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Breves reflexes sobre o

instituto da guarda
Isabela Pessanha Chagas1

INTRODUO
Proteo, vigilncia, segurana. A expresso guarda pode ser interpretada de diversas maneiras. Trata-se de um direito-dever que ambos os
pais - ou um dos pais - esto incumbidos de exercer em favor de seus
filhos.
Segundo a definio de JOS ANTNIO DE PAULA NETO, a
guarda trata-se de um direito consistente na posse de menor, oponvel a
terceiros e que acarreta deveres de vigilncia em relao a este.2
SILVANA MARIA CARBONERA, por seu turno, define guarda,
ainda salientando tratar-se de um esboo do contedo da guarda e, portanto, no seria uma definio perfeita e inacabada, como um
instituto jurdico atravs do qual se atribui a uma pessoa, o guardio, um complexo de direitos e deveres, a serem exercidos com o
objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento
de outra que dele necessite, colocada sob sua responsabilidade em
virtude de lei ou deciso judicial.3
1 Juza de Direito da 14 Vara Cvel da Capital.
2 NETO, Jos Antnio Paula Santos. Do Poder Familiar. So Paulo, p. 55.
3 CARBONERA, Maria Silvana. Guarda de filhos Na famlia constitucionalizada, Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris Editor, 2000, p. 64.

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A guarda legal4 aquela que no necessita de uma interferncia

judicial para ser estabelecida. inerente ao poder familiar, pois justamente este poder que confere aos pais o direito de ter o seu filho em sua
companhia e guarda, e de reclam-lo, de quem ilegalmente o detenha5, o
que explica a razo de seu conceito se confundir com a prpria definio
do poder familiar6.
Podemos perceber que o poder familiar um antecedente presena
da guarda. Portanto, para que os filhos estejam sob a guarda de seus pais,
imperativo que os pais estejam em pleno gozo do poder familiar.
A guarda a um s tempo, direito e dever7. Conforme ensinamento
de SILVIO RODRIGUES,
A guarda tanto um dever como um direito dos pais: dever pois
cabe aos pais criarem e guardarem o filho, sob pena de abandono;
direito no sentido de ser indispensvel a guarda para que possa ser
exercida a vigilncia, eis que o genitor civilmente responsvel
pelos atos do filho8.
Os genitores gozam dos seguintes direitos em relao aos filhos, vide
art. 1634, CC: I) dirigir-lhes a criao e educao; II) t-los em sua companhia e guarda; III) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV) nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o
outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder
familiar; V) represent-los, at os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil,
4 A guarda legal sendo compreendida como a modalidade decorrente da relao paterno-filial e exercida pelos pais
sem a necessidade de interveno judicial. Silvana Maria Carbonera, obra citada, p. 77.
5 Art. 1.634, II e VI, do Cdigo Civil.
6 A este respeito, Marco Aurlio S. Viana assinala que: A guarda no da essncia, mas da natureza do ptriopoder, podendo ser conferida a terceiro. direito que admite desmembramento, destacvel, sendo possvel que
convivam ptrio-poder e direito de guarda, aquele com os pais, estes com terceiro. Marco Aurlio S. Viana. De
Guarda, da Tutela e da Adoo, Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 1991, p. 28.
7 Art. 1.634, II e VI, do Cdigo Civil.
8 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de famlia, So Paulo: Saraiva, 1995, p. 344.

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e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes
o consentimento; VI) reclam-los de quem ilegalmente os detenha; VII)
exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua
idade e condio.
Em contrapartida, os genitores arcam com os seguintes deveres: a)
no abandonar pessoa que est sob cuidado, guarda, vigilncia ou autoridade, sob pena de incurso no crime de abandono de incapaz (art. 133,
CP); b) prover a instruo primria de filho em idade escolar, sob pena de
responder pelo crime de abandono intelectual (art. 246, CP); c) prover a
subsistncia de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho,
no lhe proporcionando os recursos necessrios ou faltando ao pagamento
de penso alimentcia judicialmente acordada, sob pena de caracterizao
do crime de abandono material (art. 244, CP).

I. DESENVOLVIMENTO: DA GUARDA UNILATERAL,

COMPARTILHADA E ALTERNADA
1.1 Guarda Unilateral e a Sndrome da Alienao Parental
A guarda unilateral, diferentemente do que ocorria no perodo anterior Lei 11.698/2008, a exceo no nosso ordenamento jurdico. A
regra a guarda compartilhada. A guarda unilateral a atribuda exclusivamente a um s dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1584,
5, CC/02), conforme dispe o art. 1583, 1, primeira parte do Cdigo
Civil de 2002. Para que a guarda unilateral seja atribuda necessrio levar
em considerao critrios que foram sendo modificados com o passar dos
anos. Para compreender a evoluo do critrio para a definio da guarda
unilateral, necessrio dividir o instituto em duas fases, a saber:
1) Guarda Unilateral no Cdigo Civil de 1916;
2) Guarda Unilateral do Cdigo Civil de 2002.
De acordo com o art. 326 do Cdigo Civil de 1916, sendo o desquite judicial, ficaro os filhos menores com o cnjuge inocente. Fica

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evidenciado aqui que a guarda a um s dos genitores era atribuda, quando

no houvesse acordo de guarda entre os cnjuges, quele que no deu causa ao desquite. Ou seja, era levada em considerao a culpa dos genitores,
sendo atribuda a guarda ao cnjuge que no tivesse culpa do desquite.
Com o advento do Cdigo Civil de 2002, tal norma foi revogada,
dando lugar ao antigo artigo 1.584, do Cdigo Civil de 2002, que dispunha: Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as
partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar
melhores condies para exerc-la. Percebe-se que aqui no mais levada
em considerao a culpa do genitor para atribuio da guarda ao cnjuge
inocente, como ocorria com o Cdigo Civil de 1916, mas a guarda era
atribuda ao cnjuge que revelasse melhores condies para exerc-la, priorizando o melhor interesse da criana ou do adolescente (corolrio assinado na Conveno Internacional dos Direitos da Criana, que foi realizado
pela ONU no ano de 1989).
A expresso melhores condies empregada no artigo 1.583, 2,
do Cdigo Civil de 2002 - A guarda unilateral ser atribuida ao genitor
que revele melhores condies para exerc-la... no pode ser interpretada
no sentido financeiro da palavra. Melhores condies a que se refere o
referido pargrafo diz respeito aos requisitos dos incisos 1, II e III, do art.
1.583, 2, do CC/02, quais sejam:
I - afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar;
II - sade e segurana;
III - educao.
Dessa forma, a guarda unilateral ser atribuda ao genitor que demonstrar melhores condies de afeto com o filho e aptido para integrar o
filho ao grupo familiar, tambm, demonstrar maior aptido para propiciar
ao filho sade, segurana e educao.
Os incisos que foram supracitados so meramente exemplificativos,
devendo o Juiz, quando da anlise de tais critrios, levar em considerao
aspectos como alimentao, esporte, cultura, lazer, dentre outros.
Ao genitor que no detm a guarda, o Cdigo Civil de 2002 atribuiu a obrigao de superviso dos interesses nos filhos, de acordo com

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o 3, do art. 1583, do CC/02. Este genitor, como pde ser observado,

no perde o poder familiar como um todo, apenas no recebe as mesmas
atribuies do guardio, mas ficando com a obrigao de supervision-lo.
A atribuio ao genitor no guardio da obrigao de superviso, resguarda
o filho de um possvel abandono moral.
No preciso entendimento de Welter9
a guarda unilateral no garante o desenvolvimento da criana
e no confere aos pais o direito da igualdade no mbito pessoal,
familiar e social, pois quem no detm a guarda, recebe um tratamento meramente coadjuvante no processo de desenvolvimento
dos filhos.
Nas fartas lies de LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES,
no obstante, h de se ressaltar que, no mbito da guarda unilateral e do
direito de visita, h muito mais espao para que um dos genitores, geralmente a me, utilize-se dos seus prprios filhos como arma, instrumento
de vingana e chantagem contra o seu antigo consorte, atitude passional
decorrente das inmeras frustraes advindas do fim do relacionamento
amoroso, o que altamente prejudicial situao dos menores, que acabam se distanciando deste segundo genitor, em virtude de uma concepo distorcida acerca dele, a qual fomentada, de inmeras formas, pelo
primeiro, proporcionando graves abalos na formao psquica de pessoas
de to tenra idade, fenmeno que j foi alcunhado como Fenmeno da
Alienao Parental, responsvel pela Sndrome da Alienao Parental (SAP
ou PAS)10.
A Professora Giselle Cmara Groeninga, discorrendo sobre essa temtica, leciona:

9 WELTER, Belmiro Pedro. Guarda Compartilhada: um jeito de conviver e de ser em famlia. In: Guarda
Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 56.
10 ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais. A Guarda Compartilhada e a Lei 11.698/08, p. 240.

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Segundo Gardner: A Sndrome da Alienao Parental uma das

doenas que emerge quase que exclusivamente no contexto das disputas pela guarda. Nesta doena. um dos genitores (o alienador,
o genitor alienante, o genitor PAS indutor) empreende um programa de denegrir o outro genitor (o genitor alienado, a vtima,
o genitor denegrido). No entanto, esta no simplesmente uma
questo de lavagem cerebral ou programao na qual a criana
contribui com seus prprios elementos na campanha de denegrir.
E esta combinao de fatores que justificadamente garantem a
designao de PAS [..]. Na PAS, os plos dos impasses judiciais
seriam compostos por um genitor alienador e um genitor alienado. Como apontado no incio deste texto, seria fundamental
considerar as contribuies do contexto judicial para a instalao de dita sndrome, ou Fenmeno de Alienao Parental, como
se defende aqui ser mais apropriado denominar [...]. O genitor
alienante seria, em geral, a me que costuma deter a guarda, e
que a exerceria de forma tirnica. Inegvel a grande influncia
que a me exerce nos filhos pequenos, dada a natural sequncia
de um vnculo biolgico para o psquico e afetivo. O que se observa que h mes que utilizam sim de forma abusiva, consciente
e inconscientemente, o vnculo de dependncia no s fsica, mas,
sobretudo, psquica que a criana tem para com ela [...]11.

1.2 Guarda Compartilhada e o Melhor Interesse do Menor

Conforme dispe o art. 1.583, caput, do Cdigo Civil de 2002, a
guarda ser unilateral ou compartilhada.
Por guarda compartilhada, entende-se como sendo a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns,
nos termos do art. 1583, 1, in fine, do CC.

11 GROENINGA, 2008, p. 122-123.

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A guarda compartilhada passou a ter previso expressa no nosso ordenamento jurdico a partir da entrada em vigor da Lei 11.698/2008, que
alterou os artigos 1.583 e 1.584, do Cdigo Civil de 2002. Contudo, no
obstante no ter previso expressa, a guarda compartilhada era aplicada,
em certos casos, antes da Lei 11.698/2008. O princpio da igualdade entre
os genitores, previsto no art. 226, 5, da CRFB/88 e o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, consagrado na Conveno Internacional dos Direitos da Criana de 1989, permitiam que o magistrado
aplicasse a guarda compartilhada, que j era aplicada em outros pases.
Nesse sentido, vale ressaltar os ensinamentos de Leonardo Barreto
Moreira Alves:
O instituto da guarda compartilhada, at bem pouco tempo, no
era previsto expressamente no ordenamento jurdico nacional, o
que no impossibilitava a sua aplicao na prtica, a uma com
base nas experincias do Direito Comparado (principalmente na
Frana - Cdigo Civil francs, art. 373-2, Espanha Cdigo Civil espanhol, arts. 156, 159 e 160, em Portugal - Cdigo Civil
portugus, art. 1905, Cuba - Cdigo de Famlia de Cuba, arts.
57 e 58 e Uruguai - Cdigo Civil uruguaio, arts. 252 e 257) e,
a duas, com fulcro em dispositivos j existentes no ordenamento
jurdico, especialmente o art. 229 da Constituio Federal (Os
pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores [...])
e os artigos 1.579 (O divrcio no modificar os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos), 1.632 (A separao judicial,
o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes
entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe,
de terem em sua companhia os segundos) e 1.690, pargrafo
nico (Os pais devem decidir em comum as questes relativas
aos filhos e a seus bens; havendo divergncia, poder qualquer
deles recorrer ao juiz para a soluo necessria) do Cdigo Civil
brasileiro12.

12 ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A guarda compartilhada e a Lei 11.698/2008, p. 241.

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Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF), em 1967, j teve

a oportunidade de se pronunciar, em termos genricos, sobre a importncia da guarda compartilhada, ex vi do seguinte julgado:
O juiz, ao dirimir divergncia entre pai e me, no se deve restringir a regular visitas, estabelecendo limitados horrios em dia
determinado da semana, o que representa medida mnima. Preocupao do juiz, nesta ordenao, ser propiciar a manuteno
das relaes dos pais com os filhos. preciso fixar regras que no
permitam que se desfaa a relao afetiva entre pais e filho, entre
me e filho. Em relao guarda dos filhos, em qualquer momento, o juiz pode ser chamado a revisar a deciso, atento ao
sistema legal. O que prepondera o interesse dos filhos, e no a
pretenso do pai ou da me. (RE 60.265-RJ)13.
O referido instituto, como j conhecido, caracteriza-se pelos pais
exercerem simultaneamente a guarda de sua prole, compartilhando direitos e obrigaes, no existindo, obrigatoriamente, um acerto em relao
moradia fixa ou perodos em que os menores permanecero em companhia
de um ou de outro.
Todavia, o filho poder residir em uma nica casa, seja ela a do pai
ou da me, cabendo ao genitor no guardio o direito de visita (art. 1589,
do Cdigo Civil). Ambos genitores compartilham as decises mais importantes relativas ao filho. Pai e me, portanto, seriam referncias, muito embora morem em casas separadas e, at mesmo, em localidades diferentes.
Felizes so os dizeres de Silvana Maria Carbonera sobre a temtica:
Seu contedo transcende a questo da localizao espacial do filho, pois onde ele ir ficar somente um dos aspectos. A guarda
compartilhada implica em outros igualmente relevantes. So os
cuidados diretos com os filhos, o acompanhamento escolar, o crescimento, a formao da personalidade, bem como a responsabilidade conjunta14.
13 RE 60.265-RJ.
14 CARBONERA, Silvana Maria. Obra citada, p. 150.

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Ainda nesse sentido, Eduardo de Oliveira Leite: a guarda compartilhada mantm, apesar da ruptura, o exerccio em comum da autoridade
parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de participar das decises
importantes que se referem criana15.
Gustavo Tepedino, por sua vez: Uma das vantagens desse modelo
de guarda o fato de evitar a desresponsabilizao do genitor que no
permanece com a guarda, alm de assegurar a continuidade da relao de
cuidados por ambos os pais16.
A atual conjuntura do Cdigo Civil brasileiro estabelece a aplicao, via de regra, da guarda compartilhada. Isto pode ser percebido da
redao do art. 1.584, 2, do CC/02, que aduz quando no houver
acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada.
O juiz deve informar ao pai e me, na audincia de conciliao, o
significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de
deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas (art. 1.584, 1, do Cdigo Civil).
Cumpre esclarecer que a definio da guarda compartilhada atribuda aos genitores deve levar em considerao o melhor interesse da
criana, e no a vontade dos genitores.
O princpio do melhor interesse da criana, segundo Maria Regina Fay de Azambuja, fundamenta-se no reconhecimento da peculiar
condio de pessoa humana em desenvolvimento atribuda infncia e
juventude17. Segundo a jurista, crianas e adolescentes so pessoas que
ainda no desenvolveram completamente sua personalidade, esto em
processo de formao fisica, psquica, intelectual, moral e social. O crit15 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 244.
16 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional. In:
Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte:
Del Rey, 2004, p. 313.
17 AZAMBUJA, Maria Regina Fay. LARRATA, Roberta Vieira e FILIPOUSKI, Gabriela Ribeiro. Guarda
compartilhada: a justia pode ajudar os filhos a ter pai e me. Revista Juris Plenum. Ano VI, n 31, janeiro de
2010, p. 85.

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rio que norteia o exerccio de qualquer modalidade de guarda o melhor

interesse do menor, tendo em conta que a medida deve ser aplicada sempre em benefcio deste. A professora Maria Manoela Rocha tece consideraes importantes sobre o princpio do melhor interesse da criana na
atribuio da guarda18.
O princpio do melhor interesse da criana deve estar presente em
todas as reas concernente famlia e criana. Tem como consequncia dar ao juiz um poder discricionrio de decidir diferente
da lei se melhor interessar criana.
[...]
O melhor interesse do filho depender de cada caso. A criana
como ser em desenvolvimento demanda em cada etapa da vida
necessidades dferentes, portanto, interesses dferentes.
[...]
Deste modo, impe-se ao juiz um poder discricionrio. Segundo Guilherme Strenger, o juiz deveria buscar o que fosse mais
vantajoso ao modo de vida da criana, seu desenvolvimento, seu
futuro, felicidade e equilbrio.
A guarda compartilhada, ainda que difcil de ser implantada em certos casos, na prtica, deve ser a regra geral. Uma vez dissolvido o vnculo
conjugal, a paternidade jamais ser rompida. A cultura que era implantada
na constncia do Cdigo Civil de 1916 era a de que havendo a dissoluo
do vnculo conjugal, sem culpa dos genitores, a guarda era atribuda
me. Isso era fruto de uma sociedade machista, que entendia que a mulher tinha melhores aptides com a criana e com os afazeres domsticos.
Durou muitos anos, mas essa cultura, passada de gerao para gerao,
modificou-se. A sociedade ganhou novos contornos. Antes de 1977 no
havia divrcio, mas o desquite. A mulher desquitada era m vista poca.
Atualmente, o divrcio , no s, permitido, mas em muitos cartrios h
mais divrcios do que casamentos.
18 ROCHA DE ALBUQUERQUE QUINTAS, Maria Manoela Rocha, op. cit., p. 59.

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Com todas essas alteraes ocorridas no instituto de maior relevncia social, a famlia, faz- se necessrio, agora, a implantao, atravs dos
operadores do direito e da disseminao dos doutrinadores, da cultura de
que os pais, quando resolverem gerar um filho, devem se comprometer
com a formao da sua personalidade, at os 18 (dezoito) anos. Assim,
o melhor interesse da criana a sua formao com a presena de ambos
os genitores. Caso isso no seja possvel, seja porque um dos pais abdique
do direito de guarda, ou caso um dos genitores no tenha condies (ex.
morem em lugares distantes, impossibilitando a guarda compartilhada),
ambos os genitores devem ser responsabilizados pelos danos causados pelos
seus filhos.
Desta feita, pelos benefcios por ela proporcionados, a guarda compartilhada deve ser a regra geral do exerccio do poder familiar aps a dissoluo do casamento/unio estvel, mas, em no havendo acordo dos pais
acerca da guarda dos filhos por fora do prvio litgio de direito material
existente entre eles, tal espcie de guarda, para que seja vivel e efetivamente atenda ao melhor interesse do menor, deve vir precedida da prtica da
mediao familiar. Uma vez frustrada a mediao que se recomenda a
fixao da guarda exclusiva, como medida, portanto, excepcional.

1.3 Guarda Alternada ou Pendular

Na guarda alternada, a guarda atribuda a uma nica pessoa, durante perodo determinado. Aps decorrido esse tempo, a guarda passa
para o genitor que, at ento no, a detinha. Ou seja, o filho fica na casa de
um dos pais, por perodo determinado (Ex: dois meses, um semestre, etc) e
aps o decurso desse prazo, o filho passa a residir com o outro cnjuge, por
igual perodo. Na guarda alternada, a guarda fica, como o prprio nome
diz, alternando-se entre os genitores.
O referido instituto nunca esteve expresso no nosso ordenamento jurdico. Nem no Cdigo Civil de 1916, nem no novo Cdigo Civil.
Ocorre que, antes da alterao do Cdigo Civil de 2002, trazida pela Lei

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11.689/2008, no havia previso expressa das modalidades de guarda a ser

adotada. O que hoje, diferentemente, pode ser percebido pela redao do
art. 1.583, caput, do CC/02, a saber: a guarda ser unilateral ou compartilhada.
Dessa forma, como a nova redao do art. 1583 do CC/02 no contemplou a guarda alternada como uma das possibilidades, diversos doutrinadores tm entendido no ser mais possvel a atribuio da guarda alternada, pela falta de uma das condies para o regular exerccio do direito de
ao, no caso, possibilidade jurdica do pedido19.
importante ressaltar, nesse momento, que, antes da entrada em
vigor da Lei 11.689/2008, no havia previso expressa do instituto da
guarda compartilhada e nem da guarda alternada. Ambos os institutos,
mesmo no tendo previso expressa, eram aplicados a determinadas casos,
tendo em vista a possibilidade de utilizao de outros dispositivos, como
o do art. 226, 5, da CRFB/88, que consagrou o princpio da igualdade
entre os cnjuges na relao conjugal e o princpio do melhor interesse da
criana ou do adolescente, consagrado como direito fundamental pelo art.
5, 2, da CRFB/88, com a assinatura da Conveno Internacional dos
Direitos da Criana, feito pela ONU em 1989. Depois da nova redao do
artigo 1.583, s se torna vivel a aplicao da guarda compartilhada, como
regra geral, e, excepcionalmente, a guarda unilateral. No sendo mais possvel a atribuio de guarda alternada (ou pendulum).
Frise-se, entretanto, que no h que se confundir a guarda alternada
com a possibilidade de os filhos alterarem a moradia, seja em que alternncia for, considerando-se que a guarda mantinha-se compartilhada; em que
pese, por exemplo, os menores estarem residindo uma semana na casa da
me, o que, destaca-se, na prtica acaba por ajudar uma maior aproximao dos genitores no cuidado com sua prole.
O entendimento marcante nos nossos tribunais no sentido de que
a guarda compartilhada somente ser atribuida queles pais que residam

19 MESSIAS NETO, Francisco. Aspectos pontuais da guarda compartilhada. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 12, n. 47, jul./set. 2009, p. 11-12.

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prximos uns aos outros. Fica claro essa posio, tendo em vista o fato de
que a guarda compartilhada se caracteriza pela presena de ambos os pais
nas decises cotidianas.
muito mais simples o exerccio da guarda compartilhada diariamente, com o acompanhamento do crescimento da personalidade da
criana, quando genitores residam na mesma localidade. Contudo, no h
impedimento para que o instituto da guarda compartilhada seja aplicado,
at mesmo, nos casos em que os pais residam em localidades diferentes.
Nesta modalidade de guarda, h igualdade nos poderes exercidos pelos pais em relao aos filhos. Os genitores compartilham
as obrigaes pelas decises importantes relativas ao filho. Pai e
me, portanto, seriam referncias, muito embora morem em casas
separadas, e at mesmo em localidades diferentes20.
Sobre esse posicionamento, ANDR LUS DA SILVA FRANZOSO,
afirma:
fato que a guarda compartilhada no consiste na estrita diviso do tempo em que os filhos permanecem com os guardies, tal
situao enquadrada como guarda alternada, situao na qual,
como j referido em captulo anterior do presente artigo, os filhos
passam determinados perodos do ms com o pai e outros com a
me, o que, em caso de grande distncia entre as residncias, far
com que os infantes tenham que enfrentar frequentes e longos deslocamentos, o que poder vir a prejudic-los em suas atividades
escolares e amizades21.
No que diz respeito necessidade de proximidade da residncia entre os genitores para a aplicao da guarda compartilhada, a matria no
unnime entre os aplicadores do direito. Dependendo do doutrinador e
magistrado que atua no caso concreto, a guarda compartilhada pode ser
20 MESSIAS NETO, Francisco. Obra citada, p. 138.
21 FRANZOSO, Andr Luis da Silva. Guarda Compartilhada: em favor de filhos e pais. p. 53.

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atribuda para pais que residam em localidades diferentes ou no. A fim

de ilustrarmos a situao em que foi aplicada a guarda compartilhada no
caso de pais residentes em localidades diferentes, tem-se a jurisprudncia
do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro22.
Divergncias entre o casal e distncia da residncia que, embora,
possam dificultar o exerccio da guarda compartilhada no se
prestam ao fim de obst-la, principalmente, in casu, quando demonstrada sociedade a harmoniosa convivncia do menor com
os pais. Imprescindibilidade do contato com os genitores para a
formao da personalidade do menor. Comando judicial impugnado que estabelece os termos como a guarda compartilhada ir
se efetivar e viabilizar a convivncia frequente entre pai e filho,
como forma de tornar mais efetiva a participao deste na criao e educao do menor.
Ao determinar o compartilhamento da guarda indica-se aos genitores a importncia que o Estado atribui convivncia entre pais e filhos,
de forma que possam ser superadas eventuais dvidas acerca dos arranjos
concretos da guarda, valorizando-se o aspecto simblico do instituto, ou
seja, de que no h um pai principal e um secundrio, um para todos os
dias e um para finais de semana23.
saudvel que os filhos possam reconhecer os dois genitores como
seus responsveis, podendo, quando necessrio, recorrer a qualquer um
deles. Cabe ao Estado utilizar as ferramentas possveis para que sejam
asseguradas e estimuladas as relaes entre pais e filhos aps o desenlace
conjugal, no ficando o vnculo afetivo e a convivncia, dependentes
exclusivamente de critrios negociais entre os genitores, mas sim assegurados pelo Direito24.
22 TJRJ. Processo 0018447-84.2007.8.19.0002.
23 BRITO, Leila Maria Torraca de. & GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contra-razes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2009, p. 80.
24 Op. cit., p. 81.

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1.4 Das Sanes pelo Descumprimento de Clusulas Pactuadas

na Guarda Compartilhada
Art. 1.584, 1, do CC/02: Na audincia de conciliao, o juiz
informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada,
a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribuidos
aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas.
O art. 1.584, 1, do Cdigo Civil de 2002, nos informa que o
juiz deve informar aos genitores, dentre outras coisas, as sanes pelo
descumprimento das clusulas da guarda compartilhada.
Por sua vez, o 4, do mesmo artigo, dispe que:
A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de
clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho.
Da interpretao desses dois pargrafos que foram mencionados
anteriormente que se depreende o entendimento de que, tanto na guarda unilateral, quanto na guarda compartilhada, as sanes pelo descumprimento das clusulas estabelecidas s sero aplicadas quando forem
imotivadas. Assim, caso haja o descumprimento das clusulas da guarda
compartilhada, sendo motivada, no ocorrero as sanes.
Vale ressaltar que a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho,
exposto no . 4, do art. 1.584, do Cdigo Civil de 2002, representa,
apenas, um exemplo das sanes que podero ser aplicadas quando do
descumprimento das clusulas pactuadas na guarda compartilhada ou
unilateral.
Sobre a temtica temos o entendimento de MESSIAS NETO:
De modo que, havendo descumprimento imotivado de clusula
de guarda, unilateral ou compartilhada, poder o juiz aplicar,

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alm da sano indicada no pargrafo 40 do art. 1.584 do Cdigo Civil (a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor),
outras modalidades que tenham como objetivo dar efetividade s
decises judiciais, que questo de ordem pblica, sempre salvaguardando os melhores interesses da criana25.
Neste contexto, o juiz poder determinar, como forma de sano,
a busca e apreenso, inverso de guarda, suspenso e destituio
do poder familiar e multa cominatria astreintes26.
Importante destacar os ensinamentos de FLVIO GUIMARES
LAURIA:
No que atine a busca e apreenso, importante lembrar que todos
os esforos devem ser utilizados para procurar resguardar o filho
desta medida extrema, cujos prejuzos psquicos dela advindos
podem se mostrar superiores ao bem que se pretende proteger27.
E ignorar essas advertncias implica negar vigncia ao art. 227 da
Constituio da Repblica28 e ao art. 18 do Estatuto da Criana e do
Adolescente29.

25 MESSIAS NETO, Francisco, in obra citada, p. 26-27.

26 Idem, p. 27.
27 LAURIA, Flvio Guimares, in obra citada, p. 100-101.
28 BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo, direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao, p. 61-66 e 67. Rio de Janeiro. Editora Renovar, 2006: Com a constitucionalizao do direito a
Constituio, agora preocupada com os direitos humanos e com a efetivao das promessas do texto magno, deixa
de ser uma proclamao retrica de valores e diretrizes polticas e passa a incorporar de fato ao dia-a-dia dos tribunais, sendo invocada com grande frequncia pelas partes e aplicada diretamente pelos juzes de todas as instncias
na resoluo de litgios pblicos e privados.
29 Art. 18 do ECA: dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor.

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Flvio Guimares Lauria30 resssalta, ainda, transcrevendo da lio

de Piero Perlingieri:
Os interesses e os valores que emergem das normas constitucionais so, de um ponto de vista substancial, juridicamente relevantes. necessrio verificar se o aparato, mesmo processual,
adequado a esta escolha. Das duas, uma: ou se tenta individuar,
no mbito do sistema, tcnicas que, apesar de terem surgido por
razes diversas, sejam idneas para a tutela destes valores, ou se
deve afirmar com deciso que o sistema processual no legtimo
constitucionalmente, porque no consegue tutelar interesses primrios, constitucionalmente relevantes31.

CONCLUSO
Como pudemos observar ao longo deste trabalho, os institutos
ligados guarda compartilhada, como Poder Familiar, guarda e seu conceito, as formas de famlias admitidas no ordenamento jurdico ptrio,
a dissoluo do vnculo conjugal, a prpria guarda compartilhada, so
conceitos em constantes transformaes. A sociedade muda a sua concepo a respeito desses institutos atravs de seres humanos que, normalmente, possuem ideias contrrias grande maioria, mas que, por terem
fundamentao, acabam influenciando poucas pessoas, at que esses pensamentos se tornem fato social, e, ento, o direito o reconhece.
Assim foi o que aconteceu com o divrcio, que entrou em vigor
com a Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Somente em 1977, uma
data relativamente recente, que o divrcio foi permitido no Brasil. Atualmente, existem cartrios em que h mais divrcios do que casamen30 LAURIA, Flvio Guimares, in obra citada, p. 134.
31 PERLINGIERI, Pietro. Perfis dos Direito Civil, p. 156-157.

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tos. Importante entendermos que o Cdigo Civil de 1916, criticado por

muitos operadores do direito, era preconceituoso (ex: o tratamento dispensado aos filhos havidos na constncia do casamento e os decorrentes
de relao extraconjugal no era o mesmo; a famlia advinha do casamento, o que veio a ser alterado, dando origem a uma nova concepo de
famlia, podendo ser monoparental, unio estvel, entre heterossexuais
ou homossexuais). Mas era preconceituoso porque a sociedade em que o
Cdigo Civil de 1916 entrou em vigor era preconceituosa. Tratava-se de
uma sociedade essencialmente rural, em que a figura principal era a do
senhor dono da fazenda. A mulher no era inserida no mercado de trabalho, tinha um papel subsidirio em relao ao homem. Passavam suas
vidas a seguir seus maridos. Por consequncia, por no trabalhar, no obter liberdade financeira, se colocavam em uma posio submissa, abaixo
do homem. Ela era responsvel pela criao dos filhos e o cuidado com
o lar. Criou-se, ento, a concepo de que a mulher quem sabe varrer
uma casa, a mulher quem sabe cozinhar, lavar a loua. Por conta dessa
evoluo histrica que o direito foi se amoldando. Naquela poca, em
que a mulher, supostamente, tinha maiores aptides com o lar e com as
crianas, que ficou estabelecido que a guarda das crianas, no havendo
culpa dos genitores, ficava diretamente com a mulher.
Essa postura preconceituosa no pode perdurar. Contudo, importante percebermos que mais simples olharmos para o passado e termos
a concluso de que era um cdigo preconceituoso, ou, que era uma sociedade preconceituosa. O difcil fazermos o mesmo com a nossa atual
sociedade. O dificil percebermos na nossa sociedade e no nosso ordenamento jurdico vigente o que deve ser melhorado, hoje.
A guarda compartilhada representa um grande avano na legislao
familiar ptria. O cerne da discusso, quando da atribuio da guarda,
passou a ser a criana e o seu melhor interesse. Antes da Lei 11.685/08 a
regra era a guarda unilateral, agora, a compartilhada. Por bvio, a sade
mental do menor passa pela presena de ambos os genitores nas tomadas
de decises cotidianas. Na presena do pai e da me a autoestima cresce
mais calibrada. No so poucos os relatos de crianas que alteram os seus

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comportamentos quando passam por uma dissoluo traumtica do vnculo de seus pais. H casos em que, aps a dissoluo, um dos genitores
se afasta dessa criana, o que tem consequncias que sero percebidas
mais a diante.
Acredito que, assim como o divrcio era impensvel antigamente,
deve ser criada a cultura de que o filho pra sempre, diferente da relao
conjugal. Isso deve ser aplicado na prtica. Os desafetos devem ser esquecidos, dando lugar responsabilidade acordada anteriormente, de criar e
desenvolver a personalidade da criana, da forma mais sadia possvel.
Nesse contexto, luz do princpio do melhor interesse da criana, a guarda compartilhada deve ser aplicada pelos juzes, at mesmo,
quando no requerida pela parte. Deve ser aplicada ainda que os pais
no queiram, ou mesmo que os pais no residam juntos e no tenham
a melhor das relaes (fazendo, neste caso, o uso da medio). nesse
contexto que defendo que a responsabilidade civil de ambos os pais deva
ser solidria, uma vez que, tanto na guarda compartilhada, como na unilateral, ainda que o filho resida apenas com um dos genitores, melhor
para a criana que ela seja acompanhada, instruda, educada, por ambos
os pais. A responsabilidade civil, nesse caso, nada mais do que uma
consequncia do direito que as crianas tm de se desenvolverem com a
presena de ambos os pais. A responsabilidade solidria representa um
incentivo para que os pais criem os seus filhos, e, ainda, representa uma
sano para aqueles que se escusaram dessa obrigao.
A forma ideal de se conseguir idosos, adultos, adolescentes educados, corretos, ticos e saudveis comeando esse desenvolvimento
cedo, quando ainda so crianas. As crianas, dessa forma, representam
o caminho para uma sociedade mais igualitria e humana. Elas representam o cerne do instituto mais importante de nossa sociedade, a famlia.
Portanto, o Estado, entendendo que aquela situao concreta caso de
guarda compartilhada, deve resguard-la. Um Estado em prol da criana
uma sociedade em prol do futuro.

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