UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
MESTRADO EM DIREITO PBLICO

BERNARDO SILVA DE LIMA

A ARBITRABILIDADE DO DANO AMBIENTAL E O SEU

RESSARCIMENTO

Salvador
2009

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BERNARDO SILVA DE LIMA

A ARBITRABILIDADE DO DANO AMBIENTAL E O SEU

RESSARCIMENTO

Dissertao apresentada ao Programa de

Ps-Graduao em Direito da Faculdade de
Direito da Universidade Federal da Bahia,
rea de Direito Pblico, como requisito para
obteno do ttulo de Mestre em Direito.
Profa. Orientadora: Dra. Paula Costa e Silva

Salvador
2009

iii

BERNARDO SILVA DE LIMA

A ARBITRABILIDADE DO DANO AMBIENTAL E O SEU

RESSARCIMENTO

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade

de Direito da Universidade Federal da Bahia, rea de Direito Pblico, como
requisito para obteno do ttulo de Mestre em Direito.

Profa. Dra. Paula Costa e Silva, Universidade de Lisboa/Universidade Federal da

Bahia
________________________________

Prof. Dr. Carlos Alberto Carmona, Universidade de So Paulo

_________________________________

Prof. Dr. Fredie Didier Jr., Universidade Federal da Bahia

_________________________________

Data da aprovao: /

/2009

iv

AGRADECIMENTOS

Exatamente porque uma pesquisa no se completa com o nico esforo do pesquisador,

fundamental utilizar este espao para fazer meno s pessoas que contriburam com o seu
desenvolvimento. No meu caso, especialmente, a lista de colaboradores extensa e valiosa.
Encabeam a lista, sem nenhuma dvida, meus pais. Minha me, Myrian Barbosa da Silva,
revisou o texto de ponta-cabea e foi minha verdadeira procuradora durante o perodo em que
estive fora. Junto com ela, o meu pai, Francisco Ferreira de Lima, no pensou duas vezes quando
lhes apresentei o arrojado plano de deixar Salvador e, consequentemente, o meu emprego, em
direo a Lisboa, para estudar e escrever. Ambos me deram apoio material e imaterial durante
toda a minha ausncia.
Em seguida, devo agradecer minha orientadora, a Profa. Dra. Paula Costa e Silva, que me
presenteou com lies precisas e inteligentes, me abriu as portas de seu pas e de outro, da
Universidade de Lisboa e, to importante quanto, da sua amizade.
O outro pas a que me refiro a Itlia, onde realizei pesquisa com o imprescindvel apoio de um
colega da Profa. Paula, o brilhante jurista Marco Gradi, que, verdadeiramente, me acolheu em
sua casa como um irmo e me proporcionou acesso s melhores bibliotecas de Roma.
Tambm foi de Marco Gradi a iniciativa de me apresentar ao Prof. Dr. Giuseppe Ruffini, da
Universidade de Roma Tre, La Sapienza, que, com sua generosidade colossal, orientou a
minha pesquisa em Roma e me deu o presente de debater comigo os problemas relacionados ao
meu tema.
O Prof. Dr. Fredie Didier Jr., em conjunto com os Profs. Drs. Edlton Meirelles e Paula Costa e
Silva, montou e ministrou um dos cursos mais consistentes a que tive a oportunidade de atender:

o de Teoria Geral do Processo, na Universidade Federal da Bahia. Para eles, as minhas

homenagens.
A Profa. Dra. Roxana Cardoso Brasileiro Borges me deu conselhos preciosos durante as aulas de
Projeto de Pesquisa, os quais, muito provavelmente, mudaram o rumo da minha pesquisa. A ela,
tambm, os meus profundos agradecimentos.
O Prof. Dr. Rodolfo Pamplona Filho, mais uma amizade valiosa que me deu o curso de
Mestrado, desde o primeiro dia de aula foi um obstinado incentivador da minha pesquisa.
Devo agradecer, tambm, a nobreza do Prof. Dr. Heron Santana, que, desde o incio, endossou
todos os meus projetos.
Agradeo Universidade de Lisboa, pelo acesso que me deu sua valiosa biblioteca. Tambm,
pelo mesmo motivo, agradeo a Universidade de Roma La Sapienza, especialmente ao
Instituto di Diritto Processuale e, tambm em Roma, a Corte Suprema di Cassazione; a
Faculdade Baiana de Direito, que presta comunidade jurdica baiana um servio bibliotecrio
de primeiro mundo e ao Didier, Sodr e Rosa, escritrio de advocacia que tambm me abriu as
portas sua biblioteca. De igual modo, a biblioteca do Instituto do Meio Ambiente do Estado da
Bahia me permitiu a consulta de material bibliogrfico.
Agradeo a CAPES pela contribuio com os custos da pesquisa.
O Consulado de Portugal agiu com rapidez e muita gentileza, razo pela qual tambm lhe presto
minhas reverncias.
A Sra. Conceio Feiteiro, que, na Universidade de Lisboa, no poupou esforos para prestar seu
auxlio, os meus sinceros agradecimentos.
Lusa, secretria do Programa de Ps-Graduao, da UFBA, tambm tem a minha gratido.

vi

O CAIA, grupo de amigos que se formou durante as aulas do Mestrado, tambm foi fundamental
para o meu amadurecimento intelectual e, certamente, contribuiu de maneira decisiva para
ampliar a qualidade do presente trabalho. Muito obrigado.
No posso deixar de demonstrar a minha gratido a Maria Helena Mira Mateus, que, em Lisboa,
me acolheu como se fosse seu filho.
Ivo Castro e Isabel Leiria tambm contriburam com a evoluo do meu trabalho, em Lisboa.
Rodrigo Galvo e Lucas dos Humildes foram meus correspondentes em Salvador durante a
minha estadia em Lisboa e me enviaram material do Brasil sempre que solicitei.
Cludio Oliveira leu parte do trabalho e me deu sugestes de melhoria. Tambm a ele o meu
muito obrigado.
Diogo Guanabara tambm, por diversas vezes, foi meu debatedor, ouvindo, com muita pacincia,
os argumentos do meu trabalho. Alm disso, o pobre rapaz carregou 15 kg de livros, desde
Salvador at Coimbra, a meu pedido, tarefa que se executa unicamente em nome de uma forte
amizade.
Vicente Cerqueira, meu padrinho, me deu grande ajuda para que a minha ida a Portugal se
concretizasse.
Adriana foi compreensiva com a minha ausncia e, por t-la suportado, merece os meus
agradecimentos.

vii

RESUMO

Esta dissertao tem como objetivo investigar a viabilidade da utilizao da arbitragem na

prestao da tutela ressarcitria do dano ambiental. Em uma primeira aproximao, destaca-se as
vantagens da utilizao da arbitragem frente s caractersticas do dano ambiental. A celeridade se
relaciona com a irreversibilidade do dano ambiental; a especializao, com o carter sinrgico; a
ausncia de vinculao a uma jurisdio especfica, com as particularidades do dano
transfronteirio. Em seguida, faz-se uma imerso no contedo do Direito Ambiental, no intuito
de identificar os bens ambientais protegidos por Lei. O macrobem, o microbem e os bens
ambientais conexos passam a ser objeto de anlise. A seguir, busca-se precisar o sistema de
arbitrabilidade, a partir de uma anlise crtica dos critrios de acesso arbitragem espalhados nas
mais diversas legislaes do mundo. Faz-se uma incurso especfica na legislao alem e na
legislao do direito societrio na Itlia. Ainda nessa linha, investiga-se como saram da sombra
da inarbitrabilidade as matrias trabalhista, tributria, concorrencial, propriedade intelectual e
administrativa. Finalmente, relaciona-se o contedo do Direito Ambiental identificado com os
critrios de arbitrabilidade vigentes na legislao brasileira, concluindo-se quais conflitos
ambientais podem ser levados apreciao dos tribunais arbitrais.
Palavras-chave: Arbitrabilidade. Dano Ambiental. Arbitragem. Direito Ambiental. Direitos
Indisponveis.

viii

ABSTRACT
This dissertation is the result of a research about the viability of the arbitration application on
environmental harm recovery. Firstly, it underlines the advantages of arbitration relating them to
the characteristics of environmental harm. Then, it submerges through the content of
Environmental Law, aiming to identify the environmental goods protected by law. The following
subject is the definition of the arbitrability system, starting off from a critical analisys on the
arbitrability criteria spread over various legislations around the world. Finally, it relates the
identified Environmental Law content to arbitrability criteria spotted in Brazilian legislation,
which opens the paths to conclude about which environmental conflicts can be taken to arbitral
court appraisal.
Key words: Arbitrability. Environmental harm. Arbitration. Environmental Law. Undisposable
rights.

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SUMRIO

INTRODUO ................................................................................................... 1
1 A UTILIDADE DA TUTELA ARBITRAL DOS DANOS AMBIENTAIS ... 2
1.1 A CELERIDADE, OS CUSTOS AMBIENTAIS E A IRREVERSIBILIDADE DO DANO
..................................................................................................................................................... 6
1.2 A ESPECIALIZAO DO RBITRO E O CARTER SINRGICO DO DANO
AMBIENTAL. .......................................................................................................................... 13
1.3 A EXPANSIBILIDADE HORIZONTAL DO DANO E OS OBSTCULOS DE
COMPETNCIA DA JURISDIO ESTATAL .................................................................... 18
1.3.1 O conflito ambiental transfronteirio envolvendo Estados.......................................... 19
1.3.2 O conflito ambiental transfronteirio envolvendo particulares.................................... 22

2 O CONTEDO DO DIREITO AMBIENTAL E A ARBITRABILIDADE .26

2.1 BENS, DIREITOS E DANOS AMBIENTAIS, CONTEDO DA TUTELA JURDICA
DO MEIO AMBIENTE ............................................................................................................ 26
2.1.1 O macrobem, o direito difuso qualidade ambiental e o dano estabilidade ecolgica
............................................................................................................................................... 27
2.1.2 O microbem e os bens conexos: sua tutela, a relao mantida com o macrobem e o
dano ambiental individual ..................................................................................................... 39
2.2 O SISTEMA DE ARBITRABILIDADE ............................................................................ 48
2.2.1 Critrios clssicos de arbitrabilidade: vigentes e teis at quando? ............................ 48
2.2.2 Novos rumos da arbitrabilidade: onde h fumaa, h fogo.......................................... 63
2.2.2.1 Mudanas no direito positivo estrangeiro: o Direito alemo, a legislao
societria e a reforma da regulao arbitral na Itlia..................................................... 64
2.2.2.1.1 O Direito alemo ............................................................................................ 64
2.2.2.1.2 A arbitragem na Itlia e as particularidades da reforma societria ................ 65

2.2.2.2 O artigo 852 do cdigo civil: derrogao do sistema de arbitrabilidade da lei

9.307/1996?....................................................................................................................... 71
2.2.2.3 A arbitrabilidade das causas impossveis ........................................................ 72
2.2.2.3.1 Arbitragem e o Estado como parte: avanos no Brasil e em Portugal ........... 73
2.2.2.3.2 Arbitragem em matria tributria................................................................... 80
2.2.2.3.3 O Direito do Trabalho e a arbitragem ............................................................ 84
2.2.2.3.4 Direito da Concorrncia, legislao antitruste e arbitragem .......................... 88
2.2.2.3.5 Arbitrabilidade e propriedade intelectual....................................................... 91
2.2.2.4 Uma constatao: a inarbitrabilidade vem enfraquecendo.................................. 94

3 A ARBITRABILIDADE DO RESSARCIMENTO DO DANO

AMBIENTAL..................................................................................................... 96
3.1 ARBITRAGEM AMBIENTAL EM CURSO NO MUNDO.............................................. 96
3.1.1 Direito Ambiental e arbitragem internacional: uma realidade ..................................... 97
3.1.2 A Arbitragem Ambiental no Peru .............................................................................. 100
3.1.3 Arbitragem Ambiental em Portugal? ......................................................................... 103
3.1.4 Arbitragem Ambiental no Brasil? .............................................................................. 106
3.1.4.1 O art. 23, 1 a 3, do Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos
......................................................................................................................................... 106
3.1.4.2 Uum caso concreto: Fiat e Ministrio Pblico firmam compromisso a respeito de
emisso de poluentes atmosfera................................................................................... 108
3.2 EXISTE COMPATIBILIDADE ENTRE O CONTEDO DO DIREITO AMBIENTAL E
OS CRITRIOS DE ARBITRABILIDADE? ........................................................................ 109
3.2.1 Disponibilidade, patrimonialidade e o compromisso de ajustamento de conduta ..... 110
3.2.2 Danos reflexos e a tutela ressarcitria arbitral ........................................................... 114
3.2.2.1 Os danos propriedade individual resultantes de agresso ao ambiente e os
danos aos direitos da personalidade .............................................................................. 115
3.2.2.2 Os danos sade provocados por omisso do Poder Pblico........................... 122

xi

3.2.3 Danos ao microbem e a tutela ressarcitria................................................................ 124

3.2.4 Danos ao macrobem e a tutela ressarcitria............................................................... 126
3.3 QUESTES POSTERIORES S CONCLUSES QUANTO ARBITRABILIDADE
OBJETIVA DO RESSARCIMENTO DO DANO AMBIENTAL DIFUSO ......................... 134
3.3.1 A presena do Ministrio Pblico na controvrsia: um impeditivo de arbitrabilidade?
............................................................................................................................................. 135
3.3.2 Arbitrabilidade do ressarcimento do dano ambiental via aplicao de penalidade
administrativa...................................................................................................................... 137
3.3.3 O instrumento apto a veicular a conveno de arbitragem ambiental ....................... 138
3.4 OS PROBLEMAS QUE EMERGEM DA ACEITAO DA ARBITRABILIDADE DA
CONTROVRSIA SOBRE O MACROBEM........................................................................ 139

CONCLUSO...................................................................................................143
REFERNCIAS................................................................................................144

INTRODUO

O presente trabalho tem o objetivo de investigar a possibilidade da sujeio de controvrsia

ambiental de carter ressarcitrio arbitragem. Ocorrendo um dano ambiental, pode o pleito
ressarcitrio ser processado por um tribunal arbitral? A pertinncia da pesquisa tem origem em
dois fatos, aparentemente antagnicos: o primeiro, a presena da disponibilidade do direito como
critrio de arbitrabilidade, disposto no art. 1 da lei 9.307/96; o segundo, o suposto carter
indisponvel do Direito Ambiental.
A resposta ao problema proposto se inicia, no primeiro captulo, quando se explicita a utilidade
da tutela arbitral dos danos ambientais, atravs da proposio de uma relao entre as
caractersticas da arbitragem e as particularidades do dano ambiental.
Em seguida, o segundo captulo investiga o contedo do Direito Ambiental e os bens jurdicos
que dele surgem, catalogando, ainda, os danos ambientais que a eles correspondem. Em um
segundo momento, ainda no segundo captulo, faz-se uma incurso crtica no sistema de
arbitrabilidade estabelecido em diversos ordenamentos jurdicos, discutindo-se os conceitos que
o integram e as perspectivas de mudana que o ameaam.
No captulo final, as informaes catalogadas a respeito das caractersticas dos bens e danos
ambientais correlatos so cruzadas com os conceitos dos critrios de arbitrabilidade existentes na
legislao brasileira e com noes a eles correspondentes, tambm estudadas no segundo
captulo. Essa mistura de conceitos e caractersticas permitem uma concluso acerca da margem
permitida pela legislao para submeter o conflito ambiental de natureza indenizatria
apreciao do tribunal arbitral.

1 A UTILIDADE DA TUTELA ARBITRAL DOS DANOS AMBIENTAIS

inegvel que a utilizao da arbitragem, no Brasil, ganhou muito mais fora com a publicao
da lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, quando, pela primeira vez no ordenamento jurdico
brasileiro, se dispensava a homologao judicial do laudo arbitral, emprestando-lhe efeitos
jurdicos idnticos deciso judicial1 (CARMONA, 2004, p. 22). Renascia2, no pas, mais um
instrumento disposio da sociedade para solucionar conflitos.
A despeito da notvel evoluo do instituto no mbito nacional somente aps o advento da Lei
9.307/96, internacionalmente a arbitragem j foi h mais tempo difundida, inclusive na rea de
soluo de conflitos entre Estados (GARCEZ, 2007, p. 17). Historicamente, a arbitragem foi
importante em discusso envolvendo matria de carter comercial, fenmeno, alis, que foi
tambm observado em outras culturas jurdicas3.
Sidnei Augustinho Beneti, referido por Jos Augusto Delgado, explica que a arbitragem,
modernamente, se desenvolveu no mbito do comrcio internacional, dada a inexistncia de
jurisdio estatal que cobrisse as relaes internacionais. A partir de ento, o instituto passou a
experimentar desenvolvimento extraordinrio no mbito interno de cada pas. (DELGADO,
2009, p. 3).

A lei 9.307/96, ao emprestar eficcia jurdica deciso arbitral, correlata deciso judicial, abandonou a
terminologia laudo arbitral, para batizar o ato processual referido de sentena arbitral.
2

importante registrar, embora a evoluo histrica do instituto no seja objeto de nosso trabalho, que a arbitragem
instituto muito antigo, discutido, inclusive, por Plato, no seu De Legibus, livros 6 e 12. . Pontes de Miranda um
dos que refere a utilizao da arbitragem no direito grego e no direito romano (1977, p. 226). Pedro Batista Martins
destaca a tradio brasileira na arbitragem, nomeadamente no sculo XIX e nas primeiras dcadas do sculo XX
(2001b, p. 319).
3

Maria Clara Albino refere que Na Idade Mdia a arbitragem adquiriu relevo sobretudo em mercados e feiras, bem
como nos tribunais martimos instalados nos portos. O desenvolvimento do comrcio era facilitado por este meio
expedito de realizao da justia. Os soberanos europeus da poca favoreceram a organizao de arbitragem,
tambm como meio de utilizao do poder real, do que exemplo o dito de Francisco II de Frana, publicado em
Agosto de 1560, que prescreveu a obrigao de sujeio a rbitros dos litgios entre comerciantes resultantes do
exerccio do seu comrcio, a eficcia das convenes arbitrais independentemente da estipulao de clusula penal e
a restrio do recurso das sentenas arbitrais(2007, p.4).

No Brasil, Delgado informa que a arbitragem, aps a publicao da lei 9.307/96, teve notvel
desenvolvimento no Estado de Gois, com o advento das Cortes de Conciliao e Arbitragem,
espalhadas por Goinia, Anpolis, Caldas Novas e Catalo, com largo apoio da indstria e do
setor de commodities (DELGADO, 2009, p. 14).
De fato, no difcil constatar que o instituto se desenvolveu com muita rapidez no ambiente
comercial/empresarial, no Brasil e no exterior, promovendo um alastramento significativo das
instncias arbitrais nas Cmaras de Comrcio locais e regionais (DELGADO, 2009, p. 8-9).
No mais, no se pode, at o presente momento, falar em uma consolidao da arbitragem na
cultura jurdica brasileira4 (LIMA apud DELGADO, 2009, p. 27), o que explica o afastamento
de seu mbito de utilizao uma extensa gama de litgios. Com efeito, o desconhecimento do
mecanismo efetiva a sua subutilizao5, consubstanciada na restrio do mbito material das
pretenses existentes ao setor empresarial/comercial6.
Para ilustrar a considerao, basta fazer referncia aos conflitos particulares de natureza
familiar7, situao em que a populao enxerga, ainda, na figura do juiz, o peso da autoridade do
Estado contra o seu opositor, mito que lhe proporciona um sentimento ilusrio de segurana e
estabilidade, j que, como veremos adiante, os problemas vividos no judicirio podem ser
evitados com facilidade, caso se opte por adotar a via arbitral8.

Sobre o papel da educao na difuso da arbitragem como instrumento de acesso justia e efetivao dos direitos,
ver Holanda, 2007.
5

Alm do fator ignorncia, Rubino-Sammartano chama ateno para o fato de que a arbitragem no pode se tornar
em uma clnica de luxo, sob pena de obstar s causas pequenas o acesso justia (1990, p. 27).
6

Nesse sentido, Delgado ainda refere o grande esforo doutrinrio, no Brasil, para o desenvolvimento da arbitragem
no mbito do direito laboral e sindical (2009, p. 15-18).

Se cogita aqui a hiptese de discusso de direitos patrimoniais, envolvidas em um divrcio, o qual, sabemos, no
pode ser processado por rbitro.
8

H, tambm, de se educar a populao para o atual estgio da denominada entrega da prestao jurisdicional,
quando no mais se constitui privilgio absoluto do Estado a responsabilidade pelo seu manejo. (DELGADO,
2009, p. 28)

Apesar da ignorncia sobre o assunto, irrefutvel o fato de que a arbitragem traz benefcios ao
litigante, que no podem e no devem - ser ignorados. Mais: importante que se diga que esses
benefcios no esto restritos a relaes jurdicas cuja matria de fundo tenha carter
empresarial/contratual; mais do que isso, eles ecoam perante diversas relaes jurdicas,
motivando o exerccio da arbitragem para a soluo de divergncias de vrias naturezas9.
Na esfera protetiva ambiental, entendemos que as vantagens oferecidas pela arbitragem seriam
potencializadas. As caractersticas do dano ambiental apontam para essa direo. dizer: nessa
rea, a arbitragem se apresenta como engenho de utilidade destacada, com aptido otimizada
para o alcance de proteo jurisdicional efetiva do direito fundamental ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
Por isso, o objeto de anlise do presente trabalho diz respeito arbitrabilidade do ressarcimento
dos prejuzos causados por dano ambiental. A indagao bsica, portanto, corresponderia
seguinte: poderiam as partes interessadas socorrer-se da jurisdio10 arbitral para obter tutela
concernente recomposio do patrimnio ambiental (material e imaterial) lesado?
A questo, do ponto de vista dogmtico, no Direito brasileiro, se assenta em restrio presente no
art. 1 da Lei de Arbitragem, que adverte que ser permitido o recurso arbitragem quando
versar a causa sobre direitos patrimoniais disponveis11. Outros ordenamentos, a exemplo do
portugus e do italiano, tambm, em tese, oferecem restries arbitrabilidade dos danos
ambientais, tema que desdobraremos no segundo captulo deste trabalho.

Mais frente discorreremos sobre as limitaes da arbitrabilidade.

10

Longe de pretendermos abordar a questo, pois no acrescentaramos nenhuma informao que no seja
facilmente acedida em qualquer manual sobre arbitragem, cabe apenas informar que a polmica sobre o carter
jurisdicional da arbitragem existe, embora, a nosso sentir, j sofra algum desgaste; nada obstante, para efeito do
desenvolvimento deste trabalho, adota-se como premissa o carter jurisdicional da arbitragem.
11

Art. 1 As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos
patrimoniais disponveis.

Ora, pilar fundamental do estudo do Direito Ambiental a percepo do carter indisponvel do

bem ambiental (GRINOVER; GONALVES, 2006, p. 252; LEITE, 2003, p. 242). Sendo assim,
como admitir que esse bem seja tutelado em procedimento arbitral? Uma soluo rpida para o
problema seria adotar como indiscutivelmente verdadeira a assertiva sobre a indisponibilidade
dos direitos ambientais, confrontando a informao com o disposto na Lei de Arbitragem. De
imediato, o raciocnio provocaria a concluso pela impossibilidade da utilizao do instituto na
tutela dos direitos ambientais, desfecho que no justificaria as pginas em sequncia.
Entretanto, sabe-se que o tema no simples e que merece um aprofundamento muito maior do
que mera aplicao de um sofisma reducionista. Antes que se opine pela possibilidade ou
impossibilidade da arbitrabilidade dos danos ambientais, necessrio recorrer o arcabouo
terico que circunda o dano ambiental, fazendo referncia s suas diferentes dimenses. Se o
bem ambiental oferece um mbito difuso de proteo [macrobem (LEITE, 2003, p. 83)] e outro
individual, certo que essas diferentes esferas de tutela daro ensejo a situaes jurdicas de
contedos distintos, a partir de onde, eventualmente, podem surgir efeitos particulares, e,
portanto, concluses distintas quanto arbitrabilidade.
preciso pensar, ainda, se as propriedades do direito qualidade ambiental (em suas dimenses
difusa e individual) correspondem fidedignamente s particularidades da pretenso indenizatria
advinda de sua violao; est claro que as mencionadas situaes jurdicas direito subjetivo e
pretenso no se confundem (FONTES, 2001, p. 9-10): de um lado, h o direito ao equilbrio do
meio e, de outro, a pretenso pelo ressarcimento, em funo da violao desse direito. Ser que a
pretenso ao ressarcimento to indisponvel e extrapatrimonial quanto o direito subjetivo a ela
conexo? Ser que possvel pensar em um ncleo disponvel dentro do feixe de pretenses
nascidas do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado?
Toda essa digresso, como j se registrou, deve pressupor o alcance de um benefcio razovel
tutela da recomposio da qualidade ambiental, objetivo sem o qual as respostas que se pretende
encontrar durante o desempenho desta reflexo se tornariam vazias e dispensveis. Com isto,
quer-se defender a ideia de que a arbitrabilidade da recuperao ambiental possui musculatura

suficiente para promover uma melhora substancial, quantitativa e qualitativa, na persecuo da

efetividade do direito ao meio ambiente sadio e equilibrado.
1.1 A CELERIDADE, OS CUSTOS AMBIENTAIS E A IRREVERSIBILIDADE DO DANO
Um dos problemas mais visveis na prestao da tutela jurisdicional do Estado, na atualidade, a
demora na resoluo dos conflitos apresentados s autoridades judiciais. No apenas no sistema
Judicirio brasileiro o problema j foi denunciado (MARINONI, 1993, p. 32), mas tambm em
outros pases a questo tem sido enfrentada com preocupao (CAIVANO, 2008, p. 29;
VIGORITTI, 2005, p. 153-154). O jurista argentino Roque J. Caivano adverte que
a demora excessiva faz ilusria a proteo jurisdicional; tambm a faz mais onerosa.
Em nosso caso esta onerosidade duplamente grave, j que o servio caro para o
Estado, que deve prover os recursos para sustent-lo, e pouco til ao cidado, que v,
assim, condicionado o acesso justia [traduo nossa] (2008, p. 30).

O autor aponta diversas causas para a ocorrncia do obstculo, dentre as quais se deve relacionar:
o carter ritualstico e burocrtico dos procedimentos, a deformao da interpretao das
garantias de defesa, a falta de humanidade no ato de julgar, a sobrecarga de trabalho e a
deficincia da infra-estrutura dos tribunais (2008, p. 30-31).
Trazida a questo ao caso brasileiro, Jos Emlio Nunes Pinto (2007, p. 315) credita a vantagem
da celeridade ao processo arbitral em funo do complexo sistema recursal que paira sobre o
processo judicial. Com efeito, no se pode comparar a velocidade da cognio judicial com a
observada na cognio arbitral, no apenas como consequncia da ausncia de sistema recursal12,
no segundo caso. Deve-se, ainda, considerar a existncia de prazo para a prolao da sentena
arbitral, seja ele contratualmente estabelecido, seja, em sua ausncia, o disposto na lei
9.307/9613.
12
13

Cf. Lei 9.307/96, arts. 29 e 30.

Art. 23. A sentena arbitral ser proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o
prazo para apresentao da sentena de seis meses, contado da instituio da arbitragem ou da substituio do
rbitro.

Essa caracterstica se potencializa enquanto vantagem se a causa versar sobre recomposio de

leso por dano ecolgico. A impossibilidade de restabelecimento do statu quo ante em matria
ambiental (PRIEUR, 2004, p. 918) uma das caractersticas que bem distinguem o dano
ambiental, do dano vinculado ao sistema civilista. Com efeito, adverte Prieur, impossvel
reconstituir um bitipo ou uma espcie j extinta pela interveno lesiva (2004, p. 918). E
mesmo sendo possvel restabelecer as caractersticas do local, em alguns casos, a qualidade
ambiental pode demorar dcadas, ou, at mesmo, centenas de anos (por exemplo,
reflorestamento), para recuperar o patamar original. De qualquer modo, obviamente, a
reconstituio artificial ou natural no ser capaz de ressuscitar a arquitetura original do
ambiente; ele ser formado por novos indivduos e alcanar equilbrio de caractersticas
distintas.
O fundamento mesmo da irreversibilidade muito bem definido por Steigleder (2004, p. 174),
que identifica no bem ambiental um valor existncia, nico e intrnseco, vinculado a uma
dimenso tica, e, portanto, irrecupervel. Trata-se do desdobramento da ideia de que o bem
ambiental no pode ser tido exclusivamente como um elemento patrimonial da humanidade, mas
essencialmente um valor a ser cultivado. To verdadeiro o raciocnio, que hoje a jurisprudncia
brasileira vem sinalizando com alguma frequncia a viabilidade da pretenso indenizatria, em
matria ambiental, de carter moral e difusa (GUIMARES, 2008, p. 83).
Quando se fala em restaurao ecolgica (LEITE, 2002, p. 210), faz-se referncia ao
estabelecimento de um nvel de qualidade ambiental similar ao constitudo em momento prvio
interveno danosa. isto que leva Sendim a explicar que o ressarcimento in integrum no se
confunde com repor o estado material que existia antes do dano o que seria no s impossvel,
mas tambm ambientalmente perigoso mas sim reintegrar o estado de equilbrio dinmico do
sistema ecolgico (1998, p. 179). Na mesma linha, Leite, Lima e Ferreira asseveram que a
recuperao da rea degradada constitui-se em mera tentativa de reconquistar o estado material
anterior, a qual se traduz na oportunidade de regenerao das condies naturais (2005, p. 272).
Isso significa que, por mais preciso que seja o plano de recuperao das reas degradadas, o
estado qualitativo natural irresgatvel.

No obstante, h danos ambientais cujas caractersticas obstaculizam, inclusive, a possibilidade

de se restabelecer um estado prximo ao violado. Tal o exemplo de extino de espcies e
transposio de um curso hdrico, exatamente como se est procedendo, nos dias atuais, em
relao ao Rio So Francisco, no Nordeste do Brasil.
a esta categoria que se refere o princpio n 15 da Declarao do Rio (Eco 92), constituindo-se
de suporte terico para o estabelecimento do princpio da precauo, hoje um dos pilares da
autonomia do Direito Ambiental:
Com o fim de proteger o meio ambiente, o princpio da precauo dever ser
amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver
ameaa de danos graves ou irreversveis, a ausncia de certeza cientfica absoluta no
ser utilizada como razo para o adiamento de medidas economicamente viveis para
prevenir a degradao ambiental.

Percebe-se, assim, que o carter irreversvel comum aos casos em que a recuperao do status
qualitativo vivel, bem como queles em que essa opo no exista, embora, em cada caso, a
expresso assuma significados inconfundveis.
Das duas formas, quanto mais rpida for a interveno jurisdicional, no sentido de que se inicie a
ao inibitria, em caso de irreparabilidade da qualidade ambiental, ou a restaurao ecolgica,
mais chances possui a coletividade de garantir a proteo devida ao meio ecologicamente
equilibrado. Mais: uma interveno jurisdicional rpida e eficiente pode impedir que novos
danos ambientais, decorrentes da agresso discutida em juzo, venham a ocorrer. Assim, a
sensibilidade do bem ambiental, aqui dotada de intensidade bem maior do que em outros bens
juridicamente protegidos, reclama uma prestao jurisdicional tecnicamente eficiente e
instantnea, sob pena de imortalizar a ao lesiva e, por tabela, tornar perptua a perda da
qualidade ambiental no stio em que se operou a interveno.
Nesse sentido, sabe-se que a concepo de razovel durao do processo, um dos
desdobramentos do princpio do devido processo legal, preenchida atravs da anlise da
utilidade do provimento jurisdicional, isto , reconhece-se o atendimento ao devido processo

legal quando o provimento jurisdicional, no tempo em que foi ofertado s partes, ainda
suficiente para garantir o direito subjetivo reconhecidamente legtimo, no processo - do
postulante (MARINONI, 2004, p. 180). Especialmente quando se est diante de pleito que versa
sobre matria ambiental, essencial que a controvrsia seja dirimida com a mxima brevidade,
sob pena de tornar-se o provimento intil, acarretando flagrante violao de direito fundamental.
A concepo da razovel durao do processo est inserida na lgica da fundamentalidade da
tutela jurisdicional efetiva, o que pressupe a adequao de tcnicas processuais s finalidades
pretendidas no bojo do processo (MARINONI, 2004, p. 187), bem como se estabelece,
nomeadamente no mbito de tutela dos direitos ambientais, como um pressuposto real de acesso
justia. O fato que o atendimento em tempo hbil ao pleito do cidado no faanha que
merea aplausos entusiasmados; ao contrrio, deveria ser esse o cenrio regular do Poder
Judicirio, j que a promoo do acesso justia em sua dimenso direta de acesso aos direitos
-, dever do Estado e direito humano fundamental14.
A demora no provimento jurisdicional desencadeia a intensificao do passivo ambiental, ao
tempo em que se assiste a desvalorizao das caractersticas qualitativas do meio. Tal como uma
empresa credora que, durante o processo judicial, no qual litiga por uma determinada quantia,
sofre prejuzo econmico15, pelo fato de estar impossibilitada de fazer uso de seu capital (ainda
que a Lei preveja a correo monetria do crdito), sofre16 a coletividade de sujeitos de direito
indeterminados do bem ambiental difuso, em virtude da demora na recomposio do dano
ambiental.
Por isso, o pleito ambiental tardiamente atendido, ao contrrio do que se possa pensar, implica,
tambm, custos econmicos17. Tem-se por custo ambiental do processo, portanto, os prejuzos

14

Cf. BEZERRA, 2005.

15

Por exemplo, reduo na capacidade de investimentos, crescimento econmico comprometido.

16

[...] Um dano a recursos naturais pode tambm resultar em perda de utilizao e aproveitamento da natureza por
residentes locais e turistas (BRANS, 2001, p. 264).
17

Jos Emlio Nunes Pinto, em palestra proferida no IV Seminrio Luso-Brasileiro de Direito Pblico, na
Universidade de Lisboa, em 27 de abril de 2009, defendeu que, para alm das relaes jurdicas de natureza

10

(ocorrncia de danos e privao de benefcios) ambientais pela excessiva demora de o Judicirio

tutelar, em tempo hbil, a qualidade ambiental. Trata-se da situao de inrcia judicante do
Estado, que autoriza a manuteno de situaes de ilicitude ambiental, promovendo o acmulo
sucessivo de prejuzos qualidade do meio.
Ilustra bem o argumento invocado o verdadeiro desabafo proferido pelo magistrado competente
para o julgamento da Ao Civil Pblica 2006.33.00.016425-0, em trmite na 13 Vara Federal
da Seco Judiciria do Estado da Bahia, que questiona a construo de barracas de praia de
alvenaria nas orlas martimas de Salvador e Lauro de Freitas, ao despachar, em 21/01/2009, uma
reiterada exceo de suspeio:
1. A ASSOCIAO DOS COMERCIANTES EM BARRACAS DE PRAIA DA
ORLA DE SALVADOR - ACBPOMS ope novamente EXCEO DE SUSPEIO
contra o juiz federal signatrio, acusando-o de parcialidade em face de suposto interesse
no julgamento da causa em favor de uma das partes (CPC, art. 135, V). 2. Como
sustentculo da pecha de parcialidade, alinha a excipiente dois motivos: a) que no foi
convidada para participar da reunio preparatria de conciliao realizada no dia
3.12.2008, s 16:00 horas na Sala de Audincias desta 13 Vara Cvel Federal; b) que
teria o juiz excepto se referido aos barraqueiros/permissionrios como "turba de
baderneiros" na deciso dos embargos de declarao opostos pelo MUNICPIO DO
SALVADOR (fl. 4.201). 3. Utiliza a excipiente dois argumentos pfios e claramente
infundados, valendo-se de expresses descontextualizadas, para tentar afastar - pela
segunda vez - o magistrado que preside o processo desde o incio. 4. Evidente que a
exceo de suspeio oposta apenas revela o propsito subalterno da excipiente em
trancar temporariamente a ao civil pblica, impedindo que a Justia Federal cumpra o
seu papel de solucionar, em definitivo, a tormentosa questo, compromisso que toda a
sociedade baiana aguarda com ansiedade e absoluta confiana. 5. Observo que a
exemplo do que ocorreu com a primeira exceo de suspeio, a excipiente voltou
a utilizar do mesmo artifcio para impedir a realizao da audincia de
conciliao, instruo e julgamento, marcada para o prximo dia 21.1.2009, s
14:00 horas. 6. Aparentemente, a manobra surte o efeito desejado: a audincia no
se realiza, nada se resolve e as coisas continuam como esto - barracas de praia de
contratual, de onde se pode extrair um valor de transao, as relaes obrigacionais pendentes, de natureza
extracontratual, impem impactos econmicos aos envolvidos, passveis, inclusive, de quantificao.

11

alvenaria arrogantemente fincadas nas areias das praias, poluio, desordem e

feira - tomam o lugar das famlias, das crianas, dos turistas, do povo em geral,
num verdadeiro e triste espetculo de privatizao do bem pblico, favelizao das
praias, degradao e poluio ambiental e visual da orla soteropolitana. [grifo
nosso] (BRASIL, 2009a)

Apesar do forte teor de indignao observado no texto, decorrente da constatao de mais um

empecilho processual posto prestao da tutela jurisdicional, o magistrado termina por
reconhecer a sua impotncia diante do sistema processual, suspendendo o curso da ao para
efeito do julgamento da aludida exceo, observando que a medida protelar o sofrimento de
danos pela populao em funo da pendncia da causa, e portanto, contribuir para a elevao
dos custos ambientais do processo:
12.No reconheo, destarte, a suspeio alegada, mngua de qualquer demonstrao
sria de parcialidade na conduo do processo principal. Dentro do prazo legal
oferecerei a resposta que o incidente merece, encaminhando os autos da exceo ao
egrgio TRF/1 Regio, para o devido julgamento. 13. O processo ficar suspenso at
que a exceo seja julgada (CPC, arts. 265, III e 306). 13.1. Os efeitos da suspenso
processual, entretanto, operam ex-nunc, no afetam o cumprimento e a higidez de todas
as determinaes judiciais anteriores, inclusive diligncias cometidas s partes, prazos
em curso, medidas liminares etc. 14.Traslade-se cpia integral deste despacho para os
autos da ao principal (ACP n 2006.33.00.016425-0), certificando em ambos os
procedimentos a ocorrncia. 15. Intimem-se MPF, UNIO FEDERAL, MUNICPIO
DO SALVADOR, IBAMA e SMA, nas pessoas de seus representantes legais mximos,
mediante mandados especficos, com identificao inequvoca de seus destinatrios,
instrudos com cpias deste despacho para cincia. Cumpra-se, com urgncia.

verdade que, em sede de arbitragem, a arguio de suspeio tambm permitida18, mas, aqui,
arriscamos afirmar que a prestao da tutela ainda seria oferecida em tempo hbil. No nos
esqueamos, que, independentemente dos incidentes processuais que porventura possam ocorrer,
o rbitro est vinculado a prazo certo para resolver o conflito. Assim, a anlise da arguio de

18

Cf. Art. 20 da Lei 9.307/96.

12

suspeio, ainda que feita por rgo outro19 que no a comisso de arbitragem, teria, sob pena de
inobservncia de obrigao contratual, de ser realizada com a maior brevidade possvel. Lembrese, por outro lado, que a remessa de autos a instncia superior, no sistema processual do Estado,
tem rendido, no Brasil, interminveis filas de espera20. Basta dizer que, no caso concreto
apresentado, o magistrado movimentou novamente o processo, quase trs meses depois21,
informando que os autos da exceo de suspeio encontravam-se no gabinete da relatora,
conclusos para deciso, a qual, at o fechamento da redao do presente trabalho, no foi
publicada. Na margem oposta, quando se trata de arbitragem, seis meses o prazo legal para que
o rbitro sentencie. Trata-se de abismo notvel.
Vale salientar que os prejuzos que a coletividade venha a suportar, em virtude da ausncia
temporria da qualidade ambiental necessria, provocada pela pendncia do litgio, devero ser
contabilizados para efeito de estabelecimento da condenao a ser atribuda ao poluidor.
Entretanto, no se pode dizer que o equivalente monetrio fruio da qualidade ambiental
durante o perodo de privao corresponda ao ideal, visto que nada poder, por exemplo,
restabelecer a situao de uma espcie extinta (que, inclusive, em determinado ecossistema,
poder causar desequilbrio em cadeias alimentares complexas, ocasionando superpopulaes de
espcies predatrias e ofensivas ao bem estar humano e ao bom funcionamento da natureza),
cuja causa poder, em determinadas situaes, ser atribuda demora na prestao da tutela
jurisdicional adequada.
Melhor e mais desejvel que a tutela jurisdicional seja eficiente, do ponto de vista da preciso
tcnica e da agilidade, para evitar a ocorrncia de mais agresses qualidade ambiental da rea

19

Por exemplo, o n 3 do art. 11 do Regulamento de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional estabelece

que Compete Corte pronunciar-se sobre a admissibilidade e tambm, se for o caso, sobre os fundamentos da
impugnao.
20

Segundo o Conselho Nacional de Justia, em 2007 a taxa de congestionamento da Justia Federal, por exemplo,
alcanou 58,1%, enquanto que na Justia Estadual o ndice bateu os 74,1%. A taxa de congestionamento, conforme
definio do prprio CNJ, corresponde diviso dos casos no sentenciados pela soma dos casos novos e dos casos
pendentes de julgamento (BRASIL, 2009b.).
21

Em 17 de Abril de 2009.

13

que sofreu interveno indevida, tarefa que, submetida ao juzo arbitral, por sua estrutura
processual e procedimental, teria todas as chances de ser satisfatoriamente realizada.

1.2 A ESPECIALIZAO DO RBITRO E O CARTER SINRGICO DO DANO

AMBIENTAL.
As afinidades entre arbitragem e a tutela ressarcitria do bem ambiental no encontram final
feliz apenas na relao entre a celeridade e a necessidade instantnea de remediar o dano. Mais
alm, a complexidade das relaes ecolgicas e biolgicas, essenciais construo e
desenvolvimento da qualidade ambiental, exige do julgador uma profundidade tcnica
dificilmente observada nos tribunais estatais. Diversas so as causas para a ocorrncia do
fenmeno, que se posicionam a larga distncia da responsabilidade dos magistrados. De fato, a
prpria lgica do processo e a sua vinculao a princpios ligados ao devido processo legal
oferecem obstculos ao oferecimento de infra-estrutura judicante para a adequada e
instrumentalizada apreciao de litgios de natureza ambiental.
A autonomia do Direito Ambiental e a segmentao didtica de seu estudo so histria recente
nas cadeiras dos cursos jurdicos do Brasil e, at os dias presentes, a disciplina no integra o
currculo obrigatrio22. A grande maioria dos profissionais que ocupa os assentos da magistratura
ptria no possui formao curricular jusambiental e nem obrigatrio queles que atuam
diretamente na soluo de litgios envolvendo a matria que nela se especializem.
O problema da ausncia de especializao dos magistrados se agiganta no mbito da tutela dos
direitos coletivos, j que a eficcia da deciso, nesse caso, no atingir uma relao jurdica
meramente bilateral, mas um sem-nmero de indivduos que a integram. Preocupados com esse e
outros problemas relacionados com a tutela coletiva dos direitos, juristas brasileiros elaboraram o
Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos23, que no seu art. 47 adverte: A Unio,
22
23

Cf. Portaria MEC n 1.886, de 30 de dezembro de 1994.

A redao brasileira teve origem no Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica, cujos trabalhos
de elaborao foram presididos por Roberto Berizonce, Ada Pellegrini Grinover e Angel Landoni Sosa. O trio de
juristas sinaliza, na exposio de motivos do Cdigo Modelo, que a ideia da codificao surgiu de interveno

14

no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, e os Estados criaro e instalaro rgos especializados, em
primeira e segunda instncia, para o processamento e julgamento de aes coletivas. Um de
seus elaboradores, o Prof. Aluisio Gonalves de Castro Mendes, salienta que O elevado nmero
de processos e a variedade de matrias submetidas aos juzes vm exigindo dos rgos judiciais,
por um lado, uma formao cultural e multidisciplinar, mas, por outro, tambm elevado nvel de
profissionalizao e de especializao [...] (2007, p. 19).
Na Austrlia h registros de uma experincia de constituio de tribunal especializado em meio
ambiente, cujos resultados positivos j so sentidos, segundo informao de Paul Stein:
[...] existe um nmero de razes pelas quais o advento do Tribunal de Terras e Meio
Ambiente foi uma vantagem na rea ambiental. O variado pessoal do tribunal e sua
natureza especializada (e o uso substancial de testemunhas capacitadas) teve xito em
gerar o conhecimento e precedentes necessrios para facilitar uma tomada de decises
ambientais mais consistentes e melhores (1998, p. 228).

Voltando ao caso brasileiro, a despeito da promissora proposta legislativa em matria coletiva,

deve-se levar em conta que a sua implementao se que admitida pelo Legislativo -, salvo
rarssima exceo no histrico do processo legislativo brasileiro e o recurso medida provisria,
ser esperada por um bom tempo pelo usurio da Justia24. Nesse nterim, a arbitragem
especializada poder, ainda, garantir a adequao desejada da tutela jurisdicional do bem
ambiental.
Nesse sentido, cabe, desde j, informar que, no mbito internacional, essa especializao j vem
sendo movimentada por trs exemplos emblemticos, dois dos quais so desenvolvidos por
procedimento arbitral. O primeiro o Tribunal Internacional de Conciliao e Arbitragem
realizada por Antnio Gidi, em maio de 2002, no VII Seminrio Internacional do Instituto Ibero-Americano de
Direito Processual (BERIZONCE; GRINOVER; SOSA, 2007). Internamente, sobre a proposta coordenada por Ada
Pellegrini Grinover (USP), foi elaborada uma outra proposta, coordenada por Alusio Gonalves de Castro Mendes
(UERJ/Estcio de S), as quais se mesclaram em uma terceira, e essa, enviada ao Instituto Brasileiro de Direito
Processual em 2005 (MENDES, 2007), foi reencaminhada ao Ministrio da Justia em 31 de Janeiro de 2007.
24

Um primeiro pontap a respeito do assunto foi dado no Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que, em 2005,
instalou a Cmara Especial do Meio Ambiente (FRANGUETTO, 2006, p. 11).

15

Ambiental, sediado em San Sebastian, na Espanha; o segundo o regulamento arbitral para

litgios ambientais, adotado pela Corte Permanente de Arbitragem para a soluo de conflitos
que envolvam litgios ambientais; o terceiro, a constituio, em 1993, de cmara especializada
em matria ambiental, pela Corte Internacional de Justia (ROMANO, 2007, p. 1054). Alm
deles, uma proposta de tribunal supranacional especializado tem sido referida pela doutrina
(FREITAS, 2000, p. 51-52; SALSA, 2005, p. 468-469), mas certo que a composio dos
esforos empreendidos em favor da sua concretizao ainda no obteve grandes resultados.
O instituto da arbitragem, de fato, prev possibilidade na composio da comisso arbitral,
vedada na jurisdio estatal, de rbitro leigo25. No se exige, portanto, que o rbitro seja
advogado, nem mesmo graduado em cincias jurdicas (SCAVONE JR., 2008, p. 90). Ao
contrrio, embora o posicionamento no seja majoritrio, no intuito de se buscar a sua mxima
especializao, alguns admitem, inclusive, que o rbitro seja pessoa jurdica (SCAVONE JR.,
2008, p. 89).
No caso da administrao de um conflito de natureza ambiental, essa caracterstica pode ter
efeitos extremamente positivos. que uma das particularidades do dano ambiental o seu
carter sinrgico. Quer isso significar que a agresso a um ecossistema um fenmeno
complexo, cujos efeitos no podem ser identificados e, em determinadas situaes,
compreendidos - por algum desprovido de conhecimento tcnico em biologia, ecologia,
engenharia ambiental e outros temas relacionados aos mecanismos das relaes ambientais.
Desse despreparo pode advir uma deciso injusta, subdimensionando ou superdimensionando a
interveno ilcita. A expresso sinergia, aplicada temtica do dano ambiental, quer-se referir
complexidade da cadeia de prejuzos que uma agresso ao meio ambiente tem a capacidade de
provocar. Folke et al. sinalizam que as concepes de estabilidade e equilbrio, presentes no
desenvolvimento e nos objetivos - das cincias ambientais, devem dar lugar ao entendimento
de que as relaes sociais e ambientais participam de um sistema complexo, interdependente e
dinmico (2002, p. 5). Esse dinamismo reside na premissa de que o meio ambiente lida
recorrentemente com mudanas e, na realidade, o problema no est em dele se servir para
25

Leigo, obviamente, do ponto de vista de ausncia de formao tcnico-jurdica.

16

implementar o desenvolvimento scio-econmico, mas, antes de tudo, a questo reside em

prepar-lo para suportar essas alteraes26. Nesse sentido, a chave para a sustentabilidade est na
capacidade adaptativa dos ambientes, isto , na sua aptido para reagir de forma positiva s
alteraes que lhes sejam impostas27 e na sua resilincia28 (FOLKE et al., 2002, p. 6),
caractersticas que, no sistema complexo das relaes ambientais, tem na biodiversidade
(diversidade biolgica, gentica e de terreno) a sua moradia permanente. Sempre que um sistema
ecolgico dispuser de mais grupos de indivduos que desempenham a mesma funo, ele ser
proporcionalmente mais resiliente. Por outro lado, o sistema que tiver na sua composio
diversos grupos, mas que desempenham funes distintas, ser mais vulnervel (FOLKE et al.,
2002, p. 11).
Nesse sentido, o alcance de uma proteo jurisdicional efetiva do bem ambiental deve partir do
pressuposto de que os processos e mecanismos ambientais esto intimamente integrados ao
desenvolvimento humano. J no h espao para a ideia que preconiza a Natureza como um
mercado aberto aos interesses econmicos do homem, como se assumisse o papel de seu
servial. Sabe-se hoje que essa concepo volta-se, em mdio e longo prazo, contra as
expectativas de bem-estar da humanidade e, por isso, h de se adotar uma postura de
solidariedade de interesses entre os homens e a Natureza (SENDIM, 1998, p. 101). Nessa linha,
no h como prestar tutela ressarcitria efetiva se os impactos negativos da interveno
empreendida no forem estudados minuciosamente, permitindo que a condenao exija do
agressor uma reparao verdadeiramente integral, quantitativa e qualitativamente. Tal o

26

A orientao reconhecida por Paulo de Bessa Antunes no corpo do ordenamento jurdico brasileiro, quando
menciona o princpio (de natureza jurdica, portanto) da capacidade de suporte (2008, p. 47).

27

Os sistemas com alta capacidade adaptativa tm a aptido de se auto-reconfigurar, sem que isto implique
diminuio de suas funes estruturais, relacionadas com a produtividade primria, ciclos hidrolgicos, relaes
sociais e prosperidade econmica (FOLKE et al., 2002, p. 7) (traduo nossa).
28

Resilincia a capacidade de um sistema de absorver impactos, mantendo suas funes regulares (FOLKE et al.,
2002, p.4).

17

contedo do antropocentrismo alargado29, concepo alinhada ao carter sinrgico do dano

ambiental.
Em outras palavras, o bem ambiental composto por relaes complexas, estabelecidas a partir
da relao mtua de seres vivos e objetos inanimados, da porque vislumbrar mtodos de
ressarcir o dano ambiental (j se ver que o ressarcimento in natura o mais desejvel) pode
requerer do julgador bem mais do que conhecimento jurdico. Exemplo bem situado oferecido
por Prieur, quando, alertando que a acumulao de distrbios ao longo da cadeia alimentcia
pode desencadear consequncias catastrficas, menciona a contaminao da baa de Minamata,
no Japo30 (2004, p. 918). Com efeito, no difcil imaginar situaes em que o responsvel pela
soluo do litgio se deparar com sua prpria deficincia para decidir se, para recuperar o meio
ambiente, deve adotar um plano de recuperao proposto pelo autor, pelo ru, ou mesmo pelo
expert. Vejamos, guisa de ilustrao, duas situaes: a) do dano verificado a longo prazo e b)
da contribuio de concausas para um nico efeito danoso. Em relao primeira questo, ser
largamente dificultoso ao julgador desavisado identificar o nexo de causalidade, tendo em vista
que no compreender as relaes fsico-qumicas e biolgicas aptas a tornar possvel um
determinado resultado lesivo, em um iter de, por exemplo, trinta anos. tambm verdade que
doutrina (STEIGLEDER, 2004, p. 198; LEMOS, 2008, p. 161) e jurisprudncia (BRASIL,
2002a; BRASIL, 2002b) j apontam para a necessidade de se flexibilizar a construo do nexo
de causalidade fundado na certeza, atravs da utilizao de raciocnios fundados em juzo de
probabilidade. Ser, entretanto, que o julgador despreparado ser capaz de entender esses
mecanismos de presuno, de modo a possibilitar a responsabilizao do agressor? Ou a tutela
jurisdicional encontrar o obstculo da ausncia de especializao do magistrado? A situao b
no menos complicada: como identificar pequenas aes, praticadas por diversos agentes, as
quais, juntas, so capazes de desencadear um efeito lesivo de altas propores?
29

A expresso representa, tal como assevera Sendim, a considerao do interesse pblico na integridade e
estabilidade ecolgica da natureza e pode, desse modo, justificar o sacrifcio de interesses humanos no
aproveitamento imediato dos bens naturais (1998, p. 102).
30

Entre os anos de 1932 a 1968, uma indstria petroqumica despejou, aproximadamente, vinte e sete toneladas de
compostos de mercrio na baa de Minamata, cujo acmulo nos organismos ali presentes (algas, peixes e outros
frutos do mar) resultou por atingir a sade da populao. Os efeitos danosos foram sentidos a partir de 1950.
(ANTUNES, 1993, p. 253-254).

18

Entender a complexidade de detalhes entre as relaes estabelecidas nos ambientes afetados,

levando-se em considerao que cada ambiente possui variveis prprias, precede a necessidade
de acesso a conhecimento especfico, no intuito de que o exerccio da jurisdio seja adequado e
eficiente. No se est propondo aqui, frise-se, que o julgador seja capaz de desempenhar o
mesmo papel do perito, cumulando as duas funes, mas imperioso que ele esteja munido do
conhecimento bsico que o habilite a dialogar com as reas do conhecimento com as quais
dever lidar no desempenho do seu ofcio (BIRNIE; BOYLE, 2002, p. 225), estabelecendo uma
verdadeira simetria de informaes. exatamente nesse ponto que a figura do rbitro
especializado aparece na tutela do meio ambiente, de modo a proporcionar apreciao profunda
sobre a matria submetida ao seu crivo.

1.3 A EXPANSIBILIDADE HORIZONTAL DO DANO E OS OBSTCULOS DE

COMPETNCIA DA JURISDIO ESTATAL
Se o julgador deve estar preparado para a verticalizao do dano, tambm deve estar atento sua
expanso horizontal. Exatamente porque o bem ambiental funciona com mecanismos
interligados em cadeia (carter sinrgico), h de se concluir que os efeitos de uma ao agressora
no respeitam fronteiras. Fala-se aqui do carter ubquo do bem e do dano ambientais. Se o meio
ambiente, em um local determinado, est qualitativamente bem estruturado, certo que todo o
permetro de sua influncia, beneficirio dessa boa estruturao, tambm goza de satisfatria
qualidade ambiental. O inverso tambm verdadeiro: uma agresso ambiental intensa pode ser
sentida em espaos contguos e longnquos de seu epicentro.
Exemplos, ficcionais e reais, no so de difcil resgate. Para comear com a primeira categoria,
imagine-se que trs pases fronteirios sejam cortados por um mesmo rio. Se no pas da nascente
do curso dgua so implantadas indstrias que se valem do rio para lanamento de efluentes
lquidos no tratados, to certo quanto a lei da gravidade (e ela aqui aplicada), os demais pases
sero afetados. Passando segunda categoria, o mais famoso caso concernente potencialidade
de consequncias transfronteirias de agresso ao meio ambiente , sem dvida, o acidente
nuclear de Chernobyl. A exploso do reator nmero quatro de usina nuclear ucraniana, em 16 de

19

abril de 1986, deu origem a uma nuvem de radioatividade, que se espalhou pela maioria dos
pases da Europa, restando ilesa apenas a pennsula ibrica.
Eventos dessa natureza movimentam litgios de diversas espcies, trazendo s diversas categorias
de entes afetados (Estados, empresas, pessoas) a necessidade de buscar as devidas indenizaes.

1.3.1 O conflito ambiental transfronteirio envolvendo Estados

Quando interesses de natureza ambiental de diversos Estados orbitam em torno de um conflito
especfico, torna-se muito difcil a sua resoluo a partir do provimento jurisdicional do Poder
Judicirio vinculado a um deles ou a Estado terceiro. A dificuldade tem origem, em primeiro
lugar, em questes de ordem poltica: como reconhecer credibilidade em deciso proferida pelo
Poder Judicirio de um Estado afetado pelo problema, quando dois Estados litigam31? Como
estabelecer um nvel de cooperao entre naes com interesses opostos (qualidade ambiental, de
um lado, desenvolvimento econmico, de outro), de modo que reconheam as razes de suas
oponentes/litigantes, atravs do provimento estatal de um dos Estados envolvidos? Em segundo,
se impe um problema de ordem jurdico-processual: nem sempre as regras de competncia
interna de um Estado permitiro o processamento de causas ambientais com conexo
internacional.
Especificamente sobre esse problema, Lowe (2007, p. 240), comentando o trail smelter case32,
relata que o litgio, na oportunidade, no poderia ser processado perante os tribunais do Canad
(local do dano), tendo em vista que as normas de competncia daquele pas no permitiam o
processamento de causa cujo contedo se referisse a dano causado em solo estrangeiro. Diante
31

A questo poltica ganhou, no sistema jurdico, o status de princpio de direito internacional privado (oriundo dos
direitos das gentes), batizado com a alcunha de Princpio da Imunidade de Jurisdio, cujo contedo guarda
conexo direta com o exerccio da soberania, que, no caso em anlise, se refere possibilidade condicionada de
submisso de um Estado ao poder jurisdicional de outro (JATAHY, 2003, p. 27).
32

O caso versa sobre danos ambientais causados em solo americano em funo de operao de fbrica de zinco
localizada em British Columbia, Canad. Emisses atmosfricas de cido sulfrico provocaram a ocorrncia de
chuva cida em solo americano, desencadeando efeitos trgicos no vale do Rio Columbia.

20

dessas dificuldades, os Estados envolvidos socorreram-se da via arbitral para solucionar o

impasse33.
certo que a jurisdio supraestatal, no conflito entre Estados, j vem exercendo alguma funo
na tutela dos danos ambientais transfronteiros. Experincias de tribunais supranacionais tm
sido observadas no mbito do Tribunal de Justia Internacional, bem como no mbito do tribunal
comunitrio da Unio Europeia34. Nesse sentido, tambm se deve registrar que a Corte
Internacional de Justia tem sido palco, recentemente, de disputa internacional de grande
repercusso, envolvendo a pretenso de implantao de indstria de celulose pelo Uruguai e os
reclamos argentinos de potenciais prejuzos ambientais no Rio Uruguay, que corta tambm o pas
reclamante. Esse apenas um dos exemplos de que a Corte, a partir de 1995, tem formado
jurisprudncia relevante no assunto (BIRNIE; BOYLE, 2002, p. 107).
Contudo, para alguns, o panorama no dos melhores: Ana Rodrigues da Silva aponta que a
jurisdio internacional do meio ambiente ainda caminha a passos tmidos (2002, p. 458).
Informa, nessa linha, que a apreciao pelo Tribunal Internacional de Justia de questes
ambientais est restrita a casos excepcionais, a teor do captulo 39 da Agenda 21, bem como,
salienta que a maioria das convenes ambientais preconizam o recurso arbitragem como
alternativa submisso do litgio ao Tribunal Internacional de Justia (2002, p. 458). o caso
da Conveno de Espoo, de que so partes signatrias Canad, Estados Unidos e diversos pases
do leste europeu e Unio Europeia, cujo art. 15 prev a possibilidade de resoluo de conflitos
atravs do Tribunal Internacional de Justia ou de arbitragem.

33

Em oportunidade prvia, Canad e Estados Unidos, observando tratado de guas fronteirias de 1909, submeteram
a questo mediao da Comisso Conjunta Internacional (International Joint Comission), que no gerou resultados
satisfatrios, ao menos para o Canad (READ, 2006, p.27). Nada obstante, este pas, assustado com ameaas de
rompimento de relaes com os Estados Unidos (BODANSKY, 2009), achou por bem se submeter soluo
arbitral.
34

O Tribunal de Justia das Comunidades Europeias serve como instrumento de harmonizao e efetivao dos
tratados relacionados ao direito ambiental entre os pases da comunidade e a legislao comunitria prev que a
Comisso (instituio representativa do interesse comum dos membros da Comunidade Europeia) pode fazer uso de
mecanismos de correo de ilcitos, inclusive, frente a particulares (GERALDES, 2001, p 30-31).

21

Nesse sentido, no mbito do Mercosul, no ainda vivel o estabelecimento de um tribunal

supranacional, tendo em vista impedimentos normativos insertos nas Constituies de alguns de
seus membros, constituindo-se a arbitragem ad hoc o mtodo oficial de soluo de controvrsias
do bloco. Entretanto, o Protocolo de Olivos implementou um Tribunal Permanente de Reviso,
cujo funcionamento correspondente segunda instncia processual do Tribunal Arbitral ad
hoc. (ACCIOLY, p. 213)
O estabelecimento de jurisdio supraestatal em organismos multilaterais uma pista importante
para que se chegue concluso de que as jurisdies nacionais constituem um caminho
complicado para lidar com a tutela de danos transfronteirios. Est claro que a via no se perfaz,
com efeito, um instrumento adequado tutela da qualidade ambiental, quando Estados pem a
matria em litgio. Por isto, quando se fala em conflitos dessa natureza, a jurisdio estatal
raramente lembrada.
De fato, atualmente, se concebe a adoo de dois caminhos, superadas as tentativas
autocompositivas (consultas, negociaes) e de mediao, para a resoluo de conflitos
ambientais entre Estados: a submisso da causa a um tribunal supranacional e o oferecimento do
litgio apreciao de um tribunal arbitral. Nesse sentido, vale registrar o alerta que fazem
Patricia Birnie e Alan Boyle (2002, p. 221):
A despeito de seu status de principal rgo judicial das Naes Unidas, a Corte
Internacional de Justia no goza de nenhuma prioridade na qualidade de foro de
resoluo de conflitos. A jurisdio da Corte, tais quais todos os tribunais internacionais
judiciais e arbitrais, baseada no consenso das partes para cada litgio. (traduo nossa)

Tal como a opo pela submisso da controvrsia arbitragem, os tribunais supraestatais

oferecem s partes a possibilidade de dirimirem os conflitos postos com imparcialidade e
iseno. A bem da verdade, diferentemente dos tpicos precedentes, no h como estabelecer
relao de vantagem (alm daquelas j lembradas nos itens anteriores) entre a arbitragem e a
jurisdio supraestatal, quando o assunto a fixao da competncia, pois, tanto em um caso,
como no outro, ela ser fixada de acordo com a autonomia da vontade das partes litigantes.

22

Entretanto, quando comparada a arbitragem com a jurisdio estatal interna, possvel verificar
que o recurso arbitragem pode evitar complicaes de ordem poltica e jurdica.
1.3.2 O conflito ambiental transfronteirio envolvendo particulares35
Confirmando a metfora proposta por Romano (2007, p. 1037), quando afirma que os mtodos
de soluo de conflitos esto para o Direito Internacional, assim como a patologia est para a
medicina, a tutela jurdica do dano ambiental transfronteirio encontra sua frente uma
diversidade normativa instrumental e material, o que torna a resoluo do litgio mais difcil.
Esse conglomerado de culturas jurdicas se desdobra, fundamentalmente, em quatro pilares: a)
concorrncia de jurisdies; b) concorrncia de normas de conflito; c) concorrncia de normas de
fundo; d) concorrncia de normas processuais.
Esse agrupamento de diferentes disciplinas regulatrias pode dar lugar a situaes catastrficas,
quando se pensa em ressarcimento de direitos individuais. Para ilustrar o raciocnio, utilizemos o
exemplo da exploso de reator nuclear, e a sua consequente disperso de nuvem de partculas
radioativas, que, nessa hiptese, afeta os pases A e B. Os impactos de dano ambiental dessa
envergadura tm aptido de produzir pretenses individuais homogneas, as quais podero ser
conduzidas conjunta ou separadamente. A qualificao homognea se explica, como de se
imaginar, por um grupo de indivduos que sofreu prejuzos com origem em um mesmo fato
jurdico. Imagine-se que esse grupo se divida em dois: o grupo afetado no pas A, prope pleito
indenizatrio no pas A; o outro, no B. O sistema A, imaginemos ns, ter mecanismos mais
vantajosos aos autores, possibilitando-lhes uma indenizao mais gorda, com aplicao de
regime de responsabilidade objetiva e inverso do nus da prova. O sistema B prev uma
indenizao mais moderna, adota a responsabilidade por culpa, nas causas ambientais, e no
35

til recobrar a informao que refere Iracema Rebeca Medeiros Fazio, quanto posio jurdica internacional da
pessoa humana, investida na qualidade de sujeito de direito internacional: [...] o movimento internacional em prol
dos direitos do homem, desencadeado pela Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, veio a
desautorizar falsas analogias e, a superar distines tradicionais, como a que nega aos indivduos a condio de
sujeitos do direito internacional, por no serem a eles reconhecidas algumas das capacidades de que so detentores
os Estados, por exemplo, a de celebrar tratados [...] Assim, ao reconhecimento de direitos individuais deve-se
corresponder a capacidade processual para vindic-los, tanto no plano interno como internacional. (2002/2003, p.
122/123).

23

prev inverso do nus da prova. Resultado: os autores litigantes no pas A saem do tribunal e
vo comemorar. Os autores litigantes no sistema B vo para casa pensar em como reconstruir a
vida.
A chance para a construo de uma soluo uniforme, para as partes, se adotarmos como ponto
de partida o ordenamento jurdico brasileiro, se restringir a um caso: a conveno de
arbitragem, com a vinculao da totalidade das vtimas. verdade que a viabilizao dessa
situao muito mais plausvel na construo de um exemplo acadmico, do que na prtica;
entretanto, cogitar a sua possibilidade se impe necessrio ao nosso estudo, com o objetivo de
demonstrar as potencialidades da arbitragem sobre a jurisdio estatal.
A informao que autoriza a nossa concluso a disposta no art. 111, 1, do cdigo de
processo civil brasileiro, cujo teor condiciona a hiptese do foro de eleio pr-existncia de
determinado negcio jurdico. Ora, no caso que se enfrenta, no h sequer negcio jurdico, mas
relao jurdica obrigacional de carter eminentemente extracontratual. Vedada, portanto, estaria
a eleio de foro para a soluo da controvrsia.
Nada obstante, os aspectos positivos da utilizao do procedimento arbitral na soluo de
controvrsia concernente recomposio de dano ambiental transfronteirio no encerram na
possibilidade harmonizao da deciso. Birnie e Boyle advertem que, na jurisdio estatal,
dificuldades de imposio de medidas em face do ru sero potencializadas (2002, p. 279), tendo
em vista que a complexa rede de cooperao entre pases pode atravancar, de forma definitiva, o
acesso ao bem pretendido. De fato, sabe-se que os procedimentos de envios e recebimentos de
cartas rogatrias so lentos e burocratizados e oferecem srias limitaes efetiva tutela
jurisdicional, o que, mais uma vez, cria ao demandante um risco real de ver o seu pleito
aniversariar a cada ano, ou, mesmo, de assistir ao travamento de seu pedido definitivamente, em
funo de eventual incompatibilidade legislativa36.

36

A jurisprudncia brasileira firmou entendimento pela inconstitucionalidade das cartas rogatrias de carter
executrio, excetuando-se aquelas provenientes de pases signatrios de tratados internacionais especficos de
cooperao com o Brasil (JATAHY, 2003, p. 213).

24

Esse obstculo pode ser ultrapassado com alguma facilidade no procedimento arbitral, se as
partes escolherem a sede do tribunal do pas onde a execuo ser realizada, em caso de
provimento favorvel ao autor, ou, ainda, Estado que oferea, atravs de tratados de cooperao,
e/ou outros instrumentos processuais, o melhor caminho para a efetivao da tutela processual
pretendida.
Olhando a questo sob a tica do ru, a utilizao da jurisdio estatal pode significar
complicaes no enfrentadas na arbitragem, a saber: a) a possibilidade de se deparar com um
sistema judicirio politicamente inclinado ao pleito; b) distncia do tribunal e custos envolvidos
com o deslocamento; c) aplicao de um sistema de responsabilidade civil que lhe estranho, e,
eventualmente, mais gravoso. Muito mais vantajoso para o ru, em matria de direito ambiental
transfronteirio, que ele negocie com as supostas vtimas do dano: a) a composio do tribunal,
garantindo-lhe a necessria iseno e imparcialidade, ou, quando menos, um equilbrio poltico
nas convices judicantes; b) o local de processamento da causa, permitindo-lhe um acesso mais
econmico e c) a escolha do ordenamento jurdico aplicvel.
Especialmente no mbito dos litgios transfronteirios de natureza privada (direitos individuais
homogneos), a arbitragem eleva as chances de efetivao adequada da tutela jurisdicional.
Verifique-se: a) a fixao de competncia via jurisdio estatal no permite aos litigantes a
composio do tribunal que ir julg-los, em observncia ao princpio do juiz natural e as
regras de distribuio que dele decorrem -, o que, eventualmente, poder trazer-lhes surpresas
indesejveis; b) a livre escolha do direito aplicvel (de Direito Internacional Privado e de fundo)
ao caso, no estar, na esfera judicial, ao alcance das partes37. Fixada a competncia, o direito
aplicvel questo indenizatria, em matria ambiental, ser o do local onde ocorreu o dano38.
37

Lembre-se que, no Brasil, por exemplo, a autonomia da vontade no foi consagrada pela legislao como
elemento de conexo internacional, salvo casos residuais (Lei de Instroduo ao Cdigo Civil, art. 7 , 5 ), sendo
impossibilitada s partes a escolha do ordenamento jurdico aplicvel soluo da controvrsia (RECHSTEINER,
2008, p. 159).

38

O art. 9 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei 4.657/42) aponta que a lei aplicvel a do local de
constituio da obrigao. A obrigao extracontratual se implementa no momento em que se verifica o dano, por
ato ilcito, ou lcito, se a atividade envolver risco ou se assim determinar a legislao (Art. 927 do Cdigo Civil
Lei 10.406/2002), da dizer-se que, para a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a lei aplicvel soluo de
controvrsia envolvendo dano transfronteirio seria a do local de sua ocorrncia .

25

Por outro lado, tratando-se de tribunal arbitral a solucionar a contenda, poderiam as partes, de
comum acordo, a teor do art. 11 da lei 9.307/96, decidir o direito nacional aplicvel questo e
compor a banca de julgadores.
De fato, diante da caracterstica da ubiquidade do dano ambiental, a arbitragem oferece situaes
vantajosas significativas na busca pelo objetivo da tutela jurisdicional efetiva. Permite a soluo
da controvrsia de forma harmnica, d liberdade escolha do direito aplicvel questo,
possibilita a composio dos julgadores, poupa ru e autor do enfrentamento de obstculos de
ordem pragmtica. As potencialidades da tutela arbitral do dano ambiental autorizam a sequncia
da investigao de sua aplicabilidade, bem como sinalizam uma via segura para garantir a
qualidade ambiental do ambiente.
Ser que estas vantagens podero ser incorporadas pelo usurio da tutela jurisdicional? Ser que
a suposta indisponibilidade dos direitos ambientais impede a arbitrabilidade do dano ambiental?
Ser que todos os danos ambientais esto impedidos de constiturem objeto de arbitragem? Quais
os critrios de arbitrabilidade estabelecidos no Direito comparado? Tais so os questionamentos
a serem enfrentados no captulo a seguir.

26

2 O CONTEDO DO DIREITO AMBIENTAL E A ARBITRABILIDADE

A utilizao da arbitragem como mecanismo de soluo de controvrsias, em matria ambiental,
diante do panorama de direito positivo atual, condicionada aos critrios de patrimonialidade,
disponibilidade39 e desnecessidade de interveno do ministrio pblico40 (GARCEZ, 2007, p.
45; PUNZI, 2000, p. 224). Para que se conclua acerca da viabilidade da tutela arbitral ambiental,
fundamental verificar o contedo do Direito Ambiental - ou dos direitos ambientais -, sob pena
de incorrer o estudioso, como j se destacou no primeiro captulo, em um raciocnio simplista e
alijado da realidade. Afinal, todo o contedo do Direito Ambiental uniforme? No h, entre as
diferentes ondas que compem o feixe da tutela jurdica do meio ambiente, particularidades que
permitam concluses divergentes acerca da possibilidade de submisso de eventual litgio
tutela arbitral? Com efeito, tais indagaes tero resposta mais slida caso se busque conhecer
mais de perto o contedo dos direitos ambientais. Eis o primeiro passo.

2.1 BENS, DIREITOS E DANOS AMBIENTAIS, CONTEDO DA TUTELA JURDICA DO

MEIO AMBIENTE
Embora o meio ambiente seja comumente conceituado como uma universalidade integral, a
doutrina jusambientalista tem promovido esforos importantes para desenvolver, meio ao
complexo e robusto arcabouo normativo atinente matria, uma anlise dogmtica capaz de
contemplar os diferentes bens ambientais juridicamente protegidos que dele emergem. Quer-se
com isto dizer que a finalidade protetiva da norma recai sobre essa universalidade ambiental;
entretanto, verificou-se, a partir desse complexo de relaes fsico-qumicas e biolgicas,
denominado meio ambiente, que diversas esferas de interesses dele se pode extrair, requerendo
do legislador o empenho para instituir tantos mecanismos satisfatrios efetiva proteo de
tantos quantos forem os interesses a receberem abrigo.
39

Critrios dispostos no art. 1 da Lei de Arbitragem brasileira (Lei 9.307/96).

40

Decreto Legislativo italiano n 5, de 17 de janeiro de 2003.

27

2.1.1 O macrobem, o direito difuso qualidade ambiental e o dano estabilidade ecolgica

Se o meio ambiente o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica,
qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas41, o macrobem
ambiental a estabilidade dinmica desse complexo sistmico. O papel do Direito, frente desse
bem da vida, garantir as suas funes ecolgico-estruturais, permitindo ao homem, e em
benefcio de todos os seres vivos, a manuteno das condies naturais de existncia.
H que se considerar que a estabilidade do complexo de relaes ambientais - o macrobem -
um bem incorpreo e imaterial. O macrobem, concebido como a estabilidade de leis, interaes e
influncias de ordem fsica, qumica e biolgica, de fato, no algo que se possa concretizar em
um objeto palpvel, acedido simplesmente aos sentidos humanos. Os elementos dessas relaes
que, eventualmente, podem ser tocados, sentidos e individualizados. Nesses termos, no
correto afirmar que o macrobem se refere aos indivduos arbreos da Floresta Amaznica, ou ao
volume de gua do Rio Amazonas, ou, ainda, s milhares de espcies de animais que ali
convivem. As diferentes funes desempenhadas por cada um desses elementos estabelecem
inmeras variveis no perfeito encaixe das leis de estabilidade ambiental, identificando-se com o
que Sendim cunhou de capacidade funcional ecolgica dos bens naturais e do patrimnio
natural (1998, p. 83), a qual centra-se nas funes (ecolgicas) que os bens naturais tm no
ecossistema a que pertencem ou noutro que dele esteja dependente (SENDIM, 1998, p. 84).
A proteo de um bem da vida com essas caractersticas no poderia ser eficaz, fosse adotado o
sistema clssico de tutela, fundado em um paradigma liberal de proteo de direitos individuais
(PUREZA, 1996, p. 17). Eis, ento, que surge a noo de direito42 ambiental difuso43, vinculado

41

Lei 6.938/81 (Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente), Art. 3, inc. I.

42

Elton Venturi alerta para o abandono conceitual entre interesses e direitos, com o reconhecimento dos interesses
meta-individuais como verdadeiros direitos subjetivos (2007, p. 49).

43

Vale aqui registrar a belssima noo dada por Jos Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, quando,
comentando a constituio portuguesa, explicam que o direito difuso a refraco em cada indivduo de interesses
unitrios de comunidade, global e complexamente considerada (CANOTILHO; MOREIRA, 1993).

28

ao dever de solidariedade44 intergeracional e interespacial, categoria inserida em uma perspectiva

constitucionalista de direitos fundamentais. Aqui, o direito subjetivo45 qualidade ambiental
passa a ser titularizado por uma universalidade de sujeitos indeterminados, j que, apresentandose como direito de todos (res comunes omnium), dada a sua caracterstica indivisvel, a
estabilidade das relaes ecolgicas no poderia ser atribuda mera esfera de interesse
individual.
O direito qualidade ambiental est disposto, no ordenamento brasileiro, no caput do art. 225 da
Constituio Federal, que, muito objetivamente, confere a todos o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial qualidade de vida,
impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo s presentes e
futuras geraes. Em Portugal, o legislador constitucional reservou o art. 66 como o palco da
proclamao dos direitos e deveres envolvendo o macrobem ambiental: 1. Todos tm direito a
um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender. [...].
O direito difuso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, presente, em ambos os
ordenamentos, no rol dos direitos sociais, indiscutivelmente um direito fundamental46, j que
est intimamente relacionado com as mnimas condies de existncia da vida (TESSLER, 2004,
p. 77), humana e no humana. A abordagem dessa caracterstica nos particularmente
interessante, tendo em vista que, com a sistematizao de Alexy (2004), se torna mais curto o
caminho para a identificao dos atores que encenam a tutela do direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem como, a partir dela, se apresenta mais claro o contedo do
direito difuso tutela do macrobem.

44

Cf. acrdo do STF, MS 22164/SP, com voto dado pelo Ministro Celso de Mello.

45

Embora Pureza (1996, p. 17) critique com veemncia a utilizao do termo direito subjetivo para fazer
referncia proteo do bem ambiental, e Mancuso (2005, p. 105) declare ser interesse o termo mais adequado,
em funo do histrico de proteo individualista do direito subjetivo, entendemos, partindo da ideia de Antunes
Varela (2003) de que o direito subjetivo o poder de exigir um comportamento de outrem, com o fim de garantir
interesse prprio ou alheio, que o conceito pode bem ser adaptado s circunstncias do direito do ambiente.
46

Alexandrino concebe os direitos fundamentais como indisponveis, no patrimoniais, pessoais, permanentes e

universais (2007, p. 22).

29

O direito ambiental difuso se trata de um direito fundamental completo (ALEXY, 2004, p. 159)
e, portanto, no d lugar a uma posio jurdica singular, mas a um extenso leque de posies
jurdicas a que se pode conferir o status de direito subjetivo47.
Canaris (2003, p. 55), sem muita razo (CANOTILHO, 1992. p. 653), diz que o objeto de
controle pelos direitos fundamentais, em princpio, so apenas regulamentos e atos estatais, mas
no tambm actos de direito privado (CANARIS, 2003, p. 55). E o Estado, diante do
raciocnio de Alexy (2004), deve conferir ao cidado48 direitos prestao e direitos de defesa;
portanto, com o intuito de efetivar a proteo do direito difuso ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, o Estado deve adotar condutas negativas e positivas.
Do ponto de vista das primeiras, observa Tessler (2004, p. 92), basta que este [o Estado] no
viole o equilbrio ecolgico. Nada obstante, sempre que o Estado o fizer, caber ao cidado
buscar a efetivao de seu direito fundamental atravs de sua correspondente via de
implementao. A situao, trazida ao plano prtico, pode render exemplos interessantes:
imagine-se que a transposio do Rio So Francisco, j mencionada neste trabalho, venha causar
uma verdadeira catstrofe ecolgica. Est-se diante um clssico ato de gesto estatal, capaz de
violar direito de defesa do cidado, contedo do direito fundamental ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado.Vale registrar, ainda, que a situao levantada pela autora contempla
apenas uma das modalidades de direitos de defesa trazidas por Alexy: aquela que prev o direito
no ofensa caractersticas e situaes (ALEXY, 2004, p. 124). Outras duas ainda so por ele
destacadas, e, no sentido de definir o contedo do direito ambiental difuso, vale a pena
mencion-las: uma delas o direito de no remoo de posio jurdica, o qual, em nosso
sistema, estaria identificado pelo princpio da proibio de retrocesso, com carter prospectivo
(SARLET, 2006, p. 253). Trata-se da impossibilidade de afetao de uma posio jurdica

47

O autor esclarece ainda que o direito fundamental completo um objeto altamente complexo, embora no seja
impenetrvel. constitudo de elementos com uma estrutura bem definida; as posies individuais do cidado e o
Estado [...], completando que isto no significa que no existir controvrsia acerca do contedo do direito
fundamental completo (2004, p. 162) (traduo nossa).
48

Quando se fala em direitos difusos fundamentais, deve-se sempre levar em conta que o cidado seu titular,
conjuntamente com a massa beneficiria do bem protegido, cujos componentes so inidentificveis.

30

abstrata do cidado. No caso do meio ambiente, um bom exemplo de violao a essa modalidade
de direito de defesa seria o condicionamento aprovao do Poder Executivo ao estabelecimento
de uma associao civil dotada dos requisitos dispostos em Lei49, o que, eventualmente,
impediria que a entidade oferecesse Ao Civil Pblica em matria ambiental50. A terceira
modalidade de direito de defesa registrada por Alexy, tambm de relevante aspecto em matria
ambiental, o direito a no obstruo de condutas garantidas pelo direito fundamental. No
mbito do exerccio do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, uma situao que
alcanaria a hiptese seria impedimento administrativo posto pelo Estado para a criao de
Reserva Particular do Patrimnio Natural51 (RPPN), de iniciativa de proprietrio de terras,
tendente conservao do patrimnio ecolgico em determinada localidade.
As aes positivas do Estado, por outro lado, desencadearo o manejo da tutela do direito
qualidade ambiental no caso de no serem desempenhadas. A obrigao do Estado, aqui,
realizar; mover instrumentos, tecnologias, procedimentos aptos a promover a eficcia social do
equilbrio ambienta52l. A classificao de Alexy desdobra, ainda, os direitos prestao em trs
modalidades: direitos proteo, direitos participao pelo procedimento e direito prestaes
positivas (2004, p. 127). O direito proteo tem como contedo inibir a agresso direta ao
49

Art. 5 da Lei de Ao Civil Pblica: Art. 5o Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar:m
[...]V - a associao que, concomitantemente: a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica,
livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.

50

Estamos, aqui, adaptando o exemplo dado por Alexy (2004, p. 125) temtica ambiental.

51

A hiptese est descrita no art. 21 da Lei 9.985/00, que versa sobre o Sistema Nacional de Unidades de
Conservao: A reserva particular do Patrimnio Natural uma rea privada, gravada com perpetuidade, com o
objetivo de conservar a diversidade biolgica. 1 O gravame de que trata este artigo constar de termo de
compromisso assinado perante o rgo ambiental, que verificar a existncia de interesse pblico, e ser averbado
margem da inscrio no Registro Pblico de Imveis. 2 S poder ser permitida, na Reserva Particular do
Patrimnio Natural, conforme se dispuser em regulamento: I a pesquisa cientfica; II a visitao com objetivos
tursticos, recreativos e educacionais.
52

Alexy relata que o direito constitucional ambiental particularmente importante para o alargamento do conceito
de prestao, no sentido de que abrigue, tambm aes positivas do Estado relacionadas com a proteo com a
conseqente criao de estruturas organizacionais adequadas e a produo normativa procedimentalizada, tendo em
vista que, diferentemente do direito ao bem-estar, que satisfeito com uma mera prestao ftica, o direito
fundamental s tem a possibilidade de ser efetivamente implementado quando todas estas categorias prestacionais
forem disponibilizadas ao cidado (2004, p. 295).

31

equilbrio ecolgico; atravs dele que o cidado ganha o instrumento para exigir do Estado que
intervenha na ameaa de agresso ou na ao perturbadora do equilbrio promovida por terceiros,
atravs, por exemplo, de seu aparato administrativo de fiscalizao e coero53. Por sua vez, o
direito participao pelo procedimento envolve, na seara ambiental, o acesso do cidado aos
mecanismos procedimentais orientados tutela jurdica do direito fundamental, a exemplo do
procedimento de licenciamento ambiental e das audincias pblicas, previstas na regulamentao
de EIA/RIMA (GAVIO FILHO, 2008, p. 2). Tambm no mbito jurisdicional essa posio
jurdica ganha relevo, na medida em que a fundamentalidade do direito ambiental exige do
Estado a criao de mecanismos adequados ao acesso jurisdicional do cidado (a exemplo, no
nosso sistema, da ao popular e da ao civil pblica), na busca pela garantia objetiva do
direito. Por ltimo, no que toca ao direito s prestaes em sentido estrito, tem-se que o cidado
pode exigir do Estado a melhoria das condies ambientais de determinada regio degradada54.
Seria o caso de os muncipes da capital paulista exigirem do Estado aes diretas e definitivas de
recuperao da qualidade ambiental do Rio Tiet.
Veja-se que a fundamentalizao do direito difuso ao equilbrio ecolgico no se apresenta
como uma rotulao de carter vazio. Ao contrrio, entender o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado como um direito fundamental significa pensar em deveres do Estado
para com o cidado, bem como, tornar palpvel e executvel a abstrata redao do art. 225 da
Constituio Federal.
O direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado comporta, de outro lado, a
exigibilidade da conformao de condutas dos particulares ao seu contedo. Em franca oposio
teoria da State Action, que preconizava a impossibilidade de eficcia horizontal dos direitos
fundamentais (SARMENTO, 2004, p. 227), h que se considerar que, atualmente, no panorama

53

Sobre atividade regulatria em material ambiental, cf. PENDERGRASS, 1996. Sobre a funo protetiva do direito
penal na perspectiva do direito fundamental qualidade ambiental, cf. GAVIO FILHO, 2008.
54

Nesse sentido, Gavio Filho (2008) informa que a jurisprudncia ptria tem caminhado no sentido de superar a
vetusta orientao de impedimento de interveno do poder jurisdicional na atividade do Poder Executivo, valendose da tcnica da ponderao de princpios constitucionais, com vistas a garantir os direitos fundamentais. Sobre a
questo, cf. FISS, 2004.

32

de efetivao desses direitos, conquistados em realidades polticas como a do Brasil e de

Portugal55 com extremo esforo, no se pode dar as costas sua aplicao direta nas relaes
privadas56. Com efeito, ignorar a fora eficacial dos direitos fundamentais nas relaes privadas
permitir a existncia de dois sistemas jurdicos dentro de um nico espao soberano. Alis, essa
perspectiva, marcadamente liberal-burguesa, de refrear o mpeto do Estado e carnavalizar as
relaes privadas, contraria frontalmente a perspectiva de solidariedade em que se inserem os
direitos de 3 gerao, caracterizados que so pelas demandas coletivas de massa. Afinal, se o
cidado, com todos os instrumentos que possui, sempre tiver de se dirigir ao Poder Executivo do
Estado para que este, com a sua boa vontade, ento passe a interferir na conduta agressiva do
particular57, se tornar perptuo refm do poder pblico e de suas idiossincrasias polticopartidrias. Felizmente, o que podemos constatar do ordenamento jurdico-processual
brasileiro58, da doutrina59, bem como da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal60, que ao
55

Referimo-nos, aqui, supervenincia de textos constitucionais libertadores de sistemas polticos despticos e

autoritrios, tal era o panorama pretrito em ambas as naes, submetidas a governos militarizados.
56

Como alerta Alexy, A ideia de que as normas de direito fundamental afetam relaes entre cidados, e nesse
sentido apresentam um efeito horizontal, aceita hoje em todos os lados. O que controverso como e em que
extenso isso feito (2004, p. 355) (traduo nossa). Nesse sentido, especificamente na seara ambiental,
Rodrguez: [...] os seres humanos tm o dever, j no moral e tico, mas jurdico, de no causar danos e de
conservar a natureza; nossa responsabilidade fundamentalmente tica d lugar a deveres jurdicos que so
pressuposto da responsabilidade jurdica, porque esta responsabilidade surge precisamente do descumprimento de
certos deveres, deveres que podemos, devemos e sabemos cumprir (2001, p. 579) (traduo nossa).
57

Como prope Canaris, atravs da vinculao indireta de terceiros aos diretos fundamentais, exercida mediante os
imperativos de tutela do Estado (2003, p. 58).
58

Refere-se, aqui, especialmente, ao civil pblica (Lei n 7.347/85).

59

Benjamin salienta que o exerccio da funo ambiental, expresso por ele cunhada que representa o dever de
tutela do ambiente, outorgada ao Estado e ao cidado (1993, p. 51).
60

Por exemplo: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE COMPOSITORES.
EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem
somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas
fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam
diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos particulares em face dos
poderes privados. II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA PRIVADA DAS
ASSOCIAES. A ordem jurdico-constitucional brasileira no conferiu a qualquer associao civil a possibilidade
de agir revelia dos princpios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que tm por fundamento direto o
prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente em tema de proteo s liberdades e garantias
fundamentais. O espao de autonomia privada garantido pela Constituio s associaes no est imune

33

cidado foram dadas armas eficazes para a interferncia direta na esfera individual de
particulares que adotem condutas lesivas ao meio ambiente. Assim, no h que se falar que
somente o Estado possui deveres correlatos ao direito difuso e fundamental ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado; ao contrrio, o texto da Carta Fundamental brasileira transparente
ao impor a todos o dever de defender e preservar o meio ambiente em favor das presentes e
futuras geraes. Pensar que o contedo constitucional vinculativo aos particulares constitui
mero adorno ignorar a perspectiva de efetividade dos direitos fundamentais, a qual se traduz
condio sine qua non para o equilbrio ambiental. O trabalho jurisprudencial, concorrentemente
com o trabalho legislativo, indicar o contedo dos deveres correlatos ao direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, a que se vinculam necessariamente os particulares,
contedo esse, que, para ser definido, passar inevitavelmente por um juzo de sopesamento de
valores no caso concreto61. Desde j, cabe deixar registrado que, tambm o direito ambiental
difuso se desdobra em posies jurdicas ativas em face de particulares, integrando a

incidncia dos princpios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A
autonomia privada, que encontra claras limitaes de ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com
desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a
autonomia da vontade no confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de transgredir
ou de ignorar as restries postas e definidas pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se
impem, aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de liberdades fundamentais. III.
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAO PBLICO, AINDA
QUE NO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER PBLICO. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DO
DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA
E AO CONTRADITRIO. As associaes privadas que exercem funo predominante em determinado mbito
econmico e/ou social, mantendo seus associados em relaes de dependncia econmica e/ou social, integram o
que se pode denominar de espao pblico, ainda que no-estatal. A Unio Brasileira de Compositores - UBC,
sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posio privilegiada para
determinar a extenso do gozo e fruio dos direitos autorais de seus associados. A excluso de scio do quadro
social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditrio, ou do devido processo constitucional,
onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos
execuo de suas obras. A vedao das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a
prpria liberdade de exerccio profissional do scio. O carter pblico da atividade exercida pela sociedade e a
dependncia do vnculo associativo para o exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso concreto, a
aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa
(art. 5, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO (BRASIL, 2005).
61

Esta, pelo menos, a orientao da teoria da eficcia imediata, capitaneada por Nipperdey (PINTO, 2007).

34

potencialidade da origem de conflitos em matria ambiental, a qual eventualmente ser

submetida, obrigatoriamente, ao corpo normativo de proteo do meio ambiente62.
O macrobem ambiental, como se v, possui contedo complexo, e, portanto, deu origem a um
sistema de proteo igualmente complicado. O que importa verificar do desdobramento acerca
da fundamentalidade do direito difuso ao equilbrio ambiental que ele pode dar ensejo a
demandas extremamente diferentes. Cada uma delas ter um objetivo especfico, fundamentao
especfica e, at mesmo, sujeitos de caractersticas distintas. Por isso, a resposta ao tema da
arbitralidade poder variar.
certo que, para o presente trabalho, de todas as posies jurdicas delineadas a partir do estudo
do contedo do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a mais
importante aquela que estabelece ao sujeito, seja o Estado, seja o particular, a obrigao de no
lesar a estabilidade das relaes ecolgicas. A sua inobservncia impe a aplicao da tutela
ressarcitria do meio ambiente. E se a coletividade possui um direito fundamental contra o
Estado e contra os particulares de no ter o ambiente lesado, ser que a recomposio do dano
ambiental poderia ser tutelada via procedimento arbitral? Responder essa pergunta pressupe
conhecer o sistema de reparao do dano ambiental, razo pela qual, a partir do presente
momento, esse o assunto que ser posto nossa considerao.
A partir do que, at o presente momento, foi discutido, j possvel deduzir que o dano
ambiental difuso ser sentido quando for constatada a alterao na estabilidade das relaes
ecolgicas, isto , quando o macrobem ambiental tiver sua qualidade reduzida, ou, ainda,
comprometida. Assim, identificando-se o devedor da obrigao extracontratual correspondente,

62

Nada obstante, cabe deixar claro que a obrigao de particulares de reparar o dano causado ao meio ambiente est,
independentemente da horizontalidade dos direitos fundamentais, no ordenamento jurdico brasileiro, amplamente
contemplada, tanto no sistema de responsabilidade do Cdigo Civil (Art. 927), quanto no sistema da Poltica
Nacional do Meio Ambiente, institudo pela Lei 6.938/81 (1 , Art. 14).

35

caber aos titulares do direito ambiental difuso buscar, atravs da tutela jurisdicional63, a sua
imediata e imprescindvel recomposio.
Antes, contudo, de desdobrar o tema, necessrio fazer duas advertncias: a primeira que uma
leso estabilidade ambiental (macrobem), dado o carter sinrgico das relaes ecolgicas64,
bem como a interdependncia entre as distintas dimenses do bem ambiental (macro, micro e
bem ambiental conexo), pode significar danos em cadeia, de modo a prejudicar, a uma s vez,
alm da estabilidade ambiental, o patrimnio ambiental particular e direitos da personalidade. A
segunda diz respeito ao que se entende por dano ao macrobem, que no deve ser confundido com
dano ao microbem; o corte de rvores no representa necessariamente um dano ambiental s
relaes ecolgicas. Para que esse corte seja assim enquadrado65, necessrio que ele
efetivamente reduza a qualidade ambiental, ultrapassando-se os limites de tolerabilidade
(LEITE, 2003, p. 189), prejudicando, afinal, o equilbrio do ambiente66.
A reparao do dano ambiental difuso significa implementar mecanismos aptos a recuperar a
estabilidade ambiental violada. Por isso, em face dos objetivos67 da Lei de Poltica Nacional do
Meio Ambiente (LEITE, 2003, p. 209), como tambm dos princpio da adequao e
adaptabilidade68, vinculados ao princpio do devido processo legal em sentido substancial69 e
63

Adiante ser discutida a questo acerca da negociabilidade da recomposio da estabilidade ambiental, de modo
que aqui prudente fazer o registro de que, nem sempre, a recomposio ambiental passar por deciso de um
terceiro imparcial.
64

V. 1.1.2 supra.

65

Nesse sentido, estamos alinhados integralmente concepo de Sendim, quando afirma que a configurao da
tolerabilidade do dano no se situa no plano normativo, mas no plano ftico (1998, p. 148).
66

Nesse sentido, o magistrio de Jos Rubens Morato Leite: Importa, sim, examinar, no caso conreto, se a alterao
ambiental prejudicou ou no a capacidade de uso do bem ambiental ou a capacidade funcional ecolgica protegida
pelo direito. (2003, p. 190)
67

Lei 6.938/81: Art. 4 A Poltica Nacional do Meio Ambiente visar: VI preservao e restaurao dos
recursos ambientais com vistas sua utilizao racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a
manuteno do equilbrio ecolgico propcio vida.
68

A respeito do tema, Cf. DIDIER Jr., 2001 e LACERDA, 2006.

69

No sentido da necessidade de aplicao do princpio da proporcionalidade, Cf. LUCON, 2005.

36

ideia de efetividade, como implementao definitiva do acesso justia (MARINONI, 2003, p.

304), entende-se que o sistema de indenizao do dano ambiental exige que as sanes em
direito ambiental estejam, prioritariamente, dirigidas reconstituio, restaurao e substituio
do bem ambiental (LEITE, 2003, p. 209). Assim, diante do arcabouo principiolgico
jusambiental (STEIGLEDER, 2004, p. 237), a tutela ressarcitria do dano ambiental difuso h
que seguir uma verdadeira escala de prioridades70, a qual, no observada, poder dar lugar ao
cumprimento parcial da obrigao indenizatria, e, portanto, continuidade da instabilidade
ambiental. Essa escala formada por trs degraus, que devero ser pisados pelo julgador, ao
promover a condenao do agressor, subsidiariamente, conforme as circunstncias fticas
permitam uma, ou outra soluo.
Nesse sentido, deve-se atentar para o fato de que, acima de todas as opes, a escolha mais
adequada na indenizao do dano ambiental a restaurao natural, ou seja, aquela que busca
restaurar a estabilidade ambiental atravs da reconstituio das condies naturais originais.
Observe-se que essa via, embora seja potencialmente a melhor de todas, requer um estudo
detalhado das condies ambientais onde se operou a agresso, sendo temeroso aplicar
discricionariamente medidas de recuperao ambiental. A esse respeito, vale destacar que a
legislao ambiental do Estado da Bahia prev instrumento elogivel na imputao de
responsabilidade administrativa ao agressor. Trata-se da imposio de apresentao de Plano de
Recuperao de rea Degradada (PRAD), como condio prvia reestruturao das
caractersticas do ambiente, sem o qual o agressor permanecer irregular perante a
Administrao Pblica71. Isto significa garantir que a restaurao ecolgica seja levada a efeito
com a qualidade necessria ao restabelecimento da estabilidade ambiental, buscando-se a
70

A autora comenta, ainda, que, nos sistemas portugus, italiano e espanhol, esta ordenao prioritria obrigatria
(2004, p. 239).
71

Lei Estadual 10.431/2006: Art. 33 - Os responsveis pela degradao ambiental ficam obrigados a recuperar as
reas afetadas, sem prejuzo de outras responsabilidades administrativas legalmente estabelecidas, atravs da adoo
de medidas que visem recuperao do solo, da vegetao ou das guas e reduo dos riscos ambientais para que
se possa dar nova destinao rea. Pargrafo nico. As medidas de que trata este artigo devero estar
consubstanciadas em um Plano de Recuperao de reas Degradadas - PRAD a ser submetido aprovao da
autoridade ambiental competente.

37

mxima eficincia da medida. Aqui, busca-se o restabelecimento da qualidade ambiental atravs

da recuperao dos bens corpreos do ambiente, de modo que a funo ecolgica por eles
exercida antes da interveno lesiva volte a operar em intensidade integral.
Haver casos, entretanto, que a reparao do dano ambiental no ser possvel no local da
agresso, dada a irreversibilidade da qualidade ambiental in loco. Obviamente, a nica tutela
efetivamente til garantia do direito, nesse caso, seria a inibitria (TESSLER, 2004, p. 238);
porm, se o equilbrio ambiental da localidade agredida j no possvel, h que se buscar
fortalecer essa estabilidade onde ainda o seja. Da que se busca, alternativamente, nesses casos,
promover uma compensao ecolgica in natura; no se ir estabelecer, portanto, uma
recuperao ambiental da rea lesada, mas se imputar ao agressor a obrigao de promover
aes pr-ambientais, de maneira proporcional leso empreendida. No se trata aqui de
defender a fungibilidade dos bens ambientais, mas apenas a de sinalizar a existncia de uma via
alternativa indenizao pecuniria, quando for impossvel a reconstruo da qualidade
ambiental. O ideal, sempre, que a compensao ambiental atinja, com mais proximidade
possvel, a rea intervinda (STEIGLEDER, 2004, p. 253), de maneira a preservar o equilbrio
ecolgico nas regies afetadas pelo dano ambiental. Leite (2003, p. 215) atribui desvantagem
compensao ecolgica, relacionada com a lgica capitalista de avaliao dos mtodos de
compensao que a pressupem; todavia, no entendemos que a caracterstica est adstrita
compensao. Em realidade, a restaurao ecolgica tambm impe um limite econmico a ser
observado pelo julgador, na medida em que (aqui se fala em princpio geral de responsabilidade
civil) a indenizao ser proporcional ao dano; a aferio dos critrios de proporcionalidade,
fatalmente, passar por um raciocnio que leve em conta a avaliao econmica dos recursos
ambientais, mesmo porque a avaliao tcnica acerca da estabilidade ambiental perpassa pela
fixao do que vem a ser funo ecolgica em cada ambiente particular. Na compensao
ecolgica, caber avaliao tcnica explicitar quais so os mtodos tecnolgicos a serem
empregados que garantiro a recuperao das funes ecolgicas dos bens ambientais atingidos.
Dessa forma, se estar, finalmente, garantindo a qualidade ambiental.
A doutrina aponta, ainda, para a possibilidade de ressarcimento pecunirio dos bens lesados,
montante a ser recolhido, a teor do art. 13 da Lei 7.347/85, a um fundo gerido por um Conselho

38

Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e

representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens
lesados72. O objetivo do Fundo contemplado em Lei foi assim definido no seu regulamento,
veiculado por meio do Decreto 1.306/1994:
Art. 1 O Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), criado pela lei n 7.347, de 24 de
julho de 1985, tem por finalidade a reparao dos danos causados ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico,
paisagstico, por infrao ordem econmica e a outros interesses difusos e coletivos.

Como se v, a finalidade do Fundo de Defesa de Direitos Difusos exatamente promover a

compensao ecolgica, na tentativa de devolver ao meio ambiente a qualidade ambiental.
Assim, no h que se pensar que a ideia do Fundo de Direitos Difusos se traduz na sub-rogao
clssica do Direito Civil, j que, ali, o equivalente em dinheiro significa a substituio definitiva
do objeto da relao obrigacional. Em matria ambiental, essa sub-rogao apenas temporria,
tendo em vista que a administrao do fundo dever promover, com o acmulo das receitas
provenientes das condenaes, medidas para compensar os danos sofridos. Nada obstante, alm
de o caminho para a compensao in natura, aqui, ser mais longo (j se viu, no item 1.1, que a
celeridade caracterstica importante para a tutela do meio ambiente), os titulares do direito, ao
menos no Brasil, se vem diante dos histricos problemas de operacionalidade da gesto pblica,
os quais, fatalmente, implicam a obstruo da implementao de aes que favoream a
qualidade do meio ambiente73.
72

A escala de prioridades a que nos referimos acima, quando se trata da preferncia pela compensao in natura, em
detrimento da indenizao pecuniria, no encontra respaldo imediato no ordenamento jurdico, nem na
jurisprudncia, constituindo-se orientao doutrinria, que infiro ser fundamentada em interpretao constitucional
sistemtica. Tal como os autores mais lidos sobre o tema, percebemos que a compensao ecolgica sempre uma
sada mais interessante ao ressarcimento do prejuzo ambiental do que a fixao de quantia em dinheiro. Entretanto,
fosse admitida a preferncia obrigatria da compensao ecolgica, seria difcil imaginar a impossibilidade de
compensao ecolgica in natura que justificasse a opo pela indenizao pelo equivalente monetrio, mesmo
porque existiria sempre a possibilidade de fortalecer o equilbrio ecolgico onde as condies ambientais ainda
pudessem ser qualitativamente enriquecidas. Afinal, o recolhimento de equivalente monetrio aos fundos previstos
na legislao objetiva o mesmo fim da compensao ecolgica e, eventualmente, sero destinados a alguma ao
compensatria in natura.
73

A situao denunciada por Srgio Cruz Arenhart: Examinando-se o relatrio apresentado em 2005 pelo
Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, observa-se que, embora se alinhem os projetos

39

2.1.2 O microbem e os bens conexos: sua tutela, a relao mantida com o macrobem e o
dano ambiental individual

Doutrinariamente se deu a alcunha de microbem aos elementos corpreos e patrimoniais

conformadores da qualidade ambiental (LEITE, 2004, p. 85; BENJAMIN, 1993, p. 60). Significa
isto que a ordem jurdica conferiu um valor especfico vegetao, s espcies animais, aos rios,
mares, segmentadamente, na medida em que cada um deles representa ao homem benefcios
vitais e, ao mesmo tempo, se relacionam intrinsecamente com a qualidade ambiental. Trata-se do
reconhecimento, pelo ordenamento jurdico, da relevncia da capacidade de uso humano dos
bens naturais, que envolve diretamente as demandas de consumo das propriedades do meio para
o desenvolvimento humano, a exemplo da alimentar, energtica, cientfica, recreativa e esttica,
guardando conexo com a relao de utilidade aferida pelo ser humano aos recursos naturais
(SENDIM, 1998, p. 84). Essa proteo, no ordenamento brasileiro, foi instituda com a
publicao de diplomas normativos especficos para cada elemento patrimonial ambiental. Aqui
nos referimos ao Cdigo de guas, ao Cdigo Florestal, Lei de Mata Atlntica, Cdigos de
Caa e de Pesca74, entre tantos outros que do tratamento especial a bens jurdicos ambientais
relevantes.

apoiados pelo fundo no se sabe exatamente (na maioria dos casos) a que a verba se destina. Mais que isso, v-se
tambm (ao contrrio do que recomenda o art. 13 da Lei 7.347/85 e o projeto de lei em discusso, no seu art. 34,
3) que o produto arrecadado para o fundo com certas violaes a direitos coletivos nem sempre tem revertido para
atender ao bem lesado (2007, p. 226) e tambm por Ronaldo Porto Macedo Jr.: infelizmente, os chamados Fundos
Especiais de Despesa de Reparao de Interesses Difusos Lesados (FEDRIDL), a despeito do considervel volume
de recursos que j contabilizam, em particular no Estado de So Paulo, ainda no tm gerado os efeitos que deles se
esperou no momento em que foram concebidos e constitudos. [...] Em So Paulo, onde o fundo estadual foi
constitudo em 1989, at hoje nem um centavo sequer deste fundo foi utilizado. [...] Ademais, jamais foram tomadas
as medidas necessrias no sentido da identificao da origem dos bens lesados de modo a garantir a sua aplicao
prioritria na reparao dos bens ocorridos que deram origem aos recursos, critrio, alis, seguido tanto pela lei
estadual em vigor como pela lei federal e tambm por deliberao do prprio Conselho Gestor do FDD (2001, p.
753).

74

Ressalte-se que, embora estas normativas busquem conferir tratamento especfico a microbens, tratam eles, na
mesma medida, de proteger, reflexamente, o bem difuso qualidade ambiental.

40

Os microbens, portanto, diferentemente dos macrobens, so apropriveis, submetendo-se a uma

esfera patrimonial individual e obedecendo, variavelmente, a regimes de Direito Pblico e
Privado (LEITE, 2003, p. 85). Os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu
domnio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se
estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias
fluviais, das ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias
martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras, os recursos naturais da plataforma continental e da
zona econmica exclusiva, so todos bens da Unio (Art. 20, inc. II da Constituio Federal da
Repblica Federativa do Brasil, de 1988), embora advirta o art. 99 do Cdigo Civil brasileiro que
os rios e mares sejam de uso comum do povo, tal qual o o macrobem. Os bens pblicos de uso
comum do povo so inalienveis, a teor do art. 100 e 101 do Cdigo Civil. No mbito dos
Estados, inclui a Constituio brasileira entre os seus bens as guas superficiais ou subterrneas,
fluentes, emergentes e em depsito. Como se v, no ordenamento jurdico-constitucional ptrio,
os recursos hdricos esto vinculados propriedade pblica, isto , a pessoas jurdicas de Direito
Pblico, embora o seu uso seja franqueado a todos75, j que os recursos hdricos, a teor dos
mencionados dispositivos do Cdigo Civil, so res comunes omnium.
Quando analisada a legislao florestal, as caractersticas corprea e patrimonial dos microbens
aparecem com maior destaque, notadamente porque, diferentemente dos rios e mares, so os
microbens florestais passveis de apropriao por particulares. Obviamente, a normativa da
matria instituiu diversos mecanismos limitadores do exerccio da propriedade, com o objetivo
de promover sustentabilidade utilizao dos recursos naturais vegetais. Cabe aqui fazer
referncia s reas de Preservao Permanente76, verdadeiros stios intocveis77, por sua rica
75

A qualidade ambiental da gua bem difuso, embora o domnio do bem material (rios, mares) seja do Estado. Art.
2 da Lei 9.433/97 (Lei de Poltica Nacional dos Recursos Hdricos): Art. 2 So objetivos da Poltica Nacional de
Recursos Hdricos: I - assegurar atual e s futuras geraes a necessria disponibilidade de gua, em padres de
qualidade adequados aos respectivos usos [...]. Tonchia (1990, p. 216) refere que, na realidade romana, quando
ainda no havia esta bipartio conceitual do bem ambiental, os recursos naturais (portanto, os microbens) eram
verdadeiramente res comunes omnium, na medida em que no se temia a sua escassez. Com a revoluo industrial e
a explorao mais agressiva dos microbens, surge a ideia de sua apropriao.
76
Lei 4.771/65. Art. 2 Consideram-se de preservao permanente, pelo s efeito desta Lei, as florestas e demais
formas de vegetao natural situadas: a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d'gua desde o seu nvel mais alto
em faixa marginal cuja largura mnima ser: 1 - de 30 (trinta) metros para os cursos d'gua de menos de 10 (dez)
metros de largura; 2 - de 50 (cinquenta) metros para os cursos d'gua que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta)

41

biodiversidade, por sua relevncia cnica, ou, ainda, e principalmente, pela relevncia da funo
ambiental exercida; imposio de registro de Reserva Legal em propriedades rurais, a qual
prev a impossibilidade de interveno em fraes da terra78 e s limitaes impostas
metros de largura; 3 - de 100 (cem) metros para os cursos d'gua que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos)
metros de largura; 4 - de 200 (duzentos) metros para os cursos d'gua que tenham de 200 (duzentos) a 600
(seiscentos) metros de largura; 5 - de 500 (quinhentos) metros para os cursos d'gua que tenham largura superior a
600 (seiscentos) metros; b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatrios d'gua naturais ou artificiais; c) nas nascentes,
ainda que intermitentes e nos chamados "olhos d'gua", qualquer que seja a sua situao topogrfica, num raio
mnimo de 50 (cinquenta) metros de largura; d) no topo de morros, montes, montanhas e serras; e) nas encostas ou
partes destas, com declividade superior a 45, equivalente a 100% na linha de maior declive; f) nas restingas, como
fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de
ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projees horizontais; h) em altitude superior a
1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetao; i) nas reas metropolitanas definidas em lei
Pargrafo nico. No caso de reas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos permetros urbanos definidos por
lei municipal, e nas regies metropolitanas e aglomeraes urbanas, em todo o territrio abrangido, obervar-se- o
disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princpios e limites a que se refere este
artigo. Art. 3 Consideram-se, ainda, de preservao permanentes, quando assim declaradas por ato do Poder
Pblico, as florestas e demais formas de vegetao natural destinadas: a) a atenuar a eroso das terras; b) a fixar as
dunas; c) a formar faixas de proteo ao longo de rodovias e ferrovias; d) a auxiliar a defesa do territrio nacional a
critrio das autoridades militares; e) a proteger stios de excepcional beleza ou de valor cientfico ou histrico; f) a
asilar exemplares da fauna ou flora ameaados de extino; g) a manter o ambiente necessrio vida das populaes
silvcolas; h) a assegurar condies de bem-estar pblico.
77

O art. 2, 1 do Cdigo Florestal, Lei 4.771/65, faz referncia a algumas hipteses excepcionais em que se
permitir a interveno em rea de preservao permanente, a exemplo de atividades relacionadas com a utilidade
pblica ou interesse social: 1 A supresso total ou parcial de florestas de preservao permanente s ser
admitida com prvia autorizao do Poder Executivo Federal, quando for necessria execuo de obras, planos,
atividades ou projetos de utilidade pblica ou interesse social.
78

Ainda no Cdigo Florestal: Art. 16. As florestas e outras formas de vegetao nativa, ressalvadas as situadas em
rea de preservao permanente, assim como aquelas no sujeitas ao regime de utilizao limitada ou objeto de
legislao especfica, so suscetveis de supresso, desde que sejam mantidas, a ttulo de reserva legal, no mnimo:
I - oitenta por cento, na propriedade rural situada em rea de floresta localizada na Amaznia Legal; II - trinta e
cinco por cento, na propriedade rural situada em rea de cerrado localizada na Amaznia Legal, sendo no mnimo
vinte por cento na propriedade e quinze por cento na forma de compensao em outra rea, desde que esteja
localizada na mesma microbacia, e seja averbada nos termos do 7o deste artigo; III - vinte por cento, na
propriedade rural situada em rea de floresta ou outras formas de vegetao nativa localizada nas demais regies do
Pas; e IV - vinte por cento, na propriedade rural em rea de campos gerais localizada em qualquer regio do Pas.
1o O percentual de reserva legal na propriedade situada em rea de floresta e cerrado ser definido considerando
separadamente os ndices contidos nos incisos I e II deste artigo. 2o A vegetao da reserva legal no pode ser
suprimida, podendo apenas ser utilizada sob regime de manejo florestal sustentvel, de acordo com princpios e
critrios tcnicos e cientficos estabelecidos no regulamento, ressalvadas as hipteses previstas no 3o deste artigo,
sem prejuzo das demais legislaes especficas. 3o Para cumprimento da manuteno ou compensao da rea de
reserva legal em pequena propriedade ou posse rural familiar, podem ser computados os plantios de rvores
frutferas ornamentais ou industriais, compostos por espcies exticas, cultivadas em sistema intercalar ou em
consrcio com espcies nativas. 4o A localizao da reserva legal deve ser aprovada pelo rgo ambiental estadual
competente ou, mediante convnio, pelo rgo ambiental municipal ou outra instituio devidamente habilitada,
devendo ser considerados, no processo de aprovao, a funo social da propriedade, e os seguintes critrios e
instrumentos, quando houver: I - o plano de bacia hidrogrfica; II - o plano diretor municipal; III - o zoneamento
ecolgico-econmico; IV - outras categorias de zoneamento ambiental; e V - a proximidade com outra Reserva
Legal, rea de Preservao Permanente, unidade de conservao ou outra rea legalmente protegida. 5o O Poder

42

interveno em Mata Atlntica79. preciso que se entenda que, aqui, o microbem ambiental se
apresenta como um elemento vinculado a uma esfera patrimonial privada, mas desempenha uma
funo de salvaguarda do direito ambiental difuso. Pode-se dizer que dos benefcios que uma
pequena floresta, situada em propriedade privada, proporciona, extrai-se duas dimenses: a
primeira delas o uso direto e particular desses benefcios (a beleza cnica, o nvel de umidade
do ar e, tambm, de temperatura - que ela oferece, a sombra, e a sensao de bem-estar advinda
de todas as citadas caractersticas, reservadas apenas ao indivduo que detm a propriedade do
imvel); a segunda a funo ecolgica que esse conjunto de bens materiais representa para o
equilbrio ambiental.
Os exemplos florestal e hdrico so teis no sentido de que se compreenda exatamente o que se
pretende definir com a expresso microbem. Como se v, esses, diferentemente do bem
ambiental difuso, esto sujeitos a direitos potestativos, que do suporte relao de propriedade
estabelecida com o respectivo titular. A vegetao, por exemplo, um bem acessrio ao imvel,
e, como tal, acompanha o principal na transferncia da sua titularidade. A vegetao
materializada, portanto, no um bem de uso comum do povo80, tal como ocorre com os
Executivo, se for indicado pelo Zoneamento Ecolgico Econmico - ZEE e pelo Zoneamento Agrcola, ouvidos o
CONAMA, o Ministrio do Meio Ambiente e o Ministrio da Agricultura e do Abastecimento, poder: I - reduzir,
para fins de recomposio, a reserva legal, na Amaznia Legal, para at cinqenta por cento da propriedade,
excludas, em qualquer caso, as reas de Preservao Permanente, os ectonos, os stios e ecossistemas
especialmente protegidos, os locais de expressiva biodiversidade e os corredores ecolgicos; e II - ampliar as reas
de reserva legal, em at cinqenta por cento dos ndices previstos neste Cdigo, em todo o territrio nacional.
6o Ser admitido, pelo rgo ambiental competente, o cmputo das reas relativas vegetao nativa existente em
rea de preservao permanente no clculo do percentual de reserva legal, desde que no implique em converso de
novas reas para o uso alternativo do solo, e quando a soma da vegetao nativa em rea de preservao permanente
e reserva legal exceder a: I - oitenta por cento da propriedade rural localizada na Amaznia Legal; II - cinqenta por
cento da propriedade rural localizada nas demais regies do Pas; e III - vinte e cinco por cento da pequena
propriedade definida pelas alneas "b" e "c" do inciso I do 2o do art. 1o.
79

No mesmo sentido, a Lei de Mata Atlntica (Lei 11.428/2006) estabelece diversos impedimentos para a
interveno em vegetao inserida neste bioma, por exemplo: Art. 14. A supresso de vegetao primria e
secundria no estgio avanado de regenerao somente poder ser autorizada em caso de utilidade pblica, sendo
que a vegetao secundria em estgio mdio de regenerao poder ser suprimida nos casos de utilidade pblica e
interesse social, em todos os casos devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo
prprio, quando inexistir alternativa tcnica e locacional ao empreendimento proposto, ressalvado o disposto no
inciso I do art. 30 e nos 1o e 2o do art. 31 desta Lei.
80

Entretanto, a legislao federal registra que as florestas e demais formas de vegetao sejam bens de interesse
comum a todos os habitantes do pas, referindo-se, obviamente sua funo ecolgica, contributiva para a
estabilidade sistmica do ambiente.

43

recursos hdricos. Ela se submete parcialmente ao regime de Direito Privado, na medida em que
se admite que venha a incorporar o patrimnio de particulares. Por outro lado, regras decorrentes
do princpio da funo ambiental da propriedade estabelecem limitaes ao exerccio do direito
de propriedade em relao aos recursos naturais, de modo a garantir que a sua correlata funo
ambiental seja desempenhada satisfatoriamente, apta, portanto, a contribuir com a estabilidade
ecolgica.
Nesse sentido, importante frisar que, em funo do carter patrimonial dos microbens, no se
deve incorrer no equvoco de atribuir-lhes apenas a aptido de satisfazer as necessidades
humanas: enquanto o macrobem um bem imaterial, porquanto concebido como a estabilidade
da inter-relao das leis da natureza, o microbem se traduz em uma unidade material, que
participa dessa estabilidade, com a funo ecolgica que exerce. O microbem est para o
macrobem, assim como est a pea para o puzzle. Cada elemento natural desempenha sua funo
para o equilbrio sistmico, de modo que o ajuste total das suas peas possibilita a sua
estabilidade. No momento em que uma delas estiver deslocada (assim como uma pea do puzzle
pode estar perdida), no h como atingir o equilbrio ambiental (fica impossvel concluir o
puzzle). Para melhor de visualizao dessa ideia, imagine-se que, em determinado ecossistema
equilibrado, inserido em Reserva Particular do Patrimnio Natural, o proprietrio tenha ali
introduzido uma espcie animal extica A, que, reproduzindo-se como uma verdadeira praga,
deu cabo de uma populao vegetal B, cuja funo sistmica, dentre outras, era servir de base
alimentar para a populao C de animais. A alterao comprometeu o funcionamento de todo o
sistema local, espalhando-se o problema, inclusive, em propriedades circunvizinhas e corredores
ecolgicos81 adjacentes. B, no nosso exemplo, deixou de existir, razo que provocou uma
verdadeira catstrofe em cadeia. V-se, portanto, que cada indivduo presente nesse ecossistema
(microbens), embora inserido no domnio de um particular, desempenha uma funo ambiental, a
qual contribui diretamente para a estabilidade da qualidade sistmica, cujo comprometimento
pode facilmente ultrapassar a esfera de interesses do proprietrio das terras onde surgiu o foco do
81

O conceito de corredores ecolgicos dado pelo art. 2, inc. XIX da Lei 9.985/2000, que trata do Sistema
Nacional das Unidades de Conservao (SNUC): pores de ecossistemas naturais ou seminaturais, ligando
unidades de conservao, que possibilitam entre elas o fluxo de genes e o movimento da biota, facilitando a
disperso de espcies e a recolonizao de reas degradadas, bem como a manuteno de populaes que demandam
para sua sobrevivncia reas com extenso maior do que aquela das unidades individuais.

44

desequilbrio. Por isso, os indivduos atuantes no equilbrio ambiental, por mais que estejam
vinculados esfera patrimonial de algum, possuem um valor intrnseco, e, portanto, so
merecedores da proteo e da necessria preservao. Se apenas o equilbrio ambiental fosse
tutelado, as peas que o fazem funcionar poderiam ser subtradas paulatinamente, at o momento
de arruinar o macrobem por completo82. Eis a funo ecolgica de cada indivduo.
H quem entenda, porm, que o microbem se refere, mais alm do recurso ambiental corpreo,
dotado de funo ecolgica, a bens ambientais conexos83. Diversos so os bens que a doutrina,
ao longo da evoluo do Direito Ambiental, tem indicado como conexos ao equilbrio ambiental,
e, por vezes, mesmo, inseparveis da noo de ambiente ecologicamente equilibrado84. Com
efeito, o bem-estar do homem que tem sido a preocupao-chave das cartas de direitos
universais85. A qualidade de vida traz uma ideia de felicidade mnima ao ser humano, a qual
depende de uma srie de elementos variveis86, conforme o estgio de evoluo do homem. No
pacote da qualidade de vida, de fato, poderiam caber diversos bens, entre os quais Ebenda, citado
por Mateo (1991, p. 101), relaciona liberdade, segurana, emprego, educao, entorno fsico,
entorno social, sade, justia, aos quais se poderia adicionar a incolumidade, a salubridade e a
82

Nesse sentido, Leito (1997, p. 40) adverte que o melhor caminho para proteger o meio ambiente a proteo do
meio ambiente natural ou fsico. Em outras palavras, o microbem.
83

A expresso se justifica em funo de o direito aqui referido, embora no mantenha nenhuma relao direta com a
estabilidade do equilbrio ecolgico, tal o caso do microbem, ser suposto do macrobem ambiental. Alis, esta a
caracterstica que o distingue do microbem; enquanto o primeiro pressuposto do macrobem, o bem ambiental
conexo condicionado ao macrobem.
84

Ainda que o tema merea um estudo pormenorizado que no cabe desenvolver no corpo deste trabalho,
registramos que o carter conexo do direito sade, integridade fsica, e aos direitos da personalidade de modo
geral, no autoriza a sua equiparao ao microbem, dado que este desempenha uma funo ecolgica direta na
composio do macrobem ambiental, fenmeno que no se verifica no bem ambiental conexo.

85

Benjamin refere que a proteo da sade a origem do esforo de preservao ambiental (1993, p. 13),
reforando, mais uma vez, o argumento de que os bens jurdicos qualidade ambiental e sade no se confundem,
mas so dependentes entre si: a funcionalizao da proteo ambiental recente, pois anteriormente dcada de 70
praticamente no se falava em meio-ambiente um como valor em si mesmo. Tutelava-se, quando muito, a sade, o
patrimnio histrico e artstico, assim como certos direitos de vizinhana, s reflexamente ambientais (1993, p. 51).

86

Em passagem bem-humorada, Mateo desfere duro golpe contra os defensores do conceito de qualidade de vida,
denunciando a sua inutilidade, uma vez que, para algumas pessoas pode ser um inequvoco indicador de alto
standard de vida o consumo de champagne francs ou charutos havanos, enquanto outras abdicaro de tabaco e
lcool precisamente com vistas a alcanar melhor qualidade de vida (1991, p. 100) [traduo nossa].

45

vida, todos, no se admire, hoje contemplados, com algumas variaes, por normativas em nvel
internacional, a exemplo da Declarao Universal dos Direitos do Homem, que adverte que o
homem goza do direito fundamental liberdade, igualdade e ao desfrute de condies de vida
adequadas em um meio de qualidade tal que lhe permita ter uma vida digna e gozar de bemestar87.
tambm nesse sentido que se reclama ao Direito Ambiental o enquadramento nos direitos da
personalidade (TONCHIA, 1990, p. 215), correlacionado integridade fsica, vida, sade e
qualidade de vida das pessoas88 (CERQUEIRA, 2009, p. 37). Por isso que tambm os direitos
individuais que afetam diretamente a esfera da personalidade do sujeito do direito ambiental
implicam a incidncia paralela da tutela individual, com o objetivo de salvaguardar os direitos
contemplados atravs do ncleo constitucional da dignidade humana (CERQUEIRA, 2009, p.
37).
Para Mateo, a qualidade de vida envolve, essencialmente, um suobstrato fsico, identificado pelas
condies mnimas que deve ter o meio fsico; uma referncia antropolgica, cujo contedo
exprime uma solidariedade transgeracional; abrange, tambm, a tutela do bem-estar, estabelecida
a partir do atendimento s necessidades bsicas do cidado (alimentao, moradia, sade e
educao); a tutela ambiental e, por fim, a conservao dos recursos renovveis (1991, p. 102105). O conceito de qualidade de vida se consubstancia em mais uma necessidade humana, de
modo a aproximar a experincia vital do homem sua merecedora dignidade. Olhando sob esse
prisma, a qualidade de vida significaria, no mbito da proteo do Direito Ambiental, um dos
elementos do contedo da dignidade da pessoa humana, concebida como a referncia da
representao do valor do ser humano (ALEXANDRINO, 2008, p. 505). Portanto, aqui, o
ambiente sadio se configura como um verdadeiro direito fundamental da personalidade, ao qual o
homem dever ter acesso imediato.

87
88

Cf. Art. 25 do documento.

Cerqueira informa que Vida, sade e qualidade de vida tm sido vistas como uma unidade indissolvel,
necessria ao desenvolvimento pleno das potencialidades individuais, passando, portanto, a servir de parmetro para
a anlise da ilicitude das relaes pblicas e particulares(2009, p. 37).

46

Dias (2008, p. 334) defende que o direito fundamental sade possui uma dimenso subjetiva e
objetiva, em que a primeira apresenta carter individual, na medida em que ao cidado dado o
direito de exigir do Estado as prestaes necessrias ao alcance do seu bem-estar fsico e mental
e a segunda oferece um carter fundamental social, impondo ao Estado a obrigao de editar
normas que criem as condies materiais e institucionais para seu exerccio, de proteger o
indivduo contra agresses de terceiros e fornecer prestaes aos cidados. Dentre os direitos de
defesa embutidos no direito fundamental sadia qualidade de vida est, obviamente, o de o
seu titular no ter a sua condio de bem estar fsico e mental lesado por terceiros particulares ou
pelo Estado.
Nesse ponto especfico, o direito ao meio ambiente equilibrado e o direito sade se aproximam
de modo peculiar, na medida em que a esfera de proteo do bem ambiental difuso pode vir a
atingir a esfera de interesses do particular, causando danos sua condio fsica e mental.
Exemplo claro da situao o comprometimento da sade de pessoas como resultado da
contaminao de mananciais hdricos: o contato com gua contaminada, com o passar dos anos,
vem promover a ocorrncia de doenas graves em seres humanos. evidente que, nesse caso, os
danos ambientais interfeririam diretamente na leso a outro bem da vida, o qual no se confunde
com o micro ou o macrobem, mas com o direito fundamental sade. Tonchia (1990, p. 221),
nesse sentido, salienta que a tutela sade abriga tambm o direito ao ambiente saudvel,
coadunando com a ideia do caput do art. 225 da Constituio Federal, que v no direito
ambiental um pressuposto sadia qualidade de vida. Em virtude de a degradao ambiental
afetar a sade de particulares, diz-se dos danos individuais por eles sofridos que so danos
reflexos ou danos por ricochete.
Disto possvel concluir que o microbem se caracteriza essencialmente por sua capacidade de
aproveitamento direto pelo indivduo, na medida em que representa vida diria uma
utilidade/benefcio que facilita o desenvolvimento humano, de um lado, constituindo-se elemento
participativo nas funes de estabilidade ambiental, de outro (com a ressalva de que essa funo
no se atribui aos bens conexos). Por isso, ao inverso do que ocorre com o macrobem, diz-se que
a tutela do microbem pode ser exercida tambm pelo particular, na dimenso em que a sua
degradao lhe imponha prejuzos individuais.

47

A tutela jurdica dos microbens encontra respaldo nos direitos de vizinhana e nos direitos da
personalidade. Do ponto de vista do seu carter patrimonial, o proprietrio tem o interesse
(fundado no direito individual de propriedade e no difuso, simultaneamente, embora, em relao
a este ltimo lhe falte legitimidade ad causam89) de manter inclumes os bens ambientais de que
dispe nos limites do seu domnio. Assim, ao proprietrio caber se insurgir contra aes de
quem, eventualmente, tenha o potencial de lesar o seu patrimnio ambiental.
Ao sujeito que teve a sua sade lesada, a sua integridade fsica atingida, a sua qualidade de vida
comprometida, do ponto de vista individual, caber valer-se da tutela ressarcitria do meio
ambiente, j que os danos que sofreu, independentemente de no manterem uma funo
diretamente ecolgica, resultaram de uma instabilidade do ambiente. Por isso, dado que o
microbem pressuposto ao macrobem, que a garantia do bem conexo depende da estabilidade
ambiental, e, alm disso, que a proteo do dano de vizinhana representa uma contribuio
reflexa na proteo ao meio ambiente (LEITE, 2003, p. 142), aplica-se, para todos os casos o
regime jurdico de responsabilidade civil ambiental, tal qual ocorre com a proteo do direito
difuso. O Direito do Ambiente, como se v, possui tambm uma tutela privada, decorrente do
exerccio dos direitos subjetivos que ora se inserem no seu contedo, ora dele dependem.
Obviamente, os danos causados aos recursos naturais, ainda que estejam vinculados
propriedade privada, por sua funo ecolgica, devero ser ressarcidos observando-se a mesma
escala de prioridades da tutela do direito ambiental difuso, o que no ser observado nos casos de
ressarcimento aos danos ambientais por ricochete.

89

importante referir que esta limitao, no direito brasileiro, est atualmente sendo objeto de discusso
(FERRARESI, 2007, p. 136), j que o anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processo Coletivo, j referido neste
trabalho, prev a possibilidade, mediante a importao de instituto de direito norte-americano da representao
adequada, atravs da qual uma pessoa (um particular) se encarrega, em juzo, de ser o porta-voz ou gestor
judicial (GIDI, 2007, p. 100)

48

2.2 O SISTEMA DE ARBITRABILIDADE

A arbitragem um meio alternativo de soluo de controvrsias, mas, invariavelmente, as
legislaes nacionais estabelecem limites sua abrangncia. Aqui e ali, os Estados optam por
garantir sua prpria atividade judicante um monoplio jurdico objetivo, reservando
apreciao de seus julgadores um campo material especfico. Entretanto, o nosso desafio, frente
do problema posto a arbitrabilidade indenizatria do dano ambiental -, verificar em que
medida esses limites obstaculizam a soluo de um conflito assim caracterizado pela via
arbitral90. A ele.

2.2.1 Critrios clssicos de arbitrabilidade: vigentes e teis at quando?

A regra geral na arbitragem que o objeto da controvrsia no poder ser indisponvel (RICCI,
2007, p. 404). Essa informao verificada com alguma clareza diante de rpida consulta
legislao ptria e estrangeira relacionada arbitragem. O Brasil (lei 9.307/96 art. 1); a
Bolvia (Lei de Arbitragem e Conciliao art. 3); a Costa Rica (lei n 7.727 de resoluo
alternativa de conflitos e promoo da paz social art. 2); a Frana (Cdigo Civil art. 2.059);
o Peru91 (Lei de Arbitragem art. 1); a Espanha (Lei de Arbitragem art. 2, 1); a Itlia92 (art.
806 do Cdigo de Processo Civil); Portugal (Lei de Arbitragem art. 1) e Sua (Concordat de
26 de maro de 1969 art. 5), todos utilizam o critrio da disponibilidade da matria como
baliza de arbitrabilidade.

90

Esta verificao, embora mencionados os critrios de diversas legislaes nacionais, se restringir ao ordenamento
jurdico brasileiro.

91

O caso peruano guarda um pormenor que muito interessa ao nosso tema, o qual ser alhures objeto de nossa
apreciao.
92

A Itlia teve o critrio de arbitrabilidade modificado pelo decreto legislativo 40 de 2006, quando passou a adotar a
disponibilidade em vez da transigibilidade.

49

Na Argentina, o art. 737, do Cdigo de Processo Civil, salienta que a arbitragem no comporta
matria transigvel93; o art. 1.676 do Cdigo Judicirio da Blgica; o art. 115 do decreto 1.818/98
da Colmbia; o art. 1 da Lei de Arbitragem sueca; o art. 3 da Lei de Arbitragem Comercial da
Venezuela; o art. 774 do Cdigo Processual do Paraguai; o art. 476 do Cdigo Geral de Processo
do Uruguai, todos vedam a apreciao pelo tribunal arbitral de matria que no seja objeto de
transao.
A Alemanha, a ustria, a Lei de Arbitragem Internacional da Sua (BLESSING, 2000, p. 172)
no exigem a disponibilidade do direito, mas to somente a sua patrimonialidade. A esse grupo
tambm se juntaram, para arbitragens internacionais, Argentina e Polnia (CRISTFARO;
NEY, p. 336).
Brasil e Costa Rica, alm do critrio da disponibilidade, exigem a patrimonialidade.
Os Estados Unidos e o Reino Unido no oferecem critrios de arbitrabilidade na legislao94,
cabendo jurisprudncia a delimitao da abrangncia da atividade arbitral. H notcias de que,
nos Estados Unidos, a arbitrabilidade presumida, cabendo parte que no deseja a ela se
submeter o nus de provar incompatibilidade da via com o thema decidendum (PINHEIRO,
2005, p. 105). Essa a mesma notcia que nos traz Youssef sobre os sistemas australiano e
canadense, cuja normativa arbitral silencia sobre o assunto e a doutrina se posiciona pela
presuno da arbitrabilidade (2009, p. 56).

93

Caivano (2008, p. 132) atenta para o fato de que, adicionalmente, no sistema argentino, a lide no poder
extrapolar o interesse das partes litigantes. Entretanto, desconfiamos que no se trata de restrio reservada ao
direito argentino, tendo em vista que, regra geral, se a causa impuser um litisconsrcio passivo necessrio, por
exemplo, a parte no integrada originariamente no litgio no ser, obviamente, forada a se inserir na contenda em
um tribunal arbitral, salvo tenha ela assim convencionado no passado e, notificada a ingressar na lide, adotado
postura negligente.
94

Gidi refere que o conceito terico de direito indisponvel inexistente no direito americano (2007, p. 309)

50

A interveno do Ministrio Pblico tem sido apontada, na doutrina (GARCEZ, p. 52), tambm,
como critrio impeditivo de arbitrabilidade. Na Itlia, a questo j ganhou corpo95,
especificamente no que toca nova regulamentao do sistema societrio naquele pas. o n 4
do art. 34 do Decreto Legislativo n 5, de 17 de janeiro de 2003 que estabelece,
peremptoriamente: no podem ser objeto de clusula compromissria as controvrsias em que a
Lei preveja interveno obrigatria do Ministrio Pblico [traduo nossa]. Luisio alerta que a
necessidade da presena do Ministrio Pblico indcio de indisponibilidade do direito (2007, p.
356). No caso brasileiro, tal critrio no imporia grandes novidades ao sistema, tendo em vista
que as hipteses de interveno obrigatria do parquet, por aqui, coincidem, invariavelmente,
com litgios envolvendo matria indisponvel96.
Transigibilidade, disponibilidade, patrimonialidade, injuntividade da norma, ordem pblica no
so sinnimos. Cada uma dessas expresses possui, especialmente ao operador do Direito, um
significado prprio e representam s discusses envolvendo arbitragem, especial importncia.
Confundi-las comprar um bilhete para o equvoco. Compreend-las permitir o
desenvolvimento de um raciocnio estruturado, apto anlise crtica das opes que faz o
legislador, no intuito de condicionar a resoluo de um conflito atravs da arbitragem.
Exatamente porque esses critrios representam uma obstruo arbitragem que conhecer o seu
contedo ultrapassa a relevncia terica, para definir os rumos do acesso arbitragem mundo
afora.
Na grande maioria dos ordenamentos jurdicos, as matrias indisponveis no so passveis de
transao, o que pode desencadear, em alguns, a crena de que, ao se falar em disponibilidade e
transigibilidade, se est tratando da mesma questo. Isto no exato. A transigibilidade a
possibilidade de submeter determinado litgio transao, a qual, por sua vez, constitui o

95

Punzi informa que a vinculao da inarbitrabilidade interveno do Ministrio Pblico j era prevista no art.
1104 no Cdigo de Processo Civil para o estado del Re di Sardegna de 1859, bem como no art. 1080 do Cdigo per
il Regno delle Due Sicilie (2000, p. 224).
96

Art. 82 do Cdigo de Processo Civil.

51

negcio jurdico destinado realizao da autocomposio de uma controvrsia97. A

disponibilidade uma qualidade de uma situao jurdica, que admite, por vontade do seu titular,
a sua modificao ou extino, em maior, ou menor grau98. Assim, as partes podem por fim a
uma controvrsia, sem que seja necessrio modificar ou extinguir as situaes jurdicas postas
em causa. Portanto, a transao o veculo atravs do qual uma situao jurdica (disponvel ou
indisponvel) poder (ou no, no segundo caso) ser extinta ou modificada; o certo que ela
promover o efeito de por fim controvrsia. A vedao da transigibilidade dos direitos
indisponveis mera opo de poltica legislativa (VERDE, 2006, p. 63). No incompatvel a
transao com os direitos indisponveis. Desde que, atravs dela, no disponham deles as partes,
ser possvel utiliz-la para por fim controvrsia.
De fato, no o melhor caminho vincular transigibilidade e arbitrabilidade, ainda que se deseje a
ela impor obstculos99. Raul Ventura denunciou (1986, p. 321) a inutilidade de se valer da via
indireta da transigibilidade para se chegar disponibilidade, j que, na maioria dos
ordenamentos, a transao permitida apenas nos casos em que se possa dispor do direito.

97

Cdigo civil brasileiro, Art. 840: lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o litgio mediante
concesses mtuas.

98

O prof. Castro Mendes alerta que, regra geral, as relaes jurdicas so apenas relativamente indisponveis
(1986, p. 210). Nesse mesmo sentido, adverte Henrique Damiano que A indisponibilidade, contudo, comporta
graus. Assim, pode ser absoluta ou relativa. A primeira envolve situaes excepcionalssimas, tais como o direito
vida, personalidade e ao trabalho livre. A indisponibilidade relativa atinge a uma gama significativa de direitos e
garantias: alimentos, registro do contrato de emprego na CTPS, salrios, estabilidade e garantia no emprego,
depsitos do FGTS, horas extras, adicional de insalubridade, de periculosidade e noturno, frias, repouso semanal
remunerado, aviso prvio e intervalo para descanso. Na indisponibilidade relativa, ao contrrio do que se passa na
absoluta, a renncia e a transao tm lugar, conquanto sujeitas a restries e limitaes. Mas no se pode negar que
o salrio, o aviso prvio, as frias, os adicionais, a garantia de emprego e outros direitos indisponveis e
irrenunciveis, ordinariamente, encontram no judicirio trabalhista sede para transaes, acordos e conciliaes que
denotam a relatividade da indisponibilidade (2002, p. 18). Ainda para efeito de determinao do conceito de
indisponibilidade, vale lembrar a lio de Verde, para quem indisponvel o direito a respeito de qual existe um
impedimento expresso ou implcito (ou seja, derivante da natureza intrnseca do mesmo), de renncia ou perda (ou
de conformao de maneira diversa daquela prevista por lei) (2005, p. 93) [traduo livre].

99

No Brasil, defende esta vinculao Marcos Paulo de Almeida Salles, quando salienta que a arbitragem deve
portar as mesmas caractersticas da expectativa que tm as partes que se submetem aos sacrifcios prprios das
transaes (2000, p. 361).

52

Transigvel, portanto, a matria autorizada pela legislao a ser submetida transao100. So

disponveis aqueles bens que podem ser livremente alienados ou negociados, por encontrarem-se
desembaraados, tendo o alienante plena capacidade jurdica para tanto (CARMONA, 2004, p.
56). Disponvel a relao jurdica cujos efeitos podem ser determinados pelas partes (CASTRO
MENDES, 1986, p. 206), relacionada com a renunciabilidade de determinados bens jurdicos101.
Com isso, h que se considerar que nem toda matria indisponvel ser necessariamente
intransigvel, bem como, nem toda matria intransigvel ser automaticamente indisponvel.
Essas condies variaro conforme cada ordenamento jurdico. Nota-se que o critrio da
transigibilidade possui um espectro mais abrangente (CECHELLA, 2005, p. 38), podendo, ao
gosto do legislador, adicionar ao rol das matrias transigveis, inclusive, situaes jurdicas
indisponveis102. Equiparar a transao (transigibilidade) arbitragem (arbitrabilidade)

100

A legislao argentina, que adota como critrio de arbitrabilidade as questes transigveis, estabeleceu um rol de
matrias sujeitas transao (Cdigo Civil da Nao, arts. 832 e ss.); a legislao italiana, que fazia meno
transigibilidade at 2006, por sua vez, identificou a matria sujeita transao com a disponibilidade do direito em
causa (Cdigo Civil italiano, art. 1.966); na Venezuela, a transao tambm est restrita a direitos disponveis
(Cdigo Civil, art. 1.714). Naturalmente, nos casos em que a legislao indicar como matria transigvel aquela que
verse sobre direito disponvel ser possvel estabelecer uma equiparao entre os conceitos, mas por um motivo
meramente circunstancial.
101

A dificuldade da determinao da disponibilidade de uma relao jurdica foi destacada por Castro Mendes, que a
relacionou com a existncia, em regra, de relaes jurdicas relativamente indisponveis. E exemplifica com a
relao jurdica de que a parte s pode dispor por certa forma: duas pessoas de sexo diferente, no se verificando
qualquer impedimento, podem livremente casar. um efeito jurdico disponvel. Daqui em rigor deveria resultar a
possibilidade de uma aco declaratria do casamento seguida de confisso do pedido: uma espcie de casamento
processual. Tal no possvel: o casamento s pode provar-se por certido do registo civil (Cdigo do Registo Civil,
art. 5); no de outro modo, nem sequer por sentena (1986, p. 211-212).

102

Embora este posicionamento parea, a alguns, uma heresia jurdica, dado que a transao, na tradio juscivilista,
envolve a concesso de direitos (Cdigo Civil brasileiro, art. 840), o que no seria permitido em relao a direitos
indisponveis, no item em que tratarmos do Termo de Ajustamento de Conduta, o nosso raciocnio poder se
afigurar, dogmaticamente, mais bem situado. Entretanto, apenas para que, desde j, ponha-se em cheque a
dogmtica juscivilista atinente matria, pense-se em transao penal envolvendo o caput do art. 129 do Cdigo
Penal, cujos bens protegidos so a integridade fsica e a sade humanas, j h quase quinze anos autorizada pela Lei
9.099. Nesse sentido, Gian Franco Ricci adverte: Se verdade, de fato, que possvel haver transao sobre
direitos disponveis, o contrrio no o , no sentido de que apenas os direitos disponveis sejam passveis de
transao (2007, p. 760). O conceito de transao trazido por Pontes de Miranda em certa medida diverge do
quanto dispunha, poca da redao do texto, o art. 1.025 do Cdigo Civil ento vigente: enquanto a redao da Lei
falava em concesses mtuas, o autor preferia dizer que se tratava a transao de negcio jurdico bilateral que
afasta disputa ou dvida (incerteza) entre os dois ou mais contratantes, a respeito de relaes jurdicas existentes
entre eles (1977, p. 266).

53

desconhecer o seu flagrante carter jurisdicional; se equivocado confundir a figura do rbitro

com a do juiz, equvoco ainda mais grosseiro confundir os poderes do rbitro com os poderes
das partes.
Disponibilidade tambm no se confunde com patrimonialidade. verdade que ambas so
qualidades de situaes jurdicas. A situao jurdica disponvel aquela que pode ser
modificada ou extinta por livre escolha do seu titular. Entretanto, quando se lana mo da
expresso patrimonialidade, quer-se referir que o Direito admite que uma determinada situao
jurdica possa ser trocada por dinheiro (MENEZES CORDEIRO, 1999, p. 103). Feliz exemplo
para separar as duas noes o direito do trabalhador ao salrio mnimo (Consolidao das Leis
do Trabalho, art. 76), cuja indisponibilidade to manifesta quanto a sua apreciao monetria.
H casos, entretanto, que a indisponibilidade gera ausncia de patrimonialidade. O direito ao
equilbrio ambiental, por exemplo, um bem que poderia ser trocado por dinheiro, no fosse a
sua indisponibilidade. Ela o torna no aproprivel e no cedvel. O direito de propriedade sobre
um cadver poderia ter carter patrimonial, no fosse proibido pela legislao apropriar-se de um
(salvo casos especficos de experimentos cientficos e destinao educacional).
No se deve, ainda, confundir indisponibilidade do direito com injuntividade normativa
(LUISIO, 2007, p. 357). A confuso tem origem no fato de que ambas a indisponibilidade da
situao jurdica e a injuntividade da norma representam a limitao da autonomia privada. A
regra jurdica raramente dir que determinada situao jurdica indisponvel103: apenas dar
pistas. Dir, por exemplo, que se alcana a maioridade aos dezoitos anos de idade ou que
inviolvel a honra... No mais. A indisponibilidade da situao jurdica determinada pela norma
se concretiza a partir de sua interpretao. Perguntar o intrprete: possvel dispor da condio
de pessoa? possvel renunciar integridade fsica? Em que nvel (posso vender o meu cabelo,
mas no posso vender o meu fgado)? A ele respondero os recursos hermenuticos de que
lanar mo, aliados ao valor que comumente se reconhece a cada uma dessas situaes; a partir
disso, responder se a situao jurdica disponvel ou indisponvel, ou, ainda, relativamente
103

Punzi lembra que a disponibilidade dos direitos decorre de uma disposio de lei mais ou menos explcita que
expressamente a preveja o impedimento do exerccio para o titular de um poder autnomo, em funo do tipo do
interesse tutelado ou da natureza do direito (2008, p. 173).

54

indisponvel104 (BARBIERI; BELLA, 2007, p. 98). A regra injuntiva tambm limitar o

exerccio do direito; nem sempre tal limitao implicar a sua irrenunciabilidade,
intransmissibilidade105, tutelvel a qualquer tempo (ZUCCONI GALLI FONSECA, 2005, p.
483). No pode o sujeito A adotar a conduta Y. A invalidade da citao no sanada nulifica a
sentena. inviolvel a honra. O comando normativo pode redundar em impossibilidade de
modificao ou extino de uma situao jurdica. apenas uma das possibilidades. A norma do
art. 100 do Cdigo Civil brasileiro , ao mesmo tempo, injuntiva e resulta no estabelecimento de
uma situao jurdica indisponvel, os direitos de propriedade sobre os bens pblicos de uso
comum do povo: Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis,
enquanto conservarem a sua qualificao, na forma que a Lei determinar. Por outro lado, vejase o art. 166 do mesmo diploma: nulo o negcio jurdico quando: [...] IV no revestir a
forma prescrita em Lei. Diferentemente, nesse caso, no se pode dizer que a norma implica o
estabelecimento de uma situao jurdica indisponvel. Manda a Lei que o contrato seja
celebrado em observncia a determinadas normas e que, em caso contrrio, ser invlido. No
h, portanto, como confundir situaes jurdicas disponveis com normas dispositivas e situaes
jurdicas indisponveis com normas injuntivas. So qualificaes estabelecidas a partir de
parmetros distintos. No se deve defender que o rbitro no pode julgar questo que verse sobre
normas injuntivas, j que, nem sempre, a injuntividade remeter indisponibilidade de uma
situao jurdica (CRISCUOLO, 2002, p. 48). No se trata, assim, de raciocnio automtico;
quando se depara o intrprete com a norma injuntiva (resultante do sistema normativo do Estado
ou da ordem pblica), dever analisar se o comando normativo remete indisponibilidade da
situao jurdica, isto , se dali emerge uma situao jurdica que no pode ser modificada ou
extinta pela vontade da parte. Sucumbir confuso dos conceitos significa restringir
equivocadamente o mbito de aplicao da tutela arbitral106.
104

Em sentido oposto, Gian Franco Ricci, 2006, p. 267.

105

Verde, entretanto, acredita que a transmissibilidade no implica a indisponibilidade da situao jurdica (2005, p.
92).
106

Ventura adverte que mencionada restrio causaria tutela arbitral muitos inconvenientes : ou os rbitros
deveriam esquecer nos seus julgamentos as normas imperativas , ou os rbitros deveriam dar-se por incompetentes
logo que, por iniciativa de alguma das partes ou ex officio, surgisse uma questo de interpretao ou aplicao de
norma imperativa (1986, p. 324).

55

J no possui muita fora o critrio de ordem pblica107, verificado em algumas legislaes108.

A ordem pblica, constituindo-se em um conjunto de regras e princpios aptos a manter a
unicidade das instituies do foro e a proteger os profundos sentimentos de justia e moral de
determinada sociedade em determinada poca (COSTA; PIMENTA, 1999, p. 375), comporta,
como evidente, normas injuntivas. Hanotiau e Caprasse, referem, citando a Corte Belga de
Cassao, que pertence ordem pblica norma que contenha os essenciais interesses do Estado
ou pblico de modo geral109, ou norma que determine, em Direito Privado, requisitos jurdicos
fundamentais sobre os quais a ordem econmica e moral se sustentam (2008, p. 729). A norma
injuntiva no necessariamente norma de ordem pblica, mas fatalmente a norma de ordem
pblica ser injuntiva. De qualquer modo, valer-se de ordem pblica e de norma injuntiva pisar
em terreno onde a autonomia da vontade no vai muito longe, razo pela qual, embora no se
possa confundir o seu contedo com a disponibilidade da situao jurdica, como vimos, de se
registrar que, tambm nesse plano, no h possibilidade de exerccio da vontade particular. Isto,
mais uma vez, no representa necessariamente a inadmissibilidade da submisso do litgio
apreciao de juzo arbitral, j que, novamente, nem sempre uma questo de ordem pblica
determinar a indisponibilidade da situao jurdica. Nesse caso, caber ao rbitro cuidar de no
violar a ordem pblica com a sua deciso, ou ainda, negar-se a seguir com o procedimento
arbitral caso as regras escolhidas pelas partes para solucionar o litgio contrariem a ordem
pblica e os bons costumes110.
No se deve, ainda, confundir indisponibilidade do direito material com indisponibilidade da
interveno judicial (TALAMINI, 2005, p. 62). Essa discusso se aplica aos casos em que o
presentante (o Estado) ou o representante (o Ministrio Pblico) do interesse pblico o
107

Lus de Lima Pinheiro informa que a jurisprudncia francesa evoluiu no sentido da flexibilizao deste critrio,
bem como, no mbito da arbitragem internacional, esta flexibilizao ainda maior (2005, p. 104). No mesmo
sentido, Caramelo, 2006, p. 1237. Youssef relata que, desde os anos 50, a jurisprudncia francesa decretou a morte
do critrio naquele pas, tornando letra morta o art. 2060 do Code civile (2009, p. 58).

108

Lei de arbitragem e conciliao da Bolvia, art. 3; Cdigo Civil francs, art. 2.059; 1.707, n 3 do Cdigo
Judicirio belga.

109

[...] as questes que envolvem a ordem pblica so pelo menos no tocante aos aspectos especficos de
interesses pblico, coletivo, difuso ou geral indisponveis (COSTA; PIMENTA, 1999, p. 381).
110

Cf. Lei 9.307/1996, art. 2, 1.

56

responsvel pela gesto de bens que dizem respeito coletividade. No submeter uma demanda
ao Judicirio no implica a disposio do bem; ao contrrio, na hiptese em que o Estado ou o
Ministrio Pblico entendem que no se trata a oportunidade de defender o bem pblico, dada a
constatao de sua integridade, no h porque dar as costas racionalidade e residir aos tribunais
em busca de um litgio incuo. Quer isto dizer que a proteo do interesse pblico no pode ser
confundida com um estmulo administrao de causas sabidamente perdidas pela
Administrao Pblica, que se encaminham aos tribunais do Estado para praticar verdadeira
teimosia. A defesa do interesse pblico pela Administrao Pblica e pelo Ministrio Pblico,
em juzo, deve pressupor, antes de tudo, boa-f. Defender o interesse pblico no o mesmo que
defender os interesses do Estado e de suas estruturas, como se a sua organizao constitusse um
fim em si mesmo. Por isso, h que se compreender que, em muitos casos, o Estado e o Ministrio
Pblico podero entrar em entendimento com os seus supostos adversrios, atravs de
instrumentos como a transao, a exemplo do Termo de Ajustamento de Conduta, sem que, para
isso, seja indispensvel dispor do interesse pblico. Em uma questo jurdica, admitir que o
outro tem razo no significa disposio do bem; significa que a integridade do bem, naquele
momento, foi respeitada; se est apenas buscando a soluo da controvrsia. Pode estar em
discusso um erro operacional da administrao pblica ou uma interpretao equivocada do
inqurito civil, pelo Ministrio Pblico. Assim, a razo de ser da vinculao da disponibilidade
com a arbitrabilidade, nesse passo, cai por terra: submeter uma questo indisponvel ao juzo
arbitral no implica a violao do bem indisponvel; se dos instrumentos de autocomposio no
decorre essa consequncia, o que dizer de um procedimento de carter jurisdicional, dotado de
imparcialidade e todas as demais garantias do devido processo legal?
Por ltimo, no recomendvel equiparar a indisponibilidade do interesse pblico com a
indisponibilidade do direito patrimonial do Estado. A indisponibilidade do interesse pblico se
traduz na impossibilidade de vulner-lo, isto , de permitir que o interesse pblico sucumba a
interesse particular. Por isso mesmo, em dadas ocasies, o Estado ter de renunciar direitos,
exatamente com vistas a atender o interesse pblico: imagine-se, aqui, o caso de um edifcio
pblico cujo valor de mercado tenha subido vertiginosamente em funo da construo de um
shopping nos seus arredores, decidindo o administrador pblico, no intuito de aumentar o poder
de investimentos de seu governo em educao, por exemplo, alien-lo, transferindo-se a sede do

57

Poder Pblico a um local onde a especulao imobiliria no tenha chegado com tanta fora.
Embora o bem pblico tenha sido objeto de disposio, no restou por ser posto em negociao o
interesse pblico. Isto significa que, nem todos os bens vinculados ao Estado so indisponveis,
podendo, portanto, a administrao se valer, nesses casos, consoante o permissivo da legislao
brasileira, de meios alternativos de soluo de conflitos.
Disponveis, indisponveis, transigveis, intransigveis, patrimoniais, extra-patrimoniais. Antes de
tudo, preciso lembrar que todas essas expresses representam qualificaes de direitos, e,
assim, merecem a devida proteo. Como se nota, as legislaes ocidentais cuidaram de permitir
o acesso arbitragem, especialmente, s relaes jurdicas de carter negocial; entretanto,
considerando que, cada vez mais, se reclama acesso aos direitos, o qual no tem sido garantido
de modo satisfatrio, na atividade desempenhada pelo Poder Judicirio, ser que no estamos
prestes a assistir uma alterao desse quadro? E, caso seja negativa a resposta, no deveramos
trabalhar nesse sentido? Por que, afinal, aos bens jurdicos de carter disponvel so ampliadas as
opes de tutela e, contrariamente, aos bens jurdicos de carter indisponvel, se oferece apenas
uma opo? Pretende-se, mais uma vez, como denunciou Kafka, fechar aos camponeses a porta
da Justia? Ainda h espao para que a ingenuidade se dobre ao mito do Estado-juiz-provedor?
Edoardo Flavio Ricci (2007, p. 407), nesse sentido, defende a inexistncia de razes de fundo111
para que a arbitrabilidade esteja vinculada indisponibilidade do objeto da causa. Em verdade,
para o autor, esse panorama estaria relacionado com fundamentos de carter histrico e poltico:
o fundamento de carter histrico se refere antiga concepo do processo como algo conjugado
ao direito material, no sentido de que, regulando-se o instrumento, estar-se-ia regulando o
substrato, da porque no seria juridicamente vivel convencionar procedimento de lide cujo
111

O debate sobre a essencialidade do critrio da disponibilidade tem origem, pelo menos no ambiente doutrinrio
italiano, na concepo da natureza jurdica da arbitragem. A corrente contratualista se desenvolveu com bastante
fora na Itlia (por exemplo, RUFFINI, 2002, p. 145), e, por conta disto, passou a atribuir arbitragem as limitaes
inerentes a um contrato. Sergio la China, nesse passo, defende que o rbitro no pode decidir sobre matria
indisponvel porque, diferentemente do juiz, a sua autoridade no prpria, mas provm da vontade das partes. Se a
lei no lhes permite autocompor a controvrsia sobre matria indisponvel, automaticamente, segundo o raciocnio
do autor, no poderiam as partes escolher quem o fizesse em seu lugar. estranho que o mesmo autor reconhece que
a questo no ontolgica, mas remete ao mero cimes do Estado em manter sob a sua tutela matrias mais
sensveis (2007, p. 41). Mais frente demonstraremos os motivos pelos quais no nos filiamos a esse entendimento.

58

objeto, por sua natureza, fosse indisponvel; o fundamento poltico, mais tarde, confirmaria o
fundamento histrico, traduzido pela concepo de jurisdio como exerccio da soberania112 do
Estado113, em contraposio ideia de jurisdio como servio a ser prestado aos cidados.
Quanto mais alinhada estiver a corrente poltica primeira concepo, mais restries sero
impostas s resolues privadas de litgios e, dentre elas, a arbitragem.
A esses fundamentos, Karim Youssef adiciona que, dada a histrica relao que a arbitragem
estabeleceu com a soluo de controvrsias de natureza comercial, criou-se em torno dos rbitros
uma imagem de homens do comrcio e, a ela acompanhada, uma desconfiana de que eles no
dariam, seja pela parcialidade decorrente de seu posicionamento ideolgico, seja pela presumida
inabilidade em matria pblica, s normas de carter pblico a aplicabilidade devida (2009, p.
49). Esse mesmo autor defende que toda essa desconfiana j no tem lugar para ser exercitada
no presente contexto internacional da arbitragem114. que a arbitragem internacional uma
justia sofisticada, que amadureceu para conferir proteo suficiente s partes mais fracas ou ao
interesse pblico (2009, p. 64) [traduo nossa].
Comentando o sistema italiano, Berlinguer (1999, p. 125) verifica uma inadaptao dos critrios
de arbitrabilidade (fundados em uma concepo privatstica) atividade desenvolvida pelos
rbitros, na medida em que, embora a natureza decisria e resolutiva da arbitragem seja
reconhecida de modo geral, o ordenamento segue impondo limites operativos criados e

112

fundamental referir o n 2 do art. 209 da Constituio portuguesa, que expressamente traz a arbitragem inserida
no captulo Organizao dos Tribunais, em reconhecimento pleno do mnus pblico judicante da atividade. No
Brasil, a Constituio faz tmida meno arbitragem, quando aborda a soluo de conflitos coletivos de natureza
trabalhista (Art. 114, 1 e 2).
113

Nesse mesmo sentido, Remo Caponi comenta que o Estado moderno, na tentativa de remediar a degenerao do
processo romano-cannico, entre os sculos XVII e XVIII, apropriou-se da funo judicante (2008, p. 101).

114

Explicando o mesmo fenmeno, La China ressalta que se pode dizer que a razo de fundo do fenmeno
positivo da inarbitrabilidade est no cimes do Estado pelo prprio poder jurisdicional, na relutncia em
descentraliz-lo e privatiz-lo ou fracion-lo em mil feudos, quase como um regresso ao bom tempo antigo, em
funo do temor que tem de que os valores que estabelece como os mais importantes na escala de valores jurdicos e
sociais do ordenamento possam fugir pela via arbitral cognio dos juzes estaduais e sejam assim menos
convictamente aplicados e defendidos. (2007, p. 41) [traduo nossa]

59

concebidos para regular um contrato. Quer isso significar que no h porque estabelecer limites
impeditivos de arbitrabilidade se a funo da arbitragem possui claramente carter pblico.
Raul Ventura j h mais de 20 anos manifestou a sua incompreenso acerca da exigncia do
requisito da disponibilidade. Com efeito, o autor considera a ideia vlida para a aplicao do
instituto da transao e duvida que o julgamento por um tribunal arbitral de litgio sobre o
direito disponvel afecte a indisponibilidade do direito (1986, p. 321).
Caramelo (2006, p. 1253) critica com veemncia o critrio de arbitrabilidade da lei portuguesa,
na medida em que acredita no ser ele adequadamente operativo para delimitar, claramente e
com segurana o espao da arbitrabilidade no campo do Direito das Sociedades, arrematando,
por fim, que, na verdade, a imposio do limite
se assenta numa desconfiana (ainda que inconfessada) do Estado-legislador (quando
a Lei que estabelece o critrio da arbitrabilidade) ou dos tribunais estaduais (quando
esse critrio definido por via jurisprudencial) relativamente capacidade e/ou
vontade dos rbitros de respeitarem e fazerem respeitar normas ou princpios
considerados como particularmente importantes e, por isso, como obrigatoriamente
aplicveis em quaisquer circunstncias.

Paula Costa e Silva, identificando na conveno de arbitragem um negcio processual que regula
um pressuposto processual a competncia alerta que, respeitada a indisponibilidade
substantiva do direito em litgio, impedindo-se a celebrao de negcios processuais com
eficcia substantiva compositiva, nenhuma razo poder militar contra a deciso por rbitros
(2009, p. 20).
Entretanto, classicamente, o raciocnio tem sido diverso. Para muitos, a disponibilidade seria
critrio adesivo arbitrabilidade, tendo em vista que a natureza negocial da conveno de
arbitragem tornaria incompatvel a apreciao por rbitros matria indisponvel. Ruffini, nesse
sentido, comentando a reforma do Direito Societrio italiano, impe objees admissibilidade

60

da arbitrabilidade dos direitos indisponveis115. Algumas preocupaes o inclinam a adotar tal

posicionamento: em primeiro lugar, parece ao autor que existe uma contradio de carter
constitucional116 no fato de ser a vontade das partes requisito de admissibilidade da arbitragem117
e, simultaneamente, esteja essa vontade direcionada a dirimir conflito sobre o qual no exerce
influncia118 (2004, p. 506); a segunda estaria relacionada com o fato de o tribunal ser
estabelecido extraordinaria e especialmente com o objetivo de solucionar o conflito (2004, p.
510).
Sob a nossa tica, as preocupaes do autor no comprometem, nem a compatibilidade
constitucional, nem o bom funcionamento do sistema jurisdicional. A respeito da primeira
preocupao: de incio, no nos parece que a autonomia da vontade a fonte atributiva do poder
do rbitro119 (2004, p. 508), mas se apresenta como o estabelecimento de sua competncia, cuja
motivao, no procedimento arbitral, est geralmente conectada com as habilidades tcnicas de
que so dotados os julgadores. Os poderes do rbitro, abstratamente considerados, esto todos
destacados na legislao atinente matria. O risco de considerar a autonomia da vontade a fonte
atributiva do poder do rbitro o de confundir a conveno arbitral com uma delegao de
poderes das partes. Se assim for entendido, no caber ao rbitro exercer atividade judicante,
mas ao inverso, seu papel estar restrito a mediar um acordo de vontades, o que no a exata
115

O autor no est sozinho na concluso de que no h arbitrabilidade de direito indisponvel no sistema italiano.
Grande parte da doutrina italiana o acompanha, a exemplo de Verde (2006), Luisio (2007), Punzi (2008), Barbieri e
Bella (2007), Cechella (2005), Chiarloni (2004), Gian Franco Ricci (2007), Rubbino-Sammartano (2002), entre
outros.
116

Art. 102. A funo jurisdicional exercitada pelos magistrados ordinrios institudos e regulados pela norma
sobre o ordenamento judicirio.
No podem ser institudos juzos extraordinrios ou juzes especiais. Podem somente ser institudos rgos
judicirios com sees especializadas para determinadas matrias, tambm com a participao dos cidados idneos
no integrantes da magistratura.
A lei regula os casos e as formas da participao direta do povo na administrao da justia.

117

Em recente comentrio ao renovado art. 806 do Cdigo de Processo Civil italiano, o autor deixa ainda mais
evidente o seu posicionamento a respeito do tema: No momento em que o fundamento da arbitragem reside na
autonomia privada, claro que a rea da comprometibilidade aos rbitros coincide tendencialmente com aquela da
disponibilidade dos direitos (2008, p. 5658) (traduo nossa).
118
Tambm nesse sentido, PUNZI, 2008, p. 172.
119

Nesse sentido, CONSOLO, 2003, p. 252.

61

concepo aplicvel ao instituto. O rbitro tal como o juiz - no est autorizado a promover a
disposio da relao jurdica, mas a verificar, inclusive aplicando normas de ordem pblica e
regras e princpios jurdicos de carter injuntivo, no mbito litigioso, a quem assiste razo. Sua
misso no compor o litgio atravs da disposio de direitos, mas sim prestar a efetiva e
adequada tutela jurisdicional. O poder do rbitro, independentemente do objeto da causa que
julga, provm da Lei120; quando as partes escolhem os rbitros da causa, esto apenas escolhendo
as suas habilidades individuais, atravs de sua nomeao, dizer, esto constituindo a sua
competncia para julgar. No esto as partes, sob nenhum aspecto, transferindo aos rbitros
poderes seus, mesmo porque no lhes atribudo o poder de julgar, mas, to somente, quando for
possvel, conforme o objeto em litgio, o de realizar concesses. No h inconstitucionalidade,
portanto, porque nem sequer h exorbitncia de poderes; o rbitro julga os pedidos e
requerimentos dos litigantes, assim como faz o juiz de direito. A conveno de arbitragem, por
constituir-se um negcio jurdico processual (COSTA e SILVA, p. 20), no limita
ontologicamente o objeto do litgio121.
J no que toca objeo concernente ao carter extraordinrio do tribunal, que constitui a
segunda preocupao do autor, cuja constitucionalidade estaria assentada na vontade das partes,
o que, no caso de arbitragem processante de direitos indisponveis, no seria verificado, o nosso
raciocnio busca no fundamento histrico da regra de impedimento de tribunal de exceo o
argumento para refutar o posicionamento. O impedimento do tribunal de exceo
essencialmente uma garantia dada ao cidado contra o Estado, que goza plenamente do direito
fundamental ao processo justo (fair trial). Suas razes histricas remontam a um sistema
constitucional introduzido tambm na Itlia, em um Estado democrtico juvenil ps Mussolini
como uma reao a um regime poltico totalitrio, que se utilizava de mecanismos como o
tribunal de exceo para forjar o oferecimento de uma oportunidade de defesa que nunca existia,
voltados essencialmente aniquilao das foras polticas que contra tal regime se opunham.
120

Punzi, a respeito da questo, assevera que a premissa para considerar possvel a arbitrabilidade de direitos
indisponveis observar na Lei o fundamento da arbitragem, e no na vontade das partes (2008, p. 172).
121

Nesse sentido, til a ideia lanada por Capone, para quem existe, atualmente, uma direo ao equilbrio da
incidncia da autonomia privada na evoluo processual, na medida em que no obstaculize a efetividade do
processo e a justa composio da controvrsia (2008, p. 102).

62

Com efeito, a proibio constitucional no pode ser estendida arbitrabilidade de situaes

jurdicas indisponveis. Aqui, a escolha pela via arbitral sempre facultativa, com composio
do corpo de julgadores determinada pela vontade das partes. No se arriscam, com isto, a serem
condenadas previamente por um tribunal poltico. O tribunal arbitral ad hoc no poltico;
tcnico, e, mesmo mais do que o juiz estatal, sente maior necessidade de se distanciar de suas
convices ideolgico-polticas, uma vez que, constatada a inclinao poltica de determinado
rbitro ou colgio arbitral, ter ele cada vez mais dificuldade de sobreviver na profisso. O
fundamento da conveno de arbitragem o consenso de submeter o litgio a um corpo de
julgadores tcnicos e imparciais; no mbito de resoluo de grandes e complexas questes
jurdicas (que envolvem, normalmente, grandes valores), buscar uma soluo efetivamente justa
(no sentido de que as partes litigantes reconheam a sua consistncia tcnica, ainda que isto no
seja suficiente para alcanar uma satisfao plena, dado que o perdedor nunca estar satisfeito)
garantir a subsistncia do tribunal e do rbitro no mercado de arbitragem. No h, portanto,
nenhuma razo lgica que autorize o intrprete a estender uma proibio constitucional
historicamente posicionada, de finalidade completamente diversa, para obstar a possibilidade de
uma arbitragem de situaes jurdicas indisponveis.
Obviamente, de modo geral, o direito positivo de diversos pases foi influenciado pela concepo
de que a deciso arbitral seria simplesmente um ato negocial, em detrimento de sua apreciao
enquanto ato processual de exerccio jurisdio. necessrio, entretanto, observar que esse
panorama foi modificado. No panorama doutrinrio do Brasil122, pode-se hoje dizer que
prevalecem as vozes que defendem o carter jurisdicional da arbitragem123. No sem motivo o
legislador brasileiro escolheu a expresso sentena para se referir deciso arbitral124. Tal
como referenciado por Ricci (2001, p. 263), essa deciso arbitral produz os idnticos efeitos da
sentena e, portanto, no existe uma razo consistente para que se estabelea conexo entre a
disponibilidade do objeto da causa e arbitrabilidade.
122

Entre tantos, Bueno, 2007, p. 13; Didier Jr., 2009, p 83; Rodrigues, 2008, p. 78, Martins, 2001a, p. 351. Em
sentido contrrio, ainda, Marinoni, 2006, p. 148; Theodoro Jr., 2008, p. 42.
123

No se nega, por conta disto, evidentemente, o carter contratual da conveno de arbitragem.

124

A lei 9.307/1996 se refere sentena arbitral durante toda a sua extenso.

63

A tutela arbitral de direitos indisponveis no pode e nem deve ser idntica tutela arbitral de
direitos disponveis. O procedimento e o processo devem se adaptar ao direito discutido125,
sob pena de inviabilizar-se a sua tutela. Imaginar um procedimento arbitral de direitos
indisponveis pensar em uma remodelao de todo o sistema arbitral, constitudo
primordialmente com o objetivo de atender interesses eminentemente privados; agora, se for
levada a efeito a expanso dessa tecnologia tutela de direitos indisponveis, ser imperativa
uma readequao do sistema s necessidades caractersticas desses direitos. Por isso, os
eventuais receios que surjam da incluso dos direitos indisponveis em um sistema que no foi
originariamente pensado para tutel-los devem ser superados pela criatividade e esforo dos
juristas em encontrar mecanismos adequados de adaptao.

2.2.2 Novos rumos da arbitrabilidade: onde h fumaa, h fogo

Se hoje o utente do servio judicirio exige do prestador rapidez e eficincia e se estamos de
acordo com Paula Costa e Silva, no que toca inexistncia de razes de carter ontolgico para
que se vincule arbitralidade o critrio da disponibilidade dos direitos em litgio, no seria
natural que os movimentos de mudana desse panorama no aparecessem. De fato, eles esto
cada vez mais visveis nas culturas jurdicas internas dos pases, bem como, no Direito
Internacional e a arbitrabilidade de litgios envolvendo direitos indisponveis tem ganhado fora
notvel. O ceticismo doutrinrio, que, eventualmente, ainda possa ser encontrado, quanto
mudana dos critrios de arbitrabilidade, e, consequentemente, os obstculos impostos a essa via,
hoje, inevitavelmente, s podem ser interpretados como resistncia, a qual, por sua vez, tem
encontrado severa contra-resistncia: j h quem tenha anunciado a morte da inarbitralidade
(YOUSSEF, 2009). Embora de nossa parte exista a crena de que essa profecia ser confirmada
em um futuro breve, o fato que, hoje, ainda, o mundo rediscute os impedimentos de acesso
arbitragem. Portanto, aos cticos (ou resistentes), fica o alerta: onde h fumaa, h fogo.

125

Em matria de arbitragem ambiental, esta iniciativa foi tomada pela Corte Permanente de Arbitragem, no sentido
de adaptar o modelo normativo da UNCITRAL s necessidades do direito ambiental, adaptao a que se far
referncia adiante. Sobre os princpios da adaptao e da adaptabilidade, cf. DIDIER Jr., 2001.

64

2.2.2.1 Mudanas no direito positivo estrangeiro: o Direito alemo, a legislao societria e a

reforma da regulao arbitral na Itlia
Algumas experincias legislativas confirmam que os clssicos critrios de arbitrabilidade tm
sido revistos, no intuito de garantir-se um acesso mais amplo dos utentes do servio jurisdicional
s vantagens do procedimento arbitral. Vale a pena conhec-las mais de perto.
2.2.2.1.1 O Direito alemo
No Direito alemo, a partir da incorporao pelo Cdigo de Processo Civil da Lei de Arbitragem
de 1 de Janeiro de 1998126, provavelmente influenciado pelos critrios de arbitrabilidade
previstos na Lei Federal Sua sobre Direito Internacional Privado, de 1987, que regula
arbitragem internacional, restou patrimonialidade do direito discutido representar, nica e
isoladamente, restrio arbitrabilidade de um litgio. Diz o art. 1.030 do Cdigo de Processo
Civil alemo: qualquer causa que envolver interesse econmico (vermgensrechtlicher
Anspruch) poder ser matria de conveno de arbitragem [traduo nossa]. O critrio de
arbitrabilidade da legislao alem permite que bens suscetveis de avaliao monetria sejam
trazidos apreciao do tribunal arbitral, possa o seu titular dele dispor, ou no.
A respeito do conceito de interesse econmico, Bockstiegel, Krll e Nacimiento (2008, p. 116117) esclarecem que
Aes que envolvam interesse econmico no se restringem quelas em que se pretenda
o pagamento de determinada quantia em dinheiro, mas tambm aes declaratrias e
constitutivas. Aes inibitrias e revocatrias esto tambm contempladas pelo
interesse econmico, se elas forem propostas no intuito de proteger interesse
econmico. [traduo nossa]

Somente na falta do critrio de patrimonialidade na relao jurdica que se pretende por

apreciao do juzo arbitral que se far uso do critrio da transigibilidade, consoante adverte o
126

O texto alemo anterior reforma, segundo informam Bockstiegel, Krll e Nacimiento (2008, p. 114) e Lrcher
(1998, p. 87), vinculava a arbitralidade transigibilidade.

65

n 1 do art. 1030 do Cdigo de Processo Civil alemo: A conveno arbitral que tenha como
objeto causas que no envolvam interesse econmico produziro efeitos legais se as partes
possurem poderes de transao [traduo nossa].
Observe-se que, embora o direito positivo tedesco tenha colocado impedimento arbitrabilidade
dos direitos no-patrimoniais, a arbitrabilidade de direitos indisponveis representa passo
gigantesco em direo ampliao do acesso tutela arbitral, na medida em que favorece a
extenso objetiva da apreciao das contendas.
No obstante tenha o ordenamento alemo estabelecido como regra geral a patrimonialidade da
situao jurdica, a lei que renovou a regulao do sistema arbitral preservou os sistemas
especiais estabelecidos fora do 10 livro do Cdigo de Processo Civil alemo, dentre os quais
merece destaque algumas matrias de Direito Trabalhista (SANGIOVANNI, 2006, p. 235).
O sistema alemo, inaugurado em 1998, foi repetido na ustria a partir de 1 de julho 2006, com
a reforma da Lei de Arbitragem desse pas. Com efeito, essa particularidade um mais um forte
indcio de que os clssicos critrios de arbitrabilidade esto prestes a ruir.
2.2.2.1.2 A arbitragem na Itlia e as particularidades da reforma societria
A Itlia, com o objetivo de tornar mais eficiente a legislao societria, promoveu modificaes
nos critrios de arbitrabilidade restritas matria. Em 3 de outubro de 2001, o parlamento
italiano promulgou a lei n 366, delegando ao Poder Executivo a possibilidade de regulamentar
matria de Direito Societrio127. O n 3 do art. 12 dessa Lei previu norma interessante a respeito
da arbitrabilidade objetiva:

127

Art. 1, n 1: Fica delegado o Governo a adotar, dentro de um ano da entrada em vigor da presente Lei, um ou
mais decretos legislativos que versem sobre a reforma orgnica da disciplina das sociedades de capital e
cooperativas, a disciplina dos ilcitos penais e administrativos concernentes sociedade comercial, bem como novas
normas de processo voltadas definio do procedimento na matria de que trata o art. 12 desta Lei. [traduo
nossa]

66

O Governo poder tambm prever a possibilidade que o estatuto da sociedade

comercial contenha clusula compromissria, em derrogao aos arts. 806 e 808 do
cdigo de processo civil, para todas ou algumas das controvrsias societrias de que
fala o n 1. No caso que a controvrsia verse sobre questo que no possa ser objeto de
transao, a clusula compromissria dever se referir arbitragem de direito, ficando
excludo o juzo de equidade, e o laudo ser impugnvel tambm por violao de Lei.
[traduo nossa]

Quando a norma obriga a adoo da arbitragem de direito nos casos em que a clusula
compromissria versa sobre matria intransigvel128, viabiliza a interpretao de que ela admite a
possibilidade de sua apreciao em procedimento arbitral129 (ZUCCONI GALLI FONSECA,
2005, p. 485).
Apesar da clara redao nesse sentido, na Itlia se estabeleceu no ambiente doutrinrio um rico
debate acerca da extenso da arbitrabilidade em matria societria. Com efeito, a timidez do
legislador delegado (Decreto Legislativo n 5 de 2003130), no que toca ao exerccio do poder de
128

poca da reforma societria, o Cdigo de Processo Civil italiano ainda tinha como critrio de arbitrabilidade a
transigibilidade, embora, como j se fez meno neste trabalho, o cdigo civil daquele pas definisse como
transigveis as matrias relacionadas a direitos indisponveis.
129
130

Em sentido contrrio, Ruffini, 2004, p. 503.

Art. 34. Objeto e efeito da clusula compromissria estatria. 1. O ato constitutivo da sociedade, exceo
daquelas que fazem recurso ao mercado de capital de risco, nos termos da norma do artigo 2325-bis do cdigo civil,
pode, mediante clusula compromissria, prever a submisso a rbitros de algumas ou de todas as controvrsias
emergentes entre os scios e entre os scios e a sociedade que tenham por objeto direitos disponveis relacionados
atividade social. 2. A clusula dever prever o nmero e o modo de nomeao dos rbitros, conferindo, em todos os
casos, sob pena de nulidade, o poder de nomeao a rbitros que sejam sujeitos estranhos sociedade. Quando este
poder no for exercitado, a nomeao ser solicitada ao presidente do tribunal do lugar da sede da sociedade. 3. A
clusula vincula a sociedade e todos os seus scios, inclusive aqueles cuja qualidade de scio objeto da
controvrsia. 4. Os atos constitutivos podem prever que a clusula tenha como objeto controvrsia promovida pelos
administradores, gerentes e diretores ou que envolva conflito entre eles e, neste caso, a ela ficam vinculados a partir
da aceitao do encargo. 5. No pode ser objeto de clusula compromissria a controvrsia para a qual a Lei preveja
a interveno obrigatria do ministrio pblico. 6. A alterao do ato constitutivo, que introduza ou suprima clusula
compromissria, deve ser aprovada pelos scios que representem, pelo menos, dois teros do capital social. Os
scios anuentes ou divergentes podem, no prazo de noventa dias seguintes alterao, exercitar o direito de retirada.
Art. 35. Disciplina inderrogvel do procedimento arbitral. 1. A demanda de arbitragem proposta pela sociedade ou
contra ela ser protocolizada no registro da empresa e ser acessvel aos scios. 2. No procedimento arbitral levado a
efeito a partir da clusula compromissria de que trata o art. 34, a interveno de terceiros nos termos do art. 105 do
cdigo de processo civil, bem como a interveno de scios nos termos dos arts. 106 e 107 do mesmo cdigo ser

67

derrogao dos critrios de arbitrabilidade dispostos no Cdigo de Processo Civil italiano, assim
como uma elaborao infeliz do texto (RUFFINI, 2004, p. 501-502), deu lugar a um largo debate
doutrinrio acerca do alcance real da quebra de conexo entre transigibilidade do direito e
arbitrabilidade.
Edoardo Flavio Ricci, de um lado, deduziu da normativa delegada trs categorias de litgios,
passveis de submisso tutela arbitral: as que tenham por objeto a validade da deliberao de
assembleia; aquelas em que se envolvam os administradores, gerentes e diretores e aquelas
relativas a direitos disponveis, decorrentes da relao entre os scios ou entre os scios e a
sociedade131. Em relao primeira, o autor conclui que no h como negar que se trata de
arbitrabilidade de matria indisponvel, tendo em considerao que a normativa abriga tanto a
impugnao nulidade132, quanto anulabilidade (2003, p. 522). A arbitrabilidade de questes
indisponveis se repetiria na segunda hiptese, no seu entendimento, j que o n 4 do art. 34 do
decreto legislativo n 5 de 17 de janeiro de 2003 silencia quanto necessidade do requisito de
disponibilidade da controvrsia que envolva administradores, gerentes e diretores. Para Ricci,
portanto, se o legislador exigiu a disponibilidade para a terceira hiptese e no o fez em relao
admitida at a primeira audincia de conciliao. Se aplica o art. 820, n 2, do cdigo de processo civil. 3. No
procedimento arbitral no se aplica o art. 819, nmero 1, do cdigo de processo civil; todavia, o laudo sempre
impugnvel, tambm em derrogao ao quanto previsto para a arbitragem internacional do art. 838 do cdigo de
processo civil, norma do art. 829, nmero 1, e 831 do mesmo cdigo. 4. As disposies do laudo so vinculantes
sociedade. 5. A submisso arbitragem, tambm no ritual, de uma controvrsia no faz precluir o recurso tutela
cautelar da norma do art. 669-quinquies do cdigo de processo civil, mas se a clusula compromissria permite a
submisso arbitragem de controvrsia que tenha por objeto a validade de deliberao assemblear, aos rbitros
compete sempre o poder, mediante deciso interlocutria irrecorrvel, de suspender a eficcia da deliberao. Art.
36. Deciso de direito. 1. Tambm se a clusula compromissria autoriza os rbitros a decidirem por juzo de
equidade, com laudo no impugnvel, os rbitros devero decidir segundo direito, com laudo impugnvel conforme
a norma do art. 829, n 2, do cdigo de processo civil, quando, para decidir, tenham de conhecer de questo no
arbitrvel ou quando o objeto do juzo seja constituda da validade de deliberao assemblear. 2. A presente
disposio se aplica tambm ao laudo proviente de uma arbitragem internacional.
131

Joo Bosco Lee relata que, na Argentina, so inarbitrveis os litgios relativos a controvrsias entre os scios e a
sociedade, qualidade dos scios e excluso de dirigente da sociedade (2000, p. 355).

132

Argumenta o autor que a nulidade da deliberao de assembleia se trata de situao jurdica indisponvel j que
as partes no podem solucion-la mediante uma composio negocial (2003, p. 522). Esse argumento, todavia, no
suficiente para caracterizar uma situao jurdica indisponvel; em verdade, a irrenunciabilidade da nulidade de
deliberao de assembleia deriva da eficcia coletiva alm dos problemas decorrentes desse fato da prevalncia
do defeito jurdico identificado no ato mencionado.

68

segunda, significa dizer que admitiu para esta o acesso ao juzo arbitral, independentemente da
natureza do litgio. Estaria, portanto, na Itlia, embora em um mbito substantivo restrito,
relativizada a regra segundo a qual a arbitragem poder ser levada a efeito apenas em situaes
que pretendam solucionar litgios de carter transigvel.
Adicione-se a essas informaes o fato de o mencionado decreto legislativo trazer enunciado
proibitivo da arbitrabilidade de questes em que a interveno do Ministrio Pblico seja
obrigatria, o que, mais uma vez, inclina o intrprete a acreditar que o legislador delegado teria,
de fato, se utilizado dos poderes de derrogao conferidos pela legge 366. Ainda que boa parte
da doutrina italiana133 se posicione no sentido de que a citada norma representa um exemplo de
indisponibilidade da situao jurdica, deve-se reconhecer que vlida a interpretao que
sustenta, especificamente em matria societria, a arbitrabilidade de situaes jurdicas
indisponveis em que no seja obrigatria a interveno do Ministrio Pblico, com exceo da
hiptese prevista no n 1 do art. 34, leitura originariamente levada a efeito por Elio Fazzalari134
(2002, p. 444). Os indcios, a bem da verdade, so vistosos para que se admita a arbitrabilidade
de objeto indisponvel em matria societria: uma norma com poderes de derrogao de regra
geral (estatuda no Cdigo de Processo Civil Italiano), em vez de silenciar, evitando, assim, por
em dvida a arbitrabilidade de matria indisponvel, alerta aos seus destinatrios a
impossibilidade de se estabelecer juzo arbitral nas ocasies em que no seja obrigatria a
presena do Ministrio Pblico. Ao nosso aviso, isto significa que o legislador delegado,
utilizando-se de seus poderes de derrogao, admitiu a arbitrabilidade de direitos indisponveis
em matria societria, impondo, entretanto, um limite: a no interveno obrigatria do

133

Luisio, por exemplo, entende que vedada em matria societria a arbitrabilidade de causas em que seja
obrigatria a presena do Ministrio Pblico, bem como aquelas que versem sobre direitos indisponveis (2006, p.
566).
134

Embora o autor adote essa postura interpretativa, necessrio pontuar que a sua redao indica uma desconfiana
quanto compatibilidade constitucional da inovao legislativa, medida que, no seu entendimento, vulnera o sistema
e a experincia da arbitragem, e d vida a qualquer outra coisa, que parece evocar um novo fantasma de jurisdio
especial (2002, p. 444) [traduo nossa]. Em artigo mais recente, o autor sustenta que a natureza no jurisdicional
da arbitragem est ancorada no art. 102 da Constituio italiana, que, no seu entender, reserva aos magistrados o
exerccio da funo jurisdicional (2004, p. 662).

69

Ministrio Pblico. Esse posicionamento, entretanto, no adotado por boa parte da doutrina
italiana.
Vejamos: Ruffini acredita que o legislador delegado no teria, em nenhuma hiptese,
flexibilizado os critrios de arbitrabilidade previstos no Cdigo de Processo Civil italiano (2004,
p. 505), especialmente porque, conforme a sua leitura, no se deve presumir do silncio da
legislao consequncias dessa magnitude, j que a lei delegante dava a faculdade (e no a
obrigao) ao legislador delegado de derrogar a normativa disposta na codificao (2004, p.
502). Chiarloni argumentou que o legislador delegado no utilizou os poderes conferidos pela
normativa delegante135 (2004, p. 127). O autor defende que a redao da nova normativa
societria admite, no mximo, a interpretao da possibilidade de cognio incidenter tantum de
matria indisponvel em procedimento arbitral, consoante o art. 819 do Cdigo de Processo Civil
italiano. Bove tambm se posiciona nessa linha, constatando, na redao do decreto legislativo, a
inexistncia de alterao nos critrios de arbitrabilidade (2008, p. 935). Zucconi Galli Fonseca,
por sua vez, rejeita a interpretao que admite a arbitrabilidade de situaes jurdicas
indisponveis tendo em vista a redao do nmero 1 do art. 34 do decreto legislativo, que remete
disponibilidade dos direitos nos litgios entre scios e entre scios e a sociedade (2005, p. 463).
A respeito da referncia da norma ao impedimento de arbitrabilidade em relao a questes
envolvendo a interveno obrigatria do ministrio pblico, o autor entende que se trata de
meno exemplificativa.
A jurisprudncia italiana, entretanto, conforme notcia trazida por Gian Franco Ricci, hesitou
entre os argumentos provenientes da polmica instaurada: algumas decises se inclinaram por
obstaculizar o acesso arbitragem de matria que orbitasse interesse social (da sociedade como
um todo) ou de terceiros (2007, p. 763); outras concluram exatamente o inverso: a impugnao
deciso em assembleia de sociedade de capital constitui matria convencionvel, ainda que
regulada por norma de interesse geral (2007, p. 765) [traduo nossa].

135

Nesse sentido, tambm, RUFFINI, 2004, p. 501.

70

Mais tarde, a arbitrabilidade, ainda na Itlia, de situaes jurdicas indisponveis por muito pouco
no seria confirmada pelo decreto legislativo n 40 de 2006, que conferiu nova redao ao art.
806 do Cdigo de Processo italiano: As partes podem submeter a rbitros controvrsia que no
tenha por objeto direitos indisponveis, salvo expressa proibio de Lei [traduo nossa]136.
Com respeito parte final do dispositivo, reconhece Bove que, embora no seja possvel fixar
com clareza o seu contedo, certo que se trata de um outro princpio geral de arbitrabilidade
(BOVE, 2007).
Perdeu o legislador delegado uma excelente oportunidade para quitar as dvidas existentes137
com respeito arbitrabilidade de direitos indisponveis na Itlia. Ainda assim, ao nosso aviso, a
envergadura da hesitao na produo legislativa em comento d espao a discusses acerca da
possibilidade de aplicao de uma interpretao extensiva do dispositivo138 e, portanto,
verificao uma abertura do ordenamento italiano para a adoo de novos critrios de
arbitrabilidade139, o que, nesse sentido, refora a tese de que a suposta conexo entre
disponibilidade do direito e arbitrabilidade , antes de tudo, mera opo de poltica legislativa. A
regra geral da arbitrabilidade, assim, continua a ser a disponibilidade dos direitos; entretanto,
possvel sustentar que legislao especfica poder dispor diferentemente, permitindo, cada vez
mais, maior abrangncia de matrias e, portanto, de demandas cujo acesso arbitragem
atualmente obstaculizado. A legislao societria apenas uma das primeiras a integrar esse rol
excepcional.

136

Refora essa ideia o comentrio de Elena Zucconi Galli Fonseca, quando lembra que a lei delegante n 80/05
estabeleceu no seu art. 1, n 3, alnea b, que deveria ser a disponibilidade do objeto o nico e suficiente pressuposto
da arbitragem, salvo diversa disposio de lei (2007, p. 1050), e, como demonstra Ruffini (2006, p. 54), o
mencionado texto permitiria a interpretao em favor da arbitrabilidade de situaes jurdicas indisponveis no
direito italiano.
137

Referimo-nos aqui, especialmente, s ideias contrapostas entre Ruffini e E. F. Ricci.

138

Outra interpretao possvel a de que lei superveniente poder restringir o critrio de arbitrabilidade previsto no
art. 806 (ZUCCONI GALLI FONSECA, 2007, p. 1157; BOVE, 2007). bem verdade que no foi encontrada
referncia na doutrina italiana que defenda a possibilidade de arbitrabilidade de direitos indisponveis, com o que
reconhecemos que a interpretao ampliativa referenciada, embora til, no tem se mostrado vivel na Itlia.
139

Luisio adverte que a arbitragem de direito indisponvel, no sistema italiano, requer uma expressa previso
normativa, embora o fenmeno ainda no tenha sido implementado naquele ordenamento jurdico (2007, p. 356).

71

Como se v, a normativa italiana vem evoluindo no sentido de ampliar, cada vez mais, o espao
objetivo da arbitrabilidade. natural que, no processo de flexibilizao desses critrios, exista
por parte da doutrina e da jurisprudncia uma luta de manifestaes favorveis e contrrias
tendncia legislativa. Contudo, no se pode negar que, uma vez tendo a polmica alcanado
grande relevo no cenrio acadmico e forense, a flexibilizao dos critrios de arbitrabilidade na
Itlia cada vez mais uma realidade do que uma possibilidade.

2.2.2.2 O artigo 852 do cdigo civil: derrogao do sistema de arbitrabilidade da lei

9.307/1996?
O Cdigo Civil brasileiro vigente, com entrada em vigor a partir de 11 de janeiro de 2003, trouxe
em seu art. 852 a seguinte redao: vedado compromisso para soluo de questes de estado,
de direito pessoal de famlia e de outras que no tenham carter estritamente patrimonial. O
dispositivo seguinte, por sua vez, esclareceu que admite-se nos contratos a clusula
compromissria, para resolver divergncias mediante juzo arbitral, na forma estabelecida em
Lei especial.
A forma como foi publicada a redao da matria no Cdigo Civil suscita dvidas quanto
manuteno do sistema de arbitrabilidade presente na lei 9.307/96, que admite ser sujeito a
procedimento arbitral controvrsias de carter patrimonial e disponvel. No que respeita
exclusivamente clusula compromissria, parece que os critrios de arbitrabilidade estariam
conservados, j que o dispositivo expressamente remete ao sistema geral. O problema
hermenutico, entretanto, aparece quanto ao compromisso arbitral, firmado, normalmente, a
posteriori, quando o vnculo obrigacional j se aperfeioou.
Diz a letra da lei que o compromisso arbitral vedado para a soluo de questes de estado,
direitos de famlia e outras que no tenham carter estritamente patrimonial. Ricci, a partir da
leitura do dispositivo, sugere que, quanto ao compromisso, o Cdigo Civil teria derrogado o
sistema geral de arbitrabilidade no direito brasileiro, passando a admitir a sujeio de situaes
jurdicas indisponveis arbitragem (2007, p. 411). Na doutrina brasileira, Scavone Jr.
acompanha o seu raciocnio (2008, p. 27). Tepedino, Barboza e Moraes, embora no enfrentem

72

diretamente a questo, comentando o art. 852, concluem que apenas situaes subjetivas
estritamente patrimoniais podem ser resolvidas por meio do compromisso (2006, p. 679). J
Jos Augusto Delgado extrai da redao que Os direitos indisponveis no podero, em face da
regra acima [o art. 852 do Cdigo Civil], ser submetidos ao compromisso (2004, p. 363).
A postura interpretativa, diz o autor italiano, mais questo de coragem do que de tcnica
jurdica (2007, p. 411). Preferimos, entretanto, pensar que se trata muito mais de um
posicionamento ideolgico de fundo dogmtico-moral, que ainda desconfia da figura do rbitro
para solucionar problemas relacionados com a famlia, com a vida, com a sexualidade, e,
portanto receia que um julgador desvinculado do jogo poltico do Estado seja demasiado
independente, e com isto se habilite a alterar os cdigos comportamentais da sociedade.
O intrprete brasileiro possui todos os instrumentos mo para considerar superada a regra que
limita o mbito objetivo de aplicao do compromisso arbitral. O nosso entendimento que o
contedo da norma, de fato, autoriza a arbitrabilidade de situaes jurdicas indisponveis que
possuam contedo patrimonial. Com efeito, bem provvel que, o legislador brasileiro, atento s
modificaes no cenrio internacional, cuja evoluo vem sendo construda, como se viu, ao
longo das ltimas duas dcadas, tenha desejado incorporar ao sistema de arbitrabilidade nacional
as inovaes observadas no Direito alemo, suo, austraco, norte-americano, britnico... Longe,
entretanto, de buscar a mens legislatoris, deve o intrprete buscar o significado das regras e dos
princpios conforme melhor contribuam para cumprir com o objetivo do Direito, que , afinal,
pacificar as relaes sociais. Parece-nos que, no quesito especfico da arbitrabilidade, essa
finalidade ser atingida com maior eficincia se for possvel tutelar toda e qualquer qualidade de
direitos atravs de vias alternativas de soluo de controvrsias.

2.2.2.3 A arbitrabilidade das causas impossveis

No incio deste trabalho se disse que a arbitragem historicamente possui forte vnculo com as
questes que envolvem o comrcio internacional. No entanto, modernamente a utilizao do
instituto tem se espalhado por outras reas do Direito, abrangendo, por vezes, disciplinas

73

aparentemente incompatveis com o instituto. Em realidade, os limites de arbitrabilidade

impostos pelas legislaes conduziram um desenvolvimento da arbitragem objetivamente
restrito. Esse panorama, entretanto, vem sendo paulatinamente modificado, levando-se em conta
que temas como Direito do Trabalho, legislao anti-truste, atos de imprio em contratos
pblicos e at conflitos envolvendo propriedade intelectual tem sido recorrentemente objeto de
discusses concernentes possibilidade de sua apreciao por juzo arbitral.
No intuito de verificar a arbitrabilidade dos danos ambientais, de fundamental importncia
conhecer, ainda que de forma breve, como temas que guardam alguma semelhana com a
questo ambiental presena do Estado na controvrsia, direitos coletivos, aparentes
indisponibilidade das situaes jurdicas saram da sombra da inarbitrabilidade e passaram a
ser objeto de apreciao de tribunais arbitrais.

2.2.2.3.1 Arbitragem e o Estado como parte: avanos no Brasil e em Portugal

O Estado, quando realiza atos de gesto, est autorizado a se submeter tutela arbitral. esse o
entendimento que tem seguido fortes vozes da jurisprudncia140 e doutrina brasileiras141, e,
depois de um certo esforo, tambm o Tribunal de Contas da Unio (ANDRADE, p. 10). Para
Carmona, o fundamento da possibilidade reside no fato de que quando o Estado atua fora de sua
condio de entidade pblica, praticando atos de natureza privada onde poderia ser substitudo
por um particular na relao jurdica negocial no se pode pretender aplicveis as normas
prprias dos contratos administrativos (2004, p. 62)142. A arbitrabilidade das relaes
contratuais envolvendo o Estado estaria, portanto, adstrita quelas relaes jurdicas em que o
Estado se equipara a um particular, critrio que remete diretamente distino proposta pela

140

Entre elas, o caso Lage, antigo julgamento do Supremo Tribunal Federal no AI n 52.181-GB. Ademais, TJDF,
Conselho Especial, MS n 1998002003066-9, j. em 18.5.1999; TAPR, 7 Cmara Cvel, AI n 137-401-6, j. em
11.02.2004; STJ, 2 Turma, Resp n 612.439.
141

Carmona (2004, p. 62); Valena Filho (2007, p. 453); Scavone Jr. (p. 45); Garcez (p. 74).

142

Tambm assim Pedro Batista Martins (2001b, p. 331).

74

doutrina administrativista entre os contratos tipicamente administrativos e contratos da

administrao143.
Nesse sentido, acena para a possibilidade de aceitao pelo Estado das condies e
procedimentos estabelecidos por organismos multilaterais dentre os quais, normalmente, est
inserida a arbitragem como mecanismo de soluo de controvrsias - em contratos que envolvam
o emprstimo de verba para investimento pblico o art. 42, 5 da lei 8.666/93, e, mais
expressamente, o art. 11 do decreto-lei 1.312/1974 remete soluo de controvrsias via
arbitral. Paralelamente, a jurisprudncia brasileira, liderada pelo julgamento no Recurso Especial
n 612.439, achou no carter privado das atividades desenvolvidas pelas empresas pblicas e
pelas sociedades de economia mista o fundamento para admitir a sua arbitrabilidade subjetiva.
O problema da arbitrabilidade subjetiva do Estado guarda conexo com uma equivocada relao
que se costuma estabelecer entre indisponibilidade do interesse pblico e disponibilidade do
patrimnio estatal, como se sempre que o patrimnio do Estado fosse posto disposio, o
interesse pblico estaria sendo, automaticamente, violado. Como j ficou registrado
anteriormente, esse entendimento no merece nossas homenagens144.
Por outro lado, a Lei de Arbitragem brasileira no estabelece nenhuma limitao para que o
Estado seja signatrio de conveno de arbitragem, mesmo porque ele tambm credor e
devedor de direitos patrimoniais disponveis. O impedimento da presena do Estado em
procedimento arbitral teria, tambm, a ver com a ausncia de previso legal (SCAVONE JR., p.
143

A respeito do assunto, vale a pena suscitar as palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro, para quem, A
expresso contratos da Administrao utilizada, em sentido amplo, para abranger todos os contratos celebrados
pela Administrao Pblica, seja sob regime de direito pblico, seja sob regime de direito privado. E a expresso
contrato administrativo reservada para designar to-somente os ajustes que a Administrao, nessa qualidade,
celebra com pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas, para a consecuo de fins pblicos, segundo
regime jurdico de direito pblico (2004, p. 240).
144

Sobre a questo, vale a pena referir deciso unnime do Tribunal de Justia do Distrito Federal, em acrdo cujo
voto foi proferido pela desembargadora relatora Nancy Adrighi: notria a indisponibilidade do interesse pblico.
E a possibilidade de questes ou discordncias contratuais, que no possam ser solucionadas amigavelmente, serem
discutidas por juzo arbitral no afeta dita indisponibilidade. Veja-se que os contratos visam a adaptao e a
ampliao da Estao de Tratamento de Esgotos de Braslia. Este o fim pblico almejado. Para sua consecuo, h
o fornecimento de diversos bens, prestao de obras civis, servios de montagens eletromecnicas, pagamento e etc,
conforme pactuado (BRASIL, 1999).

75

45), o que, em verdade, objeo sem muito fundamento, j que o remdio para a to sentida
ausncia de autorizao legal poderia ser extrada dos dispositivos gerais de arbitragem, que,
desde a sua entrada em vigor, em 1996, nunca fizeram nenhuma restrio participao de ente
pblico no procedimento arbitral145 (LEMES, 2007, p. 119-120). O debate, entretanto, no Brasil,
perdeu alguma fora com a presena da hiptese em diversos diplomas legais. Hoje, no plano do
Direito Administrativo, a discusso que se pe mesa a possibilidade de o Estado
convencionar a arbitrabilidade de conflito decorrente do exerccio da funo administrativa do
Estado (ius imperii). Alguns diplomas na legislao sugerem, efetivamente, que a matria tem
avanado146 nesse sentido.
A lei 9.478/97 dispe sobre a poltica energtica nacional e sobre as atividades relacionadas ao
monoplio do petrleo, e, entre outras coisas, institui a Agncia Nacional do Petrleo (ANP).
Dois dispositivos especficos apontam para meios alternativos de soluo de controvrsias. O art.
43 do diploma previne que o contrato de concesso de explorao, desenvolvimento e produo
de petrleo e gs natural definir as regras sobre soluo de controvrsias, relacionadas com o
contrato e sua execuo, inclusive a conciliao e a arbitragem internacional. Norma
semelhante se verifica do inc. XV do art. 93 da lei 9.472/97 (Lei de Telecomunicaes147),
embora, nessa ocasio, no se faa meno direta arbitragem148; do art. 23-A da lei 8.987/95

145

Em sentido contrrio, Srgio de Andra Ferreira, para quem, com fundamento em raciocnio desenvolvido por
Pontes de Miranda, a capacidade de contratar de que fala a lei deve ser especfica quanto ao objeto posto
apreciao dos rbitros (2002, p. 43).
146

interessante anotar que os Estados do Rio de Janeiro e So Paulo se anteciparam legislao federal no que
concerne previso da arbitrabilidade subjetiva do Estado, quando, atravs das Leis 1.481/1989 e 7.535/1982,
respectivamente, estabeleceram dispositivos que permitiam a soluo de controvrsias atravs do juzo arbitral e de
vias amigveis (FERREIRA, p. 39).

147

Pedro Batista Martins salienta que a Anatel restringiu o recurso arbitragem em trs hipteses: : (a) violao
dos direitos da operadora no que toca proteo de sua situao econmica; (b) reviso de tarifas, e (c) fixao das
indenizaes devidas quando da extino do contrato, inclusive quanto aos bens reversveis: (2009).
148

Art. 93. O contrato de concesso indicar: XV - o foro e o modo para soluo extrajudicial das divergncias
contratuais.

76

(Lei de Concesso e Permisso da Prestao dos Servios Pblicos)149; do art. 35, inc. XVI da lei
10.233/2001150 (Sistema de Transporte Aquavirio e Terrestre); do inc. III do art. 11 da lei
11.079/2004151 (Lei de Parcerias Pblico-Privadas) e dos 5 e 6 do art. 4 da lei 10.848/2002
(Mercado Atacadista de Energia Eltrica)152 . Veja-se que aqui no se est lidando com matrias
envolvendo situaes em que o Estado atua simplesmente na qualidade de particular, tendo em
vista que trata o contrato de concesso de delegar aos particulares a prestao do servio pblico
a ser usufrudo pelos administrados. Portanto, no se pode equiparar a hiptese ora discutida
quela em que o Estado abre certame licitatrio para a compra de material de escritrio, por
exemplo. Nessa situao, de fato, no se fazem presentes na relao jurdica contratual, com
tanta intensidade, as caractersticas relacionadas com a funo administrativa do Estado,
contrariamente ao que se observa nos contratos de concesso a que se referem todos os diplomas
legislativos mencionados. Embora, nesse caso, se verifique uma evoluo do legislador
brasileiro, em admitir a arbitrabilidade subjetiva do Estado em situaes que envolvam o
exerccio de atos de imprio, no se pode daqui extrair que se admitiu, em termos gerais, na
legislao ptria, a arbitrabilidade de litgios de natureza indisponvel. Isto porque, quando o
Estado firma contrato de concesso de servio pblico, est dispondo da prestao/execuo do
servio e no do servio em si e de sua qualidade. Ademais, eventual arbitragem que ponha em
149

O contrato de concesso poder prever o emprego de mecanismos privados para resoluo de disputas
decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos
termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.
150

Art. 35. O contrato de concesso dever refletir fielmente as condies do edital e da proposta vencedora e ter
como clusulas essenciais as relativas a:XVI regras sobre soluo de controvrsias relacionadas com o contrato e
sua execuo, inclusive a conciliao e a arbitragem;
151

Art. 11. O instrumento convocatrio conter minuta do contrato, indicar expressamente a submisso da
licitao s normas desta Lei e observar, no que couber, os 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no 8.987,
de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: III o emprego dos mecanismos privados de resoluo de
disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23
de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.
152

5o As regras para a resoluo das eventuais divergncias entre os agentes integrantes da CCEE sero
estabelecidas na conveno de comercializao e em seu estatuto social, que devero tratar do mecanismo e da
conveno de arbitragem, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. 6o As empresas pblicas e as
sociedades de economia mista, suas subsidirias ou controladas, titulares de concesso, permisso e autorizao,
ficam autorizadas a integrar a CCEE e a aderir ao mecanismo e conveno de arbitragem previstos no 5o deste
artigo.

77

questo controvrsia relacionada com concesses de servio pblico versar sobre a observncia
das obrigaes pactuadas pelas partes, jamais sobre as posturas, condutas ou atos praticados pelo
Estado no exerccio de seu poder de imprio, ligado s chamadas clusulas exorbitantes
(LEMES, 2007, p. 135). Infelizmente, ainda no panorama vigente, no possvel que um rbitro
determine se o Estado atuou bem ou mal. Poder, entretanto, sanar controvrsias em contratos
administrativos stricto sensu, em primeiro lugar, porque no h nada que vede a presena do
Estado em procedimentos arbitrais, e, em segundo, porque no h nada de indisponvel na
relao jurdica que tem por objeto a delegao da execuo de servios pblicos e a
exigibilidade do cumprimento das obrigaes pactuadas nessa oportunidade.
Norma da lei 9.748/97 chama ateno. Trata-se do seu art. 20, que assim dispe: O regimento
interno da Agncia Nacional do Petrleo dispor sobre os procedimentos a serem adotados para a
soluo de conflitos entre agentes econmicos, e entre estes e usurios e consumidores, com
nfase na conciliao e no arbitramento153. Com efeito, dentre os conflitos que podem surgir
entre agentes econmicos e usurios e consumidores, esto aqueles relacionados com a questo
ambiental, j que proteger o meio ambiente e promover a conservao de energia um dos
objetivos da poltica enrgica nacional, estabelecidos no art. 1 deste mesmo diploma normativo.
Pois bem. O regimento interno da agncia reguladora, aprovado pela portaria MME (Ministrio
de Minas e Energia) N 215, de 1 de julho de 1998, determina o seguinte:
Art. 33. Para os fins previstos no art. 20 da lei n 9.478, de 1997, a ANP, mediante
conciliao e arbitramento, atuar de forma a: I - dirimir eventuais divergncias entre os
agentes econmicos e entre estes e usurios e consumidores; II - resolver conflitos
decorrentes das atividades de regulamentao, contratao e fiscalizao no mbito
geral da Indstria do Petrleo e da Distribuio e Revenda de derivados de petrleo e
lcool combustvel; III - proferir deciso final, com fora terminativa, caso no haja

153

No se confunda o pacto de arbitramento, atividade de soluo de puras questes de fato (PONTES DE

MIRANDA, 1977, p. 228), com arbitragem, mtodo alternativo de soluo de controvrsias que pressupe o
exerccio da funo jurisdicional. A redao do art. 33 do regimento interno da ANP, contudo, menciona deciso
com fora terminativa, o que, a priori, nos parece expresso que se compatibiliza melhor com arbitragem do que
com arbitramento. Tibrcio e Medeiros estudaram com mais profundidade o dispositivo e chegaram concluso de
que o mtodo de soluo de conflitos proposto na norma no se confunde com a arbitragem, mas se trata de um
procedimento de soluo de conflitos com caractersticas prprias, que se distingue da arbitragem (2005, p. 59).

78

acordo entre as partes em conflito; IV - utilizar os casos j mediados pela Agncia

como precedentes para novas decises e como subsdios para a eventual
regulamentao do conflito resolvido.

Cogita-se, portanto, a possibilidade de dirimir conflitos de natureza ambiental no cotidiano da

agncia reguladora, promovendo-se, assim, conciliao e arbitramento na rea. Aqui,
diferentemente, do que se coloca relativamente aos contratos de concesso, existiria a
possibilidade de a autarquia promover a transao de direitos indisponveis. Estaria a legislao
especfica colocando essa possibilidade? Estudo aprofundado de campo nas controvrsias
solucionadas pela ANP sugeriria, pelo menos, algum indcio de que a resposta ao
questionamento vivel. Desde j, entretanto, pode-se afirmar que a legislao potencialemente
admite tal possibilidade; resta saber, entretanto, se controvrsias de natureza ambiental (cabveis
no inc. II do art. 23 do regimento interno) tem sido submetidas s instncias de conciliao e
arbitramento da Agncia e, em segundo, qual grau de eficcia se tem dado a esses instrumentos.
Em Portugal, o tema da arbitrabilidade dos atos de imprio do Estado j h algum tempo no
novidade. Mas, entre os lusitanos, o avano foi maior. Robin de Andrade (2009, p. 17-18) e
Esquvel (2004, p. 192) informam que, naquele pas, a partir da lei 15/2002, de 22 de Fevereiro,
que aprovou o Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, especialmente do que consta
de seus arts. 180 e 185, passou-se a admitir a arbitrabilidade dos atos administrativos de imprio
(actos administrativos relativos respectiva execuo) (art. 180, 1, a), bem como aqueles que
possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade (art. 180, 1, c). Assim, desde ento, a
legalidade dos atos praticados pela administrao pblica, relativamente execuo dos
contratos, em Portugal, passou a ser livremente objeto de conveno de arbitragem. O argumento
de que o poder de imprio se traduz em uma situao jurdica indisponvel (CORREIA, 1995, p.
132), ao nosso aviso, nesse caso, teria o potencial de causar uma verdadeira ruptura no sistema
portugus geral de arbitrabilidade , j que, bem vistas as circunstncias, se est permitindo,
diante do teor dos arts. 180 do Cdigo portugus de Processo nos Tribunais Administrativos, um
paralelismo: a regra geral de inarbitrabilidade remete indisponibilidade dos interesses em
litgio; nada obstante, a Lei do Contencioso Administrativo admite a arbitrabilidade de uma

79

situao jurdica indisponvel, tal o poder de imprio para a prtica de atos administrativos
stricto sensu154.
bem provvel, se seguirmos a linha argumentativa de Correia, admitirmos que o sistema
portugus vem endossando a arbitrabilidade de situaes jurdicas indisponveis. Aqui, tal como
no caso da reforma societria na Itlia, o vazamento aparece em uma rea especfica do direito
material. Nada nos faz crer que ser possvel repar-lo. Ao contrrio, como a essa altura j se
pode perceber, a tendncia aponta para a sua expanso.
Uma ltima informao a respeito do tema: a doutrina italiana vem defendendo, aps a reforma
do Cdigo de Processo Civil, que abrangeu tambm o sistema do Direito de Arbitragem, em face
do art. 808-bis do mencionado diploma normativo, a arbitrabilidade de controvrsias
relacionadas com a prestao de servios pblicos (VERDE, 2007, p. 11), os quais, sabemos,
eventualmente podem remeter a situaes jurdicas de carter indisponvel.
Duas importantes questes merecem ser destacadas dessas consideraes: a primeira diz respeito
j difundida admissibilidade da submisso do Estado deciso arbitral, a chamada
arbitrabilidade subjetiva do Estado, uma vez que se trata de ente com capacidade de contratar; a
segunda questo diz respeito possibilidade de a arbitragem versar sobre contratos
administrativos stricto sensu, porque, a respeito do cumprimento das obrigaes neles pactuadas,
no possvel observar a presena de situaes jurdicas indisponveis. Isso confirma que nem
toda matria que envolve o interesse pblico gera necessariamente situaes jurdicas
indisponveis, e, portanto, no necessariamente inarbitrvel. Est, por outro lado, mais do que
claro que o problema da inarbitrabilidade de situaes jurdicas indisponveis titularizadas pela
Administrao Pblica, assim como em relao s situaes jurdicas de modo geral, uma
questo de poltica legislativa, que, em Portugal, avanou para dar acesso soluo de
154

Em sentido contrrio se posiciona Oliveira: Ora, se o legislador, decidindo abrir a via arbitral ao controlo da
legalidade de actos administrativos, optou por circunscrev-la queles actos que respeitam execuo de contratos
administrativos (classicamente associados ao exerccio de uma margem livre de actuao administrativa) foi por ter
tido ainda em vista o critrio geral de arbitrabilidade vigente na nossa ordem jurdica. Desde logo por esta razo se
h-de, pois, reconhecer que a abertura referida, ao invs de significar o afastamento do critrio da disponibilidade do
direito, antes veio porventura inesperadamente confirm-lo (2007, p. 30).

80

controvrsias envolvendo atos de poder de imprio do Estado atravs da arbitragem, o que, como
se v, no nada anormal.

2.2.2.3.2 Arbitragem em matria tributria

A rea tributria um campo que contm duas caractersticas muito sensveis para aqueles que
temem a arbitragem: em primeiro lugar, a presena de interesses diretos do Estado, os quais, logo
acima, demonstraram j no ser exatamente um grande problema; em segundo, o frequente
elogio a uma norma pseudo-dogmtica e, por conta disto, verdadeiramente mtica, a qual consiste
em defender que os conflitos envolvendo receita pblica no podem ser solucionados por um
julgador descomprometido, j que o interesse pblico que se est pondo em risco.
Park (2009, p. 179) j acenou para a resistncia de alguns arbitrabilidade fiscal. Entretanto, o
autor alerta que existem trs situaes em que arbitrabilidade em matria tributria tem sido
desenvolvida: controvrsias tributrias emergentes de negcios (por exemplo, em uma situao
de aquisio de uma empresa por outra, a fixao da responsabilidade pelo recolhimento dos
tributos lanados em momento anterior transao); exigibilidade dupla (ou tripla, ou
qudrupla...) de tributos idnticos por dois ou mais pases sobre o mesmo fato gerador
(arbitragens envolvendo conflito entre Estados, no intuito de dirimir questes envolvendo
tratados internacionais em matria tributria, com o objetivo de verificar qual deles far jus ao
recolhimento do tributo); questes envolvendo matria tributria entre investidores estrangeiros e
o Estado receptor, cuja arbitrabilidade normalmente prevista tambm em tratados
internacionais e em que o objeto chega a tocar temas como arbitrariedade na imposio do
tributo ou efeito confiscatrio da medida adotada pelo ente Pblico (PARK, p. 179).
bem verdade que nenhuma das trs hipteses ataca diretamente o ncleo fulcral da
arbitrabilidade da matria tributria. No primeiro caso, o que se est discutindo, em verdade, a
responsabilidade civil pelo pagamento dos tributos, que ser, perante o fisco, absolutamente
irrelevante. A rigor, no se trata de litgio com objeto fiscal, mas, to somente, litgio com
incidncia fiscal (OLIVEIRA, p. 45). A segunda contempla matria internacional envolvendo

81

Estados, cujo acesso aos tribunais arbitrais tem histrico forte, ainda que envolva questes
repelidas pelos critrios de arbitrabilidade do Direito domstico155. A terceira tambm apresenta
um conflito internacional, entre Estado e investidor estrangeiro. No que respeita a esse particular,
viu-se, tambm no tpico anterior, que, o ordenamento brasileiro admite a resoluo de conflitos
via arbitragem entre o Estado brasileiro e os organismos internacionais de financiamento. Assim,
embora as informaes confirmem a tese de que no existe razo ontolgica para a imposio de
obstculos arbitrabilidade, certo no contribuem para que se conclua pela admissibilidade da
arbitrabilidade dos conflitos mais comuns de natureza tributria, em que o Estado discute com o
contribuinte a exigibilidade do crdito tributrio, a legalidade do lanamento e o quantum
devido.
Uma notcia, porm, proveniente do Direito interno norte-americano parece sinalizar essa
hiptese. Park refere que a regra 124 do Tribunal Fiscal dos Estados Unidos autoriza o
contribuinte e a Receita Federal (IRS) a submeterem controvrsia arbitragem, desde que eles
convencionem acerca de cinco aspectos: a) as questes a serem resolvidas; b) a escolha dos
rbitros, ou, ao menos, o procedimento de escolha dos rbitros; c) as condies de pagamento
dos honorrios do rbitros; d) a proibio de comunicao ex parte com os rbitros; e) a
vinculao deciso dos rbitros (PARK, 1994, p. 27). No se trata, verdade, de norma
recente. Est-se, contudo, diante de um exemplo real de que a arbitrabilidade de matria
tributria vivel. Observe-se que, nesse caso, no se est cogitando de litgios entre particulares
envolvendo matria fiscal, em que o rbitro apenas se dispe a conhecer de questo tributria,
com a finalidade de solucionar conflito de natureza disponvel e patrimonial. Est mais do que
evidente que ao rbitro, mesmo nos ordenamentos jurdicos em que a ordem pblica um
critrio de arbitrabilidade, facultado faz-lo.
No Brasil, interessante discusso tem sido levantada a respeito da transao tributria, prevista
nos arts. 171 e 172 do Cdigo Tributrio Nacional, modalidade de extino do crdito

155

Youssef comenta que, na Nova Zelndia, a Alta Corte decidiu, em matria de arbitrabilidade internacional de
normas anti-truste, que a aderncia comunidade internacional e a importncia do comrcio internacional se
sobrepem, para esse mister, ao interesse pblico nacional (2009, p. 56).

82

tributrio156. A perplexidade que da decorre tem fundamento na clssica advertncia doutrinria

acerca da indisponibilidade do crdito tributrio (GOLDSCHMIDT, 1999, p. 54). Assim, dada
suposta natureza indisponvel da situao jurdica em questo, como, mediante concesses
mtuas, alcanar a soluo de uma controvrsia? S h uma sada para o mistrio: o crdito
tributrio, afinal, no to indisponvel assim (OLIVEIRA, p. 52). Se a Lei expressamente
autoriza a sua remisso (art. 150, 6 da Constituo Federal), e, expressamente, autoriza a sua
transao mediante a aplicao de um regime de concesses mtuas, bem como outras formas de
disposio (Cdigo Tributrio Nacional, arts. 151, inc. VI e 156, inc. II, III, IV, VIII, XI),
essencial concluir que o crdito tributrio, para esse efeito, no puramente uma situao
jurdica indisponvel157. verdade que a Administrao Pblica no est autorizada a dispor,
como se fosse um particular, do dinheiro pblico. No lhe permitido, por exemplo, do-lo a
instituies de caridade158. Por outro lado, goza de certa margem de disposio que a Lei lhe
conferiu, no intuito de administrar a receita pblica e racionalizar o cumprimento da obrigao
tributria. tambm verdade que a transao tributria depende de supervenincia de Lei que a
autorize, cuja produo poder ser encampada por todos os entes da federao, nos limites de
suas competncias de arrecadao. Veja-se, nesse sentido, o teor do pargrafo nico do art. 1 do
projeto de lei n 5.082/2009, em tramitao na Cmara dos Deputados: Em qualquer das
modalidades de transao de que trata esta lei, a Fazenda Nacional poder, em juzo de
convenincia e oportunidade, obedecidos os dispositivos desta lei, celebrar transao, sempre
que motivadamente entender que atende ao interesse pblico. O mencionado projeto regula

156

Art 171. A lei pode facultar, nas condies que estabelea, aos sujeitos ativo e passivo da obrigao tributria
celebrar transao que, mediante concesses mtuas, importe em determinao de litgio e conseqente extino de
crdito tributrio. Art. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado,
remisso total ou parcial do crdito tributrio, atendendo: I - situao econmica do sujeito passivo; II - ao erro ou
ignorncia excusveis do sujeito passivo, quanto a matria de fato; III - diminuta importncia do crdito tributrio;
IV - a consideraes de eqidade, em relao com as caractersticas pessoais ou materiais do caso; V - a condies
peculiares a determinada regio do territrio da entidade tributante.
157

Jos Souto Maior Borges sugere uma indisponibilidade relativa do crdito tributrio, quando identifica no art.
141 Cdigo Tributrio Nacional que o crdito tributrio s se modifica ou se extingue nos casos nele previstos
(1999, p.69). Se h relatividade na indisponibilidade da dita situao jurdica, natural concluir que h um ncleo
do qual o Fisco est autorizado, pela prpria lei, a dispor.
158

O regime privado de doao em nada corresponde ao sistema de transferncia de recursos pblicos, em regime de
cooperao mtua, de que trata a Lei 9.790/1999.

83

minuciosamente a matria, estabelecendo limites e procedimentos para a resoluo da

controvrsia tributria via transao.
Ora, se estamos de acordo, que o crdito tributrio possui um ncleo de disponibilidade bastante
desenvolvido, a ponto de a legislao admitir a remisso de dvida e a transao tributria, no h
como concluir de modo distinto, seno pela arbitrabilidade da controvrsia tributria, mesmo
entre Estado e contribuinte. Se a Lei autoriza que as partes, mediante concesses mtuas,
solucionem a controvrsia tributria, no h como negar que a Administrao Pblica poder
optar pela via arbitral para dirimir controvrsias relacionadas ao tema.
Relativamente s contribuies sociais, salienta Raimundo Luiz de Andrade que a Constituio
autorizou expressamente a sua arbitrabilidade, atravs do art. 114, 1 e 3 (2007, p. 143-144).
E, se assim , quais so os elementos distintivos das contribuies sociais dos demais tributos
que permitem ao legislador constitucional admitir a sua arbitrabilidade? Se eles no existem,
inadmissvel, do ponto de vista hermenutico-analgico, considerar que apenas as contribuies
sociais constituem objeto arbitrvel. Tamanha incongruncia no pode, sob pena de tornar o
sistema absolutamente ilgico, prosperar. Por isso, se esto as contribuies sociais autorizadas
pela Constituio Federal a formar objeto de conveno de arbitragem, assim tambm dever ser
o entendimento sobre toda a matria tributria.
Est claro, mais uma vez, que no correto obstaculizar o acesso do Estado arbitragem sob o
fundamento de que s pode a Administrao Pblica agir secundum legem, como se fosse
necessrio, para cada passo que o Poder Pblico d, a elaborao de uma lei especfica.
Relativamente arbitragem, est cada vez mais sacramentada a ideia de que o Estado pode litigar
em juzos arbitrais, sob autorizao da normativa geral de arbitragem estabelecida no
ordenamento jurdico brasileiro, a qual no oferece nenhuma vedao, nem sequer subliminar,
participao do Poder Pblico em procedimentos arbitrais. O crdito tributrio possui um ncleo
verdadeiramente indisponvel, na medida em que ao Estado no facultado do-lo, comprometlo, utiliz-lo para fins diversos que no o interesse pblico. Por outro lado - est claro o anverso
da moeda -, a obrigao tributria possui um ncleo tambm verdadeiramente disponvel, atravs
do qual se autoriza a sua negociao, modo de pagamento, remisso, e, inclusive, anistia. No

84

pelo fato de o bem da vida estar ligado ao interesse pblico que aparece uma crosta de
indisponibilidade absoluta no seu entorno. As exigncias do dia-a-dia, especialmente em matria
tributria, que guarda estreita conexo com a oscilao econmica, orientam a adoo, pelo
Estado, de mecanismos eficientes que objetivam a realizao do crdito tributrio e
inevitavelmente impe a disponibilizao de suas situaes jurdicas -, sem o qual, certamente, o
interesse pblico restaria desassistido.

2.2.2.3.3 O Direito do Trabalho e a arbitragem

A arbitragem em matria coletiva159 trabalhista160 foi erigida ao patamar constitucional, no
Brasil, a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional n 45/2004, que tratou de
remodelar o art. 114 da Constituio Federal. Na ocasio, o Poder Constuinte delegado definiu,
no 1 do mencionado dispositivo, que frustrada a negociao coletiva, as partes podero eleger
rbitros. Ora, da norma em tela possvel extrair uma concluso e uma pergunta. Primeiro, a
concluso: se havia alguma dvida acerca da arbitrabilidade da matria trabalhista, em virtude da
indisponibilidade das situaes jurdicas titularizadas pelo empregado, a Emenda Constitucional
se encarregou de executar o seu rquiem. Em segundo lugar: o silncio quanto resoluo de
conflitos trabalhistas individuais representa a sua impossibilidade?
A resposta questo merece um tratamento preliminar, que implica investigar a situao de
(in)disponibilidade das situaes jurdicas decorrentes da relao de trabalho, assim como as
variaes a que se submete quando ganham uma dimenso coletiva. Nesse sentido, determina o
art. 444 da Consolidao das Leis do Trabalho: Art. 444 - As relaes contratuais de trabalho
159

Rubino-Sammartano adverte que, na Itlia, a arbitrabilidade de questes trabalhistas sofre duas limitaes: deve
estar prevista no acordo coletivo ou em lei especial e proibida a no impugnabilidade da sentena arbitral (2002, p.
236). Borghese deixa claro que, tambm a arbitrabilidade de matria trabalhista individual, embora h pouco tempo
no admitida, observadas essas duas limitaes, atualmente possvel, inclusive no que respeita s relaes
trabalhistas com o Estado (2008, p. 8-10).
160

Mesmo antes da entrada em vigor da alterao constitucional, a matria j tinha algum espao no ordenamento
jurdico brasileiro, quando o legislador ordinrio, ainda em 1989, previu aos trabalhadores o direito de greve, desde
que superadas as etapas de soluo de controvrsias (negociao e recursos da via arbitral, nos arts. 3 e 7 da Lei
7.783.

85

podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha s
disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicveis e s
decises das autoridades competentes. Embora informe a doutrina que existe resistncia
(CARMONA, p. 57-58; SCAVONE JR., p. 39) no tocante arbitrabilidade de conflitos
individuais de natureza trabalhista, fundada na hipossuficincia do empregado, h, aqui e ali,
alguns sinais de que ela pode ser vencida. o caso do aresto transcrito:
Juzo arbitral na soluo de conflitos trabalhistas. Sentena arbitral. Coisa julgada.
Cumpridas todas as exigncias legais, e desde que respeitadas as garantias mnimas
previstas no ordenamento jurdico trabalhista possvel a soluo dos conflitos
individuais trabalhistas pela utilizao da arbitragem, ainda mais quando assistido o
reclamante pelo sindicato, ou quando houver norma coletiva dispondo a respeito.
Todavia, at que a matria seja amadurecida no mbito das relaes laborais, entendo,
por enquanto, que a sentena arbitral no pode fazer coisa julgada no processo do
trabalho, devido, principalmente, ao princpio da irrenunciabilidade dos direitos
laborais, dependendo cada caso dos seus contornos fticos e jurdicos, cabendo ao
magistrado dar-lhe o valor que entender devido, como equivalente jurisdicional de
soluo dos conflitos. (TRT/3 Regio. RO 14832/2001, Rel. Juiz Maurlio Brasi, 1 T.,
j. 25.2.2002, DJMG 8.3.2002).

Para Henrique Damiano, as situaes jurdicas advindas da relao de trabalho, em sua grande
maioria, so relativamente indisponveis, ou seja, comportam um ncleo de disponibilidade, do
que resulta que essas questes poderiam ser submetidas arbitragem (2002, p. 19). Mais
vanguardista o entendimento de Jos Celso Martins, para quem a indisponibilidade das
situaes jurdicas decorrentes dos direitos do trabalho se dissolve com o encerramento do
contrato de trabalho, considerando que toda e qualquer leso ao direito anteriormente
indisponvel e protegido com caractersticas de interesse pblico, ser transformada em
indenizao de natureza patrimonial161 (2006, p. 58). De fato, nota-se que o legislador da
matria processual do trabalho, no Brasil, deu vrias162 oportunidades163 para que as partes

161

No mesmo sentido, Pinheiro, 2005, p. 107. Comentando a questo em Frana, Hanotiau, 2002, p. 226.

162

Cf. Arts. 514, c; 625-D; 764; 831; 846; 850; 852-E, todos da Consolidao das Leis do Trabalho.

86

cheguem a um entendimento por mtuas concesses. Se possvel transigir164, mesmo fora

dos juzos estatais, sobre questes trabalhistas, no h motivos para que a jurisprudncia vede o
acesso arbitragem. Deciso do Tribunal Superior do Trabalho, em 2005165, vem respaldar a
assertiva:
[...] O juzo arbitral tem plena aplicabilidade na esfera trabalhista porque h direitos
patrimoniais disponveis no mbito do direito do trabalho. que, ao se afirmar,
genericamente, que os direitos trabalhistas constituem direitos patrimoniais
indisponveis, no se leva em conta que o princpio da irrenunciabilidade de tais direitos
foi, em diversas situaes, mitigado pelo legislador. Isso porque, apenas no ato da
contratao ou na vigncia de um contrato de trabalho considera-se perfeitamente
vlida a tese da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, posto que de se reconhecer
que a desvantagem em que uma das partes se encontra, pode impedi-lo de manifestar
livremente vontade. Aps a dissoluo do pacto, no entanto, no h que se falar em
vulnerabilidade, hipossuficincia, irrenunciabilidade ou indisponibilidade, na medida
em que empregado no mais est dependente do empregador.

Aparentemente, as vozes que se impem pela utilizao da arbitragem em litgios individuais

trabalhistas j desempenham um papel importante no panorama do Direito brasileiro166. Como se

163

Em deciso liminar recentssima, nas ADIs n 2139 e 2160, o Supremo Tribunal Federal determinou a
possibilidade de o demandante prescindir da Comisso de Conciliao para se dirigir diretamente Justia do
Trabalho.

164

O raciocnio no tem por fundamento a equiparao entre transigibilidade e arbitrabilidade, o que seria um
equvoco, como j ficou registrado anteriormente; entretanto, reconhece-se que, na tradio civilista brasileira, a
transao pressupe mtuas concesses, e, portanto, disposio de situaes jurdicas.
165

Em 2008, a corte repetiu confirmou o entendimento, em voto de lavra do Ministro Ives Gandra Martins:
ARBITRAGEM POSSIBILIDADE DE UTILIZAO PARA SOLUO DE CONFLITOS TRABALHISTAS
HIPTESE FTICA DE PRESSO PARA RECURSO AO JUZO ARBITRAL INTERPRETAO DA LEI
9.307/96 LUZ DOS FATOS SMULAS 126 E 221 DO TST. 1. A arbitragem (Lei 9.307/96) passvel de
utilizao para soluo dos conflitos trabalhistas, constituindo, com as comisses de conciliao prvia (CLT, arts.
625-A a 625-H), meios alternativos de composio de conflitos, que desafogam o Judicirio e podem proporcionar
solues mais satisfatrias do que as impostas pelo Estado-juiz.
166

Cassio Telles Ferreira Neto divulga estatstica do Conselho Arbitral do Estado de So Paulo (CAESP), em artigo
publicado em 2003, a qual aponta que 20% dos litgios levados quela instituio tinham origem no direito civil,
14% no direito comercial, 5% no direito do consumidor, 1% no direito internacional, ao passo que a matria
trabalhista respondia por 60% das causas levadas ao tribunal (2003, p. 377).

87

viu, a tese da disponibilidade do quantum indenizatrio requerido a posteriori tem sido acolhida
pelo Tribunal Superior do Trabalho, garantindo ao pleiteante o acesso livre aos juzos arbitrais.
Portanto, no h que se inferir, na constitucionalizao da arbitragem em matria coletiva, um
comando constitucional negativo implcito, dirigido a obstar a arbitrabilidade dos litgios
trabalhistas individuais, visto que tal interpretao no encontra nenhum fundamento jurdico em
todo o sistema.
importante que se esclarea alguns pontos. Em primeiro lugar, a situao jurdica coletiva no
, obviamente, equivalente situao jurdica individual, podendo a qualificao quanto
disponibilidade variar, conforme a vontade do legislador, sem que isso configure nenhuma
incongruncia. De um lado, tenho o direito individual no reduo salarial, irrenuncivel,
inegocivel. De outro, tenho o direito coletivo de negociar a reduo de salrio de toda a
categoria.
Em segundo lugar, no a mesma situao jurdica o direito percepo de horas extras no
momento em que se faz vigente o contrato de trabalho e o seu correspondente indenizatrio
pecunirio, quando o contrato se encerrou. No primeiro caso, a situao jurdica o direito
percepo de horas extras durante o vnculo de emprego. No facultado ao seu titular dele abrir
mo no intuito, por exemplo, de ser mantido no cargo em detrimento de seus colegas. Na
segunda hiptese, a situao jurdica o direito indenizao em virtude da violao de seu
direito no percepo de horas extras. O titular j no mantm relao jurdica de natureza
trabalhista com o empregador. A relao jurdica agora tem natureza civil (embora originria de
relao jurdica trabalhista), relativamente exigibilidade do cumprimento de obrigao
contratual, bem como os prejuzos decorrentes de sua injusta privao. O direito percepo de
hora extra pelo empregado situao jurdica indisponvel; o direito indenizao pela no
percepo das horas extras no momento devido uma situao jurdica disponvel. Ali, o
legislador precisa proteger o vnculo de emprego, impedindo que o exrcito de reserva que se
candidata sua vaga prejudique suas condies de trabalho. Aqui, o credor do montante
indenizatrio j no necessita de tanta proteo, sendo, por vezes, de seu prprio interesse dispor
de parte do montante indenizatrio a que faz jus, para fru-lo imediatamente.

88

2.2.2.3.4 Direito da Concorrncia, legislao antitruste e arbitragem

Polmica discusso sobre arbitrabilidade envolve os direitos ligados normativa de proteo da
concorrncia. Trata-se, como lembra Hanotiau, de instrumento essencial da economia de
mercado e do desenvolvimento harmonioso do comrcio (2002, p. 120), e, portanto, sua
proteo, ao mesmo, tempo, remete a interesses particulares (dos concorrentes) e difusos167 (dos
consumidores).
A histria da abitrabilidade de questes envolvendo Direito Concorrencial tem fortes referncias
na jurisprudncia da Suprema Corte Norte-Americana. Jarvin (1985, p. 74-75) revela que o
julgado Mitsubishi vs. Soler provocou uma mudana de rota substancial nos limites de
arbitrabilidade em matria de concorrncia. At ento, aquela Corte seguia o entendimento
firmado no caso American Safety vs. McGuire, quando se decidiu pela inarbitrabilidade de
controvrsias sobre antitrust, com fundamento em alguns argumentos, dentre os quais: a) a
resoluo de conflitos de natureza concorrencial exigia anlise econmica e jurdica sofisticada,
o que, em princpio, seria incompatvel com o sistema arbitral, voltado resoluo rpida,
desburocratizada e fundado em bom senso e equidade; b) matria de importncia dessa
envergadura no poderia ser submetida a rbitros, provenientes dos quadros do setor empresarial.
A base argumentativa do mencionado aresto seria posteriormente quebrada no caso
Mitsubishi168, quando a mesma Corte, atacando o argumento a, sustentou que adaptabilidade e
acesso alta especializao so marcas registradas da arbitragem e, rejeitando o argumento b,
e com fundamento na interveno da CCI, na qualidade de amicus curiae, manifestou a sua
crena na competncia, imparcialidade e segurana no julgamento dos rbitros (JARVIN, p. 76).
Jarvin vai ainda mais alm, para defender que os rbitros no s poderiam solucionar a
controvrsia, como aplicar os dispositivos de sano civil169 s partes que concorreram
167

Nesse sentido, Cristofaro e Ney: A proteo legal concorrncia funda-se na tutela de direitos perntencentes
coletividade (pargrafo nico do art. 1 da Lei n 8.884/94), que extrapolam a rbita individual, direitos de todos,
mas de ningum. (2003, p. 346)
168

A Suprema Corte restringiu o mbito de sua tese s controvrsias internacionais, embora no tenha expressado
que os conflitos domsticos estivessem proibidos do acesso arbitragem (JARVIN, p. 74).
169

No sistema concorrencial norte-americano, as treble damages contituem uma indenizao parte lesada pelo
comportamento ofensivo livre concorrncia, e, simultaneamente, uma sano ao ofensor, na medida em que o

89

ilegalmente ao monoplio (1985, p. 70). Em seguida, Mclaughlin aponta para a internalizao da

arbitrabilidade em matria antitrust nos casos Nghiem v. NEC Electronics, Inc ., em 1993 e
Coors Brewing Co. v. Molson Breweries, em 1995 (1996, p. 132).
No mbito do Direito Comunitrio europeu, admitida a arbitrabilidade inter partes de
controvrsia relativa s normas de concorrncia (LEW, 2009, p. 256). O autor sinaliza que a
medida serve para evitar que o tribunal arbitral atue como um substitutivo do rgo regulatrio
da concorrncia (a Comisso Europeia), aplicando multas s partes: a sua atuao restrita a
verificar o cumprimento/inadimplemento de obrigaes pactuadas entre as partes litigantes. Nos
Estados Unidos, o poder punitivo do rbitro, segundo Jarvin, poderia ser maior, tendo em vista
que as chamadas treble damages so convertidas em benefcio da parte litigante e no do Estado.
Em ambos os casos, certo que o rbitro est autorizado a interferir em matria concorrencial,
desde que seja isto pressuposto para solucionar um problema contratual (LEW, p. 257).
Esse entendimento no significa que a deciso gere efeitos jurdicos no mbito restrito das
partes. A livre concorrncia, como defende Trcio Sampaio Ferraz Jr., citado por Eros Grau
(2007, p. 210), , na verdade, forma de tutela do consumidor, na medida em que
competitividade induz a uma distribuio de recursos a mais baixo preo. Sempre que um
particular se vale de norma imperativa relacionada com a livre concorrncia para requerer a
nulidade de um contrato, por exemplo, est, por tabela, tutelando o direito difuso do mercado
consumidor. Naturalmente, as legislaes antitrust pressupem uma preocupao do Estado em
efetivar o controle da atividade econmica, que envolve a sade dos setores mais sensveis de
uma sociedade: emprego, dignidade, qualidade de vida.
Nessa direo que Bridgeman informa que a Comisso Europeia tem feito esforos para que as
fuses de empresas no mbito da Unio Europeia firmem um compromisso arbitral erga omnes,
para que terceiros eventualmente prejudicados por comportamento anti-concorrencial possam
aceder tutela arbitral, no intuito de solucionar o conflito (2008, p. 160).

valor da indenizao, aps fixado, multiplicado por trs, montante convertido integralmente em benefcio da parte
ofendida.

90

Na Itlia a controvrsia em matria antitrust, seja aquela fundada no Direito domstico, seja
aquela fundada no Direito comunitrio, apesar do potencial alcance de seus efeitos170, matria
comprometvel (RUFFINI, 2008, p. 5672).
Tambm assim se manifestam Cristofaro e Ney, quanto arbitrabilidade do Direito Antitruste no
Brasil (2003, p. 359), desde que respeitados os limites postos na legislao em vigor a
disponibilidade e a patrimonialidade da controvrsia.
Novamente, os avanos da arbitrabilidade do Direito Concorrencial surgiram originariamente da
esfera internacional dos litgios. Entretanto, especialmente nos Estados Unidos, o
questionamento da arbitrabilidade dos litgios internacionais levou ao questionamento da
arbitrabilidade dos litgios domsticos, de onde se viu que no havia motivos essenciais para
vedar o acesso tutela arbitral em controvrsias dessa natureza.
A pergunta que cabe fazer nessa altura se, diante do panorama evolutivo da arbitrabilidade em
matria concorrencial possvel identificar um precedente de arbitrabilidade de direitos difusos.
No mbito da arbitrabilidade inter partes do Direito Concorrencial, restrita s obrigaes
pactuadas entre as partes, vivel a identificao de arbitrabilidade de direitos difusos, embora o
impacto dos efeitos jurdicos da sentena seja sentido mais diretamente pelos litigantes. Caso se
desenvolva a arbitrabilidade erga omnes, referenciada por Bridgeman, bem provvel que se
estar admitindo a via arbitral para a discusso de direitos indisponveis e difusos, com
correspondncia direta com o interesse pblico comunitrio.
certo que assistir ao avano das legislaes domsticas tarefa que requer mais pacincia;
entretanto, lembre-se que, nos Estados Unidos, a internalizao da arbitrabilidade de conflitos
em matria antitrust se deu exatamente a partir da admissibilidade no mbito internacional.

170

Di Brozolo, por exemplo, afirma que no se pode invocar em favor da inarbitrabilidade de questes
concorrenciais a sua natureza indisponvel (1999, p. 673).

91

2.2.2.3.5 Arbitrabilidade e propriedade intelectual

Um quinto campo sensvel de arbitrabilidade diz respeito s controvrsias relacionadas com o
sistema de proteo da propriedade intelectual. Em um primeiro aspecto, o direito do autor
estaria intimamente ligado com os direitos da personalidade, relacionado com a sua honra e
dignidade, de onde, em alguns ordenamentos jurdicos, extrado o fundamento para a defesa de
sua inarbitrabilidade (MATAKOU, 2009, p. 265). Considera-se a obra uma verdadeira extenso
da personalidade do autor, razo pela qual, a correspondente violao pode significar o
comprometimento direto de sua reputao. Em um segundo aspecto, a discusso da
arbitrabilidade da propriedade intelectual perpassa pelos ttulos de registro de marcas e patentes,
emitidos pelo Estado. Um conflito envolvendo a validade do registro, da marca ou patente
poderia, eventualmente, afetar terceiros, uma vez que os efeitos do registro, tal como funciona
como uma escritura pblica de registro de imveis, vincula o bem a um sujeito de direito, com
oponibilidade erga omnes.
Obviamente, a polmica se instaura com mais fora no segundo aspecto do que no primeiro.
Embora em alguns pases a arbitrabilidade do direito do autor seja obstaculizada (MANTAKOU,
2009, p. 265), a reparabilidade do dano moral decorrente de sua violao, constituindo-se uma
situao jurdica patrimonial e disponvel, poder, no sistema brasileiro, ser submetida
arbitragem. Novamente aqui, como j se discutiu no mbito do Direito Trabalhista, o direito
indenizao no equivalente ao direito prprio. No pode o autor negociar clusula contratual
que viole a sua honra, assim como, diante do critrio da disponibilidade, o tribunal arbitral no
poder apreciar questo que envolva a disposio do direito do autor. Nada obsta, entretanto, que
o pedido indenizatrio correspondente violao objeto que poderia ser livremente negociado
com o causador do dano, via, inclusive, transao seja submetido tutela arbitral.
O problema fica mais interessante quando o que se discute a arbitrabilidade sobre a invalidade
do registro de marcas e patentes, tratando-se de ato estatal, decorrente do exerccio de seu poder
de imprio. Nos Estados Unidos, na Sua, na Blgica (YOUSSEF, 2009, p. 53) e no Canad
(HANOTIAU, 2002, p. 210) no existem bices; em muitos pases da Unio Europeia se trata de
matria reservada apreciao da jurisdio estatal (MANTAKOU, 2009, p. 266-267),

92

especialmente na Alemanha, que criou um tribunal especializado para resolver litgios dessa
natureza (SIMMS, 1999, p. 35). Em Portugal, a questo no esbarra na indisponibilidade da
situao jurdica ou no fato de ser a questo matria de ordem pblica. Pinheiro sustenta que,
naquele pas, h autorizao expressa do Cdigo de Propriedade Intelectual que viabiliza a
arbitrabilidade de todas as questes susceptveis de recurso judicial (Art. 48, n 1), o que
abrange, segundo o seu entendimento, as decises do Instituto Nacional de Propriedade
Industrial que concedam ou recusem direitos de propriedade industrial ou relativas a
transmisses, licenas, declaraes de caducidade ou a quaisquer outros actos que afectem,
modifiquem ou extingam direitos de propriedade industrial (2005, p. 110). A arbitragem s ser
vivel, entretanto, caso no existam contra-interessados, ou ainda se eles consentirem em
submeter o pleito tutela arbitral (OLIVEIRA, p. 41). Essa limitao, segundo Oliveira (p. 42),
obstrui a discutibilidade da invalidade do ttulo em via arbitral, tendo em vista que,
invariavelmente, a declarao de nulidade do ttulo teria efeito erga omnes. Entretanto, no
concordamos com a posio da autora171. A nulidade do ttulo afeta a esfera jurdica de terceiro o titular da patente -, o qual, obviamente, no pediria a nulidade de seu prprio ttulo. Uma vez
concordando o terceiro em se submeter ao procedimento arbitral, no existem bices na lei
portuguesa para que a sentena arbitral declare a invalidade do ttulo. Se a interpretao da
expresso contra-interessados, presente no n 2 do art. 48 do decreto-lei 36/2003 de 5 de
maro, resultar em restrio de arbitrabilidade aos casos em que se deseje nulificar o ttulo, em
virtude de sua oponibilidade erga omnes, dever ela ser empreendida tambm nos demais casos
suscitados por Pinheiro, por exemplo, transmisso do ttulo e declarao de caducidade da
licena, j que, tambm nesses casos, os efeitos da sentena arbitral constituiriam uma situao
jurdica oponvel erga omnes. Parece-nos que o contedo da norma orienta interpretao
restritiva da expresso interesse jurdico, para condicionar a arbitrabilidade de causas que
versem sobre a propriedade industrial sujeio, apenas, dos interessados diretos na questo172.
171

Em oposio posio da autora, se argumenta que no h presena de ordem pblica nesses casos, a menos que
a estrutura de uma indstria em particular transforme a resoluo do problema entre os particulares em fato
altamente relevante ao pblico geral (CARON, p. 442).

172

Cabe fazer uma exceo ao raciocnio, que diz respeito aos casos em que a questo verse sobre a quebra de
patente vinculada ao interesse pblico. Tal o caso dos medicamentos que compem o chamado coquetel antiAIDS. Nesse caso, para que fosse possvel se valer da norma do n 2 do art. 48 do decreto-lei 36/2003 de 5 de
maro, seria necessrio estudar uma forma de fazer-se representar a coletividade difusa, atravs, qui, da aplicao

93

Esse entendimento permite que se advogue a tese de que, em Portugal, em duas ocasies (a
primeira tratamos no item 2.2.2.4.1), o ordenamento jurdico aponta para a arbitrabilidade de
situaes jurdicas indisponveis.
Na Itlia, a doutrina no se declara favorvel arbitrabilidade de situaes jurdicas
indisponveis em matria de propriedade intelectual (ZUCCONI GALLI FONSECA, 2007, p.
1166). Nada obstante, o decreto legislativo n 30/05, que instituiu naquele ordenamento o recente
cdigo de propriedade intelectual manda aplicar s relaes jurdicas de propriedade industrial e
concorrncia desleal o regime de arbitrabilidade do Direito Societrio, no que couber. Assim,
todo o debate j referenciado acerca do assunto pode vir a ser transplantado matria de
propriedade intelectual, dado que, aberta a possibilidade interpretativa da arbitrabilidade de
situaes jurdicas indisponveis (RICCI, 2003, p. 522), pelo menos em tese esse panorama
viabilizaria a sujeio de invalidade de marcas e patentes em face do Estado tutela arbitral.
No Brasil, a doutrina manifesta que deve se excluir do mbito da arbitrabilidade as questes que
versem sobre anulao de ttulo de patente ou outras questes em que o interesse pblico esteja
presente (LEMES, 2004, p. 2). Como j se pode presumir, discordamos do fragmento da
considerao que estabelece entre o interesse pblico e a inarbitrabilidade uma conexo
automtica que j se provou no existir. Quanto inarbitrabilidade da validade do ttulo de
patente, parece-nos que se trata de concluso, do ponto de vista dogmtico, acertada. O poder de
imprio do Estado uma situao jurdica indisponvel, a qual, diante da legislao em vigor no
pas, no suscetvel de apreciao em procedimento arbitral. Concluir pela inarbitrabilidade de
determinado objeto no significar pactuar com o impedimento. Nesse passo, Brekoulaskis
salienta que no h nada de inerente na deciso arbitral que no permita que ela produza efeitos
erga omnes; para tanto, basta que o Estado aceite a validade da deciso arbitral para promover
uma alterao nos registros pblicos de patentes (2009, p. 35). Concordamos com a posio. O
preconceito denunciado por Youssef (2009, p. 49) representa a ausncia de razes fortes para a
manuteno do critrio de arbitrabilidade e, de nossa parte, desconfiamos que o Estado ainda

do instituo da representao adequada, j referenciada neste trabalho, proveniente da Rule 23(a)(4), do sistema
norte-americano de aes coletivas.

94

arrogante o suficiente para interpretar como afronta a sua soberania decises vinculativas de
particulares.
A resistncia, entretanto, no deve perdurar por muito mais. Hanotiau acredita que a reserva de
domnio da inarbitrabilidade caminha para ser cada vez mais reduzida (2002, p. 212), e, cada vez
mais, mais ordenamentos permitiro a arbitrabilidade erga omnes da validade do ttulo de
patente. Concordamos com ele.

2.2.2.4 Uma constatao: a inarbitrabilidade vem enfraquecendo

Depois de visitar algumas das reas do direito substantivo onde a arbitrabilidade ainda assunto
controverso foi possvel verificar que, em muitos dos casos, o acesso arbitragem tem sido cada
vez mais e com mais fora flexibilizado.
No Direito Administrativo, foi possvel identificar que a presena do Estado na arbitragem no
um sinal de violao ao interesse pblico, mesmo porque em algumas situaes o Estado atua
como um agente econmico qualquer. Na legislao portuguesa, entretanto, viu-se que se admite
a arbitrabilidade de atos administrativos stricto sensu, contrariando a tese de que no existe
arbitrabilidade de situaes jurdicas indisponveis.
Na Itlia, a legislao societria avanou para admitir arbitrabilidade de controvrsias em
matria de deliberao de assembleia e questes envolvendo a responsabilidade dos gestores da
sociedade, ambos os casos absolutamente alheios esfera contratual.
Analisando a arbitrabilidade de matria tributria, verifica-se que as situaes jurdicas
decorrentes do crdito tributrio possuem um ncleo disponvel passvel de sujeio tutela
arbitral, j que, ainda que guardem estreita conexo do interesse pblico.
A relao jurdica individual trabalhista, durante o seu curso, no pode ser submetida
arbitragem, tendo em vista que as situaes jurdicas titularizadas pelo empregado, durante o

95

curso do vnculo, so qualificadas como indisponveis. Entretanto, encerrado o contrato de

trabalho, e, portanto, renovada a qualificao das situaes jurdicas do ex-empregado, nesse
momento dotadas de carter indenizatrio, a sujeio arbitragem seria vivel. No mbito
coletivo, a arbitrabilidade trabalhista, no Direito brasileiro, tem assento constitucional, e,
portanto, j no ponto controverso.
O Direito norte-americano abriu as portas para a arbitrabilidade de matria que atingia interesses
difusos indisponveis, atravs do caso Mitsubishi vs. Soler. Desde ento, a questo, que tratava
de arbitragem internacional, foi o ponto de partida para a internalizao da arbitrabilidade de
controvrsias relacionadas com o Direito Concorrencial.
Tambm foi pioneiro o Direito norte-americano no que se relaciona arbitrabilidade de
controvrsias sobre propriedade intelectual, cujo ponto sensvel guardava conexo com a eficcia
da sentena arbitral nas licenas de patentes e marcas emitidas pelos Estados. No Direito
portugus, se viu que a nulidade de atos do Estado poder ser decretada por rbitro, sempre com
a condio de que os interessados diretos na questo aceitem litigar nessa modalidade.
Viu-se, ademais, o intenso debate sobre a existncia de arbitrabilidade de situaes jurdicas
indisponveis na Itlia, especialmente no que concerne diretamente ao Direito Societrio;
ademais, verificou-se que o Direito alemo, em conjunto com o austraco, no mais impe a
disponibilidade como impedimento de acesso via arbitral; mencionou-se, ainda, que a alterao
do Cdigo de 2002 pode ter causado uma alterao silenciosa no sistema, dispensando o critrio
da disponibilidade para os casos em que se submeta controvrsia arbitragem mediante a
formalizao de um compromisso arbitral.
Avanos pontuais conjugados podem causar profundo impacto na cultura da arbitralidade ao
redor de todo o mundo, em muito pouco tempo. No captulo a seguir, investigaremos em que
medida essas mudanas, j sentidas em reas do direito material historicamente consideradas
insuscetveis de arbitrabilidade, podem refletir tambm no Direito Ambiental e, com um olhar
mais atencioso, no mbito do ressarcimento do dano ambiental.

96

3 A ARBITRABILIDADE DO RESSARCIMENTO DO DANO AMBIENTAL

No captulo anterior, demos dois passos prvios ao oferecimento de uma resposta ao problema da
arbitrabilidade do ressarcimento do dano ambiental: identificamos o contedo do Direito
Ambiental e estudamos os critrios de arbitrabilidade na legislao nacional e no Direito
comparado, ocasio em que visitamos a crtica doutrinria sobre os motivos da permanncia de
tais obstculos no ordenamento jurdico.
Agora que temos em nosso poder essas informaes, chegado o momento de relacion-las, o
que, certamente, nos permitir responder s questes que tanto nos inquietam desde o incio
desta pesquisa: existe algum direito ambiental susceptvel de arbitrabilidade? Se h, qual(is) e
por qu? Qual(is) constitui(em) situaes jurdicas disponveis, indisponveis, patrimoniais, extra
patrimoniais? At que ponto a inovao legislativa trazida pelo Cdigo Civil de 2002 influencia
nessa anlise?
Temos convico, contudo, de que a adio de algumas notcias, relacionadas especificamente
com a arbitragem ambiental, ser de grande valia para construir as concluses que pretendemos
oferecer a seguir. Por isso, antes de arrematar o assunto, convm discutir temas que
consideramos estrategicamente importantes no intuito de perseguir a finalidade do trabalho. A
eles.

3.1 ARBITRAGEM AMBIENTAL EM CURSO NO MUNDO

A arbitragem internacional um grande plo de avano da Arbitragem Ambiental.
Paralelamente, alguns pases tm elaborado legislaes que, direta ou indiretamente, remetem
possibilidade de submeter controvrsia ambiental a um tribunal arbitral. Por isso, em certa
medida, lcito afirmar que a Arbitragem Ambiental est em curso no mundo.

97

3.1.1 Direito Ambiental e arbitragem internacional: uma realidade

Atualmente, algumas iniciativas de arbitragem ambiental institucional internacional do conta de
mais um forte indcio para o avano das potencialidades da tutela arbitral em matria
jusambiental. Assim, desde j, necessrio ficar registrado que, independentemente dos critrios
de arbitrabilidade dos ordenamentos nacionais, a tutela do bem ambiental via arbitragem existe e
est em curso no mundo. De fato, como j se fez meno no captulo anterior, o fenmeno da
arbitrabilizao de matrias classicamente tidas por inarbitrveis geralmente se desenvolve, de
incio, a partir da necessidade de resoluo de um conflito de carter internacional173. Talvez, no
Direito Ambiental, essa primeira etapa j tenha sido iniciada.
O Tribunal Internacional de Arbitragem e Conciliao Ambiental (ICEAC Internation Court of
Environmental Arbitration and Conciliation) foi estabelecido na cidade do Mxico em 1994,
com a participao de 28 juristas de 22 pases, com o objetivo de oferecer a Estados e
particulares (inclusive organizaes conservacionistas, portanto, geralmente organizaes nogovernamentais) duas modalidades de resoluo de controvrsias, voltadas pacificao de
conflitos de natureza ambiental. Como no poderia deixar de ser, a instituio conta com um
corpo de juristas altamente especializado na matria. Atualmente, o Tribunal possui sede na
capital mexicana e, simultaneamente, em San Sebastian, Espanha.
Infelizmente, dada a confidencialidade das decises daquele tribunal, no se pode dizer muito
sobre jurisprudncia174 acerca de sua validade175. Cogita-se, aqui, a hiptese de necessidade de
173

Por exemplo, em litgios envolvendo matria antitrust, como ficou evidenciado no item 2.2.2.3.4 do captulo
precedente.

174

Nesse sentido, vale trazer colao as palavras do Dr. Ramn Ojeda Mestre, Secretrio da Corte, em entrevista
concedida ao Centro de Estudios Jurdicos Ambientales, organizao no governamental mexicana, voltada para o
estudo da matria ambiental: Os melhores xitos [da Corte, em relao a efetividade da defesa do meio ambiente]
ficam, como no caso das intervenes arbitrais e de mediao de nossa Corte, restritos ao conhecimento de muito
poucos, porque o convnio de incio das partes probe que se faa difuso ou publicidade dos laudos ou acordos.
(CENTRO DE ESTUDIOS JURIDICOS Y AMBIENTALES, 2009) [traduo livre]
175

Desde o seu nascimento, nos informa Baragaa (1996, p. 140), que, no ano de 1996, o tribunal havia recebido
dezessete peties de interveno. Durante a pesquisa bibliogrfica, no foram encontrados documentos referentes a
estes casos.

98

utilizao do aparato estatal para o cumprimento forado das obrigaes determinadas na

sentena arbitral proveniente da Corte, situao em que, necessariamente, seria suscitada a
questo da sua validade no que toca questo da arbitrabilidade, varivel em cada sistema
interno. Nos casos de no reconhecimento espontneo da deciso pela parte derrotada, a Corte
emite uma opinio consultiva sobre a questo, que fica registrada no seu banco de dados,
gravando, assim, um nus moral quele que desrespeitou o decisum. Deve-se ressaltar,
entretanto, que o problema da efetividade das decises dos tribunais internacionais,
especialmente quando se est diante de um litgio entre Estados, no exatamente um problema
da via arbitral, mas do Direito Internacional de modo geral. Tambm os tribunais supraestatais
sofrem desse mal. Entretanto, um conflito entre particulares, levado a efeito no Tribunal
Internacional de Arbitragem e Conciliao Ambiental, poder, certamente, desencadear um
processo de cumprimento forado em jurisdio estatal domstica, preenchidos os requisitos de
arbitrabilidade de cada Direito interno.
Em um segundo plano, importante informar que a Corte Permanente de Arbitragem, embora
no seja exatamente um tribunal arbitral constitudo especificamente para solucionar conflitos
em matria ambiental, adotou, a partir de 2001, um regulamento opcional especfico atinente ao
tema. A ideia era adaptar o procedimento arbitral da Lei Modelo da Comisso das Naes
Unidas para o Desenvolvimento do Comrcio Internacional (UNCITRAL) utilizado pela Corte
em seus procedimentos s necessidades particulares das questes ambientais176.
Assim, por exemplo, o art. 16 da nova normativa adiciona a hiptese de reunio do tribunal,
independentemente da vontade das partes, em qualquer lugar, para inspecionar propriedade ou

176

Introduo Este regulamento baseado nas regras de arbitragem estabelecidas pela UNCITRAL, com
adaptaes voltadas a: [...] (v) proporcionar a elaborao de uma lista de rbitros especializados, mencionada no art.
8(3) e de experts tcnicos, mencionados no art. 27(5) deste regulamento. [...] Artigo 8 [...] 3. Na nomeao de
rbitros em conformidade com este regulamento, as partes e a autoridade competente para exercer a nomeao so
livres para designar a atribuio a pessoas que no fazem parte do corpo de membros da Corte Permanente de
Arbitragem em Haia. Com o objetivo de auxiliar as partes e a autoridade competente para exercer a nomeao, o
Secretrio-Geral disponibilizar uma lista de pessoas consideradas especializadas na matria para a qual este
regulamento foi estabelecido (traduo nossa).

99

documentos. Outro dispositivo interessante que o regulamento apresenta o art. 21, que prev a
possibilidade de o tribunal, a pedido da parte, adotar medidas preventivas proteo do meio
ambiente, enquanto estiver o litgio sub iudice. A proposta da Corte exatamente idntica do
Tribunal Internacional de Arbitragem e Conciliao Ambiental: oferecer servio jurisdicional
especializado e adequado matria ambiental, no sentido de maximizar as possibilidades de
efetivao dos direitos discutidos na causa. Por isso, apesar de a instituio servir soluo de
controvrsias com contedo conexo s mais variadas disciplinas via arbitragem, a Corte
disponibiliza ao usurio uma lista de rbitros e peritos especializados na avaliao jurdica e
tcnica de conflitos ambientais.
Convenes internacionais que tocam o tema da qualidade do meio ambiente tambm
frequentemente fazem meno resoluo de conflitos via arbitragem, institucional ou ad hoc.
o caso da Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, que em seu art. 287 prev a
possibilidade de os Estados escolherem um tribunal arbitral especial, constitudo em
conformidade com o Anexo VIII para uma ou vrias das categorias de controvrsias que nele
especificam, dentre as quais aquelas relativas proteo e preservao do meio ambiente
marinho. Birnie e Boyle comentam que o Tratado da Antrtica sobre proteo do meio ambiente,
de 1991 remete todas as disputas arbitragem, assim como o Tratado da Organizao Mundial
do Comrcio prev diversas formas de resoluo de litgios, dentre as quais a arbitragem, muitas
delas envolvendo matria ambiental (2002, p. 221). Romano (2007, p. 1053) atenta para
Conveno de preveno de poluio marinha por liberao de rejeitos de 1972, que direciona as
partes signatrias a solucionar a controvrsia por arbitragem; alm desta, d-se relevo
Conveno sobre segurana de gesto de gastos de combustveis e segurana de resduos
radioativos, que, atravs de seu art. 38, orienta a soluo de conflitos via arbitragem. Nesse
mesmo sentido, a Conveno de Espoo, que trata do contexto transfronteirio da avaliao de
impacto ambiental, tambm faz referncia, no seu art. 15, arbitragem como mtodo de
resoluo de controvrsias.
Ainda sobre o tema, merece destaque o Decreto Federal brasileiro 2.519, de 16 de Maro de
1998. Trata-se de normativa que internalizou a Conveno sobre a diversidade biolgica,
assinada no Rio de Janeiro entre diversos pases, dentre os quais o Brasil, em 5 de junho de 1992.

100

Tentava o texto internacional uniformizar a proteo biodiversidade, atravs do acordo de

desenvolvimento de medidas protetivas concretas em cada Estado, a exemplo do estabelecimento
de unidades de conservao e espaos territoriais especialmente protegidos; polticas de
conversao in situ e ex situ; pacto de utilizao sustentvel dos componentes da biodiversidade;
fixao da necessidade de avaliaes de impacto ambiental; acesso a recursos genticos e regras
de transferncia de tecnologias relacionadas com a manuteno da biodiversidade. No h
dvida, portanto, que a conveno trata de bens ambientais relacionados com o macrobem. Nada
obstante, o seu art. 27, n 3, a, estabelece a possibilidade de resoluo de conflitos entre as
partes contratantes via arbitragem e, para tanto, a Conveno estabelece um pequeno rol, no seu
anexo I, de regras aplicveis a uma eventual arbitragem voltada soluo de conflitos entre os
Estados-parte. Observe-se que a promulgao interna da Conveno, no Brasil, se deu dois anos
aps a entrada em vigor da Lei de Arbitragem brasileira. No se pretende com isto dizer que se
operou no sistema brasileiro uma derrogao dos critrios de arbitrabilidade em relao a todas
as matrias capazes de formar objeto de conveno de arbitragem, mas natural que, se o Estado
brasileiro se compromete possibilidade de se submeter arbitragem em matria ambiental177,
em momento posterior promulgao de Lei que limita patrimonialidade e disponibilidade
do interesse em causa a conveno de arbitragem, o estudioso suscite, no mnimo, dvidas
quanto possibilidade jurdico-dogmtica no ordenamento para arbitrabilidade de questes
ambientais, inclusive aquelas que versem sobre direitos indisponveis.

3.1.2 A Arbitragem Ambiental no Peru

A Lei de Arbitragem peruana n 26.572 de 3 de janeiro de 1996 props, entre seu leque de
arbitrabilidade, a discusso de matria ambiental, nos termos do seu art. 1: Podem se submeter
arbitragem as controvrsias determinadas ou determinveis sobre as quais as partes tenham
faculdade de livre disposio, assim como aquelas relativas a matria ambiental [traduo
livre]. As suas disposies transitrias indicam ainda que O Conselho Nacional do Ambiente
177

Note-se aqui que o Estado, nesse caso, no estaria realizando ato de gesto, mas estaria no pleno exerccio da
autoridade, o que prova que o critrio adotado pela jurisprudncia brasileira, abordado no item 2.2.2.4.1, para
interpretar como vlida a conveno de arbitragem celebrada pelo Estado, absolutamente incuo.

101

a instituio organizadora da arbitragem ambiental, devendo cumprir com os artigos e

disposies contidas na presente lei, nos seus termos previstos. [traduo nossa]
Cinco anos mais tarde, uma nova normativa viria suscitar, mais uma vez, o tema da
arbitrabilidade de matria ambiental. Trata-se do Decreto Supremo n 022-2001-PCM, de 8 de
Maro de 2001, que em sua primeira disposio complementar esclareceria que mediante
decreto do Conselho Diretivo se estabelecero as disposies necessrias para organizar a
arbitragem ambiental a que se refere a dcima primeira disposio transitria da lei n 26.572
[traduo nossa].
necessrio advertir que o marco regulatrio para a arbitragem peruana j no a sua lei
26.572, mas, em sua substituio, foi publicado no Dirio Oficial do Peru, em 28 de junho de
2008, o Decreto Legislativo 1.071, no exerccio do poder legislativo delegado transferido ao
Executivo pela lei 29.157. A referida normativa, que expressamente revogou a anterior, no mais
faz meno arbitragem ambiental.
Entretanto, a legislao peruana sobre arbitragem ambiental no se esgotou nas disposies
fincadas na revogada Lei de Arbitragem. A Lei Geral do Ambiente (lei 28.611), sancionada
naquele pas em 27 de novembro de 2002, no seu captulo 3, intitulado Meios para a resoluo e
gesto de conflitos ambientais, traz uma normativa interessantssima sobre o tema, a qual, para
melhor visualizao, abaixo transcrita:
Artigo 152.- Da arbitragem e conciliao
Podem se submeter arbitragem e conciliao as controvrsias ou pretenses
ambientais determinadas ou determinveis que versem sobre direitos patrimoniais ou
outros que sejam de livre disposio pelas partes. Em particular, podero se submeter a
esses meios os seguintes casos: a. Determinao de quantias indenizatrias por danos
ambientais ou por comisso de delitos contra o meio ambiente e os recursos naturais. b.
Definio de obrigaes compensatrias que possam surgir de um processo
administrativo, sejam monetrias ou no. c.

Controvrsias na execuo e

implementao de contratos de acesso e aproveitamento de recursos naturais. d.

Limitaes ao direito de propriedade pr-existente criao e implementao de uma
rea natural protegida de carter nacional. e. Conflitos entre usurios com direitos

102

superpostos e incompatveis sobre espaos ou recursos sujeitos a ordenamento ou

zonificao ambiental. [traduo livre]

Veja-se que, mais uma vez, o critrio da disponibilidade dos direitos dispensado. Aqui, basta
que a causa verse sobre direitos patrimoniais para que o sistema confira arbitragem a validade
necessria para extrair da sentena os efeitos jurdicos que lhe so correspondentes. Note-se que
a noo de patrimonialidade no est adstrita obrigao de dar dinheiro, mas qualquer outra
que possa, eventualmente, envolver interesse econmico178.
Alternativamente, quando no estiver presente o interesse patrimonial, a legislao peruana
permite que sejam submetidas arbitragem os interesses de livre disposio das partes. O critrio
de patrimonialidade vem em primeiro lugar a regra geral a arbitrabilidade de causas de onde
se possa extrair interesse econmico. Em segundo, caso essa possibilidade no se confirme, a
legislao viabiliza a arbitrabilidade pelo critrio da disponibilidade do direito.
Carlos Matheus Lpez, comentando a legislao peruana, adverte que clara a arbitrabilidade de
questes ambientais no Peru, acrescentando, ainda, inexistirem obstculos para que o Estado
participe do procedimento arbitral, dado que se trata de litgios que envolvem direitos coletivos
(2003, p. 434).
Como possvel verificar, o autor no s reconhece na legislao a possibilidade de submeter
arbitragem conflitos ambientais, como interpreta que a legislao admite a arbitrabilidade de
direitos difusos ambientais. De fato, desde que seja respeitado o critrio da patrimonialidade, tal
como requer o art. 152 da Lei Geral do Ambiente, parece plenamente possvel, no sistema
peruano, a submisso de conflito ambiental de natureza difusa a tribunal arbitral.

178

O assunto foi abordado quando tratamos do sistema de arbitrabilidade do direito alemo (item 2.2.2.1.1).

103

3.1.3 Arbitragem Ambiental em Portugal?

Para a surpresa de muitos, Portugal, atualmente, possui duas previses normativas que remetem
arbitrabilidade de questes ambientais.
Referimo-nos, em primeiro lugar, ao decreto-lei 109/94 de 26 de abril, o qual prope uma nova
regulao da atividade de prospeco e explorao petrolfera, no intuito de tornar o pas mais
atrativo a investimentos estrangeiros nessa rea. Como no poderia deixar de ser, o mencionado
decreto-lei no descurou da integridade ambiental, condicionando a atividade petrolfera sua
compatibilidade nesse quesito. Com efeito, o art. 7 da disciplina normativa enuncia que
Em qualquer caso, a atribuio de direitos relativos s atividades de prospeco,
pesquisa, desenvolvimento e produo de petrleo s pode ser feita com salvaguarda
dos interesses nacionais em matria de defesa, de ambiente, de navegao e
investigao, de gesto e preservao dos recursos do mar.

Assim, o concessionrio da explorao da atividade petrolfera estar obviamente condicionado a

observar as limitaes previstas no dispositivo supratranscrito.
Lembre-se que, em Portugal, existe previso legal para a arbitrabilidade de questes que
envolvem atos administrativos relacionados com a execuo de contratos administrativos179 (art.
180, 1, a, do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos), razo pela qual seria possvel
imaginar, diante do contedo do decreto-lei 109/94 de 26 de abril, uma arbitragem que
envolvesse o descumprimento de obrigao concernente adoo de mecanismos preventivos
pelo concessionrio.
Essa hiptese, no particular assunto da explorao de petrleo, em Portugal, reforada pelo art.
80 do mesmo decreto-lei, que expressamente remete a soluo de controvrsias entre Estado e
particular arbitragem, desde que objetivem solucionar controvrsia na qualidade de
contratantes. Dessa assertiva importa indagar se estaria excluda a arbitrabilidade de
179

Cf. item 2.2.2.3.1.

104

descumprimento de clusula contratual relativa a obrigaes voltadas salvaguarda da qualidade

ambiental. de se reconhecer, no mnimo, que uma das respostas possveis seria a afirmativa; se,
antes de tudo, o decreto-lei expressamente adverte que a atribuio de direitos relacionados com
a atividade petrolfera ser condicionada salvaguarda do ambiente, natural que exista nos
contratos administrativos de concesso o estabelecimento de obrigaes180, positivas e negativas,
voltadas consecuo de tal finalidade. Isto , o Estado, atuando como parte contratante
vinculada norma de carter injuntivo, no poder deixar de exigir do concessionrio conduta
compatvel com a qualidade do meio-ambiente, pelo que, sob a autorizao do art. 80 do decretolei, poder submeter conflito ambiental de origem contratual a tribunal arbitral, a ser sediado em
Lisboa181. bem provvel que os avessos arbitrabilidade de matria indisponvel objetaro
tal proposta interpretativa, arguindo que a expresso nos termos da legislao processual
portuguesa, presente ao final da redao do dispositivo mencionado, remete ao quanto disposto
na Lei de Arbitragem Voluntria 31/86, e, consequentemente, limita a devoluo aos rbitros
disponibilidade das situaes jurdicas em causa. Entretanto, a adoo de uma postura
interpretativa apta a superar os critrios clssicos de arbitrabilidade pode orientar o significado
da expresso observncia dos princpios que conformam o devido processo legal, o que
condiciona a arbitrabilidade da matria ambiental aplicao do ordenamento jurdico
processual portugus, em detrimento de arbitragem por equidade, por exemplo, ou de
ordenamentos jurdicos aliengenas.
Se a arbitrabilidade de direitos difusos na hiptese do decreto-lei 109/94 depende da adoo de
uma postura interpretativa mais vanguardista, o mesmo no se pode dizer quanto situao
180

O decreto-lei 109/94 elenca, pelo menos, uma delas: Art. 70 Segurana e higiene do pessoal e instalaes 1.
No exerccio das actividades a que respeita o presente diploma, devero ser observadas as normas gerais relativas s
condies de segurana, higiene e sade no trabalho e, bem assim, as disposies comunitrias relativas proteco
dos trabalhadores das indstrias extractivas. 2. Para os efeitos do disposto no nmero anterior, e sem prejuzo de
outras medidas preventivas previstas na lei, dever a concessionria apresentar antecipadamente no GPEP, quando
aplicveis, os seguintes planos: a) De proteco contra eventuais erupes no controladas de hidrocarbonetos e
emanaes gasosas; b) De formao do pessoal para a sua proteco contra as referidas erupes e emanaes; c) De
evacuao das populaes vizinhas.

181

Art. 80 Arbitragem Os diferendos que ocorram eventualmente entre o Estado e as concessionrias,

relativamente interpretao ou aplicao das disposies legais e contratuais que regulam as relaes entre as
partes na qualidade de contratantes, sero resolvidos por tribunal arbitral, a funcionar em Lisboa, nos termos da
legislao processual portuguesa.

105

descrita no decreto-lei 198-A/2001, de 6 de Julho, tambm portugus. Dispe o diploma sobre o

regime jurdico da concesso do exerccio da atividade de recuperao ambiental das reas
degradadas por explorao mineral, na qual figura como concessionria a Companhia de
Indstria e Servios Mineiros e Ambientais S/A EXMIN, por um prazo de 10 (dez) anos,
portanto, avena vigente at 2011. A norma objetiva a correo de passivos ambientais
decorrentes de atividades minerais desempenhadas em Portugal no passado, que causaram
estragos de grande relevo, sentidos at os dias atuais.
A primeira constatao que se deve fazer a partir do contedo182 do decreto-lei que a normativa
interfere diretamente no equilbrio ambiental, dizer, no que anteriormente conceituamos por
macrobem. A segunda que, a partir do anexo do decreto-lei, que institui as bases para o
contrato de concesso, no seu item XXVII, o qual estabelece que Nos litgios emergentes do
contrato de concesso poder o Estado celebrar conveno de arbitragem, o Direito portugus
passou a exibir uma hiptese de arbitrabilidade de direito ambiental difuso. Nota-se que a
estrutura do dispositivo foi montada exatamente para garantir a viabilidade da arbitrabilidade de
questo ambiental, j que existe previso legal para que litgios emergentes da execuo de
contratos administrativos sejam submetidos apreciao de rbitros, inclusive no que respeita a
situaes jurdicas indisponveis.
A inovao legislativa especfica, mas, por ter sido oriunda da competncia legislativa do
Governo (os decretos-lei em Portugal so de competncia do Conselho de Ministros, rgo do
Governo Art. 198 da Constituio Portuguesa e podem versar sobre matria que no seja
reservada Assembleia da Replica Art. 165), poder-se-ia argumentar a sua invalidade;
182

Artigo 3 Objectivos A recuperao das reas mineiras degradadas visa a valorizao ambiental, cultural e
econmica, garantindo a defesa do interesse pblico e a preservao do patrimnio ambiental, tendo em vista: a)
Eliminar, em condies de estabilidade a longo prazo, os factores de risco que constituam ameaa para a sade e a
segurana pblicas, resultantes da poluio de guas, da contaminao de solos, de resduos de extraco e
tratamento e da eventual existncia de cavidades desprotegidas; b) Reabilitar a envolvente paisagstica e as
condies naturais de desenvolvimento da flora e da fauna locais, tendo como referncia os habitats anteriores s
exploraes; c) Assegurar a preservao do patrimnio abandonado pelas antigas exploraes, sempre que este
apresente significativa relevncia, quer econmica, quer em termos de testemunhos de arqueologia industrial; d)
Assegurar as condies necessrias para o estudo, preservao e valorizao de vestgios arqueolgicos,
eventualmente existentes, relacionados com a actividade mineira; e) Permitir uma utilizao futura das reas
recuperadas, em funo da sua aptido especfica, em cada caso concreto, designadamente para utilizao agrcola
ou florestal, promoo turstica e cultural, alm de outros tipos de aproveitamento que se revelem adequados e
convenientes.

106

entretanto, as normas de processo, em Portugal e aqui nos referimos aos critrios de

arbitrabilidade dispostos na Lei de Arbitragem Volutria 31/86, no constam da reserva de
competncia da Assembleia da Repblica, razo pela qual tal objeo seria facilmente
combatida. A sua constitucionalidade, entretanto, estaria, em uma primeira anlise, garantida,
considerado fosse o diploma desenvolvimento da Lei de Bases do Ambiente, matria de
competncia legislativa do Governo183.
bem verdade que um decreto-lei, com abrangncia eficacial restrita a uma especfica concesso
no gira ponta-cabea o sistema de arbitrabilidade do pas. Contudo, v-se claramente que o
Governo, no particular, abriu um precedente legislativo rumo a arbitrabilidade de questes
ambientais de carter difuso.

3.1.4 Arbitragem Ambiental no Brasil?

No Brasil, dois indcios de arbitrabilidade de matria ambiental merecem nossa ateno. Tanto a
legislao, quanto a prtica forense do notcias sobre o assunto no territrio nacional.
3.1.4.1 O art. 23, 1 a 3, do Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos
A ltima verso do anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processo Coletivo, enviado em 2007 ao
Ministrio da Justia, cuja complexa elaborao foi coordenada por Ada Pellegrini Grinover e
Aluisio Gonalves de Castro Mendes, contm dois dispositivos que interessam de maneira direta
ao objeto da nossa investigao.
Referimo-nos aos 1 a 3 do art. 25 do anteprojeto, tem que como proposta original de redao
o texto seguinte:

183

Esta constatao resultou de discusses mantidas com Paula Costa e Silva, durante a orientao da pesquisa. O
tema interessante e, para uma concluso consistente, merece um estudo aprofundado, o qual no cabe nos limites
do presente trabalho.

107

Art. 25. Audincia preliminar Encerrada a fase postulatria, o juiz designar

audincia preliminar, a qual comparecero as partes ou seus procuradores, habilitados a
transigir:
1. O juiz ouvir as partes sobre os motivos e fundamentos da demanda e tentar a
conciliao, sem prejuzo de sugerir outras formas adequadas de soluo do conflito,
como a mediao, a arbitragem e a avaliao neutra de terceiro.
2. A avaliao neutra de terceiro, de confiana das partes, obtida no prazo fixado pelo
juiz, sigilosa, inclusive para este, e no vinculante para as partes, sendo sua finalidade
exclusiva a de orient-las na tentativa de composio amigvel do conflito.
3. Preservada a indisponibilidade do bem jurdico coletivo, as partes podero transigir
sobre o modo de cumprimento da obrigao.

Em primeiro lugar, h que se destacar a meno expressa arbitragem como via adequada de
soluo de conflitos de carter coletivo, norma que, aprovada pelo congresso nacional, afastaria
de vez a dvida sobre a arbitrabilidade de litgios dessa natureza. Alm da arbitragem, o
dispositivo menciona a mediao e a avaliao neutra de terceiro184, instituto utilizado no Direito
norte-americano (GRINOVER; GONALVES, p. 255).
Em segundo, importante observar com ateno a norma prevista no 3, que preserva, na
transao, a indisponibilidade dos bens jurdicos coletivos. O estudo das opes interpretativas
advindas desse dispositivo merece nosso cuidado. Se, de um lado, vinculssemos a
transigibilidade disponibilidade, concluiramos, de imediato, que o anteprojeto navega no
mesmo sentido da lei de arbitragem vigente, impondo arbitrabilidade o limite da
disponibilidade da situao jurdica, j que o 3 impe transao a preservao da
indisponibilidade da situao jurdica objeto da controvrsia. De outro, se acompanhssemos o
raciocnio interpretativo de Ricci quanto ao silncio da norma delegada a respeito da
arbitrabilidade das controvrsias societrias envolvendo os diretores, administradores e gerentes,
184

Sobre o instituto, vale apresentar a lio de Plapinger e Stienstra: A sesso de avaliao neutra anterior (early
neutral evaluaton) comea com o avaliador explicando o processo e estabelecendo os procedimentos a serem
adotados. Cada parte, ento, promove uma breve exposio relacionando os fatos, obstculos legais e as provas. A
seguir, o avaliador poder realizar perguntas aleatrias a ambas as partes, tentar esclarecer argumentos, explorar
falhas probatrias, e testar foras e fraquezas. O avaliar ajuda as partes a analisar as suas posies e identificar reaschave de convergncias e divergncias. O avaliador, ento, prepara uma avaliao escrita do caso e a apresenta s
partes. (1996, p. 63) [traduo livre]

108

bem como aquelas concernetes validade da deliberao assemblear (2003, p. 522), chegaramos
concluso de que o dispositivo proposto no anteprojeto estaria sugerindo uma superao
materialmente especfica dos limites de arbitrabilidade presentes na normativa geral de
arbitragem.
Na hiptese de entrar em vigor a normativa processual coletiva com a redao acima transcrita,
certo que o intrprete brasileiro ter um grande desafio posto sua frente, bem como, em suas
mos, carregar a responsabilidade de definir os rumos dos critrios de arbitrabilidade dos
direitos difusos. Oxal tome ele a opo de ampliar o acesso justia, garantindo aos
jurisdicionados a possibilidade de submeter a controvrsia ambiental juzos especializados e
aptos a prestar a tutela com eficincia, preciso e rapidez.

3.1.4.2 Uum caso concreto: Fiat e Ministrio Pblico firmam compromisso a respeito de
emisso de poluentes atmosfera
Bertucci (2009) noticiou, em artigo publicado no stio eletrnico da Ordem dos Advogados de
Mato Grosso do Sul, a ocorrncia de um caso concreto de arbitragem envolvendo Ministrio
Pblico, a montadora de automveis Fiat e a Secretaria de Meio Ambiente do Estado de So
Paulo. Aparentemente, discutiu-se no processo a adequao da montadora s normas de emisso
de gases na atmosfera.
No Brasil, o precedente de maior destaque o caso ocorrido em Minas Gerais no qual
figuraram o Ministrio Pblico (conciliados), a empresa FIAT AUTOMVEIS e a
SEMA/SP e que, levado ao conhecimento do primeiro a fabricao de veculos em
desacordo com as normas relativas emisso de poluentes. Em sntese, para dar
respaldo ao compromisso assumido entre as partes, o Ministrio Pblico Estadual
encaminhou a soluo obtida mediante a arbitragem ao Conselho do Ministrio Pblico
local e ao Conselho Nacional de Meio Ambiente (CONAMA). (BERTUCCI, 2009)

Segundo a redao do texto, o procedimento arbitral j teve o seu fim, uma vez que soluo
obtida teria sido encaminhada ao Conselho do Ministrio Pblico de Minas Gerais e ao
Conselho Nacional do Meio Ambiente.

109

Embora at o fechamento da redao deste trabalho no tenhamos logrado xito no contato com
o Ministrio Pblico de So Paulo e com a Secretaria do Meio Ambiente do Estado de So
Paulo, no sentido de ter acesso a qualquer fonte de pesquisa que nos permitisse uma avaliao
no especulativa do assunto, suspeitamos que o objeto da arbitragem, no caso em comento, tenha
ultrapassado os limites de arbitrabilidade dispostos na lei 9.307/96, tendo em vista que a emisso
de poluentes atmosfera dificilmente se enquadraria na tutela ambiental do microbem. Sendo
assim, resta saber se a sentena obtida atravs do procedimento foi respeitada pelas partes
compromitentes, j que situao contrria abriria a possibilidade de um controle judicial a
posteriori sobre a validade do procedimento. Tal processo judicial, se existiu, ou se est em
curso, certamente inauguraria, ou inaugurar, a jurisprudncia brasileira acerca da arbitrabilidade
de direitos ambientais de carter indisponvel.

3.2 EXISTE COMPATIBILIDADE ENTRE O CONTEDO DO DIREITO AMBIENTAL E

OS CRITRIOS DE ARBITRABILIDADE?
chegado o momento de cruzar as informaes: os critrios de arbitrabilidade combinam com o
contedo do Direito Ambiental identificado? Esta tarefa ser dividida em trs etapas. A primeira
analisar a compatibilidade do sistema arbitral com os danos ambientais conexos; a segunda,
investigar se a possibilidade de apreciao arbitral de danos aos microbens ambientais; por
ltimo, buscaremos resolver o problema da arbitrabilidade do macrobem ambiental.
A anlise ter como ponto de partida os critrios de arbitrabilidade previstos no art. 1 da lei
9.307/96. A interpretao proposta no item 2.2.2.2, por ora, ficar suspensa, mesmo porque, caso
ela aqui fosse adotada, provavelmente todo este captulo restaria infrutfero. Por outro lado, a
grande maioria da doutrina continua defendendo que os critrios de arbitrabilidade dispostos na
lei 9.307/96 reinam absolutos no ordenamento brasileiro. Ambos os motivos nos impelem a
construir o nosso raciocnio a partir dos mencionados critrios.
Antes de faz-lo, entretanto, convm analisar como funciona e o que representa, no sistema
ptrio, o instituto do compromisso de ajustamento de conduta, previsto na lei 7.347/1985 (Lei de

110

Ao Civil Pblica). Trata-se de mais uma pista que auxilia no raciocnio a respeito da
arbitrabilidade de questes que envolvam agresso ao meio ambiente e a sua tutela ressarcitria.

3.2.1 Disponibilidade, patrimonialidade e o compromisso de ajustamento de conduta

A imposio de obstculos arbitrabilidade de conflitos ambientais se apresenta ainda menos
eficaz quando posta em debate a natureza jurdica do termo de compromisso de ajustamento de
conduta, figura prevista no 6 do art. 5 da lei 7.347 de 1985.
Sobre o instituto, diz a Lei que os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados
compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter
eficcia de ttulo executivo extrajudicial.
Duas observaes merecem destaque. Primeira: a legitimidade para tomar compromisso de
ajustamento de conduta exclusiva dos rgos pblicos, diferentemente da abrangncia dada
pela Lei propositura da ao civil pblica. Da regra, ficam excludas as associaes (art. 5, inc.
V). Segunda: a redao da norma deixa claro que a sua finalidade buscar o ajustamento da
conduta do agressor s exigncias legais. Dessa particularidade se extrai um dos fundamentos
para a corrente que nega a natureza de transao ao instituto.
O fato que o compromisso de ajustamento de conduta , tanto quanto a arbitragem, um mtodo
no judicial de soluo de conflitos ambientais, no qual, a autonomia da vontade novamente,
tanto quanto na arbitragem - exerce um papel fundamental. Sendo um instrumento de
pacificao, o instituto oferece uma via alternativa efetivao do acesso justia, que evita a
demanda coletiva e, ao mesmo tempo, oferece aos destinatrios da norma o seu mesmo efeito
(RODRIGUES, 2004, p. 91) a exequibilidade das obrigaes advindas da deciso.
Fincadas essas observaes, interessa para o nosso estudo verificar o que se tem discutido acerca
da natureza jurdica do compromisso de ajustamento de conduta, com vistas a verificar a
abrangncia da admissibilidade de seu objeto de tutela.

111

Jos Rubens Morato Leite registrou ser o compromisso de ajustamento de conduta instituto
autnomo, na medida em que regula uma ordem social e jurdica diferenciada daquela de que se
ocupam os instrumentos clssicos de Direito Privado, tal como a transao (2004, p. 106).
Porm, em obra publicada em conjunto com Lima e Ferreira, defendeu, no ano posterior, tratar o
instrumento de figura peculiar de transao (2005, p. 332). Segundo o seu raciocnio, atravs
do compromisso de ajustamento de conduta, no se pode admitir a continuidade da conduta
inquinada de ilegal e lesiva ao meio ambiente, nem o seu temperamento e o compromisso
somente pode versar sobre prazos ou condies para o efetivo cumprimento das normas legais
que regem a matria, no sendo de se admitir a tolerncia com a prtica de ato contrrio ao
interesse jurdico-ambiental (2004, p. 107). Parece-lhe, porm, na oportunidade em que
escreve em conjunto com Lima e Ferreira - que a ao civil pblica e o TAC [termo de
ajustamento de conduta] so instrumentos capazes de possibilitar a reparao do dano ambiental
da forma mais integral possvel (2005, p. 342).
Marcelo Abelha Rodrigues no enxerga no compromisso de ajustamento de conduta a figura da
transao. Para o autor, por intermdio do compromisso, obviamente, no se dispe do direito
material, tendo em vista que a indisponibilidade do direito ambiental, no seu entendimento,
decorre especialmente da ausncia de legitimidade dos responsveis pela propositura da ao
civil pblica (2004, p. 95). Consoante a primeira posio adotada por Leite (2004) e o
entendimento defendido por Rodrigues (2004), o compromisso de ajustamento se afastaria do
conceito de transao185, considerando que esta implica um regime de concesses mtuas.
Alonso Jr. vai mais longe, argumentando que no possvel reconhecer no instituto as mesmas
caractersticas da transao, j que os conflitos por ela solucionados se restringiriam queles
envolvendo situaes jurdicas patrimoniais de carter privado (2006, p. 177).
Nada obstante, a posio mais radical talvez seja aquela adotada por Jos dos Santos Carvalho
Filho, para quem o compromisso de ajustamento de conduta nada mais do que o ato jurdico
pelo qual a pessoa, reconhecendo implicitamente que a sua conduta ofende interesse difuso ou
185

Tambm assim, FIORILLO, 2005, p. 372 e MAZZILI, 2007, p. 238.

112

coletivo, assume o compromisso de eliminar a ofensa atravs da adequao de seu

comportamento s exigncias legais (2004, p. 238). Veja-se que, aqui, o autor considera que a
margem de autonomia da vontade exercida pelo compromissrio irrelevante na determinao
dos efeitos jurdicos do compromisso, razo pela qual prefere alocar o instituto no rol dos atos
jurdicos, classificando-o de unilateral quanto manifestao volitiva (2004, p. 238).
Estamos, contudo, alinhados com aqueles que identificam no compromisso de ajustamento um
mecanismo de transao186 (GRINOVER; GONALVES, 2006, p. 250), embora nos parea
claro que, nesse caso, ficam impossibilitadas as partes de negociarem a respeito de renncia ou
cesso de situaes jurdicas indisponveis. Est claro que, mesmo quando se est diante de
situaes jurdicas indisponveis, h elementos cuja transigibilidade permitida: por exemplo, o
Ministrio Pblico pode renunciar recuperao imediata de rea agredida, em funo da
constatao de que o agressor no seria capaz de execut-la de imediato. Com isto, ele garante
que o prejuzo ser ressarcido, e, ao mesmo tempo, no coloca o devedor em uma situao de
insustentabilidade econmica. Nesse sentido, alerta Mancuso que haver casos em que a no
celebrao do acordo laboraria contra a tutela do interesse metaindividual objetivado (2002, p.
239). De fato, o objetivo da ao civil pblica no a vitria no processo, mas, evidentemente, a
efetivao do direito substantivo187. Tem razo o autor quando diz que a transao em ao civil
pblica no deve ser afastada sob o fundamento de ausncia de legitimidade do demandante,
visto que poder ele identificar, atravs do acordo, uma tutela mais eficiente do direito que
pretende reclamar perante o Poder Judicirio (2002, p. 243). Desde que a efetiva tutela seja
garantida por transao, nada impede que direitos indisponveis sejam transacionados, com a
ressalva de que jamais podero ser renunciados ou cedidos na sua integralidade188.
186

A esse respeito vale mencionar a proposta de regulao do instituto trazida pelo anteprojeto de Cdigo Brasileiro
de Processos Coletivos, no seu art. 19, 10: O termo de ajustamento de conduta ter natureza jurdica de transao,
com eficcia de ttulo executivo extrajudicial, sem prejuzo da possibilidade de homologao judicial do
compromisso, hiptese em que sua eficcia ser de ttulo executivo judicial.
187

Estamos de acordo, nesse particular, com Luiz Guilherme Marinoni, para quem a efetivao dos direitos atravs
do processo se d a partir do emprego das tcnicas processuais adequadas s particularidades do direito in status
assertionis (2006, p. 238).
188

Recorde-se, aqui, o sistema de gradao de disponibilidade da situao jurdica, sugerido por Castro Mendes,
admitindo-se a classificao das situaes jurdicas em disponveis e indisponveis.

113

Com efeito, submeter o direito indisponvel transao no significa necessariamente promover

a sua disposio; a transao envolvendo matria ambiental buscar estabelecer o tempo, o modo
e lugar de cumprimento da obrigao de carter ressarcitrio189, sem, que, com isto, seja
viabilizada a disponibilidade de situaes indisponveis. um equvoco considerar que a
expresso exigncias legais, prevista no 6 do art. 5 da lei 7.347/1985 seja capaz de estancar
a margem de negociabilidade do compromisso, como se a restituio da qualidade bem
ambiental fosse algo to simples como restituir dinheiro. correto pensar que o titular do direito
ambiental difuso deve receber em retorno tudo o que lhe foi privado pela ao lesiva. Entretanto,
quem conhece a complexidade das questes ambientais sabe que determinar a restituio dessa
qualidade perpassa por um sem-nmero de variveis, as quais podem (e, em certos casos, devem)
passar por vias de negociao. A Lei prev que a responsabilidade pelo dano ambiental enseja a
obrigao de indenizar. Entre a declarao condenatria e a efetivao do direito h um abismo
interminvel, determinado por uma auto-explicativa ausncia de regulao legislativa. Cada caso
ter particularidades suficientemente relevantes para que as partes possam encontrar a melhor
soluo possvel. Entre dois ou mais caminhos que chegam a um mesmo lugar (a efetividade da
qualidade ambiental), podero compromitente e compromissrio escolher o que melhor lhes
convier, com vistas a alcanar a satisfao do direito. Assim, temos que o compromisso de
ajustamento de conduta se enquadra perfeitamente no conceito de transao, a um, porque,
consoante afirmamos no captulo anterior, a transao, nos seus contornos conceituais, no est
adstrita extino de controvrsias relacionadas exclusivamente a direitos disponveis190. Essa
orientao, vigente em virtude do quanto disposto no art. 1025 do Cdigo Civil, decorre de
poltica legislativa e, mesmo assim, em casos especficos, como na transao penal, o seu
contedo mitigado. A dois, principalmente, o contedo da expresso concesses mtuas no
se relaciona exclusivamente com o ncleo da obrigao; a transao no se desnaturar se as
concesses forem empreendidas quanto ao tempo, lugar e modo de cumprimento.
O que em verdade define a natureza jurdica do compromisso de ajustamento de conduta o seu
carter negocial: o compromisso de ajustamento de conduta um verdadeiro negcio jurdico
189

Nesse mesmo sentido entendem Fink (2001, p. 118) e Vieira (2001, p. 227).

190

Ver item 2.2.1 do captulo 2.

114

bilateral (COUTO; CARVALHO, 302), j que os efeitos jurdicos do ato so definidos pelas
prprias partes, ainda que a elas no seja permitido manipular alguns deles. De fato, o que
constitui essencialmente o objeto do compromisso de ajustamento de conduta no o direito
indisponvel. A parte responsvel por sua tutela no pode abrir mo da integridade do bem
ambiental e, como se pode deduzir, no possvel pensar em transferncia de direito difuso,
tendo em vista que a sua caracterstica essencial ser titularizado por um conjunto indeterminado
de sujeitos. Contudo, a transao pode versar, uma vez violado o direito indisponvel qualidade
ambiental, sobre o modo, o tempo e o lugar correspondente ao cumprimento da obrigao de
restituir o statu quo ante. Sobre essas condies ser possvel viabilizar um regime de
concesses mtuas, em que o agressor apresente suas possibilidades e o representante dos
titulares do direito ao macrobem busque encontrar a soluo mais eficiente para que os
representados passem a novamente gozar dos benefcios do seu desfrute.
Em linhas gerais, o que se pretende dizer que, se permitida a transao envolvendo os
detalhes da recomposio do dano ambiental. Ainda que a Lei exclua os entes privados
legitimados propositura da ao civil pblica da negociao, bem provvel que o sistema
igualmente admita que semelhante controvrsia, face os critrios constantes do art. 1 da lei
9.307/96, seja suscetvel de arbitrabilidade.

3.2.2 Danos reflexos e a tutela ressarcitria arbitral

Os direitos ambientais conexos recebem do ordenamento jurdico uma proteo equivalente ao
direito ambiental difuso. Tal como foi possvel verificar no captulo anterior, essa categoria de
direitos ambientais no compreende situaes jurdicas com caractersticas uniformes,
justificando-se o seu agrupamento apenas por terem em comum o fato de nascerem a partir de
um desequilbrio do meio ambiente, bem como, no anverso da moeda, a sua proteo representar
contribuio proteo ambiental (LEITE, 2003, p 142).
Dada diversidade das caractersticas desses direitos, impossvel remet-los a um
enquadramento definitivo nos conceitos de disponibilidade e patrimonialidade. Portanto, a nossa

115

proposta analis-los de acordo com as suas especificidades. Desde j, importante registrar que
nem todos os bens conexos afetados por leso ao macrobem possuem natureza individual191.
Como se viu, tambm o direito sade possui uma expresso individual e outra coletiva, cuja
violao pode suscitar, igualmente, pretenses de ambas naturezas. Resta saber, portanto, se as
situaes jurdicas correspondentes a essa violao podem ser qualificadas de patrimoniais e
disponveis. Outra advertncia merece registro: o objetivo do nosso estudo verificar a
arbitrabilidade da tutela ressarcitria do dano ambiental, razo pela qual por ora ficam excludas
de nossas consideraes as tutelas inibitria e de remoo do ilcito, as quais, em conjunto com a
tutela ressarcitria, perfazem o conjunto de instrumentos aptos proteo jurisdicional do meio
ambiente (TESSLER, 2004).

3.2.2.1 Os danos propriedade individual resultantes de agresso ao ambiente e os danos aos

direitos da personalidade
Que fique desde j esclarecido que no se analisa no presente momento a propriedade com
funo ecolgica. Trata o presente item de verificar se a violao propriedade destituda de
funo ecolgica pode ser certificada pelo juzo arbitral e, tambm, se as consequncias jurdicas
da ao lesiva podem ser imputadas por rbitros ao agressor.
Um exemplo: o sujeito A proprietrio de uma generosa poro de terra situada beira da
estrada, na altura onde um veculo transportador de substncia txica tombou, ocasionando o
vazamento do material ao solo em um raio de quinze metros do acidente. bvio que a referida
substncia, alm de contaminar o solo e provocar a morte de espcies da fauna e da flora no
entorno do vazamento, ps a perder a primeira safra de uvas vinferas do tipo X, o qual
finalmente se adaptou ao terreno aps seis anos de experimentos com o emprego de tcnicas
especiais, resultado de grande esforo pessoal de A.

191

Nada obstante, quanto s repercusses individuais do dano ao equilbrio ambiental, vale colacionar a lio de
Leite: No h dvida de que este dano individual pode ser elencado dentro do gnero dano ambiental, levando em
considerao que a leso patrimonial ou extrapatrimonial que sofre o proprietrio, em seu bem, ou a doena que
contrai uma pessoa, inclusive a morte, podem ser oriundas da leso ambiental (LEITE, 2003, p. 141-142).

116

O caso em anlise resulta para A duas espcies de prejuzo: um de natureza patrimonial, outro de
natureza extrapatrimonial. Evidentemente, A faz jus ao ressarcimento pelos danos causados sua
propriedade: o correspondente pecunirio ao que gastou com suas pesquisas, com o plantio e o
equivalente quilo que ganharia com a produo do vinho a partir da safra de uvas do tipo X; a
indenizao pelo tempo valor de utilizao do solo nas condies em que se encontrava, at o
momento em que se realize a sua integral reparao, de modo que esteja apto a produzir aquela
qualidade de uvas, bem como todos os lucros cessantes prximos decorrentes da paralizao de
sua atividade. De outra parte, certo que A, para tornar o seu solo apto a produzir determinada
qualidade de uvas, investiu suas foras e crenas pessoais durante anos de estudos e
experimentos, de onde resulta a sua imensurvel frustrao.
certo que em relao ao primeiro grupo de prejuzos o tribunal arbitral se far apto a a)
conhecer os fatos, b) certificar, a partir deles, se o ordenamento jurdico imputa responsabilidade
parte acusada192 (os envolvidos com o vazamento da substncia txica) e, por fim, se for o
caso, c) determinar as obrigaes que viabilizem a satisfao do direito pela parte agredida. A
violao do direito de propriedade promove o nascimento de situaes jurdicas de carter
patrimonial e disponvel. A proteo da propriedade privada est ligada ideia de interesse
econmico e, como bvio, proteo do patrimnio privado; est claro que a indenizao pelos
danos advindos da violao propriedade podem ser trocados por dinheiro (MENEZES
CORDEIRO, 1999, p. 103), mesmo quando seja a infungibilidade a caracterstica mais marcante
do bem atingido. O bem infungvel (tal qual a primeira safra da espcie rara de uva vinfera X),
embora tenha um valor inestimvel por suas caractersticas singulares (GOMES, 2000, p. 222),
no pode ser confundido com a coisa fora do comrcio, a qual, definitivamente, no pode ser
trocada por dinheiro. Diferentemente do bem infungvel, o regime da coisa fora do comrcio
normalmente sobrepe o interesse pblico ao interesse econmico, razo pela qual as situaes
jurdicas advindas da vinculao de tais bens a determinados sujeitos afastam a patrimonialidade.
Se a discusso orbita em torno de ressarcimento de bens disponveis, tais como os do exemplo
apresentado, a concluso imediata que a sua indenizao no poder se revestir do carter da

192

Partindo-se do pressupostos, neste caso, de que as partes convencionaram solucionar o conflito em instncias
decisrias arbitrais.

117

indisponibilidade. No h dvida, portanto, quanto arbitrabilidade dessa espcie de bens

conexos.
Outro grupo de danos individuais ambientais por ricochete, que se relacionam com a condio
de proprietrio, so os que se revestem de carter extrapatrimonial. De fato, uma leso ao
patrimnio individual, com origem em um dano ao ambiente, pode implicar o sofrimento e a dor
daquele que teve os bens ofendidos. A reparabilidade do dano ambiental individual de vis
extrapatrimonial , consoante informa Guimares, hiptese que j no admite muita
controvrsia193, usufruindo de respaldo em recente jurisprudncia ptria194 (2008, p. 65). Nesse
sentido, relembrando as concluses a que chegamos a respeito da arbitrabilidade dos conflitos
indenizatrios de natureza trabalhista, cabe indagar se os danos extrapatrimoniais resultam
consequncias jurdicas patrimoniais ou extrapatrimoniais, disponveis ou indisponveis. No
entendemos como a situao pode diferir do regime aplicvel indenizao do dano moral
tradicional, de origem civilstica195. Alis, aqui as semelhanas apontam para a arbitrabilidade do
ressarcimento por danos ambientais extrapatrimoniais. certo que no admissvel a
arbitrabilidade de causas que versam sobre os direitos da personalidade, tal como a honra, a

193

So palavras da autora: Na verdade, no h muita controvrsia a respeito da existncia do dano moral ambiental
individual, visto que se uma leso ambiental afeta diretamente, por exemplo, o patrimnio de um indivduo
comerciante poluindo a gua de sua fazenda, contaminando o rebanho etc. , bvio que esse indivduo poder
pleitear uma indenizao em virtude da ocorrncia de um dano moral ambiental, conforme as conseqncias
advindas da agresso (2008, p. 65)
194

APELAO CVEL. AO ORDINRIA. INDENIZAO. VAZAMENTO DE LEO NA BAA DE

GUANABARA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. NULIDADE DA SENTENA. INOCORRNCIA. (...) Se a
parte postulou a prova oral e dela no se desincumbiu, correta a deciso que a declarou perdida e, posteriormente,
preclusa, ante a ausncia de interposio de qualquer recurso. Se a despeito da prova precria relativa condio de
pescador a parte demonstra que sobrevivia da atividade do pescado na regio atingida, tendo inclusive sido
beneficiada pelo Programa de Atendimento Comunidade, deve ser reconhecido o direito indenizao pelos danos
materiais e morais decorrentes do vazamento de leo na Baa de Guanabara. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO (BRASIL, 2003).
195

Nesse direo, importante trazer as palavras de Antnio Jos de Mattos Neto (2005, p. 153): O carter da
extrapatrimonialidade no exclui a possibilidade do titular do direito auferir vantagem econmica, se houver leso
da qual resulte dano. Nesse caso, o dano produz um direito patrimonial ao ofendido consubstanciado na
indenizao.

118

liberdade196. Entretanto, o direito indenizao por danos morais advindo da violao desses
direitos constitui situao jurdica de carter patrimonial e disponvel. Ainda que se consinta que
referidos bens jurdicos so inestimveis e no podem ser objeto de negcio jurdico, advogar
que a sua violao, por conta disto, no pode resultar em indenizao de carter patrimonial
(mesmo porque a indenizao, nesse caso, tem carter compensatrio e no restitutivo), inclusive
de natureza pecuniria, endossar a impunidade do agressor e permitir a irressarcibilidade de um
prejuzo grave e injusto. Em outras palavras, negar a tutela jurisdicional do direito. Est claro,
portanto, que a situao jurdica advinda da violao de um direito da personalidade apresenta
carter patrimonial.
Resta indagar se o ordenamento impe a sua irrenunciabilidade e a sua intransmissibilidade. A
resposta negativa. No existem bices para que o ofendido renuncie o direito (o bem obtido
com a indenizao) ou, ainda, obtendo-o, ceda a sua fruio a terceiros, constatao que permite
assegurar o seu carter disponvel. Portanto, no pairam dvidas quanto arbitrabilidade, uma
vez identificados o agressor e a agresso (reconhecida, portanto, a responsabilidade pelo dano),
do contedo condenatrio apto a efetivar o direito do sujeito lesado.
Uma dvida, contudo, ainda merece ser discutida. Est o tribunal autorizado a certificar a
ocorrncia de uma violao ao direito indisponvel? dizer: quando o tribunal arbitral, no
momento em que o pleito que lhe for dirigido estiver restrito a decidir sobre o ressarcimento de
dano extrapatrimonial por leso ao patrimnio, tiver de identificar a violao ao direito
indisponvel (a integridade psquica), identificar quem a provocou, e, assim, determinar o
contedo condenatrio, caber a submisso da controvrsia arbitragem? A controvrsia que
impe ao rbitro investigar a ocorrncia de uma ofensa a um direito disponvel um litgio
relativo a direito patrimonial disponvel?

196

Roxana Cardoso Brasileiro Borges, sobre o assunto, adverte que o direito da personalidade, em si, no
disponvel stricto sensu, ou seja: no transmissvel nem renuncivel. [...] Mas expresses do uso do direito da
personalidade podem ser cedidas, de forma limitada, com especificaes quanto durao da cesso e quanto
finalidade do uso. H, portanto, certa esfera de disponibilidade em alguns direitos de personalidade (2005, p. 119120).

119

A resposta ao problema passa por uma questo prvia. preciso saber qual o alcance da norma
que restringe o acesso arbitragem. Trata-se de mais um obstculo hermenutico. Litgios
relativos a direitos patrimoniais disponveis so aqueles que, do incio ao fim, discutem
exclusivamente direitos patrimoniais disponveis ou a expresso admite a discusso de direitos
extrapatrimoniais indisponveis no mbito do procedimento arbitral, desde que o pedido
endereado ao tribunal no permita que os rbitros invadam o ncleo indisponvel da res in
iudicium deducta? Scavone Jr. parece se inclinar por responder a esse questionamento mediante
a escolha da segunda opo:
[...] Ningum pode transacionar, abrindo mo do seu direito honra, que um direito
da personalidade.
Todavia, a afronta honra da pessoa gera o direito de receber indenizao por danos
morais.
Assim, diante da afronta ao seu direito, nada obsta que, atravs de compromisso arbitral
com o ofensor, o valor da reparao seja arbitrado nos termos da lei 9.307/1996.
Nesse contexto, o rbitro no pode decidir se a pessoa tem ou no o direito honra, vez
que este direito indisponvel.
Todavia, nada obsta que decida acerca do fato que enseja a afronta ao direito honra e
quanto liquidao dessa afronta. (2008, p. 27)

De fato, o que orienta a arbitrabilidade a esfera de interveno do decisor, cujos limites so

estabelecidos pelo autor no momento da propositura da demanda. Assim, se a pretenso levada
ao juzo envolve, nica e exclusivamente, a percepo de indenizao por prejuzos sofridos a
partir de leso provocada a direitos indisponveis de que titular o demandante, fica garantida a
validade da sentena arbitral. Sobre o assunto a doutrina italiana197 se manifesta em voz
unssona, para admitir a arbitrabilidade de pleito indenizatrio decorrente de violao de direitos
indisponveis, inclusive aquele decorrente de conduta criminosa (RUFFINI, p. 5670). Est fora
de discusso, portanto, que a tutela ressarcitria do dano extrapatrimonial ambiental de carter
individual pode ser prestada pelo tribunal arbitral. No nosso exemplo, portanto, A poderia
celebrar com o responsvel pelo vazamento de substncia txica conveno de arbitragem para
discutir a) se o ru foi responsvel pela leso e, b) o objeto do ressarcimento, mas a certificao
197

Entre tantos, Zucconi Galli Fonseca (2007, p. 24), Ruffini (2008, p. 5670), La China (2007, p. 45).

120

da violao ao direito indisponvel dever passar, como veremos a seguir, pelo crivo do tribunal
estatal.
A essa altura j possvel observar que o raciocnio desenvolvido para o ressarcimento via
arbitragem do dano extrapatrimonial ambiental, que se relaciona com a integridade psquica do
indivduo, e, portanto, se estrutura na violao de um direito indisponvel, deve ser aplicado aos
demais direitos da personalidade que eventualmente podem sofrer com um efeito reflexo de uma
leso provocada ao meio ambiente, em especial o direito integridade fsica.
Dito isto, interessa saber se Scavone Jr., ao afirmar que o rbitro pode decidir sobre o fato que
desencadeia a violao do direito indisponvel, est com a razo. A questo perpassa pela norma
que trata da necessidade de remessa dos autos ao juzo estatal, nos casos em que o rbitro se
depara com controvrsia acerca de direitos indisponveis de carter prejudicial resoluo do
mrito. A observar o problema do ngulo do direito positivo, as diferentes situaes que podem
advir da hiptese enfrentam os mesmos obstculos.
H controvrsia acerca de direitos indisponveis quando o autor afirma o fato desencadeador da
violao honra e o nega o ru? Evidentemente, uma controvrsia sobre fato no controvrsia
sobre direito. Nesse caso, poder-se-ia pensar que o tribunal arbitral no teria a obrigao de
enviar os autos ao juzo estatal, para que o magistrado se pronunciasse sobre a questo; afinal,
estaria o tribunal arbitral discutindo o fato, no o direito. Contudo, de se reconhecer que a
resoluo pelo tribunal arbitral, relacionada com a controvrsia de natureza ftica se enderearia
a dar provimento ou no a uma pretenso indenizatria, a qual, automaticamente, atingiria os
obstculos impostos pela Lei. O conhecimento sobre a controvrsia ftica no se extingue na
declarao (da existncia ou inexistncia do fato, por exemplo), diante do caso analisado: se
presta a definir se a pretenso indenizatria merece acolhimento. No final das contas, ainda que
solucionando uma questo de fato, o rbitro se pronunciaria, da mesma forma, sobre a violao
de um direito de carter indisponvel, hiptese vedada pelo art. 1 da lei 9.307/96. Por isso,
discordamos de Scavone Jr., quando assevera que nada obsta que decida acerca do fato que
enseja a afronta ao direito honra (2008, p. 27).

121

No h dvidas sobre a necessidade de remessa dos autos a juzo estatal do pleito indenizatrio,
igualmente, quando h controvrsia acerca de direitos indisponveis em que incontroverso o
fato, mas discute-se se o acontecimento implica a violao de direito indisponvel. Aqui,
novamente, o rbitro estar diante de questo prejudicial de carter indisponvel e o seu
conhecimento, ainda que incidenter tantum, vedado pelo ordenamento jurdico ptrio.
Em realidade, essa interpretao, embora fundada na letra da legislao, contraproducente.
Quando a hiptese tratada se refere tutela ressarcitria de danos a direitos indisponveis, a meta
do autor alcanar a satisfao de um direito disponvel. Entretanto, no intuito de perseguir uma
concluso a respeito do direito alegado, o decisor ter, necessariamente, de analisar uma questo
prejudicial de direito. A remessa dos autos justia estatal, nesse caso, absolutamente
infrutfera, para todos os lados: para as partes ser um tormento, j que o procedimento arbitral
tardar tanto quanto o fizer a anlise da questo prejudicial pelo juiz togado, sem falar na
insegurana que a sua deciso, produzida por um julgador sem especializao, poder trazer s
relaes jurdicas estabelecidas; para o juiz, e para os seus jurisdicionados, a entrada de
processos advindos de tribunais arbitrais gera mais atraso nos processos originrios do servio
estatal. Ningum ganha, todos perdem. A isto se deve adicionar que as questes prejudiciais
constituem antecedente lgico para o conhecimento da pretenso do autor, mas [...] no so
decididas pelo juiz da causa, e sim, incidentalmente, resolvidas por ele, porque sobre elas
ningum pede deciso especfica do magistrado (MARINONI, 2005, p. 155). Uma vez que a
questo no integra o decisum, no ser contemplada pelos efeitos da coisa julgada. Se esta no a
alcana, certamente a resoluo da questo prejudicial no ter a aptido de por em risco a
integridade do direito indisponvel, salvo quando a parte propuser uma ao declaratria
incidental (arts. 5 e 325 do Cdigo de Processo Civil brasileiro). No h, portanto, fundamento
decente que sustente a manuteno da regra de remessa dos autos ao juzo estatal, quanto o
rbitro se depara com uma questo prejudicial que remete a uma situao jurdica indisponvel.
Infelizmente, consoante adverte Carmona (2004, p. 291), a Lei fez uma opo198, que
seguramente no a melhor, mas h de ser respeitada.
198

A recente reforma do sistema italiano fez uma opo que certamente o autor consideraria melhor: o art. 819 do
Cdigo de Processo Civil abriu a possibilidade para que os rbitros conheam de questes envolvendo direitos
indisponveis incidenter tantum.

122

As concluses apresentadas at aqui devem ser aplicadas integralmente tutela coletiva dos
direitos individuais homogneos. Por sua essncia, os direitos individuais homogneos, como j
sugere a alcunha dada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, no so direitos coletivos. O bem
a ser adquirido com o implemento da tutela ressarcitria dos direitos individuais homogneos
violados por dano por ricochete exatamente o mesmo a ser adquirido mediante a
movimentao da tutela individual. A diferena a modalidade da tutela pela qual a pretenso
individual alcanada. Para que a modalidade coletiva seja utilizada, impe a Lei que os direitos
individuais violados sejam homogneos, dizer, a teor do inc. III do art. 81 do Cdigo de Defesa
do Consumidor, decorrentes de origem comum. Observe-se que no o direito violado que
deve ser homogneo para que se torne vivel a utilizao da tutela coletiva, mas a
homogeneidade ftica da origem da leso. O direito violado pode ser, como vimos, disponvel ou
indisponvel, mas o objeto a ser alcanado com a indenizao ter sempre, no plano individual,
carter disponvel. A tutela coletiva de direitos individuais homogneos, portanto, em matria
ambiental pode ser prestada por rbitros, quando assim as partes envolvidas optarem.

3.2.2.2 Os danos sade provocados por omisso do Poder Pblico

Quando no segundo captulo foi abordado o ponto de encontro entre o direito sade e o Direito
Ambiental, ventilou-se a hiptese de a contaminao de mananciais hdricos atingirem a sade
da populao que deles faz uso corrente. Naturalmente, a anlise relativa aos danos provocados
sade dos indivduos desemboca na violao dos direitos da personalidade (integridade fsica) a
que se fez referncia no item precedente.
Interessa, por outro lado, a discusso acerca da dimenso objetiva do direito sade citada por
Dias (2008, p. 334), cujo contedo revela a pretenso do cidado de assistir a um fortalecimento
da barreira de proteo imposta pelo Estado perante terceiros, a qual, por sua vez, compreende a
produo legislativa e a criao de condies materiais (por exemplo, fortalecimento da estrutura
de vigilncia sanitria e a sua correspondente atividade fiscalizadora) e institucionais (por
exemplo, a criao de organismos especficos voltados ao atendimento de demandas da
populao relacionadas com a proteo da sade).

123

Vislumbra-se, aqui, diante do exemplo dado, de contaminao de mananciais hdricos, a

autorizao expressa do Estado a terceiro para descarga de substncias txicas em tais corpos
hdricos. Nesse caso, embora os danos integridade fsica os quais constituiriam o objeto da
controvrsia a ser submetida ao procedimento arbitral sejam os mesmos abordados no item
anterior, o plo passivo da demanda com objeto ressarcitrio, no caso ora trazido apreciao,
passa a ser ocupado por ente pblico. Essa particular caracterstica suscitaria problemas quanto
arbitrabilidade do litgio, caso a responsabilidade do Estado no fosse por ele previamente
reconhecida. Entraria no objeto do processo levado ao juzo arbitral a malfadada prtica de atos
de imprio, dessa vez sem qualquer conexo com contratos pblicos.
A soluo do problema anloga desenvolvida no item anterior. Opta-se o demandante por
pedir apenas a responsabilizao do Estado pelos danos sade. Da consequente condenao ao
ressarcimento, surgir, necessariamente, questo prejudicial envolvendo direito indisponvel,
que, no sistema ptrio, provocar a remessa dos autos jurisdio estatal. Se, por outro lado, a
opo do demandante dirigir ao tribunal arbitral, alm do pleito indenizatrio, pedido
declaratrio de invalidade de ato administrativo (da autorizao de descarga de efluentes
txicos), a concluso diversa. Ainda que, de lege ferenda, ao nosso juzo, no existam
fundamentos slidos justificadores para impedir que a controvrsia em questo seja submetida ao
tribunal arbitral, prudente afirmar que, em face do direito positivo vigente no ordenamento
brasileiro, a hiptese no admitida. Consoante ficou anotado no captulo anterior, no Brasil se
admite pontualmente a arbitrabilidade de conflitos oriundos de contratos administrativos de
concesso de servios pblicos, relativamente ao cumprimento/descumprimento das obrigaes
pactuadas pelas partes no instrumento. Isto no quer dizer que se admitiu, na legislao nem
mesmo a legislao especfica sobre contratos de concesso de explorao de petrleo e gs
natural a discusso acerca da validade de atos de imprio praticados na vigncia do contrato, de
onde se extrai a informao de que no est, no ordenamento jurdico brasileiro, autorizado o
rbitro a apreciar a validade de atos administrativos. No lhe caberia, portanto, avaliar se a
prtica de ato autorizativo pelo Estado rendeu ao demandante prejuzos capazes de desencadear
os efeitos jurdicos relacionados exigibilidade do ressarcimento. Observe-se que o raciocnio
aqui desenvolvido vale tambm para os casos em que for o Estado o responsvel dano ambiental
ao microbem.

124

3.2.3 Danos ao microbem e a tutela ressarcitria

Dissemos que o microbem implica o aproveitamento particular das qualidades que oferece ao ser
humano. Trata-se de bem corpreo, materializado, o qual, apesar de poder servir a um
patrimnio privado, desempenha, simultaneamente, uma funo ecolgica, contribuindo com a
estabilidade ambiental, contedo do direito ambiental difuso.
preciso, portanto, separar o dano imposto coletividade do dano imposto ao proprietrio de
recursos naturais. bem verdade que, em determinadas situaes, quando a intensidade da
agresso for grande, geralmente o dano provocado ao equilbrio ambiental acarretar prejuzos
sentidos tambm por particulares, nos limites de suas propriedades. Nada obstante, como ficou
claro no desenvolvimento do segundo captulo, a violao a bens ambientais distintos significam
demandas distintas. O direito do proprietrio sobre os recursos naturais de que tira proveito
(como se viu, no necessariamente econmico) diretamente, por sua condio de dono, uma vez
violado, desencadear os efeitos de uma demanda indenizatria. Independentemente da tutela
coletiva que incumbe aos legitimados da Ao Civil Pblica requerer, tendo a agresso contra o
microbem afetado, por tabela, o equilbrio ambiental, ou no, o fato que o proprietrio,
assistindo degradao ambiental dos recursos naturais presentes em sua propriedade, estar
habilitado a exigir contra o agressor uma condenao de natureza ressarcitria.
O que interessa saber, aqui, se vlida a conveno de arbitragem firmada entre o proprietrio
e o agressor. A resposta afirmativa. O direito de propriedade sobre o microbem possui uma
particularidade, que a imposio pela legislao de limitaes ao seu exerccio, exatamente em
virtude da funo ecolgica que ele desempenha. Entretanto, existe uma margem de
disponibilidade que cabe ao proprietrio manejar. No admite a legislao que o proprietrio de
terra em que se situe cinturo de mata atlntica proceda ao seu descarte, para atribuir ao solo um
uso alternativo. O mesmo imvel, contudo, poder ser vendido a terceiros. Poder ser doado.
Poder assumir finalidade comercial, voltada prtica de ecoturismo. O objeto da conveno de
arbitragem que firma o proprietrio com o agressor no poder envolver a dimenso coletiva do
aproveitamento do recurso natural. A indenizao que se pleiteia que pode, a critrio do
proprietrio, ser especfica (in natura), ou em dinheiro se restringir recomposio do

125

patrimnio material e imaterial de que se privou o proprietrio, a partir do momento em que a

agresso atingiu a sua esfera de interesses.
Cabe aqui fazer uma ressalva quanto aos bens de titularidade do Poder Pblico, normalmente
classificados como bens de uso comum do povo. evidente que esses, embora componham o
microbem, se equiparam ao regime de indisponibilidade afeito ao macrobem, tendo em vista que
o seu aproveitamento de toda a populao. Os rios e mares so bens pblicos, mas no
oferecem a mesma funo patrimonial ao Estado que um edifcio pblico. O Estado, nesses
casos, conserva em sua titularidade determinados recursos naturais com a finalidade de torn-los
acessveis a todos indiscriminadamente, vez que a sua manuteno essencial qualidade de
vida da populao. O Estado, em regra, no est autorizado a renunciar ou transmitir a
titularidade de bens pblicos a particulares, sobretudo quando a finalidade da afetao a
satisfao de um interesse difuso. Assim, deve-se entender que, no atual panorama do direito
positivo, no admitida a arbitrabilidade de litgios que envolvam os microbens afetados pelo
Poder Pblico. Contudo, no que diz respeito sua tutela ressarcitria, as concluses apresentadas
no item subsequente, quando trataremos da arbitrabilidade do dano ao macrobem, sero
irrestritamente aplicveis ao caso presente.
Salvo essa exceo, vlido afirmar que o direito de propriedade limitado que recai sobre o
microbem ambiental relativamente disponvel. O proprietrio pode ced-lo e alien-lo, e enfim,
dele dispor. Tambm patrimonial. O microbem ambiental pode ser trocado por dinheiro. O
direito indenizatrio decorrente de sua violao conservar essas mesmas caractersticas.
Sendo assim, claro que a demanda ambiental que envolva o ressarcimento por leso ao
microbem passvel de apreciao por rbitros199. Com efeito, os critrios estabelecidos no
direito positivo vigente autorizam essa concluso. Estando o conflito enquadrado nos critrios de
disponibilidade e de patrimonialidade, no h como afastar a possibilidade da tutela arbitral.

199

Compartilhamos o mesmo entendimento de Frangetto (2006, p. 39): Assim, se o art. 1 da Lei n 9.307/96,
explcito em no admitir a arbitragem seno para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis, fica
facilitada a arbitragem quando no se tratar do macrobem ambiental.

126

3.2.4 Danos ao macrobem e a tutela ressarcitria

O direito higidez do macrobem ambiental difuso. A indisponibilidade do direito ao
macrobem decorre de sua prpria natureza, mais do que da ilegitimidade para dele dispor. Com
efeito, solucionar o problema da legitimidade de disposio seria to difcil quanto foi solucionar
o problema da legitimao processual ad causam (art. 5 da Lei de Ao Civil Pblica) para
desencadear a sua tutela jurisdicional: uma cartada legislativa seria suficiente. O real problema
da disponibilidade do direito difuso a um meio ambiente equilibrado independe da sua
titularidade. A questo remete essencialidade do bem. Imagine-se que, num exemplo absurdo,
todos os cidados do mundo pudessem manifestar a sua vontade em um negcio jurdico e,
assim, anussem que os pases com limites esgotados de emisso de poluentes atmosfera
pudessem poluir mais em troca do aporte de vultosos investimentos no continente africano,
objetivando o desenvolvimento econmico da regio. Nesse exemplo, o problema da
legitimidade estaria resolvido200. Contudo, restaria um outro. A massa indeterminada de sujeitos
no pode negociar um bem que essencial ao seu prprio bem-estar (indisponibilidade da
integridade fsica) e, ainda mais importante, no pode com isto por em risco outros bilhes de
vidas no-humanas, ainda que o objetivo do negcio seja o mais nobre possvel. A dimenso
tica adotada com o antropocentrismo alargado revela que, atravs da preservao da vida
natural, preserva-se a vida humana, o que torna o direito ao equilbrio ambiental um direito
indisponvel a essencialidade do macrobem vida, seja humana, seja no humana. A sua
imprescindibilidade impe o carter inegocivel do direito. Autorizar a disposio do equilbrio
ambiental equivale a autorizar que determinado sujeito negocie seu prprio corao. O negcio
jurdico em que se verifica a disposio do direito ao equilbrio ambiental invlido por ilicitude

200

O direito ao equilbrio ambiental um direito dos sujeitos que existem; contudo, o respeito a esse direito dos que
existem interessa tambm aos que ainda no existem (s futuras geraes). Porm, que no sujeito de direito no
pode adquirir direitos (deve-se lembrar, aqui, que o embrio, a massa falida, so todos entes despersonalizados, mas
so sujeitos de direito, diferentemente das geraes futuras). A ausncia de anuncia dos que ainda no existem
no configuraria um problema de legitimidade. Tambm no constituiria problema de legitimidade aqueles que
defendem que determinados componentes da natureza so dotados de personalidade jurdica (DIAS, 2005), j que,
nesse caso, a prpria lei indica quem deve represent-los.

127

do objeto. O equilbrio ambiental coisa fora do comrcio. Exatamente por ser indisponvel
que no pode ser trocado por dinheiro201.
Dito assim, claro que a controvrsia que tenha por objeto litgios relativos a direito ao
equilbrio ambiental no podem ser submetidos arbitragem, sob pena de invalidade da
conveno de arbitragem e de todos os atos processuais praticados no curso do procedimento,
inclusive a sentena. Trata-se, como evidente, de um problema relacionado com o direito
positivo, uma vez que, consoante se demonstrou ao longo do captulo anterior, os critrios de
arbitrabilidade no esto intrinsecamente relacionados com a natureza do instituto, mas, em
verdade, revelam opes ideolgico-morais que influenciaram a poltica legislativa, no momento
histrico em que a normativa de arbitrabilidade foi elaborada e aprovada.
No se pode ignorar, contudo, que o novo art. 852 do Cdigo Civil ofereceu jurisprudncia
uma opo interpretativa que amplia com bastante fora o leque de arbitrabilidade no pas. De
fato, o dispositivo alcanaria grande parte dos litgios envolvendo o meio-ambiente, j que o
pacto compromissrio o instrumento apto a submeter controvrsia arbitragem aps o
aperfeioamento da relao jurdica. Os critrios de arbitrabilidade tem sido flexibilizados ao
longo do tempo e do espao. A Lei, alm de conferir aos rbitros poderes de carter jurisdicional,
a eles impe limites e responsabilidades. A parte, por outro lado, ao firmar a conveno de
arbitragem, no autoriza o rbitro a dispor de situaes jurdicas de que ela titular. O papel do
rbitro, de fato, no mediar um negcio. Ao contrrio, sua funo equivalente a do
magistrado: garantir o contraditrio e decidir, consoante determinado corpo normativo, a quem
assiste razo. Essa tarefa cumprida quando o rbitro desvenda qual argumentao est abrigada
pela norma e qual no est. O rbitro no s pode decidir controvrsia envolvendo matria de
ordem pblica, como tambm est vinculado ordem pblica e norma jurdica. O rbitro, tal
como o magistrado, est proibido de decidir contra o Direito. Portanto, a ele vedado promover
a disposio de um direito indisponvel. A adoo de tal postura enseja o controle jurisdicional e
a consequente anulao da sentena. Qual o receio de submeter a controvrsia que envolva
201

importante advertir que a relao de causa e efeito aqui demonstrada especfica do caso em anlise, j que
no existe uma relao automtica entre patrimonialidade e indisponibilidade, tal o caso do direito percepo do
salrio mnimo.

128

direito indisponvel ao rbitro? Quais equvocos poder ele cometer, aos quais esto imunes os
magistrados? Por que os magistrados merecem uma confiana que negada aos rbitros? O
poder simblico do Estado assim to forte, capaz de convencer os jurisdicionados de que o selo
pblico uma garantia que os faam dormir mais tranquilos?
No se oferece um argumento cientfico que impea o rbitro de solucionar controvrsias
relacionadas a direitos indisponveis. Como bem relata La China, o Estado teme que, pela via
arbitral, os valores jurdicos e sociais sejam menos convictamente aplicados e defendidos pelos
rbitros (2007, p. 41). Talvez a ideia de La China resida no fato de que tanto no Brasil, quanto
na Itlia - ainda h hoje magistrados com perfil conservador, os quais, portanto, podem
eventualmente impedir que o casamento entre homossexuais seja convalidado; que se proceda ao
aborto do feto portador de anencefalia; que se permita a pesquisa com clulas-tronco. A questo
que essa gerao no oferecer para sempre os seus servios ao Estado; seus lugares sero
ocupados, cada vez mais, por magistrados formados a partir de uma concepo cada vez menos
positivista, cada vez mais pragmtica e finalstica, voltada efetivao de direitos fundamentais.
Portanto, essa garantia de manuteno do status moral que o aparato jurisdicional do Estado
oferece, hoje alicerce indestrutvel, amanh ser mera recordao de um tempo que j no volta.
certo, contudo, que o maior fundamento para a rejeio da arbitrabilidade de direitos
indisponveis a independncia do rbitro. Os rbitros no esto sujeitos a promoes de carreira
ou a cargos prestigiosos em tribunais superiores. No esto inseridos no jogo poltico dos
poderes internos do Estado. Seu compromisso com as partes: o de oferecer-lhes a melhor
deciso possvel, apta a pacificar o conflito. A carreira deles depende disto. A possibilidade de
controle do ato de deciso ainda seduz a resistncia arbitrabilidade de direitos indisponveis.
Contudo, o movimento contra a inarbitrabilidade, como se viu, crescente, a ponto de
assistirmos em alguns pases a excluso, de seus ordenamentos jurdicos, do critrio da
disponibilidade.
Admitindo-se, contudo, que os critrios de arbitrabilidade vigentes no Brasil so a
disponibilidade e a patrimonialidade do direito, resta verificar se, uma vez lesado o macrobem,
possvel submeter a controvrsia ressarcitria ao tribunal arbitral. J ficou registrado que as
situaes jurdicas do pleito indenizatrio nem sempre correspondem quelas oriundas do direito

129

protegido. Contudo, tratando-se de recomposio do equilbrio ambiental, fundamental descer

s mincias da matria no intuito de buscar uma concluso consistente.
Uma primeira advertncia quanto indenizao relacionada ao dano macrobem deve ser feita:
diferentemente das situaes jurdicas de carter ressarcitrio oriundas da violao de situaes
jurdicas de carter individual (tais como os direitos da personalidade), o direito indenizao
por violao ao equilbrio ambiental indisponvel. O bem que se pretende obter com o
cumprimento da obrigao de carter ressarcitrio, no caso da tutela do macrobem, igualmente
indisponvel. No possvel renunciar, transmitir, alienar o objeto da indenizao por violao
qualidade ambiental, exatamente porque esse objeto serve a contribuir com a manuteno do
equilbrio ambiental. Mesmo que o objeto da pretenso indenizatria seja dinheiro, certo que o
destino desse montante so os fundos de reparao do meio ambiente, cuja finalidade fortalecer
a qualidade ambiental. Veja-se que, diferentemente de uma leso aos direitos da personalidade,
cuja reparao aproveitada pelo indivduo, o objeto da indenizao do dano ambiental
aproveitado pela coletividade, na mesma forma e medida que aproveita ao bem ambiental. Alis,
por mais que se defenda que o ressarcimento por dano ao macrobem sempre um sucedneo, na
medida em que no possvel restabelecer as exatas condies originais, verdade que a funo
do objeto da indenizao idntico quela do prprio bem tutelado. Aqui reside uma outra
diferena entre indenizao por leso aos direitos da personalidade e o macrodano ambiental: a
funo do objeto da indenizao, nesse caso, confortar o sofrimento por que passou a vtima,
enquanto que a funo do ressarcimento do dano ao macrobem restaur-lo, seja atravs do
restabelecimento do status quo (restaurao ecolgica), seja pela aplicao de tcnicas diversas
em locais distintos daquele agredido (compensao ambiental), seja, ainda, mediante o
recolhimento de montante pecunirio a fundos pblicos que cuidam do fortalecimento do
macrobem. Se o objeto da pretenso indisponvel, est claro que o rbitro no poder dizer, na
base de percias, na base de provas, se houve o dano ambiental? e condenar na sentena
arbitral?202. Decidindo acerca da ocorrncia de evento causador de dano ambiental e
condenando o ru, o rbitro estar declarando a violao a um direito indisponvel, de um lado, e,

202

Os questionamentos dentro das aspas foram levantados pela professora Ada Pellegrini Grinover, na sua
Conferncia sobre arbitragem na tutela dos interesses difusos e coletivos, p. 263.

130

de outro, estar fixando o objeto indisponvel que dever compor o ressarcimento

correspondente. A declarao constituir, evidentemente, provimento que no se enquadra na
locuo dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis, embora estejamos de
acordo com as perplexidades manifestadas por Ada Pellegrini Grinover (2006, p. 263). Ainda
que, com grande pesar, reconhecemos que a hiptese vedada pela ordenamento jurdico ptrio,
considerando-se prevalente a linha interpretativa clssica a respeito do art. 852 do Cdigo Civil.
O objeto da obrigao de recomposio do macrobem tambm oferece algumas restries
arbitrabilidade em funo de um outro aspecto da recomposio do macrobem. que o dano
ambiental de carter difuso demanda a observncia a uma escala prioritria de aes, cujo
objetivo aproximar o mximo possvel o resultado do ressarcimento s condies naturais
originais. Lembre-se que o objeto indenizatrio perseguido pela Lei a restaurao natural, ou
seja, a recomposio das condies ecolgicas existentes em momento anterior agresso; em
seguida, provando-se impossvel essa via, buscar-se- compensar o dano mediante a sua
substituio por bem funcionalmente equivalente (LEITE, 2003, p. 212) ou mediante a
restaurao de rea diversa de onde foi provocada a leso pelo agressor (STEIGLEDER, 2004, p.
249). Steidegler extrai de diversas normas do ordenamento jurdico brasileiro o dever de atender
a essa graduao obrigacional a que deve se submeter o condenado reparao (2004, p. 236237): primeiramente, residiria o fundamento no 1 do art. 225 da Constituio Federal, que
refere ao dever do Poder Pblico de preservar e restaurar os processos ecolgicos e prover o
manejo ecolgico das espcies e ecossistemas; regra especfica situada no 2 do mesmo
dispositivo, relacionada a recursos minerais confirmaria a hiptese; em segundo lugar, a escala
de prioridades de aes encontraria respaldo no inc. VIII do art. 2 da lei 6.938/81, dispositivo
que estabelece como princpio da Poltica Nacional do Meio Ambiente a recuperao de reas
degradadas; em terceiro, o fundamento estaria consignado no art. 84, 1 do Cdigo de Defesa
do Consumidor do que, presumimos, estaria, tambm, consignado no art. 461 do Cdigo de
Processo Civil , norma que configura a indenizao em perdas e danos em alternativa
subsidiria tutela especfica.
Dito isso, a concluso que se pode obter, a partir dos critrios de arbitrabilidade insculpidos na
legislao vigente, a de que o objeto da obrigao indenizatria no pode constituir a

131

controvrsia a ser submetida a tribunal arbitral. Resta, portanto, investigar qual a margem de
arbitrabilidade que se coaduna com os critrios de arbitrabilidade presentes na legislao ptria.
A pouca doutrina que aborda a questo da arbitragem em matria ambiental defende que o modo
(a quantidade e a qualidade dos meios necessrias a garantir o contedo da prestao), o tempo e
o lugar de cumprimento da obrigao poderiam constituir objeto da controvrsia a ser submetida
a apreciao de rbitros (FRANGETTO, p. 62; COUTO; CARVALHO, p. 329; GONALVES,
p. 155). Quando abordamos o tema do compromisso de ajustamento de conduta, ficou claro que
vivel a transao a respeito do modo de cumprimento, do tempo e do lugar das obrigaes que
adquem a conduta do compromissrio s exigncias legais. Eduardo Damio Gonalves tem
posicionamento claro a respeito do tema. Para o autor, partindo-se da premissa de que as
condies de cumprimento da obrigao podem ser objeto de compromisso de ajustamento de
conduta, o mesmo aconteceria quando fosse posta em discusso a possibilidade de submeter a
controvrsia arbitragem (2007, p. 155). Frangetto vai no mesmo sentido (2006, p. 63). Ada
Pellegrini Grinover pontua que, relativamente questo ambiental,
o modo de cumprimento da obrigao, esse disponvel. No ataca o ncleo
fundamental do direito indisponvel. Mas cuida, exclusivamente, de um acordo ou de
uma arbitragem sobre a maneira de se cumprir a obrigao relativa conservao,
preservao, reconstituio do meio ambiente (2006, p. 252).

Concordamos com a autora, mas sobre o seu raciocnio fundamental pontuar o seguinte: nem
sempre a controvrsia relacionada ao modo, ao tempo e ao lugar de cumprimento da obrigao
deixar de afetar o ncleo fundamental indisponvel da situao jurdica.

Foi dito

anteriormente que a transigibilidade de situaes jurdicas indisponveis no acarreta

necessariamente a sua disponibilidade, j que possvel negociar a respeito do tempo, lugar e
modo de cumprimento da obrigao; entretanto, em determinados casos, essa situao poder vir
a ser implementada. Imagine-se203 que o Ministrio Pblico firma compromisso de ajustamento
de conduta para que o responsvel por queimada ilegal em Mata Atlntica, no prazo de sete dias,
203

Pedimos licena, aqui, para oferecer mais um exemplo absurdo; porm, a sua utilizao se justifica a partir da
crena de que, com ele, a compreenso do tema efetivada de modo mais eficiente.

132

faa parar o avano do fogo. Ora, a medida absolutamente infrutfera para garantir a higidez do
macrobem, de modo que a fixao do tempo do cumprimento da obrigao ponto fulcral para a
proteo do direito fundamental. Assim, flexibilizando o tempo do pagamento, o Ministrio
Pblico estaria renunciando qualidade ambiental, hiptese vedada pelo ordenamento jurdico.
Admitir a transao a respeito do modo, tempo e lugar da obrigao em compromisso de
ajustamento de conduta implicitamente considerar que os seus efeitos necessariamente sero
destinados a garantir a higidez do macrobem. O cumprimento da obrigao se destina a alcanar
um determinado resultado X (no caso presente, o reequilbrio ambiental que se pretende
alcanar), garantidor do direito material tutelado, tarefa que pode ser desempenhada com a
aplicao dos mtodos A, B e C. Entretanto, havendo um mtodo D, que alcana um resultado Y,
evidente que a obrigao persistir, j que a ao do devedor no foi, nesse caso, suficiente
para proporcionar o resultado apto a assegurar a tutela do direito violado. No haver, no juzo
arbitral, efetivamente, um pronunciamento sobre um direito indisponvel, mas um julgamento
sobre a eficincia da aplicao de um mtodo de assegurar a tutela do direito disponvel. O
rbitro, portanto, pode estabelecer o modo, o tempo ou o lugar de cumprimento da obrigao,
mesmo sabendo que a sua deciso, se equivocada, poder afetar a qualidade do objeto da
indenizao? Sim. O rbitro, tal como o juiz, prestador de tutela. A sua deciso indiscutvel
nos limites em que os seus efeitos sirvam para garantir o bem que se pretende tutelar, sobretudo
porque, no caso presente, a obrigao estipulada previamente (em instrumento particular ou em
sentena condenatria emanada do Poder Judicirio) determinar o resultado que se pretende
atingir. Se o rbitro escolhe um modo de cumprimento da obrigao que no assegura o seu
resultado, a sua deciso poder ser anulada, por fora do inc. IV do art. 32 da lei 9.307/96. A
controvrsia que busca uma apreciao sobre o modo, tempo ou lugar de cumprimento da
obrigao no versa sobre direitos indisponveis, considerando que a higidez do direito est
garantida pela fixao do resultado a ser obtido com o seu cumprimento.
A doutrina especializada defende, ainda, que os limites de co-responsabilizao pelo dano
ambiental poderiam ser discutidos em tribunal arbitral (GRINOVER; GONALVES, p. 261;
COUTO; CARVALHO, p. 311). Para uma anlise mais aprofundada do assunto, necessrio
distinguir dois tipos de demanda que da situao podem surgir: a que visa a redistribuio dos
custos da responsabilizao entre os co-responsveis (fundada na responsabilizao solidria

133

equivalente das fontes de risco) e a que objetiva rediscutir parcelas de responsabilizao (definir,
entre as fontes de risco, aquelas que contriburam mais ou menos ou nada para o advento do
dano). O fato que, via de regra, a responsabilizao ambiental solidria e, com vistas ao
princpio da precauo204, no se exige para a sua configurao nexo causal fundado em certeza,
mas em probabilidade (STEIGLEDER, p. 147). Sendo assim, a determinado sujeito (chamemolo de sujeito A) pode ser imputada responsabilidade ambiental apenas pelo fator risco que a
sua atividade impe ao equilbrio ambiental, mesmo que no tenha sido ele o responsvel pela
produo do fato gerador do dano. Esse mesmo sujeito A, inconformado com os prejuzos que a
responsabilizao lhe impe, pode redistribuir esse nus a terceiros que, diante de seu
entendimento, tenham efetivamente contribudo para provocar o desequilbrio ambiental.
Evidentemente, a causa que busca a redistribuio de prejuzos econmicos, em funo do
regime de solidariedade passiva aplicado tutela do macrobem, se enquadra nos critrios de
arbitrabilidade da lei 9.307/96, embora, do nosso ponto de vista, no esteja verdadeiramente
ligada tutela ambiental. Por outro lado, no se poderia chegar a essa mesma concluso se fosse
posta em discusso a arbitrabilidade da redistribuio da responsabilidade ambiental. Imagine-se,
por exemplo, que o sujeito A, inconformado com a imputao pela Administrao Pblica de
responsabilidade por um dano ambiental que sabe no ter cometido, prope uma ao
declaratria em face de vrios sujeitos vizinhos, que, do ponto de vista do risco, podem haver
contribudo mais do que ele na provocao do dano.
Note-se que existe uma grande diferena entre a redistribuio dos custos da responsabilizao e
a redistribuio da responsabilidade em si. No primeiro caso, o responsabilizado deseja nica e
exclusivamente reaver parte do dinheiro que empregou na quitao da obrigao ressarcitria
que lhe foi imposta. No segundo, deseja ele que se declare que a responsabilidade, ou parte dela,
no sua, mas de terceiro. Aqui, pode-se efetivamente dizer que est em utilizao a tutela do
macrobem. No est em jogo apenas o quantum referente obrigao de reparar, mas a fixao
204

O princpio da precauo est relacionado com a necessidade de estabelecimento de um sistema de controle de

riscos, de modo que a atitude diante de incertezas quanto ao impacto sobre o meio ambiente da aplicao de novas
tcnicas ou tecnologias deve ser cautelosa, impedindo-se o seu emprego enquanto no for certo a segurana
ambiental na sua utilizao.

134

da parcela de responsabilidade que cabe ao sujeito pela ocorrncia do dano ambiental. Seria o
caso de perguntar: uma vez garantida a higidez do meio ambiente, uma vez que o sujeito
apresentou ao Estado as ferramentas necessrias a recuperar o equilbrio ambiental, remanesceria
insuscetvel arbitragem a controvrsia que objetivasse discutir parcelas de responsabilidade
relacionada ao evento danoso? O objeto da controvrsia deve ser sempre fixado, para efeito de
investigao de arbitrabilidade, a partir do que o autor deseja da demanda. No nosso problema,
deseja o autor da demanda a declarao da responsabilidade de um terceiro, pela atividade
danosa ao meio ambiente. Essa declarao no pode ser obtida por via negocial; no pode ser
renunciada, nem transferida; aquele a quem no foi imputada a responsabilidade ambiental no
poder tom-la como sua, mediante um contrato firmado com o sujeito a quem foi ela imputada.
No se altera a verdade por contrato. Trata-se de negcio jurdico invlido, por ilicitude do
objeto. Essa uma situao jurdica passiva indisponvel. Tambm no patrimonial. Se o autor
deseja, no caso em questo, a declarao da responsabilidade de terceiro, s por tabela o
problema refletir questo patrimonial. Mas o contedo imediato do pedido seguramente no
reflete tal caracterstica. Note-se que o problema, no caso presente, no a possibilidade de por
em risco a qualidade ambiental, hiptese que fica desde j afastada, em virtude da
responsabilidade solidria, imputvel a qualquer dos provveis causadores do dano. O fundo do
obstculo de arbitrabilidade, no caso presente, corresponde ao carter indisponvel da
controvrsia que versa sobre a fixao da responsabilidade civil. Definitivamente, portanto, no
caso levantado pela doutrina especializada, a questo, partindo-se do direito positivo vigente, no
seria suscetvel de arbitragem, salvo se ela versasse exclusivamente sobre a redistribuio dos
custos da responsabilizao.

3.3 QUESTES POSTERIORES S CONCLUSES QUANTO ARBITRABILIDADE

OBJETIVA DO RESSARCIMENTO DO DANO AMBIENTAL DIFUSO
importante considerar, alm da discusso sobre a arbitrabilidade do ressarcimento do
macrodano, questes acessrias ao tema que, eventualmente, podem provocar dvidas.

135

3.3.1 A presena do Ministrio Pblico na controvrsia: um impeditivo de arbitrabilidade?

Antes de estudar a arbitrabilidade objetiva do pleito ressarcitrio relacionado ao dano ambiental,
cabe investigar se a eventual interveno do Ministrio Pblico, na qualidade de fiscal da Lei,
nos termos do art. 84 do Cdigo de Processo Civil, implicaria a inarbitrabilidade da controvrsia.
A doutrina, como se pode notar do desenvolvimento do captulo 2 deste trabalho, adverte que a
presena do Ministrio Pblico no litgio interpretada como um sintoma de que a controvrsia
ali estabelecida versa sobre direito indisponvel.
Desde o incio da anlise a que nos propusemos realizar, ressaltamos que o nosso ponto de
partida seria sempre o direito positivo, razo pela qual, a despeito da existncia de opes
interpretativas mais sedutoras para a orientao que gostaramos de dar arbitrabilidade da
controvrsia de natureza difuso-ambiental, conservamos o teor do dispositivo que limita o acesso
ao instituto no mbito do ordenamento ptrio como o norte do desenvolvimento do nosso
trabalho.
Por isto, a respeito da questo que versa sobre a interveno do Ministrio Pblico, cabe-nos
afirmar que no existe nenhum fundamento para que se interprete a possibilidade de sua presena
como um impeditivo de levar-se a controvrsia apreciao de rbitros. O fato de a interveno
do parquet constituir um indcio de que o litgio versa sobre direitos indisponveis no
suficiente para que se estabelea uma regra nem sequer, de carter didtico que a vincule
indisponibilidade.
Ainda que no tenhamos encontrado nenhuma doutrina que oferecesse esse argumento para
concluir pela inarbitrabilidade da controvrsia em que se fizesse presente o Ministrio Pblico,
verdade que poder-se-ia arguir que o parquet estaria obrigado a intervir em um procedimento
desenvolvido por uma via jurisdicional pela qual no optou. Essa particularidade, em tese, teria o
poder de tornar a interveno do Ministrio Pblico um obstculo de nvel constitucional (
inconstitucional a arbitragem obrigatria) arbitrabilidade de litgios onde fosse admitida a sua
presena.

136

Contra essa orientao, teramos algumas objees a oferecer. A primeira delas diz respeito
situao em que o Ministrio Pblico atua como fiscal da Lei205. De fato, no se pode afastar a
ideia de que, ainda assim, o parquet assume a qualidade de parte no processo, na medida em que
contribui para que o sujeito incumbido da deciso observe os limites impostos pela Lei. Na
qualidade de fiscal da Lei, o Ministrio Pblico um auxiliar do juzo, na medida em que emite
ao julgador a sua opinio a respeito do deslinde da causa. A manifestao da vontade do
Ministrio Pblico acerca da submisso da controvrsia ao tribunal arbitral irrelevante. O seu
papel ajudar o decisor na observncia da Lei, de modo a emprestar ao seu provimento a
efetividade necessria. Assim, no existiria nenhum impedimento para que endereasse o seu
parecer ao colgio de rbitros, sem promover nenhuma alterao quanto ao procedimento que
adota no juzo estatal. De outro lado, nos casos em que a Lei permite ao Ministrio Pblico a
interveno na qualidade de parte, na condio de assistente litisconsorcial, o problema da
manifestao da vontade seria solucionado com uma precauo das partes que originariamente
desejam se submeter ao juzo arbitral. Sendo, na assistncia litisconsorcial, o Ministrio Pblico
representante dos titulares do direito discutido em juzo, certo que os efeitos da coisa julgada o
alcanaro. Assim, a manifestao da vontade do parquet, no momento em que a conveno de
arbitragem aperfeioada, torna-se relevantssima. Caber, portanto, s partes que desejam
submeter a controvrsia ao juzo arbitral, tomar o compromisso do Ministrio Pblico quanto
possibilidade de interveno futura na causa, com o fito de preservar a validade do procedimento
e da sentena arbitral.
Assim, a hiptese de o Ministrio Pblico se valer do art. 82 do Cdigo de Processo Civil para
intervir em litgio que pretenda obter a tutela ressarcitria do dano ambiental difuso no
inviabiliza que o procedimento corra perante tribunal arbitral, onde poder tambm o parquet
postular.

205

Dinamarco cita alguns exemplos em que esta situao configurada: [...] quando intervm em causas
envolvendo relaes de famlia ou registros pblicos (CPC, art. 82, inc. II, LRP, art. 109, etc), em processos de
mandado de segurana, na falncia ou concordata, em aes populares, em aes civis pblicas promovidas por
outra entidade, em aes diretas de inconstitucionalidade, etc. (LMS, art. 10 , LF, art. 15, inc. II, art. 35, etc; LACP,
art. 5, 1, etc). (2004, p. 687).

137

3.3.2 Arbitrabilidade do ressarcimento do dano ambiental via aplicao de penalidade

administrativa
Outra questo a ser abordada a da arbitrabilidade subjetiva e objetiva do Estado em
controvrsia sobre aplicao de sano por infrao administrativa. Seria o caso de o Estado
submeter-se arbitragem, juntamente com o autuado por infrao administrativa em funo de
conduta lesiva ao meio ambiente, no intuito solucionar controvrsia relacionada com as
condies e prazos para o cumprimento da obrigao de carter sancionador/reparatrio. Quanto
arbitrabilidade subjetiva, j ficou demonstrado que no existem bices para que o Estado
componha a relao jurdica processual arbitral, dada a sua capacidade de contratar.
Cumpre, contudo, verificar se, do ponto de vista da arbitrabilidade objetiva, a presena do Estado
em procedimento arbitral que discuta as condies e prazos para o cumprimento da obrigao
administrativa seria um fator de afastamento da via arbitral.
A preocupao que se levanta no presente momento o envolvimento do poder de imprio do
Estado na causa. certo que, quando o objetivo da demanda for question-lo, rbitros no
podero apreciar a controvrsia. Disso decorre que o demandante que visa contestar a aplicao
da infrao no poderia se valer de procedimento arbitral para obter a pretenso anulatria.
Dvida pode surgir quanto arbitrabilidade das condies de cumprimento e prazos da
obrigao administrativa. De fato, a controvrsia poder ser levada ao tribunal arbitral apenas no
caso em que o Estado, no ato sancionatrio, deixar de indicar as vias pelas quais o autuado
dever cumprir a obrigao, bem como os prazos que dever atender. Nesse caso, o acesso
arbitragem, diante do panorama legislativo vigente, vlido e no deve sofrer restries. Por
outro lado, quando o Estado determina o modo de cumprimento da obrigao e os prazos que o
autuado deve atender, o acesso ao tribunal arbitral vedado, j que o exerccio de seu poder de
imprio, o qual, consoante Correia, constitui situao jurdica indisponvel (1995, p. 132), seria
posto apreciao de rbitros, hiptese vedada pelo ordenamento jurdico.

138

3.3.3 O instrumento apto a veicular a conveno de arbitragem ambiental

Eduardo Damio Gonalves pergunta se no seria possvel a incluso de clusula
compromissria em compromisso de ajustamento de conduta e Ada Pellegrini Grinover, por
outro lado, fala de compromisso arbitral firmado em audincia preliminar (GRINOVER;
GONALVES, p. 261). No existem bices quanto ao veculo utilizado para o estabelecimento
da conveno de arbitragem. Esteja ele presente em clusula compromissria inserida em
contrato, em contrato apartado, em licena ambiental, em compromisso de ajustamento de
conduta, em contrato administrativo, o que importa que sejam observados os seus requisitos de
validade, relacionados pela lei 9.307/96, bem como esteja explcito que a manifestao da
vontade de submeter controvrsia ao juzos arbitral livre. A expresso contrato, presente no
art. 3 da lei 9.307/1996 deve ser entendida como negcio jurdico processual (LIMA, 2009), j
que no h motivos para que o legislador tenha restringido a modalidade de conveno de
arbitragem a um acordo de vontades opostas, animadas de sinal contrrio (ANTUNES
VARELA, p. 217).
Particularmente quanto licena ambiental, necessrio pontuar que a manifestao do
compromitente deveria vir expressa no pedido de licena, na fase de abertura do procedimento
administrativo de licenciamento. que a licena ambiental um ato jurdico unilateral, em que o
Estado admite a interveno do sujeito no meio ambiente, limitando as suas aes aos
parmetros de sustentabilidade. No cabe, no seu corpo, um negcio jurdico. Assim, para que a
licena fizesse meno soluo de controvrsias advindas da relaes jurdicas advindas
daquele ato ao juzo arbitral, caberia ao interessado requerer a previso de dispositivo com tal
contedo no ato de instaurao do procedimento; optando o ente pblico por submeter a
controvrsia ao tribunal arbitral, a conveno de arbitragem seria aperfeioada mediante
instrumento firmado por ambas as partes, no corpo do processo administrativo, documento a que
faria meno licena ambiental.

139

3.4 OS PROBLEMAS QUE EMERGEM DA ACEITAO DA ARBITRABILIDADE DA

CONTROVRSIA SOBRE O MACROBEM
Durante todo o trabalho no escondemos a nossa opo de lege ferenda pela superao dos
critrios que obstaculizam o acesso arbitragem. Observamos que determinadas reas do direito
material, anteriormente tidas por inarbitrveis, hoje, especialmente diante das necessidades de
resoluo das controvrsias internacionais, so suscetveis de arbitragem. Verificamos que j
alguns ordenamentos jurdicos no apresentam obstculos arbitrabilidade, enquanto em outros
o legislador optou por reduzir os critrios de acesso ao procedimento arbitral.
Nunca dissemos, entretanto, que a admissibilidade da arbitragem em matria de direitos coletivos
no traria desafios ao jurista. Com efeito, o sistema arbitral foi originariamente concebido para
solucionar litgios de natureza privada e individual, razo pela qual a adaptao do procedimento
arbitral s controvrsias de carter pblico e coletivo imperiosa. No se prope essa
investigao a solucionar a grande variedade de problemas que emergem dessa necessria
adaptao. Como foi possvel perceber at o presente momento, o objetivo do trabalho foi bem
mais modesto: o de investigar a possibilidade de submeter o ressarcimento do dano ambiental
apreciao do juzo arbitral. Contudo, at mesmo para que uma futura investigao possa
avanar no tema da arbitragem ambiental, salutar relacionar algumas das questes que
passaram por nossa reflexo durante o desenvolvimento deste trabalho. Para que elas faam
sentido, necessrio tomar como premissa terica, ainda que invivel diante do direito positivo
vigente, a possibilidade de submisso arbitragem da tutela ambiental do macrobem.
Algumas delas j foram desenvolvidas por Eduardo Damio Gonalves (2007, p. 158-159).
Sobre elas, desenvolvemos outras, razo pela qual intercalaremos as perplexidades apresentadas
pelo autor com as nossas.
A primeira pergunta a ser feita se relaciona com a legitimidade para firmar a conveno de
arbitragem com o causador de danos ao macrobem. Quem poder faz-lo? Os sujeitos aptos a
perseguir a tutela arbitral difusa esto relacionados no art. 5 da lei 7.347/1985? vivel a
arbitrabilidade subjetiva dos entes legitimidos propositura da Ao Civil Pblica?

140

A partir da resposta desse questionamento caber trazer a transcrio do primeiro problema

proposto por Gonalves:
1.

havendo a submisso de direitos coletivos arbitragem, quem arcar com as custas

e despesas com honorrios do rbitro?206

O problema pertinente e as perplexidades que dele se originam vo alm: partindo-se da

premissa de que a legitimidade para firmar conveno de arbitragem seja, no Brasil, exclusiva
das instituies relacionadas no art. 5 da lei 4.347/1985, os entes pblicos esto autorizados a
gastar recursos pblicos com honorrios de rbitros, tendo em vista que existe sua disposio
um servio pblico e gratuito de jurisdio? Qual a relao da eficincia do provimento, a
realizao do gasto com honorrios e o atendimento ao interesse pblico?
2.

arbitragem institucional ou ad hoc? Como efetuar a escolha da instituio? E dos

rbitros?

Mais uma vez o problema posto pelo autor guarda conexo com o regime jurdico-administrativo
a que se submete a grande maioria dos entes pbicos relacionados no art. 5 da lei 7.347/1985. O
regime de contratao dos rbitros (ou da instituio de arbitragem) estaria vinculado aos
princpios e regras da lei 8.666/1993? Deveria a contratao suceder um procedimento
licitatrio?
3.

na arbitragem relacionada a direitos e interesses coletivos, deve haver obrigatria

publicidade (impedimento de sigilo)?

4.

a coisa julgada arbitral poder ser equiparada coisa julgada coletiva, tendo
efeitos erga omnes ou ultra partes (sem restringir-se s partes contratantes vide
art. 31 da lei n 9.307/1996) e ocorrendo secundum eventum litis?

206

A numero da pergunta foi introduzida para facilitar a leitura.

141

As regras do art. 103 e 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que tratam da coisa julgada em
processos coletivos sero aplicadas sentena arbitral que soluciona controvrsia ambiental? De
que forma, com que intensidade?
5.

o Ministrio Pblico poder/dever funcionar como custo legis no processo

arbitral, tendo outro co-legitimado

lhe dado incio, atravs da formulao da

conveno arbitral? Ou o MP, nesse caso, apenas ter legitimidade para executar o
ttulo executivo judicial (sentena arbitral) em caso de inadimplemento, caso no o
faa o legitimado que participou da arbitragem (atividade de natureza
fiscalizatria)?

Embora no item 3.3.1 tenhamos apresentado parte da resposta que compem a indagao do
autor, certo que a questo merece estudo pormenorizado, investigando a compatibilidade das
atividades do parquet com o procedimento arbitral, bem como com as funes exercidas pelo
Ministrio Pblico enquanto rgo auxiliar da justia, a estrutura organizacional da instituio e
os poderes do promotor.
6.

a irrecorribilidade da sentena arbitral traz prejuzos graves defesa dos

direitos/interesses coletivos (levando em considerao at mesmo a tendncia atual
representada pela precluso da tutela antecipada, sugerida no anteoprojeto do
Cdigo de Processos Coletivos)?

Adicionaramos, quanto ao tema proposto pelo autor, a questo do controle de

constitucionalidade da deciso arbitral, uma vez que a superao dos critrios de arbitrabilidade
implicaria a possibilidade de devolver aos rbitros matrias envolvendo o exerccio de direitos
fundamentais relacionadas ao bem ambiental.
Outros questionamentos visitaram a nossa curiosidade.
Quanto similitude entre as demandas: existe litispendncia entre as demandas coletivas
propostas na jurisdio estatal e na jurisdio arbitral? Existe a possibilidade de reunio de
processos coletivos por conexo e continncia, quando um se desenvolve em um tribunal arbitral
e outro em um tribunal estatal? E o que dizer da contradio lgica entre os julgamentos, da

142

necessidade ou faculdade de se reunirem os feitos conexos perante o mesmo juzo, da

existncia de relao de prejudicialidade entre a ao coletiva e as individuais com objeto
idntico (VENTURI, 2007, p. 343), quando uma processada em tribunal arbitral e outra
processada perante o tribunal do Estado? A citao do ru, na ao coletiva processada perante o
tribunal arbitral, interrompe a prescrio da pretenso individual (VENTURI, 2007, p. 372)?
Quanto ao local de processamento do feito: poderia o tribunal arbitral funcionar em sede diversa
do local onde a leso se implementou, diferentemente do que preconiza o art. 2 da Lei de Ao
Civil Pblica?
Quanto modalidade de arbitragem, poderiam as partes convencionar que a arbitragem fosse
levada a efeito com base em regras de equidade?
Quanto legislao aplicvel, poderiam as partes escolher as normas jurdicas necessrias
soluo do litgio?
Como se v, o campo de pesquisa da arbitragem ambiental vastssimo e, ainda, pouco
explorado. Diversas dvidas e problemas remanescem sem resposta e merecem do estudioso do
direito uma ateno especial.

143

CONCLUSO
O desenvolvimento do trabalho permitiu-nos verificar que existe uma gama de direitos
ambientais de natureza indenizatria que podem ser submetidos apreciao de rbitros. Para
cada uma das espcies, atribumos uma concluso distinta:
Os chamados danos ambientais reflexos relacionados propriedade individual, quer de natureza
patrimonial, quer de natureza extrapatrimonial (o dano moral ambiental), geram um direito
indenizao ao ofendido que pode ser processado perante o tribunal arbitral.
No est autorizado o tribunal arbitral a certificar a violao a direito indisponvel, ainda que o
litgio esteja circunscrito exclusivamente a questo de fato. Diante do direito positivo, ao
declarar que um fato desencadeia um efeito jurdico capaz de violar o direito indisponvel, o
rbitro invade o mbito de reserva de jurisdio do Estado.
As concluses apresentadas acima se estendem tutela ressarcitria dos direitos individuais
homogneos.
Ainda que os danos reflexos sejam provocados pelo Estado, o ordenamento jurdico admite seja
a controvrsia submetida ao tribunal arbitral, desde que a prtica do ato de imprio no integre o
objeto do litgio.
A indenizao decorrente de dano ambiental ao microbem, vinculado a titular de propriedade
privada, poder ser requerida perante o tribunal arbitral, atendidas as formalidades da conveno
de arbitragem.
O ressarcimento do macrodano ambiental no poder ser integralmente objeto de um processo
arbitral, mas as partes podero levar apreciao dos rbitros os prazos, o lugar e o modo de
cumprimento da obrigao, reconhecida a responsabilidade do agressor. O sujeito apontado
como co-responsvel por um macrodano ambiental no pode se valer de procedimento arbitral
para determinar novas parcelas de responsabilidade perante terceiros.

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