Durante un ao trato de
Sabia y muy prudente reflexin que jams siguieron los posteriores padres de
la patria que abarrotando la burocracia como entes revolucionarios, nos han
colmado de ideologas o de bases ideolgicas, segn sea el caso, maltratando
gravemente el desarrollo moral del pas y frustrando su progreso que se
hubiera podido consolidar con unas cuantas ideas prcticas que pueden y
deben realizarse.
Su gran respeto al poder judicial, el ms maltratado en todos los
cuartelazos de nuestra historia, mereci de San Martn (1821) las siguientes
frases:
Mientras existan enemigos en el pas y hasta que el pueblo forme las
primeras nociones del gobierno de s mismo, yo administrar el poder
directivo del Estado, cuyas atribuciones, sin ser las mismas, son anlogas a
las del poder legislativo y ejecutivo. Pero me abstendr de mezclarme
jams en el solemne ejercicio de las funciones judiciarias, porque su
36
36
sobre la independencia con los espaoles. Despus de una ligera discusin se acord
reservar este asunto para su oportunidad.
Ya en este momento la intencin Sanmartiniana de establecer una monarqua
independiente en el Per era objetada por Bolvar, quien pensaba de manera
diferente. Es as que desde Marcabayo, tan pronto supo del armisticio entre realistas
y patriotas del Per, celebrado por San Martin y la Serna con el propsito de traer un
infante de Europa para que se coronara rey del Per y posiblemente emperador de
Amrica, ordeno a Briseo Mndez que impartiera instrucciones a su enviado, el
coronel Diego Ibarra, el cual deba procurara que San Martin desistiera de erigir un
trono en el Per. Esta Constituyente que trabajosamente procedi a elegir Presidente
de la Republica, Don Jos Bernardo de Tagle y Vicepresidente, Don Diego Aliaga;
nos dej una constitucin que al decir de Jos de Pareja y Paz Soldn, fue el
producto ms genuino de todos los documentos producidos por la revolucin
emancipadora , pero que segn afirma el maestro Basadre (1937), con una
involuntaria irona, el da anterior a la promulgacin de la carta poltica el mismo
congreso declar que suspenda el cumplimiento de los artculos incompatibles con
la autoridad y las facultades del libertador. En realidad, la constitucin de 1823 no
estuvo ntegramente en vigor ni un solo da
a. Estructura y Caractersticas Principales de la constitucin de 1823
Bernardo (1823) menciona dentro de lo estructurado que, La
constitucin de 1823, dispona que el jefe de Estado era elegido por congreso
y que todos los actos de su administracin seria refrendados por el ministro
del ramo, requisito sin el cual se reputaran nulos. No poda mandar la fuerza
armada sin consentimiento del congreso, ni bajo ningn pretexto puede
intervenir en asunto judicial alguno.
Esta tambin organizo el congreso en forma unicameral. En el
captulo VII, se legislaba sobre el senado conservador que se comprenda por
tres senadores por cada departamento, elegidos por las provincias; cuyas
funciones fundamentales eran velar por la observancia de la constitucin y de
las leyes y sobre la conducta de los ciudadanos y magistrados. Igualmente
tenia atribuciones que normalmente competen al poder ejecutivo, como la de
convocar al congreso ordinario en los plazos legales si estos era respetados y
a congreso extraordinario en caso de guerra o tratados de paz.
36
oposicin contra la nueva carta creca y el jefe del movimiento era Javier Luna
Pizarro, que encabezaba el grupo nacionalista y adverso a los propsitos de Bolvar.
Estallo en Lima un motn el 26 de enero de 1827 y al da siguiente Santa Cruz
convoc a elecciones para un Congreso Constituyente Extraordinario que debera
reunirse en el curso del ao para que decidiera sobre la carta que deba regir.
Confirindosele tambin la autoridad para elegir Presidente y Vicepresidente de la
Repblica. Por lo tanto, la constitucin conocida como la Vitalicia rigi slo siete
semanas hasta el 27 de enero de 1827.
a. Estructura y caractersticas de la constitucin de 1826.
Constitucin Poltica para La Repblica Peruana. (1826), dentro de su
estructura indica que, La constitucin vitalicia reconoca cuatro poderes: el
electoral, el legislativo, el ejecutivo y el judicial.
propuestos por los Colegios Electorales, as como incorpor el respeto a las garantas
ciudadanas.
a. Estructura y caractersticas:
De La Mar (1828) dentro de la constitucin que se haba forado indica
que, Fue de tendencia liberal, por lo que conceda el sufragio a todos los
hombres libres nacidos en el territorio del Per sin excepcin, mayores de
veintin aos o casados que no hubiesen sido condenados a pena ni aceptado
empleo de otra nacin, ni hecho trfico de esclavos o pronunciado voto
religioso. Tambin se conceda este derecho a los extranjeros que hubiesen
servido en el ejrcito o en la armada o estuviesen avecinados desde el ao
1820 o que despus de un ao hubiesen obtenido la carta de ciudadana (de
naturalizacin), no exigindosele para lograr sta ningn requisito. Las
elecciones se efectuaran por votacin en las parroquias y las provincias. La
eleccin de Presidente y Vicepresidente se efectuaba nombrando cada colegio
dos individuos de los que uno por lo menos, no deba ser natural ni vecino del
departamento. El ejercicio de la soberana resida en tres poderes: legislativo,
ejecutivo y judicial.
diputados.
Poder Ejecutivo: se encontraba limitado por las funciones que
36
la siguiente: El reino del Per, bajo y alto, no admite divisin perpetua; estando sus
provincias enlazadas unas con otras, se pondra una piedra de escndalo y emulacin
, o tambin puede mencionarse un prrafo de la carta de Diego Portales al
Almirante Blanco Encalada, pero cuya vigencia se mantiene intacta como un lema de
poltica internacional: Chile debe dominar para siempre en el Pacifico, sta debe ser
su mxima ahora y ojala sea la Chile para siempre
En 1835, el decreto supremo de Sucre creando fcticamente Bolivia no tena
todava sus efectos consolidados del todo en el Altiplano. Los recin estrenados
bolivianos mayores se seguan considerando alto peruanos o peruanos a secas, y solo
los nacidos despus del decreto y nios todava, recin comprendan que eran
oriundos de una patria distinta de la de sus padres, de una patria que ya empezaba a
tener nombre propio. Santa Cruz lo comprendi as al lanzarse a la obra de la
confederacin, al igual que Diego Portales; de all su preocupacin por impedir la
reunin de estos dos pueblos que juntos seran ms que Chile.
El 9 de mayo de 1837 la Confederacin fue oficialmente promulgada por los
representantes de las tres regiones en el Congreso de Tacna, antecedida por las
pertinentes decisiones de dividir el Per en dos estados y aunrsele la Repblica de
Bolivia. Ese mismo da, Santa Cruz tom el poder como Supremo Protector de la
Confederacin Per-Boliviana, quedando Orbegoso como presidente del Estado NorPeruano. Santa Cruz estableci por sede de gobierno el Palacio de descanso del
Virrey Pezuela, en el pueblo de Magdalena, Lima, Per.
Santa Cruz era uno de los primeros nacionalistas, con Riva Agero,
Berindoaga, Aristizabal, Teron y tantos otros. Pero su presidencia fue efmera, el
congreso liberal no lo considero el hombre manejable que buscaban, y tras ser
despojado del mando supremo, march a Chorrillos, y es all donde lo vienen a
buscar los hombres del Alto Per para ofrecerle la presidencia de la nueva Republica
Boliviana. Santa Cruz acepta, pero con la idea obsesiva de volver a reunir a las
porciones del Per: el Alto y el Bajo en una sola patria. Mas Santa Cruz, nacido en
Harina, un lugar vinculado a las primeras guerras civiles del Per, lleva este
fatalismo y su obra es combatida por algunos peruanos y alto peruanos miopes
polticamente, y que con sus actos favorecieron el plan de accin internacionales de
Diego Portales, y Santa Cruz, al final no solamente ve destruida su obra
amorosamente construida, sino que va ser desterrado en virtud de un tratado
internacional impuesto por las bayonetas chilenas. El 25 de agosto de 1839 Agustn
Gamarra asumi el Gobierno del Per, declar el fin de la Confederacin Per36
Ramn Herrera.
La Repblica Boliviana se uni a la confederacin como estado
confederado (Estado Boliviano). En el ao de su unin, estaba
dividido en los departamentos de Cochabamba, Chuquisaca, La Paz,
36
consejeros.
Dar al Congreso razn detallada de sus dictmenes y resoluciones.
36
CAPTULO II
ANTECEDENTES DEL CDIGO CIVIL DE 1852
2.1.
. EL PROYECTO DE VIDAURRE:
La necesidad de los Cdigos fue comprendida por los gobernantes peruanos desde
muy temprano. Con fecha 31 de diciembre de 1825, Bolvar nombr una comisin de doce
personas destinada a prepararlos. En la presidencia de esta comisin estuvo don Manuel
Lorenzo Vidaurre.
La comisin nombrada por Bolvar para la preparacin de los Cdigos (cuenta
Vidaurre en el prlogo de su proyecto de Cdigo Penal) solo lleg a reunirse una vez. Se
dijo que era improcedente empezar cualquier trabajo, porque el Per no tena an su Carta
poltica. Brotaba su inquietud de codificador en medio de una vida turbulenta y de una
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dote, las arras, las donaciones "proptr nupcias" y los gananciales, con sus leyes procesales.
Enseguida se ocupa del divorcio y suprocedimiento, pasando a la filiacin, la patria potestad,
la exheredacin y el tribunal de familia. Agrega las disposiciones sobre domsticos y
termina con la tutela y cratela, la emancipacin y la restitucin "in ntegrum".
En la parte referente a los esponsales, sostiene el carcter mutuo y libre que la
promesa de matrimonio debe tener. Contra el derecho tradicional, afirma que la cpula antes
del matrimonio rompe los esponsales. El estupro no produce obligaciones de matrimonio.
El matrimonio es un contrato natural y civil que requiere tambin el mutuo y libre
consentimiento. No puede el casado hacer voto de castidad. El voto religioso deja de ser
impedimento dirimente en este proyecto y se tolera el matrimonio de los exclaustrados o
exclaustradas. La desproporcin de la edad de los contrayentes, los matrimonios en artculo
de muerte y los matrimonios de hombres de ms de sesenta y cinco aos y de mujeres
mayores de cincuenta y cinco son considerados como un peligro que la ley debe evitar. El
matrimonio civil tiene prelaca sobre el religioso. Debe realizarse ante el jefe del lugar,
prefecto, subprefecto o gobernador. El funcionario presente ha de pedir juramento por los
Santos Evangelios y leer en seguida el ttulo del Cdigo que se refiera al matrimonio para
decirles finalmente: "Idos a recibir la bendicin del prroco". Se sentar el acta, se dar una
certificacin a las partes y se presentarn los contrayentes ante el prroco. Verificada la
ceremonia religiosa, el prroco les dir: "Vuestro contrato queda elevado a la calidad de
sacramento". Ninguna causa sobre matrimonio debe seguirse por el fuero eclesistico.
En relacin con la dote establece la obligacin del padre de dotar a la hija, puesto que
el matrimonio es un contrato y la mujer debe aportar algo, "Casarse con mujer indotada es
grave incomodidad, cosa miserable y necia". Se prohbe las dotes pomposas. La falta de
dote, por otra parte, no anula el matrimonio. Si estableci Vidaurre e matrimonio como
contrato, debi lgicamente aceptar el divorcio, pero no lo hizo. Solo acept como divorcio
la separacin perpetua sin ruptura de vnculo. "A un pueblo soberano (dice a propsito del
divorcio) no se le dan leyes contra sus votos pblicos. El Per no recibira con placer el
proyecto, si presumiese que se mezclaba en l, aunque remotamente, doctrinas que tiene por
anti-religiosas. Trabajen an los filsofos en propagar la luz. Tal vez antes que la noche me
deje en una obscuridad eterna, presenciar con satisfaccin derogada algunas leyes que voy
a proponer. Es que escribo contra mis sentimientos y conciencia? No: en este caso soy un
eco de los sentimientos y conciencia pblica". Las causas de divorcio deben seguirse ante el
juez o ante arbitros, pero agrada a Vidaurre la idea de Platn del tribunal compuesto de diez
jueces y diez madres de familia. Tratndose de los hijos hay la diferencia de legtimos,
naturales e hijos en general; pero las partidas de bautismo deben servir nicamente para
36
Este proyecto no fue tomado en cuenta. No poda prosperar, en primer lugar por su
anticlericalismo, porque al tratar de las personas omita toda referencia sobre los sacerdotes,
porque laicalizaba el matrimonio y porque atacaba la herencia del clero. Adems es preciso
distinguir, cuando se trata de la preparacin de cdigos, la dogmtica, la poltica y la tcnica
jurdica. La dogmtica jurdica, es el proceso lgico racional resultante de la conviccin
acerca de ciertas instituciones jurdicas fundamentales; la poltica jurdica es el plan para
aplicar determinadas normas de derecho, conforme a un ideal legislativo en un momento
determinado de tiempo y en un pas determinado; y la tcnica jurdica es el conjunto de
medios como se elaboran y expresan los principios. Puede ser que un hombre posea la
dogmtica pero no la poltica ni la tcnica jurdicas y en este caso valdr mucho su obra
como tratadista, pero si asume la fase del legislador y algo ms grave an la de codificador,
necesita no slo el conjunto de conocimientos y la capacidad expresiva, sino adems el
conocimiento de la poltica jurdica, comprender si se traducir en realidad lo que ha escrito
y adems la tcnica jurdica, el empleo del lenguaje adecuado que va a dar un mejor
conocimiento de la ley a quienes la van a invocar, o van a juzgar de acuerdo con ella.
Cuando los codificadores toman disposiciones de diferentes cdigos, la labor de los
historiadores se reduce a discriminar a cul cdigo pertenece este u otro artculo, lo mismo
que la reconstruccin con pedazos de cartones que los nios hacen de ciertos dibujos. Pero
Vidaurre era un hombre soberbio y no tom como punto de partida ningn cdigo
extranjero. De aqu que si su dogmtica pudo haber sido avanzadsima, aunque no coherente,
en cambio careciera, por eso mismo, de la poltica jurdica y de la tcnica legislativa.
Resultaron insuficientes su experiencia de magistrado, su cultura prodigiosa, su
laboriosidad, su espritu librrimo y su habilidad de escritor. Santa Cruz en 1836 prefiri
adoptar los cdigos bolivianos. En 1839 vino un nuevo rgimen antisantacrucino. Pero
entonces Vidaurre haba cambiado de opinin. En ese mismo ao publicaba su obra
"Vidaurre contra Vidaurre". Confesaba en ella que el deseo turbulento de distinguirse le
haba llevado a escribir libros manchados por la soberbia ms que por la impiedad, por lo
cual Dios le haba castigado arrebatando la vida a cuatro de sus hijos. "Vidaurre contra
Vidaurre", era una retractacin de sus antiguas ideas en la forma de un manual de Derecho
Eclesistico. Sin embargo, esta obra que se public sin licencia, contena ataques contra
algunos dogmas de la Iglesia. Denunciada por el Arzobispo, surgi un juicio. Vidaurre muri
poco despus.
2.3.
El libro tercero y ltimo del Cdigo versaba, como se ha dicho, sobre las diferentes maneras
de adquirir la propiedad, es decir, sobre aquellas cosas que se obtienen por la- voluntad de otro o
por contrato de cualquier especie y no, como era el caso del libro anterior, por obra de las cosas
mismas.
El ttulo primero de este libro se refera a los testamentos.
La falsificacin en los testamentos cerrados o solemnes procuraba evitarse. Entre los
privilegiados reconoca nicamente los de los militares y de los indgenas, atendiendo a la
imposibilidad o dificultad de presentar testigos. Era tan amplia la facultad de testar que slo el
loco y el fatuo, el varn menor de 14 aos y la joven menor de 12 aos, no podan ejercerla. El
derecho de instituir heredero no se restringa sino por casos particulares. Haba, dentro del
criterio de la poca, liberalidad para los hijos ilegtimos. Se procuraba evitar el choque entre el
heredero necesario y el voluntario. Los comisarios y los ejecutores testamentarios estaban
constreidos a su misin especfica. La claridad presida a los preceptos sobre la mejora, las
donaciones y los legados, dciles a la tradicin espaola. Las substituciones eran mantenidas;
no as los fideicomisos, considerando que ellos haban surgido antao de las restricciones al
derecho de testar y en la prctica haban resultado un semillero de robos. Fijbase enseguida el
derecho de representacin para heredar y el orden suceder ab-intestato. El llamamiento de
colaterales la herencia legal se restringa al cuarto grado, mientras el Cdigo Napolen lo
reconoca hasta el duodcimo antes de la ley de 1917. En Espaa haba regido la ley de Partida
6 tit. 13. p. 6 que otorgaba derecho a los colaterales hasta el dcimo grado y a la falta de stos al
cnyuge sobreviviente. Pero el Cdigo Civil Santa Cruz, en realidad innovaba sin creer que
innovaba. Sin duda alguna, sus autores haban ledo en la famosa "Librera de Escribanos" de
febrero que el cuarto grado civil limitaba de los herederos "ab-instestaio", aludiendo a las leyes
3a. tit. 9 y 1, libro l0 de la Recopilacin, reproducidas en la Novsima. Pero en realidad la
primera ley deca nicamente que existiendo herederos hasta el cuarto grado, no tenan derecho
los monasterios-y otras entidades religiosas para pedir el quinto de sus bienes, es decir, permita
el cobro del quinto cuando se trataba de herederos desde el quinto grado; y la segunda ley
hablaba "de las causas y cosas tocantes a la hacienda de las bulas y composiciones particulares y
cuenta de ellas" autorizando la cobranzas de los tesoreros y factores de la cruzada cuando no
hubiera dentro del cuarto grado.
Ocupbase el ttulo segundo de este libro denlas donaciones entre vivos y ''mortis causa" contra
los donadores prdigos, pues si tenan hijos slo podan disponer de un quinto y si carecan de
hijos, de la mitad, todo, slo si se reservaban el usufructo. Ponanse vallas a las donaciones entre
cnyuges, prohibiendo todas las que se hicieran en fraude de acreedores.
36
El ttulo tercero era el de contratos o de las obligaciones convencionales y generales, con las
reglas necesarias para todo contrato, sea con nombre propio o sin l: como por ejemplo los
cuatro requisitos indispensables para la existencia contractual, consentimiento, capacidad,
objeto cierto y causa lcita. Otros artculos se ocupaban de los efectos que las obligaciones
producan para con los obligados, llegando a tener fuerza de ley an en lo que en ellas no se
expresara pero que el uso, la equidad o la ley haban constituido. Venan luego las obligaciones
de dar, hacer o no hacer, los derechos o intereses resultantes de la falta de cumplimiento en la
obligacin y el modo de interpretarse sta. Tena este ttulo la novedad de reducir a uno solo los
casos en que los contratos pudieran tener efecto con respecto al tercero; cuando el acreedor
ejerciese el derecho de su deudor, contrariando en su nombre los actos daosos hechos por ste.
Las diversas obligaciones eran clasificadas. Entre ellas las condicionales vivan en la prctica
sujeta a disputas constantes, de modo tal que la discriminacin de sus condiciones resultaba
importante. La antigua legislacin haba hecho una lista larga que, sin mengua sustancial,
resultaba simplificada dentro de las condiciones resolutivas y suspensivas, hacindose distincin
del trmino y de la condicin, pues aqul nunca suspenda la obligacin y slo la retardaba.
Otros artculos versaban sobre las obligaciones "in solidum" o mancomunes con mancomunidad
de acreedores o deudores y sobre la divisibilidad de ellas, as como sobre las obligaciones con
las clusulas penales, estas ltimas muy comunes entonces pero sin la garanta que el Cdigo
introdujo de que el juez aplicara las peas en todo caso. Nueve causas reconocan el Derecho
para la extincin de las obligaciones. De la primera de ellas, el pago, trataban cinco captulos:
del pago en general, del pago con subrogacin, de la aplicacin de los pagos, de las ofertas de
pago de la consignacin y de la cesin de bienes. Las otras causas, aclaradas a continuacin,
eran: la novacin, la remisin, la compensacin, la confusin, la prdida de la cosa, la nulidad o
la recisin. Acerca de la condicin resolutiva ya se haba ocupado el Cdigo y la prescripcin
formaba un ttulo ntegro al final del Cdigo. Terminaba el ttulo de los contratos u obligaciones
convencionales o generales con la prueba para acreditar el pago y la deuda misma. Inspiraba el
Cdigo el deseo de fijar de la manera ms objetiva las presunciones legales; dejando al juez las
presunciones no legales, valederas nicamente cuando por falta de pruebas literales o rechazo de
ellas debido a fraude o dolo; eran admitidas en el juicio las testimoniales. La confesin de parte
tanto judicial como extrajudicial y el juramento ya decisorio, ya exigido de oficio, estaban
incluidas entre las pruebas de segundo grado, pero en determinados casos tenan valor pleno.
Hay ciertas obligaciones que nacen involuntariamente, a consecuencia de un hecho personal
al que uno est obligado, engendrando cuasi-contratos o cuasidelitos. De ellas se ocupaba el
ttulo cuarto, El ttulo quinto volva a tratar de la sociedad conyugal, en relacin con sus bienes.
La sociedad conyugal poda disolverse en cuanto al vnculo slo por la muerte; pero en cuanto a
36
los intereses reconoca el Cdigo el divorcio, el destierro perpetuo de uno de los cnyuges y la
renuncia de la mujer.
En cuanto a los bienes dtales, el Cdigo reduca sus privilegios y cuidaba de la seguridad
de dichos bienes, as como de su restitucin en los casos de separacin matrimonial. El
mximum de las arras y de la donacin esponsalicia era determinado. Si el marido administraba
los bienes parafernales, era bajo responsabilidades prefijadas.
Notbase en el ttulo de la venta la tendencia a la liberalidad sin perjuicio de una
conveniente reglamentacin. Fuera de las causas comunes de nulidad, el contrato de compraventa tena tres que le eran propias: la retroventa, la lesin enorme y el retracto. El comprador,
perjudicado con la retroventa, era garantizado aplazando el derecho del comprador en cinco
aos. Corruptela frecuente era la aparicin de pleitos reclamando lesiones: ahora la rescisin de
la venta de un inmueble por lesin qued reducida a los casos en que se trataba de la mitad del
precio, restringindose el derecho de entablar la accin .respectiva a los dos aos, y corriendo el
trmino contra todos excepto los favorecidos con la restitucin "in integrum". El comprador
quedaba excluido de la accin, as como los bienes para cuya enajenacin era necesaria la
autorizacin judicial, tales como los del Estado.
Para el retracto (confundido en el Cdigo con el tanteo) destinado a anular una venta, se
dispuso que fuese interpuesto dentro de los nueve das posteriores a la subasta y con
formalidades adecuadas. En los casos de concurrencia, se dio preferencia al del deudor cuya
fianza se hallaba en remate; en segundo lugar, se puso al comunero; en tercero, al socio: en
cuarto al vecino; y en quinto y ltimo al consanguneo. Campo de abusos sin cuento, el retracto
de consanguinidad fue convertido en personalsimo.
La permuta era llamada cambio y en lo sustancial segua las reglas de la compra-venta, sin el
precio y sin la lesin.
El contrato de locacin era clasificado as: arrendamiento, tratndose de heredades rsticas;
alquiler, el de las casas; jornal el de la industria; flete, el de los animales, arrieros y conductores.
Para cada uno haba reglas especiales, despus de las generales sobre arrendamiento de cosas.
Ttulos posteriores eran dedicados al contrato de compaa, al comodato, y al mutuo o prstamo.
El prstamo a inters hallbase hasta entonces en situacin inconveniente, abolida la usura sin
tener pena civil y puesta en interdiccin la eclesistica; y fijado el monto del inters por la
voluntad de las partes, o sea en realidad del prestamista. El Cdigo sealaba el inters legal del
cinco por ciento; y el inters convencional incontrolable para los casos de relaciones meramente
privadas y sujeto a la anulacin del contrato, si producindose la intervencin del juez, ste
hallaba que sobrepasaba el veinticinco por ciento al ao. Como complemento del prstamo el
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dicho; el Cdigo Francs fij originariamente el 12 y una ley de 1917 puso el 6o. Los captulos
sobre mejoras y legtimas, reservas y colaciones siguen una clara ascendencia espaola. Lacomunidad de bienes con gananciales est reconocida en el Cdigo PeruanoBoliviano; el
francs dice que la ley rige en cuanto a los bienes de la sociedad conyugal a falta de
convenciones especiales que los esposos pueden hacer como lo tengan por conveniente, siempre
que no sean contrarias a las buenas costumbres, reglamentando la comunidad o la separacin de
bienes. Toda la legislacin sobre arras es, en el Cdigo PeruanoBoliviano, ajena al modelo
francs. Nada del retracto proviene de all. Aunque es ms avanzado que el Cdigo del 52 en lo
que respecta a censos, el articulado referente a ellos tampoco reconoce esa inspiracin galicista.
En lo que concierne a la prescripcin, las diferencias son palmarias.
El Cdigo Peruano-Boliviano est pues, ms atrasado que el francs en los artculos sobre
matrimonio, divorcio, herencia, censos; en el silencio sobre el consejo de familia y en el
mantenimiento del principio de la troncalidad a travs del retracto y de las reservas. Es ms
avanzado en lo que respecta a la supresin de la muerte civil y en la limitacin de la herencia
legal de colaterales al 4 grado.
El Cdigo Peruano-Boliviano fracas fundamentalmente, por causas polticas generales, en
razn de la cada de la Confederacin. En cuanto al Cdigo mismo, no dej de suscitar
resistencias enconadas. Dar simultneamente un Cdigo Civil, otro Penal y otro de
Procedimientos judiciales fue una revolucin en el mundo de la magistratura y del foro.
El presidente del Estado nor-Peruano derog los Cdigos en el territorio de su mando el 31
de julio de 1838. Duraron en el norte ao y medio. En el sur duraron seis meses ms, hasta la
cada de la Confederacin en enero de 1839, hace precisamente un siglo.
En 1845 el senador Jos Luis Gmez Snchez present en su Cmara un proyecto con el objeto
de que se nombrara una comisin para la redaccin de los Cdigos. Aprobada la ley respectiva
por el Congreso, la promulgaron el Presidente Castilla y el Ministro de Justicia don Jos
Gregorio Paz Soldn, con fecha de 9 de octubre de 1845.
Deca esta ley que la comisin se compondra de siete miembros nombrados por el
Ejecutivo, de acuerdo con unas ternas del Consejo de Estado. EL Per intentaba, pues, el
nombramiento de una comisin codificadora omnisciente. Restringida a una sola materia, era el
ejemplo francs, aplicado ms tarde tambin por Italia, Espaa, Alemania. Distinto sera el
criterio de Espaa en una primera poca, Argentina, Chile y Suiza, encomendando a un solo
jurisconsulto la preparacin de un Cdigo de su especialidad: Garca Goyena en Espaa, Vlez
Sarsfield en Argentina, Bello en Chile, Huber en Suiza.
El reglamento de la comisin fue aprobado el mismo 20 de diciembre de 1845. Deba la
comisin elegir un Presidente para la correspondencia con las autoridades polticas y con los
36
tribunales de la Repblica y para la distribucin de los trabajos; y un secretario para las labores
de redaccin y la ordenacin del archivo. Habra cuatro amanuenses, un portero y un sirviente.
Las sesiones duraran siete horas diarias, incluyendo los das festivos. El trabajo sera comn y
preparatorio o privado. El primero consistira en conferencias y discusiones de los proyectos
individuales. Se determinaban las reglas para la votacin. Antes de abordar el proyecto de cada
Cdigo, el miembro de la comisin que eligiera el Presidente, entregara un plan oral
manifestando el sistema ms conveniente para la distribucin de materias en cada cdigo.
Examinada esta ponencia por dos miembros designados por el Presidente, recaera el
correspondiente dictamen. Una vez aprobado el plan general, se distribuiran los trabajos en
orden de ttulos, correspondiendo a cada miembro de la comisin por lo menos uno. De los
trabajos en comn se sentaran actas. La comisin tendra toda clase de facilidades para
disponer de los libros de la Biblioteca Nacional. Las sesiones tendran lugar en el local de la
Universidad.
El 2 de enero de 1846 juraron los codificadores. Primeramente prest juramento ante el
Ministro de Justicia el Presidente que era el sealado en primer lugar en el decreto de
nombramiento, el seor Prez de Tudela. Luego, ante el Presidente, los distintos miembros
prometiendo ejercer fiel y legalmente el cargo.
Don Mariano Carrera public dos folletos sobre la codificacin. El primero se titula "Breve
disertacin sobre si debe formarse primero eiproyecto del Cdigo Civil o el de Procedimientos"
(Lima, 1845) y aboga por la precedencia del Cdigo de Procedimientos. El segundo, lleva como
nombre Plan sencillo y completo de n Proyecto de Cdigo de Procedimientos" y en su
apndice incluye una "Breve respuesta al paralogismo con que se impugn que primero poda
formarse el Cdigo Civil que el de Procedimientos". No es esta la nica contribucin de tan
preclaro y olvidado jurisconsulto a la literatura jurdica, pues en 1842 haba publicado un
trabajo sobre el estado de la jurisprudencia en Alemania hasta 1824 segn la memoria escrita en
francs por Cralle con unas observaciones sobre el estudio del Derecho en la capital del Per.
De acuerdo con lo dispuesto por el Gobierno en el decreto de 20 de diciembre de1845, primero
fue trabajado el proyecto de Cdigo de Enjuiciamientos en lo civil. En junio de: 1846, es decir
en menos de seis meses, remita la comisin el primer libro; y a fines del mismo ao los libros
segundo y tercero, que fueron enviados a los Tribunales Superiores, de acuerdo con la ley de 9
de octubre de 1845, por nota del Ministro fechada el 24 de diciembre de 1846. Enseguida entr
la comisin al estudio del Cdigo Civil.
Las discrepancias surgieron al tratar de la parte relativa al matrimonio: Correspondi la
redaccin de esta parte al doctor Gmez Snchez. Se inspir Gmez Snchez en el proyecto de
Vidaurre que daba primaca al matrimonio civil, como ya se ha visto, aunque simplific; su
36
procedimiento. Pero si Vidaurre haba colocado al matrimonio en el libro de las personas, aqu
se le puso en el libro de los contratos, ubicndolo entre los consensuales. Lese en el proyecto
de 1847
Art. 971. El matrimonio considerado civilmente, es un contrato consensual por el que un
hombre y una mujer se renen en sociedad con el objeto de procrear y educar a la prole y de
prestarse recprocos auxilios.
Art. 972. Para los efectos civiles y polticos la ley considera al matrimonio como un contrato.
Art. 987. Las leyes generales que arreglan los contratos, son aplicables al de matrimonio en
todo lo que sean conformes a su naturaleza; y no se opongan a las disposiciones especiales
establecidas sobre l en este Cdigo.
Otros artculos decan que el libre y mutuo consentimiento expresado ante el magistrado
competente con las solemnidades establecidas en el Cdigo constituan dicho contrato; que los
gobernadores, subprefectos y prefectos en sus circunscripciones respectivas seran los
magistrados competentes; que se celebrara el contrato pblicamente en el domicilio de uno de
los contrayentes y ante cuatro testigos; que concluida la solemnidad, el contrato se reputara
consumado para todos los efectos civiles; que enseguida tendran lugar las ceremonias
religiosas, no pudiendo procederse a ellas, sin que se acreditara ante el prroco, con copia legal
del acta, haberse celebrado el contrato.
Cuando se discutieron estos artculos, los seores Prez de Tudela y Lpez Lissn mostraron
algunas dudas que, por el momento, parecieron absueltas. Al da siguiente, se retractaron de su
precipitada aquiescencia. Lpez Lissn, que parece haber tomado la personera del binomio,
aleg que el proyecto haba sido repartido nicamente en la antevspera y que implicaba la
aceptacin de doctrinas a sus creencias y a lo dispuesto en el Concilio de Trento.
Entonces qued acordado presentar dos proyectos: uno cuyo articulado deba estar convenido
entre los seores Gmez Snchez, Rospigliosi y Maritegui; y otro que deban preparar los
seores Prez de Tudela y Lpez Lissn.
Era este, el nico ttulo que faltaba para la conclusin del trabajo. Hecha la redaccin final,
quiso el seor Rospigliosi que Maritegui hiciera una nota de remisin al Ministerio con un plan
razonado del Cdigo. Maritegui se neg. A su juicio, como haba disconformidad sobre el
matrimonio, una nota explicativa tendra que aludir a ello y podran sobrevenir disgustos. Sin
duda, Maritegui quera evitar una publicidad prematura que agitara a la opinin pblica en
favor del matrimonio religioso. No lo entendieron as sus contrincantes y Perz de Tudela
redact y public una nota, fechada el 18 de julio de 1847, anunciando que "tres seores de los
que componen la comisin de Cdigos consideran al matrimonio separado del Sacramento y dos
como inseparable, segn ha estado en el Per desde la promulgacin del Evangelio y se observa
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en los pases catlicos en donde no hay diversidad de cultos; y que la mayora de los habitantes
de la Repblica no se halla en estado de admitir novedades que turbaran las conciencias y la
expondran a grandes abusos en perjuicio de la Religin y del Estado".
Maritegui public entonces un folleto curioso. Su ttulo es: "Vindicacin que la mayora de
los Vocales de la Comisin de Cdigos presenta al pblico contra las imputaciones que se le
hacen por el seor doctor don Manuel Prez de Tudela en la nota con que pas al Ministerio el
proyecto del Cdigo Civil, escrita por uno de ellos". En el texto, sin embargo, sin firma habl en
primera persona y expuso sus opiniones individuales, sobre el origen de su nombramiento, las
dificultades que tuvo desde el primer momento y su escepticismo sobre la implantacin del
Cdigo a causa de los prejuicios reinantes. El principal objeto de su trabajo era refutar los
trminos ya citados de Prez de Tudela y probar con citas histricas y cannicas: 1 que el
contrato y el sacramento del matrimonio son separables; 2 que no han estado unidos ni en el
Per ni en los dems pases; 3 que ni la religin ni el Estado corran peligro. Aprovechaba
Maritegui para sealar los vicios y defectos del sistema vigente de las partidas parroquiales y
para comparar al proyecto peruano con el Cdigo francs, donde no se mandaba celebrar la
ceremonia religiosa. Todava le pareca corto el proyecto aprobado a Maritegui y manifestaba
su adhesin a la ponencia de Gmez Snchez (retirada por haberse manifestado contrario a l el
seor Rospigliosi) declarando causa de divorcio el consentimiento mutuo ante el juez, siempre y
cuando no hubiera prole, no hubiesen transcurrido tres aos del matrimonio o hubieran pasado
veinticinco.
2.4.
EL PROYECTO DE 1847
El proyecto de 1847 se compona de 2055 artculos. Se hallaba dividido en tres libros: I, De
las personas y de los derechos que como tales tienen. II, De las cosas, del modo de adquirirlas y
de los derechos que las personas tienen sobre ellas. III, De los derechos que unas personas
tienen sobre otras y de las obligaciones que nacen de los contratos o cuasi-contratos.
Las personas segn su estado civil eran divididas en: casados y solteros; personas de su derecho
y las que estn bajo patria potestad o pupilaje; profesores y discpulos; mdicos, cirujanos,
boticarios y sangradores. A propsito de los casados y solteros deca el proyecto que no podan
ser tomados los casados para el servicio del ejrcito y la armada, salvo casos de gran urgencia; y
que cumplidos los diez y ocho aos tenan la administracin de sus bienes propios y los de su
mujer, pudiendo enajenar sus bienes races propios sin precisin de probar la necesidad y
utilidad, pero sin perjuicio de la restitucin.
Se consideraron artculos 83 a 96 sobre profesores y discpulos; y sobre mdicos, cirujanos,
boticarios y sangradores versan los artculos 97 a 100.
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los fueros civiles, sometindose a la ley eclesistica, y que permitiese el matrimonio de los no
catlicos. El proyecto espaol de 1851 (agrega el doctor Oliveira) entregaba las causas del
divorcio relativo, nicas por l admitidas, a los tribunales civiles exclusivamente, como en el
Cdigo Civil de la catlica Austria. Una ley chilena de 1844 haba establecido en forma
disimulada el matrimonio civil entre los no catlicos. Aunque posteriores en algunos aos, hijos
de la misma poca y de la misma generacin, los Cdigos Chileno (1855), uruguayo (1868) y
argentino (1869), atenuaron el valor exclusivo del matrimonio cannico que el Cdigo peruano
de 1852 acept. El radicalismo de Vidaurre, seguido de cerca por la primera comisin
codificadora, dio lugar a la reaccin excesiva de este Cdigo.
Otras reformas de la tercera comisin incidieron sobre filiacin, herencia, derechos sobre
cosas y contratos. Fueron puestas de lado las disposiciones que rebasaban el mbito del Derecho
Civil como las concernientes a gremios y profesiones, letras de cambio y otras y el estilo hubo
de ser retocado, ganando en correccin, claridad y precisin, no exentas de sobria belleza.
El proyecto as terminado fue objeto sin ms debate de la ley dada por el Congreso con fecha 23
de diciembre de 1851, ordenando la promulgacin el 28 de julio de 1852, para que rigiera desde
el siguiente da.
El Cdigo Civil peruano de 1852 fue, pues el fruto de tres comisiones: la de 1845-1847,
compuesta de siete personas designadas por el Ejecutivo, la de 1849 con tres personas
nombradas por el Congreso, y la de 1851 con dos senadores y cinco diputados. La primera
comisin demor dos aos; la segunda, tres meses; la tercera, seis meses. El Parlamento
intervino en dos legislaturas para demorar la obra codificadora y para moderarla. Las
comisiones trabajaron a lo largo de seis aos; pero en un perodo efectivo de dos aos y nueve
meses.
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