corte de Valparaso as lo subray, al
resolver que no es posible constituir esta garanta sobre una pliza de seguro antes de
producirse el siniestro. Lo que no impide naturalmente que una vez producido, ella
recaiga sobre el crdito que el asegurado tenga contra la compaa aseguradora. Con el
mismo criterio, la Corte de Santiago resolvi que no era vlida la prenda que recaa sobre
sumas indeterminadas de dinero, porque esa indeterminacin haca imposible la entrega.
Distinta es la solucin, tratndose de la prenda sin desplazamiento de la Ley nmero
20.190. Su artculo 5 dispone que podr constituirse prenda sobre todo tipo de cosas
muebles, sean corporales o incorporales, presentes o futuras. Respecto de las cosas
futuras, la ley altera el principio que opera en el Cdigo Civil, que excluye la prenda sobre
esta clase de bienes, habida cuenta que es necesario que se produzca la entrega de la
cosa, para que el contrato de prenda civil se perfeccione. En cambio, tratndose de una
517

prenda sin desplazamiento, obviamente no se produce tal hecho, pues no estamos ante
un contrato real, sino solemne.
4 Imposibilidad de constituir prenda sobre cosas embargadas.
En la prenda, se requiere que los bienes sobre los cuales la primera recae estn en el
comercio. Por ello, se ha sealado que deben quedar excluidos los bienes inembargables,
as como tambin los embargados. Se fundamenta lo anterior en lo dispuesto en el
artculo 1464, al establecer que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas
embargadas, y en la circunstancia de que la jurisprudencia ha entendido la palabra
"enajenacin" en su sentido amplio, quedando incluida en ella la constitucin de prendas.
5 Prenda de cosa ajena.
Del art. 2387, al decir que no se puede empear una cosa sino por la persona que tenga
facultad de enajenarla, podra desprenderse que la prenda de cosa ajena es nula. Pero no
es as, como se desprende de los artculos 2390 y 2391, que reglamentan los efectos de
esta clase de prenda. Para analizarlos, debemos distinguir entre la situacin del dueo
del bien empeado y las relaciones entre acreedor y deudor.
Con respecto al dueo, el contrato no produce efectos, porque para l la convencin es
res inter alios acta, conservando la facultad para demandar la restitucin de la cosa
mediante el ejercicio de la accin reivindicatoria.
En las relaciones de los contratantes, son distintos los efectos de la prenda de cosa ajena
segn estemos ante las siguientes hiptesis:
La cosa prendada ha sido hurtada, robada o tomada por la fuerza a su dueo
o perdida por ste y tales hechos son conocidos del acreedor por mandato del
art. 2390, se aplica al acreedor prendario lo dispuesto en el artculo 2183, y conforme a
esta disposicin, est obligado a denunciar al dueo el gravamen que se ha constituido,
dndole un plazo razonable para reclamar la cosa, bajo pena de tener que indemnizar los
perjuicios si la restituye a quien constituy la prenda; de modo que en este caso, el
acreedor puede suspender la restitucin de la cosa empeada al constituyente para dar
as tiempo al dueo a que ejercite sus derechos. Si ste no reclamare la cosa
oportunamente, podr hacerse la restitucin al constituyente;
La cosa prendada no se encuentra en uno de los casos anteriormente
indicados o si lo est, el acreedor desconoce tal circunstancia el contrato
subsiste mientras la cosa no sea reclamada por su dueo. Ello acontecer cuando se
dicte a favor del tercero sentencia que le reconozca su dominio.
Sea que la prenda de cosa ajena se extinga porque su verdadero dueo la reclam
judicialmente o cuando ante los hechos indicados en el artculo 2390 el acreedor
prendario puso en conocimiento del dueo la constitucin de la prenda, el acreedor podr
exigir al deudor:
Que se le entregue otra cosa en prenda, de igual o mayor valor;
Que se le otorgue otra caucin;
En defecto de una u otra, se cumpla inmediatamente la obligacin principal,
aunque haya plazo pendiente para su pago (opera por ende una hiptesis de
518

caducidad del plazo, art. 1496).

Somarriva estima que si la prenda se ha constituido por un tercero para garantizar la
obligacin del deudor, los derechos que confiere el artculo 2391 pueden ejercitarse
contra el deudor y no contra el tercero garante. La ley, agrega el autor citado, no lo dice
expresamente, pero parece ser esa la conclusin lgica habida consideracin a que el
tercero no tiene inters en la deuda y que se ha obligado en forma gratuita. Pero si dicho
tercero ha otorgado la garanta a cambio de una remuneracin pagada por el deudor y
resulta que la cosa era ajena y contra el deudor el acreedor ejercita los derechos del art.
2391, el deudor podr repetir contra el tercero.
Otro efecto interesante de la prenda de cosa ajena es que el acreedor puede llegar a
adquirir el derecho real de prenda por prescripcin. No ha podido adquirirlo por tradicin,
porque el que constituy la prenda no era dueo del bien empeado y nadie puede
transferir ms derechos de los que tiene. Pero si bien la tradicin no habilita al acreedor
para adquirir el derecho real de prenda, en cambio le sirve de ttulo para poseer y llegar a
adquirir por prescripcin, de acuerdo al art. 683. Este artculo es aplicable en este caso,
porque el legislador, en el art. 670, 2, despus de definir la tradicin, agrega que lo que
se dice del dominio, se extiende a todos los otros derechos reales.
Adems, no hay duda que el derecho real de prenda puede adquirirse por prescripcin,
porque el inciso 2 del art. 2498 seala que se ganan por este modo, de la misma
manera que el dominio, los otros derechos reales que no estn especialmente
exceptuados, excepcin que en ninguna parte se consigna con respecto a la prenda.
En cuanto al tiempo y requisitos necesarios para adquirir por prescripcin, rigen las
mismas reglas generales que en el dominio (art. 2512); ser de 2 aos si el acreedor
puede invocar la prescripcin ordinaria y de 10 aos en caso contrario.
En lo que respecta a la prenda sin desplazamiento de la Ley nmero 20.190, el artculo
13 ratifica tambin que la prenda constituida sobre cosa ajena es vlida.
6 Principio de la especialidad de la prenda.
Los bienes que se dan en prenda deben ser determinados y estar singularizados. Una
persona no podra constituir prenda, por ejemplo, sobre todos sus bienes, en forma
genrica. Esto es lo que se llama el principio de la especialidad de la prenda. Este
principio, imperativo en las prendas con desplazamiento por la necesidad de entregar al
acreedor los bienes gravados, ha sido respetado en aquellos contratos en que la especie
dada en garanta permanece en poder del que la constituye.
Sin embargo, el principio de la especialidad de la prenda tiene algunas excepciones en la
prenda sin desplazamiento de la Ley N 20.190 prenda sobre universalidades de hecho
o "rotativa", art. 11 de la ley.
d) Formalidades o requisitos externos de la prenda.
1 Formalidades o requisitos externos de la prenda civil.
La prenda civil es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa
empeada al acreedor.
El requisito de la entrega plantea la cuestin de saber si basta con que ella sea simblica
o si es necesario que se haga real y efectivamente. Algunos fallos establecen como
519

suficiente la entrega ficta, aplicando el art. 684. Pero la jurisprudencia mayoritaria y la

doctrina, consideran que la entrega debe ser real y efectiva, argumentndose:

El legislador contempla en la prenda algunas obligaciones para el acreedor, tales

como conservar y restituir la cosa, que presuponen su tenencia material;

La entrega material es lo que viene a darle publicidad al gravamen, sobre todo en

nuestro CC, porque en l la constitucin de la prenda no est sujeta a ninguna
formalidad. Si el deudor, no obstante la prenda, pudiera conservar la cosa, los terceros
podran ser inducidos a error sobre la solidez de su patrimonio, ya que entenderan que el
bien contina exento de gravmenes, por permanecer en manos del deudor o
constituyente.

Confirma lo anterior la creacin de las prendas sin desplazamiento, que nacieron

por las dificultades que presenta la prenda civil, evitando que el deudor o el tercero
garante se desprendan de sus medios de trabajo o de produccin para obtener crditos.
Tratndose de la prenda que recae sobre cosas corporales, se reputa perfecta tanto entre
las partes como respecto a terceros, por el solo hecho de la entrega. No obstante, en
cuanta a su prueba, rigen las reglas generales y en consecuencia las normas limitativas
de la prueba de testigos (arts. 1708 y siguientes).
En esta materia, cabe preguntarse si puede entregarse la prenda a una persona distinta
del acreedor.
El Cdigo francs, al igual que nuestro Cdigo de Comercio (art. 817), autorizan
expresamente para que la entrega de la prenda se haga a un tercero elegido de comn
acuerdo por las partes. El CC., nada dispone al respecto, pero la doctrina y la
jurisprudencia estiman que es posible la misma figura en la prenda civil. Lo que quiere el
legislador es que la cosa empeada salga de manos del deudor, para darle publicidad al
gravamen, finalidad que se consigue al entregar la cosa a un tercero.
2 Papel que desempea la entrega con relacin a la cosa y respecto al derecho
real de prenda.
La entrega de la cosa prendada juega un doble papel; el de simple entrega con relacin a
la cosa, pasando el acreedor a ser mero tenedor de la misma; y el de tradicin con
respecto al derecho real de prenda. Por eso, el acreedor llega a ser poseedor y propietario
de su derecho.
3 Forma como se perfecciona la prenda de crditos.
Segn el art. 2389, se puede dar en prenda un crdito entregando el ttulo al acreedor,
notificando al deudor y prohibindole que lo pague en otras manos. Dos requisitos deben
cumplirse entonces para que se perfeccione la prenda entre el acreedor y el deudor:

Entrega del ttulo al acreedor prendario;

Notificacin al deudor del crdito, prohibindole que le pague a su acreedor.

Cabe precisar que la notificacin al deudor del crdito, a diferencia de lo que acontece en
la cesin de crditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione an entre las
partes que celebran el contrato. La cesin de un crdito en cambio, perfecta entre las
520

partes por la entrega del ttulo, requiere de la notificacin o aceptacin del deudor para
que se perfeccione respecto del deudor cedido y los terceros.
4 Constitucin de las prendas especiales.
Lo que caracteriza a las prendas especiales, es que a diferencia de lo que ocurre en la
prenda civil, en las primeras no hay desplazamiento de la cosa. Por lo tanto, la prenda
deja de ser un contrato real y se transforma en un contrato solemne.
Las formalidades de las distintas prendas especiales son las siguientes:
i.- Prenda sobre warrants o mercaderas depositadas en almacenes generales
de depsito.
El almacenista entrega al depositante dos vales: uno denominado certificado de
depsito, que acredita el dominio de las mercaderas y otro que se denomina vale de
prenda. La prenda de las mercaderas depositadas en el almacn se constituye mediante
el endoso del vale de prenda (artculo 1 de la Ley N 18.690). De esta manera, el dueo
de los productos puede obtener crditos sin necesidad de vender apresuradamente las
mercaderas depositadas.
El endoso del vale de prenda debe contener: el nombre y el domicilio del cesionario; el
monto del capital e intereses del o de los crditos y la fecha de sus vencimientos y sus
modalidades; la fecha del endoso y la firma del endosante (artculo 8 de la Ley N
18.690).
Si se trata del primer endoso, es decir de la constitucin de la prenda, es necesario,
adems, anotar dicho endoso en el Registro que lleva al efecto el almacenista,
tomndose razn de tal anotacin en el vale de prenda. Sin este requisito el endoso no
produce efecto alguno, lo que significa que no hay prenda (artculo 10 de la ley).
En los endosos posteriores no es necesaria la anotacin mencionada. En realidad, slo el
primer endoso es la constitucin de la prenda. Los endosos posteriores son ms bien la
cesin o transferencia del derecho real de prenda.
ii.- Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos.
Distinguimos:

Ttulos al portador el contrato de prenda se perfecciona con la simple entrega

del ttulo al Banco;

Ttulos a la orden se perfecciona la prenda mediante el endoso en garanta, no

siendo necesario notificar al deudor;

Prenda de acciones nominativas de una sociedad annima o en comandita

por acciones se perfecciona por la escritura pblica o privada, que para producir
efectos respecto de terceros, debe notificarse a la sociedad emisora mediante receptor
judicial o Notario (artculo 3 de la Ley N 4.287).
Cabe advertir que sta prenda, slo puede caucionar obligaciones propias, o sea, del
dueo de las acciones, no obligaciones de terceros. Pero como las obligaciones propias
521

pueden ser directas o indirectas, el dueo de las acciones podra constituir una fianza o
codeuda solidaria, y simultneamente la prenda sobre sus acciones.
iii.- Prenda sin desplazamiento de la Ley N 20.190.
Es la prenda ms utilizada hoy en da, junto con la prenda mercantil. Conforme al artculo
2 de la Ley, la constitucin de la prenda, admite dos posibilidades:
a. Por escritura pblica, en cuyo caso la prenda ser oponible a terceros desde la
fecha
de
esta escritura; o
b. Por instrumento privado, cumplindose con dos requisitos adicionales:
i) Las firmas de los concurrentes debern ser autorizadas por un Notario Pblico; y
ii) El instrumento deber protocolizarse en el registro del mismo Notario que
autorice
las
firmas.
En este segundo caso, respecto de terceros, la fecha del contrato ser la de su
protocolizacin.
Se trata, por ende, en cualesquiera de los dos casos reseados, de un contrato solemne.
Estamos ante una solemnidad propiamente tal, de aquellas exigidas por la ley en
atencin a la especie o naturaleza del contrato, cuya omisin trae como consecuencia
que ste no produzca ningn efecto civil (artculo 1443 del Cdigo Civil). As las cosas, o
habr una hiptesis de inexistencia jurdica, o de nulidad absoluta, para quienes no
admiten la primera en nuestro sistema jurdico. Personalmente, creemos que se trata de
un caso de inexistencia jurdica, por omisin de una solemnidad propiamente tal exigida
precisamente por va de existencia, es decir, "pasando a ser la solemnidad el nico
medio a travs del cual el autor o las partes que celebran el acto pueden manifestar su
voluntad". Por el contrario, para quienes estimen que se tratara de un caso de nulidad
absoluta, dicho vicio quedara saneado transcurridos que sean diez aos, desde la fecha
del contrato, al prescribir la accin para demandarla (artculo 1683 del Cdigo Civil).
Dispone tambin el artculo 2 que la modificacin del contrato o el alzamiento de la
prenda, debern asimismo efectuarse por algunos de los medios antes consignados para
su celebracin.
La sola celebracin del contrato de prenda no otorga al acreedor prendario el derecho
real de prenda, siendo necesario que se inscriba el contrato en el Registro de Prendas sin
Desplazamiento (artculo 25), a cargo del Servicio de Registro Civil e identificacin. Esta
inscripcin tambin resulta necesaria para hacer oponible el contrato a terceros. En todo
caso, la Ley no dispuso de un plazo fatal para practicar esta inscripcin.
iv.- Prenda mercantil.
Se perfecciona entre las partes por la entrega de la cosa prendada, entrega que no slo
se puede hacer al acreedor, sino tambin a un tercero elegido de comn acuerdo por los
contratantes (art. 817 del Cdigo de Comercio). Entre las partes, se siguen entonces las
mismas reglas del Cdigo Civil.
522

No acontece lo mismo frente a los terceros, ya que para invocar ante otros acreedores el
crdito preferente que confiere la prenda, es necesario:
1 Que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pblica o privada, y en el ltimo
caso, protocolizada, previa certificacin en la misma de la fecha de esa diligencia, puesta
por el Notario respectivo;
2 Que la escritura o documento contenga la declaracin de la suma de la deuda y la
especie y naturaleza de las cosas empeadas, o que lleve anexa una descripcin de su
calidad, peso y medida (artculos 814 y 815 del Cdigo de Comercio).
Cuando la prenda mercantil recae sobre un crdito, debemos distinguir entre los crditos
nominativos, a la orden y al portador:
(1) Crditos nominativosrige la existencia del "conste" (vale decir, el
sealamiento de la suma de la deuda que la prenda est garantizando) y tambin
la notificacin al deudor a que se refiere el art. 2389 del CC (art. 816 del Cdigo de
Comercio);
(2) Crditos a la Orden requieren para prendarse el endoso en garanta, sin
necesidad de notificar al deudor;
(3) Crditos al Portador debe entregarse el ttulo, pero no se requiere la
notificacin al deudor.
5.- Efectos del contrato de prenda.
Pueden estudiarse tanto con respecto al acreedor como en relacin al deudor. En ambos
casos, debemos analizar los derechos y obligaciones que corresponden a cada parte y
que tienen su fuente en el propio contrato o en la ley.
a) Efectos del contrato de prenda en relacin al acreedor.
Estudiaremos cinco derechos que pueden ser ejercidos por el acreedor prendario:
1. Derecho de retencin.
2. Derecho de persecucin o reivindicacin.
3. Derecho de venta.
4. Derecho de preferencia.
5. Eventualmente, derecho a que le indemnicen los perjuicios y gastos ocasionados por la
tenencia de la cosa prendada.
1. Derecho de retencin.
* Cundo opera.
El derecho de retencin slo opera tratndose de las prendas con desplazamiento. No
existe en las prendas sin desplazamiento, pero en ellas, la ley otorga al acreedor una
serie de derechos que tienden a evitar que se produzca el deterioro material o jurdico de
la garanta.
523

Se refiere al derecho de retencin el art. 2396, inciso 1. De acuerdo al precepto, el

deudor no puede exigir que se le restituya el bien prendado, total o parcialmente,
mientras:

No haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses;

No haya pagado los gastos necesarios en que hubiere incurrido el acreedor

prendario para la conservacin de la prenda;

No haya pagado los perjuicios que al acreedor le hubiere ocasionado la tenencia de

la prenda.
Como vemos, para que cese el derecho de retencin, debe hacerse un pago total, lo que
est en armona con una de las reglas generales del pago, el art. 1591, inciso 2. Por lo
dems, que se exija un pago total es una consecuencia de la indivisibilidad de la prenda.
En consecuencia, por insignificante que sea la parte insoluta del crdito, el acreedor
prendario est autorizado a retener el bien pignorado (art. 2405).
La importancia y efectividad de este derecho es indiscutible. Mediante l, se compele en
forma indirecta al deudor a cumplir la obligacin, ya que slo de esta manera le ser
posible recuperar la tenencia de la cosa y servirse de ella.
* Excepciones respecto al derecho de retencin.
Contempla el Cdigo excepciones al derecho, en dos sentidos:

El acreedor puede estar obligado a restituir, no obstante no haberse cumplido con

la obligacin caucionada;

El acreedor puede retener el bien prendado, no obstante haberse pagado

ntegramente el crdito caucionado.
Dichas excepciones, en uno u otro sentido, son las siguientes:
i) Solicitud del deudor para sustituir la cosa prendada.
El artculo 2396, inciso 2, establece este derecho para el deudor. Si bien es cierto que el
derecho de retencin se ejerce sobre la cosa que se ha dado en garanta, la disposicin
citada autoriza al deudor para sustituir la prenda cuando de ello no se siguiere perjuicio
al acreedor. La norma dice que el deudor "ser odo" en esta pretensin. Por lo tanto, no
se trata de un derecho absoluto, que opere automticamente a solo pedimento del
deudor. Pero es evidente que si el cambio de la cosa prendada no perjudica al acreedor,
el juez acceder a la peticin.
El precepto es interesante en dos aspectos:

Porque va contra el principio de que el contrato es ley para las partes, principio que
de aplicarse rigurosamente dejara al deudor sin el derecho en cuestin;

Porque hasta cierto punto, est inspirado en la doctrina de la relatividad de los

derechos, que repudia el ejercicio abusivo de los mismos, abuso que existira de parte del
acreedor si se le permitiera, a todo evento, negarse a la sustitucin de la prenda, an
524

cuando de ello no se le siguiera perjuicio alguno.

ii)Prdida del derecho de retencin por el uso de la cosa prendada por el
acreedor.
La retencin no autoriza al acreedor, por regla general, para servirse de la cosa
prendada. Lo anterior es tan evidente, que el artculo 2396, inciso 3, dispone que si el
acreedor abusa de la cosa prendada pierde su derecho. Se ha estimado que el mero uso,
cuando el acreedor no est facultado para ello, constituye un "abuso", para estos efectos.
Si estuviere autorizado para usar la cosa prendada, habra "abuso" si le da un uso que no
corresponda a su naturaleza o destino.
Excepcionalmente, el acreedor puede usar de la cosa prendada:

Cuando el deudor lo autoriza;

Tratndose de una prenda de dinero, porque en ella, el acreedor pasa a ser dueo
del dinero dado en garanta;

Si la cosa empeada fuere fructfera, el acreedor podr apropiarse de los frutos

para imputarlos al pago de la deuda, dando cuenta de ellos y restituyendo los que
sobraren (artculo 2403).
iii) Caso de la prenda tcita.
Est contemplado en el artculo 2401. Por regla general, extinguida la deuda, el deudor
puede solicitar la restitucin del bien empeado. Pero el artculo citado autoriza al
acreedor para retener la cosa prendada a pesar de haberse extinguido la obligacin
principal, cuando existan otras obligaciones entre acreedor y deudor y ellas renan los
requisitos establecidos en dicho precepto. Se produce entonces lo que los autores
denominan "la prenda tcita". El legislador la establece interpretando la voluntad del
acreedor. Si ste ha exigido al deudor una garanta para otorgarle crdito, es lgico
presumir que de sobrevenir otra obligacin entre ellos, si el acreedor es titular de un
nuevo crdito en contra del deudor, acontece lo anterior en razn de la garanta ya
otorgada.
Por esta razn, no se aplica la prenda tcita cuando la garanta se ha dado por un tercero;
adems, en tal caso no sera justo que ste permaneciera ligado por las nuevas
obligaciones contradas por el deudor.
Asimismo, para que se aplique la prenda tcita es necesario que el segundo crdito tenga
por origen un contrato celebrado entre el acreedor y el deudor. Por lo tanto, no cabra
aplicar el art. 2401 si el nuevo crdito se hubiere adquirido por cesin, subrogacin o
tuviere su origen en la responsabilidad extracontractual del deudor.
Adems de los supuestos enunciados, deben cumplirse con los siguientes requisitos,
contemplados en el art. 2401:
Que el nuevo crdito sea cierto y lquido, es decir, que adems de existir,
sepamos a cuanto asciende el crdito y que no est sujeto a plazo o condicin;
Que las nuevas obligaciones se hayan contrado despus de la obligacin
para la cual se constituy la prenda.
525

 Que las nuevas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del pago de la
obligacin anterior, es decir, de la obligacin que motiv la constitucin de la prenda.
Qu debe entenderse por el "pago de la obligacin anterior"?. Segn algunos, el
legislador ha querido referirse a la fecha en que de acuerdo con el contrato debi
efectuarse el pago. Pero en la opinin mayoritaria de la doctrina, el artculo se refiere al
momento en que ste efectivamente se realiza, puesto que "pago" es la prestacin de lo
que se debe, y si el legislador hubiere querido referirse al momento en que de acuerdo al
contrato deba efectuarse el pago, habra empleado la expresin "exigibilidad".
En ciertos casos sin embargo, y no obstante cumplirse los requisitos anteriores, el
acreedor no puede ampararse en el art. 2401 para negarse a restituir la cosa prendada.
Son tales:
Cuando la tenencia de la cosa sale del poder del acreedor y llega a manos del
deudor, quien puede retenerla pagando la obligacin garantizada con la prenda
(art. 2393, inciso 3);
Cuando el deudor vende la cosa dada en garanta o constituye a ttulo oneroso un
derecho para el goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero en cuyo
favor se constituye el derecho, ofrece al acreedor pagar la obligacin garantizada
(art. 2404).
2. Derecho de persecucin o reivindicacin.
La prenda es un derecho real y como tal susceptible de ser amparado por la accin
reivindicatoria (arts. 891 y 2393). En este caso, no se persigue recuperar el dominio del
bien empeado, sino la posesin del derecho de prenda, porque slo mediante la
tenencia de la cosa el acreedor puede ejercitarlo. El acreedor est facultado para
recobrar la cosa de manos de cualquier persona, sin exceptuar al propio deudor. Pero
ste puede enervar tal accin, si paga la deuda al acreedor. En este caso, segn vimos,
no opera la prenda tcita.
3. Derecho de venta.
* Cmo se efecta la venta.
El derecho de venta o de realizacin de que est investido el acreedor prendario, se
contempla en el artculo 2397.
La facultad que tiene la acreedor de hacer vender la cosa empeada no impide que
tambin pueda ejercitar el derecho de prenda general persiguiendo los otros bienes del
deudor, como por lo dems lo deja en claro la parte final del art. 2397. Lo anterior, salvo
si la prenda fue constituida por un tercero, pues en tal caso, no podrn perseguirse los
dems bienes de este tercero, que slo contrajo una obligacin real.
El derecho de venta que tiene el acreedor es de la esencia de la prenda y no puede
renunciarse (artculo 2397, inciso 1). Pero el hecho de que esta facultad sea
irrenunciable no significa que el acreedor est obligado a ejercitarla, porque puede
conformarse con retener la cosa empeada (lo que no significa que se transforme en
dueo, artculo 2397 inciso 2) y el deudor no lo podra compeler a que iniciara el
procedimiento de realizacin.
La realizacin se efecta mediante el remate de la prenda, facultando el artculo 2398 al
acreedor y al deudor para concurrir a la subasta. Somarriva apunta que la autorizacin al
526

deudor para participar en la subasta contrara lo dispuesto en el artculo 1816, cuando

dispone que la compra de cosa propia no vale, pues tal ocurrir si el deudor era dueo de
la cosa prendada y se la adjudica en la subasta. A nuestro juicio, como lo expresamos al
estudiar la compraventa, lo que aqu acontece es simplemente que el deudor paga la
obligacin, e impide la venta forzada.
El procedimiento de realizacin de la prenda est regulado por el DL N 776 de 1925,
aplicable en todo caso slo a la prenda civil y a la prenda mercantil.
El deudor tambin est facultado para detener el procedimiento de realizacin, pagando
antes del remate la suma adeudada, los intereses si corresponde su pago y las costas
(artculo 2399).
El artculo 2402 reglamenta la imputacin del producto de la subasta, cuando no alcanza
a cubrir la totalidad de lo adeudado:

Primero, debe imputarse a los intereses y costas;

Despus, al capital; y

Si fueren varias las obligaciones caucionadas con la prenda, hay que atenerse a las
normas generales relativas a la imputacin del pago (artculos 1595 a 1597).
El artculo 2397 otorga al acreedor dos derechos:
1 Uno principal, el derecho de hacer vender la prenda en remate;
2 Otro derecho accesorio, el de adjudicarse el bien empeado hasta concurrencia de su
crdito a falta de posturas admisibles y previa tasacin de peritos.
Con la vigencia del DL N 776, se plante la interrogante de saber si el acreedor
prendario conservaba el segundo derecho, pues el citado decreto no lo contemplaba. La
doctrina se inclin por estimar que no lo conserva. Somarriva apunta las siguientes
razones para tal conclusin:

El DL citado en parte alguna confiere esta facultad al acreedor, a diferencia de lo

dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil acerca del juicio ejecutivo, en el que
expresamente se consagra el derecho del ejecutante para adjudicarse la cosa embargada
por los 2/3 de la tasacin y a falta de posturas admisibles;

En las formalidades que el DL establece para el remate de la prenda, no existe

exigencia alguna respecto de un mnimo para las posturas. Por ello, el acreedor no tiene
por qu recurrir a la adjudicacin de la cosa previa tasacin de peritos, tanto porque es
difcil que no haya posturas admisibles, cuanto porque le resulta ms simple adjudicarse
la cosa prendada en la cantidad que ofrezca por pequea que sea. De tal forma, se
cumple con el objetivo del DL: hacer lo ms fcil posible la realizacin de la prenda con el
fin de fomentar el desarrollo del crdito prendario. El legislador, en definitiva, no exige
mnimo para la subasta, con lo cual el acreedor puede quedarse con la cosa por un precio
cualquiera, por vil que sea.
Si la prenda recae sobre un crdito de dinero, el DL 776 establece que el acreedor deber
cobrarlo a su vencimiento y para este efecto se le considera como representante legal del
deudor prendario, sin perjuicio de la obligacin de rendir cuenta al deudor.
527

* Proscripcin del pacto comisorio.

El artculo 2397 excluye asimismo el pacto comisorio o "lex commisoria", como se le
denominaba en el derecho romano. En su virtud, se estipulaba que si el deudor no
pagaba al vencimiento de la deuda, el acreedor se transformaba, ipso facto, en
propietario de la cosa. Semejante pacto se ha prohibido en los cdigos modernos, pues
favorece la usura, quedando el deudor colocado a merced del acreedor. El DL 776 ratifica
su prohibicin, tanto al celebrarse el contrato principal como posteriormente.
Infringiran esta prohibicin y seran nulos los siguientes pactos:

Cuando se estipula que el acreedor se pagar con la cosa prendada, en caso de

incumplimiento de la obligacin;

Cuando se estipula que el acreedor estar facultado para vender la cosa

empeada en venta privada;

Cuando se estipula que el producto ntegro de la venta de la cosa empeada

pertenecer al acreedor, aunque supere el monto del crdito.
Por el contrario, no se vern afectadas por la prohibicin figuras como la dacin en pago
o la propia compraventa, compensando el pago del precio con la deuda.
4. Derecho de preferencia.
Nada dice el Cdigo Civil en el ttulo de la prenda, acerca de la preferencia de que goza el
acreedor prendario. Tal derecho se le confiere en las normas relativas a la prelacin de
crditos, en el artculo 2474 N 3. Se establece que el crdito del acreedor prendario es
de la segunda clase de crditos preferentes.
Al igual que acontece con el crdito preferente de la tercera clase del acreedor
hipotecario, el crdito del acreedor prendario es especial, porque se hace efectivo sobre
el bien dado en garanta, sin que pueda invocarse la preferencia en el resto del
patrimonio del deudor. Por lo tanto, si parte del crdito queda sin pagarse con el producto
de la realizacin de la prenda, el saldo insoluto no goza de la preferencia sino que debe
considerarse como un crdito comn o valista (artculo 2490).
El acreedor prendario goza del privilegio cuando persigue la cosa empeada invocando
su calidad de tal. Pero el solo ttulo de acreedor prendario no le confiere privilegio alguno,
si ejercita sobre los otros bienes del deudor el derecho de prenda general.
Lo normal ser que el acreedor haga valer su privilegio sobre el producto del remate de la
cosa dada en garanta, pero tambin puede ejercitarlo sobre el monto del seguro en caso
de siniestro de la cosa empeada o sobre el valor de la expropiacin si sta fuere
expropiada.
De acuerdo a lo expuesto, el acreedor prendario se paga preferentemente a todo otro
acreedor con el valor de la cosa prendada, con la sola excepcin consignada en el artculo
2476, esto es, cuando tiene que soportar la prioridad de los crditos de primera clase
cuando stos no alcanzaren a pagarse con los dems bienes del deudor. En todo caso, las
normas sobre la quiebra permiten que el acreedor prendario pueda ser pagado sin
esperar las resultas de la quiebra, siempre que asegure lo necesario para pagar los
528

crditos de primera clase, si los dems bienes de la masa no parecieren suficientes para
satisfacerlos.
5. Derecho del acreedor a ser indemnizado por los gastos de conservacin de la
cosa y los perjuicios que su tenencia le haya ocasionado (artculo 2396).
En cuanto a los gastos de conservacin, el acreedor slo puede demandar del deudor las
expensas necesarias, pero no las tiles y menos las voluptuarias.
Adems, el deudor est obligado a indemnizar al acreedor los perjuicios que la tenencia
de la cosa prendada le hubiere ocasionado. El legislador no da reglas respecto a esta
indemnizacin, de manera que tenemos que aplicar los principios generales que rigen la
indemnizacin de perjuicios en la responsabilidad contractual, consignados en los
artculos 1556 a 1558.
Para compeler al deudor a que le indemnice los gastos y perjuicios, el acreedor puede
hacer uso del derecho de retencin a que se refiere el artculo 2396.
Aunque no hay norma expresa en nuestro Cdigo Civil, Somarriva estima que el privilegio
de la prenda tambin se extiende al cobro de los gastos y perjuicios.
b) Obligaciones del acreedor prendario.
En las prendas con desplazamiento, es el acreedor el que resulta obligado a restituir la
cosa dada en garanta. Por el contrario, en aquellas en que la cosa permanece en poder
del deudor, por el solo contrato el acreedor no contrae obligaciones, sino que stas
corresponden nicamente al deudor.
Examinaremos las obligaciones del acreedor en la prenda civil. Son tales:
1 Obligacin de restituir la cosa empeada, una vez extinguida la obligacin.
Esta obligacin jams puede faltar en la prenda civil. Se refieren a esta obligacin los
artculos 2396, 2401 y 2403.
La obligacin de restituir se hace exigible una vez que el deudor pague ntegramente lo
adeudado con intereses e indemnice al acreedor los gastos y perjuicios que
eventualmente hubiere experimentado con ocasin de la tenencia de la cosa prendada.
As lo establece el artculo 2396, una de las disposiciones que consagran el principio de la
indivisibilidad de la prenda.
La restitucin de la prenda debe hacerla el acreedor con los aumentos que haya recibido
de la naturaleza y por el transcurso del tiempo. El artculo 2403, que as lo dispone, no se
refiere a los aumentos que la cosa pudiere tener por la industria del hombre, porque el
acreedor prendario, que es un mero tenedor, no puede usar ni gozar de la cosa
empeada, siendo entonces inoponible al deudor los aumentos que tuvieren tal origen.
La obligacin de restituir cesa si el bien empeado se destruye por caso fortuito o fuerza
mayor, en virtud del principio segn el cual las cosas producen y perecen para su dueo.
Cesa tambin la obligacin cuando la accin prendaria directa se extinga por
prescripcin. Dicha accin es la accin personal de que dispone el deudor para recuperar
la prenda.
529

Indirectamente, el acreedor puede verse libre de la obligacin de restituir la cosa, en caso

que adquiera el dominio de la cosa por prescripcin. Es cierto que el acreedor prendario
es mero tenedor, y que la mera tenencia no muda en posesin, como indica el artculo
716, pero el mismo precepto consigna la excepcin contemplada en la regla 3 a del N 1
del artculo 2510.
2 Obligacin de no usar la cosa empeada (artculo 2395).
Ya hemos indicado que el acreedor prendario carece, por regla general, de la facultad
para usar y gozar de la cosa empeada. Si llegare a infringir la ley, el constituyente de la
prenda podr exigir que se le restituya anticipadamente la cosa pignorada.
Excepcionalmente, el acreedor puede servirse de la cosa prendada:

Si el deudor lo autoriza;

Si se trata de una prenda que recae en una suma de dinero (artculo 2395 en
relacin al artculo 2221).

Si la cosa empeada es fructfera, pues en tal caso, el acreedor puede percibir los
frutos e imputarlos a la deuda (artculo 2403);

Si el bien dado en prenda es un crdito de dinero, el acreedor no slo est

facultado sino que obligado a cobrarlo a su vencimiento.
3 Obligacin de conservar la cosa prendada.
El artculo 2394 hace responsable al acreedor de la culpa leve, al decir que debe
conservar la cosa empeada como un buen padre de familia. Ello est en armona con el
artculo 1547, puesto que el contrato de prenda, por regla general, cede en utilidad de
ambos contratantes: es til para el deudor, porque consigue un crdito; y es til para el
acreedor, porque obtiene una mayor seguridad para su crdito.
c) Derechos del deudor.
Son ms importantes y visibles en las prendas con desplazamiento, porque en ellas
resulta obligado el acreedor, a diferencia de lo que ocurre en las prendas sin
desplazamiento, donde es el deudor quien contrae obligaciones.
El deudor tiene los siguientes derechos en la prenda civil:
1 Derecho a que se le restituya el bien prendado.
Se trata del principal derecho del deudor prendario. Dos acciones le franquea la ley. Ellas
son:
* Accin prendaria directa.
Para ejercer este derecho, el deudor goza de la accin prendaria directa. Puede ejercitarla
una vez que haya extinguido completamente la obligacin principal, con todos sus
accesorios, intereses, costas y perjuicios que adeude al acreedor. Por excepcin, de
acuerdo al artculo 2396, el deudor est facultado para solicitar inmediatamente la
restitucin, an cuando el crdito estuviere insoluto, si el acreedor "abusa" de la prenda.
530

La accin prendaria directa es personal, porque emana del contrato de prenda que
vincula al acreedor y al deudor. Por ello, no puede interponerse contra el tercero que
estuviere en posesin de la cosa, y prescribe en 5 aos, contados desde que la obligacin
de restituir sea exigible, es decir, desde que el deudor haya pagado ntegramente la
deuda. La ventaja de esta accin, es que el demandante no est obligado a probar su
dominio sobre la cosa, sino slo la existencia del contrato y que en l actu como
constituyente de la prenda.
* Accin reivindicatoria.
El deudor tambin dispone de la accin reivindicatoria, en caso que sea dueo de la cosa
empeada. Obviamente, tal accin puede interponerse contra el acreedor como tambin
contra terceros, debiendo el deudor probar su dominio. En cambio, si interpone la accin
personal, le ser suficiente acreditar la existencia del contrato de prenda.
2 Derecho a pedir la sustitucin de la cosa empeada.
El artculo 2396, inciso 2, establece esta facultad, a la que hemos hecho referencia.
3 Derecho a que se le indemnicen los deterioros que la cosa prendada haya
sufrido por hecho o culpa del acreedor.
El artculo 2394 consagra este derecho del deudor.
4 Derecho a vender la cosa prendada o a constituir en favor de terceros
derechos al goce o tenencia de la cosa.
El artculo 2404 establece estas facultades. Para que operen, tanto el tercero que compre
la cosa como aqul a quien se confiera un ttulo oneroso para el goce o tenencia de la
cosa pignorada, tendrn que pagar la obligacin que origin la constitucin de la prenda.
Es importante consignar que en stos casos, el acreedor no podr negarse a restituir
alegando la existencia de una "prenda tcita" en los trminos del artculo 2401. As las
cosas, si el deudor quiere eludir que opere tal hiptesis, debiera vender la cosa o ceder
su uso y goce a un tercero a ttulo oneroso.
5 Derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeada.
Tal como se indic, el artculo 2398 confiere al deudor este derecho, originndose la
posibilidad de que el propio dueo de la cosa prendada se adjudique la misma en la
subasta, lo que constituye una excepcin a la prohibicin de comprar una cosa propia.
6 Derecho a impedir el remate, pagando ntegramente la deuda.
El artculo 2399 otorga al deudor la posibilidad de impedir la subasta, pagando la
totalidad de la deuda y las costas generadas hasta ese momento.
d) Obligaciones del deudor.
La prenda es un contrato unilateral, porque de l slo nacen obligaciones para una de las
partes. En las prendas que se perfeccionan con la entrega de la cosa, se obliga el
acreedor. Por el contrario, en las prendas sin desplazamiento, el obligado es el deudor.
531

En la prenda civil, el deudor, por el solo contrato, no contrae obligacin alguna. Sin
embargo, por hecho posteriores, puede resultar obligado a indemnizar al acreedor, segn
hemos estudiado (artculo 2396). Para hacer efectiva esta obligacin, el acreedor goza de
la accin prendaria contraria y del derecho legal de retencin.
En las prendas sin desplazamiento, el deudor contrae numerosas obligaciones pues a l
corresponde cuidar y conservar la cosa (lo que corresponde al acreedor en las prendas
civiles). El deudor responde de culpa leve, y deber permitir al acreedor que inspeccione
el estado de la cosa prendada.
6.- Transferencia y transmisin del derecho de prenda.
Consecuencia del carcter accesorio que tiene el derecho de prenda, es que siga al
crdito donde quiera que se radique. Por ello, la transferencia y transmisin del derecho
de prenda no puede efectuarse aisladamente, sino conjuntamente con el crdito que est
garantizando.
Nada dice el Cdigo Civil, al regular la prenda, sobre la manera de transferir o transmitir
el derecho de prenda. En consecuencia, dichos actos quedan sujetos a las reglas
generales, y se efectuarn por la cesin del crdito prendario, por el pago con
subrogacin y por la sucesin por causa de muerte.
Por sucesin por causa de muerte, pasan a los herederos los derechos y las obligaciones
transmisibles. Dentro de los primeros, se incluye el derecho de prenda. Tambin por este
modo puede adquirir el legatario, cuando se le deja en legado el crdito caucionado con
la prenda.
Por acto entre vivos el cambio de titular de un derecho se efecta cuando un tercero
paga el crdito y se subroga en los derechos del acreedor, caso en el cual pasa al nuevo
acreedor el crdito con sus privilegios, prendas e hipotecas (artculo 1612).
Otra forma de traspasar por acto entre vivos el derecho de prenda, es la cesin del
crdito prendario (artculo 1906).
Tratndose de las prendas especiales, la transferencia operar en algunos casos por
cesin del crdito, como en la prenda sin desplazamiento de la Ley N 20.190, y en otros
casos mediante endoso, como en la prenda de Warrants.
7.- Extincin de la prenda.
La prenda, como consecuencia de su carcter accesorio, se extingue conjuntamente con
la obligacin principal. Pero como al mismo tiempo la prenda es una obligacin distinta
de la obligacin principal, puede tambin extinguirse independientemente de la
obligacin garantizada.
Cabe sealar que el artculo 2406, que indica las causales de extincin del derecho de
prenda, es incompleto, porque no se refiere a los modos de extinguir por va
consecuencial ni enumera todos los modos de extinguir por va principal.
a) Causales de extincin por va accesoria o consecuencial.

532

La obligacin principal puede extinguirse por cualquiera de los medios contemplados en

el artculo 1567 y con ello, igual suerte corre la prenda, dado que por su carcter
accesorio necesita r anexa a otra obligacin cuyo cumplimiento garantice.
De los modos de extinguir, presentan algunas peculiaridades en relacin a la prenda la
novacin, el pago y la nulidad.

En cuanto al pago el pago de la obligacin principal acarrea la extincin de la

prenda, salvo que lo haga un tercero y se subrogue en los derechos del acreedor, porque
entonces subsiste la prenda, garantizando ahora la obligacin de la cual es titular el
nuevo acreedor (artculo 1612);

Respecto a la novacin extinguida por novacin la obligacin cuyo

cumplimiento garantiza la prenda, sta tambin se extingue, conforme al artculo 1642.
Pero esta misma disposicin autoriza a las partes para hacer reserva de las prendas, de
manera que esta garanta contine en pleno vigor asegurando la nueva obligacin. En
este caso, si bien conserva la prenda su carcter accesorio, presenta la particularidad de
que se independiza de la obligacin que garantiz en un comienzo y accede ahora a otra
obligacin. La reserva tiene sin embargo ciertas limitaciones:
1Si la cosa empeada pertenece a terceros, stos deben consentir en la reserva;
2No vale la reserva en lo que la segunda obligacin exceda a la primera;
3No es posible hacer la reserva en los bienes del nuevo deudor ni an con su
consentimiento;
4 Tratndose de codeudores solidarios, la reserva slo puede afectar a los
codeudores que han consentido en la misma (arts. 1642 y 1643). Adems, cabe
agregar que si bien la mera ampliacin del plazo de la obligacin no constituye
novacin, en conformidad al artculo 1649 se extingue la prenda que haya
constituido un tercero.
En lo que respecta a la nulidad de la obligacin principal, declarada que sea
extinguir tanto la obligacin principal como la obligacin accesoria. Podra ocurrir sin
embargo que la prenda se hubiera constituido por un tercero para asegurar la obligacin
de un menor adulto. En este caso, a pesar de la declaracin de nulidad, subsiste la
prenda, porque ella est garantizando una obligacin natural, siendo la prenda una
obligacin civil perfecta.
b) Causales de extincin por va directa o principal.
Las menciona el artculo 2406:
1. Destruccin completa de la cosa empeada.
Si la destruccin slo fuere parcial, subsistir la prenda en lo que resta de la cosa. En
caso que la cosa prendada est asegurada, el acreedor prendario puede hacer efectivos
sus derechos en la suma que pague la compaa aseguradora.
2. Cuando el acreedor pasa a ser dueo de la cosa empeada por cualquier
ttulo.

533

Como es obvio, es inconcebible una prenda sobre una cosa propia. Se extingue la prenda
por confusin.
3. Por resolucin del derecho de dominio del constituyente.
En este caso, la prenda se extingue est de buena o mala fe el acreedor: nos
encontramos ante una excepcin a los efectos de la condicin resolutoria cumplida ante
terceros (artculo 1490). Para que el problema que trata el art. 1490 se plantee es
necesario que la cosa mueble "se enajene". En este artculo, la palabra "enajenacin"
debemos entenderla slo en su acepcin restringida de transferencia total o parcial del
dominio, y no en su sentido amplio de constitucin de cualquier derecho real sobre la
cosa.
En efecto, el art. 1490 es inaplicable a la prenda: arts. 2406 y 2396. La prenda se
extingue si se resuelve el derecho del constituyente de la misma, est o no de buena fe
el acreedor prendario, sin perjuicio de otros derechos que ste puede ejercer, conforme lo
establecen las dos disposiciones citadas y el artculo 2391, (fundamentalmente, pedir
primero que se reemplace la prenda o en su defecto, el pago anticipado de la obligacin).
4. Por "abuso" de la prenda por parte del acreedor (art. 2396).
Segn hemos sealado, constituye "abuso" cualquier uso que le d a la cosa prendada el
acreedor, si no medi autorizacin del deudor; o si habindose autorizado el uso, se da a
la cosa un uso que excede o no corresponde al autorizado.
5. Cuando se da en prenda una cosa ajena, y el verdadero dueo la reclama
(art. 2390).

LA HIPOTECA
1.- CONCEPTO.
El artculo 2407 del Cdigo Civil contiene la definicin legal de hipoteca. Seala el artculo
que "La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por
eso de permanecer en poder del deudor". Esta definicin ha sido criticada por nuestra
doctrina, porque no proporciona una idea cabal de la garanta.
Somarriva la define como "el derecho real que recae sobre un inmueble que
permaneciendo en poder del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de
manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente del producto de la subasta".
Se define la hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo
general tiene ambas caractersticas, no siempre acontece as, ya que puede existir como
derecho sin que haya contrato, como ocurre en el caso de la hipoteca legal que
contempla el Cdigo de Procedimiento Civil, el caso contemplado en el Cdigo de Aguas y
el que se consagra en el Cdigo de Comercio, a los que aludiremos ms adelante.
Adems, ms correcto es sealar que el inmueble permanece en poder del
"constituyente" antes que en poder del "deudor" , pues bien puede ocurrir que la garanta
emane de un tercero.
534

La palabra "hipoteca", se forma por las expresiones "hipo", que significa "debajo de" y
"teca", que significa "lugar en que se guarda algo". Alude a un inmueble que queda
sometido al ejercicio de ciertas facultades del acreedor, a consecuencia del prstamo que
ste le hizo al deudor.
2.- IMPORTANCIA.
De todas las cauciones, tanto reales como personales, ninguna ofrece mayor seguridad al
acreedor que la hipoteca, siendo la principal fuente de crdito. Ello, porque los bienes
races tienen un valor estable, ms o menos elevado, resultando posible obtener crditos
ms cuantiosos. Tambin la hipoteca presenta ventajas para el deudor, porque no
obstante la constitucin del gravamen, no se ve desposedo del inmueble, pudiendo
valerse de l para obtener utilidades.
Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la publicidad general, lo que se
consigue mediante la inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del
Conservador de Bienes Races.
3.- CARACTERSTICAS DE LA HIPOTECA, COMO DERECHO.
La hipoteca es un derecho real; es un derecho inmueble; constituye una limitacin al
dominio; es un derecho accesorio; da origen a una preferencia; es indivisible; y constituye
un principio de enajenacin.
a)Es un derecho real (artculo 577).
En los dems derechos reales, es posible visualizar una relacin directa entre el titular del
derecho y la cosa sobre la que recae tal derecho; dichos derechos reales se ejercitan
mediante el goce o tenencia de la cosa. En la hipoteca, en cambio, la forma de ejercitar el
derecho se materializa en la facultad que tiene el acreedor de pedir la venta de la cosa
hipotecada en caso que el deudor no cumpla la obligacin.
Por ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre el bien gravado sin respecto a
determinada persona. De este carcter se deduce que el acreedor goza del derecho de
persecucin, expresamente reconocido en el artculo 2428 del Cdigo Civil, que le
permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre y a cualquier ttulo
que la haya adquirido.
b)Es un derecho inmueble (artculo 580).
Siempre la hipoteca se ejerce sobre un bien raz (sin perjuicio de lo dispuesto en ciertas
leyes especiales, como la Ley nmero 18.916, referida al Cdigo Aeronutico, o las
disposiciones que se refieren a la hipoteca naval), careciendo de importancia a este
respecto la naturaleza de la obligacin principal garantizada.
De esta caracterstica se siguen consecuencias importantes: su tradicin se efecta por
la inscripcin del ttulo en el Conservador de Bienes Races (artculo 686 del Cdigo Civil);
su posesin puede ser amparada mediante las acciones posesorias (artculo 916 del
Cdigo Civil).

535

c) Es un derecho accesorio.
* Nocin general.
Caracterstica general a todas las cauciones (artculo 46 del Cdigo Civil). Supone la
hipoteca la existencia de una obligacin principal, sea de dar, hacer o no hacer; pura y
simple o sujeta a modalidades (como se desprende del artculo 2427 del Cdigo Civil);
determinada o indeterminada (art. 2427); actual o futura (artculo 2413 del Cdigo Civil);
emanada de cualquiera de las fuentes de las obligaciones.
* Hipoteca de obligaciones naturales.
Son susceptibles de garantizarse con hipoteca no slo las obligaciones civiles, sino
tambin las naturales. Con respecto a la garanta hipotecaria de estas obligaciones,
debemos distinguir:
1. Si la hipoteca se constituye por el deudor o un tercero para garantizar una obligacin
civil que despus pasa a ser natural, subsiste la hipoteca con este mismo carcter (lo
accesorio sigue la suerte de lo principal);
2. Pero si la garanta la otorga un tercero cuando la obligacin ya es natural, dicha
obligacin accesoria es civil (artculo 1472 del Cdigo Civil).
* Casos en los cuales la hipoteca es autnoma de la obligacin principal.
No obstante su carcter accesorio, la hipoteca puede adquirir una relativa independencia
frente a la obligacin principal:
1. Cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras (artculo 2413, inciso 3
del Cdigo Civil). En este caso, no existe obligacin principal al momento de
constituirse la hipoteca.
2. Cuando la hipoteca se constituye por un tercero, en garanta de una deuda
ajena. En este caso, el garante no se obliga personalmente (en otros trminos, slo
contrae una obligacin real), a menos que as se pacte (en cuyo caso, estaremos ante un
fiador hipotecario). En esta hiptesis, la obligacin principal se separa de la hipoteca: las
acciones -la personal y la real- deben dirigirse contra personas diferentes. Lo mismo
ocurre cuando la finca hipotecada es adquirida por un tercero.
3. Incluso, la hipoteca puede subsistir no obstante haberse extinguido la
obligacin principal. Cuando sta se extingue por novacin, las partes pueden pactar
reserva de la hipoteca, es decir, que la misma hipoteca pase a caucionar una nueva
obligacin.
* Hipoteca de obligaciones indeterminadas.
La materia ha sido discutida en la doctrina. Somarriva apunta las siguientes razones, para
sostener la validez de estas hipotecas:
1 El tenor del artculo 376 del Cdigo Civil: la hipoteca sustituye a la fianza que est
obligado a rendir el guardador. Forzosamente en este caso la hipoteca es de un monto
536

indeterminado, ya que no se sabe si al terminar la guarda afectar responsabilidad al

guardador, ni menos a que suma alcanzar tal responsabilidad.
2 El tenor del artculo 2427 del Cdigo Civil: se pone en el caso que la deuda
garantizada "fuere ilquida, condicional o indeterminada.
3 El tenor del art. 2431 del Cdigo Civil: "la hipoteca podr limitarse a una determinada
suma, con tal que as se exprese inequivocamente. " Ntese que la ley emplea la voz
podr, y no la expresin deber. Por ello, interpretando el precepto a contrario sensu,
cabe concluir que ste acepta que pueda estar indeterminado el monto de las
obligaciones garantizadas. Por eso, el artculo 81 del Reglamento del Conservador de
Bienes Races, al enunciar los requisitos que debe contener la inscripcin hipotecaria, se
refiere a la suma de la obligacin " en el caso de haberse limitado a determinada
cantidad", lo que indica tambin que es perfectamente posible que dicha suma sea
indeterminada. La indeterminacin de las obligaciones caucionadas no se cie
exclusivamente al monto, sino tambin a la naturaleza de las obligaciones.
* Efectos del carcter accesorio de la hipoteca.
Del carcter accesorio de la hipoteca se derivan consecuencias de gran importancia, que
se traducen en el principio general de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal:
1. Extinguida la obligacin, tambin se extingue la hipoteca;
2. A la nulidad de la obligacin se sigue la nulidad de la hipoteca;
3. Toda modalidad que afecta a la obligacin principal se refleja en la hipoteca;
4. En conformidad al artculo 2516 del Cdigo Civil, la accin hipotecaria prescribe
conjuntamente con la accin que emana de la obligacin principal; y
5. Donde quiera que vaya el crdito lo sigue la hipoteca. Tal acontece con la cesin o
subrogacin del crdito hipotecario, con la transmisin que de ste se haga al heredero o
legatario, etc.
d) Constituye una limitacin del dominio.
A pesar de que el artculo732 del Cdigo Civil no incluye la hipoteca entre las limitaciones
del dominio, es evidente que tiene este carcter. En efecto, por su constitucin el
propietario del inmueble no puede ejercer su derecho de dominio en forma absoluta, no
puede destruir las construcciones, plantaciones, etc., existentes en el inmueble, ni gozar
de l en trminos que lesionen los derechos del acreedor hipotecario, porque entonces se
aplica el artculo 2427 del Cdigo Civil.
e)

Constituye un principio de enajenacin.

Desde el momento que el propietario, al gravar su inmueble con hipoteca se desprende

de parte del dominio, es evidente que ella encierra un principio de enajenacin, o como
deca Andrs Bello, una enajenacin condicionada. Por ello, para hipotecar se requiere
capacidad para enajenar y no pueden darse en hipoteca los bienes embargados, porque
su enajenacin trae consigo objeto ilcito y por ende nulidad absoluta.
f) Da origen a una preferencia.
537

Como garanta no ser eficaz si el acreedor no gozara de preferencia para el pago. Por
eso el artculo 2470 del Cdigo Civil seala expresamente a la hipoteca entre las causas
de preferencia, y el artculo 2477 dice que la tercera clase de crditos comprende los
hipotecarios.
g) Es indivisible.
En virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca que consagran los artculos 1526
nmero 1 y 2408, puede decirse que cada parte del inmueble hipotecado garantiza la
totalidad del crdito, y que a su vez cada parte del crdito est caucionado con la
totalidad del bien hipotecado. La indivisibilidad entonces, puede mirarse a travs del
inmueble dado en garanta o desde el punto de vista del crdito garantizado.
1. Con relacin al inmueble: el principio de la indivisibilidad recibe diversas
manifestaciones:

Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor a su arbitrio podr

perseguirlos a todos ellos o al que elija. Dispone al efecto el artculo 1365, inciso 1: Si
varios inmuebles de la sucesin estn sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario
tendr accin solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso del
heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos por la cuota que a ellos
toque de la deuda. Existe una impropiedad en la expresin accin solidaria, pues es una
accin indivisible.

De acuerdo con el artculo 1526 nmero 1, idea que repite el artculo 2408, la
accin hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en parte el inmueble
hipotecado. De manera que si en la sucesin del deudor uno de los herederos se adjudica
el inmueble gravado, contra l se dirige la accin, y si el bien se divide en lotes,
distribuyndose entre los herederos, el acreedor puede ejercitar su accin por el total en
cada uno de los lotes.
2. Desde el punto de vista del crdito: dispone el artculo 1526 nmero 1, que si
queda una parte insoluta del crdito, por pequea que sea, subsiste la totalidad de la
garanta hipotecaria; adems, si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga
su cuota a cada uno de ellos, no puede solicitarle la cancelacin proporcional del
gravamen; y si fallece el acreedor dejando varios herederos, cada uno de ellos puede
perseguir el total de la finca hipotecada, por su parte o cuota en el crdito.
El carcter indivisible que tiene la hipoteca es de su naturaleza y no de la esencia. Por
ello, y por estar establecido en beneficio del acreedor, ste puede renunciarlo.
4.- CLASES DE HIPOTECA.
a)

Generalidades.

En la doctrina y en el derecho comparado, la hipoteca admite diversas clasificaciones:

1 Considerando su origen.

Convencional;

Legal; y
538

Judicial

2 En cuanto a los bienes que ella afecta.

Especial si grava uno o ms predios determinados;

General si se extiende a todos los inmuebles del deudor.

3 En cuanto a su constitucin, segn est o no sometida a publicidad.

Pblica;

Oculta.

4 En cuanto a los crditos caucionados, la hipoteca puede ser.

Especfica cuando cauciona determinadas obligaciones (se garantiza la obligacin
documentada en tal pagar, por tal monto, con vencimiento en tal fecha, etc.);
General cuando cauciona todas las obligaciones del deudor, presentes o futuras, de
cualquier ndole. Estas, a su vez, pueden ser limitadas (cuando a pesar de ser generales,
se limitan a caucionar obligaciones hasta por cierto monto) e ilimitadas.
Hoy en da, las hipotecas ocultas y las generales en cuanto a los bienes, se encuentran
en descrdito en la doctrina y legislacin comparada. El rgimen hipotecario moderno
descansa en los principios de la publicidad y de la especialidad (en cuanto al bien, no en
cuanto a las obligaciones), los que representan una reaccin contra las hipotecas ocultas
y generales del Derecho Romano, que sobreviven en muy pocas legislaciones. De esta
manera, las hipotecas en nuestra legislacin son especiales en cuanto a los bienes que
ellas afectan, pblicas y especficas o generales, segn se vinculen o no a obligaciones
determinadas.
b)

Clases de hipoteca en la legislacin actual chilena.

Para el Cdigo Civil Chileno todas las hipotecas son convencionales. Posteriormente, el
Cdigo de Procedimiento Civil cre una hipoteca legal, en el caso previsto en los arts. 660
y 662; en las particiones, para garantizar los alcances que puedan resultar contra un
adjudicatario. Pero al decir que esta hipoteca es legal no significa que exista de pleno
derecho, sino que con ello se alude al ttulo que da nacimiento al derecho de hipoteca,
que no es la convencin de las partes sino la ley; pero siempre es necesario para su
existencia inscribirla en el Conservador de Bienes Races.
En cuanto a la hipoteca judicial, nuestra legislacin no contempla ningn caso. Si bien
en nuestra legislacin no podemos hablar de hipotecas convencionales, legales y
judiciales porque slo existen las primeras con la salvedad de los excepcionales casos de
hipoteca legal, en cambio la obligacin de constituir hipoteca puede emanar del acuerdo
de las partes, de la ley o de una resolucin judicial.
Bajo este aspecto, aunque no con toda propiedad, podra decirse que la hipoteca es
convencional, legal o judicial. Acontece aqu lo mismo que en la fianza, donde el artculo
2336 dice que puede ser convencional, legal o judicial, queriendo con ello referirse a que
la obligacin de rendirla puede emanar de las fuentes indicadas; pero la fianza en s
misma es siempre un contrato.
539

Ejemplos en que la obligacin de constituir hipoteca emana de la ley (artculo 89

muerte presunta); artculos 374 y 375 (en las guardas); artculo 775 (usufructo).
Ejemplos en que la obligacin de constituir hipoteca tiene su origen en una resolucin
judicial: artculo 755 (fideicomiso); artculo 1315 (albaceas fiduciarios). Respecto a estas
hipotecas cabe observar que el juez no puede ordenar su constitucin a su simple
arbitrio, sino que es necesario que un texto legal lo autorice; de ah que la fuente remota
de la hipoteca ordenada por el juez viene a ser la ley.
En todo caso, la diferencia que se aprecia entre las hipotecas legales y las judiciales,
estriba en que, en las primeras, el juez debe ordenarlas, mientras que en las segundas, el
juez puede ordenarlas.
Resumiendo:
1. No hay en nuestro Derecho, hipotecas ocultas, porque para su existencia todas deben
inscribirse en el Conservador de Bienes Races;
2. Tampoco existen hipotecas generales, en cuanto a los bienes races hipotecados, sino
nicamente especiales, que se refieren a bienes races determinados;
3. No hay hipotecas legales, ni judiciales en el sentido que se produzcan por el slo
ministerio de la ley (salvo en los casos excepcionales, a los que ms adelante
aludiremos);
4. Puede hablarse de hipotecas legales, judiciales y convencionales atendiendo al origen
de donde emana la obligacin de constituirla;
5. La hipoteca es un derecho real, y como tal, para su tradicin es necesario que
concurra un ttulo de donde emane la obligacin de constituirla. Este ttulo es el contrato
hipotecario, salvo en el caso de hipoteca legal que acepta nuestra legislacin, en el que
el ttulo es la ley.
5.- CASOS DE HIPOTECA LEGAL.
a) Hipoteca legal del Cdigo de Procedimiento Civil.
Est establecida en el Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 660 y 662. Opera en la
particin de bienes.
El artculo 660 dispone que salvo acuerdo unnime de los interesados, todo comunero
que reciba en adjudicacin bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le
corresponde, deber pagar el exceso al contado.
A su vez, el artculo 662 establece que en las adjudicaciones de inmuebles que se hagan
a los comuneros a raz del juicio de particin, se entender constituida hipoteca sobre las
propiedades adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resultan en contra de
los adjudicatarios, salvo que se pague de contado el exceso al que se refiere el Art. 660.
Conforme a lo expuesto, los requisitos de la hipoteca legal son los siguientes:
1.

Debe adjudicarse un bien raz;

540

2.
El valor de la adjudicacin debe exceder del 80% del haber probable del
adjudicatario;
3.

Que el adjudicatario no pague el exceso de contado.

De esta manera, por ejemplo al realizarse la particin, se le adjudica a Juan un inmueble

avaluado en $ 90.000.000. Ahora bien, ocurre que la cuota de Juan ascenda a $
100.000.000. En este caso, el valor del inmueble excede del 80% del haber probable del
adjudicatario, de manera que se entiende hipotecado, en favor del resto de los
comuneros. Por qu, podramos preguntarnos, queda hipotecado el inmueble,
si ocurre que de todas maneras ste no excede la cuota total de Juan? . La
respuesta la encontramos en la expresin "haber probable". En efecto, pues bien podra
ocurrir que con posterioridad a la adjudicacin aparezcan obligaciones del causante de
las que no se tena noticia, y por ende, disminuir la cuota de cada uno de los comuneros.
Caractersticas de esta hipoteca legal:
1. Es especial, recae sobre el inmueble adjudicado;
2. Es determinada, cauciona el alcance que resulta en contra del adjudicatario.
3. Es pblica, requiere inscripcin en el Registro respectivo del Conservador de Bienes
Races. Seala el artculo 662 que el Conservador, conjuntamente con inscribir el ttulo de
la adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.
b)

Hipoteca legal del Cdigo de Aguas.

Conforme a lo dispuesto en el Cdigo de Aguas, quienes sean comuneros en

comunidades de aguas, deben concurrir a los gastos de mantencin de la comunidad, a
prorrata de sus derechos (artculo 212 nmero 3). Agrega el citado Cdigo que los
derechos de aprovechamiento de aguas quedarn gravados de pleno derecho, con
preferencia a toda prenda, hipoteca u otro gravamen constituido sobre ellos, en garanta
de las cuotas de contribucin para los gastos que fijan las juntas y directorios. Los
adquirentes a cualquier ttulo de estos derechos, respondern solidariamente con su
antecesor de las cuotas insolutas al tiempo de la adquisicin (artculo 214). Finalmente, el
artculo 258 del Cdigo de Aguas, establece que las disposiciones citadas, referidas a las
comunidades de aguas, son aplicables tambin a las asociaciones de canalistas.
c)Hipoteca legal en las normas de la quiebra.
En el artculo 129 del Libro IV del Cdigo de Comercio, en el ttulo De Las Quiebras, se
consagra otro caso de hipoteca legal: "Los bienes que integran la unidad econmica
enajenada se entendern constituidos en hipoteca o prenda sin desplazamiento,
segn sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para caucionar los
saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligacin que el adquirente haya asumido
como consecuencia de la adquisicin, salvo que la junta de acreedores, al pronunciarse
sobre las bases respectivas, hubiese excluido expresamente determinados bienes de
tales gravmenes".
6.- EL CONTRATO HIPOTECARIO.
* Concepto.
541

El derecho real de hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, que opere un
modo de adquirir el dominio. Originariamente, en la constitucin de la hipoteca existe
tradicin de la misma.
Con posterioridad, tambin pueden actuar otros modos; la prescripcin en caso que el
gravamen se haya constituido sobre cosa ajena, pues entonces la tradicin no sirve al
acreedor para adquirir el derecho, sino como ttulo para llegar a adquirirlo por
prescripcin, o la sucesin por causa de muerte, mediante la cual el heredero o legatario
adquiere el derecho de hipoteca conjuntamente con el crdito.
Ahora bien, si en la generacin del derecho de hipoteca siempre existe tradicin, tendr
tambin que existir un ttulo que la anteceda (artculo 675 del Cdigo Civil), es decir, un
contrato que coloque a una persona en la obligacin de transferir el derecho de hipoteca.
Este ttulo, no es otro que el contrato hipotecario, que podemos definir como aqul en
que el deudor o un tercero se obliga con respecto al acreedor a darle o
transferirle el derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad y a
conservar ste en condiciones idneas para asegurar el pago de los crditos
garantizados.
* Caractersticas del contrato hipotecario.
a) Puede celebrarlo el acreedor no slo con el deudor personal sino tambin con un
tercero (llamado garante hipotecario).
b)
Es un contrato unilateral; porque en l solo resulta obligado el constituyente, a
transferir al acreedor el derecho real de hipoteca; y tambin a conservar el inmueble en
condiciones aptas para asegurar el pago del crdito garantizado (so pena que opere una
caducidad del plazo de la obligacin, conforme a los artculos 2427 y 1496 del Cdigo
Civil). Sin embargo, no es de la esencia el carcter unilateral de la hipoteca, la que bien
puede ser bilateral, lo que suceder cuando el acreedor a su vez contraiga
obligaciones: por ejemplo, si se estipula que pagar al tercero una remuneracin a
cambio de que este acceda a constituir el gravamen, o si concede al deudor rebaja de
intereses o prrroga del plazo.
Otra doctrina, sostiene que el contrato hipotecario slo genera obligaciones para el
acreedor hipotecario, quien debe alzar la hipoteca, cuando la obligacin caucionada se ha
extinguido (en este sentido, ocurrira lo mismo que en la prenda civil, donde el nico
obligado es el acreedor prendario).
Se descarta para esta doctrina que el constituyente de la hipoteca se obligue a transferir
el derecho real de hipoteca a favor del acreedor, porque ello no sera una obligacin
derivada del contrato, sino un requisito para que nazca el contrato. Esta doctrina, sin
embargo, no se hace cargo de la segunda obligacin que pesa sobre el constituyente de
la hipoteca, cual es conservar la cosa en condiciones idneas para que sirva
efectivamente de garanta al cumplimiento de las obligaciones caucionadas, y cuya
fuente se encuentra en el artculo 2427 del Cdigo Civil. El punto se vincula con la
discusin, a la que aludiremos ms adelante, acerca de cules son las solemnidades del
contrato hipotecario.
c) Es un contrato accesorio; lo que no impide que la hipoteca se otorgue antes del acto a
que acceda (artculos 1442 y 2413).
d)

Puede ser tanto gratuito como oneroso; en los casos en que la hipoteca es un acto
542

bilateral, es evidente que es oneroso. Pero lo ms corriente es que la hipoteca sea un

contrato unilateral, en cuyo caso debemos distinguir si la hipoteca se constituye por el
propio deudor o por un tercero garante.
1 La hipoteca se constituye por el deudor; distinguimos a su vez, si se constituye
antes que nazca la obligacin principal, simultneamente con la obligacin principal o
con posterioridad:
La hipoteca se constituye antes que nazca la obligacin principal el
contrato ser oneroso, pues el constituyente espera recibir a cambio un prstamo,
que de no mediar la garanta, no obtendr; y el acreedor obtendr una garanta que
asegura el pago del futuro crdito.
La hipoteca se constituye simultneamente con la obligacin principal a
la que garantiza el contrato de hipoteca ser oneroso, por la misma razn
precedentemente indicada;
La hipoteca se constituye con posterioridad al nacimiento de la obligacin
principal en este caso, el contrato de hipoteca podr ser gratuito u oneroso:
i) Ser gratuito; si la hipoteca se constituye sin que el deudor obtenga nada a
cambio
del
acreedor;
ii) Ser oneroso, si el acreedor, a cambio de la constitucin de la hipoteca,
ofrece
al
deudor una rebaja en los intereses, una prrroga en el plazo de servicio de la
deuda, etc.
2 La hipoteca se constituye por un tercero garante; tambin distinguimos:
La hipoteca se constituye a cambio de una remuneracin o pago ofrecido por el
acreedor; ser oneroso el contrato, y adems bilateral;
La hipoteca se constituye a cambio de una remuneracin o pago ofrecido por el
deudor principal; el contrato de hipoteca ser unilateral, porque el que se obliga a
pagar es un tercero ajeno al contrato de hipoteca, el deudor principal; pero tambin
podramos aceptar -siguiendo a Lpez Santa Mara- que en este caso, el contrato es
oneroso, en cuanto efectivamente reporta utilidad para ambos contratantes (ver, al
efecto, lo expuesto en la Teora General del Contrato, cuando aludamos a los casos
de contratos unilaterales pero onerosos). Con todo, para Somarriva, an en este
caso el contrato sigue siendo gratuito, pues para ser oneroso, las partes deben
gravarse recprocamente, y no un tercero (la discrepancia entre los dos autores
citados, se resume en lo siguiente: para concluir si estamos o no ante un contrato
oneroso, basta, para Lpez Santa Mara, que el contrato reporte utilidad para ambas
partes, aunque dicho beneficio lo obtenga uno de los contratantes de un tercero
ajeno al contrato; en cambio, para Somarriva, adems, es necesario que las dos
partes se graven recprocamente, segn se desprende del artculo 1440 del Cdigo
Civil).
La hipoteca se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del deudor
principal; el contrato ser gratuito.
543

Cabe advertir, en todo caso, que para los efectos prcticos, es decir para ver la
procedencia de la accin pauliana, el artculo 2468 equipara la hipoteca a los actos
onerosos (lo mismo ocurre con la prenda).
e) Es un contrato solemne (artculos 2409 y 2410 del Cdigo Civil). Debe otorgarse por
escritura pblica y debe adems ser inscrita en el Registro Conservatorio. Ms adelante
aludiremos al segundo de estos actos, pues se discute si es solemnidad del contrato.
7.- ELEMENTOS DE LA HIPOTECA.
En primer lugar, la hipoteca debe reunir todos los requisitos de un contrato. En el anlisis
particular de la hipoteca nos detendremos en los siguientes elementos:
a) Capacidad;
b) Formalidades;
c) Cosas susceptibles de hipotecarse; y
d) Obligaciones que se pueden caucionar con hipoteca.
a)Capacidad.
Se exige capacidad para enajenar; ello, porque la hipoteca es un principio de enajenacin
(artculo 2414). La capacidad de enajenar se exige en el deudor o tercero que constituye
la hipoteca, pero no en el acreedor, a quien para aceptarla le es suficiente la capacidad
de obligarse, o sea, la capacidad de ejercicio.
Cabe destacar, adems, que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para
obligarse; puede ocurrir entonces que sea vlida la obligacin principal y nula la
hipoteca, porque el constituyente era capaz de obligarse, pero no de enajenar (por
ejemplo, porque el inmueble estaba embargado).
Existen algunos casos en los que se contemplan reglas especiales, cuando se trata de
hipoteca de bienes races de algunos incapaces, o existiendo sociedad conyugal o de la
afectacin de inmuebles como bienes familiares:
Hipoteca sobre inmuebles de la sociedad conyugal (artculo 1749) autorizacin de la
mujer;
Hipoteca sobre inmuebles de hijos no emancipados (artculo 254) autorizacin
judicial;

Hipoteca sobre inmuebles de un pupilo (artculo 393) autorizacin judicial;

Hipoteca sobre inmuebles pertenecientes a la mujer casada bajo el rgimen de

sociedad conyugal (artculo 1754) autorizacin de la mujer.
Hipoteca sobre inmuebles del marido, cuando la mujer asume la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal (artculo 1759) autorizacin judicial;
Hipoteca sobre un inmueble afectado como bien familiar (artculo 142) autorizacin
del cnyuge no propietario.
544

b)

Formalidades del contrato de hipoteca.

La hipoteca debe perfeccionarse por escritura pblica (art 2409 del Cdigo Civil).
Los autores se han planteado qu rol jurdico juega en la hipoteca la inscripcin en el
Registro Conservatorio, Es una solemnidad del acto hipotecario o la forma de
efectuar la tradicin del derecho real de hipoteca?.
Para algunos (Fernando Alessandri entre ellos), la inscripcin es una solemnidad del acto
al igual que la escritura pblica. En el mismo sentido, un fallo de la Corte Suprema
seala, aludiendo a los artculos 2409 y 2410: "De donde se deduce que la escritura por
s sola no crea en este caso ningn derecho para el acreedor ni restringe en lo ms
mnimo las facultades del deudor sobre el inmueble".
Para la corriente mayoritaria sin embargo (Somarriva, Meza Barros), la solemnidad del
acto de hipoteca es solamente la escritura pblica, pero no la inscripcin en el
Conservador de Bienes Races, a la cual debe reservrsele el rol de tradicin del derecho
real de hipoteca (igual como acontece con la compraventa de bienes inmuebles).
Argumentos que se exponen por la segunda doctrina:
1 Al asignar a la inscripcin el papel de solemnidad del contrato hipotecario, se le
atribuye un rol que el legislador jams pens darle. Para convencerse de ello, basta
recurrir al propio mensaje del Cdigo Civil: "La transferencia y transmisin de dominio, la
constitucin de todo derecho real, exceptuadas las servidumbres, exige una tradicin; y
la nica forma de tradicin que para esos actos corresponde es la inscripcin en el
Registro Conservatorio. Mientras sta no se verifica, un contrato puede ser perfecto,
puede producir derechos y obligaciones entre las partes, pero no transfiere el dominio,
no transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna".
No puede pretenderse, a riesgo de desnaturalizar el pensamiento del legislador, que la
hipoteca no est comprendida en las palabras del mensaje citadas. De ellas se desprende
claramente que el contrato hipotecario queda perfecto con el solo otorgamiento de la
escritura sin necesidad de inscripcin, sin perjuicio que el derecho real de la hipoteca
cobre vida slo con la inscripcin.
2 Si en la adquisicin del derecho de dominio, mediante la compraventa por ejemplo, la
inscripcin es slo tradicin y el contrato se perfecciona por la escritura, Qu razn
habra para estimar que el contrato hipotecario se perfecciona mediante la inscripcin?
Por qu el legislador iba a sujetar la gestacin del derecho de dominio a menos trabas
que la del derecho de hipoteca, cuando la tradicin de ambos derechos se rige con los
mismos principios por expresa disposicin del artculo 670?.
3 Artculo 2411 del Cdigo Civil, contratos hipotecarios celebrados en el extranjero. El
legislador reconoce la existencia del contrato hipotecario antes de efectuarse inscripcin
alguna.
4 Artculo 2419 del Cdigo Civil, hipoteca sobre bienes futuros, da derecho al acreedor
de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida
que los adquiera; si el contrato hipotecario no produjere efecto alguno sin la inscripcin,
no se explicara la disposicin anterior, carecera de fuente el derecho del acreedor para
solicitar que se practiquen las inscripciones. La misma solucin, opera en el caso del
545

artculo 16 de la Ley nmero 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que regula la

hipoteca de departamentos de un edificio en actual construccin.
5 Relacionando el artculo 767, relativo al usufructo, con la hipoteca, Claro Solar seala
al respecto: "La inscripcin no es una solemnidad del acto de constitucin del usufructo,
que queda perfecto con el otorgamiento de la escritura pblica"; agrega que "En realidad
la solemnidad de la constitucin del usufructo que haya de recaer sobre bienes races es
la escritura pblica y la inscripcin es el modo de adquirir".
6 Finalmente, las consecuencias prcticas demuestran que la correcta interpretacin es
la que atribuye a la inscripcin slo el papel de tradicin del derecho real de hipoteca; de
lo contrario, si el acreedor no alcanza a inscribir, quedara burlado en sus derechos. Por el
contrario, como el acto hipotecario es plenamente vlido, puede interponer contra el
constituyente las acciones contra el contratante en mora, de acuerdo a las normas
generales, y pedir la pertinente indemnizacin.
En definitiva, la inscripcin dira relacin con los efectos del contrato hipotecario
(obligacin del constituyente de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca), y no a
su perfeccionamiento, para lo cual basta con la escritura pblica.
* Contratos de hipoteca celebrados en el extranjero.
Requieren, conforme a los artculos 2411 del Cdigo Civil y 345 y siguientes del Cdigo
de Procedimiento Civil:
i.- Escritura pblica, aunque ella no se requiera en el pas en que se celebra el contrato
(Arts. 18 y 1701). Estamos ante una excepcin al principio lex locus regit actum.
ii.- Legalizacin del instrumento (artculos 63 y 64 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races).
iii.- El contrato debe inscribirse en el Registro respectivo del Conservador de
Bienes Races.
* Contenido de la inscripcin en el Registro de Hipotecas y gravmenes
(artculo 2432).
El artculo 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Races reproduce los requisitos,
y el artculo 82 seala que de faltar alguna de las designaciones en trminos absolutos,
deber otorgarse nueva escritura pblica complementaria):
1 Individualizacin del acreedor, del deudor o del tercero garante hipotecario.
2 Fecha y naturaleza de la obligacin principal a la que alude la hipoteca (principio de la
especialidad la hipoteca en cuanto a la obligacin). Lo anterior, salvo que estemos ante
una hipoteca con clusula de garanta general.
3 La situacin (o sea, la ubicacin) de la finca y sus linderos (principio de la especialidad
en cuanto finca).
4 La suma determinada a la que se extienda la hipoteca, si las partes la limitan a una
determinada cantidad, con tal que as se exprese inequvocamente de acuerdo al artculo
546

2431, parte inicial (principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a la obligacin).

Sobre el particular, las hipotecas se pueden constituir conforme a los siguientes formatos:
Hipoteca especfica que garantiza una o algunas obligaciones determinadas (tal
pagar, por tal suma, con tal fecha de vencimiento, etc.);
Hipoteca con clusula de garanta general, pero limitada a un monto
mximo;

Hipoteca con clusula de garanta general, sin limitacin.

5 La fecha de la inscripcin y la firma del Conservador. Cabe sealar que este es el nico
requisito que no puede omitirse bajo respecto alguno. Si se omiten los restantes
requisitos, la inscripcin no ser nula, pero siempre y cuando de su contexto o del
contrato o contratos citados por ella, se desprendan aquellos antecedentes omitidos en la
inscripcin (artculo 2433).
* Formalidades de la hipoteca de naves (los artculos 10 a 21 de la Ley de
Navegacin, contienen las normas relativas a la hipoteca de naves mayores).
i.- Debe otorgarse por escritura pblica, indicndose el nombre de la nave, el nmero de
matrcula y el tonelaje de registro. Puede hipotecarse tambin una nave en construccin,
en cuyo caso debe indicarse en la escritura antecedentes tales como largo de la quilla,
tonelaje presunto y dimensiones aproximadas; el astillero en el que se construye, la fecha
en que se inici la construccin y la fecha en que se espera terminarla.
ii.- La escritura se inscribe en un registro especial, denominado de hipotecas de naves,
que se lleva en la Direccin de Territorio Martimo y Marina Mercante Nacional,
dependiente de la Armada. Pueden hipotecarse las naves de ms de 50 toneladas de
registro grueso.
* Hipoteca de aeronaves (artculos 114 a 125 del Cdigo Aeronutico).
i.- Debe otorgarse por escritura pblica, en la que se indica el nmero de matricula de la
nave, y sus caractersticas;
ii.- La escritura debe inscribirse en el Registro de Hipotecas del registro Nacional de
Aeronaves que lleva el respectivo Conservador, dependiente de la Direccin de
Aeronutica Nacional.
c) Cosas susceptibles de hipotecarse.
De conformidad al art. 2418 del Cdigo Civil y a las leyes especiales, se admiten las
siguientes hipotecas:
1 Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad.
Es decir, lo que es susceptible de hipotecarse es el dominio sobre los bienes races.
Dentro de la expresin "inmuebles" quedan comprendidos aquellos que lo son por
naturaleza. En cuanto a los inmuebles por adherencia y por destinacin, no pueden
hipotecarse independientemente del inmueble al que acceden, pero se ven afectados por
la hipoteca constituida sobre ste, como expresamente lo establece el art. 2420 respecto
de los inmuebles por destinacin.
547

Cabe agregar que el artculo 2418 no distingue en cuanto a la especie de propiedad, y

por tanto, admite hipoteca la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o la
nuda propiedad. Si se hipoteca la nuda propiedad, y vigente la hipoteca se extingue el
usufructo consolidndose el dominio en manos del nudo propietario, el gravamen
afectar a la propiedad plena, pues en virtud de lo dispuesto en el artculo 2421 la
hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la cosa hipotecada (la misma
solucin cabe aplicar cuando el aumento que experimente el inmueble sea material,
como en el caso de una accesin del suelo).
La hipoteca de la propiedad fiduciaria est reglamentada expresamente en el artculo
757. Establece dicha disposicin que si ella se impone sin autorizacin judicial y sin
audiencia de las personas que de acuerdo al artculo 761 tienen derecho a impetrar
medidas conservativas, el fideicomisario no ser obligado a reconocerla. Se justifica
plenamente que el fiduciario no tenga libertad absoluta para hipotecar, porque podra
perjudicar con ello al fideicomisario si al verificarse la condicin pasare a l la propiedad.
El juez autorizar la hipoteca cuando fuere de utilidad para el fideicomiso, pero no si se
constituyere para satisfacer un inters personal del propietario fiduciario. Podra ocurrir,
en todo caso, que el constituyente del fideicomiso hubiese prohibido enajenar la
propiedad fiduciaria (artculo 751 del Cdigo Civil), entendindose dentro de dicha
prohibicin, de la constituir gravmenes.
A pesar de lo resuelto en algunos fallos, la doctrina ha concluido que la omisin de los
requisitos mencionados no implica nulidad de la hipoteca, sino inoponibilidad al
fideicomisario. Nada obstara para que ste, a pesar de haberse omitido las formalidades
legales, reconozca la hipoteca.
2 Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo.
No se trata de que el usufructuario hipoteque el inmueble en s, porque slo es mero
tenedor del mismo, sino que se le permite gravar su derecho de usufructo.
La hipoteca del usufructo no significa que su sola constitucin de al acreedor la facultad
para percibir los frutos. Ser el usufructuario quien continuar percibindolos. El acreedor
hipotecario tendr derecho a ellos, cuando ejercitando su derecho de tal, embargue el
usufructo, sin que se extienda su derecho a los frutos percibidos por el usufructuario
(artculo 2423).
Cabe precisar que no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho
de habitacin, no obstante su semejanza con el usufructo. Nada dice respecto a los
primeros el artculo 2418, y por lo dems, se trata de derechos personalsimos,
intransferibles, intransmisibles e inembargables.
La hipoteca sobre el usufructo ofrece al acreedor una seguridad relativa e incierta, ya que
extinguido el usufructo, igual suerte corre la hipoteca; pero esta regla admite
excepciones, porque si se extingue el usufructo por:

Renuncia del usufructuario;

Por consolidacin del dominio, ya sea en manos del usufructuario o del nudo
propietario; o
Por sentencia judicial en el caso del artculo 809, subsistir la hipoteca
(artculo 803).
548

La solucin contraria equivaldra a entregar la eficacia del derecho del acreedor

hipotecario en manos del usufructuario.
De cualquier forma, lo aconsejable sera hipotecar simultneamente, si se puede, la nuda
propiedad y el derecho de usufructo, pues en tal caso, extinguido el usufructo, subsistir
la hipoteca, ahora gravando la propiedad plena.
Al igual que lo dijimos a propsito de la propiedad fiduciaria, puede ocurrir que el
constituyente del usufructo prohba gravarlo. Es cierto que el artculo 793, inciso 3,
alude a la prohibicin de arrendar y ceder (enajenar) el usufructo, pero creemos que la
prohibicin sera eficaz, entendiendo que dentro de la cesin (enajenacin) puede estar
comprendido el gravar (enajenacin en sentido amplio).
Adicionalmente, podramos tener presente el aforismo relativo a quien puede lo ms,
puede lo menos.
3 Hipoteca de naves y aeronaves.
No obstante su condicin de bienes muebles, las naves son susceptibles de hipoteca,
siempre y cuando tengan ms de 50 toneladas de registro. La hipoteca naval se inscribe
en el registro respectivo, que se lleva en la Direccin de territorio Martimo y Marina
Mercante Nacional. Como lo dijimos en su oportunidad, pueden hipotecarse incluso las
naves que se encuentran en construccin en un astillero. Las aeronaves de cualquier
tonelaje, tambin se hipotecan, inscribindose la hipoteca en la Direccin de Aeronutica
Nacional.
4 Hipoteca de mina.
Se rige por las mismas disposiciones del Cdigo Civil y por los artculos 217 a 222 del
Cdigo de Minera. La hipoteca se constituye sobre la concesin minera, siempre que se
encuentre inscrita. Salvo estipulacin en contrario, la hipoteca sobre una concesin
afecta tambin a los inmuebles accesorios de la concesin (artculo 3 Cdigo de Minera);
las construcciones, instalaciones y dems objetos destinados permanentemente por su
dueo a la investigacin, arranque y extraccin de sustancias minerales. La hipoteca
sobre concesin minera no da al acreedor los derechos que otorga el artculo 2427 del
Cdigo Civil, salvo que el deterioro o la prdida se produzca por dolo o culpa grave del
deudor. Para proceder al remate de una concesin hipotecada no ser necesaria su
tasacin.
5 Hipoteca sobre bienes futuros.
Es posible hipotecar no slo los bienes presentes sino tambin los futuros (artculo 2419
del Cdigo Civil). La futureidad, aqu, est referida a que el inmueble an no ingresa al
patrimonio del constituyente. En rigor, se est adquiriendo algo que por el momento es
ajeno al constituyente.
Recordemos que este precepto sirve de fundamento para estimar que el contrato
hipotecario se perfecciona por el slo otorgamiento de la escritura pblica, ya que la
inscripcin no es solemnidad del contrato, sino nicamente la tradicin del derecho de
hipoteca. En efecto, al hipotecarse los bienes futuros, an no existe la hipoteca como
derecho real, ya que para ello es necesario la inscripcin, pero s existe como contrato, y
549

de l nace al acreedor el derecho de hacer inscribir los bienes a medida que el deudor los
adquiera.
A propsito de esta hiptesis, es til traer nuevamente a colacin el caso contemplado en
el artculo 16 de la Ley nmero 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que regula la
hipoteca de departamentos de un edificio en actual construccin. Este precepto permite
hipotecar los departamentos o inmuebles ("unidades", las llama la ley) que sern
acogidos a la citada Ley, aunque el condominio slo est en etapa de proyecto o en
construccin. Para ello, se archivar provisionalmente un plano (visado por la respectiva
Direccin de Obras Municipales) en el Conservador de Bienes Races, en el que estn
singularizadas las respectivas unidades, de acuerdo con el permiso de construccin
otorgado por la Direccin de Obras respectiva. Esta hipoteca gravar la cuota que
corresponda a dicha unidad en el terreno desde la fecha de la inscripcin de la hipoteca y
se radicar exclusivamente en dicha unidad y en los derechos que le correspondan a sta
en los bienes de dominio comn, sin necesidad de nueva escritura ni inscripcin, desde la
fecha del certificado que declare al condominio acogido al rgimen de Copropiedad
Inmobiliaria. La frmula anterior puede resultar muy til, cuando en el terreno ya se han
levantado edificios o casas y vendido departamentos o unidades, pues si as ocurriere, no
ser posible hipotecar el inmueble como un todo, pues sobre l, hay otros propietarios
que tendran que consentir en el gravamen. En efecto, cada comprador de un
departamento o casa del condominio, adquiere tambin una cuota en los bienes
comunes, y entre stos, est el terreno respectivo.
6 Hipoteca de cuota (artculo 2417 del CC.).
No slo puede hipotecar el que sea dueo absoluto del inmueble, sino tambin el que
tenga una cuota de l, el que sea comunero en su dominio. Si el legislador permite que el
comunero hipoteque su cuota, es porque considera que sobre ella tiene el derecho de
dominio, como se desprende del artculo 1812 del CC, que lo autoriza para vender la
cuota, y del artculo 892 del CC que lo faculta para reivindicarla.
Para estudiar los efectos que produce la hipoteca de cuota es necesario hacer un triple
distingo, segn que los bienes hipotecados se adjudiquen al comunero hipotecante, a los
otros comuneros o se transfieran a terceros extraos a la comunidad.
Si los bienes inmuebles cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero que los
hipotec, subsiste la hipoteca, sin necesidad de requisitos adicionales.
En cambio, si ellos son adjudicados a los otros comuneros, en principio caduca el
gravamen, por aplicacin del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones
(artculos 1344 y 718 del Cdigo Civil), en virtud del cual se presume que el comunero a
quien se adjudican bienes, ha sido dueo absoluto de ellos desde que se form la
comunidad y siendo as, ha tenido perfecto derecho para hipotecar.
No existe uniformidad de opinin entre los autores con respecto a la extensin que tiene
la hipoteca de cuota una vez que al comunero hipotecante se le adjudican los bienes
hipotecados. Algunos estiman que la hipoteca afectara al total del inmueble (se podra
fundar esta conclusin en el artculo 2421). Otros en cambio (Somarriva entre ellos)
piensan que ella slo afecta a la cuota que tena el comunero al momento de hipotecar,
salvo que haya hipotecado la totalidad del inmueble (de acuerdo al artculo 2416 del CC),
caso en el cual el gravamen subsistira por el total.

550

Debemos prevenir adems que la hipoteca podr subsistir aunque los bienes se
adjudiquen a otros comuneros, siempre que se renan los siguientes requisitos:

Que consienta el adjudicatario;

Que dicho consentimiento conste por escritura pblica;

Que de dicha escritura pblica se tome nota al margen de la inscripcin hipotecaria

(2417, 2 del CC).
Puede acontecer por otro lado que el inmueble cuya cuota se hipoteca no se adjudique a
ninguno de los comuneros sino que pase a poder de un tercero. En este evento, la
doctrina y la jurisprudencia, estiman que la hipoteca subsiste y no caduca porque con
respecto al tercero no se presenta la causal de caducidad que opera respecto a los
comuneros y adems porque la hipoteca es un gravamen real que sigue al inmueble. En
la prctica, la hipoteca de cuota suele rechazarse por los acreedores como garanta
idnea, quienes exigen que la constituyan todos los comuneros.
7 Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual,
limitado o rescindible (art. 2416 del CC.).
Lo normal es que la persona que hipoteca tenga sobre los bienes un derecho puro y
simple; pero en conformidad con el art. 2416 del CC puede tambin hipotecarlos an
cuando sobre ellos tenga un derecho eventual, limitado o rescindible, eso s que
entendindose hipotecados con esa limitacin, aunque no se exprese. Ello, porque nadie
puede transferir ms derechos de los que se tiene.
Si el que constituye el gravamen ha adquirido el bien hipotecado por donacin entre
vivos, seguida de la tradicin, y despus la donacin se resuelve, rescinde o revoca, tales
hechos slo afectaran al acreedor hipotecario, en los casos que indica el art. 1432 del
CC, esto es:

Cuando la condicin constare en la escritura pblica;

Si el donante, antes de constituir la hipoteca, notificare al acreedor hipotecario que

piensa ejercitar algunas de esas acciones; y
Si el gravamen hipotecario se constituyere despus que el donante ha ejercitado
dichas acciones.
Por otra parte, si el inmueble est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo
dispuesto en el art. 1491 del CC, es decir, declarada la resolucin, la hipoteca se extingue
o no segn que la condicin conste o no en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por
escritura pblica. Si consta, el legislador presume de derecho que el acreedor tena
conocimiento de la condicin, y la resolucin afecta a la hipoteca; por el contrario, si no
consta, se presume en la misma forma que el acreedor ignoraba la existencia de la
condicin y la hipoteca se conserva en todo su vigor.
A su vez, tratndose de la hipoteca de un derecho de usufructo, la hipoteca se extinguir
en el plazo de duracin del usufructo.
8.- Hipoteca de una cosa ajena.
551

En opinin de nuestra jurisprudencia, adolecera de nulidad absoluta. As, seala un fallo

que para que la hipoteca sea vlida es menester que se cumplan dos condiciones: que el
constituyente sea propietario de la cosa que se da en hipoteca y que tenga facultad de
enajenarla. El primero de estos requisitos no est contemplado de un modo categrico en
la ley pero se infiere del contexto de sus disposiciones. As, el artculo 2414 del Cdigo
Civil, al decir "sus bienes" ha querido referirse a los bienes propios. De consiguiente,
puede deducirse que en nuestra legislacin no puede hipotecarse una cosa ajena, y si
ello se efecta, la hipoteca ser nula de nulidad absoluta, en razn de que la ley exige
que se sea dueo de la cosa para poderla hipotecar, o expresado en otros trminos, de
que el legislador prohbe el acto mediante el cual se hipoteca una cosa ajena; y conforme
al artculo 10 del Cdigo Civil los actos que la ley prohbe son nulos y de ningn valor.
En nuestra doctrina, Pablo Rodrguez Grez adhiere a la jurisprudencia, sobre la base de
que el acreedor hipotecario no tiene posesin sobre su derecho de hipoteca y por lo tanto
nunca podra ganar por prescripcin tal derecho, lo que pone de manifiesto la inutilidad
de una hipoteca constituida por quien no sea dueo de la finca. Seala los siguientes
argumentos:
a)La sola circunstancia de ser la hipoteca un derecho real no implica que sobre l pueda
haber posesin. En efecto, hay casos en los que se excluye la posesin, como ocurre
tratndose de las servidumbres discontinuas e inaparentes.
b) Es cierto que el Mensaje seala que el que no es poseedor del dominio puede ser
poseedor de otro derecho real, como la hipoteca (literal XXIV). Pero esta declaracin
-adems de ser errnea- est antecedida por un prrafo que dice: "Toda posesin es
esencialmente caracterizada por la realidad o la apariencia del dominio; no es poseedor
de una finca sino el que la tiene como suya, sea que se halle materialmente en su poder,
o en poder de otro que le reconoce como dueo de ella". Agrega Rodrguez Grez que en
esta parte del Mensaje, Bello reconoce que la posesin tiene una apariencia, una realidad
fsica que trasunta socialmente. Sin embargo, el acreedor hipotecario est distante de la
cosa, no tiene con ella relacin alguna y su contacto opera una vez que la obligacin que
garantiza se hace exigible y no se cumple por el principal obligado. Slo entonces puede
perseguirla, realizarla a travs del juez competente y pagarse con la preferencia
respectiva.
c) Se desprende de los artculos 2414 y 2418 del Cdigo Civil que la hipoteca sobre cosa
ajena es absolutamente nula, porque es un requisito de la esencia del contrato
hipotecario que la cosa sea de dominio del constituyente. Se desprende lo anterior de los
artculos citados: del 2414, pues alude a "sus bienes"; del 2418, que dispone en su inciso
1: "La hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en
propiedad o usufructo...".
d)Es cierto que la venta de cosa ajena es vlida, pero al respecto existe norma expresa
que as lo declara (artculo 1815 del Cdigo Civil), nuestras que respecto de la hipoteca
no existe una norma similar. Adems, la constitucin de una hipoteca sobre cosa ajena
slo puede ser consecuencia de un error del Conservador de Bienes Races.
e)Le parece a este autor una extrema injusticia e inmoralidad imponerle a un propietario
una hipoteca por el solo transcurso del tiempo. Agrega Rodrguez Grez que no faltar
quien se pregunte qu sucede cuando han transcurrido ms de diez aos y no se ha
demandado la nulidad absoluta. En tal caso, como el acreedor no ha adquirido posesin
del derecho real de hipoteca, no estar en situacin de prescribir en su favor, de modo
que ser indiferente que el contrato no pueda anularse, porque, en cuanto al derecho
552

hipotecario, ste no existe. La inscripcin que se hubiere practicado es de papel y no

tiene consecuencias para el verdadero dueo.
Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Ramn Meza Barros discrepan de la conclusin de
la jurisprudencia, estimando que la hipoteca de cosa ajena es vlida por las siguientes
razones:
i.- No es posible admitir que el art. 2414 del CC sea una norma prohibitiva; a su vez, la
expresin "sus bienes" se explica porque normalmente (aunque no exclusivamente) el
constituyente es el dueo del derecho que hipoteca.
ii.- Por otra parte, queda fuera de duda, que el derecho de hipoteca puede adquirirse por
prescripcin, ya que conforme al inciso 2 del art. 2498 del Cdigo Civil, pueden
adquirirse por este medio los derechos reales que no estn especialmente exceptuados.
Ahora bien, en conformidad al art. 2512 del Cdigo Civil, el derecho de hipoteca se rige,
en cuanto a su prescripcin, por las mismas reglas que el dominio, lo que significa en
otros trminos que puede adquirirse por prescripcin ordinaria o extraordinaria y si se
estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art. 704 del
Cdigo Civil sera un ttulo injusto, que dara origen a la posesin irregular y sta a la
prescripcin extraordinaria, resultando as que la hipoteca jams se podra adquirir por
prescripcin ordinaria, con lo que no se respetara lo dispuesto en el art. 2512 del Cdigo
Civil.
iii.- La tradicin hecha por quien no es dueo no adolece de nulidad; solamente no
transfiere el derecho de que se trata; no hace al acreedor dueo del derecho de hipoteca.
Sin embargo, s confiere la posesin del derecho real de hipoteca.
iv.- No se divisa una razn plausible para adoptar, en relacin con la hipoteca, una
solucin distinta a la que adopta el art. 2390 del Cdigo Civil respecto de la prenda:
subsiste el contrato, mientras el dueo no reclama la especie. Sin embargo, podra
replicarse, es sugestivo que en el ttulo de la hipoteca, el Cdigo Civil nada haya dicho.
Con todo, no es menos cierto que en el Derecho Privado, el silencio del legislador suele
ser una seal de que se autoriza el acto.
v.- Caso del art. 2417 del Cdigo Civil; la hipoteca constituida por el comunero, a quien
en definitiva no se le adjudica el inmueble, subsiste si los otros comuneros adjudicatarios
consienten en ello. Es decir, la hipoteca constituida por quien no es dueo y se considera
no haberlo sido jams, tiene pleno valor si es ratificada por el dueo.
A los argumentos anteriores, podramos agregar otro: en el artculo 2419, el Cdigo Civil
admite expresamente la constitucin de hipoteca sobre una cosa que no pertenece
todava al constituyente.
Recordemos que si consideramos nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podra
validarse ni siquiera por la adquisicin posterior del dominio o la ratificacin del
propietario. En cambio, si la consideramos vlida, el acreedor adquirir el derecho de
hipoteca por la ratificacin o adquisicin posterior del dominio.

* Principio de la especialidad de la hipoteca.

Engloba dos aspectos:
553

El primero, en cuanto a la necesidad de determinar los bienes hipotecados, tanto en la

escritura de hipoteca como en la inscripcin hipotecaria. Nuestra legislacin rechaza las
hipotecas generales, que afecten todos los bienes del deudor. Como ya vimos, en el art.
2432 del CC se recoge este principio, tanto respecto a los bienes como en relacin a las
obligaciones caucionadas. No obstante, respecto a este ltimo aspecto, nuestro CC
acepta que la hipoteca pueda garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto al monto
como en cuanto a su naturaleza.
d) Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.
Puede caucionarse con esta garanta cualesquiera clase de obligaciones, tanto civiles
como naturales, presentes o futuras, directas o indirectas (artculo 2413, inciso 3 del
Cdigo Civil), propias o ajenas, en moneda nacional o extranjera, etc.
Ante el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a los crditos caucionados,
se plante en la doctrina y jurisprudencia la cuestin de otorgar validez a las hipotecas
que garantizan obligaciones de monto indeterminado. Se ha concluido que tales
hipotecas seran perfectamente vlidas, considerando:
1 Que el artculo 2432, nmero 4, no seala entre los requisitos de la inscripcin el
monto de la obligacin principal. Admite que las hipotecas pueden limitarse o no a una
determinada suma.
2 El artculo 2427 del Cdigo Civil alude expresamente a deudas indeterminadas.
3 Los casos de los artculos 376 (respecto de los guardadores) y 775 (respecto del
usufructo), en los que, las obligaciones, claramente, son indeterminadas, pues se trata de
una futura y eventual responsabilidad.
El artculo 2431 del Cdigo Civil establece sin embargo un lmite a la hipoteca; no puede
extenderse a ms del doble del monto conocido o presunto de la obligacin caucionada.
El deudor tendr derecho entonces a pedir que se reduzca la hipoteca hasta dicho
importe o monto. Ordenada que sea la reduccin, debe practicarse una nueva inscripcin,
con cargo del deudor (artculo 2431, inciso 2 del Cdigo Civil). Lo anterior operar, en
todo caso, cuando se trata de hipotecas especficas y no si stas se hubiesen constituido
con clusula de garanta general.
* Clusula de garanta general hipotecaria.
Usualmente estipulada entre los Bancos y los deudores, para garantizar el cumplimiento
de cualquiera obligacin, presente o futura, directa o indirecta.
La jurisprudencia ha
fundamentalmente:

reconocido

plena

validez

esta

clusula,

atendiendo

1 Art. 2413 del CC, en cuanto la hipoteca puede constituirse antes que exista la
obligacin principal.
2 En cuanto a lo dispuesto en los arts. 2432 nmero 2 del CC y 81 del Reglamento del
Conservador de Bienes Races, se sostena por quienes negaban validez a la hipoteca con
clusula de garanta general, que dado que la inscripcin hipotecaria debe contener la
fecha y la naturaleza del contrato a que acceda, requisito con el cual no podra cumplirse
554

al existir la clusula de garanta general, se demostrara que esta es improcedente,

carece de validez.
Sin embargo, quienes aceptan la hipoteca con clusula de garanta general, refutan lo
anterior sealando que el art. 2432 del CC debe interpretarse racionalmente, en el
sentido que debe cumplirse con las exigencias indicadas cuando el contrato que se
garantiza se haya celebrado antes o coetneamente con la hipoteca, pero no cuando
aqul sea un contrato futuro. En otras palabras, y aplicando las reglas de interpretacin
del art. 22 del CC, debe concluirse que la exigencia del art. 2432 N 2 se refiere
nicamente a los casos en que sea posible cumplirla, o sea, cuando la hipoteca se
otorgue simultneamente o con posterioridad al contrato principal.
8.- EFECTOS DE LA HIPOTECA.
Debemos analizarlos desde tres puntos de vista:
a)
Extensin de la garanta, es decir, cosas que comprende la hipoteca, efectos con
relacin al inmueble hipotecado.
b)

Situacin en que queda el constituyente de la hipoteca.

c) Derechos del acreedor hipotecario.

De lo expresado, podemos visualizar que los efectos son "objetivos" (que inciden en la
finca hipotecada) y "subjetivos" (que se refieren a las partes contratantes).
a) Extensin de la garanta.
De los arts. 2420 a 2423, se desprende que la hipoteca comprende:
1 El bien raz hipotecado.
2 Los inmuebles por destinacin o por adherencia.
3 Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado.
4 Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble.
5 Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.
6 Las indemnizaciones debidas por los aseguradores.
7 La indemnizacin o precio que se pagare al dueo del inmueble hipotecado en caso de
expropiacin.
1 El bien raz hipotecado, o sea, el inmueble por naturaleza, sobre el cual se
constituye la garanta.
2 Los inmuebles por destinacin o por adherencia (arts. 570 - 2420 del CC).
Es indiferente que los bienes muebles que se reputan inmuebles por destinacin hayan
existido al momento de constituirse la hipoteca o que pasen a tener dicho carcter con
posterioridad. En ambos casos, los afecta el gravamen. Naturalmente que es necesario
555

que los inmuebles por destinacin pertenezcan al dueo del inmueble gravado (por
ejemplo, no se ven afectados con el gravamen los animales de propiedad del
arrendatario del fundo hipotecado).
Los bienes muebles que estn destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio
del inmueble pasan a tener el carcter de inmuebles por destinacin por la voluntad del
dueo que los destina al fin indicado. Por ello, esa misma voluntad puede quitarles tal
carcter, enajenndolos a terceros, y desde ese momento deja de afectarlos la hipoteca.
Cabe dejar en claro que la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinacin aunque
ninguna referencia a ellos se haga en el contrato de hipoteca y aunque la inscripcin, por
la misma razn, no aluda a ellos.
En cuanto a los inmuebles por adherencia (art. 568 del CC), tambin quedan
comprendidos en la hipoteca, como una consecuencia de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal, e indiferentemente de que existan o no al momento de constituirse la
hipoteca. Con todo, si el dueo del suelo enajena separadamente los inmuebles por
adherencia, stos, en conformidad al art. 571 del CC, pasan a ser muebles por
anticipacin y dejan de estar afectos a la hipoteca. Pero, para ello, no basta con que se
vendan, sino que es necesario que pasen a pertenecer a terceros, es decir, que se haga
tradicin de los mismos.
3 Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado
(art. 2421 del CC).
Quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se produzcan por la mano del hombre
-por ejemplo el edificio que se construye en el terreno hipotecado-, o por la naturaleza
-como los terrenos que se adquieren por accesin, aluvin, avulsin, etc. Tambin se
beneficia el acreedor hipotecario con la extincin de los derechos reales que gravaren el
fundo hipotecado. Por eso, si se hipoteca la nuda propiedad y despus se consolida el
dominio, la hipoteca afecta a la propiedad plena y no nicamente la nuda propiedad. En
sntesis, se puede tratar de un aumento material o de un aumento jurdico.
4 Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble (art. 2422 del CC).
Lo anterior no significa que por el solo hecho de constituirse la hipoteca, tenga el
acreedor la facultad de percibir las rentas. Este derecho lo tendr cuando ejercite su
accin hipotecaria, mediante el embargo del inmueble hipotecado y sus frutos.
5 Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.
Beneficiar a la hipoteca, toda servidumbre activa que pueda constituirse sobre el predio,
en particular, para los efectos de su tasacin.
6 Las indemnizaciones debidas por los aseguradores (art. 2422 del CC).
En armona con lo anterior, el artculo 555 Cdigo de Comercio dispone que "La cosa que
es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar
sobre sta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella". El fundamento de estas
disposiciones descansa en que el legislador establece en ellas una subrogacin real en la
cual el monto del seguro pasa a reemplazar al bien hipotecado.
Aparentemente podra verse una inconsecuencia jurdica en esta subrogacin, porque la
hipoteca se ejercer sobre un bien mueble, -el dinero-, en circunstancia que es de la
556

esencia de este gravamen que recaiga sobre bienes races. Pero la inconsecuencia es
slo aparente, porque el acreedor hipotecario no ejercita sobre el monto del seguro ni el
derecho de venta ni el derecho de persecucin, sino nicamente el de preferencia. Por lo
dems, el derecho de hipoteca se ejerce finalmente, como derecho de preferencia, sobre
el precio, es decir, como derecho sobre un bien mueble.
7 La indemnizacin o precio que se pagare al dueo del inmueble hipotecado
en caso de expropiacin.
En este caso, el acreedor hipotecario hace valer sus derechos sobre el precio de la
expropiacin, a la que no obsta la existencia del gravamen en estudio. Tambin aqu
estamos ante una verdadera subrogacin real, en la cual el precio de la expropiacin
reemplaza al inmueble hipotecado.
b) Efectos de la hipoteca con respecto al dueo del inmueble hipotecado.
La hipoteca constituye una limitacin del dominio. De ah entonces que el dueo del
inmueble, si bien conserva su dominio, no puede ejercitarlo en forma arbitraria, sino que
debe hacerlo de manera que no lesione los derechos del acreedor hipotecario.
Debemos distinguir dos perodos: el que media entre la constitucin de la hipoteca y el
ejercicio por el acreedor de la accin hipotecaria mediante el embargo, y el que sigue a
partir de ese momento. A su vez, debemos distinguir en cada perodo las limitaciones a
las facultades de disposicin, uso y goce.
1 Situacin del propietario del inmueble antes que el acreedor ejercite la
accin hipotecaria.
Es decir, en el perodo que media entre la constitucin de la hipoteca y la notificacin de
la demanda.
* Respecto de la facultad de disposicin.
El constituyente conserva la facultad de disponer del inmueble (art. 2415 del CC).
Cualquier estipulacin en contrario adolece de nulidad absoluta, por tener objeto ilcito
(arts. 1466-1682 del CC). La enajenacin que haga el dueo del inmueble dado en
garanta en nada perjudica al acreedor, porque ste en virtud del derecho de persecucin
de que est investido, puede hacer efectivo su derecho an encontrndose el inmueble
en manos de terceros.
El art. 2415 del CC tambin faculta al dueo para que constituya una nueva hipoteca
sobre el inmueble, sin que valga estipulacin en contrario. Tampoco perjudica al acreedor
que se constituya un nuevo gravamen, porque en conformidad al art. 2477 del CC las
hipotecas prefieren por orden de fecha de inscripcin, de manera que el primer acreedor
hipotecario va a tener preferencia sobre los dems para pagarse de su crdito.
La ley guarda silencio sobre la posibilidad de constituir otros derechos reales sobre el
inmueble hipotecado, tales como las servidumbres y el usufructo. Es ello posible?, en
principio podra contestarse afirmativamente, atendiendo al principio de quien puede lo
ms, puede lo menos. Pero semejante conclusin sera errada, porque si el legislador
autoriza al propietario para enajenar o hipotecar el bien dado en garanta, es porque de
ello no se sigue perjuicio alguno al acreedor hipotecario; no acontece lo mismo con la
constitucin de un usufructo, de una servidumbre o de un derecho de uso o de
557

habitacin, ya que con ello se cercena el valor de la garanta, causndole al acreedor un

perjuicio evidente. Por eso, los autores unnimemente estiman que la constitucin de
estos derechos no empece al acreedor hipotecario, quien siempre podr ejercer las
facultades que le da el carcter de tal con prescindencia de ellos.
Corrobora la conclusin anterior lo dispuesto en los artculos 1368 y 1366 del Cdigo
Civil. El usufructo constituido sobre la finca no es oponible al acreedor hipotecario. A
contrario sensu, la hipoteca s afecta al usufructuario; ste debe pagar subrogndose as
en los derechos del acreedor contra los herederos, si la deuda era del testador, salvo que
el ltimo haya expresamente querido gravar al usufructuario con la deuda en cuestin.
Por lo dems, el artculo 9 de la Ley nmero 14.908, sobre "Abandono de Familia y Pago
de Pensiones Alimenticias", establece que el juez que est conociendo del
correspondiente juicio de alimentos "podr fijar o aprobar que la pensin alimenticia se
impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes
del alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez. Si se
tratare de un bien raz, la resolucin judicial servir de ttulo para inscribir los derechos
reales y la prohibicin de enajenar o gravar en los registros correspondientes" (inciso 2).
Agrega la disposicin que "La constitucin de los mencionados derechos reales no
perjudicar a los acreedores del alimentante cuyos crditos tengan una causa anterior a
su inscripcin" (inciso 3). Por lo tanto, si la hipoteca se encontraba inscrita, no le ser
oponible el derecho real constituido en favor del alimentario.
* Respecto de las facultades de uso y goce.
Tambin se encuentran limitadas las facultades de uso y goce del predio hipotecado. Para
evitar que el propietario ejerza tales facultades arbitraria o abusivamente en perjuicio del
acreedor, el artculo 2427 del Cdigo Civil confiere al ltimo ciertas facultades.
Para que reciba aplicacin esta disposicin, es necesario en primer trmino que la finca
se pierda o deteriore. Como la ley no distingue con respecto a la causa de la prdida o
deterioro, concluyen los autores que se comprenden las prdidas o deterioros que se
originen por actos materiales o por actos jurdicos (por ejemplo, si se tala un bosque y
revende la madera, si se demuele una edificacin y se venden los materiales, si se
destruye un edificio por un incendio, inundacin o terremoto, etc.).
A su vez, es indiferente que la prdida o deterioro se deba a un caso fortuito o a un hecho
culpable o doloso del propietario. As lo reconoce la doctrina y lo deja entrever el artculo
2427 del Cdigo Civil, ya que tal norma no distingue, a diferencia, de lo que hace el art
1496, nmero 2, del Cdigo Civil. Se trata por ende de un caso excepcional, en que la ley
pone de cargo del deudor, el caso fortuito o la fuerza mayor. Este mismo principio rige en
la fianza (artculo 2349 del Cdigo Civil). Si el fiador cae en insolvencia, el acreedor
puede exigir un nuevo fiador.
Tambin se aplica el artculo 2427 del Cdigo Civil, sea que la prdida o deterioro lo haya
sufrido el inmueble encontrndose en manos del deudor o en manos de un tercero. Sin
embargo, no obstante la amplitud de la disposicin, hay casos en que no recibe
aplicacin:
Por ejemplo, si el deterioro existe al momento en que se constituye la hipoteca,
porque si el acreedor acept la garanta en estas condiciones es lgico que no pueda
despus deducir reclamo.
558

Adems, las expresiones "perdiere o deteriorare", indican el futuro hipottico.

Tampoco el acreedor podra reclamar los derechos que le confiere la norma citada, si
explcita o implcitamente se ha previsto en el contrato el deterioro o prdida.
Explcitamente si el acreedor renuncia a los derechos que le confiere el artculo 2427 del
Cdigo Civil. Implcitamente si se hipoteca una cuota que se tenga en el inmueble y sta
caduca por no adjudicarse al comunero el bien hipotecado o si con conocimiento del
acreedor se da en garanta un bien sobre el cual el constituyente tiene un derecho
eventual, condicional, limitado o rescindible, que despus se extingue. Lo mismo ocurre,
si se hipoteca un predio forestal, y el acreedor hipotecario est en conocimiento del
programa de explotacin del bosque.
Como es lgico, no basta cualquier deterioro de la finca hipotecada, sino que debe ser de
tal magnitud que ella no sea suficiente garanta para la seguridad de la deuda.
Determinar esta circunstancia es un hecho que queda entregado al criterio del Tribunal.
De manera entonces que nada podra objetar el acreedor si a pesar de su deterioro, su
derecho est suficientemente garantizado. Carecera de inters para ello y sin inters no
hay accin.
Tres derechos otorga al acreedor el artculo 2427 del Cdigo Civil:
I.- Puede exigir que se mejore la hipoteca, que se le d un suplemento de hipoteca:
en otras palabras, que se le otorgue una nueva hipoteca.
II.- Alternativamente, puede exigir que se le otorgue una seguridad
equivalente, como una prenda o una fianza. La redaccin del art. 2427 del CC no
deja dudas en cuanto a que es al acreedor a quien corresponde la eleccin entre el
suplemento de la hipoteca o la constitucin de otra garanta. En cuanto a la equivalencia
de la nueva garanta, en desacuerdo de las partes ser apreciada por el juez.
III.- A falta de cauciones, tiene el acreedor una tercera va, que a su vez admite
dos posibilidades atendiendo a las caractersticas de la obligacin principal:
a) El acreedor est facultado para exigir el pago inmediato de la deuda, siempre que esta
sea lquida y an cuando haya plazo pendiente para su pago: el menoscabo de las
cauciones produce la caducidad del plazo.
b) Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilquida, indeterminada o condicional, y el
deudor
no se allana a mejorar la hipoteca o a dar otra garanta equivalente, al acreedor le sera
imposible solicitar el pago de la deuda. Por eso, el art. 2427 del CC lo autoriza para
implorar
las
providencias conservativas que el caso admita. Estas medidas podrn consistir en la
prohibicin de celebrar actos o contratos con respecto al inmueble; nombramiento de un
interventor, retencin de las rentas de arrendamiento que produzca el inmueble, etc.
2 Situacin del propietario despus que el acreedor ejercita la accin
hipotecaria.
Se ejerce la accin embargando el inmueble. Desde ese momento cesa la facultad del
propietario de disponer del inmueble.
559

Si el bien hipotecado se encuentra en manos de un tercer poseedor, para proceder en su

contra debe el acreedor notificarlo a objeto de que abandone la finca o pague la deuda, y
si pasados 10 das no asume ninguna de estas actitudes, se le desposee del inmueble.
c) Efectos de la hipoteca, respecto del acreedor hipotecario.
La hipoteca concede al acreedor tres derechos principales y un cuarto ya analizado:
1. Derecho de venta (artculo 2424 del Cdigo Civil).
2. Derecho de persecucin (artculo 2428 del Cdigo Civil).
3. Derecho de pagarse preferentemente (artculos 2422, 2470 y 2477 del Cdigo Civil).
4. Derecho a exigir que la finca se conserve en condiciones idneas (artculo 2427 del
Cdigo Civil).
1. Derecho de venta.
Este derecho no se encuentra establecido en el ttulo "De la Hipoteca", sino que lo
consagra el artculo 2397 del Cdigo Civil, aplicable a la hipoteca en virtud del artculo
2424 del Cdigo Civil. El artculo 2397 del Cdigo Civil no da una regla de procedimiento,
sino que se limita a establecer una norma de carcter sustantivo; otorga al acreedor el
derecho a sacar a remate el bien hipotecado o de adjudicrsele a falta de posturas
admisibles. Para el ejercicio de este derecho queda sujeto al Cdigo de Procedimiento
Civil, normas del juicio ejecutivo. Se embargar y rematar el inmueble en pblica
subasta, previa tasacin, usualmente el avalo fiscal vigente, o si es objetada por el
ejecutado, el avalo que efecte un perito. La subasta deber realizarse tambin previa
publicacin en peridicos y en las oportunidades y plazos mnimos de antelacin que
establece el Cdigo de Procedimiento Civil.
De manera que el acreedor tiene dos derechos:
i.- Uno que podramos llamar principal, cual es que la cosa hipotecada se saque a
remate para pagarse con el producido del remate.
ii.- Otro subsidiario, que supone el ejercicio del derecho anterior, para adjudicarse el
bien hipotecado a falta de posturas admisibles y previa tasacin de peritos. Respecto de
este segundo derecho, ya dijimos a propsito del acreedor prendario que hoy es
inoperante, por innecesario.
Sigue vigente esta disposicin en relacin al acreedor hipotecario?. Atendido lo
dispuesto en el artculo 499 del Cdigo de Procedimiento Civil, no cabe sino concluir que
la disposicin se encuentra derogada en lo concerniente al acreedor hipotecario; el citado
artculo autoriza al acreedor, a falta de postores, para pedir que la finca se saque
nuevamente a remate, con rebaja del mnimo, y se le adjudique por los 2/3 de la
tasacin.
El artculo 2397, parte final, del Cdigo Civil, prohbe el llamado "pacto comisorio" o "lex
comisoria".
En la acepcin que estamos empleando, el pacto comisorio puede definirse como el pacto
por el cual las partes convienen que si el deudor, dentro de cierto tiempo, no retira la
560

cosa que da en prenda, pagando la deuda, la cosa pasa, transcurrido el plazo, de pleno
derecho e irrevocablemente, al dominio del acreedor, en pago de la deuda. Al prohibir la
ley tal hiptesis, se impide que la hipoteca, al igual que respecto de la prenda, se
transformen en ventas condicionales, y que el acreedor pueda quedarse con la cosa en
virtud de estipulaciones preexistentes y por acto de su propia voluntad, es decir, sin el
consentimiento del deudor.
Cabe enfatizar que el legislador considera de orden pblico los derechos establecidos en
el artculo 2397 del Cdigo Civil. Son en consecuencia irrenunciables y cualquiera
estipulacin que viniera a suprimir o entrabar su ejercicio adolecera de nulidad absoluta.
Por la misma razn, el acreedor hipotecario no puede disponer de la cosa hipotecada o
apropirsela por medios distintos a los sealados por la ley.
A su vez, debemos re saltar que la accin hipotecaria deja a salvo la accin personal,
en virtud de la cual el acreedor puede perseguir los otros bienes del deudor. El acreedor
hipotecario es titular de dos acciones; la personal que emana del vnculo jurdico cuya
obligacin se est garantizando y la accin real que deriva de la hipoteca. En realidad,
mientras el inmueble hipotecado est en poder del deudor personal, ambas acciones se
confunden; pero en cambio ellas se diferencian ntidamente cuando el bien dado en
garanta pasa a manos de un tercero, porque entonces contra ste slo se puede ejercitar
la accin real y contra el deudor, nicamente la accin personal. Esta, que permite al
acreedor perseguir bienes que el deudor no ha dado en garanta, no es entorpecida en lo
ms mnimo por el ejercicio de la accin hipotecaria: as lo refrendan los artculos 2397 y
2425 del Cdigo Civil.
Por ende, no siendo incompatibles las acciones no es aceptable la excepcin de litis
pendencia opuesta por el deudor personal o por el tercer poseedor, fundada en que el
acreedor ha accionado contra el tercer poseedor o el deudor personal, respectivamente,
al mismo tiempo. Claro est que al ejercer el acreedor la accin personal, no goza de un
derecho preferente sobre los otros bienes del deudor, pues en este caso est slo
amparndose en el derecho de prenda general.
Los alcances anteriores, se vinculan tambin con el distingo entre "obligaciones
personales" y "obligaciones reales", que hicimos al clasificar las obligaciones atendiendo
a sus efectos, y que arranca del artculo 2465 del Cdigo Civil.
2. Derecho de persecucin (artculo 2428 del Cdigo Civil).
El derecho de persecucin de que goza el acreedor hipotecario se justifica, tanto porque
es titular de un derecho real, cuanto porque el art. 2415 del CC faculta al dueo de un
inmueble hipotecado para enajenarlo sin que valga estipulacin en contrario. Al
concederse esta facultad, el legislador no poda menos que dar al acreedor el derecho de
persecucin, ya que de lo contrario la garanta se tornara ineficaz, pues quedara en
manos del deudor burlar al acreedor desprendindose de la finca.
* Quienes son terceros poseedores.
En trminos generales, puede decirse que es tercer poseedor todo aquel que es dueo
del inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda.
Distinguimos dos situaciones:
En primer lugar, caso tpico de tercer poseedor es el de aquel que adquiere la finca con
el gravamen hipotecario (artculo 2429 del Cdigo Civil). Cabe indicar que el adquirente,
561

para quedar obligado slo "propter rem" (es decir, slo con el inmueble adquirido) debe
ser un adquirente a ttulo singular, por compra, donacin o legado, por ejemplo.
En caso de fallecimiento del deudor hipotecario, debemos distinguir:
1 Si el inmueble se adquiere a ttulo de herencia, el heredero, al igual que el
causante, es un deudor personal, pues se confunden los patrimonios de ambos. Por lo
dems, no debemos olvidar lo dispuesto en el artculo 1097 del Cdigo Civil, en cuanto a
que los herederos "representan la persona del testador (o en general, del causante) para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles".
En algunos casos sin embargo, el heredero no ser deudor personal, sino slo tercer
poseedor, obligndose exclusivamente propter rem; as, si el asignatario hereda con
beneficio de inventario (artculos 1247 - 1259 del Cdigo Civil ); igualmente, cuando el
heredero paga su cuota en las deudas hereditarias y se le adjudica el inmueble, slo
puede ser perseguido como tercer poseedor. En efecto, de conformidad al artculo 1354
del Cdigo Civil las deudas de la herencia se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas. Por ello, en el heredero adjudicatario se renen dos calidades: la de deudor
personal por la parte de la deuda que corresponde a su cuota hereditaria y la de tercer
poseedor por el resto.
2 En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el artculo 1366 del
Cdigo Civil, puede encontrarse en dos situaciones, segn que el testador haya querido o
no gravarlo expresamente con la deuda:
En el primer caso, es evidente que no puede considerrsele como tercero poseedor,
desde el momento que est obligado personalmente a la deuda;

En cambio, en el segundo s, y procedera con ello iniciarle juicio de desposeimiento.

En segundo lugar, el caso de quien es "garante" ms no "deudor hipotecario"; es

decir, quien constituye hipoteca sobre un bien propio para caucionar deudas ajenas: art.
2414, inciso 2, artculo 2430 del Cdigo Civil. Se trata de un tercero que slo tiene una
obligacin real, y no personal, y por ende, el acreedor no puede ejercer en su contra el
derecho de prenda general. Se obligar personalmente sin embargo, en el caso del fiador
hipotecario: artculo 2430, inciso 3 del Cdigo Civil.
* Accin de desposeimiento.
El legislador no establece una forma especial para deducir la accin hipotecaria contra el
deudor personal. Se tramitar entonces de acuerdo a las reglas generales del juicio
ordinario si se carece de ttulo ejecutivo o si se tiene, de acuerdo a las normas del ltimo,
procedindose al embargo del inmueble y posterior subasta, previa tasacin y
publicaciones de rigor. No acontece lo mismo con la accin hipotecaria que se dirige
contra el tercer poseedor, pues el CPC reglamenta expresamente el procedimiento a que
est sujeta: arts. 758 a 763 del Cdigo de Procedimiento Civil.
De manera entonces que el derecho de persecucin de que goza el acreedor, la accin
hipotecaria contra terceros poseedores y la accin de desposeimiento son trminos que
corresponden a una misma idea.
En trminos generales, el procedimiento a que se sujeta la accin de desposeimiento, es
el siguiente; se notifica al tercer poseedor para que dentro del plazo de 10 das pague la
562

deuda o abandone la finca. Si opta por lo primero, termina el juicio. Si abandona la finca,
se procede a su realizacin para hacer pago al acreedor. Si no asume ni una ni otra
actitud, se inicia en su contra la accin de desposeimiento "propiamente tal", a objeto de
desposeerlo de la finca y proceder despus a realizarla y obtener as el pago del crdito.
Distinguimos entonces:
El tercer poseedor paga la deuda.
En conformidad al artculo 2429 del Cdigo Civil, se subroga en los derechos del acreedor
en los mismos trminos que el fiador. Es un caso de subrogacin legal, que para algunos
queda comprendido en el artculo 1610 nmero 2 del Cdigo Civil y para otros en el
nmero 3 del mismo precepto. Cabe indicar que si el tercer poseedor ha adquirido el
inmueble hipotecado pagando el precio reconociendo la hipoteca, como usualmente
ocurre, no podr deducir accin alguna contra el deudor personal, quien a su vez fue su
vendedor.
El artculo 1366 del Cdigo Civil se refiere al mismo caso, tratndose del legatario:
i.- Si la obligacin era del testador, el legatario tiene derecho a dirigirse en contra de los
herederos (a menos que el testador lo hubiere gravado con el pago).
ii.- Si la obligacin no era del testador, el legatario no puede dirigirse contra los
herederos, sino contra el deudor personal, respecto del cual el testador era garante.
El tercer poseedor abandona la finca hipotecada (artculo 2426 del Cdigo
Civil).
El abandono de la finca no supone un ttulo de adjudicacin o traslaticio de dominio para
el acreedor.
En otras palabras, por el solo abandono ste no se hace dueo de la finca. El abandono
no tiene otro objeto que el de poner el inmueble a disposicin del tribunal para que se
proceda a su realizacin.
Adems, si el artculo 2426 del Cdigo Civil autoriza al tercer poseedor para recobrar la
finca abandonada pagando la deuda, es porque no obstante el abandono, contina
siendo de su propiedad.
De igual forma, se refuerza la conclusin anterior, si tenemos presente que si el producto
de la subasta supera el monto de la deuda y las costas, la diferencia pertenece al tercer
poseedor.
El abandono de la finca debe hacerse ante el tribunal que conoce de la accin de
desposeimiento.
Efectuado el abandono, se procede a la realizacin de la finca en la misma forma que si el
tercero poseedor hubiere sido desposedo de ella.
Abandonada la finca por el tercer poseedor, en conformidad con el inciso final del art.
2429 del CC, puede repetir contra el deudor para que lo indemnice plenamente, incluso
de las mejoras que hubiere hecho en el inmueble. Advirtase s que a diferencia del caso
en que el tercer poseedor paga la deuda, en el abandono no se subroga en los derechos
del acreedor; y mal podra subrogarse ya que la subrogacin supone que ha habido pago
563

de la deuda, y en el abandono no hay pago alguno. La accin de indemnizacin es

entonces una accin personal.

El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca.

Se inicia en su contra el juicio de desposeimiento. Tal accin se someter a las reglas del
juicio ordinario o a las del juicio ejecutivo, segn fuere la calidad del ttulo en que se
funda, procedindose contra el poseedor en los mismos trminos en que podra hacerse
contra el deudor personal.
* Carece el tercer poseedor del beneficio de excusin.
De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 2429, inciso 1 del Cdigo Civil. Lo anterior rige,
tanto en el caso del deudor que hipoteca o del tercero garante (artculo 2430, inciso 2
del Cdigo Civil).
* En dos casos cesa el derecho de persecucin.
i.- Contra el tercero que adquiere la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el
juez (artculo 2428 del Cdigo Civil, "purga de la hipoteca");
ii.- Contra el adquirente del inmueble a consecuencia de una expropiacin por causa de
utilidad pblica; en este caso, el acreedor puede hacer valer su derecho sobre el precio o
monto pagado por la expropiacin.
3. Derecho de preferencia (artculos 2470 - 2477 del Cdigo
Civil).
* Caractersticas de este derecho.
i.- La preferencia es especial, puesto que recae exclusivamente sobre el inmueble
gravado. Recordemos que con respecto a los restantes bienes del deudor, el acreedor
slo goza del derecho de prenda general.
ii.- La preferencia puede oponerse a terceros, lo que constituye una consecuencia lgica
de la calidad de derecho real de la hipoteca.
* Extensin de la preferencia.
Nos remitimos a lo ya expuesto, a propsito de la extensin del derecho de hipoteca.
* Pluralidad de hipotecas.
Regulan lo anterior los artculos 2415, 2477 y 2412 del Cdigo Civil y artculo 24 del
Reglamento del Conservador de Bienes Races.
* Posposicin de la hipoteca.
Es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a su hipoteca
otra, constituida con posterioridad. La preferencia de que goza el acreedor hipotecario es
perfectamente renunciable, porque es un derecho establecido en su solo inters y en
parte alguna el legislador prohbe su renuncia. Naturalmente que esta facultad debe
entenderse sin perjuicio del derecho que le asistira a los acreedores hipotecarios para
564

dejar sin efecto la renuncia, mediante el ejercicio de la accin pauliana, en caso que ella
se hubiere hecho en fraude de sus derechos.
* Ampliacin de la hipoteca.
En virtud de esta figura, sin constituir una nueva hipoteca, se modifica la que est
vigente, de manera que pase a caucionar otras obligaciones, no previstas al momento de
celebrarse el contrato. Ampliada que sea la hipoteca, se pedir al Conservador de Bienes
Races competente que practique una nota al margen de la inscripcin hipotecaria.
* Derecho a exigir que la finca se conserve en condiciones idneas (artculo
2427 del Cdigo Civil).
Nos remitimos a lo precedentemente expuesto.
9.- MUTUO HIPOTECARIO CON LETRAS DE CREPITO.
Se encuentra reglamentado en la Ley General de Bancos, arts. 91 al 111. Presenta las
siguientes caractersticas particulares:
a)El Banco, requerido judicialmente el deudor y transcurrido el plazo de 10 das, puede
pedir el remate del inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al Banco
acreedor.
b)El deudor podr oponerse al remate o a la entrega en prenda pretoria, dentro del plazo
de 5 das. Su oposicin slo ser admisible cuando se funde en alguna de las siguientes
excepciones:
Pago de la deuda;
Prescripcin; y
No empecer el ttulo al ejecutado.
La oposicin se tramitar como incidente.
c) Las apelaciones de las resoluciones que se dicten en contra del demandado, se
concedern
en el solo efecto devolutivo.
d) Ordenado el remate, se anunciar por 4 avisos publicados en das distintos, debiendo
mediar 20 das entre el primero y la subasta. Las publicaciones se efectuarn en un
peridico de la comuna en que se siguiere el juicio, y si all no lo hubiere, en uno de la
capital de la provincia (en el juicio ejecutivo comn, adems deben efectuarse las
publicaciones en un peridico correspondiente al lugar en que se ubica el inmueble).
Cuando haya de procederse a nuevo remate, el nmero de avisos y el plazo que debe
mediar entre la primera publicacin y la subasta, se reduce a la mitad.
e) En las enajenaciones que se efecten en estos juicios, no tendr aplicacin lo
dispuesto en los nmeros 3 y 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil; no se requiere pedir
autorizacin previa para subastar, lo que s debe hacerse en el juicio ejecutivo comn.

565

f) El procedimiento reseado se seguir tanto en el caso de cobro al deudor personal,

como en el caso del artculo 1377 del Cdigo Civil y 758 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
10.- EXTINCION DE LA HIPOTECA.
La hipoteca se puede extinguir por va principal, cuando ella se extingue
independientemente de la obligacin garantizada; o por va accesoria, cuando la
extincin se produce por haber corrido igual suerte la obligacin principal (art. 2434 del
CC).
a) Extincin por va accesoria.
La extincin de la obligacin principal slo acarrea la extincin de la hipoteca cuando ella
es total y definitiva. Total, porque en virtud del principio de la indivisibilidad, no obstante
quedar insoluta una nfima parte de la deuda, la hipoteca subsiste en su integridad; y
definitiva, porque si la extincin de la obligacin queda sin efecto, revive la hipoteca.
Algunos modos de extinguir obligaciones presentan particularidades respecto de la
hipoteca.
* El pago por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca. Pero si el pago lo
hace un tercero que se subroga en los derechos del acreedor, la hipoteca subsiste
garantizando el crdito en manos del tercero.
* La dacin en pago si extingue la obligacin principal, tambin acarrea consigo la
extincin de la hipoteca. Puede acontecer que con posterioridad a la dacin en pago, el
acreedor sea evicto en la cosa recibida en pago. Revive en este caso la hipoteca?;
Una parte de la doctrina estima que no, pues considera la hipoteca como definitivamente
extinguida, fundndose en el artculo 2382 del Cdigo Civil, que da esta solucin para la
fianza, y en que se ve en la dacin en pago una novacin por cambio de objeto, que
extingue la obligacin primitiva garantizada con hipoteca. Para otra parte de la doctrina,
que ve en la dacin en pago una simple modalidad de pago y no una novacin por
cambio de objeto, la hipoteca debe entenderse que no se extingui, pues la obligacin
principal tampoco corri la misma suerte (vase discusin al efecto, al tratar de la dacin
en pago, a continuacin del pago, en el apunte de Extincin de las Obligaciones).
* La novacin extingue la obligacin primitiva con todos sus accesorios, entre los
cuales se encontraba la hipoteca; pero nada impide que las partes hagan reserva de las
hipotecas, de acuerdo a los artculos 1642 a 1644 del Cdigo Civil.
b)

Extincin por va principal.

En este caso, la obligacin principal contina vigente, extinguindose slo la hipoteca.

Las causales son las siguientes:
1 Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca se extingue por
resolucin (artculos 2434, inciso 2 y 2416 del Cdigo Civil).
Opera aqu el principio general del artculo 1491 del Cdigo Civil. La hipoteca se
extinguir, salvo que el acreedor pueda alegar que desconoca la condicin resolutoria, es
566

decir que se encontraba de buena fe, lo que no podr invocarse si la condicin resolutoria
constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica (usualmente,
ello constara en la escritura de compraventa respectiva; de ah la importancia de los
informes de ttulos hasta 10 aos y de cerciorarse que los saldos de precios estn
pagados).
2 Vencimiento del plazo por el cual se constituy la hipoteca (artculo 2434,
inciso 3 del Cdigo Civil).
Un ejemplo es la hipoteca constituida por una sociedad annima, para garantizar deudas
ajenas, caso en el cual, adems de obtener la respectiva autorizacin de la junta
extraordinaria de accionistas (artculo 57 de la Ley de Sociedades Annimas), debe
limitarse la vigencia de la hipoteca, de manera que caucione obligaciones con un
vencimiento mximo, indicado en el contrato hipotecario.
3 La prrroga del plazo que el acreedor concede al deudor, para el pago de la
obligacin, extingue la hipoteca constituida por un tercero, salvo que dicho garante
concurra en la prrroga, aceptndola (artculo 1649 del Cdigo Civil).
4 Confusin (artculo 2406 del Cdigo Civil).
Se aplica tambin a la hipoteca este modo de extinguir. Se producir la confusin, por
ejemplo, si al fallecer el acreedor, le sucede, como su nico heredero, su hijo, quien era el
deudor de la obligacin garantizada con la hipoteca.
En principio, no se concibe la hipoteca sobre un inmueble propio. Con todo, en un caso
acontece tal cosa; en el artculo 1610 del nmero 2, el subrogado, en virtud de la
subrogacin, adquiere el derecho de hipoteca, que se pondr de manifiesto cuando otros
acreedores hipotecarios invoquen sus derechos sobre el inmueble. Fundamental ser aqu
el grado de cada hipoteca.

5 Expropiacin por causa de utilidad pblica.

Expropiado el inmueble, se extingue tambin la hipoteca, sin perjuicio del derecho del
acreedor hipotecario sobre el precio de la expropiacin.
6 Por renuncia del acreedor hipotecario.
Tal acto se denomina alzamiento de la hipoteca, a travs de una escritura pblica, del
que debe tomarse nota al margen de la respectiva inscripcin hipotecaria, operando la
respectiva cancelacin (artculo 2434, inciso 3, Cdigo Civil). Para que haya verdadera
renuncia, el crdito caucionado con la hipoteca no debe estar pagado, pues si lo
estuviera, la hipoteca se entender extinguida por va consecuencial.
El alzamiento de la hipoteca puede ser total o parcial.
7 Purga de la hipoteca (artculo 2428 del Cdigo Civil).
Cesa el derecho de persecucin del acreedor hipotecario, contra el tercero que haya
adquirido el inmueble en pblica subasta, ordenada por el juez.
567

Deben concurrir las siguientes condiciones:

a)La venta debe efectuarse en pblica subasta, ordenada por el juez (es decir, en el
marco de un litigio).
b)
Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, mediante receptor
judicial.
c)La subasta no puede efectuarse antes de transcurrido el trmino de emplazamiento,
contado desde la notificacin a los acreedores hipotecarios.
Si no se citare a uno o ms acreedores hipotecarios, la subasta es vlida, pero subsiste la
hipoteca del acreedor o acreedores omitidos. Estos podrn por tanto ejercer su derecho
de persecucin, en contra del tercero adquirente en la subasta.
El artculo 492 del Cdigo de Procedimiento Civil complementa el artculo 2428 del
Cdigo Civil, consagrando a los acreedores hipotecarios de grado preferente a aquel que
persigue el remate de la finca, el derecho de optar:
i.- Por pagarse sus crditos con el producto del remate; o
ii.- Conservar sus hipotecas, siempre que sus crditos no estn devengados. En otras
palabras, si el deudor est en mora, no puede optarse por conservar la hipoteca, sino que
necesariamente debe optarse por pagarse con el producto del remate.

LOS CUASICONTRATOS
1.- Concepto.
De los arts. 1437 y 2284, se desprende que los cuasicontratos se conciben por el Cdigo
Civil como un hecho voluntario, no convencional y lcito que produce
obligaciones.
El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia de la ley como fuente de las
obligaciones, porque estas son impuestas por la ley con independencia de la voluntad de
las personas.
Pero no obstante tratarse de hechos voluntarios, el cuasicontrato no es fruto de un
acuerdo de voluntades, en lo que se diferencia del contrato.
A su vez, como el hecho que los origina es lcito, los cuasicontratos se diferencian del
delito y del cuasidelito, los que tambin son hechos voluntarios, pero ilcitos.
2.- Crtica del cuasicontrato.
568

La nocin clsica del cuasicontrato ha sido objeto de fuertes crticas por la doctrina
moderna.
En el derecho romano y con el propsito de sistematizar algunas figuras que no eran ni
contrato ni delito, se aluda a obligaciones que deban ser consideradas como si
resultaran de un contrato -quasi ex contractu-, o como si resultaran de un delito -quasi ex
delicio.
Entre los autores que han formulado crticas ms fuertes a la nocin clsica de
cuasicontrato, se encuentra Planiol, quien seala:
a) La expresin cuasicontrato sugiere la idea de una institucin anloga al contrato, que
casi es un contrato, cuyas diferencias slo seran accesorias o menores. No ocurre tal
cosa sin embargo; las diferencias entre una y otra figura son profundas.
El contrato supone un acuerdo de voluntades, ausente en el cuasicontrato. A su vez, el
acuerdo de voluntades en el contrato crea obligaciones y determina sus efectos.
En el cuasicontrato en cambio, si la voluntad interviene de algn modo, no es su rol el
crear obligaciones.
b) Niega Planiol que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, por dos razones
fundamentales:
Porque la voluntad no genera la obligacin que se impone al autor del acto;
Porque suele resultar obligado quien no ha expresado su consentimiento de ningn
modo.
As, por ejemplo, en la agencia oficiosa, si bien se obliga el gestor y esta obligacin puede
considerarse como obra de su voluntad, tambin puede resultar obligado el interesado o
dueo del negocio.
Ms clara es la situacin a que apunta la crtica, en el pago de lo no debido; en el que
falta la voluntad del que paga, porque el pago, para ser indebido, debe ser fruto de un
error; falta tambin la voluntad del que recibe el pago; si estaba de buena fe, no tiene
intencin de restituir lo pagado, y con mayor razn carece de tal intencin, si lo recibi de
mala fe.
c) El cuasicontrato, segn Planiol, tampoco sera un acto lcito. En efecto, en todos los
cuasicontratos se distingue, como rasgo comn, un enriquecimiento sin causa, y por
ende, ilcito, injusto.
Sintetizando las crticas, se concluye que el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario ni
un hecho lcito. Sera en verdad un hecho involuntario e ilcito y las obligaciones
que engendra tienen su fuente en la ley, que busca reparar un enriquecimiento
injusto.
3.- Principales cuasicontratos.
El art. 2285 establece que los principales cuasicontratos son tres:
569

i.- La agencia oficiosa;

ii.- El pago de lo no debido; y
iii.- La comunidad.
El tenor de la disposicin, deja en claro que la enunciacin no es taxativa. As, otros
cuasicontratos encontramos en el art. 1437, cuando califica como tal el acto de
aceptacin de una herencia o legado; el art. 2238, por su parte, se refiere al depsito
necesario de que se hace cargo un incapaz que se encuentra en su sana razn,
sealando expresamente que se trata de un cuasicontrato.
4. - El enriquecimiento sin causa.
a) Principio general.
La mayora de la doctrina seala como fundamento de las obligaciones
cuasicontractuales, el propsito del legislador de impedir o reparar un enriquecimiento
sin causa, injusto. Por ello, a las tradicionales fuentes de las obligaciones, se agrega el
enriquecimiento sin causa. El enriquecimiento del patrimonio de una persona en
desmedro del patrimonio de otra, puede ser lcito o ilcito. Tendr causa legtima, por
ejemplo, en la venta, donacin, una asignacin por causa de muerte, etc. Pero puede
acontecer que el enriquecimiento sea ilegtimo, que carezca de causa justificada, como
ocurre cuando se paga lo que en realidad no se debe. En tal caso, se produce
enriquecimiento sin causa.
Para reparar esta injusta lesin, anloga a la ocasionada por un delito o cuasidelito, la ley
proporciona a la vctima una accin para obtener la reparacin contra el injustamente
enriquecido. Esta accin se denomina de in rem verso.
b) Recepcin del enriquecimiento sin causa en nuestro CC.
Si bien el C.C. no consagra ninguna norma general que establezca como fuente de las
obligaciones al enriquecimiento sin causa, en diversas disposiciones tal principio informa
las soluciones jurdicas a las que tiende el legislador:
1 Las recompensas que se deben por la sociedad conyugal a los cnyuges y por stos a
la sociedad. Se pretende con estas recompensas evitar un enriquecimiento injusto de un
cnyuge a expensas del otro.
2 Las prestaciones mutuas que se deben el reivindicante y el poseedor vencido.
3 Los actos ejecutados por el marido, dan a los acreedores accin sobre los bienes de la
mujer, siempre que los actos del primero cedan en utilidad personal de la segunda, y
hasta concurrencia del beneficio que se obtenga.
4 Regla del art. 1688. Declarada la nulidad de un contrato, se obliga al incapaz a
restituir aquello en que se hubiere hecho ms rico.
5 En general, en las normas de la agencia oficiosa y especialmente en las del pago de lo
no debido.
c) Condiciones del enriquecimiento sin causa.
570

La doctrina las ha enunciado en trminos generales y los requisitos que por ende hacen
procedente la accin in rem verso.
1 Que una persona se haya enriquecido.
El enriquecimiento puede ser material y tambin intelectual o moral. De igual forma, el
enriquecimiento podr consistir no solamente en la obtencin de una ganancia, sino
tambin en la economa de un desembolso.
2 Que correlativamente, otra persona se haya empobrecido.
No se requiere acreditar una prdida o empobrecimiento material, una efectiva
disminucin patrimonial. Tambin experimentar un empobrecimiento el que prest un
servicio o efectu un trabajo que no fue remunerado.
3 Que el enriquecimiento sea injusto, ilegtimo o sin causa.
El enriquecimiento debe carecer de un ttulo que lo justifique, como la venta, la donacin
o la asignacin hereditaria. Como lo normal es que el enriquecimiento tenga una causa
justificada, deber probarse su ausencia por quien deduce la accin in rem verso.
4 Que la vctima no tenga otro medio que la accin in rem verso para obtener
la reparacin.
La accin indicada tiene un carcter subsidiario. Slo puede interponerse cuando la
vctima carece de otro medio para obtener que se repare el perjuicio. En cuanto a los
efectos de la accin, la finalidad que persigue es la obtencin del reembolso de aquello
en que el demandado se ha enriquecido. Con todo, puede suceder que el enriquecimiento
sea mayor que el empobrecimiento sufrido por el demandante. En tal caso, el reembolso
no podr exceder del monto del empobrecimiento, correspondiendo la diferencia al
demandado.
I.- LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIN DE NEGOCIOS AJENOS.
* Concepto (art. 2286).
Es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de
alguna persona, se obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos.
La persona que realiza la gestin, se denomina agente oficioso o gerente; la persona por
cuya cuenta se verifica la gestin, se denomina interesado.
* Requisitos.
i.- El gerente debe actuar sin mandato; no estamos ante agencia oficiosa, cuando las
gestiones se realizan a solicitud del interesado. En otras palabras, la intervencin del
gerente debe ser espontnea, puesto que de lo contrario estaremos ante un mandato.
Precisa el art. 2123 que el encargo objeto del mandato puede hacerse, entre otras
formas, por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra.
Si hay aquiescencia, es obvio que hay conocimiento del interesado. Pero el mero
conocimiento del interesado no convertir la agencia oficiosa en mandato. Ser necesario
571

que el interesado, habiendo podido manifestar su disconformidad, no lo haga. En caso de

duda, y tratndose de una cuestin de hecho, deber resolverse por el juez si nos
encontramos ante un mandato o agencia oficiosa. El art. 2122 establece una regla al
respecto, al expresar que el mandatario se convierte en un agente oficioso, cuando
ejecuta de buena fe un mandato nulo o por una necesidad imperiosa excede los lmites
de su mandato.
ii.- Que el interesado no hubiere prohibido expresamente la gestin (Art. 2291).
En este caso, quien administr el negocio ajeno a pesar de la prohibicin, no tiene accin
contra el interesado, salvo que acredite:

Que la gestin le fue efectivamente til al interesado;

Que la utilidad exista al tiempo de interponerse la demanda por el gestor (por

ejemplo, si de la gestin resulta la extincin de una deuda, que de no mediar la aludida
gestin, el interesado hubiera debido pagar).
El inciso final del art. 2291 establece uno de los pocos casos de plazo judicial, es decir,
cuando la ley confiere al juez la facultad de establecer el plazo dentro del cual debe
cumplirse la obligacin, en este caso, la del interesado.
iii.- Que el gestor acte con la intencin de obligar al interesado.
Si la gestin se realiza sin tal intencin, los actos del gestor constituiran una mera
liberalidad.
El art. 2292 reglamenta el caso en el que una persona, creyendo hacer su propio negocio,
en realidad ejecuta el de otra persona. Dispone la ley que el que actu en tal caso, tiene
derecho para ser reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere
resultado para el verdadero dueo del negocio, y que existiere al tiempo de la demanda.
El artculo 2293 por su parte, regula el caso en que se hace el negocio de una persona,
creyndose haber efectuado el de otra. En este caso, hay agencia oficiosa, el error carece
de importancia, ya que en uno u otro caso, el gestor tuvo la intencin de obligar al
interesado - sea quien sea en definitiva- y de que se le reembolsen los gastos en que
incurre.
iv.- Capacidad de las partes: distintas son las normas que regulan la capacidad del
agente oficioso y del interesado:
En cuanto al gerente, debe ser capaz. Si fuere incapaz, mal podra obligarse con su
gestin el interesado, desde el momento que el mismo gestor no resulte validamente
obligado;
El interesado en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningn acto voluntario, no
se obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de otros.
* La agencia oficiosa en juicio.
Por regla general, slo puede comparecer en juicio el apoderado o mandatario, dotado de
las facultades establecidas en ambos incisos del artculo 7 del C.P.C. Sin embargo, la ley
admite que comparezca en juicio una persona sin mandato, pero siempre y cuando
572

ofrezca garanta de que el interesado aprobar lo que haya hecho en su nombre; tal
figura se denonima fianza de rato. En tal caso, el juez fijar un plazo para la ratificacin
del interesado, previa calificacin de las circunstancias que justifican la comparecencia y
la garanta ofrecida.
El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio, o hacerse representar por
persona capaz.
* Efectos de la agencia oficiosa.
Como se desprende del artculo 2286, la agencia oficiosa genera siempre obligaciones
para el gerente, y eventualmente para el interesado "slo en ciertos casos", como dice la
ley.
1 Obligaciones del gerente.
Como principio general, el artculo 2287 seala que las obligaciones del agente oficioso
son las mismas que las del mandatario.
i.- El gerente, en principio, debe emplear en la gestin el cuidado de un buen
padre de familia; responde de la culpa leve (artculo 2288 inciso 1). Pero el mismo
precepto agrega que la responsabilidad puede ser mayor o menor, segn las
circunstancias en que el gestor se haya hecho cargo de la gestin. De tal forma, el inciso
2 del mismo artculo contempla diversas situaciones y distintas responsabilidades:
+ Si se ha hecho cargo de la situacin para salvar de un peligro inminente los intereses
ajenos: el gestor slo responde del dolo o culpa grave.
+ Si ha tomado voluntariamente la gestin, responde hasta de la culpa leve.
+ Si el gestor se ha ofrecido para realizar la gestin, impidiendo que otros lo hagan,
responder de toda culpa, levsima incluida.
ii.- El gerente debe encargarse de todas las dependencias del negocio (artculo
2289). La gestin debe comprender todos los aspectos inherentes o propios del negocio
realizado.
iii.- El gerente debe continuar la gestin hasta que el interesado pueda tomarla o
encargarla a otro (art. 2289); si el interesado fallece, el gerente deber continuar con la
gestin hasta que los herederos dispongan.
iv.- El gerente debe rendir cuenta regular de la gestin al interesado, con documentos
justificativos o pruebas equivalentes. De no hacerlo, el gerente no puede intentar accin
alguna contra el interesado (art. 2294).
2 Obligaciones del interesado.
Como hemos dicho, no resulta necesariamente obligado por la gestin. Las obligaciones
que pueda asumir estarn condicionadas a que el negocio haya sido bien administrado
por el gerente, o en otras palabras que la gestin le haya sido til. De verificarse la
condicin sealada, el interesado asumir obligaciones ante aquellos que contrataron con
el gerente, y ante el gerente mismo.
573

i.- Ante terceros, dispone el inciso primero del artculo 2290, que el interesado deber
cumplir las obligaciones que el gerente ha contrado en la gestin.
ii.- Ante el gerente, el mismo precepto seala que el interesado deber reembolsar al
gerente las expensas tiles y necesarias. En todo caso, el inciso 3 del artculo 2290 deja
en claro que el interesado no est obligado a pagar salario alguno al gerente, aunque la
gestin haya sido til.
El inciso final del artculo 2290 establece el principio general, en orden a que si el negocio
ha sido mal administrado, el interesado no resulta obligado frente a terceros ni ante el
gerente y es ms, ste debe responder por los perjuicios que pueda haber ocasionado al
interesado.
* La agencia oficiosa y el mandato.
Si bien se asemejan dichas instituciones jurdicas desde el momento en que mandatario y
gerente actan por cuenta de otro y no a nombre propio, presentan importantes
diferencias:
1.- El mandatario acta en virtud de las facultades que el mandante le ha
conferido; el mandato es un contrato, que supone un acuerdo de voluntades por el cual
se han fijado las atribuciones y las limitaciones del mandatario. El agente oficioso, en
cambio, carece de tales facultades, no ha mediado propiamente un concierto de
voluntades, es un cuasi contrato en sntesis.
2.- El interesado slo se obliga a condicin de que la gestin del agente
oficioso le sea til y en la medida de esta utilidad. El mandante en cambio, hace de
antemano suyos los actos del mandatario, siempre que este acte dentro de los lmites el
mandato. El mandante resulta obligado con independencia de la utilidad o beneficio que
obtenga de los actos ejecutados por el mandatario en cumplimiento del encargo
confiado. Recordemos que el mandatario no se obliga ante el mandante acerca del xito
de su cometido, sino slo a efectuar su cometido como un buen padre de familia, como
un hombre medio, sin perjuicio que se agrava su responsabilidad en caso de mandato
remunerado.
3.- El mandante debe ser capaz. El interesado en cambio bien puede no serlo, puesto
que las obligaciones que contrae han sido ajenas a su voluntad, no se obliga por un acto
suyo.
II.- EL PAGO DE LO NO DEBIDO.
a) Generalidades.
Todo pago supone una deuda, una obligacin destinada a extinguirse; por tal razn, el
que paga por error lo que no debe tiene accin para repetir lo pagado. Para nuestro C.C.,
la obligacin que pesa sobre quien recibi el pago en orden a restituir lo que recibi
indebidamente tiene su origen en un cuasicontrato. Estamos ante un caso clarsimo de
enriquecimiento sin causa, imponiendo por ello la ley la obligacin de restituir (artculo
2295 inciso 1).
Cabe consignar que las reglas del pago de lo no debido no son aplicables, cuando se
declara resuelto o nulo un contrato. En tales casos, las prestaciones mutuas destinadas a
574

restituir a las partes al estado existente al momento de contratar, se regirn por las
disposiciones generales aplicables a dichas instituciones.
b) Requisitos del pago de lo no debido.
Dos condiciones se requieren:
1 Inexistencia de una obligacin.

Sea porque jams ha existido;

Sea porque existiendo realmente una obligacin, el deudor por error, paga a
otra persona, en lugar de al verdadero acreedor. Tal pago equivocado no extingue la
obligacin, pero el deudor, sin perjuicio que deber pagar nuevamente, esta vez al
verdadero acreedor, tiene derecho a repetir en contra de aquel que recibi el pago
indebido.

Sea que existiendo la deuda, no es pagada por el verdadero obligado, sino por
otra persona que por error crea ser el deudor. Con todo, en este caso el inciso 2 del
artculo 2295 establece una importante limitacin Cuando el acreedor, habiendo
recibido el pago, destruye o cancela el ttulo en el que consta su acreencia. En tal caso, si
el deudor se resiste al pago, el acreedor no podra obligarlo o forzarlo a cumplir su
prestacin. Por ello, quien pag por error creyendo ser deudor e indujo por ello al
acreedor a destruir o cancelar el ttulo, no podr repetir contra dicho acreedor. En
definitiva, la prdida del ttulo deber soportarla quien pag equivocadamente e indujo
por ello al acreedor a destruir o cancelar su ttulo.

Sea porque al verificarse el pago, la obligacin estaba sujeta, en cuanto a

su existencia, a una condicin suspensiva pendiente (artculo 1485 inciso 2). La facultad
de repetir lo pagado slo podr ejercitarse antes que la condicin se cumpla. Cumplida la
condicin con posterioridad al pago, no hay derecho para repetir lo pagado, pues ahora
estamos frente a una obligacin cierta. Por el contrario, tratndose de obligaciones cuya
exigibilidad est sujeta a plazo, no existe la facultad para repetir, puesto que la
obligacin tiene existencia (artculo 1495 inciso estamos en realidad ante un caso de
renuncia del plazo por parte del deudor.
Cabe sealar que si existe una obligacin natural no estaremos ante el pago de lo no
debido. La obligacin existe aunque ella no confiere accin para exigir su cumplimiento
(art. 2296).
2 Pago por error.
La ley exige que al pagar una persona una deuda ajena, por error haya credo que se
trataba de una obligacin personal; o que al pagar una deuda inexistente, por error se
haya credo que la deuda exista.
Por ello, si el pago se hizo para extinguir una obligacin existente pero de que no era
deudor el que la pag, y ste conoca tal circunstancia, debe concluirse que ha querido
pagarla por cuenta del verdadero deudor. De la misma forma, si la deuda no exista y
quien pag lo saba, debe concluirse que su intencin ha sido donar lo que dio en pago
(artculo 2299 en relacin al artculo 1397). Tanto el error de hecho como el de derecho
justifican invocar el pago de lo no debido y exigir repetir lo indebidamente pagado
(artculo 2297). A contrario sensu de lo dispuesto en el artculo 2297, si el pago tena por
575

fundamento una obligacin natural, no habr derecho a repetir. Por ello, el que cumple
una obligacin natural creyendo equivocadamente que la ley confiere al acreedor una
accin para exigir el pago, no tiene derecho a repetir. La regla es del todo lgica, pues de
lo contrario las obligaciones naturales se tornaran ineficaces, contravinindose adems
lo dispuesto en el artculo 1470, en cuanto las obligaciones naturales, una vez cumplidas,
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas. Los casos de los
artculos 2297 y 2299, son de los pocos en que la ley admite invocar error de derecho, y
hace excepcin a la presuncin o ficcin del conocimiento de la ley, consagrada en el
artculo 8. De tal forma, quien pag una suma de dinero o entreg una cosa creyendo que
estaba legalmente obligado a ello, puede solicitar la repeticin o devolucin de lo que
pag o entreg, amparndose incluso en el error de derecho.
c) Prueba de los requisitos del pago de lo no debido.
Para intentar la accin debe probarse:
1.- El hecho del pago.
2.- Que el pago fue indebido, es decir, que no exista ni siquiera una obligacin
puramente natural, o si exista estaba sujeto su nacimiento al cumplimiento de una
condicin pendiente, o quien pag no era el deudor o si lo era, no pag al verdadero
acreedor (arts. 2295 y 2298). El inciso 2 del ltimo artculo establece una presuncin en
favor del demandante, si el demandado neg el pago y el actor logr acreditarlo; se
presumir que el pago fue indebido. A quin corresponder probar el error en el
pago?. Si bien el artculo 1397 establece que hace una donacin quien paga a sabiendas
lo que en realidad no debe, el art. 1393 dispone que el nimo de donar no se presume.
Tal nimo debe probarse por quien alega que el pago constituy una donacin, es decir,
por el supuesto donatario. En otras palabras, del examen de ambas disposiciones se
desprende que el solo hecho de pagar lo que no se debe no impone el nimo de donar. El
artculo 2299 recoge las mismas condiciones; ser al demandado entonces, a quien
corresponda probar que no hubo error en el pago, sino efectiva donacin. El demandante
por su parte, slo est obligado a probar que ejecut el pago y que este era indebido. En
tal caso, se presume efectuado por error, a menos que el demandado - accipiens - pruebe
que el solvens tena perfecto conocimiento de los hechos.
d) Efectos del pago de lo no debido.
El pago de lo no debido genera la obligacin de restituir lo indebidamente percibido. Pero
la cuanta de la obligacin depender de la buena o mala fe de quien recibi el pago.
Buena fe del accipiens (artculos 2300 inciso 1; 2301 inciso 1; 2302, inciso
primero).
+ Si recibi dinero u otra cosa fungible, es obligado a la restitucin de otro tanto del
mismo gnero y calidad (art. 2300 inciso 1).
+ No responde de los deterioros o prdidas de la especie o cuerpo cierto indebidamente
recibida, aunque tales deterioros o prdidas se deban a culpa del accipiens, salvo en
cuanto se haya hecho ms rico (2301 inciso 1).
+ Si vendi la especie indebidamente recibida, slo debe restituir el precio de venta, y a
ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado ntegramente
(art. 2302 inciso 1).
576

 Mala fe del accipiens (artculos 2300 inciso 2; 2301 inciso 2; 2302 inciso 2).
+ Adems de restituir la suma de dinero o la cosa fungible indebidamente recibida, debe
tambin los intereses corrientes (2300 inciso 2).
+ Si recibi la especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del poseedor de
mala fe, desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente. Por lo tanto, ser
responsable de los deterioros que experimente la cosa por su hecho o culpa, aunque no
le hayan aprovechado (art. 906); debe restituir los frutos percibidos e incluso lo que pudo
percibir con mediana diligencia y actividad (art. 907), etc. art. 2301 inciso 2.
+ Si vendi la especie indebidamente percibida y estaba de mala fe cuando hizo la venta,
es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer. 2302,2.
Acciones contra los terceros adquirentes (art. 2303).
El art. se pone en el caso que el accipiens que indebidamente recibi en pago haya
enajenado la especie. En tal evento, quien pag indebidamente tendr accin contra
terceros adquirentes a ttulo gratuito ("lucrativo"), si es reivindicable la especie y existe
en su poder. Por el contrario, si el tercero adquiri de buena fe y a ttulo oneroso, el
solvens no tendr accin en su contra. El tercero debe reunir copulativamente los
requisitos indicados. Ntese que la buena o mala fe no tiene importancia, si el tercero
adquiri a ttulo gratuito, siempre habr accin en su contra.
III.- DEL CUASICONTRATO DE COMUNIDAD.
* Concepto (art. 2304, en relacin con el art. 1812).
Precisando los conceptos, la doctrina previene que no toda comunidad constituye un
cuasicontrato.
Hay claridad en cuanto a que no existe comunidad desde el momento que se ha pactado
un contrato de sociedad; los bienes no pertenecen en comn a los socios, sino a un ente
ficticio, dotado de personalidad jurdica y por ende de patrimonio propio. Pero el
cuasicontrato de comunidad requiere, adems, que tampoco se haya celebrado otra
convencin relativa a la cosa universal o singular que se tiene entre dos o ms personas.
As, Claro Solar destaca que si los comuneros estipulan la forma de administrar la cosa en
comn, la distribucin de los frutos, la manera de contribuir a los gastos, etc., la
comunidad subsiste, pero no bajo la forma de un cuasicontrato de comunidad. Las
estipulaciones de las partes prevalecern sobre las reglas legales a propsito del
cuasicontrato de comunidad. Si las partes, nada han pactado, se aplicarn estas normas
legales para los efectos de determinar cmo debe efectuarse la administracin y en
general de qu forma se distribuyen los derechos y obligaciones entre los comuneros.
* Origen de la comunidad
Puede ser tanto contractual como extracontractual.
Puede nacer sin que exista convencin alguna entre los comuneros, como en el caso de
heredar varias personas de un mismo causante o adquirir varios legatarios una misma
cosa. Aqu, ha sido la voluntad del legislador o del causante la que ha dado origen a la
comunidad.
577

Tambin puede nacer la comunidad de un contrato, no un "contrato de comunidad"

ciertamente, sino de una convencin o contrato que pone a las partes en posesin de una
cosa. Por ejemplo, al comprar varias personas un bien determinado; o al adquirir una
persona la cuota de un comunero; o al pactarse entre los cnyuges separacin total de
bienes y no liquidar los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal.
* La comunidad no es una persona jurdica.
A diferencia de lo que acontece tratndose de la sociedad, la comunidad no es una
persona jurdica; carece de un patrimonio propio, perteneciendo los bienes en comn a
los comuneros proindiviso.
Debemos s tener presente que el derecho de los comuneros sobre los bienes proindiviso
o comunes, debe ser de la misma naturaleza; por ejemplo, todos dueos o todos
usufructuarios; por tal razn, no hay comunidad entre el nudo propietario y el
usufructuario, porque sus derechos son de distinta naturaleza, no obstante recaer sobre
una misma cosa.
A su vez, por ser el derecho de los comuneros de la misma naturaleza, su ejercicio estar
limitado por el derecho de los restantes partcipes.
* Derecho de los comuneros en la comunidad
Dispone el art. 2305 que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn
es el mismo que el de los socios en el haber social. No quiere indicar con ello el legislador
que la comunidad, en cuanto a su naturaleza jurdica, se asimile a la sociedad, sino que
las facultades de los comuneros sern las mismas de que gozan los socios en el uso, goce
y administracin de los bienes comunes.
Debemos remitirnos en consecuencia al art. 2.081:
1 Derecho a oponerse a los actos de administracin de los otros comuneros
(2081 N 1).
Aunque la mayora de los comuneros est de acuerdo en realizar un determinado acto, la
oposicin de uno de los comuneros impide la realizacin de tal acto. La oposicin debe
formularse antes de que se ejecute el acto o antes que haya producido sus efectos
legales; se trata del ius prohibendi.
2 Derecho de cada comunero a servirse para su uso personal de las cosas
comunes, con tal que las emplee segn su destino ordinario y sin perjuicio de la
comunidad y del justo uso de los otros partcipes (art. 2081 N 2).
Observamos entonces las siguientes limitaciones en el ejercicio de este derecho de uso:

La cosa debe usarse segn su destino ordinario.

El derecho de uso de un comunero, se encuentra limitado por el derecho de los

otros partcipes.

El uso no puede ir en perjuicio de la comunidad. Por su parte, cualquiera de los

comuneros tiene el derecho a pedir que termine el goce gratuito que un comunero tenga
578

en los bienes comunes, salvo que dicho goce tenga por fundamento un ttulo especial.

3 Derecho a obligar a los otros comuneros a que hagan tambin las expensas
necesarias para la conservacin de la cosa proindiviso (art. 2081 N 3).
Se justifica lo anterior, porque las mejoras necesarias, esto es, las destinadas a la
conservacin de la cosa, benefician a todos los comuneros. Debern financiarse de
consuno en consecuencia; la ley pretende con esta norma evitar que el comunero
diligente deba efectuar por s solo las expensas necesarias, y luego tenga que repetir en
contra de los restantes comuneros. La regla no se extiende s a las mejoras tiles ni
menos a las voluptuarias.
4 Derecho a oponerse a las innovaciones que sobre el bien comn pretenden
efectuar los otros comuneros (art. 2081 N4).
La norma relativa a la sociedad slo alude a las innovaciones que se pretende hacer
sobre inmuebles.
Qu ocurre respecto de los bienes muebles?. Estimamos que el comunero podra
protegerse en virtud de las otras facultades que hemos indicado, especialmente en los
nmeros 1 y 2.
* Administracin proindiviso.
Se encuentra prevista en el C. de P.C. Corresponde a la justicia ordinaria designar un
administrador proindiviso mientras no se ha constituido el juicio de particin o cuando
falte el rbitro partidor, o si el juicio est constituido y no falte el rbitro corresponder al
ltimo la designacin.
Para tal efecto, se citar a los interesados a un comparendo. Por acuerdo unnime o por
mayora absoluta de los concurrentes que representen a lo menos la mitad de los
derechos en la comunidad, o por resolucin del juez, podrn adoptarse todas o algunas
de las siguientes medidas:

El nombramiento de uno o ms administradores, sean comuneros o terceros extraos;

La fijacin de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes;

La determinacin del giro que deba darse a los bienes comunes y del lmite de gastos
que pueda hacerse en la administracin;

La poca en que el administrador deba rendir cuenta a los interesados.

* Contribucin de los comuneros a las cargas y participacin en los beneficios.

Ser en proporcin a la cuota de cada comunero (arts. 2.309 y 2.310).
Si los comuneros no han explicitado el alcance de cada cuota, debern reputarse iguales.
El C.C., adopta la misma solucin en casos anlogos (art. 1.098 inciso 3, art. 2367 inciso
1 respecto de la fianza). En cuanto a las deudas, el art. 2306 reitera la idea de que se
responde a prorrata de las cuotas (art. 1354)
579

* Deudas contradas por un comunero.

A consecuencia de no ser la comunidad una persona jurdica, los comuneros no
representan a la comunidad ni se representan recprocamente. En consecuencia, las
deudas contradas por un comunero en inters de la comunidad pesan slo sobre el
comunero que las contrajo. Slo l ser responsable frente al acreedor, sin perjuicio de su
accin contra los restantes comuneros para que se le reembolse lo pagado (art. 2307,
inciso 1). Distinguimos aqu entre la obligacin a la deuda (que pesa sobre el comunero
que la contrajo) y la contribucin a la deuda (que pesa sobre todos los comuneros).
* Deudas contradas por los comuneros colectivamente.
Se refiere a esta situacin el art. 2.307 inciso 2. Frente al acreedor, los comuneros
respondern en la forma estipulada o solidariamente si expresamente se pact, o en fin,
a falta e estipulaciones, por partes iguales; obligacin a la deuda.
Lo anterior es sin perjuicio del derecho de cada uno de los comuneros contra los otros
partcipes, para que se le abone lo que haya pagado de ms sobre la cuota que le
corresponda; contribucin a la deuda.
* Responsabilidad de los comuneros (art. 2308).
Los comuneros respondern de la culpa leve por los daos que hayan causado en los
bienes y negocios comunes. Asimismo, cada comunero debe a la comunidad lo que saca
de ella, incluso los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en
sus negocios particulares.
* La cuota del comunero insolvente grava a los dems.
As lo dispone el art. 2311. Similar disposicin encontramos a propsito de la sociedad
(art. 2095), con una importante diferencia; la norma del art. 2311 solamente alude a las
relaciones existentes entre los propios comuneros, o sea a las prestaciones que
recprocamente se deban.
* Derecho del comunero para enajenar su cuota.
As se desprende de los artculos 1812 y 1320. La enajenacin puede efectuarse an sin
consentimiento de los restantes comuneros. Excepcionalmente, conforme al artculo 688,
se requiere enajenar un inmueble hereditario de consuno.
* Situacin de los acreedores del comunero.
Los acreedores pueden perseguir la cuota que al comunero deudor le corresponda en la
cosa proindiviso.
* Extincin de la comunidad
El art. 2.312 establece las causales.
1 Reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2 Por la destruccin de la cosa comn;
580

3 Por la divisin del haber comn. En este ltimo caso, el art. 2313 establece que la
divisin de las cosas comunes y los derechos y obligaciones que de ella resultan, se
sujetarn a las mismas reglas que en la particin de la herencia (arts. 1317 a 1353).
En cuanto a la posibilidad de que la comunidad pueda terminar por prescripcin, nos
remitimos a los argumentos de aquellos que rechazan y de aquellos que aceptan tal
hiptesis, estudiados a propsito de la prescripcin adquisitiva.
LA LEY COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES
La ley es en realidad la fuente mediata de todas las obligaciones.
Pero se denominan obligaciones legales, aquellas que no reconocen como causa
generadora ninguna otra fuente. Nacen de la sola disposicin de la ley. Esta es su
antecedente nico, directo, inmediato.
Tienen un carcter excepcional, requieren de texto expreso de la ley (art. 2284).
Es especialmente en el campo del Derecho de Familia donde encontramos casos de
obligaciones legales, especialmente en las relaciones filiales y maritales, en el derecho de
alimentos, etc.

LA RESPONSABILIDAD
* TENDENCIAS MODERNAS SOBRE RESPONSABILIDAD
La responsabilidad, como apunta Pablo Rodrguez Grez, es ciertamente la materia ms
sensible en la evolucin del Derecho. Ella est directamente relacionada con los hbitos,
costumbres, sistemas productivos, fuentes laborales, etc. Frente a un crecimiento tan
vertiginoso de la ciencia y la tcnica, han cambiado sustancialmente los peligros a que se
encuentra expuesta toda persona y la naturaleza de los daos. Hoy, es prcticamente
imposible que el ms cuidadoso de los ciudadanos pueda estar seguro de no lesionar a
nadie. En una sociedad masificada, donde se han estrechado las relaciones de vecindad y
se han concentrado inmensas poblaciones en mega-ciudades, caracterizadas por la
velocidad y actividad frentica, todos estamos expuestos a toda clase de daos, algunos,
incluso, muy difciles de imputar con certidumbre a determinadas personas.
La responsabilidad subjetiva naci y se desarroll en la era agraria. Entonces, era
posible imponer la responsabilidad como consecuencia de un juicio moral y social
fundado en la culpa y el dolo, los nicos factores capaces de atribuir responsabilidad. No
tena demasiada importancia el dao no provocado por el dolo o la culpa, ya que era
mnimo y tolerado como un designio de Dios o del azar. La sociedad agraria no ofreca
problemas complejos en materia de prueba del elemento subjetivo y los daos que
cubra, corresponda a los que realmente se causaban.
La aparicin de la mquina a vapor abre paso a la era industrial. La responsabilidad,
ahora, no se extiende slo a los actos propios, sino tambin por los actos de aquellos por
los cuales respondemos e incluso por las cosas que estn bajo nuestro cuidado. El acento
581

de la responsabilidad se pone sobre las cosas que detentamos. Nace entonces la teora
del riesgo, ya estudiada, y con ella aparece la responsabilidad objetiva, al margen de la
culpa y el dolo. La responsabilidad se concibe, ahora, sobre la base de la causalidad
material absoluta.
A la era industrial, le ha sucedido la era tecnolgica, que presenta otros riesgos y otro
tipo de daos, muchos de ellos difusos, de fuentes mltiples y encubiertas Cul ser la
respuesta del Derecho frente a ellos?. La responsabilidad objetiva fue, sin duda,
una reaccin al automatismo, al maquinismo, al crecimiento de las ciudades, a los
sistemas de produccin en serie, al consumo masivo de productos elaborados, etc., es
decir, a todo lo que trajo consigo el desarrollo industrial.
A partir de la teora del riesgo, se incorpora la responsabilidad civil objetiva. Se
destaca que la condena civil, a diferencia de la penal, se encuentra ajena a toda idea de
castigo, siendo por lo mismo innecesario conservar la idea de culpa. Lo que interesa es la
debida reparacin del dao. Ante estas nuevas ideas, la doctrina francesa se divide entre
los que se mantienen fieles a la responsabilidad subjetiva y aquellos que se alinean con
la responsabilidad objetiva. Entre los primeros, Planiol, Capitant, Ripert, Henri y Len
Mazeaud. Entre los segundos, Saleilles, Josserand, Marton, Savatier. De los ltimos,
Saleilles pone acento en un antecedente nuevo; Cul es el criterio de imputacin
del riesgo?. Responde que sera el provecho que consiguen algunos con la creacin de
una situacin de peligro. Por su parte, Mosset Iturraspe advierte sobre la diferencia entre
la teora del riesgo y la responsabilidad objetiva. Para l, una cosa es el riego y otra cosa
la causalidad material absoluta.
Rodrguez Grez, por su parte, postula que la creacin del riego resulta ser una especie
moderna de culpa, que hace responsable a quien lo crea de los daos que sobrevengan
en un escenario alterado por la mano del hombre, en trminos de aproximarnos al dao.
En la era tecnolgica, los daos cambian de naturaleza. Ya no se trata de cosas riesgosas,
sino de actividades riesgosas. Entran en esta ltima categora, por ejemplo, la
contaminacin ambiental, la responsabilidad profesional, el dao informtico, los daos
que provoca la biotecnologa, etc. Pueden surgir en este nuevo escenario daos
annimos e inevitables, que no se pueden referir a un sujeto determinado. Pinsese, por
ejemplo, en los daos que para la salud humana resultan de la contaminacin
atmosfrica. A quin atribuir el dao?, Cuntas fuentes contaminantes
existen?, Cmo concurre cada una de ellas a la creacin del riesgo?. Estas y
otras muchas preguntas permiten formarse una idea cabal de la vaga y difusa que resulta
la aplicacin de los criterios tradicionales. A tanto se ha llegado en esta materia, que
existen autores que propician la creacin de dos sistemas diversos de responsabilidad,
uno para enfrentar los daos corporales (que por su naturaleza, requieren un tratamiento
preferente en el ordenamiento jurdico), y otro para los daos morales y econmicos. Para
los primeros, se propone un sistema de responsabilidad objetiva sin culpa, de modo que
la vctima encuentra siempre la reparacin que corresponde.
De esta manera, el moderno Derecho de Daos, plantea dos cuestiones fundamentales:
1 La ampliacin de la cobertura de los daos que deben ser indemnizados, lo que
implica hacerse cargo de una serie numerosa de daos propios de las actividades
riesgosas que caracterizan la era tecnolgica; y
2 La facilitacin a la vctima de las exigencias legales que se requiere satisfacer para
imponer responsabilidad.
582

Sin lo primero, quedaran muchos daos sin reparacin. Sin lo segundo, se dificultar el
acceso de la vctima a la justicia y, finalmente, a la satisfaccin de su derecho a obtener
la reparacin conveniente.
Toda la temtica moderna del Derecho de Daos, apunta en la direccin indicada y las
nuevas tendencias se afincan precisamente en la consecucin de estos objetivos
primordiales. Nadie duda, en este momento, que la responsabilidad objetiva no cubre
estas exigencias.
Pero las tendencias anteriores son todava insuficientes. Existe una clara necesidad de
ampliar, an ms, el mbito de la responsabilidad, a fin de facilitar la reparacin del dao
causado. Para alcanzar esta aspiracin, se ha concebido la existencia del seguro
obligatorio en varios campos de la actividad social. El legislador ha instituido este
mecanismo a fin de evitar que la insolvencia del autor del dao impida la reparacin de
los perjuicios, sin necesidad de acreditar, en algunos casos, culpa o dolo de parte de
quien los causa. De esta manera, se ampla considerablemente la cobertura de las
indemnizaciones. As ocurre con los accidentes del trabajo, los del trnsito y en varias
otras actividades riesgosas.
Rodrguez Grez, segn hemos estudiado, en esta tendencia de ampliacin de la
indemnizacin, vincula los casos de responsabilidad objetiva a aquellos en que el autor
del dao, es el creador de un riesgo, lo cual permite retroceder en la cadena causal, de
manera de fundar la responsabilidad no en el acto que provoca el dao, sino en
el acto que genera el riesgo. Estima que es esta la explicacin ms coherente para
armonizar un rgimen de responsabilidad subjetiva que coexiste con casos de
responsabilidad objetiva.
Sin embargo, hay quienes postulan ampliar el campo de la responsabilidad, imponiendo
el deber de indemnizar al autor del dao, cualquiera que sea su actitud interna. Lo
anterior equivale a sostener la responsabilidad sin culpa (ni remota ni inmediata), cuyo
nico fundamento es la relacin causal entre el acto ejecutado y el dao producido.
Actualmente, la cuestin que se plantea en materia de responsabilidad es la siguiente;
cuando se realiza un hecho que produce una prdida de valor econmico, Quin debe
soportar la prdida procedente de ese hecho?, El patrimonio de la vctima o el
patrimonio del autor del hecho?. Planteada as la cuestin, la respuesta no admite
dudas; es el patrimonio del autor del perjuicio el que debe soportar la prdida
sufrida. En efecto, de las dos personas concernidas, hay una de la que no dependa
evitar el dao, y es la vctima. La otra, la autora del dao, puede siempre impedirlo,
aunque no sea ms que no haciendo nada. De las dos personas, hay una, la vctima, que
no deba obtener beneficio alguno del acto realizado, de la actividad desplegada. La otra,
la autora del dao, deba, por el contrario, obtener el beneficio de dicho acto o actividad.
Por lo tanto, es equitativo que, aunque libre de toda culpa, sea ste el que soporte, en
forma de reparacin pecuniaria, el dao procedente de sus actos. En otros trminos, el
que hace algo debe soportar los riesgos de su acto. La nocin de culpa, sucednea de la
penalidad, debe desaparecer del derecho privado. As, se cumple la frase premonitoria de
Ihering: "La historia de la idea de la culpa se resume en su abolicin constante".
El problema, plantea Rodrguez Grez, se reduce a establecer si existe responsabilidad civil
al margen de la culpabilidad (negligencia o dolo), y si ello se compadece con una nocin
real de justicia. Desde esta perspectiva, dice, no hay duda que la cuestin es ideolgica y
no jurdica. Es curioso constatar que la responsabilidad objetiva, fundada nica y
583

exclusivamente en la produccin del dao, es un retroceso en el desarrollo jurdico y una

forma de restablecer el primitivo derecho de venganza. Como sealan Colin y Capitant,
"El hombre de las legislaciones primitivas no se preocupa de la culpabilidad del que le
lesiona. Su instinto reacciona ciegamente contra quien ataque a su persona o a sus
bienes.
Hiere a quien le hiere, ya sea un nio, un loco, un animal o un objeto material. De ah el
origen probable de las acciones (...) que habran tendido primitivamente (...) al abandono
del autor del dao, esclavo, animal u objeto material en manos de la vctima, a fin de
permitirle ejercitar su derecho de venganza privada".
La culpabilidad, en la medida que entorpece el ejercicio de la accin rescisoria, tiende, si
no a desaparecer, al menos a atenuarse con las tendencias modernas. Se deduce
entonces que si bien la responsabilidad subjetiva sigue siendo la regla general en materia
de responsabilidad, est complementada y atenuada por las presunciones de
responsabilidad, por los casos de responsabilidad objetiva fundados en el riesgo, por los
casos de seguros y cauciones obligatorias y por la nocin del riesgo como una forma de
culpa moderna.
En el marco de estas reflexiones, Rodrguez Grez hace un distingo a propsito de la
responsabilidad objetiva; ella puede ser responsabilidad por riesgo y
responsabilidad fundada exclusivamente en el dao. En el primer caso, lo que se
sanciona no es el dao, sino el riesgo, vale decir, la creacin de una atmsfera que
facilita y hace posible la consumacin del dao. Como ya se estudi, el fundamento
jurdico de la responsabilidad lo encontramos en la relacin causal, que se extiende
retroactivamente a un hecho anterior al acto que causa el efecto daoso. En el segundo
caso, esto es, responsabilidad objetiva fundada exclusivamente en el dao, lo que se
procura es restaurar el equilibrio patrimonial que se ha roto por obra de un acto del autor
del dao. Aqu, el fundamento de la responsabilidad es la mera relacin causal que liga al
acto y a su consecuencia daosa.
La responsabilidad objetiva por creacin del riesgo supone la existencia de un acto de la
persona responsable que ha alterado el escenario en que se desarrolla una determinada
actividad en trminos de facilitar, inducir o hacer posible la consumacin de un dao. Tal
ocurrir, por ejemplo, con el empresario de turismo aventura, que pone a sus clientes en
situacin de sufrir un dao probable y de ordinaria ocurrencia en esa actividad.

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
DELITOS Y CUASIDELITOS CIVILES.
1.- Concepto de responsabilidad.
Todo acto voluntario realizado con o sin la intencin de producir efectos jurdicos origina
para su autor la consiguiente responsabilidad, de manera que, dndose los otros
supuestos para su generacin, las consecuencias del acto son imputables a su autor, ya
sea en cuanto a la reparacin del dao que ese acto haya podido producir por el no
cumplimiento de las obligaciones contradas (responsabilidad contractual), ya sea por la
ejecucin del acto mismo (responsabilidad extracontractual) o, incluso, por la omisin de
un deber o por el ejercicio de un derecho en la formacin del consentimiento que dan
origen a un dao (responsabilidad precontractual).
584

Para Hugo Rosende Alvarez, la responsabilidad civil es la obligacin que pesa sobre una
persona de colocar a quien se ha causado un dao por la violacin de un deber jurdico
en la misma situacin en que ste se encontrara con anterioridad a dicho acto.
Para Francisco Saavedra, "debe entenderse por responsabilidad civil la prestacin
obligatoria puesta a cargo de un sujeto a consecuencias de un evento daoso".
2.- Fundamento de la responsabilidad.
Se encuentra en el dao, o dicho de otra forma, en el incumplimiento de un deber que
causa dao.
La responsabilidad jurdica incluye, por una parte, las obligaciones nacidas como
consecuencia de un acto voluntario que produce un dao privado, llamada
responsabilidad civil, y, por la otra, las obligaciones que surgen en razn de la
comisin de un dao social, denominada responsabilidad penal.
El dao privado consiste en todo menoscabo que experimente un individuo en su
persona o bienes por el hecho de otra persona, ya se trate de la prdida de un beneficio
moral y material, un perjuicio patrimonial o extrapatrimonial. El dao social se traduce
en el incumplimiento de la norma legal, en el atentado de la conducta humana contra el
ordenamiento que la sociedad ha creado para la adecuada proteccin de sus principios,
actividades o bienes ms preciados.
Como consecuencia de la distinta naturaleza del dao, la sancin en ambos casos es
diferente. En el mbito penal reviste el carcter de represin o castigo, mediante la
imposicin de una pena. En el mbito civil, lleva envuelta la idea de reparacin,
expresada en el principio de que todo acto ejecutado por una persona, con o sin la
intencin de producir efectos jurdicos, que causa dao a otro, crea para su autor la
obligacin de repararlo.
Este principio puede tener su origen en diversas fuentes en las que pasa a tomar su
particular denominacin. La responsabilidad contractual nace cuando el dao resulta
de la violacin de un vnculo jurdico preexistente entre las partes, o sea, por el
incumplimiento de la obligacin contrada.
No existiendo un nexo obligatorio, todo hecho culpable o doloso que cause dao a otro da
origen
a
la
responsabilidad
extracontractual.
Habr
responsabilidad
cuasicontractual cuando se produzca un desequilibrio injusto de patrimonios como
consecuencia de un hecho voluntario, lcito y no convencional. La responsabilidad ser
legal cuando por infraccin de un mandato legal se cause dao a otro. Finalmente, hay
responsabilidad precontractual cuando se causa dao a la persona o bienes de otro
en el curso de la formacin del consentimiento.
De las distintas especies de responsabilidad civil, nuestro ordenamiento positivo se ha
limitado a reglamentar de manera sistemtica las dos primeras, es decir, la
responsabilidad contractual y la delictual, llamada tambin extracontractual, existiendo
para las otras tres, normas dispersas en el Cdigo Civil o en otros cuerpos legales.
3.- Diferencias entre la responsabilidad civil y la penal.

585

Mientras los delitos y cuasidelitos civiles son hechos ilcitos, cometidos con dolo o culpa y
que provocan dao, los delitos y cuasidelitos penales son tambin hechos ilcitos, dolosos
o culpables, penados por la ley. A diferencia de lo que acontece en el Derecho Penal,
donde cada conducta constitutiva de delito est cuidadosamente tipificada (principio de
la legalidad), en el Derecho Civil no encontramos un criterio casustico, limitndose a
enunciar una frmula general; sern delito o cuasidelito civil los hechos ilcitos, que
ocasionen perjuicios, siendo la pena indemnizacin de perjuicios.
Distintas sern por tanto las responsabilidades y las acciones que se interpongan para
perseguirlas.
Naturalmente, y ser lo usual, pueden coexistir la responsabilidad civil y la penal.
Pero entre ambas hay importantes diferencias:
a)Las sanciones varan indemnizacin de perjuicios respecto de la responsabilidad
civil; penas represivas respecto de la responsabilidad penal.
b)
Distinta es la jurisdiccin llamada a conocer de una y otra.
c) Diferente es la capacidad para incurrir en una u otra. Para contraer
responsabilidad penal, se requiere tener al menos 18, sin perjuicio de la responsabilidad
penal juvenil, entre los 14 y 18 aos.
Tratndose de la capacidad para contraer responsabilidad civil extracontractual, dispone
el artculo 2319 del Cdigo Civil:
Entre 7 y 16 aos, siempre que se declare que los menores actuaron con
discernimiento;
A partir de los 16 aos, las personas son plenamente capaces de contraer
responsabilidad civil.
Tratndose de la responsabilidad civil contractual, se requiere haber cumplido 18 aos
para alcanzar la plena capacidad, sin perjuicio de casos excepcionales, como acontece
con el menor adulto que posee peculio profesional o industrial.
d)
Diversas sern las personas afectadas: la responsabilidad penal es
personalsima, slo puede afectar a quien ha delinquido. La responsabilidad civil puede
recaer tambin en los terceros civilmente responsables, sobre los herederos y sobre las
personas jurdicas.
e)
Distintos son los titulares de las acciones destinadas a perseguir la
responsabilidad penal o civil: respecto de la responsabilidad penal, puede interponer
la accin cualquier persona, salvo en los contados casos de delito de accin privada. La
accin civil slo pueden entablarla el que sufri el dao o sus herederos (artculo 2315
del Cdigo Civil).
f) En materia de prescripcin de las acciones, distintos son los plazos: la accin
penal prescribir entre los 6 meses y los 15 aos; la accin civil prescribe en 4 aos
contados desde la perpetracin del hecho (artculo 2332 del Cdigo Civil), tratndose de
la responsabilidad civil extracontractual; y en 5 aos, contados desde que se hizo exigible
la obligacin, por regla general, tratndose de la responsabilidad civil contractual.
586

4.- Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual.

Tambin distinguimos importantes diferencias, ahora en el mbito del Derecho Civil, entre
la responsabilidad contractual y la extracontractual. Son tales:
a) En cuanto a su reglamentacin: la responsabilidad contractual se encuentra
reglamentada en el Ttulo XII del Libro IV del Cdigo Civil, bajo el epgrafe "Del efecto de
las obligaciones", artculos 1545 a 1559. La responsabilidad extracontractual est
regulada en el Ttulo XXXV del Libro IV, artculos 2314 a 2334, que tratan "De los delitos
y cuasidelitos".
b)
En cuanto a su origen: la responsabilidad contractual proviene del
incumplimiento de un contrato y supone entonces la existencia de un vnculo jurdico
previo. La responsabilidad extracontractual proviene de la ejecucin de un hecho ilcito,
doloso o culpable, que no supone la existencia de ningn vnculo jurdico previo.
c) En cuanto a sus elementos: si bien en ambas responsabilidades predomina el
elemento subjetivo de dolo y culpa, en la responsabilidad extracontractual carece de
importancia que la falta sea dolosa o culpable, pues la ley no establece diferencias al
tratar de la reparacin del dao. En cambio, en la responsabilidad contractual dicha
distincin es bsica, por dos razones:
Por una parte, la extensin de la indemnizacin vara segn exista o no dolo (artculo
1558);
Por otra parte, los grados de diligencia requeridos en los distintos contratos difieren,
dependiendo de la parte en cuyo beneficio cede el contrato (artculo 1547).
d)
Gradacin de culpa: en materia contractual, la culpa admite gradacin (artculo
1547). No acontece lo mismo en la responsabilidad extracontractual.
e)
El onus probandi o peso de la prueba vara en una y otra: en la
responsabilidad contractual el incumplimiento se presume culpable, y toca al deudor
acreditar que se debe a caso fortuito o fuerza mayor. Tratndose de la responsabilidad
extracontractual, es el acreedor o demandante quien debe acreditar que el perjuicio
ocasionado es imputable a dolo o culpa del demandado.
f) Difiere tambin la capacidad: en materia contractual, la plena capacidad se
adquiere a los 18 aos; en materia extracontractual, a los 16 aos, sin perjuicio de la
responsabilidad por los hechos del menor de 16 y mayor de 7 aos, si acta con
discernimiento.
g)
En cuanto a la solidaridad: en materia contractual la regla general es la
responsabilidad simplemente conjunta, de manera que para que opere la solidaridad,
stas debe pactarse expresamente, imponerse por el testador o por la ley (artculo 1511).
En cambio, en el campo de la responsabilidad extracontractual, los autores de un delito o
cuasidelito son solidariamente responsables del dao causado (artculo 2317), siendo
este un caso de solidaridad pasiva legal.
h)
En cuanto a la mora: en materia contractual, se requiere constituir al deudor en
mora
para poder demandrsele perjuicios, a menos que se trate de una obligacin de no hacer,
en
587

cuyo caso la indemnizacin se debe desde el momento de la contravencin. En materia

extracontractual, la mora no se presenta, pues si no existe un vnculo jurdico previo del
cual emane una obligacin, mal puede haber retardo culpable en el cumplimiento de la
misma.
i) En cuanto a la prescripcin de las acciones: ser de 4 aos, contados desde la
perpetracin del acto culpable o doloso, tratndose de la responsabilidad
extracontractual
(artculo 2332); en el mbito de la responsabilidad contractual, ser de 5 aos, contados
desde que la obligacin se hizo exigible (artculo 2515).
j) En materia de reparacin de los daos: inicialmente, la jurisprudencia limit la
indemnizacin material y moral nicamente a la derivada de los actos ilcitos, vale decir,
al mbito de la responsabilidad extracontractual. Tratndose de la responsabilidad
contractual, se sostena que slo era indemnizable el dao material, abarcando el dao
emergente y el lucro cesante. Dicha posicin se deba a las dificultades de interpretacin
del artculo 1556 del Cdigo Civil, precepto que slo alude al dao material. Tal criterio
restringido se modific a partir de una sentencia de la Corte Suprema de 1951, en la que
se expresa: "En consecuencia es inconcuso que siendo indemnizable el dao material
ocasionado por el accidente en cuestin, tambin lo es el moral, dentro, naturalmente,
del incumplimiento de una obligacin emanada de un contrato, cuando se produce por
culpa del deudor. Pues la ley positiva no hace sobre el particular ninguna distincin, tanto
ms cuanto que ambos daos tienen la misma causa aunque efectos diferentes. El uno,
el material, en la prdida en la especie de la integridad corporal de un individuo, que se
traduce en la disminucin de su capacidad de trabajo, y, el otro, el moral, afecta a su
psiquis, que se exterioriza en una depresin, en un complejo, en una angustia constante
y permanente en su actividad de trabajo y, por ende, en sus facultades econmicas".
A partir de la doctrina expuesta en el fallo, es manifiesta hoy en da la identidad de
ambas responsabilidades en lo concerniente a la reparacin integral del dao, sea ste
moral o material. Sin embargo, hay diferencias en lo relativo a las facultades otorgadas al
juez para determinar la responsabilidad. Tratndose de la responsabilidad
extracontractual, la ley confiere al juez mayor amplitud para fijar el dao y el monto de la
indemnizacin. En cambio, en el mbito de la responsabilidad contractual la ley obliga al
juez a condicionar dichos factores a la utilidad que hubiere prestado a la vctima el
cumplimiento de la obligacin o del contrato en su caso.
5.- Diferencias entre la responsabilidad extracontractual y la responsabilidad
legal.
a)En cuanto a su reglamentacin: la responsabilidad extracontractual est regulada,
como dijimos, en los artculos 2314 a 2334. La responsabilidad legal slo tiene por
fuentes los artculos 578, 1437 y 2284, que definen los derechos personales, indican las
fuentes de las obligaciones y precisan las obligaciones que nacen en ausencia de
contrato.
b)
En cuanto a su origen: en la responsabilidad legal, a diferencia de la
extracontractual, hay un vnculo jurdico preexistente entre acreedor y deudor, creado
por la ley (por ejemplo, entre el alimentante y el alimentario).
c)Existencia de dolo o culpa: a diferencia de la responsabilidad extracontractual, la
responsabilidad legal no siempre exige la concurrencia de dolo o culpa para obligar a la
correspondiente indemnizacin (por ejemplo, artculo 100 del Cdigo de Comercio,
588

responsabilidad por la retractacin tempestiva).

d)
Gradacin de la culpa: en materia extracontractual, no importa el grado de
culpa en que se incurra, pues hay responsabilidad en todo caso. Tratndose de la
responsabilidad legal, no existe una norma precisa, aun cuando puede destacarse como
regla general la que obliga a comportarse como un buen padre de familia, conducta que
se asimila a la culpa leve (artculo 44).
e)
En materia de solidaridad: si se trata de la responsabilidad extracontractual, en
caso de existir varios responsables de un acto ilcito, la responsabilidad de stos ser
solidaria (artculo 2317). Las normas sobre responsabilidad legal no obedecen a un
principio general, aunque en algunos casos la ley impone la solidaridad, como acontece
por ejemplo:
En el artculo 130, inciso 2 del Cdigo Civil, al establecerse que sern obligados
solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros
por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere
pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.
En el artculo 328 del Cdigo Civil, al establecer que sern solidariamente responsables
los que han participado en el dolo destinado a obtener alimentos.
En el artculo 419 del Cdigo Civil, que se ocupa de la responsabilidad de los tutores y
curadores, se establece la responsabilidad solidaria de los mismos;
En el artculo 1281 del Cdigo Civil, al referirse a los albaceas conjuntos, se establece
responsabilidad solidaria.
f) En cuanto a la constitucin en mora: en el mbito de la responsabilidad
extracontractual, no es necesario constituir en mora al autor del delito o cuasidelito para
reclamar la correspondiente indemnizacin. En la responsabilidad legal, el principio no
siempre es el mismo:
En el artculo 424 del Cdigo Civil, se exige al tutor o curador pagar los intereses
corrientes del saldo que resulte en su contra desde el da en que su cuenta haya quedado
cerrada o haya habido mora en exhibirla;
En el artculo 100 del Cdigo de Comercio, no se exige constituir en mora al oferente
para demandar indemnizacin.
En el artculo 14, inciso 5, de la Ley nmero 14.908, sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias, se seala que en caso de que fuere necesario decretar
dos o ms apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones
alimenticias atrasadas devengarn el inters corriente entre la fecha de vencimiento de
la respectiva cuota y la del pago efectivo.
g)En materia de capacidad: la capacidad, en cuanto a la responsabilidad
extracontractual,
se reglamenta expresamente en los artculos 2318 y 2319 del Cdigo Civil. La capacidad
en
la responsabilidad legal se rige slo por las normas previstas para cada caso en
particular.
589

h)En materia de prescripcin: la accin derivada de un hecho ilcito se extingue en

cuatro aos contados desde la perpetracin del hecho. La responsabilidad legal, en
cambio, fija plazos especiales de prescripcin: por ejemplo, tratndose de la
responsabilidad de los tutores y curadores, se establece el plazo general de 5 aos,
propio de la responsabilidad contractual.
6.- Origen de la responsabilidad extracontractual.
El artculo 1437 establece que las obligaciones tambin pueden provenir de un hecho
ilcito, que puede revestir la forma de un delito o cuasidelito. La obligacin consistir en
la indemnizacin del dao ocasionado: dispone el artculo 2314 del Cdigo Civil que "El
que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la
indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito".
Lo que caracteriza a los delitos y cuasidelitos es que se trata de hechos ilcitos que
adems causan dao.
El artculo 2284 del Cdigo Civil, que junto a los dos mencionados conforma la triloga de
la fuente de las obligaciones, establece qu se entiende por delito y cuasidelito.
Ser delito el hecho ilcito cometido con la intencin de daar; ser cuasidelito el hecho
ilcito culpable, cometido sin la intencin de daar. En el delito, por ende, hay dolo, en su
acepcin definida en el artculo 44 del Cdigo Civil, que en ocasiones tambin se llama
"malicia"; mientras que en el cuasidelito hay culpa, es decir, negligencia, descuido,
imprudencia, falta de la debida diligencia.
Cabe destacar que desde el punto de vista de la obligacin de reparar el dao causado,
no es importante la distincin entre delito y cuasidelito. En efecto, dispone el inciso 1 del
artculo 2329 que "Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta".
7.- Fundamento de la responsabilidad extracontractual.
* Fundamentos Constitucionales.
A.- Responsabilidad y justicia.
En los ordenamientos constitucionales de las ltimas dcadas, es posible observar que
las normas no estn circunscritas a regular los distintos poderes del Estado. En efecto,
cada vez es ms profunda la tendencia de incluir en los textos constitucionales, un
conjunto de normas que claramente, corresponden a materias reguladas en el Derecho
Civil. Hoy, la mayor parte de las instituciones del Derecho Civil, como son la persona, la
familia, el patrimonio, la propiedad, el contrato y la responsabilidad, no pueden ser
correctamente apreciadas ni aplicadas con prescindencia de los principios y de las
normas contenidas en el texto constitucional. La Constitucin Poltica de 1980, no escapa,
ciertamente, a esta tendencia.
Surge entonces la pregunta de si la reparacin de los daos sufridos en la convivencia
social, es o no una exigencia de tipo constitucional. La pregunta puede especificarse ms
si nos interrogamos sobre si los daos deben ser reparados mediante mecanismos de
orden civil que imponen la reparacin al que ha actuado culpablemente en la produccin
del dao. Antes de analizar el texto constitucional, Hernn Corral seala que estas
590

preguntas pueden ser contestadas en el plano del derecho natural (en el supuesto que se
adhiera a su existencia) o ms bien, en el plano de la justicia (en la que se pueden
fundar, quienes no acepten una visin enmarcada en la existencia de un "derecho
natural"). Ello, porque ha de entenderse que toda norma positiva y con mayor razn las
de rango constitucional, encuentran su justificacin en ser instrumentos para construir un
orden social que sea lo ms justo posible.
Desde esta perspectiva, no parece haber muchas dudas en afirmar que los daos sufridos
por las personas por causas ajenas a ellas mismas, deben ser reparados o compensados
en la medida de lo posible. Ya los romanos afirmaban que el principio "no daar a otro"
(alterum non laedere) es uno de los grandes principios del derecho, como lo destacaba
Ulpiano. Se sostiene incluso que se trata de un principio de tal rango jurdico que puede
llegar a trascender el propio texto constitucional, en el sentido de no ser necesaria su
mencin expresa para que haya que entenderlo incluido en l.
Pero la exigencia de obtener reparacin de los daos puede cumplirse a travs de
mecanismo diferentes. En algunos casos, es posible que la necesidad de ayudar al que
sufre un dao sea considerada una obligacin para todo el cuerpo social, de manera que
sern todos los ciudadanos los que soporten el pago de las indemnizaciones que reparen
los daos de las vctimas, fundamentalmente a travs del pago de impuestos. Este es el
mecanismo de los seguros obligatorios, y en general del sistema de seguridad social.
Aqu, la reparacin de los daos se enfrenta con mecanismos propios de la justicia
distributiva, y por lo tanto, del derecho pblico. Nuestra Constitucin Poltica contempla
esta forma de reparacin de los daos al establecer "el derecho a la seguridad social", en
el artculo 19 nmero 18. Pero el sistema de seguridad social no puede pretender cubrir
todos los daos. Necesariamente, estar limitado a aquellos que se estiman ms
esenciales. De ah que la Constitucin aclare que la accin del Estado en esta materia,
estar dirigida a garantizar "prestaciones bsicas", como seala la citada norma.
Es necesario, entonces, determinar, si la reparacin del dao sufrido por la vctima,
puede ser impuesta, en lugar de a toda la sociedad, a una persona individual, sea ella
una persona natural o una persona jurdica de derecho privado, sea una de derecho
pblico, incluso el Fisco. Ahora, la transferencia del dao del patrimonio de la vctima al
patrimonio del responsable de aqul dao, es una cuestin propia de la justicia
conmutativa o correctiva. Se trata de obtener una restauracin de la desigualdad que
se ha producido por la accin del que causa un dao. La razn que hace que la
desigualdad aludida sea injusta, es, en general, el comportamiento insolidario del autor
del dao, ocasionado con dolo o culpa. Pero no slo operar lo anterior ante una hiptesis
de responsabilidad subjetiva, pues tambin los sistemas de responsabilidad objetiva
pueden fundarse en la justicia correctiva en la medida que en todos ellos se propende a
una transferencia del costo del dao entre particulares.
De esta forma, tanto por razones de justicia distributiva como conmutativa, se desprende
que constituye un principio inmanente a nuestro Derecho el deber de reparar los daos
sufridos por las vctimas por causas ajenas a ellas. La justicia distributiva exige que, al
menos, en lo referido a ciertas prestaciones bsicas (vinculadas a la vida y salud de las
personas), los daos deben ser reparados con cargo a toda la sociedad, mediante
sistemas regidos por los criterios de derecho pblico (que regula la seguridad social). La
justicia conmutativa exigir en cambio que exista una tutela civil que provea un medio
para que la vctima obtenga la reparacin de los daos mediante la transferencia de su
costo a otro particular al cual el dao le es imputable, sea por haber actuado con dolo o
culpa, sea porque nos encontremos ante una hiptesis de responsabilidad objetiva, en
que por ende no se exija una conducta culpable o dolosa.
591

Los sistemas de responsabilidad civil extracontractual, as, son necesarios por razones de
justicia, de manera que una ley que negara toda reparacin de la vctima con cargo del
causante del dao, merecera la tacha de injusta, y por ello, no compartible con los
valores y principios de la Constitucin.
B.- El sistema de reparacin de daos ante la Constitucin.
Se puede sostener que el sistema de reparacin de daos est implcitamente asumido
por la Constitucin, al menos, en su pretensin que el Estado est al servicio de la
persona humana y ha de promover el bien comn (artculo 1).
Pero ms especficamente, la Constitucin menciona de manera expresa a la
responsabilidad civil como medio de reparacin de los daos, en varios preceptos. As
ocurre en algunos artculos, en que se alude a la responsabilidad de autoridades o
funcionarios pblicos:

En el artculo 7, inciso 2, al establecer que "Ninguna magistratura, ninguna

persona, ni grupo de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y origina las
responsabilidades y sanciones que la ley seale".

En el artculo 36, al establecer que "Los Ministros sern responsables

individualmente de los actos que firmaren y solidariamente de los que suscribieren o
acordaren con los otros Ministros".

En el artculo 38, inciso 2, que dispone: "Cualquier persona que sea lesionada en
sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de
la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao."
Este artculo de la Constitucin, debemos relacionarlo con los artculos 4 y 44 de la Ley
nmero 18.575, sobre Bases Generales de la Administracin del Estado, publicada en el
Diario Oficial con fecha 5 de diciembre de 1986. El artculo 4 establece la responsabilidad
del Estado por los daos que causen los rganos de la Administracin en el ejercicio de
sus funciones. Cabe destacar que esta disposicin contiene un mandato objetivo de
responsabilidad, que grava al Estado por la sola circunstancia de que el dao producido lo
haya sido con motivo de la actuacin de un rgano determinado de la Administracin, y
en el ejercicio de las funciones de ste, sin perjuicio de las responsabilidades que
pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.
Se trata de una aplicacin de la teora del rgano, que sirve de fundamento jurdico
para imputar al Estado o a las dems personas jurdicas de derecho pblico, la
responsabilidad por los perjuicios ocasionados a los derechos e intereses legtimos de los
administrados (o sea, a los ciudadanos en general), a consecuencia de la actividad de los
rganos de aqul. Dicha imputacin es posible, sea que la causa del dao provenga de
actuaciones materiales, intelectuales o tcnicas, de actos administrativos, de omisiones,
de retardos, del funcionamiento parcial o imperfecto, y tambin si la causa del dao es la
actividad irregular (es decir ilegal) o la actividad regular y lcita de los rganos pblicos.
En relacin con las omisiones o retardos, cabe tener presente el artculo 44 de la Ley
18.575, que prescribe la responsabilidad de los rganos de la Administracin del Estado
por los daos que causen por falta de servicio. La aplicacin de la teora del rgano a la
responsabilidad extracontractual del poder pblico prescinde de toda consideracin
592

subjetiva relacionada con la conducta del agente pblico, como requisito esencial que
deba ser tenido en cuenta para hace recaer en el Estado la obligacin de indemnizar a la
vctima. Para que la responsabilidad tenga lugar y para que nazca el derecho de la
vctima a ser indemnizado es suficiente:
i) Que la actuacin del agente pblico est relacionada con el servicio u rgano
pblico; y
ii) Que haya un vnculo directo de causalidad entre la accin u omisin y el dao
producido. En relacin con las normas citadas, cabe considerar que la Corte
Suprema, al fallar el caso de Lionel Beraud, seal que en cuanto al Fisco (el seor
Beraud demand a cada uno de los integrantes del equipo mdico y al Fisco de Chile
como solidariamente responsable, por haberse practicado la intervencin quirrgica
al demandante en el Hospital Militar de Santiago, es decir, en un hospital del
Estado), la responsabilidad civil es en lo particular una responsabilidad legal, porque
deriva exclusivamente de la ley. En efecto, mientras la responsabilidad subjetiva
supone necesariamente la culpabilidad de su autor, y mientras ella no existe sino a
condicin de que el hecho perjudicial provenga de su culpa, la responsabilidad del
Fisco es en cambio una responsabilidad objetiva, de garanta o de asistencia,
consagrada por razones de equidad en la Constitucin Poltica y en la ley, a favor de
los ciudadanos perjudicados cuando, como en este caso, concurren los presupuestos
del artculo 4 de la Ley nmero 18.575. Otro caso emblemtico de responsabilidad
civil del Fisco por falta de servicio, es el del Estero Minte. Los actores, herederos de
las 27 personas fallecidas, demandaron indemnizaciones por daos patrimoniales y
morales en contra del Fisco de Chile, fundndose en la responsabilidad del Ministerio
de Obras Pblicas por falta de servicio. Algunos han pretendido sostener que la falta
de servicio consiste en que el rgano administrativo se comport mal, que no actu
como deba actuar. Sin embargo, esta frmula desemboca en el regreso ms o
menos disimulado a la culpa, pues la culpa precisamente existe cuando el
demandado, confrontando a un hombre medio (apreciacin in abstracto), "no actu
como habra debido actuar". De acogerse hipotticamente tal frmula, el Fisco y los
servicios descentralizados podran invocar en su beneficio el concepto vlvula o
estndar flexible del "funcionamiento medio del rgano", es decir que a la
Administracin slo le sera exigible tal o cual conducta correcta, si hubiese
dispuesto de los recursos financieros, tcnicos y humanos para actuar oportuna y
eficazmente ante las circunstancias del caso concreto. Tal fue la lnea de
argumentacin desplegada por la Municipalidad de La Reina, ante la demanda
interpuesta por doa Mara Tirado, con motivo de su cada en una excavacin
profunda, situada a menos de dos metros del paradero de buses existente en la
esquina de dos importantes arterias de esa Comuna, socavn que se encontraba sin
sealizacin de ninguna especie. La Municipalidad demandada adujo que careci de
la posibilidad de actuar para impedir los daos, sosteniendo que se encontraba
suficientemente asentado en el proceso que la excavacin se hizo por desconocidos
clandestinamente, sin conocimiento ni autorizacin de la corporacin, cuyos
recursos de fiscalizacin se reducan a dos inspectores municipales. Aleg la
Municipalidad que un fallo en su contra, supona infringir el Cdigo Civil, que exige
culpa o dolo en el demandado. La Corte Suprema, en su fallo de marzo de 1981,
desechando tal argumentacin, sostuvo que caba aplicar a la especie la
responsabilidad objetiva (que consagraba el artculo 62 de la Ley Orgnica de
Municipalidades), descartando la responsabilidad por la culpabilidad y fundndola
exclusivamente en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, la causalidad
material. Esta conclusin, se mantiene en nuestros das, reafirmndose que la
responsabilidad por falta de servicio es una responsabilidad objetiva.
593

En consecuencia, si la accin u omisin de la Administracin o su retardo causan daos,

eso es suficiente para que las vctimas sean indemnizadas. No corresponde aplicar el
supuesto estndar del funcionamiento medio del servicio, para eximir o atenuar la
responsabilidad de los entes descentralizados, so pretexto de que la falta de eficacia fue
resultado de carencia de recursos. Los damnificados no tienen por qu sufrir las
consecuencias de errores en la distribucin del Presupuesto Nacional. En cuanto al
fundamento doctrinario de la responsabilidad objetiva del Estado, se ha sealado por
algunos la teora de la garanta, propuesta por el jurista francs Boris Starck en el ao
1947. Enfatiza este autor que tanto la responsabilidad basada en la culpa como la
responsabilidad basada en el riesgo, tienen el defecto de poner todo el nfasis en el autor
de los daos. Lo esencial, en cambio, son las vctimas. Hay colisin de derechos. Al
derecho de actuar de los que causan los daos, se opone el derecho a la seguridad de las
vctimas. Recordemos que en la primera de nuestras garantas constitucionales se
asegura a todas las personas el derecho a la integridad fsica y psquica.
El Fisco debe garantizar la integridad de las personas. Si este fuese el fundamento de la
responsabilidad por falta de servicio, la Administracin no podra excusarse ni an ante el
caso fortuito. Tal es la corriente que se impone tambin en el Derecho Comparado de
Daos, que pretende conseguir que las personas lesionadas sean equitativamente
indemnizadas. Toda la responsabilidad objetiva, y no slo aquella por falta de servicio,
contribuye a este objetivo, cual es socializar los daos, propender al reparto solidario de
las incidencias pecuniarias de los duros golpes del destino, evitando que las vctimas,
fuera de sus sufrimientos y de su dolor, queden en la pobreza material.
En el artculo 53 nmero 1, parte final, al establecer: "El funcionario declarado
culpable (por el Senado, al conocer de las acusaciones de la Cmara de Diputados) ser
juzgado de acuerdo a las leyes por el tribunal competente, tanto para la aplicacin de la
pena sealada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad
civil por los daos y perjuicios causados al Estado o a particulares".
Igualmente, son tambin importantes algunos casos en los que se regula un ilcito
constitucional, que da lugar a indemnizacin de perjuicios, como ocurre en dos normas:

En el artculo 19, nmero 7, letra I), respecto del error judicial; y

En el artculo 19 nmero 4, inciso 2, respecto de la infraccin de la honra por un

medio de comunicacin social.
Sin embargo, a juicio de Hernn Corral, la norma constitucional clave en materia de
responsabilidad, es la del artculo 6 de la Constitucin, que tras sealar que los
preceptos constitucionales no obligan slo a los rganos del Estado, sino tambin "a toda
persona, institucin o grupo", dispone que "La infraccin de esta norma generar las
responsabilidades y sanciones que determine la ley." Se puede observar el distingo que
hace la norma entre las sanciones (que corresponde al derecho sancionatorio penal o
administrativo) y las responsabilidades, que de tratarse de particulares, implican
responsabilidades civiles.
De esta forma, la transgresin de derechos constitucionales que causa dao, debe ser
materia de responsabilidad civil. La pertinente regulacin de la tutela civil de los
derechos constitucionales, debe hacerse por la ley, y no por normas de inferior jerarqua.

594

Los derechos constitucionales ms importantes, desde el punto de vista de un sistema de

reparacin de daos, son los siguientes:
El derecho a la vida y a la integridad fsica o psquica (artculo 19 nmero 1);

El derecho a la libertad (artculo 19 nmero 7);

El derecho a la proteccin de la salud (artculo 19 nmero 9);

El derecho a la honra y a la vida privada (artculo 19, nmeros 4 y 5); y

El derecho a la propiedad (artculo 19 nmeros 23, 24 y 25).

Si bien los sistemas de responsabilidad por daos no pretenden la proteccin directa de

estos derechos, cumplen sin embargo una funcin preventiva y en esta forma,
contribuyen a su tutela, si bien indirectamente. Como la lesin de algunos de estos
derechos puede producir daos no patrimoniales, puede decirse que su consagracin
constitucional apoya la tesis de la indemnizabilidad del dao moral, la que sera
imperativa no slo para el juez, sino tambin para el legislador. Desde este punto de
vista, normas como la del artculo 2331 del Cdigo Civil, que niegan la posibilidad de
obtener la reparacin de daos no patrimoniales por imputaciones injuriosas (ante la
violacin al derecho a la honra), deben ser correctamente impugnadas por
inconstitucionales, como efectivamente lo ha declarado nuestro Tribunal Constitucional.
C.- La constitucionalidad de la responsabilidad objetiva y presunta.
Podra cuestionarse si los regmenes de responsabilidad sin culpa u objetiva cumplen con
las exigencias constitucionales, y ms an si sera admisible, en el plano constitucional,
la sustitucin completa del sistema subjetivo por el de responsabilidad estricta. Esta
ltima posibilidad debe descartarse, y por el contrario, puede concluirse que prohibir a la
vctima recabar indemnizacin del que caus culpablemente un dao injusto sera
contrario a la justicia conmutativa, y por tanto, inconstitucional.
Por otro lado, no puede decirse que el hecho de que un rgimen de responsabilidad no se
funde en la culpa del autor del dao, lo transforme inmediatamente en injustificado e
inconstitucional.
Evidentemente, un sistema de responsabilidad objetiva en el que se imponga el deber de
reparar en forma aleatoria y arbitraria sera contraria a la Constitucin. Algn nexo de
imputacin -distinto de la culpa- es necesario que exista para que sea explicable el deber
de reparar en una determinada persona. En efecto, desde ya, es necesario un vnculo
causal entre el hecho de una persona y el dao causado, y adems una razn que
justifique que aqul que caus el dao deba soportarlo en definitiva, aunque no haya
obrado culpablemente. Luego, pareciera necesario efectuar un juicio prudencial sobre
la conveniencia social de que en una determinada materia o sector de actividades sea
regida por un modelo de responsabilidad objetiva, ya que el modelo tradicional de la
responsabilidad subjetiva basada en la culpa se hace inadecuado e ineficiente. Este juicio
de conveniencia debe ser reservado al legislador, sin que sea aceptable que se impongan
regmenes de responsabilidad objetiva por decisin judicial.
Por su parte, los sistemas de culpa presunta tampoco son violatorios de normas
constitucionales. No debemos olvidar que la Constitucin seala que "la ley no podr
presumir de derecho la responsabilidad penal", lo que permite colegir, a contrario sensu,
que las presunciones de derecho s son admisibles tratndose de la responsabilidad civil.
595

Tal ocurre, por ejemplo, en el artculo 2321, que establece una presuncin de derecho,
cuando el hecho del menor provenga conocidamente de la mala educacin dada al hijo o
de hbitos viciosos que le dejaron adquirir sus padres.
D.- Problemas constitucionales de la limitacin y tasacin legal de los daos.
En el derecho comparado, los aspectos de la responsabilidad civil que se han discutido,
en relacin con las normas constitucionales, dicen relacin con que la ley puede
avaluar ciertos daos (por ejemplo, corporales, sealndose un determinado monto
segn el dao sufrido), o con que se limite la indemnizacin de perjuicios a daos de
una determinada naturaleza, excluyendo los de otra.
El segundo de estos aspectos, fue discutido ante la justicia constitucional italiana,
mediante un recurso que tachaba de inconstitucional el artculo 2059 del Cdigo Civil,
que slo admite la indemnizacin del dao no patrimonial en los casos de ilcitos
sancionados penalmente. Por sentencia de junio de 1986, el Tribunal Constitucional
Italiano sostuvo que, dado que la responsabilidad civil cumple no slo funciones
reparatorias, sino tambin preventivas y sancionatorias, el legislador est autorizado
constitucionalmente para limitar la procedencia de la reparacin del dao moral y
reservarla para aquellos actos del autor del dao que sean particularmente calificados,
como los ilcitos penales. En el derecho chileno, si bien no hay una norma general,
encontramos prevista esta situacin, segn expresamos, en el artculo 2331 del Cdigo
Civil, interpretado a contrario sensu. A juicio de Hernn Corral, si en este caso existe dolo
o culpa en el autor del dao, no parece justificable, desde un punto de vista
constitucional, que el legislador excluya la posibilidad de que la vctima obtenga una
completa reparacin de todos los daos jurdicamente significativos, sin que pueda
discriminarse segn la naturaleza del dao. Comentando el fundamento del Tribunal
italiano, seala que ste no tiene en cuenta que, si bien la responsabilidad pueda cumplir
otras funciones, no puede renunciar a su cometido ms importante, que es el de reparar
o compensar todos los daos.
En cuanto a la cuestin acerca de si los daos pueden ser tasados previamente, ello se
vincula con los sistemas objetivos de responsabilidad. Los regmenes objetivos necesitan
para su funcionamiento que aquellos sobre los cuales pesa el riesgo de la responsabilidad
por los daos ocasionados, puedan contratar seguros que les permitan funcionar en la
actividad riesgosa de que se trate. Ahora bien, los seguros necesitan, para calcular las
primas, tener una cierta seguridad del monto de las indemnizaciones a las que puede
verse obligado a pagar a un asegurado. Por eso, en ocasiones la ley se allana a limitar el
mximo de indemnizaciones reclamables, aunque sin vedar la posibilidad de demandar
un monto superior probando la culpa. As ocurre, en la Ley nmero 18.302, sobre
Seguridad Nuclear, en la Ley de Navegacin y en el Cdigo Aeronutico, segn hemos
estudiado. Es constitucional est decisin legislativa? . El tema fue discutido en
Espaa, a propsito de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de
Vehculos de Motor, en la que se estableci un sistema de indemnizacin tarifada por los
daos corporales sufridos por las vctimas.
El Tribunal Constitucional espaol, por sentencia del ao 2000, ha justificado las pautas
legales, en la medida que ellas establezcan una indemnizacin suficiente en el sentido de
ser respetuosa con la dignidad inherente al ser humano. Ha declarado sin embargo, que
resulta inconstitucional excluir que la vctima pueda obtener una indemnizacin superior
a la tasada por incapacidad temporal, cuando esta tiene por causa exclusiva la "culpa
relevante" del agente causante del hecho lesivo. Corral, estima que no parece haber
dudas en que, los sistemas de responsabilidad objetiva, al no estar ni exigidos ni
596

prohibidos por la Constitucin, pueden quedar sujetos a la discrecin del legislador en

cuanto a los daos indemnizables y a sus cuantas. Ello, porque se considera que a
cambio de una mayor proteccin de que disfruta la vctima (imputacin objetiva,
garantas en la percepcin de la indemnizacin mediante el sistema de aseguramiento
obligatorio, creando fondos de garanta), es razonable que sta soporte en ciertos casos
una parte del dao cuando no sea imputable culpablemente al agente.

* Fundamentos Legales.
Nuestro Cdigo Civil adopta como fundamento de la responsabilidad delictual o
cuasidelictual, la denominada "doctrina clsica".
Para esta doctrina, el fundamento de la responsabilidad extracontractual est en la
culpa del autor.
La responsabilidad requiere que el dao sea imputable. Por ende, si hay culpabilidad,
hay responsabilidad. Se trata, como vemos, de una responsabilidad subjetiva.
Diversas disposiciones en el Cdigo Civil confirman que en esta materia se sigue la
doctrina clsica (artculos 2284, 2319, 2323, 2329, 2333).
Se critica la doctrina clsica sostenindose que no respondera adecuadamente a la
realidad presente, en la que en virtud del avance cientfico y tecnolgico, las
posibilidades de causar y de ser vctima de perjuicios han aumentado considerablemente.
En tal contexto, resulta tambin muy difcil para la vctima del dao probar la culpa del
autor.
Para mitigar los inconvenientes planteados, el legislador, la doctrina y la jurisprudencia
han adoptado diversas medidas:

Presunciones de culpabilidad artculos 2320; 2322; 2326; 2328; y 2329.

Se ha extendido el concepto de culpa el ejercicio abusivo de un derecho

podra implicar culpa.

Llegando ms lejos, se ha planteado la teora de la responsabilidad objetiva o

sin culpa, especialmente acogida en ciertas materias del mbito laboral o al explotar
industrias o realizar actividades econmicas que son riesgosas. Se trata de eliminar la
nocin de imputabilidad importando slo si hay dao y si existe una relacin de
causalidad con el autor. Cabe sealar que segn el profesor Pablo Rodrguez Grez, hay al
menos tres casos de responsabilidad objetiva en el Cdigo Civil:
i) El caso del artculo 2316, inciso 2, respecto del que se aprovecha del dolo ajeno,
sin ser cmplice en l;
ii) El caso del artculo 2328, relativo a la cosa que cae o es arrojada de la parte
superior de un edificio; y
iii) El caso del artculo 2327, en lo tocante al dao causado por un animal fiero. Los
veremos ms adelante.

597

8.- Elementos de la responsabilidad extracontractual.

Cuatro son los elementos que configuran un hecho ilcito, delictual o cuasidelictual:
a)

El dao;

b)

Un dao imputable: la culpa o dolo;

c)

La relacin de causalidad entre el dolo, la culpa y el dao; y

d)

Capacidad delictual.

a) El dao.
* Concepto.
Es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, la prdida de
un beneficio de ndole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial.
* Caractersticas del dao.
Debe ser cierto. No basta un perjuicio eventual o hipottico. Lo anterior no obsta a que
sea indemnizable el dao futuro, es decir, el lucro cesante, lo que deja de percibir la
vctima.
* Clases de dao.
El dao puede ser material o moral. El dao material consiste en una lesin de
carcter patrimonial.
La vctima sufre un menoscabo o disminucin en su patrimonio. El dao moral consiste
en el dolor, la afliccin, el pesar que causa a la vctima el hecho ilcito. Usualmente, el
dao moral y el dao material se presentan conjuntamente. As, una persona vctima de
una herida en su integridad fsica, experimenta un dao moral por la afliccin que le
causa la lesin y un dao material a consecuencia de la disminucin de su capacidad de
trabajo.
Pero el dao puede ser puramente material o puramente moral, segn las circunstancias.
La indemnizacin del dao moral se ha ido imponiendo progresivamente en la doctrina y
en la jurisprudencia. Se argumenta para ello que los artculos 2314 y 2319 no distinguen
la clase de dao indemnizable; adems, cabe advertir que an en el caso del artculo
2331 del Cdigo Civil, debe indemnizarse el dao moral, habindose declarado
inconstitucional el tenor del precepto, en cuanto excluye tal resarcimiento.
b)

Un dao imputable: la culpa o dolo.

No basta con la existencia del dao para que nazca la responsabilidad, se requiere
adems que el perjuicio sea imputable a dolo o culpa.
El artculo 44 del Cdigo Civil define el dolo (como elemento de la responsabilidad
extracontractual) y la culpa. En cuanto a sta, y teniendo presente la triple gradacin que
opera en el mbito contractual, el mismo artculo previene que la expresin "culpa" o
598

"descuido" , sin otra calificacin, significa culpa leve. Tal es entonces la culpa exigida en
el mbito de la responsabilidad extracontractual. Corrobora lo anterior el artculo 2323, al
decir "o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.". Ello
es lgico, porque a las personas no puede exigrseles un celo o diligencia sino ordinario o
mediano. No es razonable exigir al hombre medio que emplee en sus actos una diligencia
esmerada o cuidado ejemplar, como la que un hombre juicioso pone en sus negocios
importantes.
c)La relacin de causalidad entre el dolo, la culpa y el dao.
No basta con la existencia del dao y del dolo o culpa. Se requiere adems que entre
ambos elementos medie un vnculo de causalidad, que el primero sea el resultado del
dolo o de la culpa. Es decir, se producir esta relacin de causalidad cuando el dolo o
culpa ha sido la causa necesaria del dao, de manera que si no hubiera mediado, el dao
no se habra producido.
Dos consecuencias importantes fluyen ante la falta de relacin de causalidad:
La responsabilidad no recaer en el demandado, cuando el dao es
imputable a culpa de la vctima. Tal exencin puede ser total o parcial. Habr
exencin total de responsabilidad, cuando la culpa de la vctima excluya la del
demandado; la responsabilidad se atenuar, si la culpa de ambos provoc el dao;
Si el dao es indirecto, por regla general no es indemnizable. Ahora bien,
cuando ms se aleja el dao del hecho inicial que lo origin, ms difcil resulta establecer
una relacin de causalidad.
d) Capacidad delictual.
* Criterio para determinarla.
Como consecuencia lgica de la doctrina clsica o subjetiva que adopta nuestro Cdigo
Civil, es condicin esencial de la responsabilidad que el autor del delito o cuasidelito
tenga suficiente discernimiento. Se responder entonces de las consecuencias derivadas
de los actos que se cometen, aunque el autor carezca de la capacidad necesaria para
actuar por s solo en la vida jurdica.
Como regla general, podemos enunciar que la capacidad delictual y cuasidelictual
es ms amplia que la capacidad contractual. Dos razones fundamentales justifican
lo anterior:

La plena capacidad contractual supone una completa madurez intelectual,

mientras que la plena capacidad delictual slo requiere tener conciencia del bien y del
mal, el poder de discernir entre el acto lcito y el ilcito.

El delito y el cuasidelito ponen a la vctima ante un imprevisto deudor; se elige a

los deudores contractuales pero no a los deudores cuya obligacin nace de un delito o
cuasidelito. Si exigiramos al autor la misma plena capacidad que en el mbito
contractual, cada vez que el autor no tuviera tal capacidad, se privara a la vctima del
dao de la indemnizacin.
* Personas incapaces de delito o cuasidelito.
599

Al igual que en materia contractual, la capacidad constituye la regla general y la

incapacidad es excepcional. El artculo 2319 regula la materia, sealando que son
incapaces:
i) Los dementes en su sentido amplio, tal como se interpreta para el mbito
contractual y del Derecho Penal. La demencia, para eximir de responsabilidad, debe
ser contempornea a la ejecucin del hecho. Por ello, la demencia sobreviniente, es
decir, originada con posterioridad a la ejecucin del hecho ilcito, no exime de
responsabilidad. Por otra parte, se ha sostenido que a diferencia de lo que ocurre en
materia contractual, el demente que ejecuta un hecho ilcito en un "intervalo lcido"
(supuesto que aceptemos su procedencia), ser responsable, an cuando se encuentre
bajo interdiccin. Para fundamentar tal conclusin, se afirma que la regla del art 465
del Cdigo Civil slo regulara la capacidad contractual del demente, y de la validez o
nulidad de los actos que en tal mbito celebre. Es cambio, es inconcebible alegar la
"nulidad" de un delito o cuasidelito. Sin perjuicio de ser cierto esto ltimo, no creemos
que sea efectivo que el art 465 est circunscrito al mbito puramente contractual. Si el
legislador protege al demente, descartando la teora del "intervalo lcido" en materia
contractual, con mayor razn debiramos entender que en el campo de la
responsabilidad extracontractual rige igual proteccin, considerando que las
consecuencias aqu pueden ser an ms graves para el patrimonio del demente. Por lo
dems, el mencionado "intervalo lcido" ha sido descartado por la psiquiatra,
debiendo entenderse que el demente lo est en todo momento, aun cuando su
comportamiento externo parezca a ratos normal. Por lo tanto, creemos que la
demencia exime de toda responsabilidad a quien ejecuta un hecho ilcito que ocasiona
dao a terceros, sin perjuicio de que stos, segn veremos, puedan eventualmente
accionar contra aquellos que sean responsables de la persona demente. Pablo
Rodrguez Grez, sostiene en este sentido, conforme al principio de que "donde existe la
misma razn debe existir la misma disposicin", que si la persona se encuentra
declarada en interdiccin por causa de demencia, "nos parece evidente que debe
aceptarse la aplicacin, en este caso, del artculo 465 del Cdigo Civil, eximiendo al
representante del demente de la prueba de la incapacidad".
ii) Los infantes se presume de derecho que los menores de 7 aos, carecen de
discernimiento.
iii) Los mayores de 7 y menores de 16 aos sern incapaces, si actan sin
discernimiento, lo que queda entregado a la prudencia del juez.
En cuanto al ebrio, el artculo 2318 se preocupa de sealar que es responsable, aun
cuando estuviere privado de razn por causa de su ebriedad. La ley presume que es
culpable de su ebriedad. La misma regla debemos aplicar, en general, a quin acte bajo
los efectos de las drogas.
* Responsabilidad del que tiene a su cargo al incapaz.
Puesto que los incapaces no responden de los daos que ocasionen, cabe considerar la
eventual responsabilidad de las personas que tienen a su cargo a los incapaces. Al
respecto, el artculo 2319 establece que sern responsables si puede imputrseles
negligencia. A su vez, el artculo 2325 priva al guardin del derecho a repetir contra el
incapaz, a menos que se cumplan los dos requisitos sealados al final de este precepto.
Se trata por ende de una doble sancin.
* Responsabilidad de las personas jurdicas.
600

Son plenamente capaces de delito y cuasidelito civil. Responden las personas jurdicas:

De los hechos ilcitos cometidos por sus rganos, es decir, por los hechos de las
personas naturales a travs de las cuales se expresa su voluntad, cuando stas actan
en el ejercicio de sus funciones (por ejemplo, el directorio de una sociedad annima,
actuando en sala).

Responden asimismo por los hechos ilcitos de sus dependientes, cuando stos
tambin actan en ejercicio de sus funciones.
9.- Presunciones de culpa.
Considerando que se exige al demandante o vctima, por regla general, probar la culpa
del demandado o autor, la ley, en diversas disposiciones, ha invertido tal principio
general, con el objeto de asegurar a la vctima una justa reparacin del dao,
reglamentado una serie de presunciones de culpabilidad. En virtud de tales
presunciones, a la vctima le bastar con probar la existencia del hecho y el dao
causado, correspondiendo al demandado acreditar que el perjuicio no proviene de sus
actos, o que ha empleado la debida diligencia o cuidado, o en fin, que no existe una
relacin de causalidad entre la culpa que se le imputa y el dao.
Las presunciones de culpa se dividen en tres grupos:
a)

Responsabilidad por el hecho propio;

b)

Responsabilidad por el hecho ajeno; y

c) Responsabilidad por el hecho de las cosas.

a)

Responsabilidad por el hecho propio.

El artculo 2329, ya citado, advierte que se debe responder de todo dao ocasionado a
otro, cuando medio por el autor malicia (dolo) o negligencia. Agrega el artculo: "Son
especialmente obligados a esta reparacin:
1 El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2 El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las
precauciones necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de
noche;
3 El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que
atraviesa un camino lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l".
Los tres casos que enumera esta disposicin, constituyen presunciones de culpabilidad.
En tal sentido se interpreta la expresin "especialmente obligados".
b)

Responsabilidad por el hecho ajeno.

* Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno.

601

Por regla general, tal como lo establece el artculo 2316, se responde por hechos propios,
no por hechos ajenos. Excepcionalmente, sin embargo, se debe responder por los hechos
ajenos, cuando una persona debe responder por el "hecho de aquellos que estuvieren a
su cuidado" (artculo 2320, inciso 1). El fundamento de esta disposicin descansa en el
deber de vigilancia que se tiene respecto de determinadas personas. La persona que
tiene otra a su cuidado, sujeta a su control o direccin, debe vigilarla para impedirle que
cause daos. Y si el dao en definitiva se causa, quiere decir que no emple la debida
vigilancia. Por eso, seala la doctrina que no estamos estrictamente ante un caso de
responsabilidad por hecho ajeno, sino por un hecho propio, a saber, la falta de cuidado
o vigilancia.
Cabe precisar que esta responsabilidad no se circunscribe a los hechos que enumera el
artculo 2320, que debemos considerarlos como menciones a va ejemplar. El artculo
2320 consagra un principio general, que debemos aplicar en cualquier caso similar.
* Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno.
Relacin de dependencia entre el autor del dao y la persona responsable la persona
responsable debe estar investida de una cierta autoridad y el autor material del dao
sujeto a su obediencia. Deber probar esta relacin la vctima.
Que ambas partes sean capaces de delito o cuasidelito si el que tiene a su cuidado a
otra persona es incapaz, es irresponsable. Pero tambin debe ser capaz el subordinado. Si
es incapaz, no se aplican los artculos 2320 y siguientes, sino el artculo 2319,
desapareciendo entonces la presuncin. En efecto, se responde por los hechos de los
incapaces, siempre que pueda imputarse negligencia a quien los tena a su cuidado. En
otras palabras, no cabe presumir la culpa del que tiene a un incapaz a su cuidado, para
hacerle responsable, debe probarse su culpa.
Que se pruebe la culpabilidad del subordinado la presuncin no abarca la conducta
del dependiente, sino que imputa exclusivamente culpa a la persona que tiene a otra a
su cuidado. Pero para que responda, previamente debe acreditarse que el subordinado
actu culpablemente.
* La presuncin de culpa es simplemente legal.
Por tanto, el tercero civilmente responsable puede quedar exento de responsabilidad, si
prueba que emple la diligencia o cuidado debidos (artculo 2320, ltimo inciso).
Con todo, el artculo 2321 establece una excepcin a esta regla, estableciendo una
presuncin de derecho, segn veremos.
* Responsabilidad del subordinado.
La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del autor directo del hecho ilcito.
Ambas responsabilidades coexisten y la vctima puede accionar contra ambos.
* Accin del tercero civilmente responsable contra el autor del dao.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 2325, quien responde por los hechos de otro
que depende del primero, tendr derecho para ser indemnizado sobre los bienes del
segundo, siempre y cuando se cumplan dos requisitos:
602


Cuando el que perpetr el dao, lo hizo sin orden de la persona a quien deba
obediencia; y

Cuando el que perpetr el dao, era capaz de delito o cuasidelito, segn el artculo
2319.
Se trata de una aplicacin del principio de reparacin del enriquecimiento sin causa, pues
resultara injusto que la indemnizacin sea soportada, en definitiva, por el patrimonio de
una persona distinta de aquella que realiz el hecho daoso. El tercero civilmente
responsable deber indemnizar a la vctima, pero luego, podr repetir en contra del autor
del ilcito civil. Se trata del distingo entre la "obligacin a la deuda" y la "contribucin a la
deuda".
* Responsabilidad de los padres.
El inciso 2 del artculo 2320 establece que "...el padre, y a falta de ste la madre, es
responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa". Debemos
relacionar esta disposicin con los artculos 222 y siguientes, referidos al cuidado
personal y la educacin de los hijos.
Dos requisitos deben concurrir para hacer efectiva la responsabilidad de los padres:

Que el hijo sea menor de edad;

Que habite la misma casa que el padre o madre.

No obstante que la anterior es una presuncin simplemente legal, el artculo 2321

establece una presuncin de derecho, bastando en este caso que sean menores,
siendo indiferente que habiten en la casa de sus padres. El hecho debe provenir de la
mala educacin dada al hijo o de hbitos viciosos que le dejaron adquirir sus padres. Pero
adems, el hecho debe provenir "conocidamente" de estas causas. Por lo tanto,
corresponder a la vctima probar que el hijo recibi una mala educacin o que los padres
lo dejaron adquirir hbitos viciosos.
* Responsabilidad de los tutores o curadores.
Seala el inciso 3 del artculo 2320 que "...el tutor o curador es responsable de la
conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado".
Para que el guardador sea responsable, deben cumplirse los siguientes requisitos:

Que el pupilo viva bajo la dependencia o cuidado del guardador en

consecuencia, esta responsabilidad no afectar a los guardadores a quienes solamente
incumbe la gestin de los bienes del pupilo, como los curadores de bienes. De acuerdo a
lo dispuesto en el artculo 428 del Cdigo Civil, la responsabilidad recae sobre los tutores
o curadores generales, salvo que el pupilo est bajo el cuidado de otra persona;

Que el pupilo sea capaz si el pupilo es incapaz, rige lo mismo que indicamos
respecto del padre; no ser responsable el guardador, sino probndosele culpa.
En todo caso, como tambin estamos ante una presuncin simplemente legal, el
guardador podr eximirse de responsabilidad probando que no pudo impedir el hecho,
603

pese a que ejercit la autoridad derivada de su cargo y emple el cuidado a que estaba
obligado.
* Responsabilidad de los jefes de colegio y escuelas.
Establece el inciso 4 del artculo 2320 que "...los jefes de colegios y escuelas responden
del hecho de los discpulos, mientras estn bajo su cuidado".
En este caso, habr responsabilidad para el jefe de colegio o de escuela, cuando el
discpulo est bajo su cuidado; mientras el discpulo permanezca en el establecimiento,
durante los viajes de estudio o visitas que efecte bajo la direccin de los aludidos jefes,
etc.
Cabe sealar que habr responsabilidad para el jefe escolar, an cuando el discpulo sea
mayor de edad.
Como en los dos casos anteriores, puede destruirse la presuncin, probando el jefe de
colegio o escuela que no le fue posible evitar el hecho ilcito y que emple toda la
diligencia o cuidado necesarios.
La expresin "colegios y escuelas" no debe interpretarse como relativa slo a la
enseanza primaria y secundaria. Bien podra ocurrir que se aplique a los directivos de
instituciones de educacin superior, es decir, centros de formacin tcnica, institutos
profesionales y universidades. El artculo slo alude a los "discpulos", sin agregar que
deben ser menores de edad.

* Responsabilidad de los artesanos y empresarios.

Conforme al inciso 4 del artculo 2320, responden tambin "...los artesanos y
empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso (o sea,
mientras estn bajo el cuidado de los primeros)".
Para que respondan los artesanos o empresarios, es necesario:

Que los aprendices o dependientes estn bajo el cuidado del artesano o

empresario, lo que quiere decir que cumplan una actividad laboral bajo subordinacin o
dependencia;

Que se trate de hechos realizados por los aprendices o dependientes

mientras estn bajo el cuidado del artesano o empresario, o sea, mientras
cumplen con su jornada laboral, hecho que deber probar la vctima.
Como en los tres casos anteriores, cesa la responsabilidad del artesano o empresario,
acreditando que no pudo impedir el hecho ilcito, no obstante su cuidado y haber
ejercitado su autoridad.
* Responsabilidad de los amos.
Dispone el artculo 2322 que "Los amos respondern de la conducta de sus criados o
sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones". Se denomina amo a la persona
604

que tiene a su servicio empleados domsticos, criados o dependientes, o en lenguaje

contemporneo, trabajadores de casa particular. El amo es responsablemente solamente
en los actos ejecutados por el sirviente a condicin de que el hecho ilcito se verifique
mientras desempea sus labores o cumple sus rdenes, o sea, cuando el criado acta
"en el ejercicio de sus respectivas funciones".
No cabe al amo responsabilidad por los actos ajenos a las funciones del criado o que
importan un abuso de las mismas, como por ejemplo, si el chofer sustrae el automvil de
su patrn, contraviniendo sus rdenes y atropella a un transente.
El amo puede eximirse de responsabilidad probando:

Que el criado ejecut sus funciones de un modo impropio;

Que el amo no tena medio de prever o impedir el ejercicio abusivo de sus

funciones por parte del sirviente; y

Que emple la autoridad inherente a su condicin y el cuidado de una persona

prudente para lograr que el sirviente ejerciera sus funciones con propiedad.
* Responsabilidad del dueo de un vehculo.
El dueo de un vehculo ser solidariamente responsable con el conductor, por los daos
que ocasione. La responsabilidad del dueo del vehculo es sin perjuicio de la que quepa
a otras personas, en virtud del derecho comn. En otras palabras, puede coexistir con la
que establece el artculo 2320.
La vctima, por tanto, podr accionar, a su arbitrio, contra la persona que tenga al
conductor a su cuidado, o contra el dueo del vehculo.
Sin embargo, el propietario del vehculo puede eximirse de responsabilidad, si acredita
que le fue tomado contra su voluntad o sin autorizacin expresa o tcita.
* Responsabilidad de los profesionales liberales en general.
1. Perfil del profesional liberal.
El concepto de profesin liberal suele aludir a dos caractersticas:
a) Se trata de oficios en los que predominan las destrezas intelectuales por sobre las
manuales; y
b) Se ejerce "liberalmente", es decir, sin subordinacin por parte del prestador de
servicios respecto del cliente.
El Cdigo Civil distingue dos tipos de profesiones liberales:
a.- La primera, consiste en la realizacin de obras inmateriales o en las que predomina
la inteligencia sobre la mano de obra, ya se trate de un servicio puntual (como por
ejemplo, la correccin de un impreso, artculo 2006), ya se trate de una larga serie de
actos (como por ejemplo, el profesor particular, artculo 2007), y que se regulan como un
contrato de arrendamiento de servicios (regulado en los artculos 2006 y siguientes).
605

b.- La segunda, corresponde a "las profesiones o carreras que suponen largos estudios,
o a que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de
terceros" (artculo 2118). Los servicios de estas profesiones son regulados por las reglas
del contrato de mandato y supletoriamente, por las del contrato de arrendamiento de
servicios inmateriales (artculos 2118 y 2012).
2. La responsabilidad civil del profesional liberal.
Usualmente, su responsabilidad deriva del incumplimiento de las obligaciones que le ha
impuesto el contrato, sea que se hayan explicitado, o deriven de la naturaleza de la
obligacin, o que por la costumbre pertenecen a ella (artculo 1546).
Concretamente, se aplicar el artculo 1999, que se remite al artculo 2006. El mismo
artculo 1999 rige para las profesiones que se regulan por las reglas del mandato, con las
graduaciones del artculo 2129 (segn si se trate de un mandato remunerado, donde la
responsabilidad ser "ms estricta", o si estemos ante un mandato asumido contra la
voluntad del mandatario, donde se responder en forma "menos estricta", aunque en
ambos casos, dentro del rango de la culpa leve, segn lo que estudiamos).
Habr tambin supuestos de responsabilidad precontractual, como en el caso del
artculo 2125, cuando la persona a quien se le encargan negocios ajenos, no adopta
providencias conservativas urgentes. El incumplimiento de esta obligacin precontractual
dar lugar a la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
Asimismo, habr casos en los que la responsabilidad profesional debe ser considerada
extracontractual, o al menos, no derivada de un contrato. Por ejemplo, cuando el deber
de actuacin profesional proviene de un imperativo legal, como en el caso en que el
Estado nombra a un abogado de turno para representar a quien no puede
proporcionrselo por s mismo.
Por otra parte, todos los daos que el profesional cause a terceros al ejecutar un
contrato, se regirn por las reglas de la responsabilidad extracontractual, ya que para
ellos, el contrato no les resulta oponible.
Un aspecto que puede suscitar dudas, dice relacin con la responsabilidad colectiva
de un equipo o de una sociedad de profesionales. Ello, porque en las sociedades
modernas, las profesiones liberales difcilmente se ejercen de manera individual, siendo
frecuente la formacin de equipos en que confluyen profesionales de la misma o diversas
profesiones. La confluencia puede darse de hecho, como una organizacin no formalizada
jurdicamente, pero que opera como grupo, o mediante la constitucin de una sociedad
de servicios profesionales. Cmo se responde si uno de los miembros del grupo o
uno de los socios causa el dao por su desempeo profesional?. Si se trata del
acto de un socio, ste ser responsable, pero al mismo tiempo, la sociedad tambin
resulta responsable, pues ella ha sido parte en el contrato. Para los grupos no
constituidos como sociedad, la respuesta es distinta. El contrato de prestacin de
servicios se habr celebrado entre el cliente y el miembro del grupo que caus el dao,
de manera que slo l ser responsable de su deficiente desempeo profesional, y no el
resto de los profesionales que integran la comunidad.
A su vez, cabe sealar que los profesionales liberales estn excluidos de la
responsabilidad que se regula por la ley nmero 19.946 sobre proteccin de derechos de
los consumidores, ya que tales profesionales no ejecutan actos de comercio y no se da el
requisito del artculo 2 de dicha ley, en orden a que se trate de un acto mixto; mercantil
606

para el proveedor y civil para el consumidor. Lo mismo ocurre con las sociedades
profesionales; el artculo 2 de la ley les hace inaplicable su normativa, al no ejecutar
dichas sociedades actos mercantiles.
* Responsabilidad de los mdicos en particular.
1. La judicializacin del dao mdico y sus consecuencias.
La responsabilidad mdica es uno los tpicos ms analizados en la actualidad, pues la
salud se mira hoy como un derecho, vindose el mdico como un profesional ms, que
debe responder por sus hechos como cualquier otro. Sin embargo, existe el riesgo de
pasar de un extremo a otro; esto es, atribuir al mdico todo tipo de riesgos y males que
se produzcan a consecuencia del desarrollo de una enfermedad y su tratamiento, no
distinguindose entre errores mdicos excusables por imprevisibles, de las negligencias o
malas prcticas inexcusables por impericia o imprudencia.
Se observa que un proceso de reparacin del dao mdico a ultranza por medio de la
objetivacin de su responsabilidad, puede presentar serios inconvenientes. Ante la
realizacin de numerosos exmenes previos a toda intervencin y la contratacin de
seguros, el servicio mdico se encarece. De esta forma, las indemnizaciones recibidas por
las vctimas terminan siendo soportadas por todos los usuarios y, ms an, por todos los
contribuyentes.
2. Naturaleza de la responsabilidad del mdico.
Se ha discutido acerca de la naturaleza de la responsabilidad del mdico, esto es, si es
contractual, extracontractual o legal.
Para la mayora de nuestra doctrina, se trata de una responsabilidad contractual.
Corresponde indemnizar los daos causados al paciente que ha contratado los servicios
del mdico y que pueden provenir, por ejemplo, de haber suministrado medicamentos
contraindicados, haber empleado instrumental defectuoso, haber prescrito un
tratamiento equivocado, haber realizado una operacin innecesaria, haber abandonado al
enfermo, haber ignorado el mdico tcnicas nuevas que habran asegurado un mejor
resultado, etc. Responde igualmente el mdico por los hechos de terceros que
intervengan en una operacin, como anestesistas, arsenaleras, etc.
Tambin se estima que hay responsabilidad contractual, cuando el paciente contrata con
un hospital, Isapre o Centro Mdico y stos le asignan un mdico, o cuando el mdico
tratante pide exmenes del paciente a laboratorios elegidos por l. La figura de la
estipulacin a favor de otro (artculo 1449) y la aceptacin tcita del tercero beneficiario
(paciente) permitiran construir la responsabilidad del mdico bajo la forma contractual.
Pero no siempre la responsabilidad es contractual. Se
responsabilidad extracontractual en los siguientes casos:

sostiene

que

habra

1 Tratndose de mdicos que prestan sus servicios por amistad o

gratuitamente. Dicho de otra forma, cuando el mdico ejerce su profesin por mera
benevolencia y sin que haya intencin de celebrar un contrato.
2 Si requerido un mdico para atender a una persona, sin que medie
obligacin alguna, se niega, pudiendo haber prestado sus servicios.
607

3 Cuando la conducta del mdico causa daos a terceros. Por ejemplo, cuando
fallece un paciente a cuyas expensas viva un tercero. En este caso, el mdico, en
ejercicio de sus funciones, causa dao a un tercero, en cuyo caso se habla de vctimas
por repercusin que sufren dao por la muerte o menoscabo fsico del paciente (por
ejemplo, el cnyuge sobreviviente o los hijos menores del paciente fallecido, que vivan a
su cargo). En relacin a este caso, la jurisprudencia ha negado la accin de perjuicios
cuando el vnculo del tercero con el paciente fallecido, carece de certeza o legitimidad
jurdica, como en el caso del concubinato. Se estima que la relacin extramarital no es
indubitada sino precaria, y de duracin incierta.
En el caso de la responsabilidad contractual, la voluntad de celebrar un contrato supone
que haya existido consentimiento por parte del paciente o de sus representantes legales,
aunque sea tcitamente (por ejemplo, si la vctima acude a un servicio de urgencia). El
consentimiento debe ser el que se necesita para estimar celebrado un contrato de
prestacin mdica en general respecto del malestar o enfermedad que motiva la
consulta. Ahora bien, como parte de este contrato, se entiende que el mdico se ha
obligado a consultar a su paciente capaz o al representante legal del paciente incapaz,
las distintas actuaciones mdicas (intervenciones quirrgicas, tratamientos de
quimioterapia, etc.). A su vez, el error mdico en cuanto al rgano afectado, por ejemplo,
operar extirpando un rgano sano y no el afectado, debe entenderse como
incumplimiento contractual, y no debiera admitirse el planteamiento en virtud del cual no
hay en este caso contrato, por faltar el consentimiento del paciente sobre el rgano
equivocado. Sin embargo, el planteamiento acerca de que aqu no hay contrato, fue el
contemplado en el fallo del caso Beraud, donde se afirma: "...en la actuacin del mdico
puede volver a plantearse el problema del cmulo de responsabilidades (o mejor dicho,
de opcin de responsabilidades). La doctrina afirmativa, que nosotros apoyamos,
permitir a la vctima optar por hacer valer la responsabilidad derivada del contrato o la
que corresponde con prescindencia de l por delito o cuasidelito". Esta conclusin se ha
criticado, sosteniendo que la ausencia de vnculo contractual es un requisito para la
responsabilidad extracontractual, y en el caso planteado, s haba tal vnculo previo.
Francisco Merino, apartndose de la tesis contractualista, plantea una responsabilidad
legal del mdico, que exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1 Que el mdico haya desarrollado una actividad inherente a la profesin.
2 Que exista norma legal que lo obligue a observar determinada conducta.
Cabe preguntarse, en primer trmino, qu obligacin contrae el mdico con el paciente.
Mayoritariamente, se dice que el mdico no tiene la obligacin de sanar, sino que la
obligacin de realizar todo el esfuerzo para devolver la salud al paciente, y si fracasa en
su empeo, no hay responsabilidad. Se trata entonces de una obligacin de medios y no
de resultado, salvo si se trata de cirugas plsticas.
Por ende, para el Derecho Civil no tiene importancia la existencia de una obligacin
previa entre el mdico y la vctima; puede incluso no haber relacin alguna, como ocurre
con el mdico que atiende a un accidentado en la calle. Es irrelevante entonces, la
relacin contractual previa. Ahora bien, la fuente de la responsabilidad civil, es el artculo
2329 del Cdigo Civil. En el derecho penal, hay referencias especficas al mdico, como
ocurre:
En el artculo 202 del Cdigo Penal, referido al mdico que extiende certificados
falsos;
-

En el artculo 345 del Cdigo Penal, que tipifica la provocacin del aborto;
608

En el artculo 494 nmero 9 del Cdigo Penal, que sanciona al mdico que omite la
denuncia a la autoridad competente, ante la comisin de un delito; y
En el artculo 491 del Cdigo Penal, que se refiere al mdico que causa un mal por
negligencia culpable.
De esta forma, el artculo 2329 del Cdigo Civil y el artculo 491 del Cdigo Penal,
contienen un mandato para el mdico, obligndolo a actuar con diligencia para no causar
un dao.
3 Que se produzca una transgresin de la conducta legalmente exigida. Puede
producirse esta transgresin:
-

Si el mdico daa al paciente; y

Si al ocurrir lo anterior, el mdico incurre en negligencia, imprudencia o impericia,

que precisamente causan el dao.
Qu conductas del mdico podran configurar negligencia, imprudencia o
impericia?. Habra negligencia en la falta de diagnstico, en el diagnstico a distancia,
en un tratamiento inadecuado, en el abandono del enfermo, en la falta de asepsia, etc.
Habra imprudencia, en la ligereza o temeridad en el tratamiento, en la falta de previsin
inexcusable, en la prescripcin de medicamentos no autorizados en el pas o en dosis
peligrosas, etc. Habra impericia, en la falta de una adecuada preparacin profesional, en
la ausencia o insuficiente actualizacin en los adelantos mdicos, error de diagnstico,
terapia equivocada, alta prematura, etc.
En relacin a este tercer requisito, cabe preguntarse cul sera la responsabilidad
profesional por situaciones ajenas al mdico. As, se pregunta la doctrina si debe
responder el mdico:
-

Por la negligencia, impericia o imprudencia de un tercero;

Por los daos que puedan surgir en un caso clnico;

Por los daos que se ocasionen al suministrar medicamentos en mal estado o al

emplear un instrumental con defectos de fabricacin, etc.
Desde el punto de vista del Derecho Penal, y dado que se responde personalmente por
las acciones u omisiones, el mdico, en principio, no sera responsable. Sin embargo,
podra acreditarse una actuacin negligente, constitutiva de un cuasidelito.
Desde el punto de vista del Derecho Civil, en cambio, puede originarse responsabilidad
por los hechos de terceros que estn bajo el cuidado y vigilancia del mdico. Para que
ste sea responsable, se requiere:
-

Que exista un vnculo de subordinacin y dependencia; y

Que el mdico no haya ejercido la autoridad y el cuidado requerido que su cargo le

confiere e impone, a fin de evitar el resultado daoso.
609

Cumplindose los supuestos anteriores, el mdico sera responsable, pero ms que por
un hecho ajeno, lo sera en realidad por un hecho propio, al igual que ocurre en los casos
del Cdigo Civil referidos a las presunciones de culpa por el hecho de terceros.
En cuanto a los daos experimentados por el paciente durante su permanencia en un
establecimiento de salud, por cualquier causa, no deben imputarse necesariamente al
mdico, salvo que ste haya conocido la insuficiencia o mala calidad del instrumental, o
que dada la naturaleza de la enfermedad, sta no deba tratarse en el establecimiento
donde por instrucciones del mdico, se intern al paciente.
Cabra preguntarse tambin si hay responsabilidad, por los hechos de otros mdicos o
profesionales de la salud que colaboran en la intervencin quirrgica sin tener un vnculo
de dependencia del mdico-jefe. Esta responsabilidad podra concebirse en dos formas:
-

Individualmente considerada, es decir, cada mdico responde slo por sus hechos;

Colectivamente considerada, esto es, por el hecho daoso de uno responden

todos. En este segundo caso, la responsabilidad colectiva puede ser:
i) Simplemente conjunta, es decir, el monto de la indemnizacin se reparte entre los
intervinientes; o
ii) Solidaria, o sea, cualquiera de ellos puede ser demandado por el total.
A juicio de Hernn Corral, si la responsabilidad es contractual, podra estimarse que se
trata de una obligacin indivisible, y que procede aplicar el artculo 1526 nmero 3 del
Cdigo Civil.
Tambin podra plantearse responsabilidad del mdico jefe, como una culpa propia
fundada en la eleccin inadecuada de un profesional asistente (culpa in eligendo) o en la
falta de supervisin de los actos de su colaborador (culpa in vigilando). As, por ejemplo,
aunque el cirujano no puede responder por las negligencias que cometa el anestesista en
lo que son los conocimientos y destrezas propias de este ltimo profesional, s deber
hacerse responsable por los daos causados por una deficiente supervisin, si permite al
anestesista retirarse temporalmente del quirfano.
Algunos autores han planteado, derechamente, que el mdico jefe responde no slo de
sus propios hechos, sino de la culpa en que haya incurrido alguno de los integrantes de
su equipo, dado que la organizacin y conduccin de la operacin est a su cargo.
Respecto a los medicamentos suministrados al paciente, se excluye en principio la
responsabilidad del mdico, ya que en la mayora de los pases, se controla la calidad de
aquellos por organismos pblicos o privados. Sin embargo, puede haber responsabilidad,
si el medicamento era contraindicado para el paciente, o se encontraba vencido, o no
corresponda en absoluto a la enfermedad que est tratndose, o se prescribe en dosis
mayores o menores que las necesarias.
4 Que a consecuencia del hecho, se haya producido un resultado daoso.
Se ha estimado que el dao debe reunir los siguientes requisitos:
Que el dao sea cierto y no eventual. No pueden indemnizarse daos
hipotticos, sino efectivos;
610

Que el dao, que puede ser presente o futuro, aparezca como una
consecuencia clara y directa del hecho negligente realizado;
Que el dao subsista sin haber sido resarcido, es decir, no est amparado
por una pliza de seguros; y
Que se afecte un inters legtimo del reclamante, considerando la
profesin u oficio del reclamante y cuantificando la indemnizacin en
consideracin a lo anterior (por ejemplo, la prdida de una mano que sufre un
pianista).
c) Responsabilidad por el hecho de las cosas.
* Fundamento.
Se es responsable tambin del hecho de las cosas de que una persona es duea o que
estn a su servicio. El propietario o la persona que se sirve de la cosa debe vigilarla y
mantenerla en el estado de que no cause dao. De tal forma, el dao que produzca la
cosa denotara omisin o falta de cuidado y por ello la ley entra a presumir la culpabilidad
de quien tena a su cargo la cosa.
A diferencia de lo que ocurre con la presuncin general de culpabilidad por el hecho
ajeno, de una persona que se encuentra bajo vigilancia o cuidado (artculo 2320),
tratndose de las cosas, la ley se limita a sealar algunos casos en los cuales se presume
culpabilidad del que las tiene a su cuidado. Por tanto, slo en ellos puede presumirse
culpabilidad y en cualquiera otro, deber esta probarse por la vctima.
* Casos en que se presume culpabilidad por el hecho de las cosas.
Se contemplan en la ley tres casos:
1) Dao causado por la ruina de un edificio;
2) Dao causado por una cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio; y
3) Dao causado por un animal.

1) Dao causado por la ruina de un edificio.

a.- Requisitos.
Se refiere a este caso el artculo 2323. Deben cumplirse los siguientes requisitos:
La cosa que ocasiona el dao, debe ser un edificio, es decir, una obra fruto de la
industria humana, destinada a la habitacin o a fines anlogos, y que adhiera
permanentemente al suelo;
El dao debe tener por origen la ruina del edificio, vale decir, su cada o destruccin,
su deterioro debe causar el dao;
611

 Que el dueo haya dejado de hacer las reparaciones necesarias, o en general, faltado
al cuidado de un buen padre de familia.
La vctima del dao deber probar que se cumplen estos tres requisitos.
b.- Situacin, cuando el edificio pertenece a una comunidad.
Si el edificio pertenece en comn a varias personas, se dividir entre ellas la
indemnizacin, a prorrata de sus cuotas de dominio (artculo 2323, inciso 2). Se trata por
tanto de una obligacin simplemente conjunta. Esta norma constituye una excepcin a la
del artculo 2317, que establece un caso de solidaridad pasiva, cuando el delito o
cuasidelito ha sido cometido por varias personas.
c.- Situacin si la vctima es un vecino.
De conformidad a los artculos 932 a 934, y particularmente el inciso segundo del ltimo,
el vecino, para reclamar indemnizacin, deber haber interpuesto previamente la
querella posesoria de denuncia de obra ruinosa. De lo contrario, no tiene derecho a
indemnizacin, porque se parte del supuesto que el dao se produjo, en cierta forma, por
su negligencia en acudir a la justicia para evitarlo.
El artculo 932 otorga al vecino dos acciones, cuando tema que la ruina de un edificio le
pueda provocar perjuicio:
Puede demandar para que el juez mande al dueo derribar el edificio, si estuviere tan
deteriorado que no admita reparacin;
Puede demandar para el que el juez mande inmediatamente reparar el edificio, si no
estuviere tan deteriorado;
En uno u otro caso, si el querellado no cumple el fallo judicial, se derribar el edificio o se
har la reparacin a su costa.
d.- Exencin de responsabilidad.
El artculo 2323 precisa que no hay responsabilidad, si se configura el caso previsto en el
artculo 934 si el edificio cae por caso fortuito (como avenida, rayo o terremoto), no
habr lugar a la indemnizacin, salvo si se prueba por el afectado que el caso fortuito, sin
el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado.
e.- Ruina de un edificio por defectos de construccin.
Se vincula esta materia con el contrato de empresa, consistente en una modalidad del
contrato de arrendamiento de obra, y que est regulada en el artculo 2003 del Cdigo
Civil. Se puede definir, conforme al inciso 1 del artculo 2003, como "aqul por el cual
una persona llamada empresario toma a su cargo la construccin de un edificio por un
precio prefijado". Se trata del sistema de obra a precio alzado.
Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco aos
subsiguientes a su entrega, por vicio de construccin o por vicio del suelo o por vicio
de los materiales, distinguimos, para determinar quin es responsable:
612

i) Tratndose de los vicios de construccin: ser responsable el empresario;

ii) Tratndose de los vicios del suelo: ser responsable en principio el dueo, a
menos que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer el vicio
del
suelo
en
razn
de
su
oficio;
iii) Tratndose de los vicios de los materiales: ser responsable el empresario, si l
los proporcion; en cambio, si los proporcion el dueo, l responder, salvo que el vicio
sea de aquellos que el empresario, por su oficio, haya debido conocer, o que
conocindolo, no haya dado aviso oportuno (al dueo, se entiende).
Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la construccin de un
edificio en calidad de arquitectos (artculo 2004 del Cdigo Civil).
f.- Daos causados por un edificio en construccin, reparacin o demolicin.
La Ley General de Urbanismo y Construcciones responsabiliza a los constructores de los
perjuicios que con motivo de la construccin originaren a terceros. En todo caso, no se
presume la responsabilidad del constructor, y debe probarse que el dao se ocasion por
dolo o culpa.
2) Responsabilidad por el hecho de la cosa que cae o es arrojada de la parte
superior de un edificio (art. 2328).
Se precisa que tratndose de cosas que se arrojan, en realidad no se responde por el
hecho de las cosas, sino por el hecho ajeno, puesto que siempre una persona debe
arrojar la cosa en cuestin. La responsabilidad recae sobre todas las personas que
habiten la misma parte del edificio desde la que cay o se arroj la cosa. Los
responsables dividirn entre s la indemnizacin.
Nada impide sin embargo singularizar la responsabilidad en una o ms personas
determinadas, si se acredit que el hecho acaeci exclusivamente por dolo o culpa de las
mismas. Cuando no es posible probarlo, se genera, en opinin de Rodrguez Grez, un
caso de responsabilidad objetiva subsidiaria obligacin de reparar un dao sin
atender ni a la causa fsica que lo provoca ni al elemento subjetivo (dolo o culpa) de la
responsabilidad. En este caso, el legislador privilegia la situacin de la vctima, que de
otra manera se habra visto privada de toda reparacin posible. Esta responsabilidad
objetiva, muy excepcionalmente, no exige ni siquiera una vinculacin material con el
dao. Basta que la cosa haya cado o haya sido arrojada de una parte del edificio para
que la responsabilidad afecte a todos quienes moran o residen en l. Se podra decir que
el riesgo es inherente a los edificios en altura. La responsabilidad no tiene otro
fundamento que el inters social y el amparo a quienes sufren el dao. Por lo mismo, no
se aceptar probar por alguno de los moradores que l adopt medidas de seguridad de
tal naturaleza que excluan absolutamente la posibilidad de ser autor del dao. Es este un
caso tpico de responsabilidad objetiva.
El art. 2328 concede una accin popular, es decir, que cualquier persona puede
interponer, destinada a evitar la cada de la cosa.
3) Responsabilidad por el hecho de los animales (artculos 2326 y 2327).

613

Responde el dueo del animal, an por los daos ocasionados por ste despus de
haberse soltado o extraviado. Con todo, su responsabilidad cesar, si acredita que adopt
todas las providencias para impedir el dao.
La misma responsabilidad recae sobre el que se sirve de un animal ajeno. Pero tal
persona tiene derecho a repetir contra el dueo, si el dao fue producto de un vicio del
animal que el dueo, con mediano cuidado, debi conocer o prever. Pero si el dueo
inform al usuario del animal del vicio, ste no tendr derecho a repetir contra el primero.
El art. 2327 establece que siempre se responder por el dao causado por un animal
fiero, siempre que de ste no se reporte utilidad para la guarda o servicio de un predio:
"El dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le
fue posible evitar el dao, no ser odo." De los daos responder quien tenga el
animal, sea o no su dueo y se sirva o no de l. La disposicin establece una presuncin
de derecho, pues no se admite probar que fue imposible evitar el dao. Se trata, por
ende, de un caso de responsabilidad objetiva. En efecto, como seala Rodrguez Grez, en
esta hiptesis, es la mantencin de un animal fiero, creando una situacin de riesgo de la
que no se obtiene beneficio alguno. Pero el animal fiero reporta beneficio, la
responsabilidad se transformar en subjetiva, y slo se responder si el dao causado
por el animal tiene como antecedente la culpa del tenedor. De tal forma, dndose los
supuestos del artculo 2327 (que se trate de un animal fiero y que no est destinado a la
guarda o servicio de un predio), la responsabilidad ser objetiva.
Debemos tener presente aqu lo dispuesto en el art. 608, que define qu se entiende por
animales bravos o salvajes, domsticos y domesticados.
10.- Accin para perseguir la responsabilidad extracontractual.
El delito y el cuasidelito producen como efecto normal, la obligacin de indemnizar los
perjuicios: artculo 2314. Debemos determinar quienes son sujetos activos y pasivos de la
accin:
a) Sujeto activo de la accin.
Es en primer lugar el que ha sufrido un dao; asimismo, tambin puede interponer la
accin el que teme verse expuesto al perjuicio. En otras palabras, la accin puede
interponerse cuando el dao se ha producido o para impedir que el dao acontezca. Al
segundo caso se refiere el artculo 2333, que concede accin para impedir un dao
contingente o eventual. Al respecto, debemos distinguir:
En los casos de dao contingente que por imprudencia o negligencia de
alguien amenace a personas indeterminadas; se concede accin popular (en este
caso, debemos aplicar el artculo 948, derecho a recompensa).
En los casos en que el dao amenazare solamente a personas determinadas,
slo alguna de stas podr intentar la accin.
Para determinar al sujeto activo, debemos distinguir:

Dao en las cosas la accin corresponder a todos los que tenan derechos en
ella o con relacin a ella, que hayan resultado menoscabados (artculo 2315). Debemos
precisar que la enumeracin del artculo no es taxativa y que la accin, por ejemplo,
tambin podra interponerla el acreedor prendario o hipotecario. Agrega el artculo que
614

tambin puede reclamar la indemnizacin, pero slo en ausencia del dueo, los meros
tenedores de la cosa, es decir, aquellos que la tienen con la obligacin de responder de la
misma, como el arrendatario, el comodatario, el depositario.

Dao a las personas pueden intentar la accin, en primer lugar, la vctima

principal o directa; asimismo, pueden demandar las vctimas indirectas, esto es, aquellas
que experimentan un dao a consecuencia del experimentado por la vctima principal
(son las llamadas "vctimas por repercusin").
Tambin pueden intentar la accin los herederos de la vctima, lo que, por lo dems,
expresamente, aunque innecesariamente, se dispone en el artculo 2315. De dos
maneras puede accionar el heredero:
i) Invocando la accin que le corresponda al causante, vctima del delito.
ii) Haciendo valer la accin que, por derecho propio, le corresponde como vctima
indirecta.
b) Sujeto pasivo de la accin.
La accin puede dirigirse contra:
El causante del dao (artculo 2316). El concepto de "autor" es ms amplio en el
mbito del Derecho Civil que en el Derecho Penal. En materia de responsabilidad
extracontractual, debe considerarse como autor no slo al que ocasion el dao, sino
tambin a quienes concurrieron a provocarlo en calidad de cmplices o encubridores.
Adems, el propio artculo 2316 establece dos reglas fundamentales a este respecto:
i) Se responde hasta concurrencia del beneficio obtenido por el que se aprovecha
del dolo ajeno sin ser cmplice en l (regla similar en materia contractual artculo
1458);
ii) A contrario sensu, el cmplice responde por el total de los perjuicios: artculo
2316, inciso 2 del Cdigo Civil: "El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser
cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho." Es
indudable que esta regla, seala Rodrguez Grez, consagra un caso de
responsabilidad objetiva, puesto que la responsabilidad se impone por el solo
hecho de recibir un beneficio o provecho del dolo ajeno, sin atender a la situacin
subjetiva del obligado. La ley slo exige, para delimitar la responsabilidad, que el
obligado no sea cmplice en el dolo ajeno, esto es, no concurra en l la intencin de
obtener indebidamente el provecho que lo obliga a reparar. El artculo 2316, inciso
2, debe relacionarse con el artculo 1458, inciso 2. Las reglas son idnticas. En
ambas, hay responsabilidad objetiva.
El fundamento de estas normas se halla en la reparacin del enriquecimiento
injusto. El Derecho no podra admitir que alguien incremente su patrimonio como
consecuencia de un perjuicio correlativo de la vctima del dolo. Ahora bien, Qu
ocurre si el provecho obtenido por el tercero proviene de un cuasidelito
civil?. Por ejemplo, cuando una persona, por negligencia o imprudencia, obtiene un
beneficio que no le corresponde, como si un comerciante, por error imputable a l,
cobra una comisin que no se ha pactado y la comparte con uno de sus socios. En
este caso, no cabe recurrir al artculo 2316, inciso 2, pues no hay dolo sino culpa. El
que percibi la comisin puede ser perseguido por la perpetracin de un cuasidelito
615

civil o por pago de lo no debido; y el que obtuvo provecho de l, quedara liberado

de toda responsabilidad, si la cosa no es reivindicable (artculo 2303 del Cdigo
Civil). Concluye Rodrguez Grez que en el caso del artculo 2316, inciso 2, se
consagra un caso de responsabilidad objetiva pero que no est fundado en la
teora del riesgo, sino en la reparacin del enriquecimiento injusto.

Contra las personas civilmente responsables.

Contra el que se aprovech del dolo ajeno.

Contra los herederos de todos los anteriores: ello es lgico, porque la

obligacin de indemnizar por los daos provenientes de un hecho ilcito, se
transmite a los herederos.
c)Caso de responsabilidad solidaria pasiva (artculo 2317).
Es solidaria la responsabilidad de varias personas que han intervenido en la perpetracin
del delito o cuasidelito como autores, cmplices o encubridores. Excepcionalmente, no es
solidaria la responsabilidad:

En el caso del artculo 2323, inciso 2 se responde a prorrata de las cuotas de

dominio, por los dueos de un edificio que causa un dao con ocasin de su ruina.

En el caso del artculo 2328, inciso 1 se responde en partes iguales por quienes
habitan la parte del edificio de la que cae o se arroja una cosa que causa dao.
Por su parte, el artculo 2317, inciso 2, dispone que tambin produce obligacin solidaria
de indemnizacin de perjuicios, "todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas".
Se ha entendido que esta disposicin apunta a dolo que no ocasione un delito civil, pues
de lo contrario constituira una intil repeticin de la regla del artculo 2317. En otras
palabras, esta norma se referira al dolo como maquinacin fraudulenta o vicio del
consentimiento o al dolo en el cumplimiento de las obligaciones. As, si varios
contratantes infringen una obligacin comn y media dolo en tal infraccin, sern
solidariamente responsables por los perjuicios que el incumplimiento ocasione al
acreedor. Se trata de casos de responsabilidad contractual, por ende.
d) Extensin de la indemnizacin.
Depender de la magnitud del dao, que debe ser ntegramente resarcido. En
consecuencia, la indemnizacin deber abarcar tanto los perjuicios materiales, dao
emergente como lucro cesante, como los morales.
Sin embargo, la extensin de la indemnizacin puede reducirse, cuando el dao se debi
tambin o parcialmente a culpa de la vctima (artculo 2330).
La culpa de la vctima, si bien no libera de responsabilidad al autor, s la atena. Esta
regla del artculo 2330, nos demuestra que si bien la culpa extracontractual no admite
gradaciones y la responsabilidad depender de la cuanta del dao, para el legislador no
es completamente indiferente o inocua la gravedad de la culpa que exhibe el autor. En
definitiva, la culpa mutua del autor y de la vctima del dao, impone una compensacin
de las culpas. La responsabilidad ser compartida, aun cuando en proporciones
diferentes, dependiendo de la gravedad de la culpa de cada cual. La culpa ms grave
616

absorber a la ms leve, respondiendo el que incurri en la primera, por lo que exceda la

segunda.
e) Cmulo de indemnizaciones.
Puede acumularse la indemnizacin que se deba por el autor con otras
prestaciones que se deban a la vctima por terceros con motivo del dao
sufrido?. Puede la vctima reclamar ambas indemnizaciones o prestaciones?.
Por ejemplo, si la vctima de un accidente automovilstico tiene asegurado su vehculo,
Puede acumular la indemnizacin por el cuasidelito con la indemnizacin que
le debe la aseguradora?.
Se seala que la acumulacin de indemnizaciones implicara un enriquecimiento para la
vctima; en efecto, desde el momento que sta recibe una de las indemnizaciones, de la
aseguradora en el ejemplo, no habra dao en definitiva, y si el perjuicio desaparece,
faltara uno de los elementos de la responsabilidad extracontractual. Se contesta al
planteamiento anterior indicndose que no resulta equitativo que el autor del dao
resulte beneficiado de la prestacin que un tercero haga a la vctima.
En el caso del seguro, se agrega, se llegara al absurdo que el contrato cedera en la
prctica en favor de un tercero extrao, causante del propio dao.
Para llegar a una solucin, se sostiene que habra que indagar si la prestacin del tercero
significa o no una reparacin integral del dao causado. Si la respuesta es afirmativa, el
cmulo de indemnizaciones sera inaceptable, pues implicara una doble indemnizacin o
reparacin del dao. En cambio, si la reparacin slo fuere parcial, sera procedente
dirigirse en contra del autor, por la diferencia.
f) Cmulo u opcin de responsabilidades.
Otro problema debatido por la doctrina, dice relacin con el cmulo u opcin de
responsabilidades.
Consiste, como seala Rubn Celis, "en determinar si los perjuicios provenientes de la
infraccin de una obligacin contractual, cuasicontractual o legal pueden demandarse
conforme a las normas de la responsabilidad contractual o a las normas de la
responsabilidad extracontractual, segn lo que convenga al acreedor, porque al mismo
tiempo que existe un incumplimiento de una obligacin hay un hecho doloso o culpable
que causa dao".
Como bien precisa Celis, ms que un problema de cmulo, estamos ante una hiptesis de
opcin de responsabilidades, lo que ciertamente tendr importancia, dadas las diversas
normas que rigen a la responsabilidad contractual y extracontractual.
Aunque no han faltado opiniones favorables a la opcin, la doctrina mayoritaria
(sustentada por Alessandri y a la cual adhiere Celis), postula que debe rechazarse la tesis
de la opcin de responsabilidades. As, la infraccin a una obligacin contractual,
cuasicontractual o legal, slo da origen a la responsabilidad contractual. Ello, "porque
cuando las partes o la ley, supliendo o interpretando la voluntad de aquellas (artculo
1547), han determinado la culpa de que responder el deudor, o la han eximido de
responsabilidad, o han limitado esto en cul o tal forma, ese contrato, esa voluntad es
ley para la parte. No cabe admitir, por lo tanto, que el acreedor pueda prescindir del
contrato y perseguir la responsabilidad del deudor fuera de sus trminos porque eso
617

sera desestimar la fuerza obligatoria de la convencin y negar toda eficacia a las

clusulas de exencin o de limitacin de responsabilidad".
Hay dos casos, con todo, en los cuales la doctrina y la jurisprudencia aceptan la
posibilidad de que el acreedor elija:

Cuando as lo han estipulado las partes (artculo 1547);

Cuando la inejecucin de la obligacin contractual constituye a la vez un delito o

cuasidelito penal (Alessandri cita los artculos 470 nmero 1 y 491 del Cdigo Penal).
g) Tribunales competentes.
La accin para perseguir la responsabilidad civil puede deducirse ante el juez civil o ante
el juez de garanta.
Ante el juez civil deber necesariamente deducirse la accin cuando el delito o
cuasidelito reviste un carcter puramente civil.
Del mismo modo, deber interponerse la accin ante el juez civil cuando la accin penal
se haya extinguido, por ejemplo, con la muerte del autor.
Pero si el delito o cuasidelito es civil y penal a la vez, en principio puede el actor elegir
entre la justicia civil y la penal. Esta facultad de optar tiene una sola limitacin; la accin
civil que tenga por objeto la mera restitucin de la cosa debe ser deducida ante el juez
del crimen, que conoce del proceso criminal.
g) Extincin de la accin.
La accin encaminada a reparar el dao causado por el delito o cuasidelito se extingue
por los modos generales de extincin de las obligaciones. Tres modos de extinguir
requieren algunos alcances:
La renuncia a diferencia de lo que acontece con la accin penal, la accin civil
derivada de un delito o cuasidelito es renunciable. La renuncia afectar solamente al
renunciante y a sus herederos.
La transaccin (artculos 2449 y 2461), de los que se desprenden las siguientes
reglas:
i) La transaccin no puede recaer en la accin criminal, pero s sobre la accin civil
que nace de un delito;
ii) La transaccin slo surte efecto entre los contratantes;
iii)Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la
transaccin consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros;
esta norma tiene especial importancia en el caso de la solidaridad, y para
determinar su alcance, hay que hacer algunas distinciones:
1 Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario, sin
que haya novacin; por regla general, cuando una obligacin solidaria se
extingue por uno de los codeudores, se extingue tambin respecto de los
618

dems; tal constante, que se da respecto a cualquier medio de extinguir las

obligaciones, se altera en la transaccin, por tratarse de un contrato intuito
personae. Por ello, si la transaccin es consentida por uno de los codeudores
solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha transaccin envuelva
una novacin de la obligacin solidaria;
2 Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario
cuando aqulla envuelve novacin; si la transaccin con uno de los
codeudores envuelve una novacin, los otros codeudores se liberan de la
obligacin (lo que guarda perfecta concordancia con los artculos 1519 y 1645).
La prescripcin (artculo 2332).
11.- Causas eximentes y atenuantes de responsabilidad.
No obstante lo dispuesto en el artculo 2329, el autor del dao puede no encontrarse en
la obligacin de repararlo parcial o ntegramente. Ello acontecer, si concurren en su
favor circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad, de igual forma que en el
mbito del Derecho Penal.
a) Eximentes de responsabilidad.
En materia civil, hay una sola y genrica causal eximente de responsabilidad; la ausencia
de dolo o culpa del autor. Habr exencin de responsabilidad entonces, cuando el hecho
no sea imputable al autor:
El caso fortuito o fuerza mayor. Excepcionalmente sin embargo, el caso fortuito no
exime de responsabilidad, cuando sobreviene por culpa (artculo 934 respecto a la ruina
de un edificio, pero la regla debe generalizarse).
La falta de culpa (artculo 2320, inciso final).
La culpa de la vctima, siempre y cuando sea la causa exclusiva del dao. Si el
dao se debe slo parcialmente a la culpa de la vctima, que comparte el autor del
mismo, la responsabilidad nicamente se atena con una reduccin de la indemnizacin
(Art. 2330).
El hecho de un tercero extrao, por cuyos actos no se responde; por ejemplo,
el caso de un vehculo que a causa de ser colisionado por otro, causa dao.

Cuando se acta en legtima defensa; rigen las mismas condiciones que en el

mbito penal. La agresin debe ser ilegtima, el medio empleado para repeler el ataque
debe ser proporcionado y no ha de mediar provocacin suficiente por parte del que se
defiende y ocasiona el dao.

Cuando existe estado de necesidad; cuando una persona, puesta en situacin

apremiante de evitar un dao, accidentalmente causa otro. Rigen las mismas reglas que
en el campo del Derecho Penal.
b)

Clusulas de irresponsabilidad.

Cometido el delito o cuasidelito el afectado puede renunciar vlidamente a su derecho a

reclamar las indemnizaciones pertinentes.
619

Qu ocurre cuando antes de la comisin de un delito o cuasidelito se pacta la

irresponsabilidad del autor?. Tratndose del dolo y de la culpa grave, tales clusulas
seran inadmisibles por objeto ilcito (artculo 1465).
Se circunscribe el problema a la culpa leve y levsima. Aunque no hay unanimidad en la
doctrina, la mayora considera que las clusulas de irresponsabilidad referidas a la culpa
leve y levsima, seran vlidas. Con todo, habr que distinguir en la naturaleza del dao:

Si el dao recae en las cosas, la clusula sera vlida. El artculo 1558

establece su validez respecto de la responsabilidad contractual, de manera que ninguna
razn justifica que el mismo criterio no sea aplicable a la responsabilidad
extracontractual.

Distinta debe ser la solucin si el dao recae en las personas; en tal caso,
la clusula no sera vlida, puesto que no puede renunciarse o disponerse de la vida, la
integridad fsica o el honor de las personas.
c)Atenuantes de responsabilidad.
Son las siguientes:

Si el dao ha sido causado parcialmente por la vctima.

Si se ha estipulado una clusula atenuante de la responsabilidad, en los casos en

que se admite su validez conforme a lo expuesto.

LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA
1.- Planteamiento del problema y fundamento de la responsabilidad objetiva.
En atencin a su fundamento, la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, puede ser
subjetiva u objetiva.
Es subjetiva, la que se funda en el dolo o en la culpa de una persona. Es objetiva la que
se funda en el riesgo.
La responsabilidad subjetiva supone necesariamente la culpabilidad o
intencionalidad de su autor; no existe sino en la medida que el hecho perjudicial
provenga de su culpa o dolo. Por ende, necesario ser analizar la conducta del sujeto. Por
eso se le llama subjetiva. Con todo, previene Alessandri que la circunstancia de que la
responsabilidad basada en la culpa sea subjetiva no significa que la conducta del sujeto
deba apreciarse in concreto, esto es, tomando en cuenta su propio estado de nimo, sus
condiciones personales, averiguando si habra o no podido obrar mejor. El dolo, en
cambio, por consistir en el mbito de la responsabilidad extracontractual en la intencin
de daar, s se aprecia in concreto. La culpa, por su parte, se aprecia siempre in
abstracto, esto es, comparando la conducta del autor del dao con la de un tipo
abstracto, con la de un hombre prudente o un buen padre de familia. Se desprende de lo
expuesto que la responsabilidad subjetiva slo puede afectar a las personas que tengan
voluntad suficiente para darse cuenta del acto que realizan. Los dementes y los infantes
620

y an los mayores de 7 aos pero menores de 16 aos, que han obrado sin
discernimiento, no incurren en ella.
La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del sujeto, de
su culpabilidad o intencionalidad; en ella se atiende nica y exclusivamente al dao
producido, basta ste para que su autor sea responsable, cualquiera que haya sido su
conducta, haya o no culpa o dolo de su parte. Es el hecho perjudicial, el hecho liso y llano
y no el hecho culpable o doloso el que genera la responsabilidad. El que crea un riesgo, el
que con su actividad o su hecho causa un dao a la persona o propiedad de otro, debe
responder de l. Tal es el fundamento de la responsabilidad objetiva.
Dentro de este concepto de la responsabilidad, los dementes y los infantes, seran
responsables de los daos que causen.
La responsabilidad subjetiva, que es la de nuestro Cdigo Civil, constituye la
doctrina clsica o tradicional en materia de responsabilidad, pero no es posible
desconocer que la responsabilidad objetiva ha ganado terreno progresivamente, tanto en
la legislacin como en la jurisprudencia. Como destaca Ramn Domnguez Aguila, es
indudable la acogida que entre nosotros ha ido recibiendo la vasta gama de concepciones
objetivas de la responsabilidad civil, hoy derecho casi comn en muchas actividades
contemporneas.
2.- Denominaciones que ha recibido la responsabilidad objetiva.
A travs de la historia, se le ha denominado responsabilidad objetiva, teora del riesgo,
teora del riesgo creado, teora del riesgo provecho, teora del riesgo industrial, riesgo
profesional, riesgo de la propiedad, riesgo social, etc. Las denominaciones ms comunes
son las tres primeras.
Recogeremos algunas definiciones planteadas en la doctrina, acerca de algunas de estas
expresiones y de la responsabilidad objetiva en general:
a)Teora del riesgo creado refleja la idea de atribucin de los efectos de un acto al
autor del mismo.
El hombre no es responsable sino por los riesgos que l mismo ha creado.
b)Teora del riesgo se responde, en cualquier circunstancia, por realizar una actividad
peligrosa para terceros; esta denominacin tiene el valor de llamar la atencin sobre
ciertos fenmenos o actividades que frecuentemente se realizan en la sociedad moderna,
y que exigen un cuidado especial del legislador. Sin embargo, se ha criticado esta
expresin, por ser imprecisa, ya que hace responsable incluso del caso fortuito, y porque
no se plantea el problema de la causa de la cual emana la responsabilidad.
c) Responsabilidad objetiva se emplea esta expresin con el objeto de precisar que
no es necesario el anlisis de la conducta del sujeto. Marton critica esta expresin por ser
imprecisa, especficamente en dos aspectos:
* Porque la culpa, que se mide segn el tipo inmutable del buen padre de
familia o del ideal de un hombre prudente y diligente, ya no es en verdad un
elemento subjetivo, o sea, en la llamada responsabilidad subjetiva, tambin hay
elementos objetivos, como este parmetro del "buen padre de familia"; y
621

* Porque la responsabilidad "objetiva" no est constituida por la sola relacin

de causalidad, sino que est imbuida de ciertos elementos moderadores que son
subjetivos, como la situacin de inters, la fortuna, la buena o mala fe, etc.
Dicho de otro modo; no habra una responsabilidad puramente subjetiva ni una
puramente objetiva.
En la primera existiran elementos objetivos y en la segunda existiran elementos
subjetivos.
Para el autor nacional Patricio Lagos, el nombre ms adecuado y preciso es el de la teora
del riesgo provecho, ya que la tendencia que representa es, a su parecer, la ms justa
("La Responsabilidad Objetiva", Pacsed Editores, ao 1990). Seguiremos su trabajo en
diversos tpicos abordados en esta materia.
3.- Evolucin histrica de la responsabilidad civil en general y de la teora del
riesgo en particular.
A.- Evolucin histrica de la responsabilidad civil.
Siguiendo a los hermanos Mazeaud, es posible observar en la historia de la
responsabilidad civil cuatro etapas, a las que hoy agrega la doctrina ms reciente una
quinta; tales son:
* Primera etapa, de confusin entre la responsabilidad civil y la penal Para los
sistemas jurdicos primitivos, stas forman un solo todo; el autor del dao, era castigado
con una pena privada; a veces, sin que existiere la debida proporcionalidad entre el dao
y el castigo impuesto al responsable del mismo. Posteriormente, la introduccin de la
"Ley del Talin" supondr un primer progreso en la bsqueda de dicha proporcionalidad.
* Segunda etapa, en la que se distingue la responsabilidad civil de la penal En este
segundo perodo, y como consecuencia de la influencia de los textos de derecho romano
y la constitucin de los Estados modernos, los jurisconsultos comenzaron a distinguir
entre estas dos clases de responsabilidad, empezando a ver en la accin de la vctima
una accin esencialmente indemnizatoria. Entre los Siglos XII y XIII se consagrar esta
posicin.
* Tercera etapa, en la que aparece la culpa como fundamento de la responsabilidad
civil Como un resultado de la distincin anterior, los autores iniciaron la bsqueda de un
fundamento para la responsabilidad civil, el que sera por largo tiempo la culpa. As, todos
los autores admitan, sin sospechar siquiera la posibilidad de una discusin, que no
exista responsabilidad civil sin culpa. En esta etapa, se realiza el perodo de la
codificacin, recogiendo los cdigos la nocin de la responsabilidad subjetiva.
* Cuarta etapa, en la que se plantea la teora del riego Surge a fines del Siglo XIX la
teora del riesgo, como una consecuencia de la Revolucin Industrial y despus de la
"cuestin social". Deja as de ser la culpa el nico fundamento de la responsabilidad civil,
pues junto a ella y en algunos casos en forma exclusiva, se propone como factor de
atribucin de responsabilidad el riego creado.
* Quinta etapa, en la que se manifiestan algunas tendencias actuales En ella, se parte
de la premisa que el derecho de la responsabilidad civil ha sufrido, en nuestros das, una
profunda evolucin, explicada fundamentalmente por dos factores:
622

1 El aumento de los riesgos que se corren en la sociedad moderna; y

2 El desarrollo de mecanismos de seguros privados y sociales.
En este marco, se pueden observar tres tendencias:

1 La generalizacin de las responsabilidades objetivas.

Estas, surgen como consecuencia de la imposibilidad en que se encontr la teora de la
culpa, para dar solucin a aquellos casos en que se ocasionan perjuicios, provocados por
una sociedad cada das ms tecnificada y riesgosa. El legislador, entonces, no encontr
otra solucin que crear responsabilidades nuevas, independientes de toda nocin de
culpa y ligadas a la sola realizacin de una actividad que origina un riesgo especfico.
2 El desarrollo de los seguros de responsabilidad civil.
El aumento del nmero de los accidentes contribuy el desarrollo de los seguros
privados. Incluso, en ocasiones, el legislador los hace obligatorios para las personas que
son sujetos de alguna responsabilidad objetiva. Por lo tanto, la indemnizacin debida ya
no es pagada por el autor del dao, sino por la compaa aseguradora.
3 La socializacin de la responsabilidad.
Atenindonos al principio de la solidaridad social, se plante que resultaba necesario que
las consecuencias del perjuicio deban repartirse entre todos los miembros de la
sociedad. A tal idea directriz ha respondido el desarrollo de la seguridad social,
especialmente en los pases industrializados. Tambin se encuentra una recepcin de
esta tendencia, en los accidentes del trnsito.
El gran problema que ha surgido a consecuencia de la formulacin de las tendencias
modernas, es que a travs de los dos ltimos sistemas, el autor del dao pasa a ser
irresponsable, de manera que la inhibicin de realizar actos daosos puede sufrir una
merma. As, por un lado, la capacidad de causar dao es cada vez mayor y por otro lado
su responsabilidad va declinando. Se responde a lo anterior, que la nica sancin que
podra contrarrestar tal situacin, sera un aumento del valor de las primas de seguros.
Sintetizando la evolucin de la responsabilidad civil, Ivonne Lambert seala que puede
dividirse el derecho de responsabilidad en tres etapas:
1 La responsabilidad subjetiva;
2 La responsabilidad objetiva; y
3 La indemnizacin directa y automtica a la que se ha llegado a travs de los seguros y
la seguridad social.
B.- Evolucin histrica de la teora del riesgo.
Desde los inicios del derecho romano hasta nuestros das, se ha producido una doble
evolucin, que se traduce en un movimiento pendular, gravitando en ste las dos
nociones cardinales de la culpa y el riego. En el derecho romano, primero la
623

responsabilidad fue objetiva. Tambin se observa esta tendencia en el antiguo derecho

hebreo. Ms tarde, surge la culpa como fundamento de la responsabilidad civil, nocin
apoyada sobre todo por el Cristianismo.
Con el paso de los siglos, la supremaca de la culpa comenz a ser puesta en duda,
afirmndose la idea de que el autor del dao puede ser declarado responsable sin que se
le pueda imputar culpa alguna. Los primeros que lo hicieron fueron algunos autores de la
escuela del derecho natural del Siglo XVIII, quienes patrocinaban la responsabilidad de las
personas privadas de discernimiento, especficamente de los menores y de los dementes.
En dicho contexto, tanto el Cdigo austriaco de 1811 como el prusiano de 1794,
establecieron excepcionalmente una responsabilidad sin culpa. El prusiano respecto de la
responsabilidad por el hecho de los animales y el austriaco habla abiertamente de la
obligacin de reparacin proveniente de un acto cometido sin culpa o involuntariamente.
Ser sin embargo el proceso de industrializacin, el que gatillar con mayor fuerza la
teora del riesgo. Numerosas vctimas, especialmente los obreros, que sufran un
accidente a causa o con ocasin del trabajo, solan quedar privados de toda reparacin.
Esta situacin tan injusta deba cesar, considerando adems que tales accidentes
aumentaban y que no era posible mirar con indiferencia el caso de un individuo que, por
un accidente cuya casa a veces era desconocida, quedare sin reparacin alguna y sumido
por lo mismo en la miseria.
Este escenario dar origen a la teora del riesgo o de la responsabilidad objetiva,
formulada en 1888 en Alemania (pionera de las leyes laborales y de previsin social, bajo
la conduccin de Otto Von Bismarck), en 1894 en Italia y en 1897 en Francia.
Importante influencia tuvo en la formulacin de esta teora, una sentencia de la Corte de
casacin de Francia, de 1896, en la cual se declar que el propietario de un remolcador
era responsable de la muerte de un mecnico ocasionada por la explosin de la caldera,
an cuando la explosin se hubiera debido a un defecto de construccin, declarndose
que esta responsabilidad no cesaba ni aunque e propietario del remolcador probare la
culpa del constructor de la mquina o el carcter oculto del defecto.
4.- Principios motores o ideas directrices de la responsabilidad objetiva.
Se ha discutido arduamente en la doctrina, acerca de cules podran ser los principios
motores o las ideas directrices de la responsabilidad sin culpa, as como cules los
argumentos que serviran de justificacin a dichos principios. Los ms importantes, han
sido los siguientes:
1 El principio de la causalidad.
Fue el primero propuesto por la doctrina. Fue elaborado por Binding y Venezian, quienes
sostuvieron que sencillamente es el hecho de haber ocasionado el dao, el que
constituye el fundamento de la obligacin de reparacin. Esta posicin es la que sirve de
base a la teora del riesgo en su forma ms depurada y primitiva, la llamada por la
doctrina francesa como teora del riesgo puro o integral.
2 Principio del inters activo.
Conforme a ste, las prdidas que pueden provenir de una empresa, incluyendo en stas
las indemnizaciones por los daos a terceros, son de cargo de aqul que obtiene
624

beneficios de la misma empresa. Como seala Vctor Mataja, las prdidas y los daos
provenientes de los accidentes inevitables ligados a la explotacin de una empresa
cualquiera, deben ser considerados, segn la justa apreciacin social, entre los costos de
explotacin de la misma.
3 Principio de la prevencin.
Frente a la dificultad que enfrentaba la vctima, en orden a probar la culpa del autor, se
plantea que el nico medio que puede poner fin a esta desventaja de la primera, consiste
en la introduccin de un sistema de responsabilidad que no permita al demandado
liberarse de sta mientras no pruebe que el accidente se debi a una causa por completo
extraa a su voluntad.
Se agrega que la responsabilidad objetiva puede ejercer incluso una influencia positiva
por medio de esta responsabilidad inminente, estimulando al individuo a desplegar todas
sus fuerzas y capacidades con el fin de evitar los daos que puedan surgir de su
actividad. Por eso, algunos autores han dicho que esta responsabilidad tiene un efecto
educativo.
4 Principio de la equidad, del inters
preponderancia del mayor inters social.

preponderante

principio

de

Se apoya ste en la idea de la equidad, teniendo en consideracin el estado de las

fortunas de las partes involucradas. Sin embargo, para Marton, este principio slo puede
jugar un rol secundario, regulador o moderador, y en ningn caso puede ser el
fundamento de la responsabilidad.
La equidad, se agrega, slo obliga a aqul que est ligado con otro por la relacin de
causalidad que emana de haber provocado un dao.
5 Principio de la reparticin del dao.
Se inspira ste en la idea directriz segn la cual, para poder soportar con los menores
sacrificios posibles los daos que sobrevienen, conviene, sin tomar en cuenta el origen
del dao y las obligaciones de reparacin eventuales, adoptar la precaucin que stos
daos sean metdicamente repartidos entre los directamente interesados lo que se logra
a travs de contratos de seguros de responsabilidad. De este modo, se garantiza a las
vctimas que efectivamente recibirn su indemnizacin. Se agrega que sin un
complemento de este tipo, ningn sistema de responsabilidad podra considerarse
satisfactorio. Hoy en da de manera progresiva, el legislador tiende a hacerlo obligatorio.
6 El principio de la "gefahrdung" o carcter riesgoso del acto.
Esta concepcin fue fundamental en la consolidacin tcnica de la teora del riesgo en
Alemania. Se invoca, para justificar la responsabilidad objetiva, el carcter riesgoso del
acto, carcter que amenaza el ambiente con daos.
Quienes sostienen este principio, se han esforzado por extender la nocin del carcter
riesgoso de un acto, con el fin de poder someter a este principio varios actos que en
verdad, no son riesgosos. En tal direccin, Max Rmelin propone una lista de actos que
para l seran riesgosos, entre ellos; la guarda de animales domsticos, la posesin de
edificios, el empleo de personal que hace el patrn, la constitucin de una persona
625

jurdica, y el ejercicio de la jurisdiccin por parte del Estado, en este ltimo caso, por las
posibilidades de incurrir en errores al impartir justicia.
5.- Tendencias de la teora del riesgo.
Analizaremos primero la teora del riesgo integral, para abordar despus los otros
criterios propuestos en la doctrina.
1 El riesgo integral.
El estado ms primitivo de la teora del riesgo y que satisface a algunos de sus
partidarios, es la teora del riesgo integral, que niega la necesidad de culpa para la
existencia de la responsabilidad. La responsabilidad civil, para los partidarios de esta
doctrina, existe desde el instante en que concurren un dao y la relacin de causalidad
entre ste y la actividad del autor. Lo fundamental para esta teora es la existencia de
una relacin de causalidad, principio elaborado por Binding, es decir, entre el hecho del
cual deriva el dao y ste ltimo. Los tribunales, de esta forma, deben constatarla
existencia de este nexo para dar por establecida la responsabilidad, sin realizar un
anlisis de la licitud o ilicitud de la conducta del autor del dao. Lo nico que debe probar
la vctima del acto ajeno para obtener reparacin, ser el perjuicio sufrido y el vnculo de
causa a efecto entre este perjuicio y el hecho en cuestin.
As las cosas, ya no entramos a hacer el doble anlisis que se efecta en la
responsabilidad subjetiva, a saber; buscar la relacin de causalidad entre el hecho y el
dao producido y buscar la relacin de conducta o reprochabilidad entre el autor del
hecho y el dao ocasionado. Se prescinde entonces de la nocin de culpa, atenindose
nicamente al resultado de la accin daosa, de manera que el problema de la
responsabilidad se traducir en un asunto de causalidad y no de imputabilidad.
Bastar por ende la sola produccin del dao, aunque este evento no pueda ser imputado
a dolo o culpa de su autor.
Sin embargo, esta tesis puramente objetiva, no ha sido acogida por todos los autores,
quienes la cuestionan como la base exclusiva de la responsabilidad objetiva. La mayora,
luego de demoler el concepto de culpa, se esfuerzan sin embargo en proponer criterios
que permitan establecer el fundamento de la responsabilidad objetiva. Los veremos en el
acpite siguiente.
2 Otros criterios propuestos por la doctrina.
Dentro de las construcciones elaboradas por la doctrina, encontramos, principalmente, el
criterio del acto anormal, el del provecho y el del riesgo creado. Adicionalmente, se
distingue por algunos entre responsabilidades objetivas simples y agravadas o complejas.
a) El criterio del acto anormal.
El filsofo alemn Durkheim propone como ideal el acto normal, es decir, aqul que, para
un tipo social dado y considerado en una fase determinada de su desarrollo, se produce
en el promedio de las sociedades de esa clase y en la fase correspondiente de su
evolucin.

626

El jurista francs Saleilles sostena por su parte que no se responde de las consecuencias
perjudiciales de todos los actos, sino de los riesgos excepcionales resultantes de una
actividad fuera de lo normal.
La tesis del acto anormal, fue particularmente defendida por Ripert, quien a propsito de
la responsabilidad por el ejercicio del derecho de propiedad, y en particular en las
relaciones del dueo con sus propietarios vecinos, sostena que "cualquiera que no use
su propiedad en las condiciones normales de su poca y de la situacin de su inmueble
debe reparar el dao que ste causa o no tendr derecho a ninguna indemnizacin por el
que l sufra." De tal forma, es responsable aquel que ejerce su derecho o usa su libertad
natural de una manera anormal, sea en condiciones incompatibles con las exigencias
sociales precisadas por el lugar y la poca.
El problema que presente este criterio es saber qu se entiende por acto normal y
anormal. Adems, lo que hoy es anormal probablemente maana no lo ser, y viceversa.
Se sostiene, incluso, saliendo del mbito de la responsabilidad objetiva, que la comisin
de un acto anormal implica necesariamente una culpa por imprudencia.
Por ello, para la mayora de la doctrina, no es este el criterio adecuado para sustituir la
culpa, en razn de la imprecisin del concepto de acto anormal.
b)

El criterio del "riesgo provecho".

Es el seguido por la mayora de la doctrina. Se distingue entre los hechos daosos que
son o que no son para su autor fuente de provecho. Slo los primeros comprometen su
responsabilidad. Se aplica aqu el aforismo romano ubi emolumentum, ibi onus (donde
est el beneficio, all la carga).
Para Savatier, la responsabilidad nacida del riesgo provecho es aquella que obliga a
reparar los daos producidos, an sin culpa, por una actividad que se ejerca en el propio
inters y bajo la autoridad del que causa el dao.
En este contexto, se afirma que la sociedad entera y algunas personas en particular, se
benefician de los progresos mecnicos e industriales que marcan nuestra actual
civilizacin. Estos progresos, si bien proporcionan diversas ventajas, aumentan sin
embargo, respecto de terceros, el peligro de ocasionar daos. Todos obtenemos provecho
de los progresos tcnicos y cientficos modernos, pero lo que la teora del riesgo provecho
quiere subrayar, es que el que obtiene de una cosa mayor provecho debe soportar sus
riegos. Es justo, pues, que aquellos que particularmente gozan de tales ventajas,
respondan de los daos aun prescindiendo de la culpa; los beneficios de que gozan son
suficientes como para suplir la existencia de la culpa.
Esta teora posee la ventaja de tener una "consecuencia filosfica", lo que queda
demostrado cuando nos enfrentamos a la siguiente pregunta; Quin debe soportar la
prdida procedente de un hecho daoso? El slo patrimonio de la vctima o el
del autor del hecho?. La respuesta no puede ser dudosa, pues es el patrimonio del
autor del perjuicio el que debe soportar la prdida sufrida por otro, pues de las dos partes
en conflicto, hay una, que es la vctima, de la cual no dependa evitar el dao, y hay otra,
el autor, de la que s dependa evitarlo, preverlo, impedirlo, aunque fuera no haciendo
nada, abstenindose de actuar si es preciso. Por otro lado, la vctima no pretenda recibir
beneficio alguno de tal actividad desplegada, porque esta no le concierne, no es "su"
actividad. En cambio, el autor del dao realiz la actividad, esperando obtener un
beneficio de ella.
627

La teora del riesgo se justificara entonces, por una idea de justicia, equidad y
solidaridad. Por su actividad, el hombre puede procurarse un provecho; es justo que por
reciprocidad, repare los daos que ocasiona a los dems.
El problema que se presenta consiste en determinar qu debe entenderse por
"provecho". En qu casos puede decirse que una persona obtiene provecho de su
actividad? La doctrina proporciona dos respuestas: la expresin provecho puede
entenderse en un sentido amplio o restringido.
En el sentido amplio, el provecho comprende todo inters, cualquiera que sea, tanto
moral como pecuniario. Esta concepcin es llamada por Boris Starck "teora del riesgo
creado".
En el sentido ms restringido, la expresin provecho debe entenderse enfocada a la
especulacin econmica. Quien desarrolla una conducta de este tipo con el objeto de
premunirse de una fuente de riqueza, crea un riesgo para los dems.
c)El criterio del "riesgo creado".
Se trata de una variante del criterio anterior, considerando la expresin "provecho" en un
sentido amplio. La responsabilidad se funda, sencillamente, en los riesgos que la
actividad o las cosas de cada persona crea para los dems. La responsabilidad basada en
el riego consiste en la obligacin de reparar los hechos daosos producidos por una
actividad que se ejerce en el propio inters. Y este inters no es necesariamente
pecuniario. Se enfatiza que la responsabilidad por riesgo se origina por las consecuencias
daosas acaecidas en actividades o conductas lcitas que recaen sobre quien crea riesgos
o peligros. Se destaca por ende que se trata de actos lcitos, pero que generan
responsabilidad.
d) Criterio que distingue entre responsabilidades objetivas simples y complejas
o agravadas.
Propuesto por algunos autores franceses, clasifica la responsabilidad objetiva en dos
categoras:
1
Las
responsabilidades
objetivas
responsabilidades de simple causalidad.

simples

tambin

llamadas

Se hace en este caso abstraccin de una culpa del autor con el fin de asegurar la
reparacin del perjuicio sufrido por la vctima. La caracterstica comn de estas
responsabilidades reside en el hecho que ellas significan la violacin de un deber de
diligencia: el empleador, el jefe de familia, el poseedor de animales, el propietario de
obras, deben ejercer un cierto cuidado sobre personas, cosas o animales con el fin de
evitar que sobrevenga un perjuicio. En consecuencia, es lgico que se les imponga una
responsabilidad ms estricta de lo normal desde que existe violacin de este deber.
2 Las responsabilidades objetivas agravadas o llamadas responsabilidades
objetivas a razn del riesgo.
Bajo esta denominacin, se comprenden ciertas responsabilidades establecidas por leyes
especiales.
628

Por ejemplo, la responsabilidad del propietario de un vehculo, la de las empresas de

ferrocarriles, la de las empresas de transporte martimo, areo o terrestre, la de aquellos
que explotan instalaciones elctricas o atmicas, etc.
Lo que caracteriza a estas responsabilidades, es que ellas no implican necesariamente
una violacin de un deber de diligencia; basta que una persona realice un cierto estado
de cosas para que la ley le imponga la obligacin de reparar. Han sido introducidas por el
riesgo particular que significa el desarrollo de ciertas actividades o la explotacin de
ciertas empresas.
Este riesgo aumentado, depende de la frecuencia y de la gravedad de los perjuicios que
estas actividades pueden causar a terceros. Aunque sean peligrosas, stas son juzgadas
tiles; se les tolera e incluso fomenta, pero se les impone como contrapartida a quienes
las realizan una responsabilidad agravada.
e) Criterio del carcter subsidiario de la teora del riesgo.
Intenta conciliar la nocin subjetiva de culpa y la objetiva de riesgo. Postula que, en
principio, la reparacin del dao debe ser demandada a quien acta culpablemente. Pero,
hay casos en que la culpa no puede ser demostrada y en que la equidad exige de todos
modos una reparacin. En este evento, corresponde aplicar, a ttulo subsidiario
solamente, la nocin de riesgo. Este concepto se coloca entonces junto al de la culpa
para la obtencin de un equilibrio ms satisfactorio entre los intereses en juego. La idea
de culpa se completa, se tonifica con la concepcin de la teora del riesgo, que es ms
moderna y satisface de mejor forma a la vctima.
Conforme a lo expuesto, no debe creerse que el fundamento de la responsabilidad civil
sea nico, ni tampoco puede atribuirse un rol exclusivo al riesgo, como fundamento de la
responsabilidad civil. En definitiva, hay que admitir la necesidad de la culpa, pero slo en
ciertas esferas. La responsabilidad civil responde a un valor humano, ms que a una
causalidad fsica, pues debe establecer entre los hombres el orden y el equilibrio. Y es la
responsabilidad fundada en la culpa la que tiene esta virtud esencial de poner lmites a la
libertad del hombre, previendo que si tal libertad se usa mal, negligente o
imprudentemente, se corre el peligro de sufrir una sancin. Por el contrario, la
responsabilidad fundada sobre el riesgo descansa exclusivamente en un equilibrio
material, conforme a una idea de equidad impersonal. Por ello, sustituir sistemticamente
la responsabilidad por culpa por aquella fundada en el riesgo sin respetar la primera,
sera equivalente, como dice Savatier, al triunfo de la materia sobre el espritu. As las
cosas, el riesgo creado viene a ser un sistema residual en la responsabilidad civil, que se
aplica en algunos mbitos ya circunscritos por la ley, pero de ninguna manera desplaza a
la "culpa" como apoyo bsico de todo el sistema.
En torno a las ideas anteriores, algunos sostienen que la fuente de la responsabilidad civil
por el riego slo puede ser la ley, y en consecuencia, en todas aquellas materias no
contempladas por ninguna ley que aplique este tipo de responsabilidad, se aplicar el
derecho comn, basado en la culpa. La ley dispone aplicar la responsabilidad por riesgo
en determinadas materias, impulsada por consideraciones de equidad ligadas a la
evolucin de la situacin econmica, social y tecnolgica.
Esta primaca de la responsabilidad fundada en la teora clsica, determina que en todos
aquellos casos en que el dao se debe a la culpa de un sujeto, el peso de tal dao debe
recaer en tal individuo culpable y no en aquellos que hubieren asumido el riesgo, en el
caso que fueren otras personas.
629

6.- Crticas a la teora del riesgo.

Sintetizamos a continuacin las principales crticas formuladas a la teora del riesgo.
1 La teora del riesgo suprime el elemento moral de la responsabilidad civil.
Dicho elemento moral constituye a su vez el fundamento de la responsabilidad civil y
determina su extensin. Es el que crea en el hombre la conciencia de su deber de reparar
los daos causados a otro por el dolo o la culpa del primero, aunque no de aquellos que
causa sin haberlos podido evitar o prever o en general de aquellos de provienen de un
hecho lcito.
Al suprimir este elemento moral, recurriendo slo al principio de la causalidad para la
aplicacin de esta responsabilidad civil, la teora del riesgo introduce en este campo un
criterio materialista y hace revivir el concepto primitivo de la responsabilidad; aquel en
que se consideraba slo el dao sufrido por la vctima, sin tomar en cuenta para nada la
conducta del autor.
Para Planiol, la teora del riesgo objetivo, lejos de ser un progreso, constituye un retroceso
histrico que nos lleva a los tiempos brbaros, anteriores a la Ley Aquilia, en que se
atenda a la materialidad de los hechos.
2 No es efectivo que el problema de la responsabilidad se simplifique por el
hecho
de
suprimir la culpa y de reducir aqul a una mera cuestin de causalidad.
Ordinariamente, un dao es generado por varias causas y no es posible establecer la
determinante.
En tales casos, no habra medio de atribuirlo a su autor, sin cometer una injusticia, a
menos que se acepte recurrir a un sistema arbitrario que puede estar reido con la
realidad y la equidad.
Por lo dems, el principio de causalidad slo tiene la apariencia de una regla cientfica,
siendo mediano su valor prctico. Aplicar en materia jurdica una ley fsica es imposible
sin tropezar con dificultades casi invencibles.
3 La teora del riesgo paraliza la iniciativa y el espritu de empresa.
Sabiendo el hombre de que debe responder de todo dao, aunque provenga de un hecho
lcito e irreprochable, se abstendr de obrar, o, en todo caso, lo har con menor
intensidad. Se castigara as al que actu, al que ejercit una actividad que seguramente
es til para la sociedad, y se protegera a quien ha permanecido en la ms completa
pasividad. El individuo que para actuar requiere necesariamente una cierta libertad y
seguridad acerca de que si se conduce bien no ser requerido, dudar en desarrollar una
nueva actividad, de saber que, pese a toda su prudencia, tendr que cargar sobre s la
responsabilidad de todos los daos que puedan resultar de tal actividad.
Esta teora lleva al Derecho a regir simplemente relaciones entre patrimonios, eliminando
a la persona y a su voluntad, lo que contraviene el fin ltimo de la norma jurdica, cual es
regular las relaciones entre las personas.

630

Los crticos de la teora del riesgo llegan incluso a preguntarse si el comerciante o

industrial que instala una nueva empresa debe indemnizar el dao que le causa a sus
competidores. Sealan que a esto habra que llevar la aplicacin sin lmite de la teora del
riesgo, planteamiento que en verdad resulta exagerado.
Los partidarios de la teora del riesgo contestan afirmando que esta crtica es artificial y
que se contradice por los hechos, especialmente en Francia, ya que tanto su Cdigo Civil,
su legislacin especial y su jurisprudencia introdujeron numerosos casos de
responsabilidad objetiva, sin que ello afectara la iniciativa econmica de los individuos.
En tal contexto, la iniciativa del individuo debe mantenerse libre en una sociedad, pero
en el bien entendido que ser el iniciador de una actividad el que asumir el costo y el
riesgo y no las vctimas designadas por el azar.
4 La teora del riesgo, lejos de extender el mbito de la responsabilidad y de
contribuir
a
desarrollar el espritu de solidaridad, tiende a hacerlo desaparecer.
Los hombres, sabiendo que todo hecho perjudicial que ejecuten les impone
responsabilidad, procurarn descargarse de ella asegurndose contra los riesgos de sus
actos. Sintindose entonces prcticamente irresponsables, ya que el asegurador se
encargar de reparar el dao causado, obrarn con menos prudencia, con lo cual
aumentarn los accidentes y se ir creando una peligrosa irresponsabilidad.
Incluso, an cuando el autor no contratare seguro alguno, es peligrosa esta teora ya que
fomenta la existencia de nuevas vctimas, porque si siempre se responder del dao que
pueda llegar a ocasionarse, el agente no tendr inters alguno en evitar el acaecimiento
de nuevos accidentes.
5 La teora del riesgo no es justa ni equitativa, como pretenden sus
partidarios.
No es efectivo que todo el provecho o beneficio de una empresa o actividad pertenezca
ntegramente a su dueo o autor; parte de l va a la colectividad, ya en forma de
impuestos o lisa y llanamente porque se trata de un servicio pblico de que todos se
benefician, y las ms de las veces, parte va tambin a la vctima, como en el caso de los
trabajadores, que reciben una remuneracin del empresario o dueo de la faena en que
se accidentan. No hay tampoco justicia en responsabilizar a quien nada ilcito o incorrecto
ha hecho, por la sola circunstancia de que el azar quiso que interviniera en la realizacin
del dao. Si al autor de ste nada puede reprochrsele, si su conducta ha sido tan
correcta como la de la vctima, Por qu alterar los designios del destino y
obligarlo a que los soporte?. Si la equidad aconseja que quien recibi el provecho
soporte los riesgos, tambin aconseja que quien obr en forma irreprochable no debe ser
molestado.
6 La teora del riesgo puede afectar la productividad industrial.
La doctrina alemana, principalmente, critic toda agravacin del sistema de
responsabilidad, comprendida la responsabilidad objetiva, puesto que sta puede
amenazar la prosperidad de la produccin de la industria nacional, frente a otros pases
que no contemplan tales agravaciones.

631

Respondiendo a esta crtica, Marton seala que si el Estado quiere hacer sacrificios con el
objeto de lograr el desarrollo industrial del pas, debe hacerlo a costa del conjunto de la
sociedad y no en detrimento de las vctimas elegidas por la fortuna.
7 En razn de la cuestin de la atribucin del dao.
Los partidarios de la teora del riesgo han defendido su posicin en nombre de la justicia,
sobre la idea de elegir entre el autor del dao y la vctima. Sostienen que cuando se
produce un dao, el problema se reduce a regular la atribucin de ste; no admitir el
derecho a reparacin constituira un duro golpe a la vctima.
Pero ante lo expuesto, se pregunta Ripert Por qu la vctima en vez del autor?. En
realidad, dice Ripert, la eleccin ya la hizo el destino y opt por la vctima. En
consecuencia, admitir el derecho de reparacin de la vctima no es ms que modificar la
atribucin natural del dao. Sera necesario encontrar una razn para la atribucin del
dao al autor.
Los partidarios de la teora del riesgo, responden que las razones para elegir al autor
como responsable del dao son ms que suficientes, especialmente a la luz de la nocin
del riesgo provecho.
8 Crtica a la idea de solidaridad social.
Quienes combaten la teora del riesgo, afirman, con cierto darwinismo social, que en la
vida nadie puede jactarse de no atropellar a las personas, y menos de no daarlas. Toda
superioridad, sea material o moral o intelectual, que uno pueda tener respecto de otro, es
adquirida a expensas de alguien. Son la vida y la naturaleza las que nos demuestran el
espectculo de la lucha incesante entre las personas.
Por lo dems, deca Ripert, si se impusiera por una ley de solidaridad social las
consecuencias daosas del acto al autor del mismo, lgicamente habra que admitir que
el hombre que debe soportar los daos ocasionados por sus actos, puede tambin
recuperar los beneficios creados a otros por su actividad. El que asume los riesgos debe
tener tambin los provechos.
9 Concepcin econmica de la responsabilidad.
Cabe considerar que aparte de los accidentes de las personas, el dao se traduce en un
atentado al patrimonio. Se habla corrientemente de la creacin de un riego, pero
fcilmente se olvida que el riesgo sufrido supone necesariamente la posesin de bienes.
Es la vctima la que asume los riesgos por su actividad o por la posesin de los bienes.
7.- Ventajas de la teora del riesgo.
1 Aminora el peso de la prueba para la vctima.
La responsabilidad objetiva es extraa a toda idea de dolo o de culpa y deriva
exclusivamente de la existencia del dao. Lo que en la prctica significa que a la vctima
le bastar probar el dao y el hecho que lo gener; no necesita probar la culpa o dolo de
su autor. Ser ste quien deber acreditar una circunstancia eximente de
responsabilidad, si quiere relevarse de la que pesa sobre l (y siempre y cuando sea
posible tal alegacin de exencin). Esta circunstancia no podr ser, por cierto, el hecho
de haber empleado la debida diligencia o cuidado, toda vez que el fundamento de su
632

responsabilidad no es la culpa. Deber probar, entonces, por ejemplo, que no existe

relacin causal entre sus hechos y el dao ocasionado.
2 Plena separacin de la responsabilidad penal y civil.
A juicio de sus autores, esta teora realiza plenamente la separacin entre la
responsabilidad penal y la civil: al prescindir de la conducta del agente, elimina de esta
ltima responsabilidad toda idea de pena o castigo, para postular, en cambio, que la
reparacin no es sino el medio de restablecer el equilibrio econmico destruido por el
hecho que causa dao.
3 Es de ms fcil aplicacin que la responsabilidad subjetiva.
La culpa, aparte de ser una nocin vaga y a veces difcil de establecer, obliga al juez a un
examen de la conducta del sujeto. En la responsabilidad objetiva, este examen es
innecesario: como la responsabilidad se reduce a un problema de causalidad, bastar
establecer el dao y el hecho que lo produjo.
4 Es ms justa y equitativa.
En la generalidad de los casos, la causa del dao es annima, o desconocida, lo que
imposibilita a la vctima para acreditarla; en el sistema de la teora clsica, esta
imposibilidad le significa quedar privada de toda reparacin. Esto no debe ocurrir. La
incidencia de los daos, dice Josserand, no puede dejarse entregada al destino o al azar,
tanto ms cuanto que entre la vctima y el autor del dao merece mayor proteccin la
primera, porque de ordinario es la de menos recursos y porque nada ha hecho para
causar aqul. Cuando entre dos personas se produce un dao, una, la vctima, no tena
medios de evitarlo; la otra, o sea, su autor, poda impedirlo, a lo menos abstenindose de
obrar.
Por qu entonces responsabilizar a aqulla, que no otra cosa significa
obligarla a soportar el dao?. Ms an, entre esas dos personas, una, la vctima, no
haba de obtener, por lo general, beneficio alguno del hecho o de la actividad que origin
el dao. Su autor, por el contrario, esperaba obtenerlo; es justo que por reciprocidad
repare ese dao. Quien para realizar un beneficio o para procurarse un agrado o
satisfaccin crea un riesgo, quien con su hecho o actividad introduce en la sociedad un
elemento nocivo o peligroso, quien pone en movimiento fuerzas susceptibles de irrogar
un perjuicio, debe sufrir las consecuencias de estos actos, as como aprovecha de los
beneficios, del agrado o de la satisfaccin que proporcionan.
5 Es ms solidaria.
La teora del riesgo refrenara en parte el individualismo egosta, que slo busca su
conveniencia y que acta sin preocuparse del inters ajeno, pues obliga a los hombres a
una mayor prudencia y cuidado, como quiera que su responsabilidad quedara
comprometida por el solo hecho de causar un dao. Contribuira de este modo a
desarrollar el espritu de solidaridad.
8.- Opiniones formuladas por autores nacionales, acerca de la teora del riesgo.
1 Opinin de Arturo Alessandri Rodrguez.

633

Afirma Alessandri que, no obstante las crticas formuladas a la teora, esta no puede
rechazarse a priori. Desde luego, favorece a las vctimas, pues las releva de la necesidad
de probar la culpa o dolo del autor del dao. Contribuye as a que la responsabilidad sea
ms efectiva. Hay en ello manifiesta conveniencia; los accidentes aumentan de da en da
y vivimos una poca en que todos reclaman una mayor justicia social. Contribuye
tambin a la disminucin de aqullos; sabindose que todo hecho que irrogue dao a otro
da origen a responsabilidad, se actuar con ms prudencia.
La responsabilidad a base de riesgo tiene pues, evidentes ventajas de orden prctico.
Esto basta para que la aceptemos, dice Alessandri, cualesquiera que puedan ser las
crticas de orden doctrinario que se le dirijan. Va ms lejos Alessandri, aseverando que el
Derecho tiene por objeto satisfacer necesidades humanas y si hay una regla jurdica que
realiza mejor que otra esa finalidad, debe adoptrsela, aunque se la tache de antijurdica.
Lo jurdico no es lo que mejor se conforme con los principios consagrados por la ciencia
del Derecho; lo verdaderamente jurdico es lo que mejor realiza la justicia entre los
hombres. La responsabilidad objetiva, mal que pese a sus detractores, tiende a esta
realizacin permitiendo que un mayor nmero de vctimas obtenga la debida reparacin
por los daos que han recibido.
La teora del riesgo tiene tambin un gran fondo de justicia: si el hombre con su actividad
puede obtener un provecho o beneficio, justo es que repare los daos que as cause.
Sin embargo, Alessandri no cree que la responsabilidad subjetiva deba ser desplazada
totalmente. Es conveniente conservarla como principio general de responsabilidad,
porque a diferencia de la responsabilidad objetiva, descansa en un valor humano, cual es
la conducta del agente, y para una sociedad, como la nuestra, que atribuye la debida
importancia a los valores espirituales, sta es una razn digna de considerarse. Tiene
adems la gran virtud, como dice Savatier, de mantener en el hombre la conciencia de
que su deber primordial es obrar correctamente. Presta, por ltimo, tiles servicios, sobre
todo en materia de abusos de derechos, cuyo ejercicio ilcito se determina, en parte
principal, por la intencin de su titular.
Siguiendo a Josserand, concluye que bien pueden combinarse ambas concepciones de la
responsabilidad, para lograr el equilibrio entre los intereses y los derechos. Lo razonable
es dar su parte a cada una en forma de obtener que todo dao sea debidamente
reparado.
Se podra, por ejemplo, consagrar como regla general la responsabilidad subjetiva, y si
hubiere dudas acerca del dao, se repartira por mitades entre su autor y la vctima. La
responsabilidad objetiva se aplicara principalmente tratndose de daos provenientes
del hecho de las cosas, y, a fin de inducir a la vctima a ser prudente, se la obligara a
soportar una parte de los mismos.
2 Opinin de Pablo Rodrguez Grez.
Destaca este autor que la teora del riesgo creado surge como consecuencia de dos
hechos:

Por un lado, la necesidad de aliviar a las vctimas del peso de la prueba; y

Por el otro, el aumento explosivo de los peligros que enfrenta el hombre en la

sociedad moderna.
634

Sostiene Rodrguez Grez que la teora del riesgo se funda en la creacin de una
situacin de peligro que aproxima a la persona a una consecuencia daosa.
Sin embargo, reconoce que la llamada responsabilidad objetiva o responsabilidad sin
culpa, debe hallarse expresamente contemplada en la ley para que sea operante.
Mientras esto no ocurra, carece de toda trascendencia prctica. La responsabilidad
objetiva es excepcional, y por ello debe ser expresamente establecida por la ley, en
supuestos especficos debidamente justificados en razones de justicia y equidad. No cabe
aqu la aplicacin analgica; si no existe un factor objetivo expresamente admitido por la
ley, la responsabilidad es subjetiva si hay culpa, o no existe deber de responder, y el
dao deber soportarlo la vctima. Por ende, la regla general seguir siendo la
responsabilidad subjetiva (con culpa), que slo se alterar ante una norma expresa que
permita prescindir de ella.
Con todo, advierte Rodrguez Grez, la culpa puede jugar un papel importante para los
efectos de resolver sobre la reparacin de los daos ordenada directa y objetivamente
por la ley. En efecto, el presunto responsable siempre quedar en situacin de probar que
los daos que se reclaman han sobrevenido por culpa de la vctima o de un tercero, razn
por la cual es correcto afirmar que la culpa, en este caso, no sirve para atribuir
responsabilidad, sino para eximirse de ella.
Destaca Rodrguez Grez que la teora del riesgo plantea dos cuestiones:
a.- La primera dice relacin con el alcance y sentido del riesgo;
b.- La segunda, con la clasificacin de los riesgos.
a.- En cuanto al alcance y sentido del riesgo, subraya Rodrguez Grez que el
riesgo consiste en la creacin de una situacin de peligro en cuanto de ella
puede derivarse racionalmente un perjuicio.
Situacin que puede derivar de la naturaleza o del hombre. Si deriva de la naturaleza, el
riesgo no ser un elemento que sirva para establecer responsabilidad, salvo que la
alteracin de la naturaleza haya sido provocada por el hombre. Por lo tanto, el riesgo que
interesa es aqul provocado por el acto humano y que importa una alteracin de la
situacin que hasta entonces prevaleca. Ahora bien, se pregunta Rodrguez Grez si acaso
No hay en la creacin del riesgo un principio de culpa?.
Dicho de otra forma, si bien es cierto que la creacin del riesgo no es causalmente la
razn del perjuicio, est estrechamente encadenado a l y aparece en la cadena causal
que conduce a ese resultado. El problema consiste, entonces, en que debemos retroceder
en la cadena de causa-efecto, de suerte que el riesgo ser, si no la causa inmediata y
directa, al menos una concausa ms remota.
La sancin sobreviene, entonces, no por el hecho que causa el dao, sino por la creacin
del escenario en que ello ocurre y que lo hace posible. Se podra decir, entonces, que
esta teora importa la imposicin de responsabilidad por un dao indirecto. De ah que
Rodrguez Grez no vea una diferencia conceptual absoluta entre la responsabilidad
subjetiva (fundada en el dolo o la culpa) y la responsabilidad objetiva (fundada en la
creacin del riesgo). En un caso se sanciona al que causa el dao por un hecho doloso o
culposo; en el otro se sanciona al que causa el dao por la creacin de un escenario de
peligro que lo hace posible y lo justifica.
635

b.- En cuanto a la clasificacin del riesgo, resulta evidente que no todos los
riesgos creados tienen la misma naturaleza ni permiten anticipar, con el mismo
grado de certeza, un dao probable.
Un primer distingo cabe formular entre un riesgo anormal (esto es, evidente,
manifiesto) en oposicin a un riesgo normal (relativo, encubierto). Cundo el riesgo
es manifiesto?; cuando razonable y previsiblemente, empleando los estndares
ordinarios de cultura, el riesgo conduce naturalmente al dao. A la inversa, el riesgo ser
normal, cuando razonable y previsiblemente, empleando los mismos estndares
culturales, no se facilita la consumacin de un dao. As, por ejemplo, un empresario de
entretenimientos mecnicos crea un riesgo normal en la medida que sus maquinarias
cumplan con las exigencias de mantencin y control debidas; pero un empresario de
turismo aventura crea un riesgo anormal, puesto que el peligro inminente que representa
la actividad es el atractivo que motiva su contratacin. De esta manera, ambos no
pueden responder de la misma forma. Surgen aqu diversas situaciones:

La creacin de un riesgo anormal, hace pensar, necesariamente, en una especie de

culpa moderna. El solo hecho de generar actividades que aproximan razonablemente a la
produccin de un dao, representa un acto antisocial, que podra perfectamente
equipararse a la culpa. La atribucin de responsabilidad en este caso, derivara
exclusivamente de la creacin del riesgo. De esta forma, se extiende la responsabilidad
sobre la base de descubrir una cadena causal a partir de la creacin del riesgo que
culminara con la produccin del dao. Dicho de otra manera, la creacin del riesgo no es
un antecedente inmediato del perjuicio que se reclama, sino lo que hace posible que una
determinada actividad daosa pueda desencadenarse, lo mismo que en otro escenario no
podra ocurrir.

Reconociendo que no todos los riesgos creados son iguales, ellos deben ser
clasificados en riesgos normales y anormales. Los normales, no inciden en la
responsabilidad, pero tienen otras consecuencias jurdicas (una actividad normalmente
riesgosa, como la de trabajadores en altura, policas, etc., es compensada por medio de
subsidios econmicos y seguros destinados a garantizar el pago de probables
indemnizaciones). Los riesgos anormales s que inciden directamente en la
responsabilidad. Estos ltimos pueden subclasificarse en tres categoras:
i.- riesgo cosa y riesgo actividad;
ii.- riesgo til y riesgo intil; y
iii.- riesgo lucrativo y riesgo no lucrativo.
Someramente, destacaremos sus caracteres:
i. Riesgo cosa corresponde al peligro que representa la sola existencia de una
especie. Sobre la base de este riego, propio de la era industrial, se fund la
responsabilidad objetiva. La mquina, sin duda, introdujo un peligro para los
trabajadores que deban manipularla.
Riesgo actividad corresponde a los peligros que nacen de la empresa moderna.
Es indudable que en la era tecnolgica los riesgos ambientales, biotecnolgicos,
nucleares, etc., corresponden al desarrollo de una actividad peligrosa de la cual
debe responder quien la genera.
636

ii. Riesgo til es propio de actividades productivas que redundan en beneficio de

toda la comunidad; por lo mismo, junto al peligro, determinan la existencia de
beneficios colectivos.
Toda empresa productiva riesgosa introduce un peligro del cual salen beneficiados
todos los habitantes de la nacin.
El riesgo intil slo representa un beneficio patrimonial para el que lo crea,
como sucede, por ejemplo, con el empresario de turismo aventura, que no ofrece a
la comunidad un producto que redunde en beneficio colectivo.
iii. Riesgo lucrativo importa un provecho econmico para su autor, como ocurre
con el empresario de actividades peligrosas.
El riesgo no lucrativo no representa un provecho econmico para su creador.
Tal suceder con aqul que organiza una actividad deportiva peligrosa, pero sin
otro estmulo que su aficin por ella.
Ahora bien, afirma Rodrguez Grez, para determinar la responsabilidad por riesgos,
partiendo del supuesto de que no todos ellos revisten la misma importancia y entidad,
podemos concluir que el riesgo que atribuye mayor responsabilidad es aqul anormal, de
actividad intil y lucrativo, y que ste importa la creacin de un peligro que altera las
condiciones naturales en que se despliega la conducta humana (anormal), corresponde a
una actividad o conducta humana (de actividad), es productivamente innecesario (intil)
y quien lo genera obtiene un provecho econmico (lucrativo).
Rodrguez Grez plantea en definitiva una teora propia, que formula bajo el epgrafe "El
riesgo como nueva visin de la culpa". Postula que es posible presentar el riesgo creado
como una nueva categora complementaria de la culpa, uniendo ambos conceptos. Ello,
porque quien crea un riesgo, si bien no causa directamente un dao, junto a la actividad
del otro, puede desencadenar una consecuencia nociva. Dicho de otra forma; la conducta
del primero, crea un riesgo, un escenario propicio, para que la conducta del segundo,
cause un dao, que no se habra ocasionado en un escenario distinto. O sea, que no se
habra producido, de no haber actuado el primero. El dao, entonces, es el resultado
combinado de dos conductas: la de un primer sujeto, que crea un riesgo; y la de un
segundo sujeto, cuya accin es complementaria a la accin del primero, y que se
potencia en funcin del riesgo creado precisamente por el primero. Para aclarar las cosas,
plantea el siguiente ejemplo; si una persona, a sabiendas de que un demente vive en un
inmueble, deja sobre una mesa un arma cargada, evidentemente crea un riesgo o
situacin de peligro, que previsiblemente puede causar una tragedia.
Si aplicramos las normas del Cdigo Civil acerca de la responsabilidad extracontractual,
el primer sujeto no sera responsable, ya que no era la persona que tena bajo su cuidado
al demente. Sin embargo, es posible imputarle participacin culposa en la ejecucin del
acto daoso? En principio, hay dos razones para responder negativamente:
1. Porque el hecho culposo (dejar el arma cargada al alcance del demente) no es la causa
inmediata del dao, sino la causa remota del mismo; y

637

2. No es el arma cargada la que provoca el dao, sino su manipulacin por quien la

dispara.
O sea, no hay una relacin de causalidad directa e inmediata, ni el hecho mismo es
idneo para producir el mal.
Cmo resolver entonces la situacin?. Entendiendo el riesgo como una nueva
categora de culpa. Para ello, Rodrguez Grez seala que hay que retroceder en la cadena
causal, uniendo la accin que directamente causa el dao con la accin complementaria
que da a aqulla la idoneidad suficiente para producirlo. En otras palabras, es necesario
fusionar dos actos, provenientes de personas diversas, que, en conjunto, son
presupuestos necesarios e ineludibles del dao. De esta manera, se extiende la
responsabilidad, comprometiendo a todos quienes hayan contribuido al perjuicio con
actos inexpertos, negligentes o imprudentes. As, se cumple la aspiracin esencial del
moderno derecho de daos, cual es, ampliar la responsabilidad, envolviendo en ella a
todos los que, de una u otra manera, cooperan a la generacin del dao.
Se pregunta despus Rodrguez Grez si es posible, en el marco de nuestra legislacin,
extender la responsabilidad al creador de un riesgo cierto que se concreta en un dao
efectivo. Estima que es posible, atendiendo a las siguientes razones:
1 Quien acta imprudente o negligentemente, sin causar dao de manera directa, pero
creando una situacin de riesgo indisolublemente asociada al dao, integra la trama
constitutiva del cuasidelito. El hecho a que alude el artculo 2284 del Cdigo Civil, puede
estar integrado por diversas conductas, que slo fundidas pueden ser la causa del dao
constitutivo del ilcito. Nada impide, entonces, que un cuasidelito civil pueda estar
constituido por una sucesin de conductas si todas y cada una de ellas son el
presupuesto necesario, racionalmente ineludible e inmediato, del dao que genera la
responsabilidad.
2 El artculo 2329 del Cdigo Civil, dispone que todo dao que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por sta. Como puede
advertirse, la ley no ha aludido a una relacin causal rgida que provenga de una sola
conducta. El propsito de la norma parece apuntar al hecho de que entre la conducta y el
dao exista una relacin de causa a efecto razonablemente plausible. El juicio de
reproche no tiene por qu estar limitado a una persona cuando el dao habra sido
imposible sin la creacin del riesgo que lo potencia, haciendo factible la consumacin del
dao. Es incuestionable que el dao causado por un orate al disparar un arma cargada,
que se deja inadvertida o descuidadamente a su disposicin por otra persona, es fruto de
una actividad complementaria, ligada causalmente a aquella que desencadena el
perjuicio.
3 Si entre la actividad de dos personas se observa una complementacin de tal
naturaleza que el resultado no puede explicarse racionalmente sino integrando ambas
conductas, parece evidente que para los efectos de sus consecuencias jurdicas deben
ellas ser consideradas como un todo.
4 La divisibilidad o indivisibilidad de los actos que contribuyen a la ocurrencia del dao
depender de la posibilidad racional de prever el resultado, conforme los estndares de
cuidado y prudencia que configuran la culpa. Nadie podra negar que dejar un arma
cargada a disposicin de un demente es una clara manifestacin de descuido y la
creacin de un riesgo, que, en este caso, absorbe la conducta del autor inmediato del
dao (quien, incluso, est exento de responsabilidad).
638

5 Si la ley hace responsable de la cada de una cosa a todas las personas que habitan la
parte superior de un edificio, cuando no puede establecerse con precisin quin es el
responsable (artculo 2328 del Cdigo Civil), con mayor razn, ha de sostenerse la
responsabilidad de quien dej el arma al alcance del demente y en condiciones de
disparar. Ntese que en el caso del artculo 2328, puede resultar responsable una
persona que ni siquiera ha creado un riesgo, a diferencia de aqul que efectivamente
hace pender de su piso macetas u objetos susceptibles de caer al vaco.
6 Si entendemos que el acto daoso es uno, pero integrado por dos o ms conductas
diversas, debemos entender, paralelamente, que aquello que une dichas conductas es
una relacin causal fundada en la culpa, como factor de atribucin.
La tesis fundada en los argumentos reseados, dice Rodrguez Grez, nos obliga a precisar
cundo dos hechos son complementarios desde el punto de vista del perjuicio que se
causa culpablemente. Para que opere la integracin de dos o ms conductas,
proyectando la responsabilidad hacia los autores de todas ellas, es necesario que se
renan los siguientes presupuestos:
i.- Concurrencia de dos o ms conductas, no concertadas y sin atender a la imputabilidad
de quienes intervienen.
ii.- Dolo o culpa de parte de quienes concurren con su conducta a la produccin del dao.
iii.- Existencia de un dao que razonablemente no se habra producido sin la intervencin
de las personas indicadas y de la manera que se seala (dolosa o culpablemente).
iv.- Unidad subjetiva de la accin daosa, en la cual se integra la creacin del riesgo y el
hecho que desencadena el perjuicio reparable. Esta unidad subjetiva se gesta como
consecuencia de la naturaleza culposa de la actividad de quien crea la situacin de
peligro, ligada a la utilizacin o aprovechamiento de la misma por parte del autor del
efecto nocivo.
De la forma indicada, resulta evidente que es posible unir dos hechos, extendiendo la
responsabilidad a quienes aportan las condiciones que se requieren para la consumacin
del dao. Si se acepta lo planteado, dice Rodrguez Grez, el riesgo creado, en la medida
que su autor es capaz de prever el resultado o puede razonablemente hacerlo,
conformara una nueva categora de la culpa, ampliando el campo de la responsabilidad
civil.
Finalmente, seala Rodrguez Grez los casos de responsabilidad objetiva, fundada en el
riesgo creado, en el Cdigo Civil chileno. Tres casos menciona:
1 El caso del artculo 2316, inciso 2 del Cdigo Civil: "El que recibe provecho
del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo
que valga el provecho".
Es indudable que esta regla consagra un caso de responsabilidad objetiva, puesto que la
responsabilidad se impone por el solo hecho de recibir un beneficio o provecho del dolo
ajeno, sin atender a la situacin subjetiva del obligado. La ley slo exige, para delimitar la
responsabilidad, que el obligado no sea cmplice en el dolo ajeno, esto es, no concurra
en l la intencin de obtener indebidamente el provecho que lo obliga a reparar.
639

El artculo 2316, inciso 2, debe relacionarse con el artculo 1458, inciso 2. Las reglas
son idnticas.
En ambas, hay responsabilidad objetiva.
El fundamento de estas normas se halla en la reparacin del enriquecimiento injusto. El
Derecho no podra admitir que alguien incremente su patrimonio como consecuencia de
un perjuicio correlativo de la vctima del dolo.
Ahora bien, Qu ocurre si el provecho obtenido por el tercero proviene de un
cuasidelito civil?. Por ejemplo, cuando una persona, por negligencia o imprudencia,
obtiene un beneficio que no le corresponde, como si un comerciante, por error imputable
a l, cobra una comisin que no se ha pactado y la comparte con uno de sus socios. En
este caso, no cabe recurrir al artculo 2316, inciso 2, pues no hay dolo sino culpa. El que
percibi la comisin puede ser perseguido por la perpetracin de un cuasidelito civil o por
pago de lo no debido; y el que obtuvo provecho de l, quedara liberado de toda
responsabilidad, si la cosa no es reivindicable (artculo 2303 del Cdigo Civil).
Concluye Rodrguez Grez que en el caso del artculo 2316, inciso 2, se consagra un caso
de responsabilidad objetiva pero que no est fundado en la teora del riesgo, sino en
la reparacin del enriquecimiento injusto.
2 El caso del artculo 2328 del Cdigo Civil.
Se trata del dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un
edificio, recayendo la obligacin de reparar sobre todos los que habitan la misma parte
del edificio, a menos que se pueda establecer que el dao es imputable a culpa o dolo de
alguna persona exclusivamente, en cuyo caso slo ser responsable esta persona.
Cuando no es posible probarlo, se genera un caso de responsabilidad objetiva
subsidiaria: obligacin de reparar un dao sin atender ni a la causa fsica que lo provoca
ni al elemento subjetivo (dolo o culpa) de la responsabilidad.
En este caso, el legislador privilegia la situacin de la vctima, que de otra manera se
habra visto privada de toda reparacin posible.
Esta responsabilidad objetiva, muy excepcionalmente, no exige ni siquiera una
vinculacin material con el dao. Basta que la cosa haya cado o haya sido arrojada de
una parte del edificio para que la responsabilidad afecte a todos quienes moran o residen
en l. Se podra decir que el riesgo es inherente a los edificios en altura.
La responsabilidad no tiene otro fundamento que el inters social y el amparo a quienes
sufren el dao. Por lo mismo, no se aceptar probar por alguno de los moradores que el
adopt medidas de seguridad de tal naturaleza que excluan absolutamente la posibilidad
de ser autor del dao. Es este un caso tpico de responsabilidad objetiva.
3 El caso del artculo 2327 del Cdigo Civil: "El dao causado por un animal
fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser
siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el
dao, no ser odo".
En esta hiptesis, es la mantencin de un animal fiero, creando una situacin de riesgo
de la que no se obtiene beneficio alguno.
640

Pero si el animal fiero reporta beneficio, la responsabilidad se transformar en subjetiva,

y slo se responder si el dao causado por el animal tiene como antecedente la culpa
del tenedor.
De tal forma, dndose los supuestos del artculo 2327 (que se trate de un animal fiero y
que no est destinado a la guarda o servicio de un predio), la responsabilidad ser
objetiva.
Cabe advertir que esta clase excepcional de responsabilidad, slo pesa sobre quien tiene
en su poder al animal fiero, y no necesariamente sobre su dueo o poseedor.

9.- Leyes que consagran la responsabilidad objetiva en el derecho chileno.

Las principales normas que consagran en nuestro Derecho frmulas de responsabilidad
objetiva, son las siguientes:
a)

Ley nmero 18.302 de 1984, sobre seguridad nuclear.

b)
Decreto Ley nmero 2.222 de 1978 (Ley de Navegacin) y Decreto Ley nmero
1.808 de 1977, que aprueba como Ley de la Repblica el Convenio Internacional sobre
Responsabilidad Civil por daos causados por la Contaminacin de las Aguas por
Hidrocarburos.
c) Ley nmero 18.196, Cdigo Aeronutico.
a)

Ley nmero 18.290, Ley del Trnsito.

d)
Artculo 19, nmero 7, letra i) de la Constitucin Poltica de la Repblica, que
consagra la responsabilidad del Estado por el error judicial.
e)
Ley nmero 16.744 de 1968, que establece el Seguro Obligatorio sobre los
Accidentes del Trabajo y las Enfermedades Profesionales.
h) Artculo 25, letra g) del Cdigo de Minera.
Analizaremos los principales aspectos de algunas de las normas citadas.
a) Ley nmero 18.302 de 1984, sobre seguridad nuclear.
* Fuente legal.
Artculos 49 a 66 de la Ley 18.302. En esta materia, nuestro legislador ha seguido casi
literalmente las disposiciones de la Convencin de Viena sobre responsabilidad civil por
daos derivados de un accidente nuclear, de 1963.
* Fundamento de la responsabilidad.
Se trata de una responsabilidad objetiva limitada, conforme lo dispone el artculo 49. Su
calidad de objetiva, adems de razones doctrinarias, se debe a una cuestin prctica,
que consiste en la dificultad de probar la culpa habida consideracin de la complejidad de
641

las tcnicas nucleares. Se responde, por regla general, por cualquier "accidente nuclear",
entendido por la ley como "cualquier hecho o sucesin de hechos que, teniendo un
mismo origen, hayan causado daos nucleares" (artculo 3 nmero 13). Cabe tener
presente que acabando con las discusiones doctrinarias acerca de si la responsabilidad
objetiva comprende o no el caso fortuito y la fuerza mayor, el artculo 56 dispone que el
explotador responder siempre de ambas hiptesis. Esta responsabilidad tambin
tendra por fundamento la teora del riego provecho, ya que se aplica al "explotador", o
sea, a quien obtiene un beneficio econmico.
* Particularidades de la responsabilidad en esta ley.
La responsabilidad contemplada en el ttulo quinto de la ley, tiene dos importantes
particularidades:
1 La canalizacin de las responsabilidades la responsabilidad objetiva slo puede
perseguirse en los "explotadores" de una instalacin, planta, centro, laboratorio o
establecimiento nuclear, incluso cuando el dao nuclear sea causado por sustancias
nucleares abandonadas, sustradas, robadas, hurtadas o perdidas. La responsabilidad
civil de los terceros se rige en este campo por las reglas del derecho comn.
Explotador de una Instalacin Nuclear, para los efectos de esta ley, es la persona natural
o jurdica a cuyo nombre se otorga por la Comisin de Energa Nuclear la autorizacin
para explotar una instalacin nuclear. La ley tambin considera a los transportistas de
sustancias nucleares y al que manipule desechos radioactivos, como explotadores,
respondiendo en tal calidad.
Como se destaca en la doctrina, se trata de una responsabilidad canalizada en el
explotador, puesto que en un accidente nuclear, pueden haber diversas personas
responsables, tales como el diseador de la instalacin, el constructor, los
suministradores de materiales radioactivos, etc.; por este principio de canalizacin, se
atribuye la responsabilidad a una persona determinada, en este caso, al explotador.
2 Una limitacin de la responsabilidad el lmite mximo de la responsabilidad por
daos nucleares en que puede incurrir el explotador por cada accidente, ser el
equivalente en moneda nacional de US$ 75.000.000, el que se reajustar
automticamente por el porcentaje de variacin de los Derechos Especiales de Giro del
Fondo Monetario Internacional entre la fecha de la ley y la del accidente nuclear. El lmite
se refiere, en todo caso, al capital, ya que la ley previene que se entiende sin perjuicio
del derecho a cobrar los intereses, costas y reajustes que procedan.
El motivo por el cual el legislador ha puesto un lmite mximo a la responsabilidad del
explotador, obedece a la inconveniencia de crear responsabilidades excesivas o
ilimitadas, que enervaran el desarrollo de las actividades nucleares, y haran muy difcil,
por no decir imposible, obtener los seguros o garantas que exige la ley.
* Contratacin de un seguro o constitucin de garantas.
Exige la ley al explotador la contratacin de seguros o la constitucin de garantas, por el
lmite mximo aludido, para caucionar su responsabilidad. Este seguro o fondo de
garanta y sus condiciones debidamente aprobadas por la Comisin Chilena de Energa
Nuclear, constituye un requisito esencial para obtener la autorizacin que habilite para
poner en marcha la instalacin nuclear.
642

* mbito de aplicacin de esta responsabilidad.

Cabe distinguir entre el dao indemnizable y las personas lesionadas:
1 En cuanto al dao indemnizable el artculo 49 seala que la responsabilidad civil
por daos nucleares ser objetiva. Por su parte, el artculo 3 nmero 14 define el dao
nuclear como "a) La prdida de vidas humanas, las lesiones nucleares, somticas,
genticas y squicas que afecten a las personas, y los daos y perjuicios que se
produzcan en los bienes como resultado directo o indirecto de las propiedades
radioactivas o de la combinacin de stas con las propiedades txicas, explosivas u otras
propiedades peligrosas de los combustibles nucleares o de los productos o desechos
radioactivos que se encuentren en una instalacin o de las sustancias nucleares que
procedan o se originen en ella o se enven a ella. b) La prdida de vidas humanas, las
lesiones corporales, somticas, genticas y squicas que afecten a las personas, y los
daos y perjuicios que se produzcan como resultado directo o indirecto de radiaciones
ionizantes que emanen de cualquier otra fuente de radiaciones que se encuentren dentro
de una instalacin nuclear". Segn Frangini, el dao nuclear presenta dos caractersticas:
- Es clandestino, esto es, es de difcil determinacin; y
- Es un dao cuya manifestacin puede no ser inmediata. Por ello, la accin para
reclamar tiene plazos de prescripcin especiales (diez aos), contados desde la fecha en
que incurri o se denunci por un inspector el accidente nuclear (artculo 66).
2 En cuanto a las personas lesionadas el artculo 58 excluye a las personas que
trabajen profesionalmente en una instalacin nuclear, expuestas a esos riegos, en la
medida que los daos nucleares estn cubiertos por algn rgimen de seguridad social o
de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales. A contrario sensu, todas las
dems personas que resulten vctimas de daos nucleares, deben ser indemnizadas.
* Otros daos que se produzcan junto a los nucleares.
El artculo 55 establece que si junto con los daos nucleares se produjeren adems otros
por causa distinta o concurrente o derivada de un accidente nuclear sin que puedan
distinguirse ellos con certeza, todos se reputarn daos nucleares. Lo anterior se explica
por la dificultad de prueba que afronta la vctima, para determinar cules daos son o no
nucleares. Se traspasa entonces el peso de la prueba al explotador, quien deber
demostrar que los daos se pueden distinguir con certeza de los nucleares. En caso
contrario, ser responsable.
* Exenciones de responsabilidad (artculos 56 a 59).
En los siguientes casos, el explotador queda exento de responsabilidad:
1 Daos nucleares producidos por un accidente nuclear que se debe directamente a
hostilidades de conflicto armado exterior, insurreccin o guerra civil (artculo 569.
2 Daos nucleares sufridos por el medio de transporte, en el que se hallaren al
momento del accidente nuclear, los materiales nucleares que lo causaron (artculo 57). Lo
anterior reafirma, a juicio de algunos, que la responsabilidad civil en la Ley 18.302 se
fundamenta en la teora del riesgo provecho, ya que el transportista justamente obtiene
un beneficio econmico al llevar los materiales referidos; incluso ms, respecto de
terceros, el legislador lo considera "explotador".
643

3 Daos nucleares que sufren las personas que trabajan en una instalacin nuclear
profesionalmente, cumplindose lo exigido en el artculo 58.
* Monto de las indemnizaciones.
Segn el artculo 61, es necesario distinguir si se trata de daos a las personas o daos a
las cosas:
1 Respecto de los daos a las personas se establece un monto mnimo,
equivalente al doble de la cantidad que correspondiere por aplicacin de las tablas del
seguro de accidentes del trabajo.
2 Respecto de los daos a las cosas en el evento que la cantidad lmite de
responsabilidad establecida en el artculo 60 no sea suficiente, se indemnizarn a
prorrata de sus montos.
* Intervencin subsidiaria del Estado (artculo 65).
Cuando el explotador no pueda obtener total o parcialmente un seguro que cubra su
responsabilidad, podr solicitar la garanta del Estado, y ste podr concederla, por la
parte no cubierta del seguro o por su totalidad. Para Armando Uribe, "el Estado debe ser
el operador directo o indirecto de toda operacin nuclear y l debe asumir toda la
responsabilidad objetiva por los daos o perjuicios que ocurran sin ms excusa para
exonerarse de dicha responsabilidad que la prueba fehaciente del descuido o negligencia
de la o las vctimas de los daos, sin perjuicio de la facultad de repetir en contra del
verdadero operador, ya sea ste un individuo, una sociedad o una empresa".
b) La responsabilidad objetiva por daos causados por la contaminacin de las
aguas del mar por hidrocarburos y otras sustancias nocivas.
* Fuente legal.
La Ley de Navegacin, Decreto Ley nmero 2.222 de 1978, artculos 144 y siguientes;
Decreto Ley nmero 1.808 de 1977 que aprueba como ley de la Repblica el Convenio
Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daos Causados por la Contaminacin de
las Aguas del Mar por Hidrocarburos.
* Caractersticas de la responsabilidad.
La responsabilidad civil en esta materia presenta dos caractersticas: es objetiva y
limitada.
A.- Es objetiva.
Encontramos esta primera caracterstica consagrada en el artculo 3 del Convenio y en el
artculo 144 de la Ley de Navegacin. El artculo 3 dispone que, salvo cuando se den las
circunstancias que indicaremos, el propietario de un barco al ocurrir un siniestro o al
ocurrir el primer acontecimiento si el siniestro consistiera en una serie de
acontecimientos, ser responsable de todos los daos por contaminacin causados por
los hidrocarburos descargados o derramados desde el barco a resultas del siniestro.
644

Con todo, la ley previene que no podr imputarse responsabilidad alguna al propietario
del barco si prueba que los daos por contaminacin:
i.- Resultaron de un acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurreccin o de un
fenmeno natural de carcter excepcional, inevitable o irresistible;
ii.- Fue totalmente causado por una accin u omisin intencionada de un tercero para
causar daos; o
iii.- Fue totalmente causado por la negligencia u otro acto lesivo de cualquier gobierno u
otra autoridad responsable del mantenimiento de luces y otras ayudas a la navegacin
en el ejercicio de esa funcin.
Si el propietario de la nave prueba que los daos por contaminacin resultaron total o
parcialmente de una accin u omisin intencionada para causar dao por parte de la
persona que sufri los daos, o de la negligencia de esa persona, el propietario podr ser
exonerado total o parcialmente de sus responsabilidades frente a esa persona.
Por su parte, el artculo 144 de la Ley de Navegacin dispone que el mismo rgimen de
responsabilidad civil establecido en el citado convenio internacional, regir para la
indemnizacin de los perjuicios que ocasione el derrame de cualquier clase de materias o
desechos, que ocurra dentro de las aguas sometidas a la jurisdiccional nacional, sea cual
fuere la actividad que estuviere realizando la nave o artefacto naval que lo produjo, con
las siguientes normas complementarias:
1 La responsabilidad por los daos que se causen afectar solidariamente al dueo,
armador u operador a cualquier ttulo de la nave, naves o artefacto naval que produzcan
el derrame o descarga.
Cuando se produzcan derrames o descargas provenientes de dos o ms naves, que
causen dao a raz de los mismos hechos y fuere procedente la responsabilidad, esta
ser solidaria entre todos los dueos, armadores u operadores a cualquier ttulo de todas
las naves de donde provengan aquellos, salvo en los casos de colisin en que sea
razonablemente posible prorratear la responsabilidad.
2 El propietario, armador u operador de la nave o artefacto naval ser responsable de
los daos que se produzcan, a menos que pruebe que ellos fueron causados
exclusivamente por:

Acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurreccin; o un fenmeno natural de

carcter excepcional, inevitable o irresistible;

Accin u omisin dolosa o culpable de un tercero extrao al dueo, armador u

operador a cualquier ttulo del barco o artefacto naval. Las faltas, imprudencias o
negligencia de los dependientes del dueo, armador u operador o las de la dotacin, no
podrn ser alegadas como causal de exencin de responsabilidad;

Por "siniestro" , para estos efectos, se entiende todo acontecimiento o serie de

acontecimientos que tengan el mismo origen y que produzcan o puedan producir daos
por derrames o contaminacin en aguas sometidas a la jurisdiccional nacional o en sus
costas adyacentes;

Por "sustancia contaminante" se entiende toda materia cuyo vertimiento o

derrame est especficamente prohibido, en conformidad al reglamento de la ley;
645


Se presume que el derrame o vertimiento de sustancias contaminantes del medio
ambiente marino produce dao ecolgico.
La doctrina ha destacado que se fundamenta la responsabilidad en la teora del riesgo
provecho, ya que la persona responsable es el propietario de un barco (artculo 3 del
Convenio) y el dueo, armador u operador de la nave, naves o artefacto naval (artculo
144 nmero 1 del Decreto Ley 2.222), argumento que es avalado por el artculo 148 del
mismo cuerpo legal que no hace aplicable esta reglamentacin "a los buques de guerra
nacionales u otros operados directamente por el Estado en actividades no comerciales".
Aparece entonces claramente que es el provecho o beneficio econmico que obtienen los
sujetos anteriormente sealados, el que llev a establecer al legislador la responsabilidad
objetiva.
B.- Es limitada.
El sujeto responsable tiene derecho a limitar su responsabilidad por los perjuicios
derivados de cada accidente hasta un mximo de 2.000 francos de tonelada de registro
de la nave o artefacto naval causante de los perjuicios con tope mximo de 210 millones
de francos, siempre que el siniestro no haya sido causado por falta o culpa del dueo,
naviero u operador (artculo 5 del Convenio y artculo 145 del Decreto Ley 2.222), vale
decir, si el hecho se debe a falta o culpa del sujeto, no rige la limitacin.
* Contratacin de seguros.
El artculo 146 del Decreto Ley 2.222 y el artculo 7 del Convenio establecen la obligacin
de contratar un seguro u otra garanta financiera otorgada por un Banco o un fondo
internacional de indemnizaciones, por el importe a que ascienden los lmites de
responsabilidad, para las naves, artefactos navales o barcos que superen un cierto
tonelaje.
* mbito de aplicacin.
1 En cuanto al objeto daado tanto el artculo 3 de la Convencin como los
artculos 144 y 147 de la Ley de Navegacin establecen que el objeto daado sern las
aguas del mar sometidas a la jurisdiccin nacional. Difieren sin embargo en cuanto a las
sustancias contaminantes, puesto que el Convenio slo considera los hidrocarburos y la
Ley de Navegacin a stas ms otras sustancias nocivas.
El artculo 147 de la Ley de Navegacin dispone que en el caso de instalaciones terrestres
que produzcan daos al medio ambiente marino por vertimiento o derrame de sustancias
contaminantes, el dueo de ellas ser siempre civilmente responsable y deber
indemnizar todo perjuicio que se haya causado.
2 En cuanto al instrumento causante del dao para el Convenio, el instrumento
es el barco, definido como "toda nave apta para la navegacin martima y todo artefacto
flotante en el mar que est transportando hidrocarburos a granel".
De acuerdo a los artculos 142 a 162 de la Ley de Navegacin, se indemnizan los daos
que ocasione el derrame o descarga de sustancias o materiales nocivos desde la nave,
naves o artefacto naval.

646

Segn el artculo 826 del Cdigo de Comercio, "nave es toda construccin principal,
destinada a navegar, cualquiera que sea su clase y dimensin"; y agrega que "artefacto
naval es todo aquel que, no estando construido para navegar, cumple en el agua
funciones de complemento o de apoyo a las actividades martimas, fluviales o lacustres o
de extraccin de recursos, tales como diques, gras, plataformas fijas o flotantes, balsas
u otras similares". No se incluyen en este concepto las obras portuarias aunque se
internen en el agua.
A los instrumentos anteriores, debemos agregar las instalaciones terrestres, en los
trminos sealados.
3 En cuanto al lugar en que se causan los daos conforme al artculo 2 del
Convenio, ste se aplica exclusivamente a los daos por contaminacin causados en el
territorio, inclusive el mar territorial, de un Estado contratante. Por su parte, el artculo
144 de la Ley de Navegacin dispone que se trata de daos causados dentro de las aguas
sometidas a la jurisdiccin nacional, que se extienden tambin a las costas adyacentes.
* Presupuestos de la responsabilidad.
1 El perjuicio este consiste en los daos por contaminacin causados por los
hidrocarburos como por otras sustancias nocivas. Se han planteado interrogantes acerca
de cundo se entiende que existe dao por contaminacin. Bastar el solo hecho del
derrame, que por s solo ya provoca dao ecolgico? Se requiere un dao patrimonial
especfico con dimensin econmica establecida? Ser el dao ecolgico suficiente,
aunque sea de difcil apreciacin cuantitativa econmica?.
2 La relacin de causalidad slo ser responsable el propietario, armador u
operador desde cuyo barco, nave o artefacto naval se produzca el derrame o descarga, o
el propietario por el vertimiento o derrame de sustancias nocivas al ambiente marino
desde instalaciones terrestres, por los daos que se causen. Si el dao tiene otra causa
cualquiera, no se aplica este sistema de responsabilidad, sino que ha de recurrirse al
derecho comn.
* Causales de exencin de responsabilidad del dueo, armador u operador.
1 Daos causados exclusivamente por actos de guerra, hostilidades, guerra civil o
insurreccin; o un fenmeno natural de carcter excepcional, inevitable o irresistible
(artculo 144 de la Ley de Navegacin y artculo 3 del Convenio).
2 Daos causados exclusivamente por accin u omisin dolosa o culpable de un tercero
extrao al dueo, armador u operador a cualquier ttulo del barco o artefacto naval. Las
faltas, imprudencias o negligencias de los dependientes del dueo, armador u operador o
de la dotacin, no podrn ser alegadas como causal de exencin de responsabilidad
(artculo 144 de la Ley de Navegacin y el artculo 3 del Convenio).
3 Dao totalmente causado por la negligencia u otro acto lesivo de cualquier gobierno u
otra autoridad responsable del mantenimiento de luces y otras ayudas a la navegacin
en el ejercicio de esa funcin (artculo 3 del Convenio).
4 Dao causado por buques de guerra nacionales u otros operados directamente por el
Estado en actividades no comerciales (artculo 148 de la Ley de Navegacin).
* Condiciones del sujeto responsable.
647

1 Debe tratarse del dueo, armador u operador a cualquier ttulo de la nave, naves o
artefactos navales (Ley de Navegacin) o propietario del barco (Convenio). Para el
Convenio, propietario "significa la persona o personas matriculadas como dueos del
barco o, si el barco no est matriculado, la persona o personas propietarias del mismo.
No obstante, cuando un Estado tenga la propiedad de un barco explotado por una
compaa que est matriculada en ese Estado como empresario del barco, se entender
que el propietario es dicha compaa".
Segn el artculo 830, inciso 3 del Cdigo de Comercio, propietario de la nave es la
persona natural o jurdica a cuyo nombre figure inscrita la nave en el Registro de
matrcula respectivo. Conforme al artculo 882, inciso 1, armador o naviero es la persona
natural o jurdica, sea o no propietario de la nave, que la explota o expide a su nombre.
De acuerdo al artculo 883, inciso 3, operador es la persona que sin tener la calidad de
armador, a virtud de un mandato de ste ejecuta a nombre propio o en el de su
mandante los contratos de transportes u otros para la explotacin de naves, soportando
las responsabilidades consiguientes.
2 Situacin en que los derrames o descargas provienen de dos o ms naves: nos
remitimos a lo expuesto.

c) La responsabilidad objetiva en la Ley nmero 18.916, Cdigo Aeronutico.

Se encuentra regulada en el Ttulo IX, "De la responsabilidad aeronutica", artculos 142
a 175. Al igual que en los casos anteriores, se establece una responsabilidad objetiva y
limitada.
* Sujetos concernidos por la responsabilidad aeronutica.
Cabe distinguir como cuestin previa, entre "propietario", "explotador" y "Transportador".
Se entiende por "propietario" aqul que figure como tal en el Registro Nacional de
Aeronaves, que se lleva en la capital de la Repblica, es pblico y se encuentra a cargo
de un Conservador designado por la autoridad aeronutica (artculo 44). Dicho
Conservador llevar dos registros, el de Matrcula y Propiedad de las Aeronaves y el de
Gravmenes y Prohibiciones de Aeronaves.
"Explotador" es la persona que utiliza la aeronave por cuenta propia, con o sin fines de
lucro, conservando su direccin tcnica. Se presume explotador al propietario de la
aeronave (art. 99). Entre otras funciones, corresponde al explotador designar, para cada
operacin area, al comandante de la aeronave (art. 64).
Conforme al art. 100, el propietario de una aeronave es responsable, solidariamente con
el explotador, de cualquier dao que ella produzca, a menos que el acto o contrato
mediante el cual se transfiere la calidad de explotador, se inscriba en el Registro
Nacional de aeronaves, caso en el cual el propietario queda liberado de responsabilidad
civil. Dicha inscripcin deber efectuarse en el Registro de Gravmenes y Prohibiciones
(art. 48).

648

Se transferir la calidad de explotador por el contrato de arrendamiento de

aeronave. Se entiende por tal el contrato en el que una de las partes concede a la otra,
por un precio determinado, el goce de una aeronave, para que sea utilizada en uno o ms
viajes, por cierto tiempo o por determinada distancia. El contrato deber otorgarse por
escritura pblica o instrumento privado autorizado y protocolizado ante un notario (art.
101).
El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arrendamiento o de subarrendar, a menos
que se le haya expresamente concedido. En este caso, el cedente o subarrendador
quedar libre de responsabilidad si se inscribe el contrato en el Registro Nacional de
Aeronaves.
Por el contrario, no transfiere la calidad de explotador el contrato de fletamento de
aeronaves. Se entiende por tal el contrato por el cual una parte, llamada fletante, se
obliga a poner a disposicin de la otra, llamada fletador, por un precio determinado, la
capacidad total o parcial de una aeronave, para una o varias operaciones areas, o
durante un tiempo determinado, conservando la direccin de la tripulacin.
Un tercer contrato aeronutico que incide en la responsabilidad, es el de "intercambio
de aeronaves". Se entiende por tal el contrato en virtud del cual dos o ms
explotadores se ceden recprocamente el derecho de utilizar sus respectivas aeronaves,
con o sin tripulacin (art. 112). Los contratos de intercambio de aeronaves podrn
celebrarse en forma de arrendamiento o fletamento recprocos, y debern constar por
escrito. Si el intercambio de aeronaves, celebrado bajo la forma de arrendamiento, se
inscribiere en el Registro Nacional de aeronaves, se producirn los efectos del art. 100
(art. 113).
Finalmente, "transportador" es aqul que se obliga, por cierto precio, a conducir de un
lugar a otro, por va area, pasajeros o cosas ajenas y a entregar stas a quienes vayan
consignadas (art. 126).
* De la responsabilidad aeronutica.
Distinguimos al efecto entre responsabilidad en el transporte areo, responsabilidad por
daos a terceros en la superficie, responsabilidad por abordaje areo, responsabilidad por
los daos causado a terceros en la superficie en caso de abordaje areo y responsabilidad
en el sobrevuelo de terrenos.
1 De la responsabilidad en el transporte areo.
Respecto de las personas.
+ Sujeto responsable el transportador estar obligado a indemnizar la muerte o
lesiones causadas a los pasajeros durante su permanencia a bordo de la aeronave o
durante la operacin de embarque o desembarque (art. 143). Se presumir pasajero a
toda persona que, al momento del accidente, se encontrare a bordo de la aeronave (art.
145).
Para estos efectos, la operacin de embarque se extiende desde que el pasajero, bajo las
instrucciones del transportador, ingresa a la plataforma de estacionamiento de aeronaves
y hasta que aborda la aeronave; y la operacin de desembarque, desde que el pasajero,
del mismo modo, abandona la aeronave y sale de la plataforma de estacionamiento de
aeronaves (art. 143, inciso 2).
649

+ Limitacin de responsabilidad la indemnizacin estar limitada a una suma que

no exceder de 4.000 Unidades de Fomento por muerte o lesin de cada pasajero. No
obstante, podr estipularse una suma superior a la sealada (art. 144).
La indemnizacin por retardo en la ejecucin del transporte de pasajeros no exceder de
250 Unidades de Fomento por cada uno de ellos. Sin embargo, no proceder esta
indemnizacin si el transportador probare que adopt las medidas necesarias para evitar
el hecho causante del retardo, o que le fue imposible adoptarlas (art. 147).
+ Causales de exencin de responsabilidad el transportador podr liberarse de
responsabilidad:
- Si el dao producido se debe al estado de salud del pasajero;
- Si la vctima del dao fue quien lo caus o contribuy a causarlo; o
- Si el dao es consecuencia de un delito del que no sea autor un tripulante o
dependiente del transportador o explotador.
Respecto del equipaje y mercaderas.
+ Limitaciones de responsabilidad.
- La destruccin, prdida o avera del equipaje que se produjere durante el transporte
areo de ste, o el retardo en su transporte, sern indemnizados con una cantidad
equivalente a 40 Unidades de Fomento por cada pasajero (art. 148).
- La destruccin, prdida o avera de la mercadera que se produjere durante el
transporte areo de sta, o el retardo en su transporte, sern indemnizados con una
cantidad que no exceda de una Unidad de Fomento por kilogramo de peso bruto de la
carga (art. 149).
+ Causales de exencin de responsabilidad en el transporte de mercaderas, el
transportador no ser responsable de la destruccin, prdida o avera de ellas, en los
casos siguientes:
- Si el dao derivare de la naturaleza o del vicio propio de la mercadera;
- Si el dao proviniere del embalaje defectuoso de la mercadera, realizado por quien no
sea transportador o su dependiente; o
- Si el dao derivare de un acto de la autoridad pblica, efectuado en relacin con la
entrada, salida o trnsito de la mercadera.
Asimismo, el transportador no ser responsable del retardo en el transporte del equipaje
o mercadera, si probare que adopt las medidas necesarias para evitar el hecho
causante del retardo o que le fue imposible adoptarlas (art. 151).
+ Extincin de la responsabilidad del transportador la responsabilidad del
transportador por los equipos y mercaderas transportados se extinguir si el
consignatario o pasajero, segn el caso, no formulare protesta al transportador,
inmediatamente despus de haber sido notadas las faltas o averas, o dentro de 7 das
para los equipajes y de 14 das para las mercaderas, a contar de la fecha de la
650

recepcin. En caso de retraso, la protesta deber hacerse dentro de los 20 das a contar
de la fecha en que el equipaje o la mercadera hayan sido puestos a disposicin del
consignatario (art. 153, inciso 1).
A falta de protesta dentro de los plazos mencionados, sern inadmisibles las acciones
que se interpongan contra el transportador, salvo que provengan de su propio dolo (art.
153, 3).
+ Responsabilidad conjunta la indemnizacin pagada por un transportador por
daos ocurridos en el transporte sucesivo en un tramo que no ha sido posible determinar,
ser soportada conjuntamente por todos los transportadores en proporcin al trayecto
ejecutado por cada uno, y acrecer, en su caso, la cuota del insolvente a la de los dems,
en la misma proporcin.
2 De la responsabilidad por daos a terceros en la superficie.
+ Dao indemnizable el explotador indemnizar los daos que se causen a las
personas o cosas que se encuentren en la superficie, por el solo hecho de que emanen de
la accin de una aeronave en vuelo, o por cuanto de ella caiga o se desprenda (art. 155).
Puede observarse el carcter objetivo de la responsabilidad.
Cabe consignar que de conformidad al art. 68, letra b), el comandante de la aeronave
podr arrojar cualquier objeto de a bordo, cuando sea necesario para la seguridad del
vuelo. En todo caso, ello no exonera de responsabilidad al explotador, segn lo indicado.
+ Exenciones de responsabilidad el explotador de la aeronave no responder de los
daos a terceros en la superficie, en los casos siguientes:
- Si ha sido privado de su uso (el de la aeronave) por acto de autoridad pblica;
- Si los daos son consecuencia directa de un acto de guerra o de un conflicto armado;
- Si son causados por un acto de sabotaje; o
- Si son causados con ocasin del apoderamiento ilcito de la aeronave (art. 156).
- Daos ocasionados por persona distinta del explotador Si sobrevienen daos a
terceros en la superficie cuando una aeronave fuere usada por persona distinta del
explotador, ambos respondern solidariamente de los daos en las condiciones y lmites
de responsabilidad establecidos por la ley. El explotador se eximir de su responsabilidad
si prueba que adopt todas las medidas necesarias para evitar el uso de la aeronave, o
que le fue imposible hacerlo (art. 157).
+ Limitacin de responsabilidad la cuanta total de la indemnizacin a terceros en
la superficie, por un accidente, tendr los siguientes mximos en consideracin al peso
de la aeronave:
- Hasta 30.000 kilogramos de peso, 5 unidades de fomento por cada kilogramo;
- En lo que exceda de 30.000 kilogramos y hasta 80.000 kilogramos, 3,75 unidades de
fomento por cada kilogramo; y
- En lo que exceda de 80.000 kilogramos de peso, 2,5 unidades de fomento por cada
651

kilogramo.
Para estos efectos el peso de la aeronave significa el peso mximo autorizado para su
despegue, certificado por la autoridad aeronutica (art. 158).
Si en un mismo accidente hubiere varios damnificados y la suma total que debiera
pagarse excediere los lmites sealados, se reducir proporcionalmente el monto de la
indemnizacin de cada uno de ellos (art. 160).
+ Daos a las personas y bienes en caso de concurrencia de daos a las personas y
bienes, la cantidad total a distribuir se destinar preferentemente a indemnizar los daos
causados a las personas (art. 159).
3 De la responsabilidad por abordaje areo.
+ Concepto de abordaje areo se entiende por abordaje areo la colisin entre dos
o ms aeronaves en vuelo (art. 161, inciso 1).
Se considera tambin abordaje el caso en que se causen daos a aeronaves en
movimiento, o a personas o bienes a bordo de ellas, por otra aeronave en movimiento,
aunque no haya verdadera colisin (art. 161, inciso 2).
+ Sujeto responsable la responsabilidad por los daos causados a aeronaves, o a
personas y cosas a bordo de ellas, en abordaje imputable a culpa o dolo del piloto de una
de las aeronaves, incumbe al explotador de sta (art. 162).
+ Eventual responsabilidad solidaria la obligacin de indemnizar en el caso de
abordaje es solidaria respecto de todos los explotadores responsables, sin perjuicio del
derecho del que hubiere pagado una suma mayor de la que le correspondiere, para
repetir en contra de los dems responsables (artculo 163).
+ Eventual concurrencia de responsabilidad si en el abordaje hubiere
concurrencia de culpabilidad, los explotadores responsables concurrirn al pago de la
indemnizacin en la proporcin que determine el juez de acuerdo con la participacin de
cada uno de ellos.
Para determinar la cuanta, se considerarn todos los daos causados, incluidos los de la
aeronave propia.
Si no pudiere efectuarse la determinacin anterior, la concurrencia al pago ser por
partes iguales (art. 164).
+ Limitacin de responsabilidad se aplicarn las limitaciones establecidas en los
arts. 158 a 160, para establecer la responsabilidad de cada explotador (art. 165).
4 De la responsabilidad por los daos causados a terceros en la superficie en
caso de abordaje areo.
+ Responsabilidad solidaria en caso de daos causados a terceros en la superficie
por causa de abordaje de dos o ms aeronaves, sus explotadores respondern
solidariamente de los daos dentro de los lmites sealados en el art. 158 (art. 166).

652

La responsabilidad opera an cuando el abordaje se hubiere producido por caso fortuito o

fuerza mayor, mantenindose en tal caso la solidaridad. Con todo, se reconoce el derecho
a repetir el excedente que hubiere pagado el explotador sobre la suma que le
corresponde (art. 168).
+ Culpabilidad en la operacin de una de las aeronaves si el abordaje se
produjere por la operacin culpable de una de las aeronaves, los explotadores de las
otras tendrn derecho a repetir el importe de las indemnizaciones que hubieren sido
obligados a pagar a causa de la solidaridad. En caso de concurrencia de culpabilidad,
quien en virtud de la solidaridad hubiere pagado una suma mayor de la que le
correspondiere, tendr derecho a repetir por el exceso (art. 167).
+ Prescripcin las acciones de repeticin entre los explotadores por las sumas
pagadas por daos provenientes de abordaje, prescriben a los 6 meses, contados desde
la fecha del pago (art. 169).
5 De la responsabilidad en el sobrevuelo de terrenos.
Dispone el art. 81 que ninguna persona podr oponerse al sobrevuelo de una aeronave
en razn de sus derechos sobre el suelo. Con todo, el piloto, durante el vuelo no podr
efectuar maniobras innecesarias para la operacin area que originen un riesgo para las
personas en la superficie o que afecten los derechos de terceros.
Sin con motivo de un vuelo se ocasionare algn perjuicio, el afectado tendr derecho a
indemnizacin.
6 Disposiciones
Aeronutico.

generales

acerca

de

la

responsabilidad

en

el

Cdigo

Consagran las siguientes reglas:

+ Ser causal para eximir o atenuar la responsabilidad, el hecho que la vctima del dao
fue quien lo caus, contribuy a causarlo o se expuso a l imprudentemente (artculo
170).
+ El transportador y el explotador sern responsables tanto de sus propios hechos como
de los ejecutados por sus dependientes, durante el ejercicio de las funciones de stos
(art. 171).
+ La limitacin de responsabilidad opera cuando no hay dolo o culpa. Por ello, el afectado
por el dao podr demandar una indemnizacin superior a los lmites sealados en el
Cdigo Aeronutico, si probare dolo o culpa del transportador, del explotador o de sus
dependientes, cuando stos actuaren durante el ejercicio de sus funciones (art. 172,
inciso 1).
+ La responsabilidad establecida en la ley, es la mnima de la que se responde: cualquier
estipulacin en contrario para fijar lmites de indemnizacin inferiores a los establecidos
en el Cdigo Aeronutico, se tendr por no escrita (art. 172, inciso 2).
+ Las limitaciones de responsabilidad favorecen, por regla general, a los dependientes; si
se interpusiere accin directa en contra de un dependiente, del transportador o del
explotador, dicho dependiente podr ampararse en los lmites de responsabilidad
653

establecidos en favor del transportador o del explotador, probando que actuaba en el

ejercicio de sus funciones, salvo que haya mediado dolo o culpa de su parte (art. 173).
+ Responsabilidad solidaria, como regla general; si dos o ms personas fueren
responsables de las obligaciones que impone el ttulo IX del Cdigo Aeronutico, cada
una de ellas estar solidariamente obligada al pago total de la indemnizacin. Si el
explotador fuere persona distinta del transportador, ambos respondern solidariamente
de las obligaciones que impone el citado ttulo (art. 174).
+ Prescripcin de las acciones; las acciones establecidas en el ttulo IX prescribirn en el
plazo de un ao contado desde el da de los hechos, desde el da en que la aeronave
lleg a su destino o desde que el transporte fue interrumpido, segn el caso (art. 175).
d) La responsabilidad objetiva en la Ley nmero 18.290, del Trnsito.
* Naturaleza de la responsabilidad.
El art. 174, inciso 2, establece que sin perjuicio de la responsabilidad de otras personas
en conformidad al derecho comn, estarn obligadas solidariamente al pago de los daos
y perjuicios causados, el conductor y el PROPIETARIO DEL VEHCULO, a menos que este
ltimo pruebe que el vehculo le ha sido tomado sin su conocimiento o autorizacin
expresa o tcita.
Cabe tener presente que el propietario del vehculo carece de la posibilidad de
exonerarse de responsabilidad probando que pese a su diligencia, autoridad o cuidado, le
fue imposible evitar la produccin del hecho daoso. En otras palabras, su situacin es
distinta a la de aqul que responde por hechos de un tercero, regulada en el CC., en el
art. 2320. Slo podr exonerarse de responsabilidad acreditando que el vehculo le ha
sido tomado sin su conocimiento o autorizacin expresa o tcita.
Segn se analizar, la ley tambin impone responsabilidad al propietario del vehculo por
el hecho del conductor que no ha sido individualizado; y en el caso de mal estado del
vehculo.
El art. 2 de la Ley del Trnsito define el VEHICULO como "medio con el cual, sobre el cual,
o por el cual toda persona u objeto puede ser transportado por una va".
La misma norma se encarga de definir al CONDUCTOR, como "toda persona que conduce,
maneja o tiene el control fsico de un vehculo motorizado en la va pblica; que controla
o maneja un vehculo remolcado por otro; o que dirige, maniobra o est a cargo del
manejo directo de cualquier otro vehculo, de un animal de silla, de tiro o de arreo de
animales".
Se ha sostenido por nuestros tribunales que la situacin descrita configura una
responsabilidad hbrida, objetiva y subjetiva, ya que para que opere la responsabilidad
del propietario, es incuestionable que el conductor del vehculo debe ser culpable del
hecho que produjo el dao, ya que si no lo es, desaparece la solidaridad aludida.
La jurisprudencia tambin ha sealado que estamos ante una responsabilidad legal y
objetiva, que se aparta de los fundamentos de la teora de la responsabilidad civil
contenida en los arts. 2314 y siguientes del CC, que exigen concurrencia de dolo o culpa.
Se ha dicho en un fallo que el "fundamento de esta responsabilidad es el mero hecho de
654

ser propietario del vehculo y de existir responsabilidad contravencional de parte del

conductor, cualquiera sea la relacin en que se encuentre con el propietario".
El sistema hbrido de responsabilidad puede sintetizarse de la siguiente forma; por un
lado, respecto del conductor del vehculo se recurre al sistema clsico de responsabilidad
subjetiva; y por el otro, respecto del propietario, se recurre al sistema de
responsabilidad objetiva, la que se fundara en la teora del riesgo creado, ya que al
adquirir el vehculo y circular ste por la va pblica est creando un riesgo para los
peatones, vehculos y dems bienes que pueda afectar. Otro argumento para sostener
que se sigue en esta materia la teora del riesgo creado, sera la circunstancia de exigir al
propietario del vehculo la contratacin de un seguro, dado que es tal dueo el que crea
el riesgo.
La responsabilidad solidaria del propietario del vehculo y la de su conductor, se funda en
la autorizacin expresa o tcita de uso, que el primero le da al segundo; es decir, en un
consentimiento originado en la mera liberalidad del dueo.
* Contratacin de un seguro.
Se establece un seguro obligatorio, compatible con otro u otros de naturaleza voluntaria
(art. 14). Se trata de un seguro contra riesgo tanto por accidentes personales, como por
los daos causados a vehculos con ocasin de un accidente de trnsito.
Es importante consignar que la ley habla de daos causados con "ocasin" de un
accidente, y no "provenientes" del accidente o "causados por" el accidente. Una
expresin semejante ha provocado mltiples debates en la ley francesa de 1985. Lo
mismo ocurre en Espaa. Se trata de una nocin ms amplia que la del mero nexo causal
material.
Respecto de las condiciones para el pago de indemnizaciones, debemos distinguir entre
daos personales y los causados a vehculos con ocasin de accidentes de trnsito:
+ Daos personales los paga la compaa aseguradora (con accin directa de la
vctima o de sus beneficiarios contra sta), sin investigacin previa de culpabilidad,
bastando la sola demostracin del accidente y de la muerte o lesiones que ste origin a
la vctima (art. 6).
+ Daos causados a vehculos de terceros slo los paga el seguro cuando lo haya
aceptado en un convenio celebrado con el propietario y conductor del vehculo asegurado
y los terceros perjudicados; o bien cuando se declare por sentencia ejecutoriada tanto la
responsabilidad del propietario y/o conductor y el monto de los perjuicios (art. 7).
El art. 13 contempla una prescripcin especial de corto tiempo para perseguir el pago de
las indemnizaciones por accidentes personales, de un ao contado desde la fecha en que
ocurri el accidente o a partir de la muerte, siempre que aquella haya sucedido dentro
del ao siguiente al mismo accidente.
Llama la atencin la circunstancia de que el legislador da un tratamiento a los daos,
distinguiendo si son personales o materiales. Al tratarse de los daos personales, queda
manifiesto el avance de nuestra legislacin, que en esta materia se ubica en la etapa de
mayor evolucin en al mbito de la responsabilidad civil. En cuanto a los daos
materiales, no hace sino reafirmar la idea que estamos ante una responsabilidad objetiva
con carcter hbrido, ya que siempre se requiere la culpa del conductor.
655

* Presupuestos de la responsabilidad.
1 El perjuicio
El propietario y el conductor del vehculo son obligados solidariamente al pago total de
los daos y perjuicios causados. Deben indemnizarse tanto los daos personales como
los materiales. Se aplican las reglas generales de derecho comn en la materia,
comprendiendo por ende el perjuicio moral y material, y dentro del segundo el dao
emergente como el lucro cesante.
2 Relacin de causalidad ampliada.
Debe responderse por todos los daos "ocasionados".
* Distintas hiptesis de responsabilidad del propietario de un vehculo.
Distinguimos entre la responsabilidad por el hecho del conductor a quien se facilit el
vehculo; la responsabilidad por el hecho del conductor que no ha sido individualizado; y
la responsabilidad en el caso de mal estado del vehculo.
Analizaremos a continuacin las tres hiptesis:
1 Responsabilidad del propietario por el hecho del conductor a quien ha
entregado el vehculo.
Se refiere a esta situacin el art. 174, inciso 2, al que ya hicimos referencia. Adems de
su carcter objetivo, esta responsabilidad presenta dos particularidades:
+ La responsabilidad del dueo del vehculo es sin perjuicio de la que quepa a
otras personas en conformidad al derecho comn. Vale decir, es una
responsabilidad que puede coexistir o concurrir conjuntamente con la que establece el
art. 2320, derivada del hecho de las personas cuyo cuidado se tiene (por ejemplo,
responsabilidad del padre del conductor, si ste es menor de edad; responsabilidad del
guardador o empleador del conductor). En consecuencia, la vctima del dao, a fin de
obtener el resarcimiento a que tiene derecho, puede accionar segn lo estime, ya contra
la persona que tenga al conductor a su cuidado, ya contra el dueo del vehculo.
+ La responsabilidad del propietario y del conductor es solidaria. La solidaridad
pasiva legal siempre tiene un carcter excepcional. Sobre el particular, se ha planteado si
puede el propietario que paga los perjuicios, repetir contra el conductor. Si nos atenemos
al art. 2325 del CC., que regula la accin del civilmente responsable contra el autor del
dao en los casos de responsabilidad indirecta, la respuesta sera negativa, por cuanto el
derecho de repeticin que la disposicin consagra, est dado para aquellos casos en que
el principal ha debido afrontar la totalidad del resarcimiento de los daos.
Por lo dems, la disposicin no alude para nada a los casos de responsabilidad solidaria.
Con todo, se afirma que s podra existir derecho a repetir contra el conductor,
considerando dos normas del CC., el art. 1522, inciso 2 (habra que considerar que la
deuda es slo del conductor y que si bien el propietario del vehculo est obligado al
pago, est exonerado de la contribucin a la deuda, porque el hecho ilcito que la gener
no es suyo, sino ajeno); y el art. 1610 nmero 3 (vale decir, podra invocarse que
oper una hiptesis de pago con subrogacin, pues el propietario, al pagar una
656

indemnizacin que no le concerna, se transformara de codeudor en fiador (artculo 2372

del Cdigo Civil).
De acuerdo a este planteamiento, si es el conductor quien resarce los daos en su
totalidad, nada podra cobrarle al propietario, porque ste no tiene "inters" en la
obligacin).
2 Responsabilidad del propietario por el hecho de un conductor que no ha sido
individualizado.
Conforme al art. 175, inciso 2, se hace responsable al propietario del vehculo por las
contravenciones cometidas por un conductor que no haya sido individualizado, salvo que
aqul acredite que el vehculo le fue tomado sin su conocimiento o sin su autorizacin
expresa o tcita. Dicho de Otra forma, la responsabilidad del propietario subsiste aunque
no pueda individualizarse al conductor.
Tal como en el caso anterior, estamos ante una situacin de responsabilidad por el hecho
ajeno.
3 Responsabilidad del propietario por el hecho daoso del conductor, cuando
se debe al mal estado y condiciones del vehculo.
Segn se desprende del art. 175, inciso 1, esta responsabilidad se funda en la negligencia
del propietario del vehculo, el cual lo mantiene en condiciones mecnicas tales, que
ste, ms que prestar una utilidad, se convierte en un peligro pblico. En este caso, no
hay en realidad responsabilidad objetiva ni por hecho ajeno. Existe una responsabilidad
personal y directa del propietario del vehculo. La ley le hace responsable a l, en primer
lugar, sin perjuicio de la responsabilidad eventual que pudiere corresponderle al
Conductor. El ltimo quedar exonerado d responsabilidad, si el accidente se produce
por el mal estado del vehculo, y tal circunstancia era desconocida para el conductor.
No obstante lo anterior, la ley permite al propietario exonerarse de responsabilidad, si
prueba que el mal estado del vehculo no le era imputable, por corresponder a una
negligencia del conductor que tena obligacin de revisarlo antes de emprender cada
viaje o que el hecho es culpa del mecnico encargado de las revisiones peridicas, quien
no obstante poseer los conocimientos tcnicos, no advirti el problema. La
jurisprudencia, sin embargo, ha sido poco receptiva en la admisin de esta exoneracin
de responsabilidad. En una fallo, se afirma: "en la especie, el empresario del camin, a
cuyo servicio estaba el chofer el da del accidente, es responsable civilmente ante el
querellante, sin que sea admisible excusarle por el hecho de haber acreditado, que da en
persona, a sus choferes, instrucciones de carcter general sobre el estado de los
camiones y revisin de los frenos y que el reo es de buena conducta y tiene bastante
pericia conduciendo vehculos motorizados en forma cuidadosa y moderada".
El CC. Italiano es an ms drstico en esta materia, pues tambin hace responsable al
propietario de los daos derivados de vicios de construccin del vehculo. En este caso, la
responsabilidad s sera objetiva.

* Sujetos responsables
657

1 Segn lo indicado, es sujeto responsable, conforme a la teora de la

responsabilidad objetiva, el propietario del vehculo (art. 174).
Debe tenerse presente que de conformidad al art. 38 de la Ley 18.290, se presumir
propietario de un vehculo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el
Registro Nacional de Vehculos Motorizados, salvo prueba en contrario. A la vctima le
bastar acompaar, en consecuencia, una copia de dicha inscripcin, y al que en ella
figure le corresponder probar que ya no es el dueo. La presuncin de dominio derivada
de la inscripcin, es por ende simplemente legal. Recordemos que la transferencia del
dominio del vehculo operar a travs de los modos establecidos en el art. 684 del CC.
Podr exonerarse de responsabilidad, si prueba que el vehculo le ha sido tomado sin su
conocimiento o autorizacin expresa o tcita.
La jurisprudencia tambin ha sido estricta en este caso para admitir la exoneracin de
responsabilidad. En un fallo del 4 Juzgado de Polica Local de Santiago, de febrero de
1973, se concluye que no es suficiente para que se exonere de responsabilidad al dueo,
el hecho de que se alegue que el mecnico que iba a reparar el vehculo, lo usara sin su
consentimiento expreso o tcito, y ello, porque lo entreg voluntariamente, aunque slo
fuera con un propsito de reparacin. Por lo dems, ni an en el supuesto de que el
civilmente responsable hubiese entregado su vehculo con expresa prohibicin de uso,
podra acogerse a la excepcin de que el vehculo fue sacado de su esfera de poder sin
mediar relacin de causalidad, por cuanto la referida prohibicin, por estar contenida en
un contrato, producir sus efectos entre las partes, sin que pueda afectar a terceros o
limitar la responsabilidad objetiva establecida en la ley. En otra sentencia, de la Corte
Suprema, de mayo de 1977, se ratifica que el propietario es responsable, no obstante el
conductor haber usado el vehculo para un fin personal suyo. No es suficiente para que el
propietario se libere de responsabilidad, el hecho de que haya tenido entregado el
vehculo a su chofer, quien deba guardarlo en su propia casa. En este caso, el vehculo
no fue "tomado" por el chofer, sino que el dueo se lo entreg y dej a su cargo y
cuidado.
En sntesis, el dueo slo estar exento de responsabilidad civil, si prueba la inexistencia
de todo vnculo con el conductor. Por ejemplo, si el vehculo le fue robado.
2 El conductor.
Salvo que pruebe que el dao se debe al mal estado y condiciones del vehculo, y que
desconoca tal circunstancia.
3 Otros terceros.
En conformidad a las normas del derecho comn (artculos 2320, 2321 y 2322 del Cdigo
Civil).

DEL ABUSO DE LOS DERECHOS

658

1.- Planteamiento del problema

La responsabilidad extracontractual no slo puede originarse en la comisin de un delito
o de un cuasidelito. Tambin puede derivar del ejercicio de un derecho, cuando este
ejercicio es abusivo y causa dao.
El abuso de un derecho, es decir, cuando su ejercicio perjudica a otro, es, de esta forma,
fuente de responsabilidad extracontractual.
Cmo se suele definir el "abuso de un derecho"?. En un diccionario jurdico,
encontramos dos conceptos: "acto por el cual una persona ocasiona un perjuicio a otra
excedindose de los lmites materiales de un derecho que indiscutiblemente le pertenece
y que slo en apariencia reviste un carcter de absoluto"; "es el hecho de una persona de
ejercitar, con el fin de perjudicar a otra, y por lo tanto, sin ningn inters para s misma,
un derecho de que es titular".
En las dos definiciones transcritas, se vislumbran las dos grandes corrientes que han
intentado explicar este fenmeno jurdico: en un caso, el ejercicio de un derecho ms all
de los lmites del mismo. En el segundo caso, el ejercicio de un derecho con el propsito
de daar a otro. Ntese que en la primera definicin, no interesan factores subjetivos,
sino que se plantea la cuestin en trminos objetivos; en cambio, en la segunda
definicin, el nimo de daar a otro es el factor decisivo, y por ende, hay que indagar si
el sujeto que ejerci el derecho, tuvo dicho propsito.
En estas ideas preliminares, surge tambin la constatacin de otro hecho; la teora del
abuso del derecho, supone confrontar, por un lado, el derecho subjetivo que el
ordenamiento jurdico nos reconoce, con las consecuencias que para otro tenga dicho
ejercicio. De esta tensin, puede resultar un efecto daoso para ese tercero. Entonces,
ser necesario discernir si corresponde o no al titular del derecho que se puso en accin,
resarcir al tercero.
Durante todo el Siglo XIX, a partir de las ideas individualistas emanadas de la Revolucin
Francesa, se exclua la posibilidad de admitir responsabilidad para el titular de un
derecho, por el hecho de ejercerlo, aunque en dicho ejercicio, daase a un tercero.
Conforme a las ideas del Siglo XIX, los derechos son facultades que la ley reconoce a los
individuos para que las ejerciten libremente, a su arbitrio, como mejor les plazca. Quien
ejerce un derecho, no puede, por lo mismo, incurrir en responsabilidad, aunque este
ejercicio dae a otro. Si su acto est expresamente autorizado por la ley, no puede ser
ilcito: un acto no puede ser lcito e ilcito a la vez. As, por ejemplo, no son indemnizables
los daos que se producen al deudor por la traba de embargo de sus bienes, ni tampoco
los que sufre el comerciante por efectos de la instalacin de un competidor. Rige aqu el
principio ya consagrado en el Digesto: quien ejerce su derecho a nadie ofende.
2.- Relatividad de los derechos y evolucin histrica de las ideas en torno al
"abuso del derecho".
Este absolutismo jurdico del Siglo XIX, que sacrifica el inters social al individual en
nombre de una libertad mal entendida, resulta hoy en da jurdicamente inaceptable.
Es cierto que los derechos son facultades que la ley otorga al individuo, pero no para los
utilice a su antojo, sino para realizar determinados fines. Ello, porque la ley tiene por
659

objeto, antes de asegurar la libertad humana, asegurar el orden social, es decir, permitir
la convivencia social.
Los derechos, entonces, adems de su aspecto individual, tienen una finalidad social que
llenar, de la que su titular no puede prescindir. Deben ejercerse de acuerdo a los fines
para los que han sido otorgados.
Quien prescinde de estos fines y ejerce sus derechos para obtener otros objetivos,
distintos de aquellos que legitimaron la existencia de tales facultades, abusa de sus
derechos, y si causa un dao, debe indemnizarlo.
Ello implica que los derechos que la ley nos confiere, los debemos ejercer racionalmente,
bajo nuestra propia responsabilidad y no bajo la del Estado.
Este planteamiento, de comienzos del Siglo XX, se abri paso en la doctrina y
jurisprudencia francesa, plantendose, por ejemplo, los siguientes casos constitutivos de
abuso de un derecho:

El propietario que, sin ninguna utilidad para l, construye sobre el techo de su casa
una enorme chimenea simulada, a fin de privar de luz y aire a su vecino (sentencia del
Tribunal de Colmar, de 2 de mayo de 1855);

El que, con el propsito de obligar a una sociedad constructora de dirigibles a

comprarle su predio contiguo a una cancha de aterrizaje, construye en l un cerco de
madera de 16 metros de altura, coronado con picas de fierro, que importa un peligro
evidente para aqullos; y

El que, para privar al propietario colindante del agua que extrae de un pozo, abre
en su heredad otro, cuya agua no utiliza o desperdicia.
Todos los anteriores, son casos en los cuales los titulares abusan de su derecho de
propiedad. Este no se ejercita de acuerdo a su finalidad, cual es proporcionar a su titular
el uso, goce y disposicin de la cosa como un medio de satisfacer sus necesidades y
desarrollar sus actividades, sino con el objeto de perjudicar a otro.
En esto consiste la relatividad de los derechos, que sirve de fundamento a la teora del
abuso del derecho.
No debe creerse, sin embargo, que la nocin del ejercicio abusivo de un derecho sea una
formulacin reciente. En efecto, ya en Roma el pretor fue creando un derecho
impregnado de equidad, que permiti resolver casos concretos que podran asimilarse
modernamente al abuso de un derecho. Esta funcin del pretor, como seala un autor,
"atemper la estricta, absoluta e ilimitada actuacin del derecho subjetivo de parte del
sujeto facultado. Esta actitud de los pretores se traduce en algunas mximas que, a
menudo, son puestas de manifiesto por quienes han estudiado con algn detenimiento la
figura del abuso del derecho". Pero como seala Carlos Fernndez Sessarego, ms que la
existencia de una teora general del abuso del derecho, los prudentes juristas romanos
abordaron y resolvieron, dentro del principio de la equidad, cuestiones muy concretas en
las cuales percibieron ciertos matices de un uso anormal del derecho. Su actitud fue
resolver problemas determinados, sin preocuparse de agrupar y sistematizar los
elementos dispersos con el propsito deliberado de elaborar una teora del abuso del
derecho.

660

Posteriormente, en la Edad Media, surgirn dos doctrinas: la doctrina de los "actos de

emulacin" y la doctrina de las "inmisiones".
La "aemulatio" se plantea como el ejercicio de un derecho subjetivo con el propsito de
causar dao a otra persona o a un bien ajeno. Lo preponderante, en este caso, es la
intencin de perjudicar. Esta doctrina incide particularmente en el ejercicio del derecho
de propiedad y, de modo especial, en las relaciones de vecindad. Como dice Jos Manuel
Martin Bernal, "por acto de emulacin se entiende entonces el ejercicio que se hace de la
propiedad sin utilidad de su dueo y slo con la intencin de daar a otro".
Qu requisitos deben concurrir para dar por establecido un acto emulativo?.
Se mencionan tres por la doctrina:
1. Debe existir animus nocendi, esto es, el nimo o intencin de daar, al momento de
realizar el acto;
2. Debe realizarse un ejercicio extraordinario del derecho, es decir, fuera de la esfera de
normalidad; y
3. El acto debe carecer de utilidad para quien ejerce el derecho.
Sin duda, parece ser lo ms difcil, determinar cundo se ejerce un derecho
extraordinariamente, "fuera de la esfera de la normalidad".
Para la teora de las inmisiones, y a diferencia del componente subjetivo implcito en el
acto de emulacin (la intencin de daar), interesa un resultado puramente objetivo. En
efecto, el acto de inmisin (del latn inmissio) deriva del ejercicio de la propiedad
causando perjuicio al vecino. Se ha fundado esta teora en el Digesto, en el que se afirma
que una persona puede gozar libremente de su fundo, siempre que con ello no se
verifique una inmisin en el fundo vecino. Se advierte que esta doctrina ha cobrado
importancia en nuestros das, atendido el hecho que la sociedad industrial y la
contaminacin, subproducto de la primera, materializan actos de inmisin. Pinsese, por
ejemplo, en todo lo concerniente a la eliminacin de desperdicios qumicos, radioactivos,
etc.; o en la explotacin de industrias o talleres que impactan negativamente en las
propiedades vecinas, por las emisiones de ruido, olores, enrarecimiento del aire y otros
efectos igualmente desagradables.
Se afirma que el artculo 844 del Cdigo Civil italiano, respondera a esta teora,
complementndola con la nocin de "tolerancia normal". Dispone este precepto que: "el
propietario de un fundo no puede impedir las inmisiones de humo o de calor, las
exhalaciones, los humores, las sacudidas y similares propagaciones derivadas del fundo
vecino, que no superen la normal tolerancia, teniendo tambin en cuenta las condiciones
de los lugares".
De esta manera, si intentramos una sntesis histrica de la evolucin de las ideas en
torno al "abuso del derecho", apareceran tres nociones:
1.

La equidad;

2.

Los actos de emulacin; y

3.

Los actos de inmisin.

661

Como seala Rodrguez Grez, "Como quiera que se consideren estos antecedentes, lo
indiscutible es que desde muy antiguo se advirti que el ejercicio del derecho subjetivo
presentaba facetas irregulares que permitan la consumacin de iniquidades que
repugnaban la conciencia jurdica".
3.- Crticas a la expresin "abuso del derecho".
Importantes autores, como Planiol, Baudry-Lacantinerie,
duramente la expresin "abuso del derecho".

Duguit,

etc.,

combaten

En concepto de Planiol, no es posible hablar de tal abuso sin incurrir en una

contradiccin; o el acto es abusivo, y entonces no puede ser el ejercicio de un derecho, o
est de acuerdo con ste, y en tal caso no puede haber abuso. Dice Planiol: "El derecho
cesa, donde el abuso comienza y no puede haber uso abusivo de un derecho por la razn
irrefutable de que un mismo acto no puede ser a la vez conforme y contrario al derecho.
Puede haber abuso en la conducta de los hombres, pero ello no ocurre cuando ejercen
sus derechos, sino cuando los exceden."
Josserand contesta, diciendo que tal contradiccin no existe, agregando que es posible
que un mismo acto sea a la vez conforme y contrario a derecho, porque esta expresin
tiene dos acepciones muy diferentes. Segn una, es el conjunto de reglas jurdicas,
derecho objetivo, y segn otra, una facultad concedida al hombre para ejecutar actos
determinados, derecho subjetivo. El acto abusivo es el realizado en virtud de un derecho
subjetivo, el de propiedad por ejemplo, pero en desacuerdo con el derecho objetivo, es
decir, con el conjunto de las reglas jurdicas. As, el propietario que dentro de su heredad
ejecuta un acto que daa al vecino, podra obrar en conformidad a su derecho de
dominio, pero en pugna con el Derecho en general.
4.- Justificacin de la teora del abuso del derecho.
Aunque las crticas tengan fundamento, la expresin "abuso del derecho" es
generalmente admitida por la doctrina. El xito de la teora se explica, si consideramos
que ella tiende a moralizar o humanizar el Derecho, ponindolo en armona con la
realidad. Rechazar la teora, sera equivalente a permitir que se dae al prjimo al
amparo de la ley y a pretexto de que el acto realizado se encuadra aparentemente en las
facultades que ella confiere. Lo anterior, porque muchas veces, detrs de un acto en
apariencia conforme a la ley, se oculta un fraude a la misma, un propsito doloso. Cerrar
los ojos a esta evidencia en nombre de su conformidad supuesta con el texto escueto de
la ley, no es hacer justicia, sino, por el contrario, amparar la inmoralidad y la mala fe.
No admitir el abuso del derecho como fuente de responsabilidad, importara, adems,
restringir sta en forma considerable. Como dicen Colin y Capitant, todo acto del hombre
que la ley no prohbe de un modo expreso, constituye el ejercicio de un derecho y es
precisamente al utilizar sus facultades cuando aqul suele daar a otro. Negar entonces
la reparacin sera reducir la responsabilidad civil slo a los casos en que el acto est
prohibido por la ley, y tales casos son excepcionales.
Otro importante autor francs que adhiri en su momento a la doctrina del abuso del
derecho, fue Saleilles. A raz de la sentencia pronunciada por el Tribunal de Colmar, el 2
de mayo de 1855, propuso incorporar en el Cdigo francs el siguiente precepto: "Todo
acto cuyo efecto sea causar un dao sin inters legtimo y apreciable para el que lo
ejecuta, nunca puede ser el legtimo ejercicio de un derecho." Este proyecto es criticado
662

positivamente por Rodrguez Grez, para quien los casos de abuso de derecho en realidad
deben encuadrarse en un ejercicio que va ms all del derecho. En efecto, sostiene, el
derecho subjetivo slo permite satisfacer los intereses protegidos en la norma que lo
instituye. Ms all de ese "inters" no hay derecho, y por lo mismo, se acta al margen
de la legalidad, no hay derecho. Para este autor, nos hallamos frente al abuso del
derecho, siempre que la pretensin que se hace valer no tiene por objeto satisfacer el
"inters jurdicamente protegido" por la norma. Esto suceder porque se reclama un
beneficio que no corresponde o porque se excede el beneficio que tolera y ampara el
respectivo derecho subjetivo. En este caso, el agente ha puesto en movimiento su
derecho de manera irregular, puesto que el incentivo del mismo es diverso de aquel
resguardado y querido por la norma jurdica positiva. El titular del derecho subjetivo
procura una meta distinta de aquella establecida en la norma. De esta forma, sea porque
no se busca satisfacer un inters previamente definido, sea porque la pretensin abarca
un terreno que queda fuera del inters protegido, falta al derecho su elemento sustancial.
Ms all del referido inters, se acta al margen del derecho, de hecho, infringiendo el
ordenamiento jurdico. Por consiguiente, no se abusa del derecho, porque estamos ya en
una zona donde no hay derecho.
5.- El abuso del derecho en la legislacin chilena.
Nuestro Derecho, si bien no de modo expreso pero al menos implcitamente, tambin
sanciona el ejercicio abusivo de un derecho. Varios preceptos as lo demostraran:

El artculo 2110 del Cdigo Civil, dispone que no vale la renuncia del socio
que se hace de mala fe o intempestivamente. Salvo en los casos del inciso 2 del
artculo 2108, los socios pueden renunciar a la sociedad en cualquier momento; el socio
que renuncia, no hace sino ejercitar un derecho. Pero este ejercicio no puede ser abusivo
y lo es cuando el socio renuncia de mala fe o intempestivamente;

En el caso de la excepcin de subrogacin, contemplada en la fianza.

Recordemos que consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la
demanda del acreedor todo lo que el fiador podra haber obtenido del deudor principal o
de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal o que se declare extinguida la
fianza en todo o en parte, cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder
subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o los otros fiadores, o cuando el
acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador tena derecho
de subrogarse (artculos 2355 y 2381 nmero 2). A juicio de una parte de la doctrina, se
tratara de una aplicacin de la teora del abuso del derecho, en el que incurrira el
acreedor que no conserv sus acciones contra el deudor principal.

Por su parte, el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece

la responsabilidad del que solicit una medida prejudicial precautoria; si no se
deduce la demanda en el trmino legal o sin formular en dicha demanda solicitud para
que la medida decretada, se mantenga, el actor ha abusado de su derecho, y su actitud
est demostrando o que tal derecho era infundado, o que ha obrado precipitadamente o
con descuido (recordemos que en este caso, la ley presume el dolo);

El artculo 56 del Cdigo de Aguas, que dispone en su inciso 1:

"Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para la bebida y uso domsticos, aunque
ello resulte menoscabarse el agua de que se alimente algn otro pozo; pero si de ello no
reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser
obligado a cegarlo".
663


El artculo 100 del Cdigo de Comercio, en relacin al derecho que tiene
el oferente, de retractarse de su oferta antes de que sta sea aceptada; Ripert y
Josserand, planteaban que el fundamento de la responsabilidad precontractual deba
entenderse desligado de la idea de culpa y que deba encontrarse en un acto arbitrario
que configura "un abuso del derecho de no contratar".
Como seala Picasso, que adhiere al abuso del derecho como factor de atribucin de
responsabilidad, "La culpa como factor de atribucin no resulta en principio aplicable a
quien ejerce un derecho suyo. La culpa presupone ilicitud en la conducta, y resulta por lo
tanto incompatible con el ejercicio de una facultad conferida por la ley al daador. El
abuso del derecho, por el contrario, presupone el ejercicio de un derecho por parte del
responsable, an cuando, por ejercerse en contra de los fines tenidos en cuenta por la
ley, o exceder los lmites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres,
d lugar de todos modos a la reparacin del dao. En otras palabras, los derechos no se
ejercen culpable o inculpablemente, sino en forma regular o antifuncional. No cabe duda
de que cualquiera de las partes, en uso de su libertad de contratacin tiene, en principio,
un verdadero derecho de apartarse de las tratativas en cualquier momento. Siendo ello
as, cuando esta facultad es ejercida 'injustamente', cabe responsabilizar al agente con
base en el abuso del derecho como factor de atribucin".
Ahora bien, agrega Picasso que el exceso de los lmites impuestos por la buena fe es
precisamente una de las pautas que sirven para evaluar la existencia del abuso del
derecho, cuestin objetiva y no subjetiva, desde el momento que puede haber abuso del
derecho sin culpa. Ahora bien, como en principio las partes tienen plena libertad para
contratar o no, la regla ser que ellas puedan apartarse en cualquier momento de las
tratativas, y quien invoque la mala fe o el abuso del derecho, deber demostrarlo. La
doctrina del abuso del derecho como fundamento de la responsabilidad precontractual ha
sido cuestionada, sin embargo, sealndose que ella "...no explica adecuadamente el
juego de la responsabilidad en las tratativas, donde las partes no tienen una sobre la otra
ningn derecho, sino que pesa sobre ambas la obligacin de guardar una conducta
diligente, ni tampoco durante la etapa posterior, en los casos de muerte e incapacidad
sobreviviente del solicitante".
6.- Distincin entre el abuso del derecho y la carencia de un derecho.
Slo cabe hablar de abuso de un derecho, cuando la responsabilidad a que puede dar
origen se genera en el ejercicio de un derecho, es decir, cuando su titular obra dentro de
las facultades que ste le confiere. Si se extralimita en el ejercicio de tales atribuciones,
sobrepasando los lmites materiales de su derecho, no hay abuso, sino ausencia o
carencia de derecho, y si a consecuencia de ello causa un dao, su responsabilidad ser
evidente y quedar regida por los principios generales.
Tal sera el caso, por ejemplo, de una accin de reclamacin de filiacin completamente
infundada (hecho de que estaba en conocimiento el demandante), o el caso del
propietario que con su edificio invade terreno ajeno. En tales casos, no se abusa de un
derecho, sino que lisa y llanamente se acta sin l. En cambio, el que dentro de su
heredad, cava un pozo para secar el de su vecino o construye una chimenea simulada
para privar a su vecino de luz y aire, abusa de su derecho de dominio, porque obrando
dentro de su predio y en ejercicio de las facultades que ese derecho le confiere, ha
ejecutado un acto daoso para otro.
7.- Concepto del abuso del derecho.
664

* Teoras.
Cundo se puede decir que el ejercicio de un derecho es abusivo y
compromete la responsabilidad de su titular?. Todos concuerdan en que este abuso
existe si el derecho se ejercita maliciosamente, con el propsito de daar a otro, o sin
que dicho ejercicio reporte utilidad alguna para su titular.
El desacuerdo en la doctrina, comienza cuando ese ejercicio, no obstante reportar
utilidad a su titular o no ser malicioso, daa a otro.
Segn algunos, hay abuso del derecho cuando el derecho se ejerce contrariando su
finalidad social o econmica. Todo derecho, dicen, tiene una misin que cumplir, un fin
que realizar. Desviarse de l, es abusar del derecho. Es el concepto finalista sustentado
por Saleilles y Gny.
Segn otros, Josserand entre ellos, para determinar si hay abuso, es necesario atender a
los mviles o motivos que han inducido a actuar a su titular, al fin que se ha propuesto
alcanzar. Si ese mvil o fin concuerda con el espritu del derecho, con la finalidad que
ste persigue, es legtimo y el ejercicio del derecho, correcto y normal. En caso contrario,
el ejercicio es abusivo. Afirmaba Josserand: "los derechos, productos sociales, como el
mismo derecho objetivo, derivan su origen de la comunidad y de ella reciben su espritu
y finalidad; cada uno se encamina a un fin, del cual no puede el titular desviarlo; estn
hechos para la sociedad y no la sociedad para ellos; su finalidad est fuera y por encima
de ellos mismos; son, pues, no absolutos, sino relativos; deben ejercerse en el plano de
la institucin, con arreglo a su espritu, o de lo contrario, seguirn una direccin falsa, y
el titular que de ellos haya no usado sino abusado, ver comprometida su
responsabilidad para con la vctima de esa desviacin culpada." De esta forma, seala
Enrique Barros, comentando el planteamiento de Josserand, se incurrira en abuso del
derecho subjetivo si los motivos concretos del titular no estn conformes al fin o a la
funcin que el derecho subjetivo posee segn el ordenamiento que lo establece. El abuso
del derecho, segn esta doctrina, radicara en el ejercicio concreto de un derecho que
resulta extrao al fin socialmente valioso para el cual ha sido atribuido.
En realidad, ambas opiniones son convergentes, pues las dos tienden a averiguar cul es
la finalidad social del derecho, el objeto con que ha sido creado, para establecer
enseguida si su titular, al ejercerlo, ha obrado o no de acuerdo con l.
Alessandri critica el criterio que se desprende de las anteriores opiniones, sealando que
aparte de ser vago e impreciso, pues no siempre es posible apreciar exactamente el
espritu o finalidad de cada derecho, tiene el inconveniente de dar ancho campo a la
arbitrariedad jurdica y de llevar la poltica a los estrados de la justicia, toda vez que
incumbir el juez determinar en cada caso la finalidad social o econmica de los
derechos. Esta misin, adems de ser difcil, es peligrosa, ya que cada uno apreciar esa
finalidad segn sus ideas polticas y econmicas. As, por ejemplo, el fin que un socialista
atribuye al derecho de propiedad, distar mucho, ciertamente, del que le asigne un
liberal manchesteriano.
En concepto de Alessandri, el abuso del derecho es la aplicacin a una materia
determinada de los principios que rigen la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil;
ese abuso no es sino una especie de acto ilcito. Debe, por tanto, resolverse con arreglo
al criterio aplicable a cualquier hecho ilcito; habr abuso de derecho cuando su titular lo
ejerza dolosa o culpablemente, es decir, con intencin de daar o sin la diligencia o
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios. As
665

como el hombre debe hacer un uso juicioso y prudente de las cosas y comete delito o
cuasidelito si las utiliza con la mira de perjudicar a otro o sin la prudencia necesaria y con
ello causa un dao, del mismo modo los derechos que la ley le otorga debe ejercerlos sin
malicia y con la diligencia y el cuidado debidos. Al no hacerlo, incurre en dolo o culpa.
Ahora bien, los conceptos de dolo y culpa son amplios, aplicables a todos los actos
humanos, sean materiales o jurdicos. No se ve entonces por qu unos y otros actos no
han de regirse por idnticos principios. Este criterio, que tambin sustentan los hermanos
Mazeaud, Colin, Capitant, Demogue y otros, elimina en gran parte la arbitrariedad
judicial, pues hace innecesario determinar la finalidad social o econmica de su derecho.
El criterio anterior, tiene adems la ventaja de responder a la realidad de las cosas,
porque en el hecho, cualquiera que sea la teora que se adopte, slo hay abuso de
derecho cuando ste se ejerce dolosa o culpablemente, comoquiera que ejercerlo
contrariando su finalidad social o econmica sin un motivo legtimo es precisamente
obrar con culpa; un hombre prudente, no ejerce sus derechos en esa forma. Tal parece
ser el criterio que inspira a nuestro legislador, en el caso, por ejemplo, del artculo 2110
del Cdigo Civil, que segn vimos, invalida la renuncia que hace el socio, de mala fe o
intempestivamente, esto es, actuando con dolo o en forma imprudente. Lo mismo ocurre
en el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, al presumir el dolo. Es asimismo el
que aplica nuestra jurisprudencia. Cuando los tribunales se hallan en presencia de una
demanda de indemnizacin de perjuicios fundada en el ejercicio abusivo de un derecho,
no entran a revisar si ste se ha ejercido o no de acuerdo con su finalidad econmica o
social, si el mvil del agente concuerda o no con tal finalidad, sino que revisan nica y
exclusivamente, cul fue la conducta, si obr o no la persona con dolo o culpa. Si estiman
que hubo dolo o culpa, ordenan su reparacin y en caso contrario, la deniegan. Y en
ambos casos, fundan su decisin en los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil.
8.- Ejercicio de un derecho con intencin de daar.
Hay abuso de derecho, dice Alessandri, cuando su titular lo ejerce dolosamente, esto es,
con el propsito deliberado de causar dao, aunque este propsito no haya sido el nico
que persigui.
Basta que un derecho se ejercite con la intencin positiva de inferir dao a otro, para que
ese ejercicio sea abusivo y su titular quede obligado a reparar el dao causado, por lcitos
que hayan sido los dems fines que lo indujeron a obrar. En este caso, el ejercicio abusivo
de un derecho constituye un delito civil (artculo 2284 del Cdigo Civil). Es el caso, antes
citado, de quien solicita una medida prejudicial precautoria, siendo responsable de los
perjuicios causados, cuando no deduce su demanda oportunamente o al hacerlo, no
solicita que se mantenga la aludida medida, considerndose doloso su proceder.
9.- Prueba de la intencin de daar.
La intencin de daar, a menos que la ley la presuma, debe ser acreditada por quien la
alega. Esta prueba no ser difcil si el ejercicio del derecho no reporta a su titular utilidad
alguna o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno.
Acreditado que el ejercicio del derecho no reporta a su titular ninguna utilidad o que si lo
reporta es nfimo o en todo caso muy inferior al perjuicio ajeno, quedar con ello
establecida la responsabilidad en los trminos del derecho comn.
10.- Ejercicio de un derecho con culpa o negligencia.
666

Cuando el titular de un derecho lo ejerce con culpa, esto es, sin aquella diligencia o
cuidado con que lo hara un hombre prudente, hay abuso del derecho y constituye
entonces un caso de cuasidelito civil (artculo 2284 del Cdigo Civil). Habr
especialmente culpa, si existiendo diversos medios de ejercer el derecho con el mismo
resultado o utilidad, no se elige el menos perjudicial.
11.- Ejercicio legtimo de un derecho.
Fuera de los casos anteriormente sealados, el ejercicio de un derecho no comporta
ninguna responsabilidad para su titular, aunque se dae a otro; el ejercicio legtimo de un
derecho, o sea, sin dolo o culpa, no es ni puede ser fuente de responsabilidad. La mxima
"nemo dammum facit qui suo jure utitur" (a nadie daa quien su derecho ejerce), recibe
entonces plena aplicacin. Es el caso de quien entabla una demanda, creyendo tener la
razn y pierde el juicio; o del Banco o agencia de informaciones (Dicom, por ejemplo) que
de buena fe da informes desfavorables sobre el crdito de un comerciante; del
empresario de un teatro o dueo de un establecimiento abierto al pblico que impide el
acceso a l de una persona cuya presencia es inconveniente; del que publica un aviso
limitndose a hacer saber al comercio que una persona ha dejado de ser su empleado
desde tal fecha, etc.

12.- mbito del abuso del derecho.

Se ha concluido que todos los derechos, cualquiera que sean sus fuentes, reales o
personales, patrimoniales o de familia, y an las garantas constitucionales, son
susceptibles de un ejercicio abusivo.
13.- El abuso del derecho en materia contractual.
Tambin tiene cabida el ejercicio abusivo de un derecho en materia contractual: los
contratos deben ejecutarse de buena fe (artculo 1546 del Cdigo Civil). El abuso puede
incidir en la formacin del contrato (perodo precontractual, tal como se desprende de las
reglas del Cdigo de Comercio relativas a la formacin del consentimiento), en su
ejecucin o cumplimiento (recurdese que los partidarios de la teora de la imprevisin
han fundado la misma en un abuso del derecho en que incurre aqul de los contratantes
que se aferra a la ley del contrato -artculo 1545- de manera inflexible, a pesar del
cambio sustancial de las circunstancias generales de la economa), en el momento en
que el contrato concluye y an en el perodo post-contractual.
14.- Naturaleza de la responsabilidad derivada del abuso del derecho.
Sea que el abuso se presente en materia contractual o fuera de ella, la responsabilidad a
que da origen es siempre delictual o cuasidelictual. La responsabilidad contractual es la
que proviene del incumplimiento de un contrato; el abuso del derecho, supone su
cumplimiento. Es el caso del arrendador que rechaza sistemticamente los diversos
subarrendatarios que su arrendatario le propone en virtud de la clusula que le permita
subarrendar con la aceptacin de aqul. En este caso, el arrendador, al ejercer su
derecho, si bien no infringe el contrato, lo cumple en forma abusiva.
15.- Los derechos absolutos.

667

Son aquellos que su titular puede ejercer arbitrariamente, con cualquier propsito. Dada
la naturaleza o carcter de tales derechos, el legislador ha permitido que se ejerzan con
plena libertad. Su ejercicio, por tanto, no es susceptible de abuso, ni engendra
responsabilidad para su titular, cualquiera que sea la intencin con que proceda y aunque
ese ejercicio sea doloso o culpable.
Entre tales derechos, pueden citarse a va de ejemplo:

El derecho de los ascendientes para negar su consentimiento al

matrimonio de un descendiente mayor de 16 y menor de 18 aos. Segn el
artculo 112 del Cdigo Civil, aquellos pueden negar su ascenso o consentimiento, sin
expresin de causa alguna y sin que su disenso (o sea, negativa), pueda ser calificado de
irracional por la justicia. Si el menor no obtiene esta autorizacin, simplemente no podr
contraer matrimonio hasta cumplir 18 aos (en cambio, a falta de ascendientes del
menor, la negativa al matrimonio del curador general o del oficial civil, ha de ser fundada
en alguna de las causales previstas en el propio Cdigo, y por ende, aqu s podra haber
un ejercicio abusivo del derecho);

El derecho de adquirir la medianera de una cerca o pared divisoria

(artculo 854 del Cdigo Civil);

El derecho del dueo de una heredad para pedir que se corten las ramas
y para cortar l mismo las races del rbol ajeno que penetran en ella (artculo
942 del Cdigo Civil);

El derecho a disponer de los bienes por testamento en la parte de libre

disposicin legal; esta disposicin de bienes ser vlida y oponible, cualquiera que sea
el mvil que haya guiado al testador, an el de perjudicar a los asignatarios forzosos o a
los herederos abintestato. Segn el artculo 1184 del Cdigo Civil, el causante puede
disponer de la parte de libre disposicin, a su arbitrio (corresponder a una cuarta parte,
si hay legitimarios, y a toda la herencia, de no haberlos);

El derecho del comunero para pedir la divisin de la cosa comn. No

habindose estipulado lo contrario, ello podr pedirse siempre (artculo 1317 del Cdigo
Civil);

El derecho del cnyuge sobreviviente, en la particin, para solicitar que

se le adjudiquen, con preferencia a los otros comuneros, los bienes indicados
en el artculo 1137, regla dcima, o para solicitar que le sean entregados en calidad
de usuario o habitador, en forma gratuita y vitalicia (el ejercicio de este derecho,
constituye una excepcin al caso anterior, pues en la prctica, puede paralizar la
particin de bienes hasta la muerte del viudo o viuda);

El derecho del hijo no matrimonial, para repudiar el reconocimiento de la

paternidad o maternidad que haya operado en su favor (artculo 191).

El derecho del legitimario a quien se le hicieron donaciones o legados que

exceden su legtima, de optar, a su arbitrio, entre restituir al resto de la
sucesin algunas de las especies que recibi del causante o el valor de las
mismas. En tal caso, previsto en el artculo 1206 del Cdigo Civil, nos encontramos, a
juicio de Somarriva, ante un derecho absoluto en su ejercicio y por ende no cabe aplicarle
la doctrina del abuso del derecho.
668

16.- Sancin del abuso del derecho.

La sancin del abuso del derecho, es por lo general, como en todo delito o cuasidelito, la
indemnizacin pecuniaria del dao causado. Pero esto no obsta para que sin perjuicio de
ella, puedan decretarse otras sanciones que se estimen ms adecuadas para hacerlo
cesar, como por ejemplo, la adopcin de medidas que atenen o aminoren el dao, si
ste no puede evitarse del todo; la ineficacia del acto abusivo, tratndose de la renuncia
hecha por un socio de mala fe o intempestivamente, etc.

LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
CON ESPECIAL NFASIS EN LOS TRATOS NEGOCALES PREVIOS.
1.- Planteamiento del problema y concepto.
La declaracin de voluntad comn, denominada "consentimiento", que constituye el
ncleo del acto jurdico bilateral, puede ser el resultado de un acuerdo instantneo entre
las partes, producto de la coincidencia inmediata de las voluntades, o bien puede
constituir la culminacin de una serie de actos preparatorios a travs de los cuales los
interesados han expresado sus diversos puntos de vista sobre el negocio propuesto,
hasta llegar a un completo entendimiento. El primer caso caracteriza aquellos contratos
de naturaleza preferentemente consensual, que celebramos cotidianamente. El segundo
caso, se presenta en aquellos contratos que atendida su complejidad, exigen una
negociacin previa, ms o menos prolongada, segn las circunstancias. El problema de la
responsabilidad precontractual, se presenta entonces en esta segunda hiptesis.
En efecto, en esta etapa previa al nacimiento del contrato, pueden surgir dificultades o
desavenencias entre las personas que pretendan concretar el negocio jurdico, que
pueden suponer una ruptura definitiva de las negociaciones. De ah que resulta necesario
estudiar el perodo previo a la formacin del consentimiento, abordando los problemas
que pueden surgir en el mismo, as como la eventual responsabilidad para quienes en l
intervienen, cuando el contrato no llega a concluirse.
Nuestro ordenamiento civil, no se ocupa de la formacin del consentimiento, salvo en lo
que respecta al contrato de promesa.
Dicho vaco o silencio fue remediado en parte por el legislador mercantil, quien en el
Mensaje del Cdigo de Comercio hace notar esta deficiencia de nuestra legislacin civil y
su intencin de llenar tan "sensible vaco". Pero las normas contenidas en los artculos 97
a 106 del Cdigo de Comercio, parten del supuesto de haberse formulado una oferta. Sin
embargo, el perodo precontractual comienza antes, cuando las partes se ponen en
contacto con miras a concretar un negocio jurdico.
Podemos afirmar, entonces, que en el perodo precontractual, hay dos grandes etapas: la
primera, que comprende los denominados tratos negocales previos; y la segunda,
la que se inicia una vez formulada por una de las partes la oferta. Esta segunda fase es
propia del estudio del Acto Jurdico, de manera que centraremos nuestro anlisis
fundamentalmente en la primera de estas fases. Ahora bien, las definiciones de
responsabilidad
precontractual
que
citaremos
seguidamente,
suelen
aludir,
exclusivamente, a la primera de las dos etapas mencionadas.
669

Preliminarmente, digamos que "Se entiende por responsabilidad precontractual la que

puede producirse durante los tratos negocales previos, es decir, en las negociaciones
que anteceden a una oferta." Se trata de una responsabilidad que nace "cuando se causa
dao a la persona o bienes de otro en el curso de la formacin de un contrato".
Se afirma tambin que "Puede definirse a la responsabilidad precontractual como la
obligacin de resarcir un dao causado por uno de los eventuales futuros contratantes a
otro con motivo de las tratativas a la celebracin de un contrato".
O como plantea otro autor, desde la ptica del principio de la buena fe, "...todo aquel que
en la fase de los tratos preparatorios de un contrato cree razonablemente que est
prcticamente concluido o que se va a concluir, y, en atencin a ello, emprende trabajos,
realiza gastos o adopta cualquier tipo de disposiciones de los que se deriva un perjuicio,
si el contrato no llega definitivamente a celebrarse, se halla amparado por la buena fe,
puesto que, de alguna manera, se ha hecho tal idea por confiar en las palabras o en los
hechos de la persona que hubiera podido ser su contraparte y que, en algn modo, con
tal comportamiento, ha creado una suerte de apariencia".
Tradicionalmente, se afirma que el estudio de la responsabilidad precontractual suscita,
fundamentalmente, cuatro interrogantes, a saber:
1 Determinar cul es la naturaleza de la responsabilidad precontractual, esto es,
determinar si ella debe enmarcarse en la esfera de la responsabilidad contractual; o en
el mbito de la responsabilidad extracontractual; o si constituye una materia con
reglas propias, que no puede resolverse aplicndole las reglas de las dos
responsabilidades civiles tradicionales, conformando un caso de responsabilidad legal; o
si se trata de una manifestacin de la doctrina del abuso del derecho; o, en fin, si
estamos ante una hiptesis en la que, la fuente de las obligaciones que pueden nacer,
corresponde a una declaracin unilateral de voluntad;
2 Determinar cul es el factor de atribucin de responsabilidad aplicable. Los candidatos
favoritos han sido la culpa y el abuso del derecho;
3 Determinar cundo puede decirse propiamente que ha comenzado el perodo
precontractual y puede nacer por ende la responsabilidad de esta clase; y
4 Determinar cul es el dao indemnizable, cuando se origina durante el perodo previo
a la formacin del contrato.
Estas materias esenciales y otras intentaremos revisar en este trabajo.
2.- Doctrina tradicional.
La doctrina tradicional ha reconocido la existencia de tres perodos fundamentales en la
formacin del consentimiento:
1 Fase de los meros hechos sociales.
2 Fase de la oferta.
3 Fase de la promesa de contrato.

670

Se afirma que todo el perodo en el que las partes se acercan para plantear sus opiniones
sobre el futuro contrato en estudio, carece de relevancia jurdica. Con este razonamiento,
se califican las actuaciones de voluntad en dicho perodo como meros hechos sociales.
Por lo tanto, y aplicando el principio de la autonoma de la voluntad, las partes
concernidas en estos meros hechos sociales, en uso de la libertad, pueden retirarse en
cualquier momento sin que adquieran ningn tipo de responsabilidad, toda vez que as
como libremente empezaron las tratativas, pueden en la misma forma retirarse y no
continuarlas.
Slo cambia esta opinin al iniciarse la etapa obligatoria en la relacin precontractual, a
partir de la oferta, con todos los requisitos que estudiamos en la formacin del
consentimiento, a propsito de la voluntad en el Acto Jurdico, aunque su fuerza
obligatoria sufre gran cantidad de excepciones (considerando la retractacin y la
caducidad que pueden operar, extinguiendo la oferta).
Por ltimo, se somete la promesa de contrato a tal cmulo de formalidades y
exigencias, como queda de manifiesto en el artculo 1554 del Cdigo Civil, que en
definitiva su utilidad prctica experimenta una considerable merma.
Cabe advertir que hasta mediados del Siglo XIX, no se admita responsabilidad civil sino a
partir de la tercera etapa. Ello explica por qu Andrs Bello y los dems redactores de
nuestro Cdigo Civil, ni siquiera contemplaron la eventual responsabilidad a partir de la
formulacin de la oferta.
3.- Doctrina moderna.
Frente a la concepcin rgida y negativa de la doctrina tradicional, que descartaba la
responsabilidad antes del perfeccionamiento del contrato, aparece en la doctrina una
reaccin encabezada por el jurista alemn Ihering en su obra "De la culpa in contrahendo
o de los daos y perjuicios en las convenciones nulas o que permanecieron imperfectas",
desarrollada posteriormente por el italiano Gabriel Faggella.
Ihering (quin escribi en el ao 1860), sostuvo que la diligencia propia del contrato no
slo se exiga en las relaciones ya establecidas, sino tambin a las relaciones
contractuales en vas de formacin; de ah que hable de una "culpa in contrahend", o sea,
de una culpa (y por ende de una responsabilidad subsecuente) que se origina mientras se
estaba contrayendo el contrato. Considerando que se estaba en vas de concretar un
contrato, la responsabilidad del que generaba un dao en esta etapa deba ser
considerada contractual. Responsabilidad que nace, en todo caso, slo a partir del
momento en que una persona formula una oferta a otra. No contemplaba Ihering una
responsabilidad previa, sosteniendo que las meras tratativas no originaban
responsabilidad. As, Ihering retrotrae una posible responsabilidad a la segunda etapa
mencionada en el acpite precedente, pero no iba tan lejos como para plantear que
pudiera ella nacer en la primera de las aludidas etapas. Los tratos negociales previos,
entonces, no quedaban amparados por la "culpa in contrahendo". El jurista argentino Luis
Mara Boffi Boggero resume los postulados de Ihering en siete puntos, a saber:
1 La "culpa in contrahendo" presupone "oferta"; las meras tratativas, en cambio, no
originan responsabilidad;
2 Se trata de una responsabilidad contractual;

671

3 Las diligencias exigidas para ejecutar el contrato son idnticas a las que deben
exigirse en el perodo formativo de l;
4 La culpa es slo de quienes actan en este perodo formativo;
5 La accin para hacer efectiva esta responsabilidad, se transmite a los herederos;
6 La accin prescribe de la misma forma en que prescribe la accin derivada de una
responsabilidad propiamente contractual; y
7 La indemnizacin comprende tanto el "inters positivo" como el "inters negativo".
Ello, segn veremos, abarca tanto el dao emergente como el lucro cesante. Volveremos
sobre este punto ms adelante.
Para elaborar su doctrina, Ihering se bas en diversos textos romanos, especficamente
de Ulpiano, Modestino (ambos recogidos en el Digesto) y en lo expuesto en las Instituta,
referidos a la venta de bienes sagrados, religiosos o pblicos, cuando el vendedor ha
ocultado esta importante circunstancia, a pesar de que ello da lugar a la nulidad de la
compraventa, concedindose, en tales supuestos, al engaado comprador, una accin
para que pueda obtener una indemnizacin . Se trataba de casos en que la venta tena
por objeto cosas que estaban fuera del comercio humano, y por ende, era nula.
Ihering, para fundamentar su tesis de responsabilidad previa a un contrato, plantea el
caso de una persona que solicita el envo de 100 libras de una determinada mercanca,
pero confunde el signo de libra (equivalente aproximadamente a medio kilo) por el de
quintal (equivalente a 46 kilos) y recibe por tanto una cantidad muy superior a la pedida
(un solo quintal habra satisfecho el total de lo pedido, y se remiten 100). Como es obvio,
el comerciante que haba hecho el pedido, devuelve toda la mercanca que excede lo que
realmente necesitaba. El contrato adolece de nulidad, por error esencial, si se comprueba
la existencia del vicio de nulidad, pero Quin responde por los gastos ocasionados
a consecuencia del embalaje, flete de la mercanca, impuestos aduaneros
eventualmente pagados, seguros de transporte, etc.?. La doctrina tradicional no
responda la interrogante y eventualmente se conclua que el comerciante damnificado
(quien recibi la solicitud errneamente formulada) no poda accionar contractualmente
para obtener el resarcimiento, pues el contrato era nulo, y tampoco dispona de la accin
extracontractual contemplada en la ley Aquilia, ya que el caso planteado no encajaba en
ninguno de los supuestos contemplados en esa ley. Con todo, no caba duda que
semejante conclusin pugnaba con la equidad, pues la parte que haba incurrido en culpa
quedaba indemne (quien se equivoc al escribir quintal donde debi anotar libra),
mientras que la parte inocente resultaba vctima de la negligencia del primero, sin
obtener reparacin.
Buscando una solucin legal, Ihering, despus de revisar casos similares al expuesto,
encuentra como punto en comn el que la culpa se cometi en el perodo previo a la
formacin del contrato; una de las partes ha sufrido un dao a consecuencia de una
accin realizada por la otra mientras se contraa la relacin contractual. De ah que
denominase su doctrina culpa in contrahendo. Agrega el jurista alemn que esta culpa in
contrahendo se encontraba admitida en el Corpus Iuris, en algunos casos particulares, ya
referidos, como el de la nulidad del contrato de compraventa por vicios de la cosa
vendida (como aconteca en el caso de ser incomerciable la cosa vendida), o por
incapacidad de alguno de los contratantes, etc.

672

En lo que se refiere a la extensin del monto de la indemnizacin, Ihering postula su

famosa tesis del "inters negativo" (negative vertrags interesse) y del "inters positivo".
Tomando como ejemplo un contrato de compraventa, el vendedor tendr derecho a pedir,
en virtud del inters positivo, todo lo que habra obtenido de haberse ejecutado el
contrato, es decir, la diferencia de precio entre el valor de la cosa vendida y el precio de
la venta. As, en virtud de tal inters positivo, aunque dicho contrato se declare nulo y por
ende no pueda ejecutarse, el vendedor, adems de recuperar las cosas que haba
entregado al comprador, tiene derecho a retener el mayor valor pagado por el comprador
(dicho de otro modo, slo debe restituir al comprador el valor efectivo de las cosas, pero
no el excedente que constitua la ganancia). En cambio, el inters negativo se traduce en
obtener el resarcimiento de todos los gastos en que incurri una de las partes, cuando la
otra realiz una conducta negligente, como en el caso que plantebamos de las libras y
quintales (es decir, gastos de embalaje, transporte, etc.). En sntesis, el inters positivo o
de cumplimiento, comprende lo que el acreedor hubiera obtenido en el negocio de haber
sido ste vlido, mientras que el inters negativo o de confianza consiste en resarcir el
dao sufrido por una de las partes, al haber confiado en la validez del negocio. As, podra
entenderse que el inters positivo se vincula con el lucro cesante, mientras que
el inters negativo se vincula con el dao emergente. Se indemnizan ambos o
slo uno de ellos?. En verdad, Ihering no fue del todo claro, y ello ha llevado a
conclusiones diversas en la doctrina. Para la mayora, abarcara ambas indemnizaciones,
pero para algunos autores, slo el dao emergente.
En lo que se refiere al fundamento legal de la responsabilidad in contrahendo, que Ihering
intenta precisar para aplicar por analoga la solucin a otros casos no contemplados en el
derecho romano, lo ubicaba en la esfera contractual. Brebbia resume los argumentos de
Ihering de la siguiente manera; descarta el jurista alemn que se trate de una
responsabilidad extracontractual, afirmando que ni la actio de dolo ni la actio legis
Aquiliae podan servir de fundamento dentro del marco de la legislacin romana, a la
responsabilidad nacida antes de la celebracin de un contrato. La actio de dolo deba
descartarse, ya que en ninguno de los casos contemplados en la ley se exiga la
presencia de tal elemento intencional para derivar la responsabilidad de alguno de los
contratantes. Tambin haba que desechar la accin derivada de la ley Aquilia, dado que
no mediaban los requisitos que la misma estableca para que procediera el resarcimiento;
dao visible, material, causado a objetos exteriores (cosas o personas). Descartada la
responsabilidad extracontractual, Ihering analiza la responsabilidad contractual como
fundamento de la culpa in contrahendo, concluyendo que tal era la que deba invocarse.
Frente a la objecin de que no poda nacer responsabilidad contractual si en definitiva el
contrato no haba nacido o si ello haba ocurrido, haba sido anulado, se responde que la
declaracin de nulidad del contrato o el hecho de que el mismo no haya podido
perfeccionarse, no invalida todos los efectos del acto jurdico, sino nicamente aquellos
que se refieren a la ejecucin de las obligaciones contractuales. El contrato nulo o no
perfeccionado sigue produciendo otras obligaciones no vinculadas con la ejecucin del
convenio, como la restitucin de las cosas entregadas por las partes, devolucin de las
arras, pago de las indemnizaciones que correspondan, etc. No cree Ihering que deba ser
la buena fe de la parte damnificada la razn por la cual se le indemnice por un dao
causado en el proceso de formacin del contrato, pues la contraparte tambin podra
haber actuado de buena fe al realizar el hecho daoso (como ocurri con quien por error,
y por ende sin mala fe, escribi quintales en vez de libras). La verdadera razn ha de
fundarse en la culpa en que incurre una de las partes, es decir, en la violacin de la
obligacin de diligencia que las partes deben observar no slo en el cumplimiento del
contrato, sino tambin en el transcurso de las relaciones anteriores al mismo, a fin de
673

que cada contratante no quede librado al peligro de constituirse en vctima de la

negligencia del otro. Tal deber de diligencia, comienza con la emisin de la oferta.
Por cierto, la conclusin de Ihering, en orden a encuadrar la culpa in contrahendo en la
esfera de la responsabilidad contractual, es criticada por la doctrina moderna, por dos
razones fundamentales:
1 Porque se desprende de los textos romanos en los que se bas, que nos estaramos
moviendo en el campo extracontractual, pues el contrato ha nacido nulo; y
2 Porque en los casos de compraventa de res extra commercium, hay dolo y no culpa.
Con todo, sin perjuicio de compartir estas crticas, debe reconocerse el esfuerzo de
Ihering por subrayar la necesidad de indemnizar a quien crea celebrar un contrato
vlido, aunque ste en definitiva no pudo prosperar, por contener una causal de
invalidez.
Segn veremos, la tesis de Ihering tuvo una recepcin parcial, en el BGB o Cdigo Civil
alemn, del ao 1900.
Gabriel Faggella, profundizar las ideas de Ihering. A diferencia del jurista alemn,
Faggella, en su obra publicada en el ao 1906 y que titula "De los perodos
precontractuales y de su verdadera y exacta construccin cientfica"', sita el inicio de
una posible responsabilidad precontractual antes de la emisin de la oferta. La
responsabilidad, para este autor, nace a partir del inicio de los tratos previos. Sostena
Faggella que en toda negociacin, se distinguen dos perodos: el primer perodo, en el
que las partes discuten, cambian ideas, proyectan el negocio, y que corresponde a las
tratativas previas. Este primer perodo, a su vez, se subdivide en dos momentos: el
primer momento, cuando el negocio es "concebido" en abstracto por los interesados, y
que corresponde a las tratativas previas propiamente tales; luego, el segundo
momento, cuando dicho negocio deja de ser alg23o abstracto y los interesados buscan
concretarlo, elaborando la oferta; como refiere Brebbia, en este segundo momento del
primer perodo, cada parte, enterada de la exigencia de la otra, hace un balance de la
situacin, pasa revista a los puntos sobre los que en principio existe acuerdo y entonces,
una de ellas, generalmente la que ha tomado la iniciativa de las negociaciones, se
encarga de redactar una oferta definitiva. De esta forma, el primer perodo concluye al
emitirse por una de las partes la oferta. El segundo perodo, es aqul en que se define
el negocio mediante la manifestacin de una oferta en firme y su posterior aceptacin. En
este segundo perodo tambin se observan dos momentos; el primer momento, que va
desde el anlisis de la oferta hecho por su destinatario y se extiende hasta su aceptacin;
y el segundo momento, que transcurre desde la aceptacin hasta el cumplimiento del
contrato. Este primer momento del segundo perodo, en el cual el lazo que une a las
partes se ha estrechado ms an, y por ende en el que el grado eventual de
responsabilidad por la ruptura de las negociaciones se hace ms acentuado, tambin
podra cesar al producirse la ruptura o desacuerdo de las partes, que impide la
formalizacin del contrato.
Despus de precisar Faggella estos dos perodos y cuatro momentos (tres de los cuales
forman parte, propiamente, de las relaciones precontactuales), determina el autor
italiano las consecuencias jurdicas que se derivan de los mismos, mientras el contrato
an no se perfecciona. Para ello, plantea dos puntos de vista, uno negativo y otro
positivo, segn se trate de los resultados que no ocasionarn o que nacern a
consecuencia de las negociaciones preliminares. Los resultados negativos se
manifiestan por el hecho que las partes mantienen, a travs de todo el perodo
674

precontractual, el derecho a revocacin o retractacin de las ofertas o contraofertas

hechas. Se trata del reconocimiento del ius revocandi. Los resultados positivos dicen
relacin con la responsabilidad civil emergente de los hechos realizados por las partes en
el perodo precontractual. Para Faggella, el solo hecho de entrar en negociaciones en
vista de la formacin de un contrato constituye un hecho colocado bajo la proteccin de
un derecho. Si bien es cierto que las partes pueden separarse en cualquier momento de
las negociaciones, la ruptura intempestiva de las mismas puede originar responsabilidad
cuando de la misma se derivan daos. Se considera que ha habido retiro intempestivo
siempre que una de las partes pone fin a las tratativas sin que stas hayan seguido su
curso normal, es decir, no hayan culminado con la celebracin del contrato o en la
ruptura definitiva por falta de acuerdo. Ahora bien, el fundamento de esta
responsabilidad no se encuentra en la culpa, como crea Ihering, sino en la violacin del
acuerdo concluido expresa o tcitamente entre las partes para entablar
negociaciones. Tal violacin puede existir sin que haya dolo o negligencia, siendo
suficiente una trasgresin arbitraria, sin motivo, de las tratativas.
Boffi sintetiza las ideas de Faggella en los siguientes trminos:
1 En el perodo previo al nacimiento del contrato, se visualizan los dos perodos ya
mencionados;
2 El fundamento de la eventual responsabilidad, no es la culpa, sino la trasgresin del
acuerdo para entablar negociaciones. Dicha trasgresin puede acontecer sin dolo o culpa;
3 La indemnizacin slo debe cubrir los gastos reales en que incurri uno de los
partcipes y no el lucro cesante.
Ser el jurista francs Raymond Saleilles quien en el ao 1907, emplear por vez
primera la expresin "responsabilidad precontractual". Para Saleilles, el fundamento dela
obligacin de indemnizar por parte de aquel que caus un dao al retirarse
arbitrariamente de las negociaciones previas al contrato, se encuentra en haberse creado
por la voluntad (de quien se retir) una seguridad parcial que naci en el otro partcipe de
las negociaciones de celebrar efectivamente el contrato. La extensin de esta obligacin
de indemnizar que recae en el que gener esta seguridad y despus se retir de la
negociacin, debe buscarse en los usos y la equidad comerciales. Para Saleilles, las
partes que se han puesto en contacto para concluir un contrato tienen desde el primer
momento la obligacin de obrar conforme a la equidad comercial y a la buena fe. Existe
por tanto retiro intempestivo de las tratativas cuando una de las partes viola los usos
impuestos por la equidad comercial. Ser esa violacin y no la idea de culpa la que
determinar las condiciones y extensin del resarcimiento. En este punto, Saleilles
coincide con Faggella. Distingue el autor francs, que el resarcimiento debe limitarse a
los gastos efectivamente producidos a raz de las tratativas, si no se lleg a emitir la
oferta por una de las partes; por el contrario, cuando la oferta fue emitida, en ciertos
casos particulares Saleilles admite de que el aceptante pueda exigir el cumplimiento del
contenido de la prestacin, es decir, su ejecucin real (por ejemplo, cuando el oferente se
comprometi, al emitir la oferta, a mantenerla dentro de un plazo y la revoca antes de su
vencimiento).
La doctrina moderna, postula de esta manera que puede existir una responsabilidad
previa al nacimiento del contrato, que genricamente se denomina "precontractual" y
que nace al cumplirse con los siguientes requisitos:
675

1 Que haya existido un acuerdo de entablar negociaciones, con miras a la celebracin

de un contrato.
2 Que el retiro de las negociaciones por una de las partes sea arbitrario, es decir, que
carezca de un fundamento jurdico.
3 Que el retiro de las negociaciones haya causado perjuicio a la otra parte.
4.- Las etapas del proceso contractual, para la doctrina moderna.
Esta nueva doctrina sostiene entonces que existe un perodo precontractual y le reconoce
importancia jurdica en todas sus etapas. Se distinguen al efecto las siguientes etapas en
el proceso contractual:
A.- De los tratos negciales previos o negociaciones preliminares.
B.- De la oferta.
C.- Del cierre de negocio.
D.- Del contrato preparatorio.
E.- Del contrato definitivo.
Las etapas enumeradas no revisten importancia tratndose de contratos instantneos.
En cambio, estas fases s pueden concurrir en los contratos de formacin progresiva,
representan el trayecto que la voluntad de las partes puede recorrer paraperfeccionar un
contrato. Las revisaremos someramente, indicando, en cada caso, qu ha estimado la
doctrina acerca del fundamento de la responsabilidad que pudiere surgir en cada una
de ellas, es decir, si se trata de casos de responsabilidad contractual (como sostenan
Ihering, Faggella y Saleilles), o de una responsabilidad extracontractual, o responsabilidad
legal, o basada en una declaracin unilateral de voluntad o en un caso de abuso del
derecho, advirtiendo que la doctrina tradicional chilena, se inclin en trminos generales
por la segunda tesis.
A.- De los tratos negciales previos o negociaciones preliminares.
* Concepto.
Para Rosende, se denomina etapa de la negociacin preliminar al perodo en que las
partes desarrollan una multiplicidad de conductas tendientes a conocer sus puntos de
vista respecto de un negocio que se proyecta, sin que por ello se entiendan quedar
obligadas.
Para Saavedra, las negociaciones preliminares consisten en "las propuestas a negociar
que anteceden a un contrato, por medio de las cuales los interesados, sin obligarse an,
se comunican recprocamente su intencin de convenir un negocio jurdico y analizan
cul podra ser el contenido del contrato a concluir y apreciar la conveniencia o no, de
llegar a formalizarlo".
* Forma de iniciarlos.
Como seala Rosende, los tratos suelen iniciarse en el instante en que las partes se
ponen en contacto por primera vez y con miras a conversar y analizar, en el terreno de
676

las meras expectativas, las condiciones de un negocio futuro. Para que se pueda hablar
de tratos, es necesario que el contacto entre las partes no se haya producido en virtud de
la oferta; esto obedece a que en este perodo, las partes no persiguen la creacin de
obligaciones entre ellas, sino la mera discusin sobre diversos puntos relativos al
contrato cuya celebracin se pretende y que tendr por fin inmediato la elaboracin de
una oferta y su manifestacin por el futuro oferente. Los tratos constituyen la fase
exploratoria del consentimiento, en la que las partes buscan los acuerdos mnimos y
esenciales para el futuro contrato sin adentrarse aun en el terreno obligatorio de la
formacin del consentimiento, que se inicia con la emisin de la oferta.
* Terminacin.
La duracin de los tratos depende de las circunstancias que los rodean. En caso de
controversia, corresponder al juez, en cada caso particular, tras ponderar las
circunstancias especficas, determinar cundo ha habido realmente ruptura de tratativas.
No obstante, es posible indicar algunos casos en los que se deben entender concluidos
los tratos:
Cuando se ha materializado la intencin que tenan las partes al iniciar los tratos, esto
es, cuando se formula la oferta;
Con mayor razn, cuando se celebra el contrato;
Cuando una de las partes ha decidido desistirse unilateralmente de ellos; y
Cuando las partes, de comn acuerdo, estiman conveniente poner trmino a las
conversaciones.
* Naturaleza jurdica de los tratos negciales previos.
La doctrina adopta diversas posiciones al precisar la naturaleza de las negociaciones
preliminares. Hay quienes niegan su trascendencia jurdica, adhiriendo an a los
postulados
de
la
doctrina
clsica,
y
los
califican de meros hechos sociales, que no engendran obligaciones jurdicas de
ninguna especie.
Otros, por el contrario, que integran la inmensa mayora de la doctrina moderna, les
reconocen una naturaleza jurdica, pero difieren en cuanto a su carcter. En esta
ltima corriente doctrinaria, algunos sostienen que se tratara de convenciones
preliminares, en tanto que otros, incluyen a los tratos dentro del concepto genrico de
negocios jurdicos preparatorios.
Estima Rosende que es impropio hablar de convenciones preliminares o de negocios
jurdicos preparatorios, puesto que ellos entraan la intencin de obligarse, elemento que
no existe en el perodo de las tratativas. Agrega este autor que en este perodo no
estamos en presencia de un acto jurdico. Cabe preguntarse entonces si nos encontramos
ante un hecho material o ante un hecho jurdico. En opinin de este autor, los actos
ejecutados en esta fase son hechos jurdicos, esto es, actuaciones voluntarias del hombre
que no persiguen efectos jurdicos inmediatos, pero cuyo objetivo final se encuentra en la
esfera obligatoria y que, en determinados casos y circunstancias, pueden engendrar
obligaciones.

677

Saavedra, por su parte, destaca que se trata de una relacin jurdica especial,
orientada al perfeccionamiento de un contrato futuro, de manera que no puede afirmarse
que se trate de una etapa negocial irrelevante para el Derecho. Si bien todava no existe
una relacin obligatoria, el solo hecho de ponerse socialmente en contacto crea para
ambas partes un deber recproco de lealtad y de probidad prenegocial, que impone
deberes no slo negativos sino tambin positivos, consistentes en revelar la realidad de
las cosas.
* Distincin entre los tratos negciales previos y las figuras afines de la oferta
y el precontrato.
Para Rosende, existen tres elementos que sirven para diferenciar los tratos de
otras figuras jurdicas similares como las dos mencionadas; la finalidad de la voluntad,
el
contenido de la volicin; y los efectos que dicha voluntad es capaz de producir.
Diferencias entre los tratos negciales previos y la oferta.
En cuanto a la finalidad En las negociaciones, las partes pretenden, en lo
inmediato, la elaboracin y formulacin de una oferta. En la oferta, la finalidad
perseguida es obtener la aceptacin para concluir el contrato.
En cuanto al contenido Los tratos persiguen elaborar las bases de una oferta; se
trata de que las partes se ubiquen en las condiciones hipotticas en que podr celebrarse
el contrato, gozando siempre de absoluta libertad para cambiar de parecer. En cambio, el
proponente formula la oferta con la intencin de obligarse en los trminos en que est
concebida.
En cuanto a los efectos En los tratos, el nico efecto jurdico a que pueden dar
origen es la responsabilidad emanada de un dao provocado por la conducta de alguna
de las partes. Distintos son los efectos de la oferta, pues por una parte la responsabilidad
puede ser mayor, y por otra su consecuencia probable ser el nacimiento del contrato.
Saavedra, por su parte, destaca las siguientes diferencias entre los tratos negciales
previos y una oferta:
Los tratos negciales pueden existir o no, como fase preliminar a un determinado
acto jurdico; en cambio, la oferta es un elemento esencial que no puede faltar en todo
contrato.
La importancia de los tratos negciales previos es muy relativa y depender de
cada caso concreto; en cambio, la oferta tiene siempre una importancia fundamental,
porque determina el contenido de la aceptacin.
Los tratos negciales previos pueden referirse slo a un aspecto del contrato. La
oferta, en cambio, debe ser completa, debe cubrir todos los puntos que formarn el
contenido del contrato.
Diferencias entre los tratos negciales previos y los precontratos.
En cuanto a la finalidad Tambin en este caso el factor que distingue a una y
otra figura es el elemento intencional, pues mientras en los tratos preliminares no existe
la intencin de obligarse, esta intencin constituye la esencia y finalidad de los
678

precontratos. As, por ejemplo, una de las especies de precontrato, la llamada promesa
de contrato, es una convencin como cualquier otra, en virtud de la cual las partes se
obligan con el fin de celebrar un contrato futuro.
En cuanto al contenido El contrato preparatorio difiere de los tratos, en que en
el primero las partes han convenido en lo sustancial y ello consta en un contrato,
mientras que en los tratos la conformidad de pareceres es precaria y por ello no se refleja
en un documento definitivo.
En cuanto a los efectos El precontrato obliga a celebrar un contrato futuro o a
solucionar una situacin jurdica an no determinada. En los tratos, slo existe un
esquema hipottico que llegar a ser contrato cuando las partes presten su
consentimiento a cada una de sus clusulas.
* Etapas de las negociaciones preliminares.
Segn su grado de desarrollo, las negociaciones preliminares se dividen en dos etapas:
Primera etapa.
I.- De las negociaciones propiamente tales.
Se denomina como tal a todo el perodo anterior a la oferta. Indica las actuaciones de las
partes sin intencin de obligarse y que se refieren a las discusiones, intercambios de
puntos de vista y al sondeo de los intereses de cada negociante.
Segunda etapa.
II.- De la puntualizacin.
Es una etapa ms avanzada, en la cual las partes dejan constancia de los puntos
esenciales sobre los cuales estn de acuerdo en principio, aunque existan diferencias en
otros elementos del futuro contrato, ya sea de la naturaleza o accidentales. Esta etapa se
concreta en la emisin de una minuta o borrador, que es un documento en el cual las
partes dejan expresa constancia de los acuerdos alcanzados hasta ese punto, aunque
todava existan aspectos en los cuales difieran. Se trata de ir dejando constancia de los
acuerdos que las partes progresivamente van alcanzado durante la negociacin, con el
objeto de simplificar las conversaciones posteriores. Se podra sostener que la
puntualizacin es una especie de pre-oferta, un documento que sienta las bases de
algunas de las materias que integrarn la oferta, y en las que, desde ya, concuerdan
quienes estn negociando.
Se ha debatido el valor jurdico de la puntualizacin. En la legislacin alemana se le
reconoce eficacia, confirindose valor jurdico a un documento en el que constan los
acuerdos sobre los elementos esenciales del contrato, aunque subsistan diferencias en lo
relativo a elementos accidentales. No ocurre lo mismo en el derecho chileno. La razn
primordial para negar valor jurdico a dichos acuerdos reside, a la luz de nuestra
legislacin, en que mal podra ser obligatorio un acuerdo esencialmente precario, ms
an habida cuenta que las partes se obligan realmente a partir de la oferta. En nuestro
derecho, la puntualizacin o minuta no es ms que un documento preparado por las
partes, con el propsito de ordenar el debate sobre el negocio propuesto. En tal sentido,
nuestra Corte Suprema ha fallado que una escritura que contiene espacios en blanco que
dan testimonio que no ha habido acuerdos acerca de lo que debe estamparse en ellos,
679

importa un proyecto de contrato, un contrato en elaboracin no redondeado y concludo

en todos sus detalles, y en consecuencia, para dejarlo totalmente terminado, es
menester proceder con el acuerdo unnime de todos los otorgantes.
Pero no se puede, a juicio de Rosende, cerrar completamente la puerta a la trascendencia
o valor jurdico de la puntualizacin. Como seala Rosende, "...la solucin puede no ser
idntica en todos los casos, pues es posible que las partes hayan estimado en realidad
que el contrato se ha formado con la puntualizacin, pues sta contiene todo lo que es
autnticamente sustancial para el fin que se ha propuesto, y slo han dejado al margen
aspectos o modalidades que se complementarn con la obtencin de un antecedente
pendiente o con la aplicacin de disposiciones legales supletorias del silencio de las
partes, o con la buena fe creadora que debe regir el perodo de formacin del
consentimiento. En estos casos excepcionales, debe estimarse, pues, que el acuerdo
bsico preliminar constituye un contrato perfecto, circunstancia que deber ser
apreciada en todo caso por los Tribunales de Justicia". Por lo dems, as pareci
entenderlo la Corte Suprema, que en un fallo de 23 de noviembre de 1970, pareci
reconocer la existencia de un contrato vlido, " e n presencia de una escritura pblica
firmada por las partes, pero en la que existan carillas en blanco destinadas a insertar
comprobantes de impuestos, contribuciones y de pavimentacin.
* Fundamento de la responsabilidad que puede originarse en los tratos
negciales previos.
Cabe distinguir, segn si haba o no convencin que regulaba las tratativas. Dicho de otro
modo; las partes pueden o no fijar previamente las reglas conforme a las cuales, iniciarn
sus tratativas (as, por ejemplo, se estipula que las bases propuestas por una de las
partes, debern enviarse a determinados correos electrnicos o domicilios; que los
documentos o anexos debern adjuntarse en determinado formato; y que el receptor
contestar en cierto plazo, etc.). Si haba convencin, entonces habr que aplicar la
responsabilidad contractual. Si no la haba, deber aplicarse la responsabilidad
extracontractual.
* Importancia de los tratos negciales previos.
Destaca Saavedra que los tratos negciales previos tienen importancia por las siguientes
razones:
Porque al contar las partes con una mayor y mejor informacin, pueden formarse un
adecuado juicio de valor sobre la conveniencia o no de celebrar un contrato.
Porque las partes, sin obligarse an, pueden explorar tranquilamente las mejores
condiciones, mediante la bsqueda de los acuerdos mnimos que les permitan alcanzar
un futuro contrato.
Porque de acuerdo al criterio imperante, durante esta etapa las partes estn protegidas
por una responsabilidad precontractual.
Porque el intercambio de puntos de vista entre las partes, puede coadyuvar a una mejor
interpretacin del negocio jurdico que en definitiva se logre alcanzar. Complementando
lo planteado por Saavedra, cabe tener presente aqu lo dispuesto en el artculo 1560 del
Cdigo Civil, que privilegia, por sobre lo literal de las palabras empleadas por los
contratantes, su intencin. Esta, puede haberse reflejado claramente en los documentos
intercambiados durante los tratos negciales previos. Tambin podra incidir en la
680

segunda hiptesis contemplada en el artculo 1566 del Cdigo Civil, al interpretarse las
clusulas ambiguas que hayan sido dictadas por una de las partes, en contra de ella, si la
ambigedad proviene de una falta de explicacin que haya debido darse por ella.
B.- De la oferta.
No ahondaremos en aspectos de la oferta, que corresponden al estudio de la Teora del
Acto Jurdico, sino slo en un par de puntos vinculados con la responsabilidad
precontractual y en lo que respecta al fundamento de la responsabilidad.
* Importancia de la oferta entre los precontratantes.
Al emitirse la oferta, no slo opera un cambio fundamental en la naturaleza de las
relaciones entre las partes, sino que, adems, se produce una ampliacin en el
crculo de intereses merecedores de proteccin legal. En relacin con el cambio de
naturaleza de las actuaciones de las partes, tngase presente que mientras las
negociaciones preliminares se traducen en hechos jurdicos sin fuerza obligatoria, a partir
de la oferta, en cambio, se constata la presencia de actos jurdicos, con los que se inicia
la etapa vinculatoria en la gestacin de los contratos. Varan tambin los intereses
jurdicos merecedores de proteccin; dichos intereses ya no se circunscriben a respetar
el patrimonio ajeno, amplindose la esfera de proteccin al inters de seguridad en
la conclusin del contrato e incluso la proteccin del inters de cumplimiento de la
prestacin contractual proyectada.
* Diferencias entre la oferta y el precontrato.
La diferencia sustancial reside en la naturaleza jurdica de una y otro. En la oferta
existe un acto jurdico unilateral, mientras que en el precontrato siempre habr un
acto jurdico bilateral, sin perjuicio de que ste suponga la celebracin de un contrato
definitivo que genere obligaciones para una o ambas partes, esto es, de que sea un
contrato unilateral o bilateral. Por otra parte, cabe tener presente que el precontrato
constituye una fase ms avanzada en la formacin del consentimiento desde el instante
en que las partes han manifestado sus voluntades coincidentes en orden a celebrar el
contrato proyectado, con la salvedad de que reservan la celebracin de dicho contrato
para un momento posterior. En la oferta, en cambio, existe una sola manifestacin de
voluntad, la del oferente, que busca la voluntad del destinatario para formar el
consentimiento, pero que depender de una condicin suspensiva, esto es que el
destinatario acepte pura y simplemente la oferta.
* Fundamento de la responsabilidad generada por la oferta.
La materia se encuentra resuelta en nuestro Derecho. Al efecto, cabe tener presente lo
dispuesto en los artculos 98 y 100 del Cdigo de Comercio.
Conforme al artculo 98, puede nacer responsabilidad de indemnizar por el oferente,
cuando ste omiti avisar de su revocacin al destinatario de la oferta, y el ltimo acept
extemporneamente. En este caso, habra que aplicar las normas de la responsabilidad
extracontractual, ya que no existe vnculo preexistente, desde el momento en que el
oferente se retract de su propuesta.
El artculo 100 del Cdigo de Comercio, por su parte, consagra la responsabilidad que
puede pesar sobre quien se retract tempestivamente de su oferta, cuando el
681

destinatario de la misma incurri en gastos o se le producen perjuicios. Aqu, estaramos

ante un caso de responsabilidad legal.
C.- Del cierre de negocio.
* Concepto.
Suele proceder cuando se trata de contratos que, adems del consentimiento, requieren
la realizacin de formalidades. Si bien la oferta ha sido aceptada, el contrato an no se
perfecciona. Se trata entonces de una eventual etapa intermedia, entre la aceptacin de
la oferta y la conclusin del contrato, en la que las partes suscriben el "cierre de
negocio". As, por ejemplo, cuando las dos partes suscriben, por separado, con un
corredor de propiedades, un cierre de negocio, comprometindose a suscribir la escritura
de promesa o derechamente la de compraventa de un inmueble en un cierto plazo.
* Fundamento de la responsabilidad.
A juicio de Rosende, habra aqu una responsabilidad cuasicontractual (hecho voluntario
no convencional que produce obligaciones), que se regira por las reglas de la
responsabilidad contractual. Corral disiente, sealando que "...no parece sencillo
visualizar un verdadero cuasicontrato, ya que existe una convencin (oferta aceptada).
Por ello su incumplimiento originar responsabilidad contractual, pero siempre y cuando
sea reconocido (el cierre de negocio) como vlido y eficaz como convencin innominada."
Si as no ocurriere, agrega Corral que la responsabilidad por la ruptura del cierre de
negocio sera extracontractual por violacin del principio general de la buena fe.
D.- Del contrato preparatorio.
* Concepto.
Contrato preparatorio o preliminar es aquel mediante el cual las partes estipulan
que en el futuro celebrarn otro contrato, que por ahora no pueden concluir o que est
sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad. Al decir de Fernando Fueyo, es una
vinculacin, nacida de contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes, es slo
preliminar o previa, puesto que lo que se intenta es una relacin futura y definitiva, la
cual, ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes. Mediante el contrato
preparatorio, las partes que no pueden obtener de inmediato el resultado econmico que
esperan, quedan vinculadas jurdicamente y pueden mientras tanto resolver las
dificultades legales, financieras, etc., hasta que una vez subsanadas, puedan celebrar el
contrato definitivo y satisfacer plenamente sus intereses.
* Clases de contratos preparatorios.
Segn la doctrina, se clasifican en generales y especiales.
Entre los contratos preparatorios generales de ms ordinaria ocurrencia se
encuentran:
El contrato de promesa de celebrar contrato (artculo 1554);
El contrato de opcin (segn Fueyo, es aquel que consiste en la oferta unilateral de
contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, en
favor de la otra que de momento se limita a admitirla, reservndose libremente la
682

facultad de aceptarla);
El contrato de corretaje o mediacin (en este caso, la obligacin que asume una de
las partes es con el corredor o intermediario, y no con la otra parte actual o futura, con la
que celebrar el contrato definitivo);
El contrato de negociacin (entendido como aqul destinado a regular los tratos
negociales previos).
Entre los contratos preparatorios especiales, son los ms usuales:
En el mbito procesal, el contrato preparatorio de arbitraje o clusula
compromisoria (se acuerda someter un litigio, actual o eventual, a la jurisdiccin
arbitral, sin designarse todava al rbitro);
El pacto o promesa de preferencia;
La compraventa con pacto de retroventa; que para la mayora de los autores, es
una venta bajo condicin resolutoria ordinaria (artculo 1881 del Cdigo Civil);
El contrato de apertura de crdito o lnea de crdito (en su virtud, un Banco, por
ejemplo, se obliga a proporcionar prstamos en favor de cierta persona, fijndose desde
ya la tasa de inters, los plazos mximos de vencimiento y dems particularidades de los
mutuos, cumplida que sean por el futuro mutuario determinadas condiciones, usualmente
la constitucin de garantas, el alzamiento de garantas constituidas en favor de otro
acreedor, presentacin de balances, estados de situacin patrimonial, etc.); y
El contrato de suscripcin de acciones de una sociedad annima en formacin.
* Fundamento de la responsabilidad.
Si ya se acord el contrato preparatorio, la responsabilidad que origine su incumplimiento
ser contractual. Tal ocurre, por ejemplo, con el incumplimiento de un contrato de
promesa.
E.- Del contrato definitivo.
Contrato definitivo es aquel que se celebra cumpliendo con la obligacin generada por el
contrato preparatorio. Tal obligacin es de hacer, y consiste en suscribir, dentro de un
plazo o si se cumple una condicin, el futuro contrato. En tal caso, los incumplimientos
sern resueltos de conformidad con las normas de la responsabilidad contractual por
infraccin del contrato.
5.- Inters jurdicamente protegido en la responsabilidad precontractual.
De lo expuesto, se puede concluir que el inters jurdicamente protegido "est referido al
dao sufrido por el partcipe damnificado por haber sido envuelto en negociaciones
intiles, a raz del retiro intempestivo y arbitrario del otro partcipe o por el ocultamiento
de situaciones que resulten ser, posteriormente, causas de nulidad del contrato
resultante".
Se trata de participar entonces en forma correcta y leal en las negociaciones, lo que
implica por ende actuar de buena fe. Como refiere De Los Mozos, citando a Castn
683

Tobeas, "...en la base de la formacin del contrato hay ya para las partes un deber de
lealtad recproca y buena fe. Por regla general, la ruptura de los tratos no traer consigo
ninguna responsabilidad; ms si llegadas las convenciones a un punto en que poda
razonablemente esperarse la conclusin del contrato, y una de las partes se vuelve atrs
sin motivo justificado, est obligada a responder a la otra, por su arbitrario proceder, de
los gastos que haya hecho y de las prdidas patrimoniales que haya sufrido." Agrega que
ante el silencio legal (en el Cdigo Civil espaol), c a b e perfectamente aplicar el
principio de la buena fe (...) al ser uno de los confortantes, no slo del Derecho de
obligaciones, sino de todo el orden jurdico y que obliga a las partes a no faltar a ella o
contradecirla en los tratos previos a la perfeccin del contrato".
Para Saavedra, a modo ejemplar, constituyen conductas que no infringen este proceder
de buena fe, o dicho en trminos positivos, son conductas que estn conformes al
principio de actuar de buena fe, las siguientes:
Participar en las negociaciones estando debidamente facultado para ello (cuando quien
acta, lo hace a nombre y en representacin de otro).
Que una de las partes no sea inducida a contratar mediante la entrega de informaciones
falsas, errneas, simuladas o incompletas.
Que para la seguridad de las negociaciones se respeten los acuerdos de
confidencialidad que se hubieren adoptado y se custodien diligentemente los
documentos entregados.
No haber ocultado hechos que podran acarrear luego la nulidad o la ineficacia de lo
acordado.
Que las negociaciones no se prolonguen deliberadamente para luego contratar con otro.
Que no se realicen actos disfuncionales que entorpezcan o que encarezcan intilmente
las negociaciones.
Que una de las partes no se sustraiga o retire arbitraria o injustificadamente de las
negociaciones.
Que no se revoquen propuestas que se haba prometido que no seran retiradas, etc.
6.- Naturaleza jurdica de la responsabilidad precontractual.
La doctrina ha discutido, esencialmente, si la responsabilidad precontractual ha de
fundarse en las reglas de la responsabilidad contractual (habiendo culpa, a juicio de
algunos; o sin necesidad de que exista culpa, segn otros), o por el contrario, en aquellas
propias de la responsabilidad extracontractual. Pero junto a estas dos grandes
corrientes, ha habido autores que han buscado otro fundamento, como en el abuso del
derecho, en la declaracin unilateral de voluntad o sencillamente en la ley.
Ihering, segn vimos, postulaba que deban aplicarse las reglas de la responsabilidad
contractual, lo que se explicaba, pues para l, dicha responsabilidad slo poda nacer
despus de haberse formulado la oferta. Agregaba que el supuesto de la responsabilidad,
era una actuacin culpable de una de las partes. En sntesis, para el autor alemn, la
responsabilidad precontractual se fundaba en la culpa contractual.
684

Faggella, en cambio, no funda la responsabilidad precontractual en la culpa, sino en el

solo hecho de entrar las partes en negociaciones en vista de la formacin de un contrato,
producindose despus una ruptura injustificada e intempestiva de ellas, sin esperar su
trmino natural.
Saleilles apoya la tesis planteada por Faggella, reiterando que la responsabilidad
precontractual es independiente de toda nocin de culpa, fundando dicha responsabilidad
en el retiro intempestivo de una de las partes, retiro que viene a ser violatorio del
acuerdo expreso o tcito que haban concluido las partes, en orden a entablar
negociaciones. Este retiro, hecho sin esperar que concluyeran en forma normal las
tratativas (fuere contratando, fuere desechando ambas partes contratar) viene a
constituir un hecho atentatorio a los principios de equidad y seguridad comercial.
Ripert y Josserand, por su parte, planteaban que el fundamento de la responsabilidad
precontractual deba entenderse desligado de la idea de culpa y que deba encontrarse
en un acto arbitrario que configura "un abuso del derecho de no contratar". Como
seala Picasso, que adhiere al abuso del derecho como factor de atribucin de
responsabilidad, "La culpa como factor de atribucin no resulta en principio aplicable a
quien ejerce un derecho suyo. La culpa presupone ilicitud en la conducta, y resulta por lo
tanto incompatible con el ejercicio de una facultad conferida por la ley al daador. El
abuso del derecho, por el contrario, presupone el ejercicio de un derecho por parte del
responsable, aun cuando, por ejercerse en contra de los fines tenidos en cuenta por la
ley, o exceder los lmites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres,
d lugar de todos modos a la reparacin del dao. En otras palabras, los derechos no se
ejercen culpable o inculpablemente, sino en forma regular o antifuncional. No cabe duda
de que cualquiera de las partes, en uso de su libertad de contratacin tiene, en principio,
un verdadero derecho de apartarse de las tratativas en cualquier momento. Siendo ello
as, cuando esta facultad es ejercida 'injustamente, cabe responsabilizar al agente con
base en el abuso del derecho como factor de atribucin". Ahora bien, agrega Picasso que
el exceso de los lmites impuestos por la buena fe es precisamente una de las pautas que
sirven para evaluar la existencia del abuso del derecho, cuestin objetiva y no subjetiva,
desde el momento que puede haber abuso del derecho sin culpa. Ahora bien, como en
principio las partes tienen plena libertad para contratar o no, la regla ser que ellas
puedan apartarse en cualquier momento de las tratativas, y quien invoque la mala fe o el
abuso del derecho, deber demostrarlo. La doctrina del abuso del derecho como
fundamento de la responsabilidad precontractual ha sido cuestionada, sin embargo,
sealndose que ella no explica adecuadamente el juego de la responsabilidad en las
tratativas, donde las partes no tienen una sobre la otra ningn derecho, sino que pesa
sobre ambas la obligacin de guardar una conducta diligente, ni tampoco durante la
etapa posterior, en los casos de muerte e incapacidad sobreviviente del solicitante".
Algunos autores han propuesto como fundamento de la responsabilidad precontractual
simplemente a la ley. Se afirma que la responsabilidad del oferente que retira su oferta,
es un caso de responsabilidad legal. La obligacin del oferente no se funda en realidad
en la voluntad del que efectu la declaracin, pues el Derecho la impone an contra esa
misma voluntad. Es la ley la que quiere que quien recibe una oferta pueda tener
confianza en arribar a la conclusin de un contrato en base a ella, si media aceptacin.
Este criterio doctrinario ha sido criticado, pues " c o m o todos aquellos que pretenden dar
sustento terico a una institucin apoyndose solamente en la voluntad de la ley, no
otorga en realidad fundamento jurdico alguno a los casos de responsabilidad
precontractual".

685

Hay tambin quienes han propuesto, como fundamento de la responsabilidad

precontractual, a la declaracin unilateral de voluntad, que en algunos casos, puede
operar como una fuente de las obligaciones. En el derecho chileno, se podra sostener
que tal es el fundamento de la llamada "oferta que por s sola obliga", contemplada en el
artculo 99 del Cdigo de Comercio, esto es, aquella oferta en la que el proponente se
compromete a esperar que transcurra determinado plazo, para que el destinatario de la
oferta la acepte o rechace, inhibindose en el intertanto, de entrar en negociaciones con
terceros. El autor argentino Luis Mara Boffi, adhiere parcialmente a esta doctrina, al
sealar que, a su juicio, dos son los fundamentos de la responsabilidad precontractual: la
declaracin unilateral de voluntad y la responsabilidad aquiliana. Plantea el siguiente
ejemplo, que responde exactamente al caso del artculo 99 del Cdigo de Comercio
chileno, y que l funda en el artculo 1150 del Cdigo Civil argentino, de tenor similar:
A emite una oferta pblica de vender su casa y se compromete a mantener la oferta
hasta el 15 de diciembre prximo. En el interregno retira la oferta y se niega a vender.
Tenemos aqu clara y categricamente un caso de declaracin unilateral de voluntad
como fuente de las obligaciones. No cabe la responsabilidad contractual ni la
aquiliana. Agrega el autor argentino: "Pero si A comienza las tratativas y no ha dado
base que entrae una concreta obligacin emanada de su voluntad, sea formando pacto
con otra persona, fuere actuando con el nfasis propio de la decisin unilateral como
fuente obligacional, entonces estamos ante la burla de la ley en cuanto sta impone la
'obligacin de no hacer' consistente en la de no daar al prjimo. Es el caso tpico de las
tratativas preliminares (...) donde no hay decisin privada lcita de donde emane una
obligacin. Pero es tambin el caso de ofertas revocables del artculo 1150, primera
parte, ofertas que no llegan a ser declaraciones unilaterales de voluntad que pudiesen
constituir fuente de obligaciones".
En este segundo caso, el fundamento de la responsabilidad ha de buscarse en la
responsabilidad aquiliana. El mismo fundamento opera, cuando se trata de la
responsabilidad que emana de un acto que resulta nulo. Al respecto, no olvidemos que
Ihering elabora su doctrina a partir de casos de contratos nulos, comentados por los
juristas romanos. En el caso del Cdigo Civil argentino, Boffi cita el artculo 1056, que
reza: "Los actos anulados aunque no produzcan los efectos de los actos jurdicos,
producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en general, cuyas
consecuencias deben ser reparadas." Concluye entonces Boffi: "...un acto con
pretensiones de 'jurdico', aunque no llegue a serlo porque se le haya aplicado la sancin
anulatoria, puede dar lugar a otras sanciones como la indemnizacin en virtud de
constituir, adems de acto jurdico frustrado, un acto ilcito. La responsabilidad sera
aquiliana, lo que presupone la existencia de dolo o culpa".
En todo caso, advierte Boffi que en ciertos casos, la nulidad de un contrato no hace nacer
responsabilidad para ninguna de las partes, como ocurre con aqul celebrado por dos
dementes. En el derecho chileno, no hay una norma similar a la del artculo 1056 del
Cdigo Civil argentino, pero estimamos que tambin podr pedir una de las partes la
reparacin de los perjuicios, considerando que de conformidad al artculo 1687, tiene
derecho a ser restituida al estado anterior al de la celebracin del contrato, y ello incluye
ser resarcido entonces de todos los perjuicios que el acto frustrado le hubiere provocado.
Ahora bien, como la declaracin de nulidad implica que no hubo contrato, la
responsabilidad no podra ser contractual, sino aquiliana. Sobre este particular, Pablo
Rodrguez Grez, a propsito de la Ley de Matrimonio Civil, ha planteado la eventual
procedencia de la indemnizacin de perjuicios por daos morales, que alegue uno de los
ex presuntos cnyuges, cuando el matrimonio se declara nulo. As, tratndose de la
nulidad del matrimonio, sera una causal que justifique reclamar el pago de tal
indemnizacin, por ejemplo, el ocultamiento por uno de los cnyuges de un trastorno o
686

anomala psquica que fehacientemente comprobada, impida absolutamente formar la

comunidad de vida que implica el matrimonio; o el haber hecho creer al otro contrayente
que se tena una cualidad personal que, atendida la naturaleza y fines del matrimonio,
fue determinante para otorgar el consentimiento; o el haber empleado la fuerza; o el
haber omitido la circunstancia de existir un vnculo matrimonial no disuelto.
Se deduce entonces del planteamiento de Boffi, que cronolgicamente, primero aparece
como fundamento la responsabilidad aquiliana, que acta desde el inicio de las
tratativas; se aplica al producirse la emisin de una oferta sin que el proponente se autoimponga un plazo para esperar la respuesta del destinatario; y se extiende tambin a la
eventual responsabilidad de una de las partes tras la anulacin de un contrato. En
cambio, si se emite una oferta obligndose el oferente a esperar el transcurso de un
plazo antes de revocarla, el fundamento de su responsabilidad, en caso de retirar la
oferta antes de la extincin de dicho plazo, ser la declaracin unilateral de voluntad
como fuente de obligaciones.
Roberto Brebbia, por su parte, tambin estima que el fundamento de la responsabilidad
precontractual, tratndose de aquella que puede nacer durante las tratativas
preliminares, es la culpa extracontractual o aquiliana. Subraya que no es necesariamente
la fuente de la responsabilidad la ruptura intempestiva o arbitraria de las negociaciones
(como postulaba Faggella) ni la violacin de los usos impuestos por la equidad comercial
(como afirmaba Saleilles), sino que es la actividad culposa de una de las partes
intervinientes en las negociaciones, la que puede originar para ella responsabilidad
(como sealaba Ihering). Plantea el siguiente ejemplo: "Si A, residente en Buenos Aires,
pide a B, que vive en Tucumn, baje a la ciudad primeramente citada para negociar un
convenio y a su llegada, sin siquiera acordarle audiencia, le hace saber que ha desistido
de su propsito, debe responder por los daos causados a B (gastos de viaje, estada,
etc.), no porque puso fin intempestivo a las negociaciones, sino porque actu en forma
culposa." Afirma de esta forma Brebbia que el fundamento de la obligacin de indemnizar
durante las tratativas reside en la culpa, que no tiene, sin embargo, fundamento
contractual (como afirmaba Ihering), pues se trata de hechos realizados en un perodo en
el que todava no exista contrato perfeccionado. No cabe sino concluir, entonces, que la
culpa precontractual se encuentra regida por las normas atinentes a la culpa aquiliana o
extracontractual, aunque ello no significa que esta culpa nacida en el perodo
precontractual no revista caracteres propios que la individualizan de la culpa
extracontractual originada por hechos ilcitos. Dos diferencias destaca Brebbia:
1 Diferencia en los sujetos intervinientes.
Los sujetos de la obligacin de resarcir, en los casos de responsabilidad precontractual,
no pueden ser otros que las personas relacionadas para la concertacin de un convenio;
mientras que en los supuestos de culpa aquiliana los sujetos activos y pasivos pueden ser
personas extraas sin ninguna relacin previa entre s.
2 Diferencia de grado existente entre ambas especies de culpa.
Existe un mayor grado de afinamiento en el concepto de culpa precontractual que en el
de culpa aquiliana. El primero, atiende al especial deber que tienen las partes, durante
las negociaciones, de observar una conducta prudente y leal. Sin esa buena fe, sin esa
lealtad que deben presidir los actos preliminares de un contrato, el trfico jurdico sufrira
graves entorpecimientos o se paralizara. Ello implica que una misma conducta puede ser
considerada negligente y por ende sancionada como tal si se encuentra relacionada con
las tratativas de contrato, y en cambio, calificarse como normal y diligente si escapa a la
rbita de las negociaciones preliminares. Para ilustrar esta diferencia de grado que existe
687

entre ambas especies de culpa, ejemplifica con el caso siguiente: "si A invita a B a
conversaciones sobre un negocio en perspectiva y en cumplimiento de tal proposicin,
que no es todava oferta, B realiza ciertos gastos que A poda perfectamente prever, este
ltimo debe responder a la contraparte de tales erogaciones si, verbigracia, antes de
entrevistarse con ella, cierra contrato sobre la misma materia con otra persona. En
cambio, si A invita simplemente a B a ir a Buenos Aires, sin entrar en tratativas de
contrato -dicindole, por ejemplo, que deseara hablarlo personalmente por un asunto de
su inters, no responde civilmente por los gastos que realice este ltimo con motivo de
su viaje. El hecho en ambos supuestos es el mismo y, sin embargo, no surte los mismos
efectos, debido a la diferencia que hemos anotado entre la culpa precontractual y
aquiliana.
En lo que respecta al fundamento de la responsabilidad que puede nacer despus de la
emisin de la oferta, Brebbia considera que rige en esta etapa el mismo principio vigente
durante la etapa de las tratativas, o sea, el de que las partes deben responder siempre
por la conducta culposa observada durante las tratativas. Seala que "El ius revocandi
(...) no puede ser entendido ms que en el sentido de que no puede obligarse al oferente
a realizar la prestacin material de la oferta cuando se retracta antes de ser aceptada,
pero no de que no deba responder por los daos y perjuicios ocasionados cuando esa
revocacin ha sido culposa". Destaca Brebbia que en esta segunda etapa, ya formulada
la oferta, la obligacin de diligencia que se deben las partes, ostenta un grado ms
acentuado, considerando el estrechamiento y formalizacin de relaciones producido por
la oferta. De esta forma, la culpa que pueda originarse en este perodo de la oferta,
revestir un carcter de gravedad superior a la susceptible de originarse durante las
tratativas. Para ello, se apoya en el tenor del artculo 902 del Cdigo Civil argentino, que
establece: "Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de
las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los
hechos." Se trata, en definitiva, de responsabilidad aquiliana.
Otros autores, prefieren fundar la responsabilidad precontractual exclusivamente en la
responsabilidad aquiliana o extracontractual. En tal posicin, Aubry y Rau, en
Francia; Santos Briz, Puig Bruteau y De los Mozos, en Espaa. Este ltimo, parte del
supuesto que es necesario acreditar que el afectado ha sufrido un perjuicio y que dicho
dao ha sido una consecuencia de la culpa, el dolo o simple mala fe en que ha incurrido
la contraparte de los tratos preparatorios. En caso contrario, la simple ruptura de los
tratos preparatorios es libre y no tiene consecuencias de ningn tipo. Ahora bien, puesto
que no hay contrato, pues no lleg a formarse, hay que recurrir, para indemnizar el dao,
a los criterios de la responsabilidad extracontractual. Se explica esta responsabilidad,
pues tal como ya lo indicamos citando a De los Mozos, en la base de la formacin de todo
contrato, hay ya para las partes un deber de lealtad recproca y buena fe. De los Mozos
cita a su vez a de Cosso, quien en la misma lnea doctrinaria, seala: "el hecho de
ponerse en contacto dos personas a fin de negociar la conclusin de un contrato
establece, entre ellas, una cierta conexin y crea un estado de recproca confianza que
no debe ser defraudado, pues, una y otra, se deben un mnimo de lealtad en el trato -se
est describiendo, dice De los Mozos, la buena fe, pero una buena fe que no tiene lugar
en el mbito contractual, agregando de Cosso: "No nos ofrece la menor duda el hecho de
que cuando culposa o dolosamente se infieren a otros perjuicios con ocasin de un
contrato proyectado, o de la nulidad de uno ya perfecto, surge la responsabilidad culposa
ya que esta responsabilidad nunca podr ser de carcter contractual, por la sencilla
razn de que ninguna vinculacin de tal clase ha podido producirse: nos encontramos
ante un hecho de culpa extracontractual o aquiliana, derivada del hecho ilcito". Concluye
De los Mozos subrayando que " L a s tesis contractualistas, remotamente inspiradas en
una artificiosa construccin pandectista (alude a los casos planteados por los juristas
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romanos, a los que hicimos referencia, en que fund su doctrina Ihering) se hallan
desprestigiadas y totalmente en retroceso () estas tesis contractualistas de la
responsabilidad 'in contrahendo' no son aceptables, aunque practiquen un
contractualismo 'light' que ve en el inicio de los tratos un 'contacto social' del que deriva
la imposicin de un comportamiento correcto. Pero una cosa es que los tratos deban
desarrollarse de acuerdo con el canon de la buena fe y, otra, que, por el hecho de
emprenderlos, se derive algn tipo de obligacin. Una construccin de esta naturaleza
va, en ltima instancia, contra la 'libertad contractual' que constituye un principio
sistemtico comn a la cultura jurdica occidental y no deja de incurrir tambin en una
evidente contradiccin, porque del contrato no pueden surgir obligaciones si no ha sido
concluido".
En Latinoamrica y particularmente en Chile, la posicin favorable a fundamentar la
responsabilidad precontractual en la responsabilidad extracontractual, ha sido la
mayoritaria.
Alessandri, recordemos, hace un distingo: para l, siguiendo a Ihering, la responsabilidad
precontractual es la que puede surgir en el proceso de formacin de un contrato pero
bajo el supuesto de haber formulado la oferta (citando al efecto los artculos 98 y 100 del
Cdigo de Comercio). Seala entonces que "aunque no es posible calificarla de
contractual, porque aqul (el contrato) todava no existe, se rige igualmente por las
reglas de esta responsabilidad". Agrega que se trata de la infraccin de obligaciones
simplemente legales, cuales son esperar la respuesta dentro de los plazos sealados al
efecto y dar pronto aviso de la retraccin, de manera que no cabe aplicarle las reglas de
la responsabilidad delictual o cuasidelictual (porque no olvidemos que para Alessandri,
las reglas de la responsabilidad contractual constituyen el derecho comn, aplicables
tambin a las obligaciones emanadas de la ley o de un cuasicontrato). En cambio, agrega
Alessandri, "la responsabilidad a que puede dar origen la ruptura de las negociaciones
preliminares a un contrato,
cuando esta ruptura es susceptible de producir
responsabilidad, es extracontractual; tales negociaciones no crean entre las partes
ningn vnculo jurdico. Ntese que para Alessandri, adscribiendo a una doctrina hoy
superada, las negociaciones preliminares no formaban parte de la responsabilidad
precontractual. Sintetizando la posicin de Alessandri, distinguimos:
1 Antes de formular la oferta la responsabilidad que pueda generarse ha de regirse
por las reglas de la responsabilidad extracontractual;
2 Despus de emitida la oferta cabe regular la responsabilidad por las reglas de la
responsabilidad contractual, no porque haya nacido un contrato, sino porque la ley
establece la responsabilidad, y porque a las obligaciones nacidas directamente de la ley,
ha de aplicrseles las normas de la responsabilidad contractual, por ser estas las normas
de derecho comn.
Saavedra resume la doctrina mayoritariamente aceptada en nuestros das, fundada en la
responsabilidad extracontractual, afirmando que la "responsabilidad precontractual
existe; pero, junto a la mayora de los autores, estimamos que no se trata de una
responsabilidad contractual, porque an no hay contrato formado, salvo que,
excepcionalmente, exista una convencin entre los partcipes que regule la situacin. De
modo que, sostenemos que el fundamento de tal responsabilidad debe buscarse en el
principio universal, acogido en casi todas las legislaciones, que obliga a obrar con
prudencia y correccin sin daar a los dems y que se sustenta en el principio jurdico
general de la buena fe que obliga a ambos interesados durante todo el iter contractual
( ) . Para nosotros, es indudable que por el solo hecho que las personas se pongan en
relacin con el fin de negociar la conclusin de un contrato, se establece entre ellas una
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conexin que crea un estado de confianza recproca que no debe ser defraudado. Pero,
se trata de una responsabilidad ( ) , que se desliga del contrato proyectado".
7.- Determinacin de los daos a resarcir, en la responsabilidad precontractual.
Ihering sostena que se deba reparar todo el dao producido cuando no se concluye el
contrato por la ruptura intempestiva de las negociaciones (bajo el supuesto, eso s, de
haberse formulado ya la oferta) o cuando a pesar de haberse celebrado el contrato, este
es declarado nulo (recordemos que en este ltimo caso, se basaron los juristas romanos
que inspiraron a Ihering). Para Ihering, la reparacin poda comprender tanto los
perjuicios efectivos sufridos por la parte afectada, por ejemplo, por haber incurrido en
gastos intiles efectuados durante las tratativas negciales, como tambin la prdida de
posteriores ocasiones de negociar a causa del contrato no concluido. Por lo tanto, la
reparacin comprendera tanto el dao emergente como tambin, de haberlo, el lucro
cesante. Lo que debe resarcirse, plantea Ihering, ha de comprender el "inters negativo"
o "de confianza", que comprende todo el dao sufrido por aqul que confi en que se
celebrara el contrato o en que este contrato sera vlido (en cambio, reserva la expresin
"inters positivo" o "de incumplimiento" para referirse a todo el dao causado a
consecuencia de la inejecucin de un contrato efectivamente celebrado).
Faggella es ms restrictivo, postulando que los daos resarcibles a ttulo de
responsabilidad precontractual slo dicen relacin con aquellos gastos reales efectuados
durante los tratos negociales previos y para elaborar la oferta, sin incluir por ende gastos
derivados de las ocasiones contractuales perdidas. De esta forma, acepta el dao
emergente pero descarta el lucro cesante. Tal es tambin la opinin de Saleilles. Lo
mismo ocurre en la doctrina chilena (Avelino Len Hurtado y Hugo Rosende Alvarez).
Brebbia, por su parte, afirma que e l resarcimiento en los casos de responsabilidad
precontractual, al igual que en los supuestos de responsabilidad aquiliana, debe ser
integral, o sea, comprender el perjuicio efectivamente sufrido y la ganancia frustrada."
Sin embargo, agrega que "La regla que obliga a reparar el dao emergente y el lucro
cesante encuentra su lgica limitacin en la relacin de causalidad existente entre el
hecho generador de responsabilidad y el perjuicio". En este sentido, apoyndose en los
artculos 903, 904 y 905 del Cdigo Civil argentino, distingue segn se trata del dao
indemnizable ocasionado en las tratativas preliminares o despus de formulada la oferta:
1 Respecto del dao originado en la etapa de las tratativas preliminares aqu,
el damnificado slo puede demandar el reembolso de los gastos ocasionados con motivo
de las negociaciones y no la ganancia dejada de percibir, porque entre la ltima y el
hecho culposo no existe una relacin adecuada de causalidad. La privacin de la
hipottica ganancia no tiene por causa la ruptura culpable de las tratativas, sino la propia
actividad del damnificado al comprometerse en negociaciones con una determinada
persona desechando otras perspectivas que le pudieron reportar una seguridad mayor de
conclusin del contrato;
2 Respecto del dao ocasionado despus de haberse formulado la oferta en
caso de retractacin culposa del oferente, el damnificado tiene derecho a reclamar no
slo el dao emergente sino tambin el lucro cesante, puesto que entre dicha
retractacin y la ganancia frustrada existe un nexo de causalidad adecuado. En este
supuesto, el lucro cesante no es ms que la consecuencia racional de la revocacin
indebida.

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8.- Los supuestos necesarios para que nazca el derecho a reclamar la

reparacin por responsabilidad precontractual.
Saavedra habla de un "ilcito precontractual", que origina para el afectado derecho a
pedir resarcimiento de los perjuicios. Para ello, deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) Debe tratarse de negociaciones tendientes a buscar un acuerdo contractual que an
no se perfecciona o que habindose perfeccionado, el contrato resultante es declarado
nulo.
b) Durante tales negociaciones debe ocurrir una conducta antijurdica por parte de uno
de los partcipes, a raz de la cual se frustra, injustamente, el objetivo de alcanzar una
relacin contractual estable y adems lcita.
c) Dicha conducta antijurdica debe ser reprochable, y para ello dos supuestos son
necesarios; que sea imputable a uno de los partcipes de los tratos negciales previos y
daina para la contraparte.
d) Esta conducta antijurdica, reprochable, puede emanar de un incumplimiento
extraconvencional (que ser lo usual) o convencional, si los partcipes previamente
reglamentaron los tratos previos (que la doctrina moderna francesa denomina "contrato
de negociacin").
e)La configuracin de la culpa se produce por la transgresin del principio jurdico de la
buena fe con el que los partcipes deben actuar durante el curso de los tratos negciales
previos.
f) Debe existir una relacin de causalidad adecuada entre la conducta antijurdica,
reprochable, daina e imputable desarrollada por uno de los partcipes durante los tratos
negciales previos y los perjuicios ciertos, efectivos, sufridos por el otro de los partcipes.
g)Los sujetos activos y pasivos de la accin de responsabilidad que pueda surgir durante
los tratos negciales previos son los partcipes directos en tales negociaciones. Los daos
que puedan sufrir terceros a causa de estos tratos, se rigen por las reglas de la
responsabilidad extracontractual.
Celis, por su parte, seala los siguientes requisitos:
a) Que las conversaciones o tratos previos, se hayan efectuado voluntariamente, sin
existir una obligacin que as lo exigiere.
b)
Que los gastos en que incurre una de las partes, se hayan ocasionado a
consecuencia de la conducta desplegada por la otra parte que despus se retira de la
negociacin (por ejemplo, si una empresa llama a arquitectos para hacer los estudios de
una construccin, sin advertir previamente que los estudios que se realicen no generarn
un compromiso para la empresa).
c) Que el tribunal considere si los gastos en que se incurre, forman o no parte de los
riesgos del negocio y si stos han sido provocados por la contraparte o han sido
espontneos.
d)

Que una de las partes se retire unilateralmente de las negociaciones.

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9.- Algunas normas relativas a la responsabilidad precontractual en el Derecho

Comparado.
En general, y tal como ocurre con el Cdigo Civil chileno, los cdigos extranjeros no
suelen referirse expresamente a la responsabilidad precontractual.
El Cdigo Civil italiano (de 1942), contempla dos disposiciones atinentes a la materia, los
artculos 1337 y 1338, que disponen:
"Artculo 1337: Tratos preparatorios y responsabilidad precontractual. Las partes en el
desarrollo de los tratos preparatorios y en la formacin del contrato deben comportarse
segn la buena fe".
"Artculo 1338: Conocimiento de la causa de invalidez. La parte que, conociendo o
debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, no ha dado
noticia de ello a la otra parte es tenida de resarcir el dao que esta ha sufrido por haber
confiado, sin su culpa, en la validez del contrato".
El Cdigo Civil portugus (de 1966), establece en su artculo 227: "Culpa en la formacin
de los contratos: Quien negocia con otro para concluir un contrato debe, tanto en los
preliminares como en su formacin, proceder segn las reglas de la buena fe, so pena de
responder por los daos que culposamente cause a la otra parte".
Aunque no sea derecho vigente, tambin cabe destacar el "Anteproyecto de Cdigo
europeo de contratos" preparado por la Academia de Pava, que dedica algunos
preceptos a la materia:
"Artculo 6:
1 Cada una de las partes es libre de emprender tratos en vista de la conclusin de un
contrato sin que pueda imputrsele la menor responsabilidad en el caso de que el
contrato no sea estipulado, salvo si su comportamiento es contrario a la buena fe.
2 Obra en contra de la buena fe la parte que emprende o contina los tratos sin
intencin de llegar a la conclusin del contrato.
3 Si en el curso de los tratos las partes han ya examinado los elementos esenciales del
contrato, previendo su eventual conclusin, aquella de las partes que suscite respecto de
la otra una confianza razonable en cuanto a la estipulacin del contrato, obra en contra
de la buena fe desde que interrumpe los tratos sin motivo justificado.
4 En los casos previstos en los apartados precedentes, la parte que ha obrado en contra
de la buena fe queda obligada a reparar el dao sufrido por la otra parte como mximo
en la medida de los gastos efectuados por esta ltima en el curso de los tratos en vista
de la estipulacin del contrato, as como de la prdida de las ocasiones similares causada
por las conversaciones pendientes".
"Artculo 7:
1 En el curso de los tratos cada una de las partes tiene el deber de informar a la otra
sobre cada circunstancia de hecho y de derecho de la cual tenga, o deba tener
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conocimiento y que permitan a la otra darse cuenta de la validez del contrato y del
inters por concluirle.
2 En caso de omisin de informacin o de declaracin falsa o reticente, si el contrato no
ha sido concludo o si es tachado de nulidad, la parte que ha obrado en contra de la
buena fe es tenida responsable frente a la otra en la medida prevista en el prrafo 4 del
artculo 6. Si el contrato ha sido concludo queda obligada a restituir la suma o a entregar
la indemnizacin que el juez estime conforme a la equidad, salvo el derecho de la otra
parte de atacar el contrato por error".
El Cdigo Civil alemn, por su parte, recoge parcialmente la doctrina de Ihering, en los
siguientes pargrafos:

En el 122, que dispone la reparacin de daos y perjuicios en los casos de

declaraciones de voluntad nulas por falta de seriedad y error, en que se dispone
indemnizar el dao sufrido por haber confiado en la validez del contrato;

En el 179, que alude al caso del contrato celebrado por el falsus procurator,
carente de poder de representacin, cuando la otra parte desconoca la falta de poder; y

En los pargrafos 307 y 309, referidos al contrato nulo por imposibilidad originaria
de la prestacin al ser contraria a una prohibicin legal o contraria a las buenas
costumbres.

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