Garrido Montt, Mario - Derecho Penal. Tomo II

Mario Garrido Montt
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMO II
NOCIONES FUNDAMENTALES
DE LA TEORIA DEL DELITO
Tercera edicin actualizada
CE
EDITORIAL
JURIDICA
DE
CHILE
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMO II
DE LA TEORA DEL DELITO
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O MARIO GARRIDO MONTT

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en el mes de enero de 2003
IMPRESORES: Salesianos S. A.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 956-10-1438-6
MARIO GARRIDO MONTT

Profesor de Derecho Penal
de las Universidades de Chile, Diego Portales y Central.
Ministro de la Corte Suprema
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMO II
DE LA TEORA DEL DELITO
EDITORIAL JURDICA DE CHILE
EXPLICACIN PRELIMINAR
Este libro se ha reeditado en circunstancias que se term inaba de redactar
un texto que viene a complem entarlo y que en conjunto con el presente
tratan de toda la Parte General del Derecho Penal. Sin embargo, dada la
urgencia y los requerim ientos de la reedicin de Nociones Fundam en
tales, no fue posible hacer una redistribucin de sus diversos captulos,
lo que habra sido necesario en atencin a que el anlisis de la teora del
delito debera hacerse a continuacin de las explicaciones sobre lo que
es el derecho penal y sus lmites, de la ley penal y su evolucin histrica,
materias que ju nto con las circunstancias modificatorias de la responsa
bilidad penal y las consecuencias del delito, se com entan en el libro com
plem entario, que prxim am ente se publicar.
No obstante, se consider con la Casa Editorial que si bien una me
dida como la antes sealada habra sido aconsejable, no resultaba esen
cial para la edicin independiente de ambos textos. Al as hacerse, se logra
m antener en un solo tomo la Teora General del Delito, lo que perm ite
con su lectura tener una visin global de esa materia. De all que se deci
di reeditar como tomo segundo el presente y como prim ero su comple
m ento, en definitiva am bos textos en conjunto com prenden en su
integridad la denom inada Parte General del Derecho Penal.
Se espera, en un futuro prximo, ofrecer la parte especial.
CAPTU LO I
TEORA DEL DELITO
1. NOCIONES GENERALES. NECESIDAD DE CONTAR

CON UNA TEORA DEL DELITO.
DERECHO PENAL Y CIENCIA PENAL
Cuando se inicia el estudio de la teora del delito, se plantea como prim era
cuestin la de com prender por qu es necesaria una teora en relacin al
delito. La respuesta no es simple. Es imprescindible, para entenderlo,
contar con una com prensin global y profundizada del D.P., y, de otro
lado, los principios fundam entales y generales de tal teora deben ser
enseados al iniciar esta ram a del derecho; de no hacerlo as, la legislacin
penal aparece com o un conjunto de norm as casusticamente reunidas y
arbitrariam ente concebidas. Se intentar, no obstante, ofrecer alguna ex
plicacin, lo que resulta ms fcil si se distingue entre dos nociones:
derecho penal y ciencia penal.
El D.P., atenindose a la definicin de Von Liszt, que en lo fundam en
tal sigue vigente, es el conjunto de reglas jurdicas establecidas por el
Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legtima conse
cuencia.1
En otros trminos, es un conjunto de preceptos legales y principios
jurdicos que limitan la facultad de castigar del Estado, precisando cules
son los com portam ientos m erecedores de sancin y la pena o m edida de
seguridad que en cada caso es posible aplicar.2 Ciencia penal es aquella que
tiene com o objeto de su estudio a este conjunto de norm as y como fin
hacer de ellas un sistema coherente, determ inando los valores cuya protec
cin persigue, en qu forma lo hace y con qu limitaciones para lograr una
sociedad humanizada. Derecho penal y ciencia penal, de consiguiente, no
son la misma cosa; el derecho es el objeto estudiado, la ciencia es la que
1 Von Liszt, Tratado de Derecho Penal, I, p. 5.
* Vase la referencia a los distintos conceptos o definiciones del derecho penal que
enuncia Sinz Cantero en Lecciones, 1, pp. 6 y 7.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DEUTO
se ocupa de tal estudio con un m todo propio, epistemolgicamente

adecuado a tal efecto. Del mismo m odo que el astrnom o est ante el cielo,
y el fsico y el qumico ante la naturaleza, el jurista est ante el derecho
positivo tratando de extraer su secreto, el principio que aparentem ente
esconde, nos dice Paoli.*45
La ciencia que estudia el derecho se denom ina dogmtica jurdica,4
cuyo objetivo es lograr un conjunto de conocimientos sobre la estructura
del delito y los valores que considera para calificarlos de tales a travs del
anlisis del derecho penal objetivo, cum pliendo un m todo predeterm ina
do. La teora del delito es su consecuencia.
Por va de ejemplo, en el Cdigo Penal se hace referencia al dolo
nicam ente en el a r t 2o, pero en ninguna de sus disposiciones se seala
en qu consiste, en qu elem ento del delito incide, si adm ite categoras; es
la dogmtica penal la que se ha ocupado de precisar esa nocin como de
determ inar su trascendencia.
La nocin de delito establecida por el C.P. es neutra en cuanto a su
naturaleza misma, y puede de hecho as ha ocurrido ser considerado
como un efecto o resultado (la m uerte de un ser hum ano) o como un
com portam iento del hom bre (la actividad desarrollada por una persona
para m atar a otra). Ambas son valederas; an ms, la segunda alternativa
puede considerar al delito a su vez como un com portam iento que infringe
una norm a prohibitiva o como una conducta socialmente relevante. Cada
matiz va acom paado de consecuencias distintas. Hoy, la doctrina estima
que se han exagerado las discusiones sobre el tema y que, en esencia, con
cualquiera de tales concepciones se puede llegar a soluciones satisfactorias;
la diferencia incide en aspectos no fundam entales (Roxin, Jescheck, Bacigalupo, etc.). Se afirma que los elem entos del delito, conform e a las
diversas doctrinas, son lo mismo; las disidencias se refieren al lugar donde
deben ubicarse.
Subsisten, en todo caso, amplias discusiones sobre tales materias, a
veces enconadas. Suficiente es revisar el libro de Eduardo Novoa Monreal,
Causalismo y Finalismo en Derecho Penal
Interesa resaltar que la ciencia del derecho penal, o sea la dogmtica
jurdica, es un m todo que trata de explicar, en forma racional, las leyes
penales, con el objetivo de encontrar soluciones prcticas, no contradicto
rias, a casos que no aparecen clarificados en ellas.5 No obstante las dudas
que se plantean sobre el destino de la dogmtica penal,6 es un hecho que
resulta fundam ental para poder com prender y aplicar las leyes punitivas
vigentes, que subsisten, se prom ueven y perfeccionan en todos los pases
del m undo. La cuestin no es, entonces, entrar a discutir sobre la dogm5 Sinz Cantero, Lecciones, I, p. 61.
4 Cabral, Compendio de D. Penal, p. 22.
5 Creus, Carlos, Ideas Penales Contemporneas, p. 125.
6 Gimbemat Ordeig, Enrique, Tiene Futuro la Dogmtica Jurdico-PenalT, en Problemas
Actuales de las Ciencias Penates, p. 495.
TEORA DEL DELITO
tica jurdica en esta ocasin, sino determ inar su alcance en la teora del
delito. El derecho penal no interesara si se considerara como simple
conjunto de norm as o reglas con vigencia formal independiente; en ver
dad interesa en cuanto involucra siempre una experiencia jurdica, esto es,
en cuanto conducta del hom bre vinculada a una descripcin legal referida
a valores o intereses apreciados por la sociedad. En el fondo, la teora del
delito pretende com plem entar en una unidad coherente tres planos dis
tintos que integran coetneam ente la nocin jurdica del delito: a) el
com portam iento hum ano, ya que en el m undo de la naturaleza el hom bre
y su actuar que constituye el ser es un suceso ms ju n to a las cosas y
eventos que en l se desarrollan y, com o stos, el com portam iento puede
ser analizado objetivamente; b) los m andatos o prohibiciones que estable
cen las norm as penales dirigidos al hom bre y que slo a l se refieren, que
constituyen el m undo normativo un deber ser, y c) la apreciacin
axiolgica de tal com portam iento en su dimensin hum ana correcta fren
te a los valores recogidos y considerados idealm ente por la norm a que
constituye la antijuridicidad y la culpabilidad.
Del planteam iento y dilucidacin de esas materias nos ocuparem os a
continuacin con fines didcticos expositivos, que faciliten su com pren
sin y perm itan, m ediante la lectura de otras obras y trabajos donde
extensam ente se tratan sus alternativas doctrinarias, ampliar esta compleja
temtica.
En todo caso, cuando hacemos referencia al delito como evento
jurdico, proponem os el examen de la legislacin com o experiencia hist
rica social y criminolgicam ente fundam entada, al m argen de criterios
positivistas objetivos. El derecho penal debe ser entendido vinculado al
hom bre concreto, actual, en su experiencia tem poral y vital. La finalidad
del derecho es asegurar la posibilidad de la realizacin del ser hum ano
garantizando su seguridad, arm onizando su propia y personal existencia
en las circunstancias histricas y temporales que le ha correspondido vivir.7
De consiguiente, la normativa penal constituye un instrum ento que debe
ser interpretado y aplicado por el jurista con criterio progresivo, teniendo
en m ente que si bien el hom bre tiene capacidad para com prender racio
nalm ente el m undo en que vive, no siempre est en condiciones o es capaz
de adecuar su com portam iento a ese conocimiento racional, y ello porque
es hum ano precisamente. La dogmtica jurdica y la ley penal son los
medios con que cuenta el jurista, en particular el tribunal, para encontrar
la norm a justa para resolver en la sentencia la situacin problem tica real
que se somete a la decisin.
7 Saffaroni, citado por Creus (Ideas, p. 98).
10
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO
CONCEPTO DEL DEUTO

La nocin delito puede apreciarse desde diversas posiciones: tica, jurdi
ca, sociolgica, antropolgica, etc., perspectivas estas desde las que ha sido
estudiado durante el presente siglo.
Sociolgicamente el delito es un hecho de relevancia social; la
sociologa criminal pretende determ inar lo que desde el punto de vista de
la com unidad corresponde calificar como tal, qu causas lo provocan,
cules son sus consecuencias y los sistemas de defensa social.
El delito tam bin puede ser estudiado como com portam iento del ser
hum ano, donde lo que interesa determ inar es la razn o motivacin del
por qu un hom bre delinque, las caractersticas del ente delincuente y qu
debera hacerse para evitar que lo sea. Considera y analiza el delito en
cuanto obra individual de un hom bre y no como evento social. Ambas
formas de estudiarlo dan vida a conceptos diversos del que nos da su
nocin jurdica y fueron sostenidos por autores de m ucha influencia en
este siglo, como Enrique Ferri en el m bito sociolgico* Csar Lombroso y
Rafael Garfalo, en el antropolgico. Tales planteamientos, que pretendie
ron desplazar el derecho penal, no lo lograron y eso dio origen a una
interdisciplina que se denom ina criminologa, fundam ental para la inter
pretacin y perfeccionam iento de esta rama del derecho.
El concepto que interesa precisar es el de delito como hecho jurdico,89
lo que slo puede lograrse del conjunto de preceptos positivos y de los
principios que lo inform an. As, es posible determ inar los caracteres gene
rales que debe cum plir una conducta para calificarla como delito, lo que
puede alcanzarse con criterio jusnaturalista, como lo hizo Carrara, quien
se independiz de un sistema positivo legal concreto, fundam entndose
en un orden captado por la razn y afincado en la ley moral-jurdica,
ordenam iento perenne y previo a todos los sistemas jurdicos especficos
existentes; por lo tanto dice Carrara, el derecho debe tener vida y
criterios preexistentes; a los pareceres de los legisladores hum anos, crite
rios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de esos legis
ladores y de la utilidad vidamente codiciada por ellos (Prefacio a la 5*
edicin de su Programa). Creemos que esto es slo relativamente posible,
atendida la falibilidad del ser hum ano.
La tendencia actual es construir una teora del delito partiendo del
sistema jurdico de cada pas, pero dejando de lado el purismo positivista
en cuanto considera a la ley como nica fuente del derecho penal, y ello
porque el precepto legal norm alm ente no tiene un sentido unvoco; al
contrario, adm ite interpretaciones mltiples, entre las cuales el intrprete
debe escoger.8 De m odo que los principios doctrinarios tienen participa
cin, ju nto con la ley, en la formacin de una teora del concepto de delito,
8 Sobre el derecho penal de hechos y de autor, vase a Polaino, D.P., I, pp. 60 y ss.
9 Es suficiente recordar que con el mismo C.P. Eduardo Novoa estructura una concepcin
natural causalista del delito, entretanto que Enrique Cury lo hace con criterio finalista.
TEORA DEL DELITO
Santiago Mir Puig expresa que la ley penal crea un m arco que la dogmtica
jurdica no puede sobrepasar, pero este marco viene determ inado por el
sentido posible de los preceptos legales, los que constituyen un dogma para
el intrprete, y en el interior de tal m arco la doctrina tiene cierta libertad:
Cuanto ms generales son los principios a considerar, menos inequvoca
m ente vienen impuestos por los preceptos del derecho positivo. La aplica
cin de tales principios habr de depender, entonces, de las premisas
valorativas, filosficas y polticas, de que parte la doctrina en cada m om en
to histrico-cultural. Mir Puig concluye que la evolucin histrica del
concepto delito refleja fielmente la evolucin ms general de las ideas; as,
el positivismo, el neokantismo y el objetivismo lgico han repercutido en
su nocin.10 O tro tanto sostienen autores de reconocida solvencia, como
Jescheck; no obstante, hay criterios distintos, como el enunciado por
Bacigalupo, siguiendo a Naucke, que expresa que la teora del delito no
adquiere su legitimidad porque se le deduce de la ley, sino del hecho de
que perm ite una aplicacin racional de la misma.11
Dejaremos de lado, por ahora, com entar las distintas posiciones de la
doctrina en relacin a la nocin delito, para enunciar con objetivos
didcticos aquella que cuenta con respaldo dogmtico en el C.P. y en la
que coinciden m ayoritariamente los estudiosos nacionales.12
2.1. SU NOCIN EN EL SISTEMA PENAL NACIONAL
En nuestro pas se acepta que hay dos nociones sobre el delito, ambas de
carcter formal, no substancial, que pretenden precisar qu condiciones
deben darse en un evento para calificarlo como delito, sin pronunciarse
sobre lo que es intrnsecam ente. Una de esas nociones es de ndole legal y
la otra es sistemtica.
a) Nocin legal
Es habitual que el Cdigo Penal de cada pas se inicie con una definicin
de lo que entiende como delito; as lo hacen la mayor parte de los
americanos y tam bin los europeos. El C.P. nacional hizo otro tanto,
trasladando a su texto la definicin del art. I a del C.P. espaol de 1848. El
art. Ia de nuestro C.P. dice: Es delito toda accin u omisin voluntaria
penada por la ley; el sentido de este concepto no siempre ha sido inter
pretado con igual criterio. No obstante lo explcito que parece ser la
afirmacin del legislador, autores como Novoa (Curso, t. I, p. 229) y
Etcheberry (D.P., t. I, pp. 116 y ss.), limitan su alcance al delito doloso y
10 Mir Puig, D.P., p. 88
11 Bacigalupo, Manual, p. 68.
12 Sobre ese punto consltese Mario Verdugo, Cdigo Penal Concordanaal, I, pp. 9 y ss.
12
excluyen al culposo, al que hara referencia en el art. 2, que distingue

entre el dolo y la culpa. De m odo que el art. I9 se referira nicam ente al
delito doloso. Piensa en forma diferente E. Cury (D.P., I, pp. 252 y 253), en
cuanto como nosotros sostiene que en el art. I9 se da un concepto
genrico de delito, que abarca su posibilidad dolosa y culposa.15
b) Nocin sistemtica
Se trata de un concepto que se puede calificar de sistemtico didctico,
porque resulta eficaz para el anlisis del derecho positivo al recoger los
elem entos que la doctrina m ayoritariamente estima como inherente al
delito y que la ctedra emplea en su descripcin.
El concepto sistemtico se expresa en los siguientes trminos: delito es
una accin u omisin tpica, antijurdica y culpable.*14 Parece una frase
simple, pero es consecuencia de una larga evolucin del pensam iento
jurdico-penal, que est muy lejos de agotarse y que es objeto de constante
revisin.
En la nocin sistemtica y tambin en la legal queda en claro que el
elem ento substancial del delito es la conducta humana, que puede adoptar
dos formas fundamentales: accin y omisin.
Accin es la actividad externa de una persona dirigida por su voluntad
a un objetivo determ inado (finalidad). Omisin es la no ejecucin por una
persona de aquello que tena la obligacin de realizar, estando en condi
ciones de poder hacerlo.
En el derecho penal nacional est fuera de discusin que la conducta
es elem ento esencial del delito, a pesar de que este punto pueda ser objeto
de duda en otras legislaciones. La Constitucin establece en el art. 19 N 3e
inciso final que ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta
que se sanciona est expresam ente descrita en ella. El m andato de la
Constitucin obliga al legislador; slo puede sancionar con penas conduc
tas y no hechos, como lo expresaba el primitivo art. 11 de la Constitucin
del ao 1925. En esta forma se consagra el principio de la legalidad,
especficamente el de la tipicidad, al exigir la descripcin de la conducta
como requisito previo a la determ inacin de su pena.
La conducta para ser delito tiene que adecuarse a la descripcin que
hace la ley de tal com portam iento, lo que constituye el tipo penal. Unica
m ente pueden ser calificadas de delitos las acciones u omisiones tpicas,
aquellas que tienen la cualidad de subsumirse en una descripcin legal.
Falsificar un cheque puede ser un delito porque encuadra en la descrip
15 Vase prrafo 12. 3-c.
14 Con o sin variantes, la doctrina nacional recoge esta nocin; as Labatut, D.P., I, p. 74;
Novoa, Curso, I, p. 224; Etcheberry, D.P., I, p. 118; Cury, D.P., I, p. 20S. Otro tanto sucede con
la doctrina extranjera: Bacigalupo, Lincamientos, p. 20; Bustos, Manual, Parte Gral., p. 148;
Muoz Conde, Teora del Delito, p. 5; Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 220; Gmez Bentez,
Teora, p. 91; Mir Puig, D.P., p. 91;Jescheck, Tratado, I, pp. 267 y 268; Wessels, D.P., p. 20;
Baumann, ConceptosFundamentales, p. 39.
TEORA DEL DELITO
13
cin que de este hecho efecta el art.197 inciso 2 del C.P.; m atar a otro,
porque queda com prendido en el art. 391 Ne 2 del mismo Cdigo. As, el
com portam iento hum ano se alza como el elem ento substancial del delito
y podr serlo nicam ente cuando se adeca a una descripcin legal previa,
o sea, cuando tiene la cualidad de ser tpico.
La circunstancia de que un com portam iento sea tpico es insuficiente
an para calificarlo de delito; debe, adems, ser objeto de otras dos
valoraciones: si es antijurdico y si su autor es culpable. Ser antijurdico
cuando realm ente haya lesionado el bien jurdico objeto de la proteccin
penal, o lo haya puesto en peligro y, aun en este caso, siempre que el
derecho no haya perm itido excepcionalmente al sujeto realizar ese acto
tpico. Establecida la antijuridicidad del com portam iento, viene una se
gunda valoracin, que consiste en establecer si corresponde reprochar tal
conducta a su autor, lo que constituye la culpabilidad. El juicio de culpabi
lidad se hace apreciando si el sujeto posea capacidad para com prender lo
que estaba ejecutando y para determ inar su actuar conform e a esa com
prensin; adems, si tena tal capacidad, debe establecerse si al realizar el
hecho tuvo conciencia de su ilicitud y, finalmente, si en las condiciones
concretas en que estuvo era posible que se le exigiera un com portam iento
diverso y conform e a derecho.
En realidad, antijuridicidad y culpabilidad son las grandes categoras
valorativas del delito, en las cuales se han ido distribuyendo una diversidad
de elem entos del mismo, como se ver al estudiarlas en particular.
La trascendencia que se reconozca a una u otra de esas categoras,
como la distribucin entre ellas de los distintos elementos, es lo que en
buena parte marca las diferencias conceptuales de las tendencias y doctri
nas que se ocupan del anlisis del hecho punible.15
De m odo que la accin u omisin debe prim eram ente calzar en un
tipo penal, que es la descripcin que de l hace la ley positiva; constatada
esa subsuncin, se analiza si el com portam iento es antijurdico, si se
encuentra en contradiccin con el ordenam iento jurdico. Ello ocurrir
cuando realm ente ha puesto en peligro o lesionado el bien protegido por
las norm as legales y siempre que excepcionalmente no concurra una
causal de justificacin, que es una norm a permisiva de la comisin de un
hecho tpico.
Una breve explicacin del concepto de bien jurdico podra expresarse
en los siguientes trminos: son ciertos intereses socialmente relevantes,
valores que la sociedad mira con particular aprecio, y por ello el derecho
se preocupa de protegerlos en form a preem inente, como la vida, la propie
dad, el honor, la libertad, la fe pblica, etc. Estos bienes son objeto de
proteccin generalm ente en relacin a determ inados atentados, como la
vida en contra de los ataques de terceros, pero cuando es el mismo sujeto
quien atenta en su contra, como el suicida, el legislador penal no lo castiga,
aunque se frustre su intento. La propiedad es protegida penalm ente de su
posible prdida por actividad de terceros que em plean medios dandesti15 Cfr. Muoz Conde, Taima, p. 5.
14
nos (en el hurto), o fuerza en las cosas, o violencia, o intim idacin en las
personas (en los robos), o ciertos engaos (en la estafa); pero respecto de
los atentados a la propiedad que se concreten en otras formas, no hay
proteccin penal. Si bien el legislador am para estos intereses socialmente
apreciados, en determ inadas circunstancias perm ite su lesin: prohbe
matar, pero perm ite hacerlo para salvar la vida propia o la de un tercero
(art. ION- 4e); no se puede daar la propiedad ajena, salvo si se trata de
evitar un mal superior al perjuicio que se causa (art. ION- 7); stas son,
ju nto a otras, las llamadas causales de justificacin, normas permisivas de
la comisin de actos tpicos que integran el ordenam iento jurdico penal.
De m anera que no es suficiente establecer que un com portam iento es
tpico para concluir que es antijurdico (la tipicidad es slo indicio de la
antijuridicidad); se debe establecer si lesion el bien jurdico protegido o
si lo puso en peligro y si estaba o no perm itido, en el caso concreto, causar
esos efectos, lo que norm alm ente se determ ina investigando si concurra
o no una causal de justificacin.
Al com probar que el com portam iento es tpico y antijurdico, se est
ante lo que se denom ina el injusto penal; autores como Juan Bustos
sostienen que el delito no es sino lo injusto para el ordenam ientojurdico,
su contenido est dado por la tipicidad y la antijuridicidad;16 la culpabili
dad, de consiguiente, a su juicio no integrara el injusto, porque slo es
necesaria para reprochar ese injusto al autor.
El tercer elem ento de la nocin delito, no obstante, es la culpabilidad,
que consiste en vincular el com portam iento realizado por el sujeto con sus
caractersticas y condiciones personales. Prim eram ente ha de examinarse
si el sujeto tena capacidad penal en el instante de obrar, o sea, si tena
aptitud adecuada para com prender la significacin de su actuar y para
determ inarse conform e a tal conocimiento, lo que constituye la imputabilidad. Establecido que el autor es im putable, se pasa a estudiar si en el
m om ento de actuar tuvo conciencia de la ilicitud de su acto, lo que se
satisface con una com prensin potencial, situacin que explicitaremos
ms adelante y, finalmente, si en la situacin concreta en que se encontra
ba poda o no obrar en una forma distinta. De m odo que la culpabilidad
se integra con la imputabilidad, con la conciencia de la antijurdicidad y
con la inexigibilidad de otra conducta. Esta ltima condicin se identifica
tambin con la posibilidad de que el autor haya podido motivarse con
norm alidad, esto es, que no haya enfrentado circunstancias excepcionales
cuando ejecut el acto tpico; si as ocurriera, el legislador no le reprocha
ra su com portam iento, como sucede cuando obra impulsado por un
miedo insuperable, o violentado por una fuerza moral de la misma inten
sidad o por estar obligado a obedecer. El sistema jurdico no puede
im poner a los seres hum anos com portam ientos heroicos; lo corriente es
que el hom bre m edio no logre superar el m iedo irresistible, de suerte que
si com ete un delito en tales circunstancias, su conducta no es reprochable,
porque su motivacin no ha sido normal.
16
Bustos, M anual, p. 181.
TEORA DEL DELITO
15
Para que el Estado pueda exigir que sus sbditos cumplan con los
mandatos o prohibiciones que im pone, debe al menos garantizarles que
actuarn en situaciones donde se d un m nim o de normalidad.
Estas explicaciones pretenden ofrecer un panoram a elemental de la
nocin sistemtica del delito, como com portam iento tpico, antijurdico y
culpable. A continuacin se sealar el fundam ento dogmtico de tal
concepcin, de su respaldo en la ley penal positiva. Luego se har un
esquema de la evolucin que ha sufrido la nocin de delito en el tiempo
hasta llegar a la frm ula comentada.
2.2. FUNDAMENTO DOGMTICO DEL CONCEPTO DELITO
El concepto sistemtico antes sealado tiene respaldo en la legislacin
penal positiva. En efecto, el art. 1- del C.P. se inicia afirm ando que el delito
es toda accin u om isin, elem ento m aterial o substancial recogido en la
voz conducta que se ha em pleado, y que algunos reducen al trm ino
accin, pero otorgndole un sentido ms amplio del que le es natural,
comprensivo tam bin de la omisin. En la doctrina nacional hay acuerdo
en que accin y omisin constituyen la base del delito, as Novoa (Curso, I,
p. 230), Etcheberry (D.P., I, pp. 118y 119), Cury (D.P., I, p. 204), Cousio
(D.P., I, p. 337).
La exigencia de que la conducta debe estar previamente descrita por
la ley, lo que constituye el principio de tipicidad, responde a un m andato
constitucional en tal sentido. El art. 19 Ne 39 inciso final de la Constitucin
Poltica es imperativo al declarar que ninguna ley podr establecer penas
sin que la conducta que se sanciona est expresam ente descrita en ella, y
el C.P. al establecer en el art. 1 que delito es una accin u omisin penada,
est im plcitam ente consagrando que tiene que estar descrita, pues de otro'
m odo no podra distinguirse a qu com portam iento corresponden las
diversas sanciones que establece.
La nocin de antijuridicidad se explica tanto por la exigencia que hace
el art. 1- de un com portam iento sancionado como tal para que exista
delito, cuanto tam bin por otras disposiciones del mismo C.P. que autori
zan realizar en determ inados casos uno de esos mismos comportamientos,
o sea un acto tpico, de donde se desprende que la tipicidad aisladamente
es insuficiente para conform ar un delito, bien puede existir una norm a
permisiva que justifique en la situacin concreta la realizacin de ese
acto17.
Hay com portam ientos descritos como tpicos que no son sancionados
por la ley, porque de m anera excepcional el legislador en determ inadas
circunstancias perm ite realizarlos. Esto sucede con las denom inadas cau
sales de justificacin, que son permisivas de la comisin de actos tpicos, los
que no son antijurdicos al estar perm itidos por el derecho. As se despren
17 Etcheberry, D.P., I, pp. 119y 120
16
de del arL 10 N05 4a, 5a y 6a, que autoriza a aquel que acta en legtima
defensa de su persona o derechos o de los de un tercero para com eter actos
tpicos dirigidos a repeler la agresin; otro tanto sucede con los NOT7a y 10
de la referida disposicin. De m odo que a veces, a pesar de ser tpico un
com portam iento, el derecho no lo castiga porque autoriza su ejecucin,
generalm ente por falta de inters del titular del derecho protegido, o
porque el acto tpico im porta el legtimo ejercicio de un derecho, o porque
se ejecuta para am parar un derecho ms relevante. Respecto de la exigen
cia de la culpabilidad com o tercer elem ento del delito, no obstante la
disparidad de opiniones, hay numerosas en el sentido de que as lo
consagra la definicin legal en la palabra voluntaria.
Pensamos que es as en razn de que con la palabra voluntaria se est
aludiendo al conocim iento de la ilicitud de la conducta.18 En efecto, la
accin por naturaleza es voluntaria, responde a una volicin del sujeto; si
falta la voluntad no hay accin; de consiguiente, cuando el art. Ia expresa
que la accin tiene que ser voluntaria, esta expresin no alude al aspecto
volitivo de la accin, porque sera redundante, sino al conocim iento de la
ilicitud, al saber que se est obrando en contra de la norm a prohibitiva, y
en ello consiste la conciencia de la antijuridicidad, que es elem ento que
integra la culpabilidad.
De m odo que cuando en el inc. 2a del art. I9 se establece la presuncin
de voluntariedad de las acciones u omisiones, a no ser que conste lo
contrario, en realidad lo que se presum e es el conocimiento de la ilicitud
de la accin u omisin, presuncin de orden legal que adm ite prueba en
contrario.19 La culpabilidad se integra por la im putabilidad, o sea la
capacidad penal, a la cual alude el art. 10 Nos Ia, 2a y 3a, que requiere en el
autor m ente sana y desarrollo adecuado de la personalidad, pues el loco o
dem ente, los m enores de 16 aos, son inim putables y, por ende, inculpa
bles penalm ente; como los mayores de 16 aos y m enores de 18 que hayan
obrado sin discernim iento. Integra tambin la culpabilidad la exigibilidad
de otra conducta o la motivacin normal, y por ello el art. 10 N e 9e declara
exento de culpabilidad al que ha ejecutado un acto tpico y antijurdico
violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un m iedo insupera
ble. Aquel que realiza una accin en tales condiciones no obra en situacin
normal; esos incentivos pueden presionar su voluntad. El legislador no
reclama com portam ientos valerosos de los ciudadanos; la ley parte del
presupuesto de que los m andatos y prohibiciones que establece estn
dirigidos a reglar situaciones que el individuo puede respetar en circuns
tancias normales. Ante alternativas que escapan a tal marco, el derecho se
18 Cfr. Cury, D.P., II, p. 70. Autores como Labatut (D.P., I, pp. 114 y ss.), Novoa (Curso, I,
p. 230) y Etcheberry (D.P., I, p. 119), siguiendo una tradicin representada por los primeros
comentadores del C.P., como Fuensalida ( Concordancias, I, pp. 7 y 8) y Fernndez, identifican
la palabra voluntaria* con el elemento dolo, que segn ellos integrara la culpabilidad,
aunque los dos primeros autores lo hacen con diversos matices conceptuales.
19 Autores como Novoay Etcheberry, que estiman que la palabra V oluntaria se identifica
con EL dolo , disienten del criterio sealado y sostienen que el inc. 2del art 1establece una
presuncin de culpabilidad, como se explicar en captulos posteriores.
TEORA DEL DELITO
17
abstiene de reprim ir con pena el incum plim iento de sus m andatos y

prohibiciones, no reprocha penalm ente al sujeto por la infraccin al
ordenam iento cuando lo ha hecho en circunstancias de excepcin, diver
sas a aquellas que como presupuestos mnimos tuvo en cuenta para exigir
tal respeto.
2.3. RESEA HISTRICA DE LA EVOLUCIN DE LA NOCIN
SISTEMTICA DEL DELITO
Es recom endable para quien inicia el estudio de la teora del delito, que
vuelva posteriorm ente a leer este prrafo, en atencin a que es poco
probable que alcance a com prenderlo en plenitud en esta oportunidad;
pero al estudiarlo en esta prim era etapa lograr una visin panorm ica de
las alternativas conceptuales que ofrece la teora del delito.
La evolucin que se abordar en grandes lneas se limita al anlisis del
delito desde un ngulo cientfico normativo, dirigido a satisfacer la inquie
tud de los penalistas de precisar su concepto en el mbito jurdico, hacien
do distincin entre las nociones: accin, tipicidad, antijuridicidad y cul
pabilidad. Nociones que no nacieron todas al mismo tiempo, sino que se
fueron form ando progresivamente ju nto con el desarrollo del derecho
penal. El estructurar una teora del delito con los conceptos cientficosistemticos indicados es relativamente reciente, y su evolucin perm ite
distinguir tres perodos: a) el de la concepcin clsica del delito; b) el
neoclsico, y c) el finalista.
a) La tendencia clsica y el delito (causalismo naturalista)
Sin que constituya una afirmacin de carcter absoluto, en el pasado el
delito se consider en una casustica no siempre sistematizada y que no
obedeca a criterios valorativos de carcter apriorstico al hecho mismo. El
desarrollo que alcanz el anlisis cientfico de las ciencias empricas, que
estudiaban el m undo natural con criterios racionales, vinculando los fen
menos con sus causas y determ inando sus consecuencias, logr un notorio
progreso en el desarrollo de la ciencia. El derecho penal no pudo ignorar
el progreso alcanzado por las ciencias naturales y su metodologa, y trasla
d stas al anlisis del delito como m todo sistemtico racional. La concep
cin clsica obedece a tal posicin (Carrara en Italia; Von Liszt, Feuerbach,
Beling, en Alem ania). Este nuevo procedim iento de anlisis jurdico-penal
responde a una evolucin poltico-conceptual del rol de esta rama del
derecho en el Estado M oderno, como garantizador de la libertad del
individuo frente al poder acum ulado por aqul, limitando m ediante la ley
penal su facultad de castigar. La norm a punitiva tiene naturaleza asegura
dora de la libertad del hom bre: si el sujeto no incurre en una conducta
previamente descrita por la ley, no puede ser castigado. La concepcin
18
clsica del delito se alza, as, como uno de los fundam entos de ms valor
de un estado de derecho. La ley penal no es un instrum ento para cim entar
el poder del Estado; al contrario, su objetivo es limitarlo frente al indivi
duo.
La visin clsica del delito distingue entre accin, tipicidad, antijuridi
cidad y culpabilidad, pero otorga a la accin un lugar predom inante en
relacin a los otros elem entos, por su naturaleza material, externa, percep
tible en el m undo real. La conducta se alza como ncleo central del delito;
los dems elementos, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, son simples
caractersticas o modalidades de la accin.
Para el causalismo naturalista, accin es un movimiento voluntario del
cuerpo que causa un resultado, una modificacin en el m undo material.
La voluntariedad a que se alude es la necesaria para ordenar el movimiento
(recoger el brazo, apretar el gatillo). Los aspectos volitivos del por qu se
hizo la actividad se separan del concepto de accin, que queda circunscrita
al movimiento y su resultado, extremos que deben estar vinculados causal
m ente. As, la m etodologa clsica se m antiene en un plano fenomnico:
la accin es un acontecim iento material ms en el m undo natural.
La tipicidad constituye una caracterstica de la accin: coincide con la
conducta descrita por la norm a legal. Tipo es la descripcin externa,
objetiva, de la conducta, realizada por la norm a positiva, independiente de
todo elem ento valorativo o subjetivo. Segn esta visin, el tipo homicidio
es m atar a otro, de m odo que sera accin tpica de hom icidio tanto la del
cirujano que interviene al paciente para salvarle la vida, pero que m uere
en el quirfano, com o la del criminal que, con el fin de matar, con un
pual abre el vientre de su vctima. El propsito que tuvo uno u otro para
obrar en tal forma no interesa en esta fase del anlisis y no integra la accin
ni el tipo; los elem entos subjetivos quedan fuera.
La antijuridicidad es una apreciacin objetiva de esa conducta frente
al derecho.
Establecida la tipicidad de la conducta, sta ser antijurdica si se
encuentra en una situacin de contradiccin con el derecho, con los
m andatos o prohibiciones que establece. Se trata de un juicio de valor de
la conducta en relacin con lo autorizado por el derecho, de carcter
objetivo, dejando de lado todos los aspectos subjetivos y como se ha
precisado considerando la accin slo en su plano externo, material.
Es en la culpabilidad donde se insertan las circunstancias subjetivas
segn el pensam iento clsico, porque la culpabilidad es de naturaleza
psicolgica: el querer causar el resultado es voluntad mala, dirigida al
delito (dolo), o el haber causado el resultado injusto y previsible, por
descuido o im prudencia (culpa). Son las dos formas que puede adoptar la
culpabilidad, conform e a esta tendencia. Ambas presuponen que el sujeto
ha tenido capacidad, o sea un desarrollo de su personalidad adecuado para
comprender naturaleza del com portam iento que realiza, lo que constituye
la imputabilidad. Slo el que es im putable (capaz para los efectos penales)
puede incurrir en dolo o culpa. La culpabilidad no es un reproche, no es
un juicio de valor que vincula el acto a su autor, sino que es una relacin
TEORA DEL DELITO
19
de carcter psquico entre el hecho y quien lo causa (voluntad dirigida al

delito, o descuido o im prudencia).
En resum en, para la visin clsica la accin es el ncleo del delito, pero
por accin entiende el movimiento realizado por el sujeto y el cambio en
el m undo exterior (el resultado) que ese movimiento provoca, existiendo
entre ambos actuar o movimiento y resultado una relacin de causali
dad. El movimiento y su vinculacin con el resultado estn desprovistos de
todo elem ento subjetivo; el actuar se considera como un fenm eno fsico
que conform e a las leyes naturales de la causalidad provoca el resultado,
en igual forma que el desbordam iento de un ro se vincula con el anega
m iento de una casa habitacin. El com portam iento objetivamente valora
do se adeca al tipo penal, que no es otra cosa que la descripcin de un
actuar sin considerar su subjetividad. Si calza en tal descripcin, es tpicala
conducta y corresponde continuar con el anlisis siempre en forma
objetiva de si tal accin tpica se contrapone a los m andatos o prohibi
ciones del derecho, que en definitiva consiste en averiguar si no concurre
una norm a que autoriza realizar el acto tpico; en otros trminos, si hay o
no una causal de justificacin (el sujeto lesion a un tercero hecho
tpico , pero lo hizo en legtima defensa, la ley perm ite defenderse). Si el
com portam iento est en esa situacin de contradiccin, se cumple con el
segundo elem ento, o sea la accin es antijurdica. Segn esta visin del
delito, el que una conducta sea tpica es indiciario de que es antijurdica,
porque hay conductas tpicas que no son antijurdicas. Constatadas la
tipicidad y la antijuridicidad, procede el anlisis del tercer elem ento del
delito, la culpabilidad; o sea, de la parte subjetiva del com portam iento, que
no integra la nocin de accin, pero s de la culpabilidad, que puede ser
dolosa o culposa. La culpabilidad es, por lo tanto, de naturaleza psicolgi
ca, depende de que se haya causado voluntariam ente el resultado o por
negligencia o im prudencia y sin quererlo. En esencia, es un nexo de ndole
subjetiva, psquica, que vincula al autor con el hecho producido.
Esta nocin del delito es la que en buena parte se ha m antenido en
nuestro pas por los tribunales, es prctica y de fcil captacin. En el campo
doctrinario a nivel internacional, tuvo plena vigencia en las ltimas dca
das del siglo pasado y en las prim eras del que est en curso. Distingue dos
planos en el delito: el objetivo, donde sita la accin en su parte externa,
que es a su vez valorada objetivamente en su tipicidad y antijuridicidad, y
el subjetivo, de naturaleza psicolgica, constituido por el quererdcl resul
tado o por la negligencia o imprudencia que lo provoca; as se conforman las
dos posibilidades de culpabilidad: la dolosa y la culposa.
b) La tendencia neoclsica y el delito (causalismo valorativo)
Uno de los principales exponentes de esta tendencia es el gran penalista
alemn Edm undo Mezger. Sus adherentes siguen la corriente filosfica
neokantiana de la Escuela Sudoccidental de Alemania, que incorpora la
nocin de valor a los elem entos del delito, hasta esa poca considerados
20
slo en su aspecto naturalstico. Los neokantianos respetan la estructura

del delito precisada por los clsicos, pero la modifican en su alcance. Se
abandona la visin de la accin como nocin de carcter material, como
movimiento corporal causador de resultados, y se le incorporan los ele
m entos volitivos que le son inherentes; de m ero movimiento se convierte
en conducta hum ana integrada con su subjetividad.
La tipicidad deja de ser ratio cognoscendi (indicio) de la antijuridicidad
y se transforma en su ratio essendi (esencia); la antijuridicidad pierde su
naturaleza formal de contradiccin del hecho con la norm a y se proyecta
a un plano substancial: hay antijuridicidad cuando hay lesin o peligro de
lesin de un bien jurdico. La culpabilidad, de vinculacin psicolgica del
sujeto con su hecho, se transform a en un juicio valorativo: es el reproche
que se hace al sujeto por haber actuado en forma contraria al derecho
pudiendo haberlo evitado; pasa a ser una nocin normativa.
La accin para los clsicos era un simple movimiento corporal, equiva
lente en el m undo fenom enolgico a cualquier evento natural, como el
movimiento de las aguas de un ro o el caer de una piedra. Los neoclsicos
consideran la accin, en cuanto actividad hum ana, como el cambio provo
cado en el m undo externo del individuo por su voluntad. La accin se
conform a tanto por la subjetividad voluntariedad interna como por la
objetividad del movimiento externo; de simple suceso fsico de ndole
fenom nica se constituye en com portam iento hum ano, aunque sigue
com prendiendo en ella el resultado. No abandona su sentido de actividad
del hom bre provocadora de modificaciones en el m undo real.
En la tipicidad se constata la existencia, a su vez, de ciertos elementos
que no son m eram ente descriptivos, en los que no se haba reparado con
anterioridad: los denom inados elem entos normativos de orden valorativo
y los elem entos subjetivos del tipo, a los cuales aludimos precedentem ente.
La descripcin de una conducta exige, a veces, para su adecuada determ i
nacin, incorporar circunstancias que deben ser objeto de una valoracin;
hem os citado el art. 432 del Cdigo Penal, que al describir el hurto y el
robo seala que la cosa m ueble sobre la cual recae la accin de apoderam iento debe ser ajena, y la ajenidad es una cualidad de la cosa que debe
ser apreciada conform e a normas, pues no se desprende del objeto mismo;
necesariam ente hay que determ inar si la cosa es propia o de un tercero o
no ha tenido nunca dueo, o lo tuvo y fue abandonada. El arL 432, adems,
exige que la apropiacin se haga con nim o de lucrarse, nim o que no
es algo m aterial, es un elem ento de ndole subjetiva, es una tendencia o
un estado anm ico especial. Son los neoclsicos los que tienen el m rito de
haber hecho notar que en el tipo penal se insertan con frecuencia elem en
tos que no son descriptivos como lo sostenan los clsicos, sino de
naturaleza norm ativa o subjetiva.
La antijuridicidad segn los neoclsicos no se agota en la contradic
cin entre el hecho tpico y el ordenam iento jurdico, que constituye la
denom inada antijuridicidad formal Requiere adems de la lesin del bien
jurdico protegido con la creacin del delito o su puesta en peligro. En
esencia, la antijuridicidad es de naturaleza substancial, existe cuando hay
una real lesin o se ha colocado en situacin de riesgo el bien que am para
TEORA DEL DELITO
?1
la norm a penal. Al mismo tiempo, la tipicidad, de ratio cognosctndi de la

antijuridicidad, de constituir un simple indicio de ella, se alza como la
antijuridicidad misma: lo tpico es antijurdico. Conforme este criterio, se
ver ms adelante que el tipo se integra por dos clases de elementos: los
positivos y los negativos del tipo. Esta corriente abre las puertas a las
denom inadas causales supralegales dejustificacin.
La culpabilidad sufre variaciones en cuanto a su naturaleza. El dolo y
la culpa continan integrndola, pero como presupuestos necesarios para
reprochar el com portam iento a su autor, transformndose as la culpabili
dad en un juicio de reproche (teora de la culpabilidad normativa). La
culpabilidad, de consiguiente, no es una relacin psicolgica entre el acto
y el sujeto, como afirmaban los clsicos, que castigaban al individuo por
haber querido el resultado dolo o por haberlo causado por descuido
o im prudencia culpa, sino que es un juicio de valor. Al autor se le
reprueba su acto y se le responsabiliza del mismo porque pudiendo no
haberlo ejecutado y, por lo tanto, haber respetado los m andatos o prohi
biciones impuestos por el derecho, los infringi y no se motiv por la
norm a. No se le inculpa porque quiso el acto, sino porque pudo haber
evitado realizarlo. As se abren las puertas a las llamadas causales de
inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta: el nufrago sabe que
el tabln al cual se aferra otro nufrago, no le pertenece, pero ante el
peligro, se lo arrebata para salvar su propia vida; no parece que fuera
posible exigirle en tales circunstancias que respetara la propiedad ajena;
tal com portam iento, jurdicam ente al menos, no podra reprochrsele.
Se objeta a la corriente clsica la estructura de su teora del delito,
porque no da una explicacin vlida para la omisin, toda vez que en ella
se atribuye a una persona un resultado, a pesar de no haber realizado
movimiento corporal alguno que pueda conectarse causalmente con
aqul, conform e a los principios naturalistas. Adems, si bien los neoclsi
cos m odificaron atinadam ente la nocin de culpabilidad, que se constituye
enjuicio de reproche del hecho a su autor, siguen integrando la culpabili
dad con el dolo y la culpa, nociones psicolgicas que tambin como se
ver consideran en el tipo.
c) El finalismo
La doctrina finalista adquiere trascendencia en la segunda m itad del siglo
XX, y su exponente mximo es Hans Welzel, que podra calificarse como
su creador. Sus seguidores pretenden desprender el derecho penal de una
orientacin preem inentem ente abstracta20 para asentarlo en realidades
que el derecho no crea, sino que recoge porque preexisten a l, las que el
legislador no puede alterar en su esencia y circunstancias. Son las denom i
nadas realidades objetivas. El derecho penal no se estructura en abstrac
20 Los neoclsicos parten del presupuesto de que el mundo real o natural no tiene un
orden; es la razn humana la que lo ordena abstractamente.
22
to, sino en base a la verdadera naturaleza de los objetos reglados (natura

leza de las cosas). La ley debe respetar la identidad ontolgica de aquello
que somete a reglas. A saber, la accin hum ana es una nocin que no crea
el derecho; por el contrario, le preexiste y como tal debe respetarla en su
estructura e identidad.
La nocin de accin conform e a la tendencia clsica es de orden
fenom nico, un movimiento corporal que provoca un resultado en el
m undo exterior; este concepto deja de lado todo lo subjetivo que le es
inherente, o sea la voluntad que dispuso ese movimiento, y la finalidad
perseguida por el sujeto activo; en general, descarta la parte interna,
m ental del actuar hum ano. En el finalismo sucede lo contrario, slo es
accin el com portam iento del hom bre dirigido por la voluntad para
alcanzar un objetivo predeterm inado o, en palabras ms precisas y como
lo seala Welzel: es el ejercicio de la actividad final.21 La accin, por
naturaleza, es una actividad final: esto es, actividad dirigida por la voluntad
del hom bre al logro de una meta, un resultado dado. No se trata de un
m ero movimiento corporal, pues mientras duerm e el ser hum ano se
mueve, pero no acciona; cuando es objeto de determ inados incentivos
ejecuta movimientos reflejos, pero eso no es accin.
A la accin pertenece la voluntad de concretar el efecto prohibido (el
resultado), lo que constituye la denom inada finalidad. El movimiento
corporal y la voluntad de alcanzar un objetivo previsto (finalidad) que
dispone ese movimiento, conform an un todo unitario que constituye la
accin, donde el resultado no form a parte de ella, sino que es su conse
cuencia. El legislador no podra cercenar del concepto natural de accin
segn esta tendencia su parte subjetiva, como en el hecho lo hacen los
causalistas; tam poco podra agregarle arbitrariam ente el resultado, que es
algo independiente o separado de la accin, como lo hacan los causalistas.
El tipo penal, para los finalistas, es la descripcin de la accin en el
sentido propuesto, ms el resultado. Pero para esta corriente doctrinaria
el tipo no es de naturaleza exclusivamente objetiva; en l se pueden
distinguir dos planos: el objetivo, conform ado por el obrar externo del
sujeto ms el resultado, y el subjetivo, conform ado a su vez por la parte
intelectual y volitiva, o sea la finalidad, como tambin por los denom inados
elem entos subjetivos del injusto, que, como se ha sealado anteriorm ente,
consisten en ciertos presupuestos anmicos especiales o mviles especficos
del sujeto activo.
Los finalistas identifican la nocin de dolo con la de finalidad. La
finalidad es el dolo, voluntad de concretar la accin y de lograr el resulta
do, dolo que como se ve integra el tipo y no la culpabilidad. Los
causalistas, al m arginar del concepto de accin toda su parte subjetiva, la
que trasladaban a la culpabilidad, tenan que insertar el dolo en la culpa
bilidad.
La antijuridicidad sigue siendo un juicio de desvalor de la conducta,
pero no slo de su parte externa, fenomnica, sino considerada integral
21 Welzel, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, p. 25.
TEORA DEL DELITO
23
mente; el juicio de desvalor frente al ordenam ientojurdico se refiere tanto

al com portam iento externo como a la finalidad elem ento subjetivo
del sujeto. Por ello se habla de injusto personal, porque el com porta
m iento es contrario a derecho en relacin a un autor determ inado, es
antijurdico para aquel que ejecut el acto con una voluntariedad particu
lar. El mismo hecho realizado por otro con finalidad distinta podra estar
justificado, de m odo que la antijuridicidad es personal. Cuando un indivi
duo quiere m atar a otro y, al encontrarlo en un lugar solitario, lleva a efecto
su designio, realiza una conducta antijurdica a pesar de que en la materia
lidad, considerando ese actuar con criterio objetivo, podra darse una
situacin de defensa personal, porque la vctima estaba esperndolo all
precisam ente para ultimarlo, y haba iniciado la accin cuando el victima
rio dispar prim ero, ignorando tal circunstancia.
Conforme a la doctrina clsica, el com portam iento sera jurdico, por
cuanto objetivamente se obr en legtima defensa; para los finalistas,
antijurdico, por cuanto se analiza el com portam iento en forma unitaria,
donde lo objetivo y lo subjetivo se valoran como un todo; en la hiptesis el
sujeto no se defiende, quiere matar. La antijuridicidad enriquece as su
naturaleza, pues no slo com prende el desvalor del resultado, como
suceda antes, sino tambin el desvalor de la accin. El tipo penal, adems,
vuelve a ser indicio de la antijuridicidad (ratio cognoscendi) y no ratio essendi
de ella.
La naturaleza de la culpabilidad es diversa para los finalistas. Mantie
nen su nocin de juicio de reproche del hecho a su autor porque pudo
actuar de una m anera distinta; pero sustraen de ella los com ponentes
psicolgicos que los clsicos y los neoclsicos le reconocan. El dolo y la
culpa dejan de ubicarse en la culpabilidad y pasan al tipo penal como tipo
subjetivo. La culpabilidad para el finalismo se conform a por su presupues
to, que es la im putabilidad capacidad delictual, por la conciencia de
la antijuridicidad y por la exigibilidad de otra conducta (motivacin nor
mal). La culpabilidad entonces es un triple juicio de valor de la accin
tpica y antijurdica en relacin a su autor: si tena capacidad para com
prender la naturaleza de su acto, si tena conocimiento de que tal acto era
contrario a la ley (conciencia de la antijuridicidad) y, finalmente, si en las
circunstancias concretas que enfrentaba poda exigrsele un com porta
m iento distinto que no infringiera el m andato o prohibicin de actuar que
el derecho le impona. La culpabilidad al igual que los neoclsicos la
fundan en la libertad del ser hum ano (libre albedro).
La evolucin recin anotada ha sido planteada en trm inos muy
generales, pero corresponde a un esquema sintetizado con fines didcti
cos, y por ello susceptible de mltiples reparos.
En el siglo pasado (XIX) es dudoso que se haya tenido una visin
diferenciadora de los elem entos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Podra afirmarse que el nico elem ento del cual es ostensible que se tena
claridad conceptual era la culpabilidad. Desde la Edad Media debido al
esfuerzo de los canonistas se aspiraba a encontrar un fundam ento entre
el hecho y su autor, pues el castigo que se le im pona era porque moral
m ente se encontraba vinculado con el hecho, lo que autores como Carrara
24
denom inaban la fuerza moral, y que aluda a la parte subjetiva del sujeto y
a su capacidad delictiva. Distinguir como elem ento del delito a la culpabi
lidad abri el cam ino que posibilit la graduacin de la sancin: a mayor
culpa mayor pena. La culpabilidad se alz como la piedra angular del
derecho penal durante siglos, constitua el antecedente y fundam ento de
la punicin del hecho.
Fue Von Liszt el que al iniciarse esta centuria y siguiendo el pensam ien
to del filsofo del derecho Rudolf von Ihering diferenci culpabilidad y
antijuridicidad, e hizo posible calificar de injusto un hecho, independien
tem ente de la posicin moral del sujeto que lo realiz, recurriendo a
criterios objetivos, lo que primitivamente ofreca dificultades.
Luego Beling da un im portante paso al precisar, a principios del siglo,
que la tipicidad es un elem ento del delito. Considera al tipo penal como el
conjunto de caractersticas objetivas esenciales de la figura delictiva. La
nocin tipo penal perfecciona a su vez el principio de la reserva o legalidad
enunciado por Feuerbach, en el sentido de que sin tipo penal no hay
delito.
No obstante, la distincin entre tipicidad y antijuridicidad ha sido y
sigue siendo objeto de controversia, aun en nuestros das, segn se tenga
una nocin monista o dualista de las normas. Autores com o Mezger o
Sauer consideran que la valoracin del injusto es una sola y por ello
definen el delito com o la accin tpicam ente antijurdica; para esos
autores lo esencial en m ateria penal es el injusto tipificado, concepto inescindible. As, el tipo penal se alza como ratio essendi de la antijuridicidad: lo
que es tpico es siempre antijurdico. Claus Roxin, Santiago Mir Puig,
Gimbernat, entre otros, se inclinan por no diferenciar la tipicidad de la
antijuridicidad, pero fundam entndose en que el tipo penal est integrado
al mismo tiempo por elem entos positivos y negativos. Los elementos
positivos son los que el legislador describe norm alm ente en toda figura
penal; junto a ellos se encuentran otros elementos de naturaleza negativa,
que se desprenden de reglas permisivas establecidas por la ley penal,
denom inadas causales de justificacin.
El delito de lesiones est descrito en el art. 397 y consiste en herir,
golpear o m altratar a otro; no obstante, el art. 10 N9 49 autoriza a realizar
tales acciones cuando son el medio racionalm ente necesario para repeler
una agresin ilegtima no provocada, norm a permisiva que constituye una
causal de justificacin. Conforme al criterio de los autores citados, esta
causal se incorporara al tipo delito de lesiones com o elem ento negativo.
Delito de lesiones sera entonces maltratar, herir o lesionar a otro, siempre
que no se acte en legtima defensa; la accin de m altratar o herir sera el
tipo positivo, la no existencia de una agresin ilegtima y de las dems
causales de justificacin constituiran el tipo negativo. Los que as piensan
se refieren al tipo total, como una unidad donde jurdicam ente existe
slo una valoracin penal (tesis m onista), en la cual se incorporan tanto
los elem entos positivos que conform an el injusto (normas prohibitivas o
imperativas), com o aquellos negativos que lo excluyen (causales de justifi
cacin, que son norm as permisivas).
Criterios com o el sealado integran el delito slo con dos elementos:
TEORA DEL DELITO
25
el injusto tpico y la culpabilidad; no como se estima en esta obra, que

partiendo de una concepcin dualista (junto a las norm as m andato sean
imperativas o prohibitivas , hay reglas permisivas independientes de
aquellas), la tipicidad y la antijuridicidad son dos valoraciones diferenciables, de m anera que el delito es un com portam iento tpico, antijurdico y
culpable.
2.4. LA PUNIBILIDAD ES UN ELEMENTO DEL DEUTO?
CONDICIN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD,
EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA
En el medio nacional se ha generalizado el criterio acertado de que la

punibilidad, o sea la posibilidad de aplicacin de la sancin penal, es
consecuencia de que un hecho se califique como delito; pero que la
punibilidad no es elem ento del delito.
Tal posicin no es unnim e en la doctrina; hay autores que consideran
a la punibilidad como un elem ento ms del delito, entre ellos Sinz
Cantero en Espaa, Luis C. Cabral en Argentina, por designar algunos.
Esta corriente doctrinaria sostiene que debe calificarse como elem ento del
delito todo lo que constituye presupuesto de la pena.
Este sector doctrinario estima que en las categoras de los elementos
del delito, adems de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, debe
agregarse el de su punibilidad, y ello porque existen situaciones en que
cumplindose las dems condiciones aludidas, el hecho no puede castigar
se. Esto sucede cuando no se dan las circunstancias que hacen posible
im poner la pena, que pueden ser negativas la no concurrencia de
excusas legales absolutorias y positivas, como las denom inadas condicio
nes objetivas de punibilidad y las condiciones de procesabilidad. O curre
que aunque el hecho es tpico, antijurdico y culpable, diversas razones
hacen que el ordenam iento jurdico determ ine que la pena no resulta
necesaria, lo que sucede cuando no se da una circunstancia positiva o
cuando se da una negativa. Por va de ejemplo se puede citar el delito de
hurto entre determ inados parientes o entre cnyuges, que son sustraccio
nes que cum plen con todas las condiciones sealadas por el art. 432 del
Cdigo Penal para calificarlos como delito; sin embargo, el sujeto vincula
do parentalm ente o por m atrim onio no puede ser castigado, porque en su
favor concurre la excusa legal absolutoria establecida en el art. 489, que lo
libera de pena. O tra situacin se da con el que presta ayuda al suicida para
que ponga trm ino a su vida, conducta que rene las condiciones de
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad requeridas para conformar el
delito de auxilio al suicidio descrito en el art. 393 del Cdigo Penal, pero
si no se produce la m uerte del suicida no es posible im poner sancin al
cooperador; la m uerte es una condicin objetiva de punibilidad que de
no producirse, hace innecesaria la imposicin de la pena. Se puede aludir
tambin a los delitos vinculados con la quiebra del fallido, donde no es
posible iniciar accin penal en contra del autor m ientras no sea declarado
26
en quiebra. Por ejemplo, si un comerciante dilapida sus bienes y por ello

cae en insolvencia, esa conducta constituye un delito, pero ese delito no
puede ser objeto de proceso penal si el dilapidador no es declarado en
quiebra; esta declaracin previa constituye una condicin de procesabilidad.
Dar una ubicacin a las condiciones de punibilidad es un problem a de
naturaleza sistemtica. Juan Bustos, citando a Stratenwerth y Schmidhuser, com enta que estas condiciones tan extraas en la teora del delito se
diferencian de los elem entos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) en
que ellas no dicen con el m erecim iento de la pena, como sucede con
aqullos, sino con la necesidad de la sancin, de m odo que tendran un
carcter exclusivamente poltico criminal, desde una consideracin de la
finalidad de la pena.22
La distincin entre elem entos del tipo y elem entos de punibilidad del
delito ofrece inters, entre otros rubros, respecto del error, com o se
com prender ms adelante, pues el error de los elementos del tipo trae
aparejada consecuencias penales, en tanto no se acepta que el error en las
condiciones de punibilidad tenga trascendencia.
De forma que, en definitiva, las condiciones de punibilidad no son
elem entos del delito, sino de la punibilidad. Y si bien es cierto que sin
pena no hay delito, ello no significa que la pena o su posibilidad forme
parte de sus elementos; la pena es su consecuencia generalm ente necesa
ria, como ya se ha sealado: concurriendo una excusa legal absolutoria o
no concurriendo una condicin objetiva de punibilidad, aunque el hecho
sea delito no puede castigarse.
Por excusa legal absolutoria se entienden determ inadas circunstancias o
condiciones de ndole personal, com prendidas en la descripcin de la
figura penal, que no form an parte de la accin y, por lo tanto, del tipo,
pero que si concurren excluyen la aplicacin de la pena de un hecho
tpico, antijurdico y culpable. Esta exclusin de pena se explica nicam en
te porque para la proteccin del bien jurdico el legislador no estima
necesaria la aplicacin de la sancin, tal ocurre con el parentesco en el caso
de los delitos de dao, estafa, hurto, segn el art. 489, o el caso del
encubrim iento de pariente consagrado en el art. 17 inc. final. Podra
tambin mencionarse el pago del cheque conforme al art. 22 del D.F.L.
N 707, que refundi el texto de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias
y Cheques.
Las condiciones objetivas de punibilidad tambin son circunstancias ajenas
a la accin y a la culpabilidad, pero que deben concurrir para que el hecho
tpico, antijurdico y culpable, pueda ser objeto de sancin penal. Sucede
lo contrario con estas condiciones de lo que ocurre con las excusas legales
absolutorias, pues si aqullas concurren se hace posible la pena, en tanto
con las excusas se excluye. Entre las condiciones objetivas de punibilidad
se m enciona la m uerte del suicida para poder castigar al que le prest
22 Bustos, M anual, p. 137.
TEORA DEL DELITO
27
auxilio para quitarse la vida (art. 393), o la indeterm inacin del autor de
la m uerte o de las lesiones en la ria (arts. 392,402 y 403), entre otros casos.
Aunque nos parece discutible, se han clasificado estas condiciones, distin
guiendo aquellas que son necesarias para im poner pena de aquellas en
que, siendo punible el acto, su concurrencia agrava la sancin.
CAPTULO II
LA ACCIN
3. LOS ELEMENTOS DEL D EU TO

Delito es un com portam iento del hom bre (accin u omisin), tpico,
antijurdico y culpable. A estos elementos, algunos sectores doctrinarios
agregan punible, criterio que no se com parte en esta obra. Las condicio
nes de punibilidad de un hecho no estn com prendidas entre los elem en
tos del delito.
3.1. SU ELEMENTO SUBSTANCIAL: EL COMPORTAMIENTO HUMANO
En el delito el elem ento substancial es la accin u omisin. Esta afirmacin
se controvierte hoy en da. Se afirma que el concepto fundam ental y
vinculante para el injusto no es la accin sino el bien jurdico, y el prim er
aspecto a considerar dentro del injusto tam poco es la accin sino la
tipicidad.25 Conforme a este criterio, el elem ento fundam ental del delito
es el bien jurdico y no la accin, y sta no constituye ni su prim er aspecto,
porque lo es la tipicidad. Esta corriente de pensam iento sostiene que
Radbruch dej en claro la imposibilidad de asimilar la nocin de omisin
a la accin, y com o ambas son formas de com eter delito, la accin aparece
ra slo como una de sus posibilidades.
De otro lado, en los delitos de accin el injusto no est determ inado
por sta, sino por el bien jurdico protegido; es este bien el que determ ina
en concreto qu accin es la prohibida. No cualquiera accin que lo
lesione, sino las acciones tpicas (las descritas por la ley), que son las nicas
que interesan al derecho penal, cuando el resultado le es atribuible objeti
vamente.*24 De m anera que lo relevante seran el bien jurdico y la tipicidad.
24 Bustos, Manual, pp. 145-146; Gmez Benitez, TaniaJurdica del Detto, p. 91.
24 Gmez Benitez, Teora, p. 91.
30
Si bien tal tipo de aseveraciones puede contar con algn fundam ento
lgico terico de valor, la conclusin que de ello se pretende colegir es
relativamente verdadera. Por m ucho que se extrem e el anlisis, aparece
como realidad inevitable que el com portam iento hum ano final es el
elem ento substancial del delito, del injusto penalm ente relevante;25 la
circunstancia de que para distinguir o seleccionar esos com portam ientos
ha de estarse a los bienes jurdicos lesionados o puestos en peligro, y de
que por razones garantistas en un Estado de derecho es imprescindible
que previam ente se tengan que describir por la ley esas conductas para
poder calificarlas com o delitos (tipicidad), no modifica un pice la natura
leza ntica del injusto: a saber, com portam iento del hom bre m erecedor de
sancin. Siempre el delito es una conducta hum ana vinculada a la accin:
o se castiga al autor por realizar algo que supo se concretara en un
resultado prohibido (delito de accin) o se castiga por no haber realizado
algo que tena el deber de ejecutar (delito de omisin) o por haber
realizado una actividad peligrosa sin el cuidado debido (delito culposo).
Cosa distinta, aunque no secundaria, es considerar si en m ateria penal
necesariam ente se debe partir de una nocin naturalista del com porta
m iento hum ano o si se requiere una nocin jurdica.
Este punto se enfrenta con un problem a jusfilosfico que no corres
ponde tratar por ahora, no obstante su importancia; lo que interesa
resaltar es que el com portam iento es elem ento substancial del delito, cuyo
alcance hay que precisar para los efectos jurdico-penales.26
En el derecho penal nacional deben descartarse las teoras que no
reconocen a la conducta hum ana categora de elem ento substancial del
delito, por cuanto el art. I a se inicia diciendo que el delito es una conducta
del hom bre (accin u om isin) y la Constitucin Poltica en el art.
19 Na 3a margina toda posible duda sobre el punto, al expresar que nin
guna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est....
25 Cfr. Muoz Conde, Teora, p. 9.
26 Como se anunci, hay corrientes del pensamiento penal que afirman que la accin no
es el elemento substancial del delito. As lo hace Gmez Bentez (Teora Jurdica del Delito,
p. 91), que define el delito como la realizacin antijurdcay culpable de un tipo penal; aqu
se suprime la accin o aparece pospuesta. Accin sera una nocin que sirve a las ciencias
naturales, pero no a la jurdica, porque no es un concepto valorativo. Sostener que alguien
ha ejecutado una accin resultara irrelevante para el derecho penal, aunque tal accin se
encuentre descrita por un tipo, porque lo que en verdad interesa es la accin tpica, que es
algo diverso a la accin descrita por el tipo. Accin tpica es aquella que adems de calzar
en la descrita por la ley, es imputable objetivamente a un autor.
El elemento bsico del delito sera la imputacin de una accin, o de una accin y su
resultado descritos en el tipo, a su autor, atribucin que se hace objetivamente, entendiendo
por esto la pertenencia de un hecho descrito en el tipo a su autor". La nota defmitoria bsica
de la imputacin es la posibilidad objetiva de producir o evitar una accin, o una accin y su
resultado. Por ello hay accin segn esta tesis en la muerte provocada en estado de
inconsciencia (en esta hiptesis nosotros sostenemos que no hay accin, como se explicar
ms adelante), porque calza en el tipo homicidio, descrito en el art 391, sin peijuicio de que
no sea imputable a su autor, porque ste objetivamente no ha tenido posibilidad de producir
o evitar tal suceso dada su falta de conciencia; si bien habra accin, no se est ante una accin
tpica, por no ser objetivamente atribuible
LA ACCIN
S1
La circunstancia de que el elem ento material del delito es un compor

tam iento del ser hum ano, perm ite afirm ar que el derecho penal nacional
es de acto y no de autor, se im pone pena a un sujeto por lo que hace,
no por lo que es. Un com portam iento puede ser m ateria de una descrip
cin, lo que constituye el tipo penal, en tanto que el m odo de ser de una
persona es m ateria difcil de describir con precisin; generalm ente se
llegara si as se hiciera al plano de la ambigedad, y el derecho penal,
como lim itador del poder punitivo del Estado, debe ser lo ms preciso
posible.
El com portam iento que interesa al derecho penal es el del hom bre,
sea que realm ente haya ejecutado algo o que no lo haya realizado cuando
se esperaba de l que lo llevara a cabo; a estas m odalidades del com porta
m iento alude el arL Ia cuando se refiere a la accin u om isin. Deben
descartarse, de consiguiente, los meros pensamientos, y las resoluciones
delictivas no exteriorizadas en hechos, menos an las inclinaciones o
disposiciones anmicas.27 Siendo necesariam ente el delito un com porta
m iento del hom bre, no pueden serlo los hechos provocados por fenme
nos naturales o por animales no manipulados por l.28
3.2. LAS DIVERSAS CONCEPCIONES DE LA ACCIN
Histricamente se han planteado diversas concepciones sobre lo que es
accin, que es til tener en cuenta, porque repercuten en la estructura
sistemtica del delito. Se esbozarn las tres nociones que, con variantes, se
m antienen en la polmica: la causal, la final y la social.
a) Concepcin causal
Con criterios de orden naturalstico, empleados por las ciencias naturales,
se considera a la accin como un suceso o un evento ms en el m undo de
la naturaleza.
Autores com o Von Liszt, Beling, Radbruch, Jim nez de Asa, Cuello
Caln, Eduardo Novoa, conciben la accin como un movimiento corporal,
dispuesto por la voluntad, que provoca un cambio en el m undo circundan
te. Esta alteracin del m undo exterior se produce conform e a las leyes
fsicas de la causalidad. El movimiento corporal se constituye en causa del
resultado, que es el cambio en el m undo externo perceptible por los
sentidos; el movimiento da origen a un proceso causal que se concreta en
aqul. La voluntad que integra la accin es aquella necesaria para hacer el
movimiento que le da a ste carcter de espontneo, y perm ite diferenciar
lo del provocado por una fuerza fsica extraa al sujeto. El contenido de la
27
Cerezo Mir, Curro, p. 261.

Muoz Conde, Teora, p. 10.
32
voluntad, o sea si se quera o no alcanzar el resultado, la finalidad con la

cual se hizo el movimiento, queda al m argen de este concepto de accin.
El que dispara un revlver y lesiona a un tercero, realiza la accin de
lesionar si quiso disparar el arma, sin que tenga im portancia que haya
querido o no herir a la vctima, pues la nalidad por la que apret el gatillo
no forma parte de la accin; segn esta concepcin, ese aspecto subjetivo
integra la culpabilidad.
Conforme al causalismo, la accin puede ser un simple movimiento
corporal en los delitos de mera actividad o un movimiento corporal y un
resultado en los delitos materiales. En este ltimo caso la accin se integra
con el movimiento del cuerpo, voluntario en el sentido explicado, con el
resultado logrado y con la vinculacin causal de ese movimiento con ese
resultado. El contenido de la voluntad, vale decir el objetivo perseguido o
finalidad del movimiento, no forma parte de la accin, integra la culpabi
lidad. La accin se satisface con lo que se ha denom inado impulso de
voluntad, o sea la inervacin necesaria para disponer el movimiento corpo
ral.29
La accin, com o nocin causal, est prcticam ente superada en la
actualidad; se vio que era imposible identificar la actividad hum ana con un
fenm eno natural de ndole mecanicista, toda vez que el actuar del hom
bre se caracteriza por una voluntad con contenido, con finalidad. El ser
hum ano realiza movimientos en base a objetivos, lo que perm ite diferen
ciarlos de los ejecutados por los animales; aqullos se hacen con fines
predeterm inados, stos instintivamente.
La visin causalista enfrenta dificultades para explicar la omisin.
Resulta aventurado considerar criterios causales naturalsticos para vincu
lar un resultado con un sujeto que no ha hecho nada. Radbruch deca que
accin y omisin son dos nociones contrapuestas. Esta es una crtica
relativamente vlida, salvo en cuanto se pretenda encontrar una nocin
omnicomprensiva de todas las posibilidades de comisin del delito, tanto
de la accin misma como de la omisin, y en uno y otro caso del hecho
doloso y del culposo, tarea esta si se quiere intil.
La omisin es una institucin distinta de la accin y se rige por
principios que le son propios. Lo que en verdad sucede, es que los criterios
naturalistas de accin fracasan porque no perm iten explicar ni ordenar
adecuadam ente los distintos elem entos del delito como la antijuridici
dad y la culpabilidad y porque parten de un presupuesto de orden
emprico-filosfico discutible, como es el de la causalidad natural. Desco
noce los elem entos subjetivos del tipo y no puede explicar satisfactoria
m ente las etapas imperfectas de ejecun del delito, como la tentativa y la
frustracin, y no reconoce la posibilidad de la accin con sujeto mltiple
como realidad objetiva.
29 Von Liszt, Tratado, II, pp. 285 y ss.
IA ACCIN
33
b) Nocin finalista de la accin

Los causalistas m antienen criterios prejurdicos para explicar la accin,
recurriendo a los que son propios de las ciencias naturales, que los llevan
a equiparar el hacer del hom bre con los sucesos fcticos del m undo
material, regido por las leyes de causalidad. Este camino, metodolgica
m ente equivocado, lo corrigen los finalistas, sin abandonar la concepcin
de la accin como realidad prejurdica. La accin contina siendo un
elem ento que el derecho no crea, que le es anterior y al cual el legislador
y la ley slo pueden reconocer como realidad objetiva, sin ninguna altera
cin. El padre del finalismo es Hans Welzel, cuyo pensam iento ha sido
desarrollado por num erosos penalistas, como Reinhart Maurach y Armin
Kaufmann, entre otros. Esta corriente doctrinaria se separa del causalismo
naturalista y sostiene que la accin no es causal, sino final.
Los hom bres no actan de m odo ciego, pues prevn o, por lo menos,
estn en condiciones de prever las consecuencias de su actuar; accionar es
provocar o dirigir procesos causales hacia metas concebidas con antela
cin. El hom bre es capaz de predeterm inar las consecuencias y efectos de
su actuar dentro de ciertos mrgenes. Es la finalidad la que da carcter al
com portam iento, no la causalidad, que es ciega, en cuanto no predeterm i
na efectos, sino que m eram ente los provoca. De all la famosa frase de
Welzel: la finalidad es vidente, la causalidad es ciega.30
Segn esta concepcin, la accin se estructura en dos planos: uno de
naturaleza subjetiva, interna, pues se desarrolla en la m ente del sujeto y lo
integran la finalidad perseguida, la seleccin de la forma y medios de
alcanzarla, el conocim iento de los efectos concomitantes no perseguidos
con la ejecucin, y la resolucin de concretar la actividad. El otro plano es
el externo, que consiste en la ejecucin del plan antes indicado en el
m undo material. La accin finalista se integra con la parte subjetiva que
desechan los causalistas y se agota con la actividad material realizada para
lograr la meta propuesta. El resultado y los efectos concomitantes son ajenos
a la accin, son su consecuencia, pero no la integran como sucede con los
causalistas.
Welzel define la accin como el ejercicio de la actividad final o
conducta hum ana dirigida conscientem ente en funcin del fin,31 o sea,
por la voluntad hacia un determ inado resultado.
La accin no ha sido creada por el derecho, es una nocin con
naturaleza propia y le preexiste. Si la accin com prende la finalidad, si
forma parte de ella el objetivo perseguido por el sujeto, quiere decir que
no puede ese contenido de voluntad sacarse del concepto de accin y
trasladarse a la culpabilidad, porque es la esencia del com portam iento
hum ano. Como se ver ms adelante, el dolo es voluntad de concrecin y
no otra cosa; de consiguiente, dolo y finalidad son conceptos sinnimos.
Esta concepcin llev al finalismo a trasladar el dolo desde la culpabilidad
50 Welzel, Derecho Penal P- 53.
31 Welzel, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, pp. 25 y ss.
S4
al tipo penal, que consiste en la descripcin que hace la ley de la conducta

prohibida.
Se objeta a la nocin de accin final su imposibilidad de explicar
adecuadam ente el delito culposo, donde el resultado provocado escapa a
la finalidad de la actividad realizada por el sujeto, lo que llev a Welzel a
reestudiar su doctrina y rectificarla. El resultado m uerte de un peatn,
causado por la accin de un conductor de un automvil que iba a exceso
de velocidad, no queda com prendido en la finalidad de su conduccin,
que era llegar a tiem po al aeropuerto; en este caso la m uerte es m eram ente
causal, queda fuera de su voluntad de realizacin. O tro tanto sucede en el
delito de omisin, en particular en aquellos denom inados de olvido,
donde no existe la finalidad de no cum plir con la actividad ordenada o de
provocar un resultado injusto.
Welzel responde a estas crticas sosteniendo que en los delitos culposos
hay una accin final, pero en ella la finalidad es irrelevante al derecho, no
as la forma de realizacin de esa accin; esta ltima, o sea el m odo en que
se lleva a cabo, s es trascendente al derecho, porque se concret en la
lesin de bienes jurdicos valiosos. En el caso del sujeto que conduce su
vehculo con rapidez con el objetivo de no perder el avin, realiz una
actividad que en s no es injusta, pero lo es la forma como la llev a cabo,
sin em plear el cuidado debido para evitar el atropellam iento y lesin del
peatn.
En el delito de omisin, Welzel responde que el sujeto no hace uso de
su posibilidad realizadora final; a saber, pudiendo realizar la accin orde
nada por la ley o esperada por el ordenam iento jurdico, no hace uso de
tal posibilidad, no em plea su potencialidad finalista. Armin Kaufmann
hace notar que la omisin no es no accin a secas; es no accin con
capacidad y posibilidad de accionar, y es en esta ltima condicin la
capacidad y posibilidad de accionar del sujeto donde accin y omisin
cuentan con un elem ento comn. En el prim er caso, teniendo capacidad
de accionar, acciona; en el segundo, teniendo tambin capacidad de
accionar, no lo hace. Para Kaufmann, conducta es la actividad o pasividad
corporal com prendidas en la capacidad de direccin finalista de la volun
tad.32
Sectores doctrinarios discuten la necesidad o conveniencia del con
cepto de accin como nocin prejurdica. Gim bernaty Bockelmann en
tre otros analizan la teora del delito sin el concepto de accin. Con
sideran que la accin no tendra otro rol que establecer el m nim o de
elementos que determ inan la relevancia de un com portam iento hum ano
para el derecho penal; sobre todo respecto de la imputacin, porque el
injusto penal slo puede consistir en com portam iento que sirva de base a
una posible afirmacin de culpabilidad. Bacigalupo, siguiendo a Jakobs,
sostiene que desde este punto de vista la accin es un com portam iento
exterior evitable, una conducta que pudo el autor evitar si se hubiera
motivado para ello; piensa que esa nocin alcanza a todo actuar final, a
S2 Citado por
Cerezo Mir, Curso, I, p. 270
LA ACCIN
SS
toda omisin no consciente y a todo hecho culposo individual de accin u
omisin .33
c) Nocin social de la accin

Para autores como Engisch, Maihofer, Jakobs (ste con variantes) yjescheck, el derecho no puede considerar la accin exclusivamente con
criterios naturalistas u ontolgicos prejurdicos. Es insuficiente por ello la
concepcin de la accin entendida como actividad hum ana que provoca
cambios en el m undo exterior com o consecuencia de las leyes que rigen la
naturaleza (causalismo) o de la finalidad que la dirige (finalismo); lo que
interesa al derecho no son los efectos m ateriales mismos que provoca una
actividad hum ana, sino en cuanto dichos efectos tienen trascendencia
social. La accin es tal, entonces, en cuanto actividad del hpm bre valorada
en su vinculacin con la realidad social.34 Para Engisch accin es produc
cin m ediante un acto voluntario de consecuencias previsibles socialmente
relevantes, y para Maihofer es todo com portam iento objetivamente dominable con direccin a un resultado social objetivamente previsible.35
Cerezo Mir com enta que conform e este criterio se renuncia a considerar
la voluntariedad como elem ento de la accin, la que estara integrada por:
un elem ento intelectual, consistente en la posibilidad objetiva de represen
tacin del resultado; un elem ento voluntario, la posibilidad de dirigir el
com portam iento (finalidad potencial); un elem ento objetivo, esto es un
criterio de lo posible al hom bre, y un elem ento social, consecuencias que
repercutan en las dems personas o en la com unidad, o sea un resultado
socialmente relevante.
Se objeta esta tesis porque ms que una nocin de accin, lo que hace
es consagrar la doctrina de la imputacin objetiva del resultado, que en
esencia tendra raigam bre causalista vinculada a la causalidad adecuada.
En el hecho, lo determ inante en la nocin de accin social sera su
concepcin objetiva que margina la voluntariedad del contenido de la
accin perm itiendo atribuir un resultado a un sujeto, pero no da una
explicacin sobre la naturaleza de la accin, en cuya estructura, como lo
precisan los finalistas, son fundam entales los aspectos volitivos.36 Si un
individuo lanza una piedra en determ inada direccin y lesiona a un
transente, esa lesin puede atribuirse al sujeto, porque dirigi libremente
su actuar, porque era previsible la posibilidad de golpear al peatn y
porque la lesin inferida tiene trascendencia social y se vincula causalmen
te con el lanzam iento de a piedra. Pero esta aseveracin no precisa si el
sujeto activo pretenda lesionar a la vctima, o lesionar a otra persona y por
error lo confundi con aqulla, o si lanz la piedra para probar sus fuerzas,*45
55 Bacigalupo, Manual, pp. 91-92.
S4Jescheck, Tratado, I, p. 296.
55 Citado por Cerezo Mir, Curso, I, p. 273.
56 Cerezo Mir, Curso, p. 272.
se
etc. La nocin de accin al desvincularla de la subjetividad del sujeto

no determ ina en qu consiste su actuar.
El objetivo principal de esta teora es la unicacin del concepto de
accin, que perm ite com prender en ella a la accin, a la omisin y a la falta
del cuidado debido. No tendra otra finalidad; sus consecuencias en otros
aspectos de la teora del delito no ofrecen relieve. Puede definirse la accin
desde esta perspectiva com o un comportamiento humano socialmente relevan
te57
Gmez Bentez seala que en los delitos dolosos el com portam iento
hum ano socialmente relevante consiste en el ejercicio de la actividad final;
en los im prudentes por comisin, en la causacin de un resultado con
posibilidad de dirigir un proceso causal; en los delitos omisivos, en la
inactividad frente a la reaccin esperada.58 Esta concepcin de la accin
cuenta con corrientes causalistas y finalistas, su creacin persigue tener
una nocin unitaria del com portam ientojurdico penalm ente trascenden
te.
Se observa a esta posicin que en definitiva lleva a confundir accin
con tipicidad; la relevancia social del hecho se deduce de la tipicidad, o sea
por estar descrita por la ley com o delito. De all que autores como Gmez
Bentez59, Cousio Mac-Iver*40 y Bustos,41 entre otros, sostengan que la
accin no es el elem ento fundam ental del delito, sino la tipicidad, aunque
Cousio prioriza el bien jurdico.
3.3. LA ACCIN Y EL DERECHO PENAL NACIONAL
Las tres posiciones de la accin com entadas corresponden a las diversas
concepciones que el derecho penal puede tener de la conducta del hom
bre. La causalista la considera como un evento fsico ms en el m undo de
la naturaleza, ju n to a los otros sucesos o fenm enos que se observan en l,
que debe ser apreciado de acuerdo a las leyes que reglan la naturaleza (esta
tendencia evolucion con el causalismo valorativo). Los finalistas la esti
man como un com portam iento hum ano y no como un fenm eno natural,
lo que significa reconocerle una identidad propia donde la voluntariedad
es inescindible de la actividad material. La conducta hum ana se caracteri
za, segn esta concepcin, por ser una actividad externa dirigida por la
voluntad a fines determ inados por el sujeto. Los que adhieren a la concep
cin social piensan que la nocin de accin es de naturaleza normativa,
necesaria para el derecho y omncomprensiva de las variadas formas de
conducta que interesan al ordenam iento jurdico, como un hacer finalista
,7Jescheck, Tratado, I, p. 296.
18 Gmez Bentez, Teora, p. 89.
40 Cousio, Derecho Penal Chileno, I, pp. 326 y ss.
41 Bustos, Manual, pp. 163 y ss.
IA ACCIN
S7
(el doloso) o com o un hacer sin el cuidado debido (el culposo), o como
un no hacer la actividad esperada (la omisin), siempre que esos compor
tamientos alcancen trascendencia social. Existen tambin sectores doctri
narios que niegan im portancia a la accin como elem ento del delito,
reconocen nicam ente al bien jurdico y al tipo penal como sus elementos
fundamentales; criterio este que podra sintetizarse en la nocin sealada
porjakobs.
Pensamos que el derecho penal tiene como fin concreto ser instru
m ento fundam ental de m antencin del ordenam iento jurdico-social en
nuestra poca, no obstante las voces que se alzan en diversos sectores en el
sentido de abolir esta ram a del derecho. En tanto se estructure un derecho
penal con el Cdigo vigente, que en su artculo 1 define al delito como
accin u om isin, la conducta del hom bre es elem ento fundam ental y
substancial del delito.42 Dado que el citado art. 1y el art. 492 distinguen
entre accin y omisin, crear nociones globalizadoras de ambas posibilida
des de com portam iento no es urgente ni imprescindible. No obstante, es
interesante hacer notar que tal tendencia podra contar con un respaldo
constitucional en la actualidad; la Carta Fundam ental de 1980, en el art.
19 N 3 inc. final, expresa: Ninguna ley podr establecer penas sin que la
conducta que se sanciona...; la nocin conducta debe entenderse que
integra las distintas posibilidades.
Se hace imperativo para los efectos penales determ inar cundo se
habla de accin, qu es lo que se debe entender por tal, y sa es labor de
la dogmtica nacional. As lo han hecho autores nacionales, como Eduardo
Novoa, que adhiere a una concepcin causalista;4Cury a una finalista;44
otro tanto Etcheberry, que m antiene esta posicin con algunas particu
laridades;45 Cousio basa su visin del delito en lo que denom ina hecho
hum ano y traslada el problem a de la accin (comisin) y de la omisin
(no-misin) al tipo penal.46
Autores como Novoa pretendieron quizs siguiendo a Mezger
referirse a la nocin de conducta o de com portam iento para com pren
der tanto la accin como la omisin (inaccin),47 lo que es acertado, pues
si el derecho penal se ocupa de establecer la punibilidad, no de hechos o
de resultados sino de com portam ientos del hom bre, para los efectos
penales hay com portam iento relevante socialmente tanto cuando el sujeto
realiza la accin prohibida como cuando no efecta la esperada (om isin),
que, como se ha adelantado, no consiste en un m ero no hacer algo, sino
en no hcer, pudiendo, la accin que se espera que el sujeto realice.
La bsqueda de conceptos omnicomprensivos de la accin y de la
omisin, como del actuar doloso y culposo, parece algo secundario. Es una
realidad que al analizar la teora del delito se trata separadam ente el tipo
42 Novoa, Curso, I, p. 265; Etcheberry, D.P., I, p. 125.
45 Novoa, Curso, 1, p. 276.
44 Cury, D.P., I, p. 219.
45 Etcheberry, D.P., I, pp. 125 y ss.
46 Cousio, D.P., I, pp. 325 y ss.-429 y ss.
47 Novoa, Curso, I, pp. 276 y ss.
S8
de accin y de omisin, como el doloso y el culposo, y ello porque tienen

caractersticas diversas y los principios aplicables a uno no lo son al otro;
valga hacer referencia al de la causalidad natural que rige en los delitos
materiales de accin, pero que es inaplicable al de omisin; o a la finalidad,
que constituye un elem ento subjetivo que caracteriza al com portam iento
doloso, pero no sucede otro tanto con el culposo. La accin y la omisin
son categoras de conductas hum anas que tienen su propia identidad y
deben ser objeto de tratam iento jurdico independiente, sin perjuicio del
presupuesto, insoslayable a nuestro juicio, de que no son meras creaciones,
sino realidades objetivas preexistentes al derecho y que ste debe respetar
en su estructura fundam ental. La omisin existe en el m undo social; as, la
falta de cuidado de los padres respecto del recin nacido, no cum plir con
ciertas formalidades, son realidades no creadas por el derecho, que slo
las recoge en su normativa cuando alcanzan relevancia social trascendente.
No estara de ms agregar que en el mbito de la realidad social resulta
discutible distinguir lo objetivo de lo normativo, porque esa realidad se
conform a siempre por valoraciones.
Reconocer a la accin y a la omisin calidad de realidades preexisten
tes al derecho no es bice que para los efectos penales le corresponda al
derecho precisar y escoger cules son las acciones que le interesan, con qu
caractersticas y modalidades, y desde ese instante se transforman en
nociones jurdico-normativas. No puede el C.P. considerar, por lo tanto,
otra nocin de accin que no sea la de accin final. Los comentarios
precedentes deben entenderse en el siguiente sentido:
1) No hay razones valederas para circunscribir el concepto de accin
al de una actividad individual. Social y jurdicam ente existen tanto la
accin individual como la de sujeto mltiple.48 El C.P. reconoce esta
realidad en el art. 15, en particular en el N9 39 de esta disposicin, como
en la descripcin de las distintas figuras del Libro II, donde norm alm ente
emplea una form a neutra en cuanto al sujeto activo em pleando expresio
nes como el que... de carcter genrico indeterm inado.
2) La accin tanto individual como de sujeto mltiple no se
integra con el resultado o efecto de ella, que es algo distinto e indepen
diente de aqulla.
3) En la accin se distinguen dos fases. Una subjetiva la finalidad,
que com prende:
a)
la m eta que pretende lograr el sujeto al realizar la accin; b) la
seleccin de los m edios necesarios para alcanzar esta meta; c) la aceptacin
de los efectos concom itantes de la accin, no perseguidos pero inherentes
a su realizacin, y d) la decisin de concretar la actividad que se requiere
para alcanzar el objetivo. La m era divagacin sobre cm o lograr una
determ inada cantidad de dinero o de asaltar un banco, no es finalidad en
el sentido que interesa. Hay finalidad cuando el delincuente decide asaltar
una institucin financiera determ inada, conform e a un plan de ejecucin
escogido y aceptando los posibles resultados no deseados por l, pero
Vase Garrido, Etapas de Ejecucin, pp. 16 y ss.
LA ACCI N
39
inherentes al asalto, como sera lesionar a los vigilantes del banco si

pretenden impedir la accin (efecto concomitante no perseguido).
La fase objetiva o externa est conformada por la realizacin de
la actividad material acordada para concretar el plan. Las simples pa
labras pueden constituir esta etapa externa o material, siempre que
ellas sean el medio apto seleccionado por el sujeto para llevar a cabo
el delito (decirle al no vidente cuya muerte se pretende, que entre el
ascensor, en circunstancias de que por falla mecnica ste est deteni
do varios pisos ms abajo).
4) Finalidad es voluntad de concretar la accin y es sinnimo de
dolo, que es voluntad de concretar el tipo, y tipo es descripcin de
la conducta prohibida.
5) La funcin de la accin no es otra que establecer el mnimo
de elementos que determina la relevancia de un comportamiento hu
mano para el derecho penal.49 Sin perjuicio de ello, el legislador pue
de optar, para calificar como injusto tal comportamiento, en dar
relevancia a su relacin causal naturalista con el resultado, o a la es
tructura final de la conducta, o a la tendencia o estado anmico de su
autor. El juicio de valor que conforme a la norma fundamenta la ilici
tud de la conducta, corresponde entonces a un juicio de valor que pre
cede a la norma jurdica.
6) Como lo expresa Jakobs, en definitiva la nocin de accin para
el derecho es un comportamiento que el sujeto podra haber evitado si se
hubiera motivado para ello, y es evitable el comportamiento cuando el au
tor poda dirigirlo finalmente hacia un objetivo escogido por l mismo.
Esta nocin resulta comprensiva de todas las conductas jurdicamente
relevantes; as alcanza tanto a la accin dolosa, a la culposa, como a la
omisin. Se puede afirmar que a la norma jurdico-penal deben intere
sarle exclusivamente aquellas actividades que una persona puede realizar
o dejar de realizar (omitir), pero no aquellas que est en la absoluta
imposibilidad de evitar o de hacer, toda vez que el concepto de accin
y de omisin interesa al derecho penal en cuanto sirve de fundamento
a un juicio de culpabilidad para su autor; de aquellos comportamien
tos que no tuvo la alternativa de realizar o de evitar resulta impropio
responsabilizarlo. Por ello quedan al margen de atribucin penal los
denominados casos de ausencia de accin, como los movimientos re
flejos o los realizados en estados de inconsciencia, a los que se aludir
ms adelante,50 o de ausencia de omisin.
3 .4 . SU JE TO DE LA ACCIN
(INDIVIDUAL, M ULTIPLE, PERSONAS JU RD IC A S)
El sujeto de la accin es siempre un ser humano; la posibilidad de que una

persona jurdica sea sujeto de accin es asunto discutido. Quedan desear-
49*5() Bacigalupo, Manual, pp. 91-92.
40
tados como sujetos, de consiguiente, los animales y las fuerzas de la

naturaleza.
Tratndose de personas naturales, la accin puede tener un sujeto
individual o un sujeto colectivo, aunque autores com o Muoz Conde no
acepten esta ltima posibilidad.51 Lo norm al sera que cada accin tuviera
un sujeto individual, pero jurdica y socialmente puede darse la alternativa
de una sola accin realizada por varias personas naturales, lo que da lugar
a la accin de sujeto m ltiple. La nocin de accin es neutra en cuanto al
sujeto, pues sus elem entos son finalidad y actividad externa dirigida a
concretar esa finalidad; ello puede darse con un individuo o con varios. La
circunstancia de que ms de una persona intervenga en la realizacin de
un delito, no significa que se est ante una accin de sujeto mltiple; puede
darse una situacin de intervencin delictiva que no significa otra cosa que
acciones individuales que, en conjunto, concretan un delito. Para que
exista una sola accin con sujeto mltiple se requiere que los intervinientes
tengan una finalidad nica y com n a cada uno de ellos y que se hayan
dividido el trabajo necesario para concretarla: finalidad nica y com n y
divisin del trabajo son las caractersticas de la accin de sujeto mltiple.
No ha de confundirse esta modalidad de accin con la situacin en que
varios sujetos, con objetivos individuales y propios de cada uno, realizan
acciones independientes que im portan en la materialidad colaboracin a
la ejecucin de un hecho determ inado,52 lo que puede dar origen a la
llamada autora accesoria53 y tambin a la participacin (instigacin y
complicidad).
Se presenta el problem a de si una persona jurdica puede ser sujeto de
una accin para efectos penales. Amplios sectores doctrinarios no aceptan
esa posibilidad, m ateria que se analizar en el tipo penal.54
3.5 AUSENCIA DE ACCIN
La accin es el elem ento substancial del delito doloso, segn se ha seala
do en los prrafos precedentes, y por tal ha de entenderse en su nocin
final, o sea com o movimiento corporal ordenado por la voluntad con un
objetivo predeterm inado. Se circunscribe as el concepto de accin slo a
51 Muoz Conde, Tema, p. 15.
52 Vase al efecto Garrido, Etapas de Ejecucin del Delito, pp. 16 y ss.
55 Lo vinculado a la autora y a la participacin corresponde estudiarlo fuera de los
elementos del delito aqu tratados. Pero para una mejor comprensin daremos el siguiente
ejemplo de autora accesoria: un dependiente de una tienda, con el objeto de apropiarse de
mercaderas, las saca de los anaqueles donde se guardan y las esconde en otro lugar del local
para llevarlas cuando la ocasin se presente; otro dependiente, que lo ha visto, se aprovecha
de lo realizado por aqul y adelantndose se las lleva para s. El primer dependiente es autor
de tentativa de hurto, el segundo de hurto consumado; la actividad del primero facilita la del
segundo y su autora es accesoria.
54 Infra prrafo 6.
LA ACCION
41
ciertas actividades del ser humano, a las que tienen la caracterstica

de ser voluntarias y finales.
Los actos realizados sin voluntad, mejor dicho sin finalidad, no son
accin, y, por lo tanto, tampoco pueden ser delito. Es lo que se deno
mina falta o ausencia de accin, concepto que puede extenderse a la
omisin, como ausencia de omisin en su caso, toda vez que sta no
existe si el sujeto no est en la posibilidad de realizar la accin manda
da o esperada por el ordenamiento jurdico. Se dan tres situaciones en
que se presenta dicha ausencia:
a) Vis absoluta
Se denomina tal a la fuerza material -fsica- irresistible que obliga a
un sujeto a moverse provocando con ello un efecto injusto. Tiene
que cumplir dos condiciones: 1) ser externa al sujeto, debe corres
ponder a un tercero o a una fuerza natural (aunque algunos discuten
esto ltimo), y 2) la fuerza fsica debe ser de tal intensidad que no
pueda ser resistida por aquel sobre quien recae; en el hecho lo con
vierte en un mero instrumento, como sucede con el que recibe un
violentsimo empujn que lo hace caer sobre un nio a quien lesio
na. En esa situacin no ha mediado de parte del sujeto voluntad para
efectuar el movimiento, ni menos la finalidad de golpear al nio, de
manera que no hubo accin de lesionar.
Se ha pensado que la fuerza fsica estara reglada en el art. 10 Ne 9a,
pero en realidad no es as; la fuerza irresistible que esta disposicin regla
es de orden moral, denominada vis compulsiva, que constituye a veces
una causal de inculpabilidad, pero no comprende la vis absoluta.55 Se
pensaba tambin que en el N 9a se hace referencia solo a los delitos de
accin y no a los de omisin; pero no es as. La voz obrar empleada
por el precepto, significa causar, producir, entre otras acepciones, de
modo que comprende la omisin en que se incurre por vis absoluta.
La vis absoluta tiene poca importancia en materia de accin, pues las
situaciones que se plantean son muy rebuscadas; pero s puede tenerla
en el caso de la omisin, como sucede cuando se maniata a un guardava
para inmovilizarlo durante su tumo. En todos estos casos, quien acciona
es el que usa la fuerza; el comportamiento de la persona forzada carece
de trascendencia, ya que en el hecho se le instrumentaliza; como dice
Maurach, es el brazo prolongado del sujeto activo de la fuerza.56
El Ns 12 del art. 10 comprende esta situacin,57 pues el precepto se
refiere al sujeto que incurre en omisin por causa insuperable y lo exime
de responsabilidad, que importa una alusin a la vis absoluta, el que
enfrenta una causa insuperable no incurre en omisin propiamente tal.
b) Los movimientos reflejos
Son tales los que realiza el hombre por incentivos extemos que son trans
mitidos por su sistema nervioso directamente a los centros motores,
55 Infra prrafo 79-A.
56 Maurach, Tratado, II, p. 282.
57 Infra prrafo 56.
42
sin intervencin de la voluntad; no constituye accin, porque en ellos la

voluntariedad no participa. Los actos defensivos, las convulsiones de un
enferm o epilptico, son movimientos reflejos. No deben confundirse con
estos actos los denom inados de corto circuito, que corresponden a reaccio
nes inmediatas en que la voluntad acta con extrem a rapidez, como la
bofetada que responde a la ofensa grave.
c) Los estados de inconsciencia
Como la accin requiere de voluntad final, cuando se est en estado de
inconsciencia, aqulla no puede concurrir. Los actos realizados durante el
sueo, en estado de embriaguez patolgica, por el sonmbulo, no son
acciones. Pero com o bien seala Muoz Conde,58 pueden tener relevancia
cuando el estado de inconsciencia ha sido provocado por el propio sujeto
y para com eter el delito (actio liberae in causa), donde el actuar precedente,
el de provocacin de tal estado en forma voluntaria para com eter el delito
(drogarse para lesionar a u n tercero), adquiere importancia, situacin a la
que se aludir ms adelante.59
Entre estas situaciones se discute si los actos ejecutados durante un
estado de hipnosis quedan o no com prendidos entre los estados sin
conciencia. Hay opinin mayoritaria en el sentido de que, salvo afecciones
psquicas, el hipnotizado no queda privado totalm ente de voluntad; se
estima que resiste la ejecucin de actos que van contra sus personales
inclinaciones o sentimientos; si com etiera un crimen en tal circunstancia,
obrara conforme a sus tendencias, y no slo obedeciendo al hipnotizador.
En esta alternativa hay accin porque existe voluntad, aunque su imputabilidad podra quedar eliminada, o por lo m enos disminuida: la orden del
hipnotizador sera una fuerza que podra segn el caso calificarse
como irresistible conforme al art. ION- 9-.60 Criterios anlogos se aplican
a las personas narcotizadas.
Autores como Gim bem at, Gmez Bentez, Bustos, califican estas cir
cunstancias com o ausencia de tipicidad y no como falta de accin. Si se
aprecian estas situaciones conforme a la teora del delito que ellos susten
tan, resulta comprensible, pues dan preem inencia al tipo penal como
elem ento fundam ental del delito, donde la accin pasa a ser una simple
categora del tipo, de m odo que cuando no hay accin, desaparece el
tipo.61
3.6. LA ACCIN COMO NCLEO SUBSTANCIAL DEL DEUTO
El actual estado de madurez jurdico-penal nacional obliga a ser cauto en
la estructuracin de una teora del delito que se aleje en demasa de las
58 Muoz Conde, Teora, p. 18.
59 Infra prrafo 75-2-a.
60 Cfr. Cerezo Mir, Curso, I, p. 292; Cury, D.P., I, p. 225.
61 Bustos, Manual, p. 220; Gmez Bentez, Teora, pp. 109 y ss.
1A ACCIN
43
concepciones aceptadas. Por correcta que fuera tcnicamente, podra no

responder a los requerim ientos de la cultura jurdica y se transformara en
un excelente esfuerzo lgico sin posibilidades de factibilidad.
Existe tendencia, en numerosas obras de indudable valor, a minimizar
el concepto de accin como elem ento fundam ental del delito. Se afirma
que distintas figuras se satisfacen con la simple posibilidad de voluntad
final, pero que no requieren de voluntad actuante, como sucedera en los
delitos denom inados de olvido y en otros que se explican con la actio liberte
in causa.
Adems, en los delitos de omisin el movimiento corporal inherente
a la nocin de accin no ofrece ninguna significacin y los delitos de
comisin por omisin adquieren significacin, no por poner en actividad
un curso causal, sino por no interrum pir una cadena causal ya en desarro
llo, en la cual el sujeto no ha intervenido.62*De m odo que la accin no se
referira a todas las formas de delito, sino exclusivamente a los de accin y,
aun en este caso, su papel sera muy relativo, pues interesara para deter
minar el injusto pero no la culpabilidad; an ms, en la determ inacin del
injusto el objeto o m ateria prohibida tiene un papel restringido, pues
interesa la accin nicam ente en cuanto tpica, o sea por estar descrita y
afectar al bien jurdico protegido, de donde resultara que la tipicidad y el
bien jurdico son los elementos relevantes.65 En la culpabilidad sostienen
que la accin no tiene rol alguno, porque aqulla no es un reproche a la
accin, sino al sujeto en cuanto a su capacidad de actuar,64 sobre si pudo
o no exigrsele un com portam iento distinto (al nufrago que se est
ahogando no podr reprochrsele que arrebate el tabln salvavidas que
tiene un tercero). Por razones didcticas y en pro del progreso del derecho
nacional se debe tener cautela en el anlisis de nuestras instituciones para
lograr la aplicacin de conceptos actualizados de esta rama jurdica. La
nocin de accin est demasiado incorporada a nuestra prctica penal y
desgraciadamente, con criterios causales naturalistas. Incorporar princi
pios causal-valorativos y finalistas ser un progreso.
El C.P. en el art. 1- precisa que la accin y la om isin son dos
elem entos del delito; al definirlo toda accin u omisin..., ambos institu
tos constituyen el fundam ento bsico del delito. Para efectos sistemticos
deben separarse los conceptos de delitos de accin y de omisin, aunque
ontolgicam ente se unifiquen en cuanto com portam iento hum ano penal
m ente relevante, que com prende a una y a otra.65
En sendas situaciones delitos de accin y de omisin se dan
tambin las alternativas de dolo (voluntad final) y culpa (falta del cuidado
debido).
62 En la hiptesis de un nio que es lesionado por un vehculo al cruzar intempestivamen
te la calle cuando corra tras su pelota, la institutriz que lo cuidaba no ha provocado el curso
causal en que se infiere la lesin, ni ha intervenido en l; se le atribuyen las lesiones porque
infringi su deber de cuidado al no impedir que el menor cruzara la calzada.
65 Bustos, Manual, p. 168; Gimbemat, Introduccin, pp. 53 y ss.
64 Bustos, Manual, p. 168.
65 Cfr. Novoa, Curso, I, p. 265.
44
Por com portam iento penalm ente relevante se entender en lo sucesi

vo al finalista, a la actividad que el hom bre desarrolla o que pudo desarro
llar para lograr un fin determ inado. Toda actividad ejecutada por el
hom bre que no cum pla con la m odalidad de ser final queda al m argen del
derecho penal. As, la conducta finalista se alza com o un lmite del tipo
penal, que no puede describir como delito una actividad en que su autor
no est en situacin de dirigirlo finalmente. Slo la conducta finalista
aparece com o especficamente hum ana y puede ser objeto de valoracin
jurdica dice Cerezo Mir. Una conducta no finalista (como los movi
mientos corporales del que sufre un ataque epilptico, los movimientos
reflejos en sentido estricto, los movimientos durante el sueo pinsese
en el sonm bulo) no puede ser considerada entonces com o conducta
hum ana.66 La accin final es, por lo tanto, la prim era alternativa del
com portam iento hum ano penal.
La otra alternativa es la om isin, que segn las expresiones de Armin
Kaufinann es no accionar existiendo posibilidad real de hacerlo, es la no
ejecucin por el sujeto de una actividad ordenada o esperada que estaba
en la posibilidad final de ejecutar. Se tratar la omisin en forma separada
y ms adelante.67 A continuacin se com entarn, como elem entos del
delito, el tipo penal, la antijuridicidad y la culpabilidad en los hechos de
accin dolosos.
66 Cerezo Mir, Curso, I, p. 278.

67
Infra prrafos 51 y ss.
*T _
CAPTULO III
EL DELITO DOLOSO
4. EL TIPO PENAL Y LA TIPICIDAD

En un inicio, particularm ente en el siglo pasado, por tipo penal se entenda
el conjunto de elementos subjetivos o internos y objetivos o externos al
sujeto, de lo que constituye el hecho a castigar; tipo y figura delictiva eran
una misma cosa.68 Esta nocin vari con el tiempo; ahora se distinguen los
conceptos delito y tipo penal, no obstante la ardua discusin que existe
sobre los com ponentes del prim ero.
Se habla de tipo de delito, tipo de injusto, tipo total, tipo de garanta,
tipo sistemtico.69
4.1. CONCEPTO DE TIPO YTIPICIDAD
Tipo es la descripcin hecha por la ley penal del com portam iento hum ano
socialmente relevante y prohibido (accin u omisin), en su fase subjetiva
y objetiva.
En nuestro pas, autores como Cury definen al tipo como el conjunto
de caractersticas objetivas y subjetivas que constituyen la materia de la
prohibicin para cada delito.70
Al enunciar el concepto de tipo penal se ha hecho referencia a lo que
norm alm ente se califica como tipo sistemtico, a la descripcin de la conduc
ta prohibida. El denom inado tipo garanta se vincula con el principio de la
legalidad, presupone la com prensin de todos los presupuestos requeridos
para la imposicin de pena, idea ms amplia que la sistemtica, pero que
68 Sinz Cantero, Lecones, II, p. 274.
69 Ver entre otros a Bacigai upo, Prinpios deD.P., pp. 26-27.
70 Cury, D.P., I, p. 229.
46
resulta til para resolver distintas situaciones que plantea el anlisis del
delito, entre ellos el error.
El enunciado que se ha hecho del tipo penal im porta adoptar posicin
en varios aspectos objeto de controversia, tal como el de la naturaleza del
delito, el iter criminis, la participacin, el error. La teora del delito puede
partir de dos premisas distintas: a) el delito es infraccin de un deber tico
social, donde la idea de tipo se cumple y satisface con la infraccin del
m andato de la norm a penal, o b) consiste en la lesin o puesta en peligro
de un bien jurdico, vale decir un inters socialmente relevante, caso en el
cual es insuficiente para calificar de tpica la conducta, la m era infraccin
de la norm a.71
Algunos autores agregan que el hecho debe, adems, ser imputable
objetivamente a su autor?72 Satisface los requerim ientos sistemticos el
concepto sealado en la letra a): delito es infraccin de un deber tico
social fundam entalm ente, as lo consideran autores como Zaffaroni, Cury,
Muoz Conde.
4.2. TIPO Y TIPICIDAD NO SON NOCIONES ANLOGAS
Tipo penal es la descripcin del com portam iento prohibido que hace la
ley, descripcin que es general, abstracta y conceptual; los tipos se descri
ben en la parte especial del C.P., entre otros, en el art. 391 que prohbe
matar, en el art. 432 que prohbe apropiarse de cosa m ueble ajena, etc. De
no emplearse este sistema, debera recurrirse a una casustica abrum adora.
Tipicidad es la coincidencia de una conducta concreta, real, con el esque
ma abstracto contenido en el tipo penal. Tipicidad es una caracterstica o
cualidad de la conducta que la hace adecuarse, subsumirse al tipo. Son
cosas diferentes por lo tanto tipo penal y conducta tpica; sta es la
realizada en un m om ento dado por una persona determ inada. El tipo es
una abstraccin, el com portam iento es un suceso ocurrido en el m undo
material. El tipo delito de lesiones segn el art. 397 consiste en herir,
golpear o m altratar a otro, se trata de una descripcin abstracta; la conduc
ta que calza en aquel tipo es el com portam iento real de golpear a Pedro,
que puede revestir mltiples formas, pero que se adecuar al tipo si en
esencia consisti en golpear, herir o m altratar de hecho a un tercero, en
esta ltima alternativa se dir que es tpica.
El art. 59 del primitivo C. Penal alemn, que en parte recogi el art. 16
del actual, es la disposicin que al tratar el error aluda a la presencia de
circunstancias de hecho que pertenecen al tipo legal.... Este precepto
motiv a Beling, a principios de siglo, a distinguir entre tipo y figura penal;
71 Comparten tal posicin autores como Mir Puig, D.P., pp. 89 y ss.; Polaino, D.P., I,
pp. 266 y ss.; Bustos, Manual, pp. 60 y ss.
72 Gmez Bentez, TeoraJurdica, pp. 91-92.
EL DELITO DOLOSO
47
en el tipo estaban los elem entos objetivos del delito, m arginando de l la

parte subjetiva del actuar. Beling adhera a la corriente causal-naturalista
en su concepcin del delito, consideraba a la accin como un movimiento
corporal que provocaba cambios en el m undo externo. Su nocin de tipo
com prenda los elem entos objetivos o materiales externos de la accin,
dejaba fuera la parte subjetiva (dolo y culpa) que integraba la culpabilidad.
Conforme este sistema, la fase externa material de la accin tipo penal
segn Beling era el objeto de valoracin de la antijuridicidad, y la parte
subjetiva (dolo y culpa) se apreciaba en la culpabilidad. Simplificando el
esquema, la parte fctica u objetiva del delito constitua el tipo penal y era
lo nico que se valoraba en la antijuridicidad, la parte volitiva se apreciaba
en la culpabilidad. De m anera que en el delito de homicidio, el tipo penal
com prende nicam ente la descripcin de la fase material de provocar la
m uerte de un tercero, se excluye a la parte subjetiva, o sea si era o no
necesario que se quisiese causar esa m uerte, puede as el tipo com prender
el caso fortuito. El aspecto subjetivo, que quedaba fuera del tipo, confor
maba el otro elem ento del delito: la culpabilidad. Establecido que el
com portam iento objetivamente considerado se adecuaba al tipo, se pasaba
a determ inar si era antijurdico. La antijurdicidad se refera exclusivamen
te a la parte externa del com portam iento; la fase subjetiva no se conside
raba en esa valoracin.
En resumen, el m todo de anlisis del delito es simple: su elem ento
substancial y material es la accin, los dems son adjetivizaciones. La
accin, como movimiento corporal voluntario causalmente provocador
del resultado, debe ser objeto de anlisis objetivamente: si encuadra en la
descripcin legal, es tpica; si adems lesiona un bien jurdico, es antijur
dica. De consiguiente, el proceso de anlisis del injusto penal es objetivo
valoralivo, sin considerar los aspectos volitivos, que se aprecian en la cul
pabilidad.
Enunciada la doctrina del tipo por Beling, autores como Max Ernst
Mayer constataron que el injusto penal no era de naturaleza objetiva, era
ms que un simple evento en el m undo del ser (de la realidad m aterial),
pues lo integraban elem entos valorativos como los elem entos normativos
y elem entos subjetivos del injusto, que le resultaban imprescindibles. As
sucede con la ajenidad de la cosa m ueble en el delito de hurto; la ajenidad
no es algo externo, que se pueda apreciar con los sentidos, sino que debe
valorarse, hay que apreciar si una cosa es propia o ajena; otro tanto ocurre
con el concepto m enor, funcionario pblico, etc., que frecuentem ente
contienen las descripciones legales. De otro lado, el tipo recurre aveces a
elementos subjetivos para describir una conducta, como acontece en el
delito de hurto y robo (art. 432), que alude al nim o de lucro, o en el
rapto (art. 358), donde se debe actuar con miras deshonestas, circuns
tancia esta de naturaleza subjetiva, que pertenece al fuero interno del
sujeto.
Otros autores, como Jam es Goldschmidt, Bertold Freudenthal, mani
festaron reservas en relacin a la naturaleza m eram ente psicolgica de la
culpabilidad; consideraron que era de ndole valorativa, porque consista
48
en un juicio de reproche, donde la culpa y el dolo, ju n to con la imputabilidad y la motivacin norm al, constituan sus elementos.
Se constat as que los tipos no se podan explicar slo con elem entos
objetivos, pues tam bin lo integraban elem entos de naturaleza normativa
valorativa y subjetiva (elem entos subjetivos del tipo). Esto fue el paso
terico necesario para que los finalistas trasladaran el dolo y la culpa de la
culpabilidad al tipo penal. Beling, el ao 1930, reestructur su teora e hizo
diferencia entre el tipo del delito y el delito tipo (leitbild), esquema
abstracto que no se encuentra en la ley, pero que se desprende de la misma
y pasa a constituir la idea rectora de un conjunto de delitos. En definitiva,
radicaliz la objetividad del tipo cercenndole todo elem ento normativo o
subjetivo.
La ltima concepcin de Beling no tuvo acogida en la doctrina, pero
su aporte sobre la nocin de tipo como elem ento del delito pas a adquirir
carta de ciudadana en el derecho penal a nivel universal, aunque no en su
concepcin original de esquema abstracto y neutro valorativamente.
Para Beling la circunstancia de que una conducta fuera tpica no tena
significacin alguna en relacin a la antijuridicidad (segundo elem ento
del delito); para l, el tipo no significaba licitud o ilicitud, era absolutam en
te neutro. La doctrina no ha aceptado esta nocin no com prom etida y
considera a la tipicidad como indicio de la antijuridicidad (ratio cognoscendi), aunque algunos prefieren un criterio ms extremo: lo tpico es antiju
rdico (ratio essendi). O sea, la circunstancia de que un com portam iento
concreto se adece a un tipo penal, involucra segn la tendencia a que
se adhiera que por el hecho de ser tpica, hay ya un indicio de su
antijuridicidad, que deber establecerse en definitiva analizando si concu
rre o no una causal de justificacin; si no concurre se confirma su antijuri
dicidad. Otros sectores generalm ente los que califican a las causales de
justificacin como elem entos negativos del tipo sostienen que la conduc
ta por ser tpica antijurdica. D m odo que m ayoritariamente se piensa
que la tipicidad de una conducta tiene significacin respecto del injusto y
no es como deca Beling un elem ento valorativamente neutro en
cuanto a la antijuridicidad.
4.3. FUNCIONES DEL TIPO PENAL
La teora del tipo en el derecho penal no corresponde a simples im perati
vos lgicos; tiene una triple funcin: a) de garanta; b) sistemtica, y c)
motivadora.
a) Funcin de garanta
El principio de la reserva o de la legalidad enunciado por Feuerbach tiene
un doble alcance: no hay delito sin ley que lo establezca y no hay pena sin
ley que la determ ine (nullum crimen, nulla poena sine lege). El tipo particu
EL D ELITO DOLOSO
49
lariza el principio de legalidad en cuanto la ley no slo debe estable

cer cul es el delito, sino que, por mandato constitucional (art. 19
Ns 3a), la conducta en que consiste debe estar expresamente descri
ta en ella. El principio de tipicidad exige que la conducta sea preci
sada en sus circunstancias por el texto respectivo; esto implica tres
consecuencias, con obvia transcendencia garantizadora:
i) De los mltiples comportamientos antijurdicos que pueden exis
tir, slo constituyen delitos aquellos que estn expresamente descritos
por una ley penal. Los restantes, aunque sean contrarios al derecho, no
constituyen delito; en consecuencia, la funcin del tipo penal es seleccio
nar entre los comportamientos injustos aquel que constituir delito.
ii) El Estado puede imponer sancin penal exclusivamente a la
conducta que se encuentra descrita en un tipo penal; si la actividad
de una persona no calza en esas descripciones, por perjudicial que
sea y a pesar de ser antijurdica, no puede ser castigada penalmente.
b) Funcin motivadora
El tipo penal tiene una funcin motivadora preventiva en relacin a
los miembros de la sociedad; al sealarles cules son los comporta
mientos prohibidos, los induce a abstenerse de realizarlos.
c) Funcin sistemtica
Para facilitar la comprensin de la funcin del tipo conviene insistir
en dos aspectos: el objeto que describe el tipo y la diferencia que hay
entre tipo y antijuridicidad.
El delito es un comportamiento humano que cumple las caractersti
cas de ser tpico, antijurdico y culpable. El tipo penal es descripcin de
un comportamiento del hombre; se es su objeto y esencia, no la des
cripcin de un efecto o de un resultado. Si el delito es una conducta
descrita por el tipo, no es un evento instantneo acaecido en un momen
to y lugar; al contrario, supone un proceso, es un devenir conductual y
no la descripcin de un movimiento, de modo que el tipo es fundamen
talmente el esquema de una conducta que se desarrolla en un tiempo
determinado; es labor de la teora del delito precisar desde cundo y
hasta cundo ese comportamiento es relevante para el derecho penal.
Tipo y antijuridicidad son nociones distintas; ambas son cualida
des o caractersticas que debe cumplir la conducta para ser delictiva.
Tipo es la descripcin abstracta de un comportamiento; antijuridici
dad es un juicio de valor del comportamiento tpico concreto. Tipici
dad es una cualidad de una conducta, que consiste en adecuarse a la
descripcin tpica; antijuridicidad es la constatacin de no estar au
torizado o permitido por el ordenamiento jurdico el comportamien
to tpico en la forma y circunstancias en que se llev a cabo. Esto
ltimo se determina examinando si concurre en el caso concreto
una causal de justificacin, estas causales estn constituidas por cir
cunstancias en las cuales el ordenamiento jurdico excepcionalmente
autoriza la ejecucin de un acto tpico. Puede, de consiguiente, ha
ber comportamientos tpicos que no son antijurdicos. El vecino que
violenta la puerta de la casa ajena cuyos moradores estn ausentes para
50
extinguir en ella un amago de incendio, incurre en violacin de m orada y

daos, ambas conductas tpicas, pero como el mal causado es m enor que
aquel que se pretendi evitar el incendio de la vivienda , se est ante
una situacin que constituye un estado de necesidad que legitima su
com portam iento conform e al art. ION9 7 que autoriza a realizar acciones
como la sealada. De consiguiente, el acto, si bien es tpico, no es antijur
dico.
Sin peijuicio de que los conceptos tipicidad y antijuridicidad sean
distintos, el prim ero es indicio del segundo. La circunstancia de ser tpica
una conducta significa desde luego que se contrapone a la norm a prohibi
tiva; la tipicidad es an ti normativa, o sea, el acto es contrario a la norm a
prohibitiva o imperativa y por ello es en principio antijurdica, antiju
ridicidad que se constata con la com probacin de que no concurre ningu
na causal de justificacin. De m odo que el tipo cumple con una funcin
sistemtica; si la conducta es tpica (antinormativa), ello es indicio de su
contrariedad con el ordenam iento jurdico (ratio cognoscendi de la antijuri
dicidad). La funcin recin sealada presupone aceptar que las causales
de justificacin no forman parte del tipo, el que est integrado nicam ente
por elem entos positivos y presupone tambin que dichas causales se vincu
lan con la antijuridicidad. Hay sectores de la doctrina que integran el tipo
penal con elem entos positivos y negativos; los negativos corresponderan a
las circunstancias denom inadas causales de justificacin, que en el caso de
concurrir excluiran, no la antijuridicidad, sino la tipicidad. Esta ltima
corriente doctrinaria sostiene que el acto, por ser tpico, siem pre antiju
rdico (la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad).
Mayoritariamente la doctrina reconoce que el tipo penal tiene slo los
elem entos positivos que le son inherentes, y excluyen las causales de
justificacin como elem entos negativos, toda vez que dicen relacin con la
antijuridicidad. De m anera que la tipicidad del com portam iento se consi
dera, generalm ente, indiciara de su antijuridicidad: es suficiente que un
actuar hum ano sea tpico para que desde ya tenga caracteres de ser
antijurdico.73 Deber continuarse el anlisis para constatar tal caracters
tica, que en la praxis queda descartada si se com prueba que ha concurrido
una circunstancia que lo justifique; de no concurrir una causal de esa
naturaleza, se ratifica el desvalor del acto y su contrariedad con el derecho.
En resum en, la funcin sistemtica de la tipicidad es ser indiciara de la antijuridicidad7475
75 Hay autores a quienes esta conclusin les ofrece reservas. Estiman que la situacin es
clara respecto de causales tales como la legtima defensa y el estado de necesidad, pero ello
no es as en hiptesis como el ejercicio legtimo de un derecho o el cumplimiento de un deber,
donde no slo resulta insostenible la antijuridicidad, sino tambin la tipicidad. Es suficiente
pensar en el soldado que mata al enemigo durante la batalla, o en el gendarme que cum
pliendo la sentencia de muerte dispara contra el condenado (Luis Cabra!, Compendio, p. 103).
Podran calificarse de tpicos tales actos y concluir que slo estn justificados por el sistema?
74 Cfr. Cury, D.P.,\, p. 231; Bustos, Manual, p. 185; Etcheberry, D.P., I, p. 167;Novoa, Curso,
I, p. 310.
EL DELITO DOLOSO
51
5. TIPO Y ADECUACION SOCIAL. EL PRINCIPIO DE LA

IRRELEVANCIA
El gran penalista alemn Hans Welzel75 plante que aquellas conductas
que se m antienen dentro del orden social histrico norm al de una socie
dad, aunque form alm ente queden com prendidos en una descripcin
tpica, estn excluidas del tipo penal. No seran tpicaspor ejemplo las
pequeas ddivas entregadas a los funcionarios pblicos, que podran ser
casos de cohecho, las privaciones de libertad irrelevantes, las lesiones
mnimas que se infieren durante el boxeo, etc.
Estas actividades, que son histrica y norm alm ente aceptadas social
m ente, carecen de relevancia penal. Puede sostenerse que el principio de
adecuacin social es un criterio interpretativo de todos los tipos penales:
si la conducta es formalmente coincidente con la descrita en el tipo, pero
es socialmente adecuada, no es tpica.76 Esta tesis ha sido recibida con
muchas reservas; se afirma que confunde dos cosas, lo social y lo jurdico,
que lo social no podr derogar de hecho el precepto jurdico, cuando ms
sera posible considerar el principio como criterio de interpretacin res
trictiva de tipos redactados con am plitud y que extiendan demasiado la
prohibicin; en general, los autores se inclinan por su rechazo.77 O tro
sector controvierte el principio por ser atentatorio a la seguridad jurdica,78
y algunos como Gmez Bentez , com partiendo tales reservas, piensan
que como criterio interpretativo debe ser sustituido por el de la actuacin
conformes con el deber objetivo de cuidado,79 al que se har referencia
ms adelante.80 Existen opiniones, sin embargo, que piensan que la signi
ficacin social es un prim er criterio para determ inar la atribucin de un
com portam iento al tipo, el que puede quedar excluido porque no es
valorativamente significativo socialmente o porque lo es en forma mnima;
justifican el criterio de la adecuacin cuando se aprecia desde el bien
jurdico y en relacin a la repercusin del com portam iento en la socie
dad;81 as, no se conform ara el tipo de delito de lesiones en las heridas
causadas por el cirujano mientras opera, porque el bien jurdico salud no
resulta afectado por una actividad dirigida precisamente a conservarla.
75 H. Welzel, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, pp. 53 y ss.

77 Muoz Conde, Teora, pp. 43-44.
80 Infra, prrafo 38.
52
6. LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DOLOSO

En este captulo corresponde hacer referencia a la estructura de tipo
doloso de accin; en su oportunidad se analizarn la omisin y el delito
culposo (cuasidelito).
Se distinguen dos fases fundam entales en el tipo: la objetiva y la
subjetiva.
Se vio que tipo penal es la descripcin de un com portam iento del
hom bre, al que a veces el legislador le agrega, para estimarlo consumado
o perfecto, el resultado en que norm alm ente se concreta toda accin en el
m undo material; la esencia del tipo lo constituye el com portam iento
hum ano.
Siendo el tipo la descripcin de una conducta, es natural que presente
dos fases: una interna o subjetiva y otra externa u objetiva. Al tratar la
accin se precisa que su alcance para los efectos penales es la de accin
final, lo que significa que slo es tal el com portam iento dirigido a alcanzar
una m eta u objetivo, para lo cual se realiza una actividad externa corporal
o material. Ello hace que en la estructura del tipo penal se haga distingo
entre fase subjetiva y objetiva, toda vez que se trata de un esquema
abstracto del com portam iento. El tipo penal est conform ado, de consi
guiente, por el tipo objetivo y el tipo subjetivo.
El tipo objetivo es la descripcin objetiva de la actividad hum ana,
externa o material generalm ente de naturaleza corporal que efecta
el sujeto para concretar el objetivo que tiene en mente, o sea de la
finalidad. Se margina de esta fase el proceso interno o volitivo de la
actividad respectiva.
Los elem entos descriptivos de naturaleza objetiva del tipo, que aveces
se extiende tambin a la descripcin de un resultado o efecto, integran el
tipo objetivo.
Estos elem entos son: la accin, la relacin causal, el resultado y a veces
ciertas caractersticas especiales del autor.
El tipo subjetivo com prende la descripcin de las exigencias volitivas,
que dicen con la voluntariedad de la accin (finalidad) y a vecescuando
el tipo las contiene referencias a determ inados estados anmicos o
tendencias del sujeto que han de concurrir en su ejecucin. En otros
trminos, el tipo subjetivo est integrado por el dolo y los denom inados
elem entos subjetivos del tipo.
7. EL TIPO OBJETIVO EN EL DELITO DOLOSO DE ACCIN
Esta fase com prende, como se expres en los prrafos anteriores, a la
accin material, el resultado, la relacin de causalidad que vincula a
ambos, y en casos excepcionales, ciertas caractersticas inherentes al sujeto
activo (en los tipos denom inados especiales). El delito en esencia es
com portam iento hum ano; por ello, el tipo penal se limita a seleccionar
determ inadas conductas y a describirlas como injustos penales, y norm al
EL DELITO DOLOSO
53
m ente el tipo se satisface cum pliendo tal cometido; pero en ciertas situa
ciones, para estimar agotado el delito, exige, adems, que la accin se
concrete en un resultado. En tal alternativa, ese efecto pasa a integrar el
tipo penal ju n to con la relacin de causalidad que debe existir entre la
actividad hum ana y ese resultado.
La descripcin de la conducta debe ser precisa, genrica y esquemti
ca. H a de evitar caer en casuismos que siempre resultan insuficientes, pero
al mismo tiempo ha de ser comprensiva de los elem entos fundam entales
que individualicen esa conducta. Entre esos elementos se distinguen los
descriptivos y los normativos.
Elementos descriptivos del tipo son los susceptibles de ser captados por
los sentidos, es suficiente tener conocimiento de su identidad, no requie
ren de un razonam iento o valoracin para aprehenderlos; as sucede en el
art. 361, cuando se refiere a una m ujer, o en el art. 432, a una cosa, o
en el art. 333, a postes y alam bres, etc.; para saber lo que son estos
elem entos basta con conocerlos.
Elementos normativos son aquellos no susceptibles de ser captados por
nuestros sentidos, sino espiritualmente; tienen que ser com prendidos,
porque llevan implcito un juicio de valor, como la buena fama exigida
para la m ujer por el art. 358, el de em pleado pblico del art. 193 o la
ajenidad del art. 432. Los sentidos no pueden captar tales circunstancias
que son producto de un juicio de valor. Los elem entos normativos se
subclasifican en normativos culturales y jurdicos, segn exijan para su
apreciacin un fundam ento emprico cultural, tal el caso de la buena
fama, o el de honestidad del art. 366, o de doncellez del art. 363; o
requieran de una valoracin jurdica, como los ya aludidos de ajenidad,
em pleado pblico, docum ento privado, etc.
No deben confundirse los elem entos normativo-jurdicos con m encio
nes que a veces se expresan en algunos tipos que se refieren a la juridici
dad; as el art. 141, cuando dice sin derecho; nicam ente en casos
excepcionales estn vinculadas a la tipicidad.
Como bien seala Cury,82 los elem entos analizados adquieren carcter
normativo desde que se incorporan al tipo, porque todos tienen que ser
objeto de valoracin, por simples que sean en su tenor: hom bre o
m ujer, m encionados en diversos tipos, se refieren al concepto que de
ellos tiene el derecho, y no al hom bre o m ujer como entes antropolgicos;
otro tanto sucede con la nocin de cosa empleada por el art. 432, que ha
de ser apreciada jurdicam ente para los efectos penales.
8. PRIMER ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO:
LA ACCIN (EL VERBO RECTOR; MODALIDADES)
Por m andato constitucional (art. 19 N9 3e) se debe describir la conducta
que es objeto de sancin. La ley cumple generalm ente este com etido
Cury, D.P., I, p. 248.
54
em pleando una form a verbal el verbo rector , que pasa a constituir lo

que se denom ina ncleo del tipo, que hace referencia a la parte objetiva
del actuar prohibido. El art. 391 expresa el que mate a otro...; el art. 180,
el que falsificare el sello del Estado...; el art. 457, al que... ocupare una
cosa inm ueble..., etc. Es insuficiente, en todo caso, la m era mencin de
una accin, porque lo que se sanciona son acciones con determ inadas
modalidades, sea por su form a de ejecucin, el m om ento o las circunstan
cias en que se lleva a cabo, por el objeto sobre el cual recae, etc. El tipo
contiene frecuentem ente referencias a esas modalidades; por ejemplo, el
infanticidio no consiste en m atar a un recin nacido; conform e al art. 394
su m uerte debe llevarse a cabo dentro de las 48 horas despus del parto y
ha de ser causada por personas determ inadas, como el padre o m adre o
sus ascendientes legtimos o ilegtimos. La accin requiere de un sujeto que
ejecuta la actividad; esta persona no integra la accin, es quien la realiza,
pero puede ser imprescindible para el anlisis del tipo. Tambin la accin
requiere de un sujeto pasivo, el titular del bien jurdico afectado por la
actividad injusta. El objeto material de la accin es aquella persona o cosa
sobre la cual recae la actividad, o sea la especie concreta sustrada en el
hurto y en el robo, el dinero estafado, la persona lesionada. Estas circuns
tancias, a saber sujeto activo, pasivo, objeto material, tiempo, lugar de comisin, y
las dems que puede exigir la ley, constituyen las denom inadas modalidades
de la acrf!S o caractersticas del tipo.*84
8.1. CLASIFICACIN DE LOS DEUTOS CONFORME A LA ACCIN DESCRITA
POR EL TIPO
Los tipos adm iten clasificacin segn la accin que describan; pueden
requerir de una sola o de varias, el tipo puede agotarse con la mera
realizacin de la accin o exigir, adems, la produccin de un resultado.
Por el nm ero de acciones se clasifican en tipos simple y compuesto.
Es simple cuando su descripcin alude a una sola accin; es compuesto
cuando com prende dos o ms acciones, cada una punible independiente
m ente. El tipo compuesto se subclasifica a su vez en complejo y de hiptesis
mltiple. Es complejo cuando est conform ado por dos o ms acciones
punibles que deben concurrir copulativamente para que se d, como
sucede en el art. 433 con el robo con homicidio, donde tiene que haber
una accin de apropiacin ju n to a otra de provocacin de m uerte. Es de
hiptesis m ltiple cuando el tipo acepta la posibilidad de acciones distin
tas, pero la ejecucin de cualquiera de ellas lo perfecciona, como ocurre
con el delito de lesiones en el art. 397, donde la accin puede consistir en
herir, golpear o m altratar de obra; en el art. 457 la accin puede ser ocupar
un inm ueble o usurpar un derecho. Segn se exija o no un resultado, se
85 Cury, D.P., I, p. 237.
84 Bustos, Manual, p. 196; Sinz Cantero, Lecciones, p. 267.
EL DEUTO DOLOSO
55
distingue entre delitos materiales o de resultado y de m era actividad. En

estos ltimos el tipo se satisface con la realizacin de la accin descrita, caso
de la injuria en el art. 416, donde es suficiente proferir la expresin o
ejecutar la accin ofensiva. En el delito material o de resultado, para que
el tipo se d es necesario que se produzca un efecto material independiente
de la accin realizada, pero vinculado causalmente con aqulla, como
sucede en el hurto, donde hay un apoderam iento de la cosa mueble, y sta
debe ser sacada de la esfera de resguardo de la vctima (art. 432), o con el
aborto, donde adems de las m aniobras abortivas dirigidas a interrum pir
el embarazo, debe provocarse la m uerte del feto.
8.2. EL SUJETO ACTIVO DE LA ACCIN
Es tal quien realiza toda o una parte de la accin descrita por el tipo. Slo
puede serlo un individuo de la especie hum ana, sea hom bre o mujer; la
generalidad de los tipos son neutros en cuanto al sujeto, no se hacen
requerim ientos particulares a su respecto en cuanto a edad, sexo o nm ero
de ellos. As sucede en los delitos de hurto, robo, lesiones y en la mayor
parte de los descritos por las leyes penales. Por excepcin el tipo penal
restringe la posibilidad de ejecucin a determ inados individuos, como se
hace en los arts. 246 y siguiente (violacin de secretos), caso en que
nicam ente los em pleados pblicos son sindicados como posibles autores;
otro tanto ocurre en el art. 364, donde l se puede com eter por determ i
nados parientes. Estas hiptesis constituyen los denom inados tipos especiar
les, que requieren de un sujeto calificado, y la calidad especial que deben
cum plir es un elem ento del tipo objetivo, lo que tiene trascendencia para
los efectos del error.85 Excepcionalmente, tambin el tipo puede requerir
para conformarse que sus autores sean necesariam ente varias personas; es
el caso, entre otros, del art. 292, sobre asociaciones ilcitas, o los arts. 121 y
siguientes, que sancionan los delitos de alzamiento en contra del gobierno.
8.3. LAS PERSONAS JURDICAS COMO POSIBLES SUJETOS DE ACCIN PENAL
Se discute si un entejurdico puede ser sujeto activo de un hecho delictivo.
Debe precisarse, desde luego, la diferencia que existe en reconocer que la
persona jurdica conform e a la normativa propia del derecho privado
puede accionar, lo que llev a Von Liszt a sostener que quien puede
concluir contratos, puede concluir tambin contratos fraudulentos o usu
rarios,86 de la situacin de si es susceptible de ser sujeto de delito para los
efectos punitivos. Cabe preguntarse si estas personas pueden accionar en
85 Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 288; Cerezo Mir, Curso, p. 335.
86 Citado por Mir Puig, D.P., p. 139.
56
el sentido y alcance que a la expresin se le ha dado respecto del injusto

penal.
En el derecho rom ano se rechazaba tal posibilidad; en la Edad Media
se acept que las personas jurdicas fueran sujetos de delito, criterio que
vari en el siglo XVIII con la teora de la ficcin de Savigny, que sostuvo
que estos entes eran meras creaciones de la ley, que carecan de existencia
real, de m odo que quienes respondan eran las personas naturales que las
representaban. En el siglo XIX, en su segunda mitad, Gierke plante la
teora de la realidad de las personas jurdicas, a las que reconoci voluntad
propia e independiente de la de las personas naturales que la integraban,
de m anera que podan actuar crim inalm ente y responder por tales actos.
No obstante, en nuestro pas, al igual que sucede en Espaa, no se
reconoce, en principio, la responsabilidad de una persona jurdica. El C.
de Procedim iento Penal as lo establece en el arL 39: La responsabilidad
penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las perso
nas jurdicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporacin en cuyo
nom bre hubieren obrado.
Im plcitam ente el precepto acepta que una persona jurdica puede
realizar una accin delictiva; lo que dispone es que por ella responden
penalm ente las personas naturales que intervinieron en tal actividad.
Criterio discutible, pues conform e a la legislacin penal nacional los entes
jurdicos no podran estar en tal posibilidad por motivos de ndole sistem
tica. La generalidad de los delitos establecidos en la legislacin, particu
larm ente en el C.P., presuponen que los autores de los hechos que
describen son seres humanos; suficiente es analizar su Libro II, donde la
estructura de los tipos penales alude a com portam ientos de una persona
natural; as, se refieren al qu e o el que (arts. 180, 193, 197, 342, 390,
etc.); y el Libro I, donde las reglas de aplicacin general, como las eximen
tes, atenuantes y agravantes, la naturaleza de las penas que impone, etc.87,
llevan a igual conclusin. Cada vez que se ha pretendido establecer la
responsabilidad de estas personas, la ley lo ha sealado expresam ente,88 de
m odo que aunque no existiera el art. 39 del C. de Procedim iento Penal, no
sera posible atribuirles un delito, porque sus com portam ientos no queda
ran com prendidos en los tipos penales, que siempre se refieren a personas
naturales.
A nivel general se esgrimen diversos argum entos para rechazar la
posibilidad de que estas personas sean sujetos de accin delictiva:
a)
La naturaleza de estos entes jurdicos hace difcil concebir que su
accin calce con la nocin de accin final, que presupone procesos voliti
vos vinculados con la finalidad que no son inherentes a su estructura y que
no deben confundirse con los de los individuos que integran sus directo
87 Por ejemplo, los arts. 5a, 6o, 10 N5 1, 2a, 4a, 9o; art 11 N 4o, 5o, 6a; art 12 NM 6a, 11;
arts. 13, 17 Nos 4a, 33, 36, 38, 81, etc.
88 V. gr., el D. L. Na 211, de 1973, que establece normas sobre la defensa de la libre
competencia.
EL DELITO DOLOSO
57
rios y rganos ejecutivos. Adems, aceptar que pueden ser sujetos activos
de delito llevara obligadam ente a aceptar tambin que pueden ser sujetos
de una legtima defensa o de un estado de necesidad, lo que por lo antes
sealado resulta incompatible;
b)
La culpabilidad se asienta en la libertad para accionar y en la
posibilidad de tener conciencia de la antijuridicidad de la accin delic
tiva; aceptar la responsabilidad penal de las personas jurdicas im portara
reconocer que cuentan con un atributo inherente a la personalidad hum a
na,89 y
c)
La pena, en cuanto a su finalidad y funcin, carecera de sentido a
su respecto. Si la sancin penal se concibe como una retribucin, como un
castigo, un ente jurdico no padece, en el hecho quienes sufriran seran las
personas naturales que lo com ponen, pinsese en el pequeo accionista
de un banco disuelto por malos manejos de sus directivos. Si se reconoce
a la pena naturaleza preventiva especial, de resocializacin, sera inefectiva
en este caso, porque no se puede concebir que tales sujetos tengan
conductas peligrosas o antisociales, que no hay que identificar con la de
sus directivos, que pueden enm endarse m ediante la reeducacin; ello hace
dudosa tambin la idea de imponerles medidas de seguridad, aunque
parte de la doctrina las recomienda. Con las m odernas tendencias del
derecho penal, dirigidas a despenalizar en lo posible parte de los injustos
actualm ente punibles, como concrecin fctica del principio ultima ralio,
parece evidente que no es necesaria la sancin penal por actos contrarios
al ordenam iento legal de las personas jurdicas, que principalm ente dirn
con el patrim onio o la fe pblica. Para prevenirlos y sancionarlos existe una
amplia gama de recursos que ofrecen otras ramas del derecho.
Pases sajones, como Inglaterra y Estados Unidos, tienen criterios
distintos; en ellos norm alm ente se establece la responsabilidad penal de
los entes jurdicos. En Chile, excepcionalmente, algunas leyes especiales
im ponen sanciones a estas personas por hechos delictivos; as la ley que fya
norm as para la defensa de la libre com petencia (D. L. N 211 de 22 de
diciembre de 1973), en su art. 39 establece la posibilidad de disponer su
disolucin cuando han incurrido en los delitos que seala.91
No obstante, la discusin de este punto sigue siendo preocupacin de
la doctrina; tanto en Alemania como en Espaa se considera que debe
reglarse en alguna forma la problemtica que provoca la delincuencia de
las personas jurdicas y es objeto de estudio.
Resumiendo: el sujeto activo de la accin norm alm ente se identifica
con el sujeto activo del delito (lo que no sucede con el sujeto pasivo), y
debe ser siempre una persona, hom bre o mujer. La norm a general es que
cualquier individuo puede com eter un delito comn, pero excepcional
89 Maurach, Tratado, I, p. 142; Mir Puig, D.P., p. 142.
90 Cury, D.P., I, p. 43.
_
91 La responsabilidad de las personas jurdicas ha sido estudiada con gran amplitud en la
obra de Luis Gracia Martin, El Actuar m Lugar de Otro m Derecho Penal
58
m ente se requiere que cumpla con determ inadas cualidades (sujeto califi
cado) en los delitos especiales.
La persona jurdica, en principio, no es sujeto del delito. El sujeto
activo del delito no integra el tipo penal, no forma parte de la descripcin
legal, pero s forma parte del tipo penal la cualidad o calidad que debe
tener tratndose de un delito especial.
8.4. EL SUJETO PASIVO DE LA ACCIN
El sujeto pasivo de la accin es la persona sobre la cual recae la actividad
tpica. En el caso del robo por sorpresa, el sujeto pasivo de la accin es el
cargador a quien el delincuente arrebata la maleta del pasajero, pero el
cargador no es el sujeto pasivo del delito, lo es el pasajero dueo de la especie,
porque es el titular del bien jurdico lesionado o puesto en peligro. El
sujeto pasivo del delito no siempre es una persona determ inada; la nocin
de sujeto pasivo es amplia, com prende a las personas jurdicas, a la familia,
al Estado, a la sociedad toda, etc. En la parte especial del C.P. se agrupan
los delitos considerando al sujeto pasivo en delitos contra la familia
(Libro II, Tt. VII), contra el Estado (Libro II, Tts. I y II), contra las per
sonas (Libro II, Tt. VIII), aunque no siempre son exactas las denom ina
ciones en tal sentido.
El sujeto pasivo de la accin y el sujeto pasivo del delito no forman
parte del tipo penal: el prim ero es la persona sobre la que materialm ente
recae o se ejerce la accin, pero no la integra; el sujeto pasivo del delito es
el detentador del bien jurdico afectado; en numerosos delitos resulta
complejo individualizarlo y tam poco conform a el tipo.
8.5. OBJETO DE LA ACCIN TPICA
Es tal la persona o cosa sobre la cual recae la accin. Cuando se trata de
una persona, norm alm ente coincide con el sujeto pasivo de la accin. El
objeto de la accin es, por lo tanto, aquello que corresponde al m undo
material externo al sujeto activo sobre lo que fsicamente se ejerce la
actividad delictiva, como el reloj o el dinero sustrado en el caso del hurto;
puede fcticamente coincidir con el sujeto pasivo del delito en hechos
como el delito de lesiones, donde el objeto material es el cuerpo de la
vctima, y sta es a su vez la titular del bien jurdico salud afectado por
la accin. En todo caso, jurdicam ente corresponde distinguir ambas cali
dades.
El objeto de la accin debe diferenciarse tambin del bien jurdico
u objeto jurdico del delito: se denom ina bien jurdico al inters,
relacin o derecho valioso que con la creacin del delito se trata de
proteger, como la propiedad, la libertad sexual, la vida y dems anlogos.
El objeto de la accin, o sea la persona o cosa sobre la que material
EL DELITO DOLOSO
59
59
m ente se realiza la actividad delictiva, es una nocin normativa que no

siempre coincide exactam ente con algo propio del m undo natural, porque
el tipo penal le agrega a veces cualidades de orden valorativo, como sucede
en el hurto y robo, donde es una cosa m ueble y ajena (art. 432), o en
el rapto, que se refiere a una m ujer de buena fama (art. 358), de m odo
que la nocin objeto de la accin no escapa a una concepcin normativa.
Jurdicam ente corresponde distinguir entre los conceptos sujeto pa
sivo del delito, sujeto pasivo de la accin, objeto de la accin y bien
jurdico protegido por el delito, lo que se puede precisar con el siguiente
ejemplo: el m andadero ayuda a la duea de casa con el transporte del bolso
de compras y, en tales circunstancias, el ladrn se lo arrebata, lo que
configura el denom inado robo por sorpresa (art. 436 inc. 2Q). El sujeto
pasivo de la accin es el m andadero, el objeto material de la accin es el
bolso con las compras, el sujeto pasivo del delito es la duea de casa
propietaria del bolso, el bien jurdico afectado es el derecho de propiedad
que la m ujer tena sobre esa m ercadera.
8.6. EL TIEMPO, LUGAR Y MODALIDADES DE LA ACCIN
Adems de los sealados, son modalidades de la accin el tiempo en que

sta se ejecuta, su forma de perpetracin y el lugar donde se concreta. En
principio, no siempre tales circunstancias tienen im portancia para el tipo
objetivo; por ello, slo de m odo excepcional la ley las considera. Pero en
determ inadas situaciones ofrecen inters; as en el infanticidio (art. 394),
donde la m uerte tiene que provocarse dentro de las 48 horas despus del
parto; en el homicidio calificado (art. 391 Ne l e), en que el medio emplea
do ha de ser el veneno; en el art. 439 inc. 29, donde el delincuente debe
proceder por sorpresa en el apoderam iento de la especie mueble. El lugar
adquiere trascendencia en el tipo abandono de nios, donde se considera
si se concret en lugar solitario o no (arts. 346 y 349); en el robo con fuerza
ofrece trascendencia el lugar, segn sea habitado o no (arts. 440, 442 y
443).
9. EL RESULTADO DE LA ACCION PENAL
(SEGUNDO ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO)
El tipo est integrado por la accin, a la cual ya se ha hecho referencia y
sealado sus modalidades. Corresponde precisar ahora la nocin resulta
do de la accin, como segundo elem ento del tipo objetivo.
No todos los delitos requieren de un resultado para estimarlos consu
mados. En aquellos en que el tipo lo exige se debe entender por tal el
efecto que la actividad provoca, o sea la modificacin que se produce en el
m undo material, en el tiempo y en el espacio, diversa al cambio que es
inherente a la simple ejecucin de la accin; debe ser el efecto precisamen
60
te considerado por el tipo penal. Como es obvio, toda actividad del hom bre
es en s un cambio en el m undo de la naturaleza, pero unas producen,
adems, otras alteraciones que recaen en un tercero o en una cosa, y esto
es lo que se denom ina resultado. As, cuando un sujeto dispara un arma, esa
actividad significa ya una modificacin de la realidad natural, pero cuando
se habla de resultado de la accin no se alude a ese efecto, sino a uno
distinto a la accin misma, com o sera la lesin o m uerte de otra persona
a consecuencia del disparo: esa m uerte o lesin para los efectos penales es
el resultado de la accin. Ofrece inters para el derecho slo en cuanto es
considerado por la descripcin tpica, y no debe confundirse con el bien
jurdico protegido. Toda figura penal tiene como objetivo la proteccin de
un bien jurdico inters socialmente valioso, como el honor, el patrim o
nio, la vida, etc. , pero cuando el tipo hace referencia al resultado de la
accin, se trata de la consecuencia que en la realidad natural provoca el
com portam iento del sujeto activo. Que el tipo penal incorpore el resultado
tiene im portancia, en estos delitos la doctrina no discute que se den la
tentativa y la frustracin y son los que norm alm ente adm iten como m edio
de comisin a la omisin92 (no alimentar al recin nacido para provocar
su deceso).
Se debe diferenciar el resultado que consiste en la lesin del bien
jurdico y que recae sobre el objeto de proteccin del delito, del resulta
do en sentido estricto al que estamos haciendo referencia, que es el efecto
de la accin, que recae sobre el objeto de la accin que, como se seal,
es la persona o cosa sobre la cual se ejerce la actividad hum ana.93
El resultado de la accin, para que tenga trascendenciajurdico-penal,
requiere de dos condiciones : que haya sido considerado por la descripcin
tpica los efectos o consecuencias de la actividad no aludidos por la
descripcin resultan penalm ente ininteresantes ; como segunda condi
cin, debe estar causalmente conectado o vinculado con la accin.
Los tipos penales que requieren, adems de la accin, de la produc
cin de un resultado, se denom inan delitos materiales o de resultado, en
contraposicin a los formales, en que el tipo se satisface con la simple
ejecucin de la conducta descrita.
10. LA CAUSALIDAD
(TERCER ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO)
La relacin de causalidad es el tercer elem ento del tipo objetivo, necesario
nicam ente en los delitos denom inados de lesin o materiales; es en ellos
donde se plantea el problem a de establecer cundo el suceso acaecido en
la realidad material es posible atribuirlo a una accin realizada por una
persona. El problem a es aparentem ente simple, pero ofrece complejidad.*95
92 Cfr. Cerezo Mir, Curso, I, p. 522; Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 245.
95 Bacigalupo, Principios, p. 43.
EL DELITO DOLOSO
61
Suficiente es recordar los paradigmas de ctedra de los individuos que

apualan a la vctima, cada uno con objetivo de lesionarla, heridas que
aisladamente consideradas no son mortales, pero en conjunto son aptas
para provocar el deceso. Puede atribuirse este resultado a la accin
individual de uno y otro? O tro caso es el del sujeto que lesiona levemente
en la nariz a su contrincante que sangra abundantem ente, debido a lo cual
se dirige a la posta en un vehculo de alquiler que es chocado, a consecuen
cia de lo cual fallece el lesionado: es atribuible esa m uerte a la bofetada
que provoc la lesin nasal? En los delitos de omisin im propia (de
comisin por omisin) no existe una causalidad natural, cuando ms
podra sostenerse la existencia de una causalidad normativa, o m ejor de
una im putacin objetiva; en esencia, en esa hiptesis no se plantea un
problem a de causalidad de orden fenom nico, pues desde esta perspectiva
resulta imposible atribuir al descuido de la institutriz el atropellam iento
del nio que cruza la calle siguiendo a su perro mascota: m aterialm ente
ella no ha causado ese resultado.
10.1. RELACIN DE CAUSALIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA
El derecho penal ha incorporado criterios dirigidos a establecer objetiva

mente cundo corresponde atribuir un resultado concreto a una accin.94
En la actualidad, no obstante la controversia doctrinaria, la unanim idad
concuerda en que deben emplearse dos recursos al efecto: a) el estableci
miento de una relacin de causalidad entre el resultado y la accin u
omisin, y b) la aplicacin de ciertos principios de ndole normativa que
permitan atribuir objetivamente el resultado a esa accin, lo que se deno
mina teora de la imputacin objetiva. Histricamente la imputacin objeti
va es consecuencia de la evolucin de un conjunto de principios de
correccin introducidos a la causalidad natural para superar los problemas
que suscitaba su aplicacin; entre ellos, el de la causa adecuada, la hum ana,
la relevante, y otros. La im putacin objetiva no elimina de consiguiente la
causalidad, parte del presupuesto de que ya se ha establecido una relacin
de esa naturaleza entre el com portam iento hum ano y el resultado; consta
tada esa vinculacin, trata de precisar cundo ese resultado se puede
atribuir al com portam iento que lo ha causado, con criterio objetivo y slo
para los efectos jurdico-penales. La doctrina concluy que la am plitud
absurda de una relacin entre accin y resultado, conform e a una ley
natural, no podra seguir sirviendo de pauta: deberan separarse los proce
sos causales irrelevantes para el injusto, con ayuda de criterios adicionales,
elim inando as los sucesos anorm ales.95 De m odo que la imputacin obje
tiva constituye un juio de valor del tribunal que, basado en principios
normativos, le perm iten atribuir objetivamente un resultado a una accin,
94 Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 55.
95 Struenser, Eberhard, Atribucin Objetiva e Imprudencia (Conferencia en el Instituto de
Ciencias Penales, 1989).
62
habindose establecido previamente que ese resultado fue causado mate

rialm ente por tal accin. La imputacin objetiva se alza entonces como un
medio delim itador de la causalidad natural en los delitos de accin, y ello
porque no todo efecto provocado por una conducta puede, desde la
perspectiva del derecho penal, atribuirse a la actividad que la causa; un
ejemplo aclarar la diferencia: en un cruce de calles, el automvil de Pedro
enfrenta luz roja de pare, por la va perpendicular viene otro vehculo
conducido por Juan, que tiene luz verde de va libre; Pedro no detiene
su automvil y choca al de Juan, que sufre serios daos y su acom paante
resulta lesionado. Considerando com o simple fenm eno el suceso, los dos
vehculos son causa de las lesiones y daos, necesariam ente se requera de
ambos para que la colisin se produjera: si Pedro contina su m archa sin
respetar la luz de detencin y no se cruza el auto de Juan, no hay daos ni
lesiones; pero esta constatacin no le dice m ucho al derecho. D eterm inado
que Pedro y Juan son causas de la colisin, recin nace el problem a de
establecer a cul de los dos o a ambos corresponde jurdicam ente
atribuirle el accidente; una valoracin objetiva de la situacin seala que
el automovilista que atraviesa un cruce con luz roja de detencin crea un
riesgo cuya consecuencia debe asumir, de m odo que a aquel que no se
detuvo ante la luz pare correspondera im putarle los daos y lesiones
objetivamente en cuanto interesa al derecho. Efectuado este anlisis, no es
posible an responsabilizar a Pedro de la lesin y los daos; se requiere
luego apreciar las circunstancias concretas por las cuales Pedro no se
detuvo en el m om ento oportuno: si su vehculo por ejemplo sufri
una falla mecnica imprevisible, se tratara de un caso fortuito (art. 10
N? 8B).
A continuacin se analizarn som eramente la causalidad y la imputa
cin objetiva, sucesivamente, insistiendo en que el problem a de la causali
dad interesa en los delitos de resultado, no en los restantes, lo que limita
buena parte de su aplicacin. La situacin de la denom inada imputacin
objetiva podra ser ms compleja; hay autores, como Armin Kaufmann, que
manifiestan sus reservas sobre su utilidad como criterio general en los
delitos dolosos,96 lo que, de aceptarse, restringira su aplicacin nicam en
te al delito culposo.
10.2. LA RELACIN DE CAUSALIDAD ES UN ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO Y
CONSTITUYE UN LMITE DE LA RESPONSABILIDAD
La relacin de causalidad forma parte del tipo penal, no de la antijuridici

dad ni de la teora de la accin;97 marca el lmite m nim o de la responsabi
lidad penal. Al sujeto activo slo podrn atribursele las consecuencias de
su actuar siempre que se encuentren vinculadas causalmente con ese
actuar; los efectos que escapan a dicha relacin no pueden serle atribuidos
96 Kaufmann, Armin Atribucin Objetiva en el Delito Doloso1
97 Cfr. Gmez Bentez, Teora, pp. 172 y ss.
EL DELITO DOLOSO
6S63
y estn excluidos de su posible responsabilidad.98 Lo no causado por el

com portam iento del sujeto es atpico, en relacin a ese comportamiento.
No es posible negar la trascendencia de la causalidad, debido a que la
conducta hum ana, m irada desde una perspectiva fenomnica, es un suceso
ms en el m undo material al que pueden aplicrsele en parte muchas de
sus leyes. Aun cuando su campo de aplicacin es limitado,99 constituye un
presupuesto que el derecho no debe por ahora desconocer. De modo que
si bien los actos causados por un com portam iento traen aparejadas conse
cuencias para su autor, no toda causacin de un efecto involucra respon
sabilidad penal; slo un nm ero limitado de estos actos es creador de tal
responsabilidad.100
10.3. TEORAS SOBRE LA RELACIN DE CAUSALIDAD
Numerosas son las teoras que han pretendido dar una respuesta adecuada
a la posibilidad de vincular objetivamente un resultado a una accin. Se
distinguen dos grandes tendencias, una que se basa en principios de orden
natural empleados por las ciencias experimentales (tendencias generalizadoras); que afirman la equivalencia de todas las condiciones que concreta
m ente concurren en la produccin de un resultado (de la conditio sine qua
non), y otra que m antenindose en principios naturalsticos que en
materia de causalidad son ineludibles incorpora e integra sus sistemas
con valoraciones tendientes a distinguir, entre las variadas condicionantes
de un evento, aquella que desde la perspectiva del derecho aparece como
ms relevante (tendencias individualizadoras).
La prim era tendencia (generalizadora) no hace diferencia entre causa
y condicin, porque todas las condiciones concurrentes son igualmente
im portantes para provocar el resultado que en la realidad material se
produjo. Las tendencias individualizadoras separan del conjunto de con
diciones a aquella que ofrece mayor trascendencia para la produccin del
resultado y la califican como causa del mismo, o sea, distinguen entre causa
y condicin.
10.3.1. Equivalencia de todas las condiciones (conditio sine qua non)
Es una ley de la naturaleza reconocida por las ciencias empricas, el
derecho se limit a recogerla y aplicarla a la teora del delito; no es, de
consiguiente, un principio de ndole normativo. Sostiene que todo evento
es consecuencia del conjunto de condiciones que m aterialm ente concu98 Cobo-Vives, Derecho Penal, I-II, p. 417.
99 Cfr. Cury, D.P., p. 242.
64
rren a su produccin; por lo tanto, todas esas condiciones son equivalentes

en im portancia y necesidad para que el suceso se d en la forma que en la
realidad se produjo.
Por ende, no es posible distinguir entre causa y condicin. Las distintas
condiciones han sido igualmente necesarias para producir el hecho y, por
ello, todas y cada una han sido sus causas.
Para determ inar si una condicin es causa del resultado se recurre al
sistema de la supresin m ental hipottica: si al eliminar m entalm ente la
condicin desaparece tambin el efecto, significa que es causa del mismo.
En el paradigm a de la herida superficial inferida al hemoflico que m uere
por anemia, al suprimir idealm ente la herida desaparece el deceso; la
herida se constituye as como causa de la m uerte, sin peijuicio de que siga
siendo causa tam bin la hemofilia de la vctima, pero para este efecto y por
ahora no tiene im portancia. Puede calificarse al que infiri la herida como
causa de la m uerte, porque la regla se com plem enta con el principio de
que quien es causa de la causa, es causa del mal causado.
En sntesis, se considera causa de un efecto toda condicin que concu
rre en su generacin, siempre que al ser suprimida m entalm ente en forma
hipottica, haga desaparecer ese efecto. Juan dispara una pistola que hiere
a Pedro; al suprimir m entalm ente el disparo se elimina la herida de Pedro:
de consiguiente, el disparo efectuado por Juan es causa de la lesin sufrida
por Pedro.
Criterios corredores de la teora
El m todo de la supresin hipottica plantea ms de algn problema,
porque extiende la causalidad en forma insospechada.101 Al aplicarlo con
estrictez en el ejem plo analizado, podra llegar a afirmarse que el arm ero
que fabric la pistola tambin es causa de lesin, y aun el m inero que
extrajo el metal con el que se fabric. De m odo que fue necesario incorpo
rarle diversos correctivos, entre ellos el llamado prohibicin del retroce
so y de la supresin acumulativa.
a) Prohibicin del retroceso. El no retroceso pretende superar el problem a que
plantea la concurrencia de condiciones posteriores e independientes al
acto del sujeto que en definitiva son los que provocan el resultado perse
guido; asjuan dispara a Pedro con el fin de matarlo, pero le provoca una
simple lesin; sin embargo, al ser trasladado al hospital en una ambulancia,
por una falla mecnica este vehculo se da vuelta provocando su m uerte.
La prohibicin del retroceso obliga a considerar el hecho producido en
concreto, sin indagar hacia atrs, en el tiempo. En el ejem plo propuesto la
m uerte es consecuencia de un accidente de trnsito y no corresponde
considerar las condiciones precedentes. En esta forma se independiza la
Mir Puig,
Causalidad e Imputacin Objetiva, en Estudios Penales, p.
111.
EL DELITO DOLOSO
65
herida inferida a la vctima por su agresor, de su m uerte posterior, aunque

dicha lesin haya sido una condicin del resultado fatal.
b) Supresin acumulativa. La teora de la equivalencia y su sistema de
supresin hipottica fracasa tambin cuando concurren dos o ms condi
ciones en form a coetnea, en alternativas donde cada una poda alcanzar
el efecto producido. Si Juan y Diego, separadam ente cada uno, vierten una
dosis m ortal de veneno en la bebida de Pedro, que fallece al ingerirla, al
suprimirse m entalm ente la conducta de Juan o la de Diego, el resultado
m uerte subsiste, y no desaparece como correspondera segn la regla de
supresin m ental hipottica. En esta hiptesis deben suprimirse las dos
condiciones, la conducta de Juan y Diego; al obrar as se constata que el
resultado m uerte desaparece, constituyendo la accin de cada uno causa
del deceso. Welzel sostiene que en estos casos, si suprimida una u otra
condicionante pero no ambas el resultado subsiste, las dos son causas
del mismo. La frmula sera la siguiente: Si diversas condiciones pueden
ser suprimidas in m ente en forma alternativa sin que el resultado desapa
rezca, pero no as acumulativamente, cada una de ellas es causal para el
resultado.102
La tesis de la equivalencia es blanco de mltiples crticas; como se ha
anotado, extendera en extrem o la causalidad y, en esencia, se funda en la
afirmacin previa de una vinculacin material, pues si no se sabe que un
tiro de revlver puede causar la m uerte de una persona, sera imposible
colegir que el balazo fue la causa de su deceso m ediante el sistema de la
supresin hipottica, o sea la tesis no es apta para investigarla, existencia
de la causalidad.103
Las crticas se han extendido ms all de la teora misma, y se dirigen
por algunos autores a la causalidad en s, que consideran como algo intil
al derecho penal, que no enriquece ni beneficia la teora del tipo. Pensa
mos, no obstante, que esta doctrina perm ite una prim era distincin entre
lo que es atpico y lo que es tpico. Si se determ ina con un anlisis lgico
naturalstico, como es el de la causalidad, que no hay vinculacin entre el
com portam iento de una persona y un resultado injusto, se descarta toda
posibilidad de la adecuacin tpica de ese com portam iento.
10.3.2. La doctrina de la causa adecuada
M antiene los principios naturalistas de la doctrina de la equivalencia, pero
incorpora nociones valorativas como correctivos de sus excesos. Afirma
que si bien todo efecto es consecuencia de un conjunto de condiciones, no
todas ellas pueden calificarse de causas, ya que no tienen la misma trascen- *105
102 Welzel, D.P., pp. 68-69; con amplitud trata el temajimnez de Asa en su Tratado, III,
pp. 434 y ss.
105 Baclgalupo, Prinpios, p. 46.
66
dencia; slo lo es aquella que conforme a la experiencia general, normalmente

produce ese resultado. Un golpe de puo, conforme a un juicio de expe
riencia, no es adecuado para provocar la m uerte, de m odo que si al
esquivarlo la vctima, se tropieza y m uere por el traumatismo encefalocraneano que sufri al caer, su fallecimiento no puede atribuirse a la bofetada.
Es el tribunal el que, con el procedim iento de prognosis postuma, realiza
el examen de las circunstancias del hecho y determ ina su causa. Este es uno
de los puntos dbiles de la doctrina, que si bien supera los extremos a que
llega la de la equivalencia, enfrenta otros no m enos delicados. A saber:
a)
No establece propiam ente un principio de causalidad, en el sentido
naturalstico de la expresin, sino que crea un sistema integrado por ju i
cios de valor, de naturaleza normativa, fundam entados en criterios de
probabilidad objetiva y en el conocimiento de las leyes naturales que rigen
un suceso, que perm iten establecer si un resultado ha sido o no consecuen
cia de un com portam iento.104105 Ms que un juicio de causalidad es un juicio
de idoneidad de la conducta para provocar el resultado.
b)
Las posiciones desde las que corresponde hacer la valoracin de la
causalidad son dismiles. Se puede colocar el juez en la situacin del sujeto
activo en el m om ento en que los hechos ocurrieron, o en la de un hom bre
medio (el buen padre de familia), o en la de un experto en pleno
conocimiento de las circunstancias (el mdico sabe que una herida super
ficial puede ser m ortal para un hemoflico, lo que un hom bre inculto
norm alm ente ignorar).106 Las consecuencias de tales posiciones pueden
ser claram ente diversas; y quedan sujetas a la perspectiva desde la cual se
observa la situacin: la causalidad deja de ser una relacin objetiva y pasa
a ser particularm ente relativa.
c)
La mayor dificultad que enfrenta la teora de la adecuacin es con
los cursos causales im probables o irregulares. Cuando un sujeto con el
objetivo de elim inar a su acom paante, en un da de torm enta, le reco
m ienda que se proteja bajo el nico rbol del lugar, donde frecuentem ente
caen rayos, esperando que uno de ellos le provoque la m uerte, si realm ente
as sucede,107 se crea una situacin problemtica. O tro tanto pasa con el
individuo que para evitar que una teja que se ha desprendido del techo
caiga sobre la cabeza de una persona, la socorre obligndola a moverse del
lugar, pero ello hace que la teja le fracture el hom bro. Tanto con la teora
de la equivalencia como con la de la adecuacin habra causalidad: la
accin sera la causa de la fractura, aunque con esa actividad se trat de
evitar la m uerte de la vctima. Vinculadas con esto estn las hiptesis en
que el sujeto puede tener conocimiento de estas situaciones anormales,
como sucede con el que sabe de la hemofilia que afecta a su vctima y, por
ello, se limita a herirla levemente para provocar su deceso. La determ ina
104 Maurach, Tratado, I, p. 255.
106 Cabral, Compendio, p. 250.
107 Gmez Benitez, Teora, p. 282.
EL DELITO DOLOSO
67
cin de que tal lesin era adecuada o no para provocar el resultado slo
ser posible recurriendo a aspectos subjetivos del sujeto activo si saba o
no el poder letal de su acto y, con ello, pierde la calidad de juicio objetivo
material la determ inacin de la causalidad y se transforma en un problem a
de previsibilidad del sujeto. Si conoca la anom ala de la vctima que haca
eficaz el m edio usado, la causa sera adecuada; en caso contrario, no. As,
la relacin causal, que es el elem ento del tipo objetivo, pasa a depender del
tipo subjetivo.
En el fondo, com o sealan Cerezo Mir y Gim bem at, no es una teora
propiam ente causal, es una tesis de la causalidad jurdico-penalm ente
relevante, que hace depender la existencia de la relacin causal de la
previsibilidad del resultado.108
El fundador de esta teora fue el mdico Von Kries, y ha tenido
seguidores como Maurach, Cuello Caln, y en Chile, Alvaro Bunster.
10.3.3. La tesis de la causa jurdicamente relevante
En general, estas teoras parten del principio de que una causalidad
lgico-naturalista, si bien establece una vinculacin de ndole fenomnica,
no determ ina una ligazn entre el com portam iento y su efecto jurdico-pe
nalm ente trascendente. Estiman que lo interesante es precisar cundo un
resultado descrito por el tipo puede atribuirse a la accin adecuada a ese
mismo tipo.
La causalidad como nocin emprica, por lo tanto, se abandona y se
proyecta al de la responsabilidad penal del sujeto por su acto. El estableci
m iento de que una conducta conform e a las leyes de la naturaleza es causa
de un resultado, no dice m ucho al derecho penal, pues esa conducta ser
considerada como causa relevante penalm ente hablando cuando, corres
pondiendo a la causalidad natural, quede adems com prendida en el tipo
penal. As, se afirma que la causalidad ser diversa en el tipo doloso y en el
culposo. En el doloso la constatacin de la causalidad natural es relevante
cuando la conducta tpica o sea ya adecuada a la descrita por la ley tanto
objetiva como subjetivamente aparece como antecedente del resultado
tpico. En el delito culposo lo ser cuando el resultado injusto haya estado
en la posibilidad objetiva de ser previsto; slo en esa alternativa podr
atribuirse el resultado a la falta de cuidado en la ejecucin de la accin que
lo provoc.109 Mezger es uno de los que desarrollaron la tesis expuesta;
como se ver ms adelante, podra considerarse el paso previo a la doctrina
de la imputacin objetiva, que desplaz del campo m eram ente fenomnico
el problem a de atribuibilidad del resultado de la accin, y lo traslad al
109 Cerezo Mir, Curso, I, pp. 290-291.
68
campo normativo, como cuestin de adecuacin al tipo segn algunos, y

de la antijuridicidad segn otros.110
10.4. PRECISIONES SOBRE LA CAUSALIDAD
EN RELACIN AL TIPO OBJETIVO
Es una realidad que el problem a de la causalidad se exager en el pasado,

pero ello no quiere decir que haya dejado de ser relevante para la determ i
nacin de la tipicidad. Por otra parte, parece imprescindible, m anteniendo
criterios objetivos, com plem entarla con conceptos valorativo-normativos,
toda vez que establecer que una accin es causa de un resultado desde una
perspectiva fenomnica, no es determ inante. Lo que interesa al derecho
es la posibilidad de atribuir objetivamente un efecto injusto al com porta
m iento de una persona. Para lograrlo, aparte de la causalidad natural, debe
recurrirse a principios normativos de imputacin objetiva, a los que se
aludir en el prrafo siguiente. Un ejemplo perm itir aclarar los concep
tos: Pedro quiere m atar al hijo de Juan y le dispara, pero Juan que est
cerca se interpone en el curso de la bala para proteger a su hijo y resulta
herido: el disparo de Pedro es causa de la lesin de Juan, pero otra cosa es
que a Pedro le sea objetivamente atribuible esa lesin a que Juan volunta
riam ente se expuso.
A pesar de lo sealado, la causalidad natural presenta utilidad, pues
descartada la existencia de una relacin de orden fenom nico entre la
actividad y el resultado, el tipo objetivo queda tambin descartado y hace
intil continuar el anlisis de la posible concurrencia de los dems elem en
tos del delito. Por ello pensamos que en el plano de la tipicidad, la
causalidad natural, en particular la equivalencia de todas las condiciones,
satisface los requerim ientos de la teora del delito, con las restricciones o
limitaciones a que se hizo oportuna referencia.
10.5. TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA
En el captulo anterior se expres que la teora de la causalidad tena rol
limitado y slo serva como sustento muy general, para lo que en definitiva
interesa al derecho penal, que es la determ inacin de la responsabilidad
110 Autores como Bustos sostienen que es cuestin de antijuridicidad: La imputacin del
resultado no puede ser un aspecto de la tipicidad, ni conceptual ni sistemticamente, sino slo
de la antijuridicidad, en cuanto aqu entran a jugar todas las otras valoraciones que recoge el
bien jurdico desde el ordenamiento en su conjunto (Manual, p. 200 y en La imputacin
Objetiva, p. 55). Lo estiman como problema de la tipicidad autores como Gimbemat, Delitos
Calificados par el Resultado y Causalidad, pp. 99 y ss.; Mir Puig, D.P., p. 189; Gmez Bentez,
Teora, p. 186; Bacigalupo, Manual, p. 99; Muoz Conde, Teora, p. 24 (aunque lo analiza al
estudiar la accin).
EL DELITO DOLOSO
69
respecto de hechos injustos. El prim er criterio lim itador del m bito

de la responsabilidad es el de la causalidad; nadie puede responder
por aquello que no ha causado con su actuar. Pero si bien el sealado
es el principio general, hay que reconocer al m ism o tiem po que no
todo evento es atribuible a un com portam iento con el cual est causalm ene vinculado, con la constatacin de esta relacin fctica an
no se ha dicho si esta relacin es significativa para el derecho.111
B uena parte de las doctrinas individualizadoras de la causalidad se
dirigen a establecer criterios que perm itan distinguir qu hechos son
los susceptibles de atribucin. Estas teoras abrieron paso en las lti
mas dcadas al nacim iento y form acin del conjunto de principios
que integran la denom inada im putacin objetiva. R ichard H onig,
el ao 1936, basado en la doctrina de la im putacin de Hegel, fue el
prim ero que habra hecho la distincin entre causalidad e im puta
cin objetiva, idea que Claus Roxin recogi en la dcada de 1970 y
han desarrollado en la actualidad diversos tratadistas.112
10.5.1. Nocin de imputacin objetiva
La teora de la imputacin objetiva consiste en un conjunto de principios
de naturaleza normativa dirigidos a establecer cundo un resultado causa
do por el com portam iento de un sujeto puede objetivamente atribursele.
Los problem as que plantean la im putacin objetiva son m ateria del
tipo objetivo, en el hecho aparecen com o reglas limitadoras de la causali
dad natural que se satisface con la doctrina de la equivalencia de todas
las condiciones; no obstante, las reglas de la im putacin tienen naturale
za normativa y, por ende, no son producto de principios causales.113
La doctrina de la im putacin objetiva gira en torno a tres princi
pios fundam entales:
( $ El principio de la confianza, conform e al cual todos y cada
uno de los m iem bros de la sociedad confan en que los dem s respetern las reglas stablcidas para evitar la puesta en peligro de un
bien ju rdico (viajamos en un avin porque confiam os en que la em
presa y el personal han respetado y adoptado las m edidas de seguri
dad necesarias para esa actividad).
M El principio del riesgo perm itido. El Estado no puede prohibir
tods las actividades peligrosas o creadoras de riesgo para los bienes
jurdicos, porque inm ovilizara el progreso y el desarrollo social (el
uso de artefactos elctricos, transporte areo, m artim o y terrestre,
son peligrosos, pero se perm iten). El Estado se lim ita a reglar el ejer
cicio de las actividades creadoras de riesgo, para evitar que se concre
ten. Aquel que respeta estrictam ente esa reglam entacin al desarrollar
la actividad peligrosa (v. gr. conducir vehculos m otorizados, la m edi
cina), no se le p u ed en im putar los daos que provoque, porque se
han m antenido en el m bito del riesgo autorizado (al conductor del
autom vil que lo m antiene en perfecto estado y que respeta todos los
111
Roxin, Problemas Bsicos, p. 128; Jescheck, Tratado, I, p. 389; Mir Puig, D.P., p, 189;
Sinz Cantero, Lecciones, II, pp. 255-256; Bustos, La Imputacin Objetiva, pp. 65 y ss.
n' Mir Puig, D.P., p. 189.
m Mir Puig, Causalidad e Imputacin Objetiva, en Estudios Penales, pp. 111 Y ss-
70
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEO RIA D EL DELITO
reglamentos, no puede imputrsele el atropello del ebrio que intem

pestivamente se le cruz en la calzada).
c)
Son atribuibles al agente las lesiones o riesgos concretados,
siempre que queden comprendidos dentro del mbito de proteccin
del tipo penal que, normalmente, ampara los bienes jurdicos de al
gunos ataques, pero no de todos los que pueda sufrir.
10.5.2. Principales criterios que conforman la teora
No es simple precisarlos, porque es una teora en elaboracin, que
an encuentra detractores.114 Existe una diversidad de principios en
juego, pero como fundamentales se pueden sealar los siguientes: a)
es imputable slo la creacin de un riesgo jurdicamente no permiti
do que concreta el resultado tpico o el aumento del peligro cuando
el riesgo est permitido, todo dentro del rea de proteccin de la
norma; b) no es imputable objetivamente el resultado lesin de un
bien jurdico ya expuesto a un peligro independiente del creado por
la accin del sujeto activo, y c) el principio de la adecuacin.115
a) Es imputable slo la creacin de un nesgo jurdicamente no permitido o el
aumento del peligro inherente a un nesgo autonzado, que concreta el resul
tado tpico. Aqu se comprende una doble posibilidad. La primera
hace atnbuibles slo los resultados jurdicamente desaprobados, a aquel
que con su comportamiento cre el peligro de su produccin. En el
caso de quien en la esperanza de que un rayo mate a su compaero
le recomienda durante la tormenta que se proteja bajo un rbol, en
conocimiento de que los rboles pueden atraer los rayos, lo que efec
tivamente sucede provocando la muerte de su acompaante, tal re
sultado no puede atribuirse al que dio el consejo porque recomendar
a alguien guarecerse bajo un rbol durante una tormenta no es un
riesgo prohibido. Una recomendacin como la sealada no es clasicable como creadora de un riesgo con relevancia penal; lo mismo
sucede si se recomienda a un tercero que cada vez que viaje lo haga
por va area, en la esperanza de que fallezca en un accidente, lo que
realmente a la postre le provoca la muerte.
La segunda posibilidad del principio enunciado es que el resulta
do desaprobado y tpico, consecuencia de la realizacin de una ac
cin peligrosa permitida, no le es atribuible a quien lo realiza, a menos
que haya aumentado el riesgo permitido. El transporte areo es una
actividad peligrosa autorizada, siempre que al practicarla se respeten
las normas que la reglan, o sea no se aumenten los riesgos inheren
tes; si en esas condiciones se produce un accidente, el resultado tpi
co muerte o lesin no podr imputarse al aviador. Por ejemplo,
una tormenta imprevisible provoca fallas en los controles del avin
que obligan a un aterrizaje forzoso y algunos pasajeros resultan lesio
nados; no se podrn atribuir las lesiones a la conducta del capitn de
la nave, a pesar que ha sido su accin la que las caus.
114 Kaufmann, Armin en relacin al delito de accin doloso, pone en duda su utilidad
(Atribucin Objetiva en el Delito Doloso?, traduccin de Joaqun Cuello)
ll> Bustos, La Imputacin Objetiva, p 72
EL DELITO DOLOSO
71
b) Inimputabilidad objetiva del resultado lesin de un bien

jurdico ya expuesto a un peligro
No es imputable objetivamente el resultado lesivo de un bien jurdico
que ya estaba expuesto a un peligro, si la accin del sujeto se limit a
disminuirlo o es de tal naturaleza que aunque no se hubiera realizado la
actividad, el efecto en todo caso habra sobrevenido. En esta hiptesis se
pueden dar varias alternativas, pero slo se har referencia a dos de ellas:
i)
No es atribuible un resultado lesivo a la persona que realiza una
actividad de naturaleza evitadora o aminoradora del peligro que afec
taba a un bien protegido, comportamiento evitador que en el hecho
causa un resultado tpico de menor gravedad, porque la norma penal
prohbe causar un dao en un bien jurdico protegido, pero no impi
de disminuir el dao a que se puede encontrar expuesto ese bien. Para
graficarlo se recurrir al clsico ejemplo de aquel que trata de desviar
el golpe mortal que un tercero dirige al crneo de la vctima, golpe
que al ser desviado da en el brazo de esta ltima y la lesiona. Causal
mente la lesin en el brazo es consecuencia de la accin evitadora,
pero este resultado no puede ser imputado a quien desvi el golpe con
el objetivo de evitar o disminuir el peligro real ms grave (la muerte).
Actividades dirigidas objetivamente a disminuir el riesgo no permi
ten atribuir al que las realiza el efecto tpico de menor gravedad en
que se concretan.
ii)
Cuando el riesgo que conlleva la actividad del sujeto habra so
brevenido en todo caso o con alta probabilidad por una situacin de
peligro anterior o coetnea que afectaba a la vctima, la posibilidad de
atribuirle el resultado prohibido es discutible, en particular en los deli
tos de accin dolosos. Por ejemplo, el socio de Pedro coloca en el caf
que se servir ste una dosis mortal de veneno para provocarle la muer
te; pero el criado que se lo va a llevar, con el mismo fin coloca, a su vez,
una dosis mortal de otro txico. Pedro fallece a consecuencia del caf
que ingiere; esa muerte les es atribuible a ambos o slo al socio?
El anestesista inyecta al paciente novocana y le causa la muerte, en
circunstancias que el cirujano haba prescrito otra substancia, que tambin
habra provocado el deceso: podra atribuirse esta muerte al anestesista?
Se puede imputar la muerte del caballo gravemente lesionado en
un accidente carretero, al transente que para aliviar sus sufrimientos le
da el tiro de gracia que provoca su inmediato deceso? Para analizar esas
situaciones habra que distinguir entre aquellos resultados desaprobados
que habran sobrevenido coetneamente tanto por el riesgo que ya en
frentaba el bien protegido como por la posterior accin peligrosa, de
aquellos resultados que slo fueron adelantados por dicha accin:
La primera hiptesis se presenta cuando el resultado desaprobado
habra sobrevenido por la situacin de peligro que afectaba a la vctima
en la misma oportunidad en que lo provoc la actividad peligrosa poste
rior, aunque esta ltima no se hubiera llevado a cabo. Estas situaciones
corresponden a los ejemplos del criado y del anestesista antes enuncia
dos, o sea a los denominados cursos causales hipotticos.116 La simple
116Jescheck, Tratado, I, p 389
72
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEO RA DEL DELITO
alternativa de que el hecho tpico habra tenido lugar tambin por

causas distintas a la actividad del sujeto, no afecta a su atribuibilidad,
de modo que a quien realiz la accin posterior peligrosa el criado
y el anestesista le es imputable objetivamente el resultado. No obs
tante, sectores de la doctrina distinguen: si el resultado desaprobado
se hubiera producido inevitablemente y no slo probablemente,
aunque no se hubiera realizado la accin, no sera atribuible a quien
la llev a cabo, porque el fin de la norma es la evitacin de resultados
susceptibles de impedir, pero si ello es imposible objetivamente, no
seran atribuibles (v. gr., la hiptesis del anestesista antes indicada).117
Cuando la accin riesgosa adelanta un resultado prohibido que
otros peligros necesariamente provocaran, obliga a ciertas distincio
nes. Si el bien jurdico es la vida o la integridad corporal, el resultado
desaprobado siempre ser atribuible, como acontece con el enfermo
incurable y moribundo: si un tercero momentos antes de que se pro
duzca el deceso natural lo mata por piedad de un disparo, comete
homicidio, porque la vida es protegida por el sistema sin reparar en
su intensidad o duracin. No sucedera otro tanto con otra clase de
bienes, como el patrimonio; as, el tercero que dispara al caballo cuya
prxima muerte es segura por haber sido atropellado, para liberarlo
de sufrimientos intiles, su propietario no podr imputarle esa muer
te. La proteccin de la propiedad no tiene la misma intensidad que
la de la vida o de la integridad corporal de las personas.11819
c) El principio de la adecuacin
El resultado que no es adecuado al tipo penal, no corresponde atri
buirlo al realizador de la accin peligrosa. Este principio se puede ex
presar en otra forma: si el resultado escapa al mbito de proteccin de
la norma penal, no puede imputarse objetivamente al comportamiento
descrito por el tipo. Esto ocurre cuando, a pesar de que el sujeto ha
vulnerado la norma que prohbe realizar la accin, el riesgo jurdica
mente desaprobado por ella no se realiza en el resultado, pero ste se
produce por otros riesgos a los cuales el mbito protector de esa nor
ma no se extiende. Al individuo que con el objetivo de matar slo
alcanza a herir levemente a la vctima, que fallece a consecuencia del
choque del vehculo en que es transportada al hospital, no se le puede
imputar ese resultado. Otro tanto sucede si atendida en el hospital,
fallece posteriormente a causa de un tratamiento mdico inadecuado.
La frase de Honing es expresiva en esta materia: es imputable aquel
resultado que puede ser pensado como colocado conforme al objetivo,
segn el plan del autor. 9 Si el resultado es adecuado al proyecto del
autor, aunque no coincida exactamente con l, le es atribuible; al con
trario, si son circunstancias extraordinarias las que lo provocan, lo ser.12,1
Al que lanza desde un puente a su enemigo con el objeto de que se ahogue al
caer al ro, y fallece antes al golpear su crneo con un poste del puente, esa
muerte le es imputable, porque la variacin del resultado queda compren
117-i18-120 Bacigalupo, Manual, p. 101.
EL DELITO DOLOSO
75
dida en el m bito de posibilidades del plan delictivo: est dentro de las

alternativas fatales correspondientes a la cada desde un puente, m orir por
el golpe o por ahogam iento. No ocurre otro tanto si excepcionalmente las
aguas en esos instantes estuvieran envenenadas y al caer e ingerirlas la
vctima, fallece intoxicada: esta forma de m orir queda fuera del contenido
de la accin realizada por el autor. La norm a que prohbe la accin de
lanzar a otro desde un puente con el fin de matarlo, no se extiende en su
mbito, a que el deceso se produzca, no por la cada o el ahogamiento, sino
por envenenamiento.
Ms evidente resulta lo expuesto, en la hiptesis de quien suministra
veneno a una persona con el objetivo de matarla, pero sta al darse cuenta
de lo que sucede, corre apresuradam ente a la farmacia en busca de un
antdoto y al cruzar la calzada m uere atropellada por un vehculo: su
deceso no puede atribuirse a la accin del envenenador.
11. ELEMENTOS DEL TIPO REFERENTES AL SUJETO ACTIVO
(SUJETOS CALIFICADOS, DELITOS ESPECIALES
PROPIOS E IMPROPIOS)
Se ha sealado que el sujeto de la accin no es elem ento del tipo; la ley
penal no requiere, como criterio general, que el sujeto cumpla con deter
minadas condiciones para serlo; cualquier individuo de la especie hum ana
es apto para concretar un delito. Excepcionalmente, determ inados tipos
penales im ponen caractersticas especficas a quienes pueden ser sus auto
res, los que se conocen como sujetos calificados; tal es el caso de los delitos
que pueden ser cometidos slo por funcionarios pblicos, como sucede
con las malversaciones (art. 233), o por miembros de los tribunales de
justicia o abogados, en la prevaricacin (arts. 223 y ss.). Estos delitos se
denom inan especiales, y entre ellos se distinguen dos categoras: propios, en
los cuales no existe una figura paralela para los sujetos no calificados (el
caso de la prevaricacin), e impropios, que tienen un correlato para el sujeto
no calificado como el parricidio (art. 390), que de no existir el vnculo
parental es homicidio simple (art. 391) . Norm almente, estas figuras
im portan la transgresin de deberes que afectan exclusivamente a sujetos
determ inados, y por ello su infraccin es reprim ida con ms estrictez que
en el caso del simple particular. Como im portan la transgresin de un
com portam iento especfico para sujetos que cumplan a su vez con
cualidades expresam ente consideradas por el tipo, esas cualidades o condi
ciones ser juez en la prevaricacin, em pleado pblico en la malversa
cin forman parte del tipo objetivo. Esto tiene trascendencia en el error y
en la participacin criminal, como se ver en su oportunidad.121
Cerezo Mir, Curso, I, pp. 535 y 334.
74
12. EL TIPO SUBJETIVO EN LOS DEUTOS DOLOSOS

DE ACCIN122*
El tipo penal es en esencia la descripcin de un com portam iento del
hom bre, pero no de cualquier com portam iento, slo de aqullos denom i
nados finales, o sea de la actividad realizada con el objeto de alcanzar metas
concretas previamente representadas. Por ello, la parte subjetiva del tipo
coincide con la fase subjetiva de la accin, si bien slo en cuanto interesa
al tipo penal, a la descripcin legal.
La circunstancia de que nicam ente los com portam ientos voluntarios
finales del hom bre sean los que tienen relevancia penal, consagra un
principio m edular para el derecho penal: com prende exclusivamente los
actos previsibles. Para querer algo, para alcanzar un objetivo, es previo
preverlo, representarse la posibilidad de lograrlo, y en determ inadas
modalidades del tipo, la posibilidad de evitarlo. La exigencia de que para
que exista tipo penal debe darse la posibilidad, de que el resultado sea
previsible, deja al m argen del delito todas aquellas actividades del ser
hum ano que se concretan en resultados que estn fuera de aquel marco,
fuera de su previsin y control; son los denom inados casos fortuitos. La
materia que preocupa al derecho penal es el com portam iento de conse
cuencias previsibles, no los dems.
Los actos con resultados previsibles pueden, a su vez, agruparse en dos
grandes categoras: aquellos en que adems de ser previsibles sus efectos,
el sujeto los quera, contaba con ellos al realizar la accin, que constitu
yen los actos dolosos-, y aquellos que no obstante ser previsibles sus conse
cuencias, el sujeto, al realizar la accin, no las previo o no contaba con que
el efecto se produjera, que son los actos culposos. Un ejemplo facilitar la
comprensin. Acto doloso: Juan quiere m atar a Pedro y Diego y para
lograrlo les lanza una granada, en este casojuan prev la m uerte de Pedro
y Diego y realiza la accin para alcanzar ese efecto. Acto culposo: Juan
quiere hacer explotar la granada, y lo hace en un lugar que cree solitario,
sin reparar que estn Pedro y Diego conversando, los que sufren heridas
con la explosin, aqu lo que falt es cuidado en la realizacin de la
actividad, ya que por su desidia no se dio cuenta de la presencia de los que
resultaron lesionados. A continuacin se tratar el elem ento subjetivo en
el delito doloso de accin.
El tipo subjetivo doloso est integrado por el dolo y los elem entos
subjetivos del tipo (tambin se denom inan subjetivos del injusto). Dolo y
elementos subjetivos del tipo son conceptos distintos: el dolo es imprescin
dible en los delitos de accin, los elementos subjetivos del injusto no
siempre son necesarios.
122 Sobre la problemtica general del elemento subjetivo puede consultarse Los Elementos
Subjetivos del Deto, de Jos Luis Diez Ripolls, Valencia, 1990, y Los Elementos Subjetivos del tipo
Legal, de Sergio Politoff, Ed. Jurdica de Chile, 1965.
EL DELTTO DOLOSO
75
12.1. EL DOLO Y SU CONCEPTO
Dolo es la conciencia (o conocimiento) y voluntad de realizar el tipo

objetivo de un delito.125
En nuestro pas, Enrique Cury,124 aunque con terminologa diversa, en
esencia acepta la misma nocin sobre el dolo; otro tanto sucede con Luis
Cousio.125 Etcheberry,126 que tiene una concepcin personal sobre el
punto, le reconoce otra connotacin; cosa igual hace E. Novoa.127
El dolo consiste en saber el sujeto lo que va a ejecutar y en querer
hacerlo, por ello se identifica con la nocin de finalidad, que se expuso al
analizar el concepto de accin: dolo es finalidad dirigida a la realizacin
del tipo objetivo.128 El aspecto interno, subjetivo de la accin, es una
nocin libre de toda valoracin, el dolo se integra como la finalidad
con el m ero conocer la actividad que se desarrolla y querer llevarla a cabo;
no exige el conocim iento o conciencia de que obra bien o mal, de que
aquello que ejecutar est o no permitido; este ltimo conocimiento el
derecho lo valora, pero no como integrante del dolo, sino de la culpabili
dad.
Para que el dolo exista no se requiere que el hechor com prenda la
criminalidad de su acto (conciencia de la antijuridicidad); por ello, un
m enor y un inim putable pueden obrar dolosamente: se exige que conoz
can su accin, pero no que conozcan su ilicitud. De m odo que el dolo es
neutro valorativamente; el juicio de valor que el autor tenga de su accin
no interesa porque el dolo es slo voluntad de accin orientada a la
realizacin del tipo penal.129 Tam poco el com portam iento doloso signifi
ca responsabilidad; un enferm o m ental puede obrar dolosamente en el
sentido de que puede querer m atar, pero no es responsable. El dolo,
libre valorativamente, no supone un juicio de culpabilidad.180
Las tendencias causal, naturalista y valorativa no com parten los puntos
de vista sealados. No ubican el dolo en el tipo penal, sino en la culpabili
dad, y ello porque agregan en su nocin un elem ento valorativo, la
conciencia del sujeto activo de que obra en forma contraria a derecho, de
la ilicitud de su actividad. El dolo en la nocin causal naturalista no es
entonces una nocin libre valorativamente, se tratara de una voluntad
mala, el sujeto debe saber que obra injustamente, tiene conciencia de la
antijuridicidad de su accin.181 Por ello, primitivamente, se haca diferen125 Cfr. Muoz Conde, Teora, p. 55; Mir Puig, D.P., p. 197; Cerezo Mir, Curso, I, p. 38;
Gmez Bentez, Teora, p. 205; Jescheck, Tratado, I, p. 398; Welzel, D.P., p. 95.
124 Cury, D.P., I, p. 249.
125 Cousio, D.P., I, p. 544.
126 Etcheberry, D.P., 1, p. 206, trata el dolo como forma de culpabilidad.
128 Maurach, D.P., I, p. 303.
129 Welzel, D.P., p. 95.
180 Maurach, D.P., I, p. 305.
151 Con distintos matices, adhieren a esa nocin: Labatut, D.P., L P- 114; Novoa, Cuno, I,
76
ca entre dolo malo y dolo natural; este ltim o correspondera a la nocin

neutral desde el punto de vista normativo a que se ha adherido.
Un aspecto tambin discutido en el dolo es la am plitud del conoci
m iento que requiere o qu elem entos del delito debe com prender. Para el
concepto de dolo que se m antiene en esta obra, es suficiente el conoci
m iento de los elem entos objetivos positivos del tipo (accin, resultado y
vinculacin causal), pero aquellos que participan de la tesis de los elem en
tos negativos del tipo lo integran, adems, con el conocimiento de que en
el hecho no concurran circunstancias objetivas que constituyan una causal
de justificacin. As, el dolo del que lesiona a una persona no se satisfara
con saber que la lesiona, sino que debera tambin saber que no concurren
circunstancias que objetivamente constituyan una legtima defensa, por
ejemplo.152*
12.2. ELEMENTOS O MOMENTOS DEL DOLO
El dolo en su gestacin requiere de dos momentos: uno de orden intelec
tual, el conocim iento de lo que se va a hacer, y otro de naturaleza volitiva,
consistente en el querer realizarlo.155
Por ello se distinguen dos categoras de elementos en el dolo: el
cognoscitivo y el volitivo; para que exista debe copulativamente el sujeto
tener conocimiento de los elem entos del tipo objetivo (o sea de la accin
a realizar descrita por el tipo y el resultado en que debe concretarse) y de
la voluntad de concretar el tipo (de realizar la accin en cuestin y lograr
el resultado en su caso). Cualquiera de estos elem entos que est ausente
elimina la posibilidad de que el dolo exista.
a) El elem ento cognoscitivo (intelectual)
Se exige que el sujeto activo conozca todas las caractersticas materiales que
conform an la accin descrita por el tipo objetivo, tanto las descriptivas
como las normativas. Deber saber, de consiguiente, cul es la actividad
que desarrollar (naturaleza, forma y medios de ejecucin), el curso causal
que se pondr en desarrollo y los efectos que provocar. As, en el delito
de violacin el sujeto debe saber que yace con una m ujer m enor de doce
aos de edad, o privada de sentido; en el delito de hurto, que se apropia
de una cosa m ueble que es ajena.154 No integran este conocimiento los
elementos inherentes a la antijuridicidad o a la culpabilidad. El conocip. 509; Etcheberry, D.P., I, pp. 208-209; Cabral, Compendio, p. 177; Soler, D.P., II, pp. 99 y ss.;
Antosei, Manual, p. 254; R. Nez, D.P., II, p. 69; Bettiol, D.P., pp. S83 y ss.
152 Mir Puig, D.P, Parte Gral., p. 198.
155 Gmez Benttez, Teora, p. 55.
EL DELITO DOLOSO
77
m iento debe com prender tambin las circunstancias especiales del autor
o de la vctima, cuando son elem entos del tipo, como la calidad de
empleado pblico en el delito funcionario, o de recin nacido en el
infanticidio. Es im portante el conocim iento de los elementos normativos,
y valorarlos conform e a las alternativas situacionales concretas que se
presenten. Si se analiza el elem ento honestidad (a rt 366), por ejemplo, no
es lo mismo que la profesora se desvista en la playa frente a sus alumnos, a
que lo haga en la sala de clases.135 El conocimiento es fundam ental.
El conocim iento exigido en el dolo, aparte de ser real y cierto, ha de
ser actual, y no potencial. Si el sujeto activo estuvo en la posibilidad de saber
que en su actividad concurran los elem entos del tipo objetivo, pero en la
realidad al ejecutarla lo ignoraba, no actu dolosamente. La simple posi
bilidad de conocer (conocim iento potencial) no satisface el dolo, se exige
un conocimiento real en el m om ento de actuar. Lo expresado debe ser
bien com prendido, no se pretende que el individuo que realiza una
actividad tenga que estar pensando perm anentem ente en todas sus cir
cunstancias materiales; quien dispara a otro dice Bustos tiene concien
cia de que es de noche, que est en una casa ajena, que la vctima es un
invlido, etc.; pero al m om ento de disparar no est pensando en ello (o por
lo m enos no puede estar pensando en ello) y eso no quiere decir que falte
dolo. La nocin de actualidad es omnicomprensiva de aquello en que se
ha pensado antes o se piensa en el m om ento de actuar, como tambin de
aquello que est supuesto en lo subjetivo, en el inconsciente vinculado al
actuar.135
b) El elem ento voluntad del dolo (m om ento volitivo)
El segundo elem ento del dolo es la voluntad de concrecin del tipo
objetivo. Se seal que por finalidad se entenda no slo el saber lo que se
pretenda, sino la decisin de concretarlo. A esto se hace referencia en el
dolo, a esa voluntad de realizar la actividad tpica, que se extiende a la
decisin de lograr el objetivo, de em plear los medios escogidos y de llevarlo a
cabo en todas sus etapas en la forma prevista. Dolo es voluntad de concrecin,
no slo de iniciar algo o de intentarlo. La voluntad es de realizar ntegra
m ente lo pensado.
Estas nociones requieren de explicacin. Se hace referencia a la
voluntad realizadora conform e al sistema y medios predeterm inados por
el sujeto, pues no es lo mismo que alguien quiera apropiarse subrepticia
m ente de las joyas guardadas en una propiedad, a que se lleve a cabo esa
apropiacin provocando su incendio, o m atando a sus m oradores.
Querer el resultado del tipo o sea de la accin tpica no involucra
que el actor aspira a eso, que su intencin sea precisam ente alcanzarlo, que
sa sea su meta; es suficiente que sepa que si se realiza la accin el resultado
1.5 Bustos, Manual, I, p. 209.
1.6 Bustos, Manual, I, p. 176.
78
se producir. Aquel que desea probar un arma, y sabe com o altamente

probable que al disparar va a herir a personas que estn cerca, persigue
probar un arma y no m atar o lesionar, pero al conocer con seguridad que
con su accin alguien resultar herido o m uerto, jurdicam ente quiere
tambin este resultado, aunque en su ntim o lo deplore. Querer, como
elem ento del dolo, no se equipara a desear o a tener intencin; esto
ltimo supone la pretensin de alcanzar precisamente ese resultado, lo
que no es necesario en el dolo.
Los mviles tampoco son com prendidos por el dolo, norm alm ente no
forman parte de l. Los mviles son las razones o motivos por los cuales el
sujeto pretende algo, sean racionales o anmicos. Por ello es ms preciso
definir el dolo com o conocimiento y voluntad de realizar el tipo,13'd o n d e
queda al m argen desear un resultado, el tener la intencin de lograrlo o
los motivos de tal decisin. Dolo es voluntad de concrecin, y en el
querer en el sentido expresado se com prende no slo lo que se
persigue realm ente, sino los efectos o consecuencias concom itantes tpicas
inherentes, o sea aquellos que con elevado nivel de probabilidad sobreven
drn al llevar a cabo la accin, deseados o no, como se desprende del
paradigma antes anotado. Q uerer y desear son nociones distintas, aunque
generalm ente coincidan en la realidad. Otro tanto sucede con los medios
usados: el repetido ejemplo del sujeto que para eliminar a una m ujer le
enva con un nio un ram o de flores con un explosivo que al recibirlo
estallar, sabe que es muy posible que el m enor tambin morir, pero
como quiere em plear ese medio de comisin, jurdicam ente quiere tanto
esa m uerte com o la de la mujer.
12.3. CLASIFICACIN DEL DOLO
El dolo adm ite clasificacin. Se distingue entre directo (o de prim er
grado), indirecto (de consecuencia segura o de segundo grado) y eventual.
Esta clasificacin depende de la coincidencia de la intencin del sujeto
(aquello que precisam ente persigue) con el resultado y, secundariamente,
de la mayor o m enor seguridad que existe en cuanto a la concrecin de
este ltimo a consecuencia de la accin.
12.3.1. Dolo directo o de primer grado
Hay dolo directo cuando la intencin del sujeto, aquello que pretenda,
coincide con el resultado de la accin realizada: persegua apropiarse del
reloj de la vctima y con su actividad lo logra. En este caso hay esa
137 Cerezo
Mir, Curso, p. 338.
EL DELITO DOLOSO
79
coincidencia entre la voluntad del sujeto lo que quera lograr y el

efecto alcanzado.
En el dolo directo no tiene trascendencia el conocimiento del autor
sobre la mayor o m enor probabilidad que tena su accin de plasmarse en
tal resultado. Si el sujeto quera apoderarse del reloj, aunque haya sabido
que era mnima la alternativa de que lo lograra, el dolo siempre existe. Se
piensa que el legislador exige esta clase de dolo cuando emplea trminos
como m aliciosamente (arts. 342 y 395), a sabiendas (art. 375), de
propsito, o semejantes.188 Lo que se requiere es que el tipo exija una
equivalencia entre la intencionalidad del autor y el resultado de la accin.
La mayor o m enor posibilidad con que el sujeto se represente el xito de
su accin es algo secundario.189
No siempre lo pretendido por el autor coincide con el resultado de la
accin; puede que el efecto que provoque no sea exactamente el deseado
por aqul, sino un m edio de alcanzar otro objetivo lcito o ilcito o un
efecto concomitante. Estas hiptesis son las que dan origen a las clases de
dolo que se com entarn a continuacin: el de consecuencias seguras y el
eventual. La diferencia que hay entre estas dos especies de dolo incide
en el elem ento intelectual, en cm o se representa al sujeto el efecto
tpico.
12.3.2. Dolo de consecuencias seguras, indirecto o de segundo grado
El sujeto no persigue el resultado que se representa como necesario o
como inevitable consecuencia de la accin que realizar para alcanzar el
objetivo que verdaderam ente pretende. Se sabe que este no desear carece
de relevancia, ya que desde el punto de vista jurdico quiere concretar el
tipo. Lo que caracteriza el dolo indirecto es que el sujeto se representa el
efecto tpico no deseado como inevitablemente aparejado a la consecucin
del fin que persigue, com o un plus inseparable de ste. En el dolo indirecto
tiene que existir alta probabilidad de que sobrevendr la consecuencia no
deseada. El pistolero que persigue m atar a un individuo que se protege
detrs de un cristal valioso, sabe que inevitablemente rom per el cristal si
aprieta el gatillo, aunque no desee destrozarlo.*140 Para los efectos del dolo
quiere m atar y quiere daar el cristal.
188 Hay criterios discrepantes en este aspecto, pues se estima que conforme al pensamiento
de la Comisin Redactora, el trmino malicia que en algunas disposiciones se emplea
como el art 542 se vincula con la antijuridicidad y no con el dolo (vase a Etcheberry,
D.P., III, p 67.
1,9 Cury, D.P., I, p. 263.
80
12.3.3. Dolo eventual

Esta categora de dolo ha sido siempre controvertida. Su nocin ms
acertada es la que se fundam enta en el pensam iento de Armin Kaufmann:
hay dolo eventual cuando el sujeto, si bien no persigue el resultado ilcito,
se lo representa como mera posibilidad de su accin, no obstante la lleva a
cabo sin adoptar medidas para evitarlo. Algunos estiman que se da este
dolo cuando el sujeto se representa el efecto tpico, y m antiene una actitud
de indiferencia para con tal posibilidad. Es la situacin del terrorista que
tiene orden de colocar un explosivo en un m onum ento determ inado
ubicado en una plaza, que se representa la posibilidad de lesionar a
personas que pudieran estar cerca, pero ello no lo inhibe para cum plir con
su misin. Si al estallar el explosivo resulta lesionado un transente, esa
lesin debe atribursele a dolo eventual.
Su actitud es de que pase lo que pase, hago lo que pretendo hacer.
Se diferencia del dolo de consecuencias seguras, donde el hechor
tiene la certidum bre de que el resultado tpico se concretar al realizar la
accin, porque en el dolo eventual el sujeto se represen ta como una simple
probabilidad no como algo cierto la ocurrencia del efecto tpico ante
el cual queda indiferente. A ese conductor, que sabiendo su escasa habili
dad en el manejo, circula a alta velocidad por la carretera concurrida con
indiferencia frente a la posibilidad de que pueda atropellar a alguien, si
efectivamente embiste a un peatn, la lesin o m uerte que cause le es
atribuible a dolo eventual.
El problem a del dolo eventual radica en diferenciarlo de la culpa
consciente. En esta clase de culpa llamada tambin con representa
cin hay previsin de la posibilidad de que se concrete el resultado tpico
al ejecutar la accin, pero la posicin psicolgica del sujeto es diversa a la
del que acta con dolo eventual; en la culpa nunca el que acta queda
indiferente ante la eventualidad de un resultado tpico, siempre lo rechaza,
confa en que no sobrevendr, pero esta actitud anmica debe ir acom paa
da de un com portam iento externo compatible, el sujeto debe adoptar una
conducta evitadora de la posibilidad del peligro previsto.
12.3.4. Teoras sobre la naturaleza del dolo eventual
El dolo eventual es un tema que preocupa a la doctrina;141 en nuestro pas,
autores com o Labatut pensaban que no corresponda sancionarlo como
dolo, pues no calzara en tal nocin construida a su concepto en torno
a la idea de la voluntad a que alude el art. 1; por ello se inclinaba por
141
626 y ss.
Vase Jimnez de Asa, Tratado, V, pp. 574 y ss.; sobre dolo eventual en especial, pp.
EL DELITO DOLOSO
81
asimilarlo a la culpa, a la im prudencia tem eraria.142* Esta tesis no ha

progresado en la doctrina nacional, donde mayoritariamente se considera
que es una form a de dolo y, de consiguiente, si concurre en un acto hay
tipo penal doloso.145 La jurisprudencia reiteradam ente lo ha consagra
do.144
Amplios sectores de la doctrina tienen reservas respecto del dolo
eventual, que, en esencia, califican de culpa y no de dolo, al que nicam en
te para efectos de su penalidad se asimilara al dolo.145 Autores como
Gimbernat, basados en la ambigedad de la distincin, sostienen que el
nico criterio vlido para determ inar lo que ha de reprim irse como dolo
y lo que ha de castigarse como im prudencia es el de la gravedad de la
actitud del autor frente al resultado, y de ah tambin que el dolo eventual
por el desprecio que sugiere para bienes jurdico-penalm ente protegi
dos debe ser incluido en la prim era categora.146
El problem a doctrinario se ha suscitado en cuanto a la naturaleza del
dolo eventual. La doctrina ha considerado diversos criterios que se pueden
reunir en dos grandes tendencias: la de la voluntariedad y la de la representocin. Estas corrientes doctrinarias tratan de explicar por qu se hace
diferencia entre dolo eventual y culpa consciente, pues ambos tienen las
siguientes caractersticas comunes: a) tanto en el dolo eventual como en la
culpa consciente no se persigue el resultado tpico, y b) en sendos casos el
resultado ha sido previsto como posible. Util es adelantar que en la culpa
nunca se acepta el resultado, el que siempre es previsible; puede suceder que
el sujeto en la realidad no se lo represente (culpa consciente), o que
previndolo confe en que no sobrevendr y lo rechaza como posibilidad
(culpa inconsciente).
a) Doctrina de la voluntariedad o del consentim iento
Entiende que hay dolo cuando, ante la posibilidad de que el resultado
sobrevenga con la ejecucin de la accin, el sujeto consiente en l (por ello
se denom ina del consentim iento). El planteam iento prctico es el siguien
te: en la alternativa de realizar una accin que tiene la posibilidad de
producir un efecto injusto, al hechor debe preguntarse si frente a la
seguridad de que el evento ilcito se va a provocar se abstendra o no de
actuar. Si la respuesta es positiva, o sea, que ante la certidum bre de que el
resultado injusto acaecera se habra abstenido de actuar, no hay dolo;
cuando la respuesta es negativa, vale decir, que en todo caso realizara la
accin, hay dolo, porque significa que consiente en el resultado. As, el
142 Labatut, D.P., p. 118; Novoa expresa que la solucin es dudosa; Curso, 1, p. 525.
145 Etcheberry, D.P., II, pp. 216-217; Cury, D.P., I, pp. 265 y ss.
144 Verdugo, Cdigo Penal, Concordancias, I, p. 21.
145 Vase Rodrguez Muoz, traduccin del Tratado de D.P. de E. Mezger, notas del t. II,
pp. 178 y ss.; Bustos, Manual, p. 184.
146 Gimbernat, Introduccin, p. 46.
82
campesino que cuando quiere rozar la maleza de un potrero m ediante el

fuego, le avisan oportunam ente que es posible que haya nios jugando en
l y, no obstante, corre el riesgo prendiendo el fuego y lesiona a un m enor,
acta con dolo eventual si al representarse tal consecuencia como segura
no se habra abstenido de su accin, pues en este caso estara consintiendo
en el resultado que prev como simple posibilidad.
b) La teora de la representacin o de la probabilidad
Esta tesis consisti en un prim er tiempo en distinguir entre la m enor y
mayor probabilidad con la que el sujeto se habra representado el resulta
do. Si lo hubiera previsto con alta probabilidad de ocurrencia y no se
abstuvo de actuar, habra dolo; en caso contrario, culpa. Esta frmula haca
difcil distinguir entre dolo eventual y culpa consciente, puesto que la
diferencia quedaba reducida al grado de posibilidades con que se haba
representado el sujeto el resultado, lmite am biguo y sutil. La frmula ha
sido objeto de rectificaciones que le han otorgado cierta preferencia en la
doctrina, al agregrsele un elem ento volitivo. No se trata ya de la mayor o
m enor posibilidad con que se represente el efecto injusto, sino de la
posicin subjetiva del sujeto en relacin a esa representacin. Si a pesar de
conocer la alternativa de que su actuar concretar el resultado tpico el
sujeto queda en una posicin de indiferenciano en relacin al resultado,
sino en relacin a la accin , hay dolo, o sea si decide llevar a cabo la
accin a pesar del peligro. Acta con culpa consciente en caso contrario,
esto es si a pesar de representarse el evento, confia en que no sobreven
dr.147 En resum en, si el hechor realiza la actividad que se concreta en la
lesin de un bien jurdico habiendo previamente previsto el resultado
como probable, representacin que lo deja im pertrrito en cuanto a su
deseo de actuar lo que no quiere decir que acepte el efecto , hay dolo
eventual. Si actu confiando en que la lesin no se producira, hay culpa
consciente.
12.3.5. El dolo y el Cdigo Penal
El C.P. usa excepcionalm ente148 la palabra dolo en el art. 2 para diferen
ciar la conducta constitutiva de delito de la de cuasidelito (delito atribuible
a culpa) y emplea expresiones que se han prestado a diversas interpreta
ciones: Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia... son
delitos; son cuasidelitos si se com eten con culpa. De otro lado, el art. 1B
define el delito como una accin u omisin voluntaria y, adems, en su
inc. 2? presume que las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan
147 Mir Puig, D.P., p. 205.
148 Verdugo, Cdigo Penal, Concordancias, I, p. 27.
EL DELITO DOLOSO
83
siempre voluntarias. Esto ha creado una gama de doctrinas sobre la defini

cin de lo que es delito, sobre el dolo y su posible presuncin y sobre la
antijuridicidad.149150
Se puede afirm ar que la exigencia de nuestra ley penal consiste en que
para que exista un delito tiene que darse el elem ento subjetivo dolo por
m andato expreso del art. 29 en relacin con el art. 490. El legislador para
referirse al elem ento subjetivo del tipo no ha em pleado la expresin dolo
en su sentido tcnico jurdico, pues usa tambin trminos como malicia
(arts. 221, 224 N9 49, etc.), a sabiendas (arts. 212, 223 N9 l 9, 224 N9 29,
etc.); prcticam ente no em plea la palabra dolo.
Existe cierto acuerdo en que la aparente sinonimia dolo y malicia
que se hace en el art. 29 no es tal, tanto por aspectos lexicogrficos, pues la
conjuncin o es alternativa y no equiparativa, como porque en varias
disposiciones se em plea el trm ino malicia en sentido limitativo del
elem ento subjetivo al dolo directo, y en otras oportunidades se refiere a la
expresin en su alcance genrico, comprensivo de la voluntariedad del
resultado y del conocim iento de la ilicitud de la accin (o sea de la
conciencia de la antijuridicidad). As se desprende del art. 490, donde
precisa el concepto de delito culposo, sealando que es tal el hecho en
que si m ediara malicia constituira delito, de lo que se colige por
algunos que no slo com prende el resultado sino el conocimiento de su
ilicitud.159
En otros trminos, la ley penal no em plea en sentido tcnico nico las
palabras malicia, de propsito, u otras semejantes; su alcance debe ser
objeto de un anlisis sistemtico. Lo sealado se plantea con palabras tales
como el trm ino circunstancias usado en los arts. 11 y siguientes, 62 y
siguientes, o con la voz aborto en los arts. 342 y siguientes que tienen que
ser interpretadas en cada caso para establecer su alcance normativo.
Se ha pretendido identificar la voz voluntaria con la nocin de dolo,
en especial en el art. I9,151 pero tal posicin resulta desvirtuada, de un lado,
por el alcance de la expresin accin que conlleva en su parte subjetiva
la voluntariedad, tanto en su nocin normativa como en su nocin onto
lgica prejurdica. De m odo que hablar de accin voluntarais una tautolo
ga; de otro lado, al vincularla con el ine. 29 mismo del art. I 9, que presume
voluntarias las acciones penadas por la ley, se llegara a la conclusin
absolutamente inaceptable, jurdica y m oralm ente, de que el legislador entra
a presum ir uno de los elem entos trascendentes de la accin: su finalidad
(o sea el dolo),152 lo que se contrapone a lo preceptuado en los arts. 108 y
109 del C.P.P. Por otra parte, resulta obvio que si la Constitucin Poltica
de la Repblica en el art. 19 N9 39 es term inante en prohibir que se
presum a de derecho la responsabilidad penal, parece inarm nico que a su
149 Cousio, D.P., I, p. 746; Etcheberry, D.P., I, pp. 206 y ss.; Labatut, D.P-, I, p- 118.
150 Cfr. Crdoba-Rodrguez, Comentarios, I, p. 23; Cury, D.P., I, p. 252.
151 En ese sentido, Novoa, Curso, I, p. 749; Labatut, D.P., I, p. 118; Cousio, D.P., I, p. 746;
Etcheberry, D.P., I, p. 215.
152 As Fuensalida, Concordancias, I, p. 63; Etcheberry, D.P., 1, p- 219; Novoa, D.P-, 1, p. 754.
84
vez el ordenam iento jurdico incorpore como principio general penal la

presuncin legal del dolo en el com portam iento tpico.
En realidad, la palabra voluntaria15* empleada por el art. Ia alude a
la conciencia de la antijuridicidad, lo que resulta congruente en un estado
de derecho. Toda persona, inclusive aquella que ha realizado una actividad
tpica, tiene la obligacin social de tener conocimiento de aquello que est
prohibido por la ley, a m enos que pruebe lo contrario (algo semejante a
presum ir al conocim iento de la ley, en otro sentido). Las necesidades
sistemticas obligan a entender la voz voluntaria no como querer del
resultado, sino como voluntad referida opuesta a la norma, ya a la
prohibitiva del hecho tpico (en las conductas dolosas), ya a la del deber
de cuidado.*154
El dolo en el art. Ia se desprende del concepto de accin y omisin y
no de la voz voluntaria, en cuanto finalidad entendida como elem ento
comn a ambas, aunque con diversos roles, pues finalidad es conocimiento
y voluntad de realizacin, y en esto consiste el dolo; el trm ino voluntaria
se debe vincular a la conciencia o conocimiento de contravenir la norma,
lo que incide en la culpabilidad del hecho, pero no en el dolo.155
12.4. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO
Adems del dolo, que es elem ento imprescindible del tipo subjetivo, el
legislador agrega a veces otros elem entos de naturaleza anmica; pueden
consistir en mviles o tendencias que no integran el dolo y respecto del cual
son independientes, sin perjuicio de que especifiquen la subjetividad del
agente, como sucede con el nim o de lucro exigido por el arL 432 en
relacin al robo y al hurto, donde el dolo est constituido por la voluntad
de apoderarse de la especie, pero para que el delito exista ese apoderam iento debe hacerse con un nim o particular: el de lucrar; por ello no es
tpica la accin del acreedor que se apodera de una cosa de su deudor para
hacerse pago con ella, a menos que em plee violencia (art. 494 N9 20),
porque si bien hay voluntad de apoderarse, no hay nim o de lucrar, sino
de pagarse.156 O tro tanto ocurre con el delito descrito en el art. 358, que
sanciona el rapto con miras deshonestas, donde el dolo est conformado
por la voluntad de concretar el rapto, pero para que la figura penal se d,
debe haber en el sujeto, adems, un mvil especfico: las miras deshones
tas, que no integran el dolo, sino que constituyen un elem ento subjetivo
especial y necesario para la existencia del tipo.
155 Sobre los alcances y alternativas de la Voluntad en las acciones, vase el trabajo de
Miguel Polaino, La Voluntariedad de las Acciones Punibles, publicado en Libro Homenaje al
Profesorjos Antn Oneca, Salamanca, 1982.
154 Crdoba-Rodrguez, Comentarios, p. 24; opinin contraria expresa Cousio, D.P., l,
p. 751.
155 Consltese sobre las distintas opiniones en la doctrina nacional a Mario Verdugo,
Cdigo Penal, Concordancias, I, pp. 10-11.
156 Mir Puig, D.P., p. 217.
EL DELITO DOLOSO
g5
La circunstancia de que estos elementos no formen parte del dolo

tiene su explicacin en la naturaleza de lo que se ha definido como dolo,
que se satisface con el conocimiento de la conducta tpica a realizar y con la
voluntad de concretarla. Es casi imposible concebir que el hechor se pueda
representar su propio mvil deshonesto, que es un estado anm ico que se
tiene o se siente, y que no depende de la voluntad.
La identidad de estos elementos descarta la posibilidad del tipo culpo
so con elem entos subjetivos del injusto. No es pensable la forma im pruden
te de aparicin de estas conductas,157 lo que se explica porque la per
tenencia de los elem entos subjetivos al tipo se debe a que sin su concurren
cia la accin de que se trata pierde trascendencia penal. As sucede con el
ya indicado nim o de lucro en el apoderam iento de la especie sustrada:
de no estar presente en la accin, sta deja de tener significacin penal,
podr ser injusta para el derecho, pero queda fuera de la rbita penal por
no ser tpica, o cuando ms podra conform ar un tipo penal diferente.158
De consiguiente, los elem entos subjetivos del tipo slo se dan en delitos
dolosos; como precisan de una proyeccin psquica especial, conform an
generalm ente los denom inados delitos de intencin, delitos de trascen
dencia interna y delitos de expresin.159
Ello lleva a clasificar los elementos subjetivos del tipoque al decir de
Santiago Mir Puig, seran todos aquellos requisitos de carcter subjetivo
distintos del dolo que el tipo exige, adems de ste, para su realizacin,160
lo que implcitam ente deja fuera al delito culposo en distintos grupos:
a) De tendencia interna trascendente
Son aquellos tipos que requieren, adems del dolo, de un mvil a cumplir
que va ms lejos de la simple ejecucin de la accin tpica, como sucede
con el delito de hurto en el art. 432, donde el dolo consiste en el conoci
m iento y voluntad de apoderarse de una cosa ajena, pero que requiere de
un plus subjetivo: el nimo de lucro, que involucra un objetivo a lograr
despus de concretar el tipo, toda vez que ese nim o que consiste en
aspirar a aum entar el patrim onio propio, alcanzar una ganancia, se refiere
a un hecho independiente y posterior a la consumacin del delito, que se
satisface con la sola existencia del mvil en el m om ento del apoderam ien
to.
b) De tendencia interna intensificada
Estos tipos no exigen que el sujeto persiga un efecto posterior a la ejecu
cin de la accin, com o acontece en el caso anterior, sino que es necesario
157 Cfr. Gmez Benitez, Teora, p. 238; Mir Puig, D.P., p. 219; CoboVives, D.P., I-H, p- 409.
158 Mir Puig, D.P., p. 218.
159 Cobo-Vives, D.P., I-II, p\l09.
160 Mir Puig, D.P., p. 217.
86
que a la actividad que describen le otorgue un sentido especial, una

direccin subjetiva determ inada, como sucede en el a rt 366, donde el
tocam iento abusivo de la vctima tiene que ser hecho con un mvil desho
nesto, lascivo.
Este mvil perm itira diferenciar un delito de abuso deshonesto, con
el tocamiento mdico, por ejemplo.161
c) Subjetivos de expresin
Se m enciona una tercera clase de estos elem entos subjetivos del tipo, los
subjetivos de expresin, que im portan el conocimiento del sujeto de la false
dad de su declaracin, necesario, entre otros delitos, en el de calumnia,
que consiste en atribuir a una persona un delito pesquisable de oficio falso.
Requiere que el hecho atribuido sea falso, pero, adems, como elem ento
subjetivo, saber el sujeto activo su falsedad. La m era realidad de que el
hecho no corresponde a la verdad es insuficiente; otro tanto ocurre con el
delito de falso testimonio (arts. 206 y ss.). Es discutible la exactitud de la
distincin de este grupo de elem entos subjetivos, pues bien podra estimar
se que el conocim iento de la falsedad es integrante del dolo, y as lo
pensamos, porque la falsedad en la mayor parte de estos casos es un
elem ento normativo del tipo objetivo que, como tal, necesariamente debe
ser abarcado por el conocim iento inherente al dolo (elem ento cognosciti
vo).
Los elem entos subjetivos del dolo presentan dos fundones de innegable
im portancia en m ateria penal: son constitutivos del tipo y tienen una fundn
de garanta. A saber, determ inadas descripciones tpicas seran peligrosa
m ente imprecisas si no se recurriera a estos elementos subjetivos que las
limitan; as sucede con el delito de hurto, donde no cualquier apoderam iento de una cosa ajena constituye delito; tiene que concurrir el nim o
de lucrar, de aum entar ilegtim am ente el patrimonio. Junto con dar vida
al tipo penal, el referido elem ento se alza como una garanta, ya que limita
la facultad punitiva, pues todo apoderam iento que no est motivado por
ese nim o escapa al m arco de lo reprimible penalm ente como delito de
hurto.
13. LA ATIPICIDAD (AUSENCIA DE TIPICIDAD)
La tipicidad es la prim era caracterstica que debe cumplir el com porta
m iento hum ano para determ inar si es o no delito; si falta, se descarta de
inm ediato toda posibilidad de que una conducta pueda calificarse de
delictiva. Cuando se hace referencia a las causas de atipicidad, puede
parecer una im propiedad, pues de hecho falta la tipicidad en la mayor
Bustos, Manual, I, p. 212.
EL DEUTO DOLOSO
87
parte de los com portam ientos del hom bre. Por ser el derecho penal ultima
ratio, slo excepcionalmente describe acciones u omisiones como constitutivas
de delito; ello explica que respecto de las restantes, que son casi todas, falta
la tipicidad. La expresin ausencia de tipicidad se refiere a los casos en
que aparentemente un com portam iento podra adecuarse a una descripcin
penal, a pesar de que realm ente no queda subsumido en ella. Y esto tiene
razn de ser en la doble funcin del tipo: fundamentador del injusto penal,
porque sin tipo no hay delito, y garantizador o limitador del campo de lo
punible, fuera del tipo no hay actos penalm ente relevantes.162
Establecer si un hecho es tpico o no, requiere de un estudio que no
se limita a su materialidad objetiva, y ello porque el anlisis es de ndole
valorativo-normativa. Las descripciones que hace el legislador en los tipos
no son conjuntos de circunstancias fcticas nicam ente, su esencia est en
el contenido axiolgico que poseen y que otorga sentido a esas circunstancias.
Precisar la tipicidad de un hecho im porta un estudio teleolgico. Las
descripciones de la ley penal tienen un contenido valorativo que algunos
autores pretenden deducir exclusivamente del bien jurdico a cuya protec
cin tienden, pero el tipo tiene tambin un sentido ticojurdico en s, que
no es dable excluir. Las posiciones tajantes que se m antienen sobre el
punto resultan un tanto excesivas.
La ausencia de tipicidad se puede presentar en dos alternativas: a) por
exclusin de la dimensin lgico-valorativa del tipo por ser el com porta
m iento socialmente adecuado,163 y b) por la ausencia de cualquiera de los
elem entos objetivos o subjetivos del tipo.
13.1. ATIPICIDAD POR ESTAR SOCIALMENTE ADECUADA LA CONDUCTA
O POR NO SER LESIVA DE UN BIEN JURDICO
El tipo describe com portam ientos que el Estado considera socialmente

lesivos y que afectan a determ inados intereses valiosos (bienes jurdicos).
De consiguiente, la conducta, aunque encuadre en una descripcin legal
penal, no puede ser considerada tpica si la sociedad norm alm ente la
acepta; pues los hechos habitualm ente tolerados no pueden ser socialmen
te lesivos o, por lo menos, la com unidad acepta correr el riesgo que ellos
provocan. Welzel da los ejemplos del varn casado que tiene relacin con
su m ujer tuberculosa en la esperanza de que quede embarazada y fallezca
a consecuencia de ello, o del pariente que induce al otro del cual es
heredero para que viaje frecuentem ente en avin, ya que podra m orir en
un accidente y as recibira su herencia. En estos casos, si se cumplieran las
expectativas, se habra realizado una actividad dirigida especficamente a
provocar el resultado fatal que se podra adecuar en el tipo delito de
homicidio; pero, de otro lado, no resulta posible calificar de tpico el hecho *16
162 Cfr. Cobo-Vives, D.P., I-II, p. 457; Bustos, Manual, I, p. 219; Cury, D.P., I, p- S01.
16S Welzel, El Nuevo Sistema, p. 53.
88
de que un cnyuge realice la cpula para tener hijos, porque esa conducta
es algo socialmente aceptado, aunque el otro cnyuge est enfermo; otro
tanto sucede con la recom endacin que se hace a terceros para que viajen
por va area. El tipo penal describe acciones que se refieren a la vida social,
pero slo a las que son inadecuadas a una vida social ordenada.163"-* La
teora de la adecuacin social entiende que aquellas acciones que entran
por completo dentro del m arco del orden colectivo que ha llegado a ser
norm al en un momento histrico determinado, no pueden realizar ningn tipo
de delito.164 Por ello, no son tpicas las lesiones de poca intensidad que se
sufren en deportes cuando se cum plen las reglas mnimas del deber de
cuidado, com o sucede en el boxeo, el ftbol, o los peligros inherentes de
la conduccin de vehculos motorizados, areos y semejantes, siempre
tambin que se cumplan los requisitos mnimos del deber de cuidado
exigido. Tam poco son tpicas las conductas que no lesionan o colocan en
peligro un bien jurdico en concreto, de m odo que no constituyen una
transgresin a la norm a penal,165 como ocurre con los pequeos obsequios
a ciertos servidores pblicos que se acostumbran en fechas determ inadas.
Otro tanto acontece con la denom inada tentativa irreal o ridicula, como
intentar daar por em brujam iento.166 La adecuacin social y la falta de
lesividad m ayoritariamente se consideran como excluyentes del tipo penal,
porque constituyen principios teleolgicos de interpretacin de las nor
mas penales (as Bacigalupo, Jescheck, entre otros) y no son causales de
justificacin. Sectores doctrinarios han querido encuadrar estos casos en
causales de justificacin, como el ejercicio legtimo de un derecho, pero
no siempre es posible explicar con tales causales situaciones que conforme
a los principios interpretativos sealados quedan excluidos.
Generalm ente, en estas hiptesis no slo no hay un peligro contra un
bien jurdico valioso, sino que no hay una conducta tpica, aunque haya
existido voluntad delictiva; ya que no puede concluirse que esa voluntad
delictiva se exterioriz realm ente. En derecho penal por exteriorizar se
entiende realizar actividades que tengan valorativamente una realidad
objetiva al vincularlas con lo subjetivo, aunque sea de m odo remoto, lo que
en los paradigmas comentados no se da.
Adecuacin social y tipos abiertos
Tipos abiertos son aquellos en que norm alm ente la conducta descrita es
socialmente adecuada, pero el tipo penal la sanciona nicam ente en
situaciones de especial desvalor; como seala Bacigalupo, excepcional
m ente un com portam iento adecuado al tipo es socialmente no adecua
do.167
Tal situacin se da entre muchas otras con el delito falta sancio
16VA \Ypiypi_ El Nuevo Sistema, p. 53.
164Jescheck, Tratado, I, p. 341.
165 Cobo-Vives, D.P., I II, p. 457.
166 Maurach, D.P., II, p. 195.
EL DELITO DOLOSO
89
nado en el art. 494 Ne 10, que se refiere al profesional m dico que incurre
en descuido culpable en el ejercicio de su profesin sin causar dao a las
personas. Este tipo falta describe un com portam iento que norm alm ente
no es punible; lo general es que los simples descuidos en que incurre un
profesional sin causar dao no se sancionen penalm ente, pero al mdico
el legislador le exige mayor acuciosidad en el desem peo de su profesin.
No obstante, e indudablem ente, no podr conform ar el tipo penal en
referencia cualquier descuido del facultativo; as, llegar atrasado a su
consulta podra calificarse com o descuido en el ejercicio de su actividad
mdica, pero tal atraso no am eritara subsumirlo en el a r t 494. Ser
cuestin del juez, de consiguiente, entrar a determ inar cundo un descui
do configurar el delito falta del art. 496, pues el no ser diligente en este
caso no ser puntual no es una conducta socialmente inadecuada por
regla general. Al tribunal le corresponder hacer la valoracin de la
antinormatividad del com portam iento para establecer su conform idad al
tipo.
13.2. ATIPICIDAD POR AUSENCIA DE ELEMENTOS OBJETIVOS
O SUBJETIVOS DEL TIPO
Se ha sealado que el tipo est conform ado por un conjunto de elementos,

objetivos y subjetivos, de m odo que cualquiera que de ellos falte no se dar
el tipo penal. As sucede cuando no hay accin, o cuando no se establece
el vnculo causal, o est ausente el objeto material de la accin o el sujeto
de ella; otro tanto pasa si no hay dolo o culpa, o falta un elem ento subjetivo
del tipo.
No obstante lo anotado, hay situaciones de atipicidad que es til
comentar; entre ellas, la del caso fortuito, el consentim iento de la vctima,
y se m enciona tambin a la vis absoluta (fuerza fsica irresistible). En esta
ltima hiptesis lo que hay es ausencia de accin y, al faltar sta, tampocopuede haber tipicidad.168
13.3. EL CASO FORTUITO
El art. 10 N9 89 exime de responsabilidad al que con ocasin de ejecutar
un acto lcito, con la debida diligencia, causa un mal por m ero accidente.
Esta disposicin establece la atipicidad del caso fortuito, vale decir de la
lesin de un bien jurdico protegido penalm ente, causada por un sujeto
que realiza una actividad con el cuidado esperado: la provocada por m ero
accidente.
Los trm inos en que se consagra la impunibilidad del caso fortuito
Supra prrafo 3.5-a).
90
plantean un problema, porque se refiere nicam ente a la ejecucin de un

acto lcito, de m odo que los actos injustos (ilcitos) que causan un mal
accidentalm ente seran delito, lo que dara pie a sostener que el principio
del versan in re illicita tiene acogida en nuestro sistema. Esta situacin se
hace ms compleja con el art. 71, que dispone que al no concurrir la
totalidad de los requisitos del art. ION- 8, se debe observar lo dispuesto
por el art. 490, esto es, las disposiciones relativas al cuasidelito. De m odo
que la lesin o m uerte provocada por m ero accidente con ocasin de
realizar un hecho antijurdico con la diligencia debida, si bien no podra
castigarse como doloso, s podra castigarse a ttulo de culpa, como cuasi
delito de lesin o de homicidio, respectivamente.
Alfredo Etcheberry169 y Enrique Cury170 expresan que esta conclusin
es inadmisible y estn en lo cierto , pues im porta aceptar que tanto las
consecuencias previsibles como las imprevisibles seran atribuibles al reali
zador del acto injusto, por lo menos a ttulo de culpa. Las razones que
respaldan este rechazo son las siguientes:
i)
El art. 71 se limita a disponer que si no se cum plen todas las
condiciones del art. 10 N 8 se observar lo dispuesto en el art. 490, lo
que significa que se podr aplicar tal precepto siempre que se den los
presupuestos en ella establecidos, vale decir, que concurra im prudencia
tem eraria y, adems, que el hecho constituya un crimen o simple delito
contra las personas si hubiese sido cometido con dolo. De no ser as, no
podr aplicarse el art. 490, ni calificar como delito culposo el referido
com portam iento y su resultado.
ii)
El art. 71 tiene por objeto hacer inaplicable, en la hiptesis del a rt
10N S 8, lo prevenido en el art. 11 N 1. No es posible considerar como
causal de atenuacin de la responsabilidad a la no concurrencia de todas
las condiciones requeridas por el art. 10 N 8 para la exencin de la
responsabilidad; ello supondra el reconocim iento del principio del versari
(el que realiza un acto antijurdico responde a ttulo de dolo de todas las
consecuencias y no de culpa, aun de las totalm ente imprevisibles).
iii)
El art. 492 inc. 1 resultara inaplicable al interpretar el art. 71 en
la forma criticada. La prim era disposicin citada sanciona al que con
infraccin de los reglamentos y por m era im prudencia o negligencia
ejecutare un hecho o incurriere en una omisin que, a m ediar malicia,
constituira un crimen o un simple delito contra las personas. La infrac
cin de reglam ento es un hecho antijurdico (ilcito), de m odo que el mal
que se cause en tal circunstancia debera sancionarse conforme con lo
dispuesto por el art. 490; estara de ms el art. 492 inc. 1, lo que es
absurdo.171
169 Etcheberry, EID.P. en laJurisprudencia, II, pp. 80-81.
170 Cury, D.P., 1, p. 295.
171 Sobre este punto vase el estudio de Crdoba y Rodrguez, en Comentarios al Cdigo
Penal, I, p. 606.
EL DELITO DOLOSO
91
13.4. EL CUASIDELITO ES UN HECHO ATPICO, SALVO QUE EST

EXPRESAMENTE SANCIONADO POR LA LEY
El cuasidelito es un delito culposo (art. 2-); en general, la culpa no se

castiga penalm ente, de m odo que el com portam iento lesivo de bienes
jurdicos ocasionado por culpa del sujeto activo es atpico, y ello por
m andato del art. 10 N9 13 en relacin con el art. 49. El hecho atribuible a
culpa se pena excepcionalm ente.172*
13.5. EL CONSENTIMIENTO DE LA VCTIMA
En nuestro pas se ha considerado el consentim iento de la vctima como
una causal de justificacin;175 no obstante, parte de la doctrina se inclina a
calificarla de causal de atipicidad, entre ellos Bustos.174 Para este autor el
com portam iento consentido es una vinculacin social significativa, ligada
al transcurso histrico del com portam iento hum ano y, como tal, dice
relacin con el m bito situacional fijado por el tipo, se tratara de un
desvalor del acto, no del resultado.
Los Cdigos Penales recogen el consentim iento de la vctima como
causal de atipicidad, en general, tratndose de bienes disponibles entre
otros, el patrim onio, la sexualidad; as ocurre en el delito de hurto (art.
432), de rapto (art. 358), de violacin de m orada (art. 144), donde el
consentim iento de la vctima m argina el tipo penal. En otros casos obrara
como una circunstancia de atenuacin, por ejemplo el aborto consentido
por la mujer, que se sanciona con una pena m enor (art. 342 N9 39) . En
general, cuando se trata de bienes jurdicos considerados como no dispo
nibles la vida, la integridad corporal, slo excepcionalmente se estima
podra constituir una causal de justificacin (la dacin de rganos, la
ciruga esttica) ,175
Entre los penalistas nacionales, Luis Cousio estima que el consenti
m iento puede ser causal de justificacin, pero tambin de atipicidad.
Piensa que elimina la tipicidad cuando la descripcin de la ley penal alude
al consentim iento como uno de los elementos del tipo, sea en forma
expresa o tcita; tcita sera en la violacin (art. 361 N9 l 9), en la revelacin
de secretos (arts. 246 y 247). En los dems casos constituye una justificante
siempre que se trate de bienes disponibles por el titular y que sea l quien
d su aquiescencia.176 Criterio ms o menos anlogo tiene Eduardo Novoa.177
172 Infra prrafos 34 y ss.
175 Cfr. Labatut, D.P., I, p. 135; Etcheberry, D.P., I, p. 168; Cury, D.P., I, p. 321.
175 Cfr. Gmez Bentez, Teora, p. 422.
176 Cousio, D.P., II, p. 515.
177 Novoa, Curso, I, pp. 410-412.
92
Para que el consentim iento de la vctima opere es insuficiente su solo

consentimiento; se requiere, adems, que el autor obre en conocimiento
de la voluntad del sujeto pasivo.178
13.6. EL ERROR. ERRORES DE TIPO Y DE PROHIBICIN
Entre las causales de atipicidad se seal que est el error, porque cuando
el sujeto activo incurre en error, su accin, que aparentem ente encuadra
en la descripcin legal, puede ser atpica. Esto sucede slo cuando incurre
en el denom inado error de tipo. A continuacin se har referencia a lo que
se entiende por error y sus clases.
En materia penal, el concepto de error com prende tambin el de
ignorancia, aunque sean nociones distintas.
Ignorancia es carecer de conocimiento sobre una cosa o situacin; en
el error se tiene conocimiento, pero es equivocado, no corresponde a la
realidad. Ignorar es no saber, errar es conocer mal. Para los efectos
penales, ambas posibilidades se equiparan.
Se acepta mayoritariamente que hay dos clases de error: el de tipo y el
de prohibicin.
Error de tipo es el que recae sobre los elementos objetivos del tipo,
sean descriptivos (cosas, armas) o normativos (ajeno, em pleado pblico,
docum ento); el desconocim iento o error sobre la existencia de algunos de
esos elementos excluye el dolo179 y por lo tanto el tipo puede quedar
excluido. Error de prohibicin es el que recae sobre la licitud de la
actividad desarrollada, es ignorar que se obra en forma contraria a dere
cho, es no saber que se est contraviniendo el ordenam iento jurdico. El
error de tipo, como recae sobre sus elementos objetivos o sus circunstan
cias (sujeto activo, pasivo, accin, resultado, nexo causal), se alza como el
aspecto negativo del elem ento cognitivo del dolo,180 y por ello repercute
en el tipo, pudiendo excluirlo; de all que se trate como causal de atipici
dad. El error de prohibicin, por recaer sobre la licitud o ilicitud del acto,
dice con el injusto y con la antijuridicidad, y repercute en la culpabilidad,
pues quien tiene un equivocado concepto respecto de la licitud de su
actuar, carece de conciencia de la antijuridicidad, que, como se dir ms
adelante, es un elem ento de la culpabilidad; de m odo que el error de
prohibicin no se tratar en esta parte, sino al analizar la culpabilidad, ya
que excluye sta o la atena.
178 El consentimiento de la vctima se desarrolla entre las causales de justificacin, infra

prrafo 27.
EL DELITO DOLOSO
93
13.6.1. Evolucin del concepto del error. Errores de hecho y de derecho

Primitivamente, y hasta principios de siglo, en el derecho penal se distin
gua, como se haca en m ateria civil, entre error de hecho, que recaa sobre
las circunstancias materiales del delito, o sea sobre sus elem entos fcticos,
y error de derecho, que recaa sobre el conocimiento de la ley, esto es si
exista o no prohibicin de ejecutar la accin o sobre normas positivas que
dijeran relacin con su justificacin. Como en m ateria civil el error de
derecho era irrelevante (arts. 8-, 706 inc. 3- y 1452 C.C.), tal principio se
extenda al derecho penal, de m odo que slo se aceptaba que el de hecho
poda tener consecuencias. La clasificacin del error en de hecho y de
derecho, que aparentem ente es clara, hizo crisis cuando se detectaron los
elementos normativos del tipo, particularm ente los de naturaleza jurdica,
como la ajenidad de la especie sustrada en el delito hurto o la calidad de
em pleado pblico en m ateria de malversacin, que hicieron imposible
establecer una separacin tajante entre circunstancias de hecho y de
derecho en m ateria penal, lo que movi a los causalistas valorativos a
distinguir en el error aquel que recae sobre la ley penal de aquel que recae
en leyes no penales que se vinculan con el tipo, aceptndose que el error
que recaa en estas ltimas poda asimilarse en sus consecuencias al error
de hecho. El que se apodera de una especie porque cree que es suya (tomar
la maleta equivocada en el aeropuerto) incurre en un error de hecho,
aunque diga relacin con el derecho de dominio, lo que perm ite superar
el problem a del error en relacin a los elem entos normativos del tipo.
En realidad, la distincin entre error de derecho y de hecho es casi
impracticable; en definitiva, todos los elem entos del tipo son objeto de
valoracin jurdica y podran im portar error de derecho; suficiente es
m encionar el concepto de cosa, de docum ento pblico (art. 193), instru
m ento privado (art. 197), etc.181 El tipo norm alm ente tiene elementos de
hecho y de derecho (los normativos), que deben ser tratados en igual
forma en cuanto a sus repercusiones.182
13.6.2. El error de tipo
El error de tipo parte del principio de que el dolo requiere del conocimien
to de los elem entos que conform an el tipo objetivo; si se carece del
conocimiento de uno o de todos esos elementos al realizar la accin
objetivamente tpica, se incurre en error y el dolo queda excluido. Si el
error se produjo por falta de cuidado (negligencia o im prudencia), queda
181 Cfr. Cury, D.P., I, p. 257; Bustos, Manual, p. 296; Miguel Soto, Sistema del Errar Evitable
de Prohibicin, p. 88.
182 MirPuig, D.P., p. 209.
94
r subsistente la culpa, y si sta es castigada por la ley, habr cuasideli

to. 18S En su oportunidad se seal que el dolo se integra por dos
elementos; el conocimiento y la voluntad de concretar el tipo; el co
nocimiento se refiere a los elementos del tipo objetivo, a saber la
accin que en realidad se est realizando y sus modalidades, el resul
tado que se alcanzar con la misma, el nexo causal existente entre ese
resultado, la actividad desarrollada, y las condiciones de la autora. Es
en este conocimiento donde el sujeto incurre en error y ello tiene
repercusin, o puede tenerla, en el tipo al excluir el dolo. Si el sujeto
ignora o tiene un falso concepto acerca de lo que hizo, de cmo se
iba a desarrollar esa actividad o de sus consecuencias, no podra dar
se el dolo. En el hecho, el sujeto que incurre en error de esta clase no
quiere realizar el tipo que en la materialidad concreta, por ello no
obra con el dolo exigido por la figura penal.
En otros trminos, el sujeto, al realizar la accin, ignora o cree
errneamente que no concurre en su conducta un elemento del
tipo;184 de consiguiente, no puede haber dolo, queda excluido, sin
peijuicio de que subsista la culpa si por su imprudencia o negligencia
incurre en el error.
El error de tipo a que se ha hecho referencia en en favor del sujeto
activo; pero existe tambin el denominado error al revs o en contra del
sujeto, que se da cuando ste quiere realizar un acto tpico y por error
realiza uno de menor gravedad o uno atpico. Se da en la tentativa y
en el delito frustrado, donde por una equivocada apreciacin de los
hechos el delincuente que quiere cometer un delito, fracasa; no obs
tante, debe responder por su tentativa (Juan, enojado con su socio,
con el objetivo de lesionarlo le dispara un balazo, pero no apunta
bien y no lo hiere; comete delito frustrado de lesiones punibles). Es
una situacin inversa a la del error de tipo, donde el sujeto no pre
tende cometer un delito y por error comete uno, o cuando querien
do cometer uno de menor gravedad, incurre en uno de mayor
gravedad (quera provocar el aborto de la embarazada, pero manio
bra equivocadamente y causa su muerte).
13.6.3. Consecuencias del error de tipo
Se debe hacer diferencia entre error de tipo esencial y no esencial.
El primero es el que recae sobre los elementos del tipo, sobre
aquellos que fundamentan su existencia. Cuando recae sobre otras
circunstancias se califica de no esencial y por lo tanto intrascen
dente para los efectos penales. La regla general es que el error
sobre algn elemento esencial del tipo trae como consecuencia
la exclusin del dolo, pero no siempre de la culpa. Puede *18
i83 Muoz Conde, Teora, pp. 61-62.
EL DELITO DOLOSO
95
ocurrir que aunque excluya el dolo, a veces puede quedar subsistente la

culpa.185 Para poder determ inar cundo sucede una u otra cosa, debe
distinguirse si el error era venable o invencible.
El error es vencible cuando el sujeto estaba en condiciones de evitarlo
si hubiese em pleado el cuidado debido, o sea cuando le era posible
preverlo y no lo hizo. En esta hiptesis, si bien el dolo queda excluido, no
lo queda la culpa; de consiguiente, el hecho constituir un cuasidelito
cuando la culpa es punible, y tendr que responder el sujeto en tal calidad.
Incurre en error invencible la persona que no estaba en condicin de
evitarlo, cuando estaba fuera de su posibilidad de previsin. En este caso
no responde ni de dolo ni de culpa, quedan ambos excluidos. La distincin
entre evitable e inevitable, en definitiva, se vincula con la posibilidad de
evitacin del error de parte del sujeto.
Los sealados son los efectos generales del error de tipo, pero corres
ponde analizar algunas circunstancias especiales que se plantean. Entre
ellas, las siguientes:
a) El error en el curso causal
En los delitos de resultado, aquellos en que la accin del sujeto debe
concretarse en un efecto diverso a la actividad misma por l desarrollada,
es necesario que tenga conocim iento de las alternativas del curso que
seguir su actuar. Tal conocimiento debe referirse a lo esencial, no se
extiende al de las circunstancias irrelevantes, de poca trascendencia. Nin
gn proceso causal, por cuidadosa que haya sido su previsin, coincide
exactamente con lo esperado por el autor, y ello es as por los perm anentes
im ponderables que rigen toda actividad hum ana. Hay error en el curso
causal cuando quien realiza la accin tiene prevista una m anera dada de
alcanzar el resultado que persigue, pero ste se concreta en la realidad por
una va distinta, al sufrir una modificacin el curso previsto. Para que el
derecho penal considere estas desviaciones es necesario que sean de cierta
importancia; por ello se distingue entre errores de ndole esencial y no
esencial Cuando conform e a la representacin del sujeto el efecto quedaba
fuera de aquello que estaba en el mbito de posibilidades de su accin, su
error excluye el dolo, porque se est ante un error esencial; no sucede otro
tanto con las desviaciones inesenciales, que no lo excluyen. Esta ltima
situacin se puede graficar con el tradicional paradigma del sujeto que
quiere provocar la m uerte de otro m ediante su ahogam iento por inm er
sin, y para ello lo lanza al ro desde un puente, y la vctima, en lugar de
fallecer al caer en el agua, m uere instantes antes al golpear su crneo una
viga de la estructura del puente. Aqu la desviacin del curso es inesencial,
porque esta alternativa estaba dentro del mbito de lo previsible; por ello
el autor responder de esa m uerte a ttulo de dolo. Las desviaciones
inesenciales de la causalidad no excluyen el dolo.
185 Cfr., en general, Cury, D.P., I, p. 257; Soto, Sistema del Error, pp. 336 y ss.
96
Existe un sector doctrinario que vincula esta clase de error con la

imputacin objedva: estiman que con ella se superan esos problemas.
En el fondo, cuando el delincuente pretende realizar una actividad
que debe concretarse en un peligro material, debe representarse la
posibilidad de que el comportamiento lo abarque en su potencialidad
causal, de modo que si el peligro que en la realidad provoc su actuar
no estaba comprendido en tal posibilidad, habr incurrido en un error
esencial; ello significa, en el plano de la imputacin objetiva, que tam
poco le ser atribuible, siempre que desde una perspectiva situacional
objetiva, ese peligro no haya quedado abarcado por la conducta.
Mir Puig, al referirse al error en el curso causal, distingue entre
aquella desviacin que excluye la posibilidad de imputacin objetiva
del resultado por ruptura de la necesaria relacin de riesgo del mis
mo con la conducta, como sucede expresa cuando el que quie
re matar, slo hiere, y la vctima muere por accidente que sufre la
ambulancia que lo transporta. En este caso no podra atribuirse a la
herida causada la muerte de la vctima, con base en los principios
que rigen la atribuibilidad objetiva.
La desviacin ser irrelevante, sostiene Mir Puig, si el resultado
puede atribuirse objetivamente a la conducta del sujeto, como ocurre
cuando quiere causar la muerte de otro mediante el empleo de cia
nuro y por error lo hace empleando arsnico.186 En este ejemplo no
parece haber error en el curso causal, sino en el medio empleado por
el autor, o sea, hay un error en la modalidad de la accin: crea que
usaba cianuro y usaba arsnico, lo que es irrelevante para la imputa
cin objetiva del resultado.
b) El error en la persona
La persona, como norma general, no integra el tipo penal; por ello,
el error a su respecto no repercute en el tipo penal; no obstante, a
veces puede tener trascendencia. Corresponde distinguir entre el sim
ple sujeto pasivo del delito y cuando, adems, ese sujeto es el objeto
de la accin, o sea cuando la actividad del actor recae materialmente
sobre la corporeidad fsica de la vctima.
i) Si el error incide en la persona del sujeto pasivo, como l no
integra el tipo no tiene trascendencia; as, si el delincuente pretende
sustraer el automvil de Pedro, pero por error se apodera del de
Juan, que tiene las mismas caractersticas que el otro, responde a ttu
lo de dolo por la sustraccin del vehculo, ya que se apropi de un
automvil ajeno. El principio se consagra expresamente en el art. Ia
en su inc. final, con la modalidad de que las circunstancias no conoci
das por el delincuente que agravaran su responsabilidad no se toma
rn en cuenta, pero s las que la atenan.
ii) La situacin puede variar cuando la persona es el objeto material
de la accin, como sucede con delitos como el homicidio, las lesiones o
la violacin, donde la actividad delictiva tiene necesariamente que recaer
fsicamente sobre la corporeidad de la vctima, de manera directa (error in
EL DELITO DOLOSO
97
persona nel objeclo). Aqu debe distinguirse si el objeto de la accin es o no

intercambiable, sin que el tipo penal vare. En principio, rige la misma
regla antes indicada, el error es inesencial: si el autor quera lesionar a
Pedro, pero lesiona a Juan al confundirlo con aqul, en definitiva se ha
lesionado a un hom bre y eso es lo que sanciona el tipo delito de lesiones.
De m odo que cuando los objetos sobre los que recae la accin descrita por
el tipo son intercambiables, los errores carecen de inters en cuanto a sus
consecuencias.187 Pero el problem a su suscita cuando conforme al tipo
dicha intercambiabilidad no es posible, como acontece con algunos delitos
especiales; v. gr., el individuo que queriendo matar a su padre, mata a un
tercero al confundirlo con aqul. Aqu se plantea la interrogante de si hay
delito doloso de parricidio o de homicidio, o se trata de un concurso entre
un delito de homicidio culposo la m uerte de Juan y una tentativa
dolosa de parricidio. En nuestra legislacin, la solucin la da el inciso final
del art. 1 antes referido: el sujeto debe ser castigado como autor de
homicidio simple.188 Puede suceder que el sujeto queriendo matar a su
padre, por error lo confunde con su madre; aqu el error es irrelevante,
pues se trata de dos personas que para los efectos del tipo aparecen como
intercambiables, renen las mismas condiciones de calificacin: el autor
deber responder de parricidio. Se puede dar una hiptesis distinta si se
est ante una confusin de objetos de diversa naturaleza. El autor confun
de a su enem igo con un m aniqu que a la distancia se le asemeja y le dispara
dandolo; aqu hay una tentativa inidnea de delito de lesiones al enemi
go, en concurso con un cuasidelito de daos al maniqu, no punible.189
Solucin distinta tiene la situacin a que alude Cury,190 de aquel que
en la obscuridad confunde a Rosa, una mujer mayor de edad, con la cual
acord tener relaciones sexuales, con Margarita, una m enor de doce aos,
que sin decir nada consiente en la vinculacin camal; la solucin plantea
da por Cury es la justa: el error excluye el dolo de violacin (se comete
violacin cuando se yace con una m enor de doce aos aunque consienta),
en atencin a que el error recay en el objeto de la accin la mujer, el
sujeto crey estar con Rosa. No sucede lo mismo si queriendo violar a Rosa,
la confunde con Juana y la viola; aqu el error en cuanto a la persona no
excluye el dolo, quera violar a una mujer y la viol. La diferencia, en todos
estos casos, radica en el error que recae en el objeto de la accin: en el
prim ero el sujeto cree tener una vinculacin atpica, y por error en cuanto
al objeto, incurre en una tpica, lo que margina el dolo; en el segundo tiene
el propsito de realizar una accin tpica, slo incurre en error en cuanto
al objeto sobre el que recae la accin, que es de carcter inesencial.
La norm a general es, entonces, que el error en cuanto a la persona del
188 Al referirse a la aberratio idus, Cury alude a una diversidad de situaciones que pueden
presentarse en estos casos, si bien los resuelve en forma distinta a la que aqu se estima como
procedente, esto es aplicando el art. 1 inc. final. Cury cree inaplicable esta ltima norma
(D.P., I, pp. 260-261).
190 Cury, D.P., I, p. 258.
98
sujeto pasivo es irrelevante para los efectos del tipo, a menos que dicho
error afecte a uno de sus elementos, como pasa cuando el sujeto pasivo es
al mismo tiempo el objeto material de la accin, y adems se exige una
condicin especial de calificacin para ser sujeto pasivo (parentesco, mi
noridad de edad, ser funcionario pblico, etc.).
c) El error en el golpe (aberratio id u s)
Se produce cuando el sujeto se equivoca en el curso causal que previo
seguira su accin (dispara contra Juan, yerra y lesiona a Pedro). La
aberratio idus no debe confundirse con el error in personae; en este ltimo
el sujeto confunde a una persona con otra, mientras que en la aberratio no
incurre en error en cuanto a la vctima aun en el caso de que sea objeto
de la accin; aqu dirige su actividad precisamente en contra de la
vctima u objeto escogido, pero al desviarse la direccin de la misma
lesiona a otra persona o a un objeto distinto. Como la aberratio idus es un
error en el curso causal, la regla general ser que si no es esencial, resultar
intrascendente para los efectos del dolo y, por ello, para el tipo penal. Si el
sujeto quera herir a Francisco y por no apuntar bien hiere a Diego, que se
encontraba cerca, su lesin constituye delito doloso de lesiones a Diego;
para el tipo es circunstancial quin es la persona, lo que requiere es que se
lesione a una persona.191 Los principios que rigen la atribuibilidad objetiva
del resultado al sujeto, o sea la im putacin objetiva, pueden hacer variar la
situacin. A saber, si el autor quera lesionar a Francisco y le dispara, pero
Diego en defensa de ste, que est a su lado, se atraviesa en la direccin y
recibe el impacto, el acto voluntario por el cual Diego se hace herir para
im pedir que el proyectil lesione a su amigo no puede atribuirse a quien
dispara. La lesin de Diego no es susceptible de atribucin objetiva a la
accin de disparar, el autor responder nicam ente de lesiones frustradas
a Francisco.
Conforme al criterio de la im putacin objetiva, en el juicio de expe
riencia existe la posibilidad de que el peligro creado por la accin realizada
lesione un bien jurdico de otro titular, salvo casos excepcionales com o el
antes citado. Este es el criterio que a nuestro juicio se m antiene en la
legislacin nacional por el art. I9 inc. final, que sin hacer distingos de
ninguna clase seala que el que comete un delito responder de l aunque
el mal recaiga sobre una persona distinta, sin perjuicio de que en tal
hiptesis no se consideren las circunstancias no conocidas por el sujeto
que agravaran su responsabilidad, pero s las que la atenen. Se trata de
un precepto inspirado en razones de poltica criminal que debe entender
se, por lo tanto, en ese sentido.
No obstante, en la doctrina hay tendencia a interpretarlo en forma *1
191 Cfr. Etcheberry, D.P., III, pp. 51-52; Qarrido, El Homicidio, p. 201; Bustos, Manual, p.
111. La jurisprudencia se inclina por esta interpretacin (Verdugo, Cdigo PenaL Concordan
cias, I, p. 20).
EL DELITO DOLOSO
99
distinta; se estima que cuando se produce una desviacin del nexo causal,
se da un concurso ideal entre un delito consum ado atribuible a culpa (en
el ejemplo, las lesiones de Diego) con un delito frustrado doloso (el de
lesiones a Francisco). En nuestro pas, as lo sostiene Eduardo Novoa, que
estima que el art. 1- inc. final slo se refiere al error en la persona, por los
comentarios del Acta N 115 de la Comisin Redactora, como por la frase
de la disposicin no se tomarn en consideracin las circunstancias no
conocidas del delincuente..., lo que involucrara un error en la persona
de la vctima y no una forma torpe de operar.192 Igual piensa Enrique Cury,
quien afirma que el art. 1 inc. final no com prende la aberratio idus y
concluye que en este ltimo caso habra un concurso ideal entre un delito
intentado doloso y uno consum ado atribuible a culpa.193
d) El dolus generalis
Esta situacin se vincula con el error en el curso causal. Se trata de un
resultado injusto que se produce m ediante una secuela de actos que,
mirados desde el plan del sujeto, pretendan objetivos distintos; slo el
prim ero tena como fin consumarlo, los posteriores no. Sucede en el
conocido ejemplo del individuo que pretende m atar a otro estrangulndo
lo, y cuando cree haberlo logrado, con la intencin de simular un suicidio,
lo cuelga de una viga con una cuerda, y es esta accin la que en verdad
provoca su m uerte, pues la prim era no lo haba conseguido. En otros
trminos, la m uerte del sujeto se concreta con la actividad posterior, no
obstante que el autor crey haberla alcanzado con la prim era y el colga
m iento era un simple acto de ocultacin.194195Parte de la doctrina considera
que en esta hiptesis se da un concurso de tentativa de homicidio doloso,
en grado de frustrado, con un delito de homicidio consumado atribuible
a culpa.193 O tro sector sostiene que el error es inesencial y que se est ante
un proceso unitario donde el dolo del prim er acto abarcara la actividad
posterior dolus generalis, de m anera que existira un delito doloso
nico de hom icidio.196 Dejando de lado aspectos relativos al dolo, algunos
autores pretenden alcanzar igual solucin por medio de los principios de
la imputacin objetiva, pues el resultado m uerte posterior quedara en la
posibilidad de ser atribuido objetivamente a la actividad del sujeto, que
conlleva como inherente a ella peligros de esa naturaleza, aunque no
hayan sido aprehendidos por su dolo.197
192 Novoa, Curso, I, p. 582.

195 Cury, D.P., I, pp. 260-261.
194 Cfr. Jescheck, Tratado, I, p. 429; Muoz Conde, Teora, p. 63.
195 Cfr. Cerezo Mir, Curso, I, p. 353; Cury, D.P., I, p. 262.
196 Cfr. Welzel, siempre que en el plan primero del autor haya estado comprendido el acto
de ocultacin posterior, D.P., p. 103; Muoz Conde, Teora, p. 63.
197Jescheck, Tratado, II, pp. 418 y 421.
100
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORIA DEL DELITO
e) Acto preparatorio que consuma el delito

Otra situacin de error cuya solucin ofrece dudas es la del sujeto que se
representa en forma equivocada el curso causal de la actividad delictiva, y
al realizar un acto preparatorio de su ejecucin, consuma el delito. El
mdico que pretende privar de la vida al paciente durante la operacin,
causa, sin proponrselo, su deceso al aplicarle la anestesia. Bacigalupo
piensa que tal situacin queda resuelta con los principios de la imputacin
objetiva, pues si la m uerte a consecuencia de la anestesia objetivamente le
es atribuible al mdico, debe responder de homicidio doloso, porque en
tal caso el resultado es adecuado a su accin.198
Bacigalupo, Manual, p. 112.
CAPITULO IV
LA ANTIJURIDICIDAD
14. GENERALIDADES
La antijuridicidad es un elem ento del delito cuya constatacin debe llevar
se a efecto, m etodolgicamente, despus que se ha determ inado el carcter
tpico de un com portam iento.
El tipo penal es la descripcin realizada por la ley penal de una
conducta lesiva o peligrosa para determ inados bienes socialmente valiosos.
Se refiere, de consiguiente, a conductas cuya realizacin se prohbe en
forma general. Pero el derecho, junto con establecer prohibiciones de
m odo indeterm inado, se ve com pelido a autorizar a veces la realizacin de
hechos que prohbe; as ocurre, entre otros casos, con la legtima defensa,
donde se perm ite repeler el ataque realizando un acto tpico, como sera
golpear al agresor. De suerte que en el ordenam iento encontram os distin
tos rdenes de normas, por un lado las prohibitivas, tales como las que
impiden matar, apropiarse de lo ajeno y dems semejantes; las imperativas,
que compelen al sujeto a realizar algo, como cumplir con obligaciones
cvicas, auxiliar al que est en peligro, y las permisivas, que perm iten en
determ inadas circunstancias realizar actos prohibidos de m anera general
por la norm a prohibitiva o a no ejecutar lo ordenado por una norm a
imperativa. Las norm as permisivas en la teora del delito se denom inan
causales de justificacin. La antijuridicidad se determ ina estableciendo si en
un com portam iento que se encuadra en una descripcin legal concurre o
no una causal de justificacin, si existe una norm a permisiva que excepcio
nalm ente autoriza su ejecucin.
15. TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD
Tanto la tipicidad como la antijuridicidad son elementos diversos del
delito, y cada uno tiene un desvalor propio que m arca su evidente diferen
cia. El acto tpico es antinormativoy el acto antijurdico es contrario a derecho.
102
La tipicidad es contradiccin del acto con la norma penal genri

ca y la antijuridicidad es contrariedad de un acto con el sistema consi
derado en su conjunto, como un todo. Este enunciado se puede
grafcar con el mismo paradigma antes aludido. El C.P. al describir el
delito de homicidio en el art. 391 est implcitamente consagrando la
prohibicin, sin distincin, de matar a otra persona; la norma gene
ral all prevista impide privar de la vida a todo ser humano, quien lo
hace incurre en una conducta tpica, lo que significa que siempre se
contrapone a la prohibicin; pero el que sea contraria a la prohibi
cin no significa que siempre infringe la proteccin del bien jurdi
co, porque la ley permite a veces sacrificar una vida en pro de otros
valores. De modo que en el instante en que se establece la tipicidad
del acto an no es posible afirmar que se est ante un delito de homi
cidio, corresponde previamente analizar si concurre una norma que
permite en ese caso la muerte; as sucede cuando se acta en defensa
de la propia persona o derechos ante una agresin ilegtima. Tal ac
cin sigue siendo tpica, pero por haber una norma que permite la
defensa, el sistema la justifica, sin dejar de calificarla como contraria
a la norma (o sea es tpica). La caracterstica del acto de ser contrario
a la norma tiene importancia, porque como seal Welzel no
puede equipararse la muerte causada a un ser humano con la muerte
de una mosca: lo primero, por ser tpico, tiene su propio desvalor, la
contrariedad con la norma; l segundo, por ser atpico, no tiene rele
vancia penal. El tipo valorativamente no es neutral, importa concul
cacin de la norma penal imperativa o prohibitiva. En cuanto tpico
un comportamiento slo lesiona o pone en peligro un bien valioso,
pero no infringe la concreta proteccin que ofrece el derecho a ese
bien; es la antijuridicidad la que viene a determinar si tal lesin o
peligro constituye o no esa infraccin.199 Si bien la vida humana es un
bien valioso para el derecho, en el caso del agresor ilegtimo el siste
ma no la protege respecto del que defiende su propia vida o integri
dad; al contrario, justifica esa conducta.
El tipo penal es desvalor de la accin, no del resultado, que es
apreciado en la antijuridicidad. La antijuridicidad es desvalor del re
sultado (cfr. Schne).
El tipo es desvalor de la accin en relacin a la norma prohibiti
va. La antijuridicidad es valoracin de la accin y el resultado en cuanto
afecta al bien jurdico protegido.
16. CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD
Antijuridicidad es la constatacin de que el ordenamiento jurdico no au
toriza, en una situacin especfica, la ejecucin de un comportamiento
tpico; es la comprobacin de que un acto prohibido por la norma penal
no est excusado por una causal de justificacin. El comportamiento
tpico se presenta as como indicio de la antijuridicidad (ratio cognoscendi).
El anlisis de la antijuridicidad se dirige a establecer si excepcionalmente
la ejecucin de tal acto est autorizada por el derecho. La tipicidad se
!9h para autores como Mir Puig, la relevancia de la tipicidad no incide en ser antinormativa,
sino en cuanto el hecho importa una lesin o puesta en peligro de un bien valioso {D.P., p. 121).
LA ANTIJURIDICIDAD
103
presenta en esta perspectiva como fundam ento norm al y suficiente de la

antijuridicidad del acto, salvo que concurra una causal que lo justifique.200
No corresponde averiguar la antijuridicidad de un hecho tpico; lo que
hay que establecer es si concurre una norm a permisiva que lo justifique
(una causal de justificacin).
17. LA ANTIJURIDICIDAD COMO NOCION UNITARIA EN EL
DERECHO
Si se tiene una concepcin unitaria del derecho, no hay una especial
antijuridicidad penal. La antijuridicidad es una sola para el ordenam iento
jurdico, de m odo que aquello que para los efectos penales es antijurdico,
lo es tambin para el derecho civil, comercial, etc.,201 sin perjuicio de que
haya muchos actos antijurdicos que no estn tipificados por la ley penal.
Debe recordarse que por el principio de legalidad y el carcter fragmenta
rio de esta rama jurdica, slo lo que una ley describe como delito es tpico,
y nicam ente los actos tpicos son los que deben ser apreciados en su
antijuridicidad. Las acciones contrarias a derecho constituyen una multi
plicidad, y tienen relevancia para otros efectos, pero en tanto no sean
recogidos por un tipo legal carecen de inters para los efectos delictivos.
La teora de la antijuridicidad tiene por objeto determ inar en qu
casos y por qu razones el ordenam iento jurdico perm ite la ejecucin de
un com portam iento tpico.
18. ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO
No son conceptos sinnimos. Antijuridicidad es la caracterstica de un
hecho de ser contrario a derecho; el injusto es precisamente el evento
antijurdico. La antijuridicidad es un juicio de valor que establece la
posible relacin de contradiccin entre el ordenam iento jurdico y un
comportamiento; el injustoes ese com portam iento ya valorado como anti
jurdico, algo sustantivo.202
19. RESENA SOBRE LA EVOLUCION DEL CONCEPTO DE
ANTIJURIDICIDAD
En el siglo XIX la antijuridicidad no era considerada como un elem ento
del delito, era su esencia misma. Para autores clsicos como Carrara, un
200 Cfr. Jescheck, Tratado, I, p. 443.
201 Cfr. Etcheberry, D.P., I, pp. 161 y ss.; Cury, D.P., I, pp. 307 y ss.
202 Welzel, D.P., p. 77;Jescheck, Tratado, I, p. 315; Cobo-Vives, D.P., II, p- 313.
104
acto se convierte en delito slo cuando choca con la ley.203 Delito equivala
a infraccin de ley, para Feuerbach delito era la accin contra el derecho
de otro.204
La antijuridicidad como elem ento del delito es consecuencia del
anlisis sistemtico de los penalistas alemanes; los positivistas italianos no
dieron relieve a la antijuridicidad. Fue Beling quien en su ensayo Doctrina
del Delito Tipo incorpor a la antijuridicidad como uno de sus elementos y
por ello sostuvo que para que exista delito la conducta debe ser adecuada
a un delito-tipo, antijurdica y culpable,205 y, a su vez, Von Liszt distingui
entre antijuridicidad formal y material, explicando que esta ltima a
diferencia de la prim era no es contrariedad con la ley, sino contrariedad
con la sociedad (acto antisocial).206
Los principios indicados correspondan a criterios causalistas funda
dos en una concepcin dual del delito: lo objetivo (actividad corporal
externa y resultado) era apreciado en la antijuridicidad; lo subjetivo, los
procesos internos del conocim iento y la voluntad conformaban la culpabi
lidad. El objeto de la antijuridicidad era la fase material del hecho delictivo,
sin considerar la voluntad que lo haba provocado. La antijuridicidad era
objetiva porque se refera a lo objetivo. Se sabe que esta estructura dual
inici su crisis cuando Max Ernst Mayer llam la atencin sobre los
elem entos subjetivos del tipo,207 circunstancias estas que hacan imposible
determ inar la tipicidad de la conducta si no se recurra a ciertos elementos
de naturaleza subjetiva considerados por el legislador al describir la figura
penal, de m anera que la materialidad de lo valorado en la antijuridicidad
entr en duda. Para los neolcantianos (causalismo valorativo) el juicio de
antijuridicidad no poda excluir elementos subjetivos que integraban la
figura. Principi a sostenerse, entonces, que la antijuridicidad consideraba
preem inentem ente pero no absolutam ente lo objetivo, y su funda
m ento no slo era una norm a de valor, sino de determ inacin.208
As se facilit la llegada del finalismo con la doctrina del injusto
personal, que en definitiva extrajo de la culpabilidad el dolo y lo incorpor
al tipo penal, los que ju n to con los elementos subjetivos constituyen la fase
subjetiva.209 De m odo que el acto en su integridad, tanto en su parte
subjetiva como externa, es la materia valorada en la antijuridicidad, sin que
por ello pierda su carcter de valoracin objetiva, toda vez que la aprecia
cin se hace en base a principios generales. Lo que perdi como resulta
obvio es su im personalidad, lo valorado, ya no es el com portam iento en
su externidad; lo que pas a mensurarse es una conducta hum ana que
responde a una voluntad particular de una persona especfica. Antijuridi
cidad es la desaprobacin que hace el derecho de un acto tpico realizado
205 Feuerbach, Tratado, prrafo 21.
204 Carrara, Programa, I, prrafo 23.
205 Beling, Doctrina, p. 27.
206 Von Liszt, Tratado, II, p. 336.
207 Supra prrafo 2-c).
208 Mir Puig, D.P., p. 112.
209Supra prrafo 2-c).
LA ANTIJURIDICIDAD
105
por un individuo que ha actuado con la voluntad que le es propia y, cuando

se requiere, con un animuso estado psicolgico que le es personal. Por ello
se habla de injusto personal, concepto que no se vincula con la culpabilidad,
que se refiere a la posibilidad de que el sujeto haya o no podido atenerse
a los m andatos o prohibiciones impuestos por la norm a (como sucede
cuando carece de discernimiento, o est privado de razn); esto ltimo se
analiza una vez que se ha determ inado la caracterstica de tpica y antijur
dica de la conducta.
20. PROBLEMAS FUNDAMENTALES QUE PLANTEA LA
ANTIJURIDICIDAD
La evolucin que ha tenido la nocin de antijuridicidad ofrece particular
connotacin en algunos aspectos a los cuales ya se ha hecho alusin en los
prrafos precedentes:
a) Si el juicio de desvalor recae sobre el resultado o sobre la accin;
b) Naturaleza de la antijuridicidad. La norm a penal como norm a de
valor o de determ inacin;
c) Antijuridicidad como nocin formal o material, y
d) Si el dolo y los elem entos subjetivos quedan o no com prendidos en
la apreciacin de la antijuridicidad.
a) Desvalor del resultado y desvalor de la accin
De lo anotado se desprende que conform e a la tendencia clsica (causalista), el injusto est constituido particularm ente por el resultado; la aprecia
cin de la ilicitud del acto se refera a la concrecin de la conducta en el
m undo fenom nico, com parando su resultado con el derecho (desvalor
del resultado); ello m arcaba el carcter objetivo de la antijuridicidad. La
evolucin del concepto se proyect a la constatacin de que ms que el
resultado, el derecho ponderaba la m anera de realizar la actividad lesionadora, lo que llev a los finalistas a sostener que la antijuridicidad se
asentaba en el desvalor de la accin y no del resultado. Hoy en da, salvo
excepciones, mayoritariamente la doctrina sostiene que la antijuridicidad
com prende el desvalor del acto y el desvalor del resultado. Suficiente es
reparar que la descripcin de los tipos penales, si bien se dirigen al am paro
de determ inados bienes jurdicos, esa proteccin se otorga slo frente a
determ inadas formas de agredirlos. La m odalidad de comisin es trascen
dente para m arcar la ilicitud de hecho.210
210 Conforme en general, Cury (D.P., I, p. 314); Etcheberry parece dar preferencia al
desvalor de la conducta en cuanto legalmente calificada como daosa (D.P., I, p. 164).
106
b) Naturaleza de la antijuridicidad. La norm a penal como norm a de

valoracin o de determinacin
El concepto de antijuridicidad como contrariedad del acto tpico con el
derecho puede traducirse en consecuencias distintas segn el criterio que
se tenga sobre la naturaleza de la norm a penal, segn se la califique como
norm a de valoracin o de determ inacin. Tambin conform e al criterio
que se tenga sobre las fuentes del derecho penal: si se restringen esas
fuentes al estricto mbito de la ley positiva o se am plan al de los principios
de ndole prejurdicos.
Si el precepto penal se concibe como proposicin de valoracin objetiva
de una actividad hum ana desde el mbito social, se estara ante principios
valricojurdicos libres de todo contenido imperativo o prohibitivo y su
naturaleza equivaldra a la de una medida apta para apreciar si un com por
tam iento se ajusta o no al ordenam iento sistemtico. La norm a penal
puede considerarse tambin como norm a de determinacin, o sea medio de
motivaras. hom bre para que observe una conducta acorde con determ ina
dos valores, o bien para que se desenvuelva de una m anera socialmente
adecuada que provea ordenadam ente a su desarrollo individual y a su
participacin en la com unidad.211 Con este ltimo alcance la norm a penal
se presenta como mandato (v. gr., el art. 494 N 14, que ordena prestar
auxilio al que se encuentra en peligro) o como prohibicin (arts. 390 y ss.,
que prohben m atar a otro).
Concebida la norm a penal como regla de naturaleza valorativa, la
antijuridicidad tendra carcter objetivo, consistira en la apreciacin del
acto delictivo con criterios generales e impersonales que no consideraran
la posicin subjetiva del sujeto que lo realiz. La antijuridicidad objetiva se
constituye entonces como conjunto de valores que perm iten m ensurar un
com portam iento dado frente al ordenam iento jurdico. Si la norm a penal
es de determ inacin, la antijuridicidad sera subjetiva; com o el precepto
penal, est destinado a motivar al individuo, para apreciar su hecho
correspondera evaluar su conducta integralm ente considerada, esto es, no
slo su fase externa, sino tambin la subjetiva (dolo y elementos subjeti
vos); ese anlisis perm itira establecer qu lo llev a infringir el mandato.
Pero, como precisa Welzel, no hay por qu sostener en esta ltima alterna
tiva que la antijuridicidad es subjetiva; es un juicio de valor objetivo en tanto
se pronuncia sobre la conducta tpica a partir de un criterio general: el
ordenam iento jurdico;212*no hay razn para confundir el juicio de valo
racin la antijuridicidad , de naturaleza objetiva, con la m ateria u
objeto valorado la conducta, que est integrada por elementos subje
tivos y objetivos.218 Las dos posiciones comentadas son extremas; creemos
211 Cfr. Mir Puig, D.P., p. 107.
212 Welzel, D.P., p. 107.
215 Cfr. Jescheck, Tratado, I, p. 325; opinan en contrario Cobo-Vives, para quienes la
antijuridicidad as captada no puede calificarse de objetiva, porque lo objetivo se halla fuera
de la conciencia del sujeto, y la voluntad est en la conciencia (D.P., II, p. 311).
LA ANT1JURIDICIDAD
107
que est en lo cierto Kaufmann cuando expresa que la antijuridicidad se

puede fundar en una norm a de valor, pero al mismo tiempo es inseparable
a su naturaleza la infraccin al m andato o prohibicin que est vinculado
a la norm a.214
c) Antijuridicidad formal y material
La doctrina ha hecho diferencia entre antijuridicidad formal y material La
formal est constituida por la simple contradiccin del com portam iento
tpico y el derecho, o sea por su disconformidad con las rdenes o prohi
biciones que imperativamente prescribe; slo considera el desvalor del
acto. En la antijuridicidad material, la verdadera naturaleza del injusto
radica en el resultado del delito no de la accin , o sea en la lesin o
puesta en peligro del bien jurdico protegido, en el contraste del acto con
los intereses sociales.215 De m odo que antijuridicidad no es simple desobe
diencia de la norm a jurdica imperativa o prohibitiva, que se satisface con
la consideracin del com portam iento nicam ente en cuanto se contrapo
ne con el sistema. Antijuridicidad material es la lesividad social del com
portam iento, el riesgo que crea o concreta respecto de intereses apre
ciados como imprescindibles por la sociedad, como la vida, la propiedad,
la fe pblica, etc.
No hay dos clases de antijuridicidad, la antijuridicidad es una sola y los
criterios sealados formales y materiales son distintas faces de una
nocin nica. Buena parte de los delitos descritos por la ley penal no son
considerados tales por sus efectos, por la lesin que causan en un bien
jurdico, sino y en forma muy im portante por su particular forma de
comisin,216 Los delitos contra la propiedad en el C.P. no protegen al
patrim onio de cualquier ataque o menoscabo, sino de algunas modalida
des particulares de comisin de tales ataques, sean engaos determinados,
empleo de fuerza o violencia cuya naturaleza especialmente describe;
quedan fuera de ese espectro de figuras un gran nm ero de comporta
mientos, lesivos y antijurdicos tambin, pero no considerados como delic
tivos penalm ente.
De otro lado, hay conductas tpicas que no son antijurdicas y, no
obstante, han causado una lesin a un inters valioso y protegido de modo
general por el sistema penal, como sucede entre otros casos con el
estado de necesidad (art. ION- 7), donde se puede daar la propiedad
ajena para evitar un perjuicio ms grave. De m anera que la lesividad del
com portam iento tpico no aparece como el principal fundam ento de la
antijuridicidad; como seala Jescheck, la voluntad de la accin debe
constituir el elem ento central de la antijuridicidad de un hecho, pues es la
214 Kaufmann, Teora, p. 389.
215 Cobo-Vives, D.P., II, p. 306.
108
voluntad opuesta al imperativo del derecho lo que vulnera el m andato o

pohibicin contenido en la norm a.217 Lo sostenido no significa descono
cer la importancia del desvalor del resultado, pues tanto el bien jurdico
lesionado o puesto en peligro como la intensidad del dao integran
tambin el juicio de antijuridicidad.218219
Si bien planteamos la preem inencia del acto, particularm ente de la
voluntad, como fundam ento de la valoracin, la lesin o el peligro causado
es trascendente, es el mejor criterio con que cuenta el legislador para
establecer los tipos penales y tambin para que los tribunales interpreten
los mismos. Adems, la denom inada antijuridicidad material deja abierta
una puerta para aceptar la existencia de causales de justificacin suprale
gales que para amplios sectores de opinin es una necesidad en el actual
estado de la legislacin penal. La posibilidad de causales supralegales no
se contrapone con el principio de la reserva, que slo impide establecer
tipos penales distintos a los creados por la ley, pero esto no descarta la
alternativa del reconocim iento de causales excluyentes de la ilicitud de los
m ism os/. 2 1 9
d) El dolo y la antijuridicidad
Es evidente que de acuerdo a la tendencia causalista, cuya concepcin dual
del delito ubica el dolo en la culpabilidad, la antijuridicidad se limita a la
parte objetiva del delito integrada por el com portam iento externo y el
resultado; todo el perfil subjetivo del delito escapa a la antijuridicidad,
porque los aspectos volitivos del hacer son valorados en la culpabilidad;
sta se integra con la voluntad m ala, que se califica como dolo. Los
progresos del anlisis sistemtico de la teora del delito hicieron variar el
criterio sealado, que culmin en el finalismo, que traslad la parte
subjetiva de la accin desde la culpabilidad al tipo penal; este elem ento del
delito qued conform ado por la accin, entendindola como nocin
amplia comprensiva del actuar hum ano dirigido por la finalidad. Tal
concepcin haca imperativo incorporar al tipo penal lo volitivo y lo
anmico del com portam iento, valorndolo frente a la ley penal como un
todo; el dolo, de consiguiente, pas a integrar el tipo, junto con el hacer
externo y el resultado; el tipo as concebido es el objeto del juicio de valor
en que consiste la antijuridicidad. Lo que se compara con el derecho no es
una actividad del hom bre en su aspecto material o externo, sino un
com portam iento del mismo, integrado por la voluntad que le es inherente.
El injusto, segn los clsicos, no se extenda al dolo; hoy en da se siga o
2l7Jescheck, Tratado, I, p. 320.
218 Opinin diversa a la aqu sustentada expresan: Santiago Mir Puig, para quien la
voluntariedad limita pero no funda la antijuridicidad, que s lo hace la peligrosidad del
comportamiento prohibido (D.P., p. 115); Juan Bustos, que hace incidir la antijuridicidad en
el desvalor social del resultado (Manual, 1, p. 187).
LA ANTIJURIDICIDAD
109
no al finalismo lo com prende; an ms, muchos consideramos que en

esencia el injusto es voluntad rebelde respecto de los mandatos o prohibicio
nes establecidos por la norm a penal.
La opinin mayoritaria en la actualidad, sin peijuicio de las diversas
tendencias enjuego, incorpora a la nocin de tipo penal, o sea al objeto
valorado como contrario a derecho y que constituye el injusto penal:
El tipo objetivo; a saber, el com portam iento externo del sujeto
(accin material y l resultado);
El tipo subjetivo, esto es, doloy elementos subjetivos del tipo (volun
tad de concrecin y estados anmicos o tendencias cuando el tipo las
considera);
Los denom inados elementos subjetivos de la autora. Hay, frecuen
temente, tipos penales que im ponen una prohibicin o un m andato a
sujetos determ inados, los que por sus especficas caractersticas poseen
deberes particulares, como ocurre con los miembros del Poderjudicial en
el delito de prevaricacin (arts. 223 y ss.), o con los tutores y curadores en
relacin a los pupilos. Estos son los delitos denom inados especiales, donde
el sujeto para poder serlo debe cumplir con particulares caractersticas,
que pasan a integrar el tipo para los efectos de la antijuridicidad. Esta
modalidad tiene repercusin, a su vez, en la teora del error: el error en
que incurre el sujeto en cuanto a su percepcin de esas calidades especiales
como creerse em pleado pblico sin serlo en realidad constituye error
de tipo que m argina el dolo cuando ha sido insuperable, y no error de
prohibicin.
21. AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD (CAUSALES DE
JUSTIFICACIN)
Verificar la ilicitud de un com portam iento tpico la tipicidad lo presenta
como provisionalmente injusto porque es indicio de la antijuridicidad se
logra cuando se constata que no hay una norm a permisiva de ese compor
tamiento, o sea, que no concurre en el caso concreto una causal de
justificacin. El problem a terico que plantean estas causales dice relacin
con la falta de acuerdo respecto de qu circunstancias son las que excluyen
la antijuridicidad y cules la culpabilidad, sobre todo desde que se extendi
al juicio de ilicitud a los elementos personales del sujeto, como es su
voluntad y los denom inados elementos subjetivos, que segn se ha visto
integran el tipo penal y, por ende, el injusto. Existen tambin algunas
circunstancias que, segn los casos, pueden excluir la antijuridicidad y la
culpabilidad, como sucede, entre otras, con el estado de necesidad.
Otro punto controvertido es la naturaleza de las causales de justifica
cin: existe una corriente doctrinaria que las califica como elementos
negativos del tipo. No hay acuerdo, adems, sobre el origen o fuente de las
norm as que excluyen la antijuridicidad.
110
a) Causales de justificacin y culpabilidad

Se adelant en su oportunidad220 que la culpabilidad es un juicio de valor
del acto en relacin a su autor; si corresponde o no reprocharle el compor
tam iento porque estuvo en situacin y condiciones de adecuarlo a los
mandatos o prohibiciones de la norm a penal. De m odo que inculpabilidad
es la imposibilidad de reprochar un com portam iento tpico e injusto a
aquel que lo tuvo, porque no poda exigrsele que actuara en otra forma.
Form alm ente se puede decir que hecho inculpable es aquel que siendo
tpico y antijurdico, no puede reprocharse al sujeto; mientras que hecho
justificado es el hecho tpico que est conforme a derecho porque ste en
determ inadas circunstancias lo autoriza.
El problem a es precisamente el por qu ello es as, qu cartabn tiene
el derecho para distinguir el acto tpico conforme al ordenam iento jurdi
co de aquel que no puede ser objeto de reproche. Segn la tesis del injusto
personal, en ambas situaciones el juicio de valor tiene como objeto la
voluntad del autor y los elementos subjetivos que son inherentes al tipo. La
diferencia incide en cmo se valora esa voluntad; en el juicio de antijuridi
cidad se le aprecia en cuanto posicin de rebelda en contra del derecho;
en la culpabilidad, en cuanto a cmo se form. En la antijuridicidad interesa
la direccin de la voluntad de atentar contra bienes jurdicos valiosos; en la
culpabilidad interesa cmo se gest la decisin lesionadora.221 Aquel que
para evitar el incendio de una casa se apodera de la m anguera de la
vivienda vecina, dirige su voluntad a causar un mal, pero con el fin de evitar
uno mayor, lo que el derecho perm ite (art. 10 N9 79); la direccin de la
voluntad del agente es esencial aqu para determ inar si su accin est
perm itida por el derecho. Pero cuando se trata del nufrago que arrebata
el salvavidas que m antiene a flote a otro, tambin tiene la voluntad de
causar un mal para evitar otro mal, pero esto el derecho no lo autoriza
tratndose de bienes jurdicos de igual trascendencia, en la especie vida
por vida. La accin de apropiacin en este caso es antijurdica, el problem a
se proyecta a la culpabilidad, si es o no posible reprochar al sujeto esa
accin; aqu adquiere importancia cmo se form la voluntad de apropia
cin. Corresponde averiguar si el sujeto poda libremente determ inarse
con sujecin al m andato que le ordenaba respetar la propiedad ajena o
estaba presionado por las circunstancias: el instinto de conservar su vida;
como realm ente lo estaba, el derecho no le reprocha su actuar y se le
exculpa (art. ION9 99) . En la antijuridicidad se m ensura la nocividad de la
voluntad frente al bien jurdico, en la culpabilidad esa misma voluntad se
aprecia frente a la posibilidad o imposibilidad que tena el sujeto de
determ inarse libremente.
, 220 Cobo-Vives, D.P., III, p. 21.

221 Jescheck, Tratado, I, p. 327.
LA ANTIJURIDICIDAD
111
b) Causales de justificacin y elementos negativos del tipo

Amplios sectores de la doctrina han recogido la nocin del causalismo
valorativo (tendencias neokantianas), y sostienen que en la antijuridicidad
se valora el com portam iento del hom bre, com prendiendo en l los aspec
tos subjetivos; ello significa que en definitiva se reprocha en el tipo penal
una conducta determ inada y concreta, de m odo que al calificarla de tpica,
esa apreciacin en relacin a su contrariedad con el derecho, debe ser
tambin definitiva y concreta. En otros trminos, el juicio de valor del tipo
no tendra un carcter provisorio o indiciario, sino un carcter definitivo
(ratio essendi), porque en el tipo se incorporan todos los elementos inhe
rentes al injusto, tanto los descritos por la figura especfica (positivos),
como aquellos que excluyen la naturaleza de injusto del acto (elementos
negativos del tipo), constituidos precisamente por las causales de justifica
cin. El tipo estara integrado, de consiguiente, por elementos positivos
los sealados por la ley en cada caso y los elementos negativos aque
llos que si bien no estn com prendidos en la descripcin, excluyen la
antijuridicidad del acto , o sea las causales de justificacin; stas dejaran
de ser tales para incorporarse en el tipo penal como sus elementos negati
vos. De m anera que el delito de homicidio estara conformado, adems de
su fase positiva (matar a otro), por una fase negativa (siempre que no se
mate en legtima defensa o en cum plim iento de un deber).222
Esta estructura pretende que todos los elementos que conforman el
injusto ajuicio del legislador, esto es todos los que motivan la reprobacin
social de un acto, quedan incorporados en el tipo penal, que se alza como
ratio essendi de la antijuridicidad. El delito no sera un acto tpico y
antijurdico, sino un acto tpicam ente antijurdico.
La doctrina de los elem entos negativos del tipo ofrece trascendencia
prctica, aparte del m eram ente doctrinario, en materia de error, pues la
ignorancia o equivocacin de una causal de justificacin constituira error
de tipo, y si es insuperable, excluira el dolo. Como se ver ms adelante,
el error que recae en una causal de justificacin constituye error de
prohibicin, que puede excluir la culpabilidad,223*25pero no el dolo y, como
consecuencia, tam poco excluye el tipo y la antijuridicidad.
La doctrina no parece aconsejable y mayoritariamente se disiente de
ella con fundadas razones; suficiente es sealar que identificar el injusto
con el acto tpico importa, a su vez, confundir en un todo la norm a
prohibitiva penal de carcter general, con la norm a permisiva de carcter
excepcional, cim entada en el sistema globalmente considerado: siempre
causar la m uerte de otra persona est prohibido por la norm a penal;
excepcionalmente hay normas en el ordenam iento jurdico que perm iten
222 Participan de esta tesis autores como Gimbernat, Introduccin, p. 53; Roxin, que habla
del tipo de injusto total, idea segn la cual el desvalor legislativo est expresado en el tipo
penal, lo que fundamenta que las circunstancias excluyentes del injusto corresponden siste
mticamente al tipo (Teora del Tipo Penal, pp. 274 y ss.).
225 Infra prrafo 76.
112
hacerlo en casos especiales, y ese acto sigue siendo tpico, antinormativo,

aunque est justificado. Esto perm ite diferenciar al decir de Welzel la
m uerte de una mosca, que es atpica porque no se contrapone con ningu
na norm a prohibitiva, de la m uerte causada al agresor en la legtima
defensa, que sigue siendo tpica y contraria a la norm a que prohbe m atar
a otro ser hum ano, aunque este com portam iento lo justifique el derecho.
c) Fuentes de las causales de justificacin. Las causales supralegales.
Tendencias monistas y pluralistas
No ha sido pacfico el tema de las causales supralegales dejustificacin, que
se vincula con la posicin monista o pluralista sobre sus principios funda
mentales. El problem a incide, de consiguiente, en establecer cundo existe
una norm a permisiva que autoriza la realizacin de un acto tpico que, por
ello, estara justificado, lo que necesariam ente debe hacerse con respaldo
en valores fundam entadores de su justificacin. Las tendencias monistas y
pluralistas tratan de precisar criterios sobre esta materia. La teora monista
sostiene que existe un principio nico del cual se infieren todas las justifi
cantes. Autores como Roxin y Graf zu Dohna estiman que es el inters
jurdico preponderante; otros, como Sauer, el obrar que beneficia ms que
daa.224 Las tendencias pluralistas afirman y creo que estn en lo cier
to que no hay un solo principio fundam entador, sino que son m uchos y
de muy diversa ndole, que constituyen una multiplicidad de intereses en
juego.225 El punto no ofrece mayor trascendencia prctica, se cree que la
tendencia monista de encontrar una proposicin abstracta que abarque en
su integridad las justificantes reconocidas por el derecho, es una labor
sistematizadora casi imposible de cumplir y de dudosa utilidad para la
teora del delito. En la realidad del devenir jurdico se constata la existencia
de diversos principios que concurren de manera aislada o conjuntam ente,
segn los casos que se presenten; el inters prevalente, como el de la
necesidad, el de la falta de inters, y tantos otros, de modo que cada causal
de justificacin tiene particulares fundamentos, que pueden ser uno o
varios coetneam ente. As sucede con la legtima defensa; si slo se ponde
ra el inters prevalente, no resulta explicada, pues en su caso no se exige
proporcionalidad entre el bien agredido y el lesionado para protegerlo (se
puede defender la propiedad atentando a la vida de quien la ataca). El bien
sacrificado en pro de la defensa puede ser mayor que el que se ampara. Lo
que ocurre es que adems del bien protegido, se protege tambin el
ordenam iento jurdico; el derecho no puede ser sobrepasado por el acto
ilcito.2245226
Las posibles fuentes de las justificantes, en todo caso, no estn limita
224 Sauer, D.P., p. 101.
225 Cfr. Mezger, Tratado, I, p. 409; Jescheck, Tratado, I, p. 443; Cerezo Mir, Curso, p. 402;
Muoz Conde, Teora, p. 93.
226 Cerezo Mir, Curso, p. 407; Gmez Bentez, Teora, p. 285.
LA ANTIJURIDICIDAD
113
das. La enumeracin que hace el C.P. en el art. 10 no es exhausdva, y

no podra serlo por lo dems, ya que en el mismo Cdigo Penal hay
disposiciones en la parte especial que constituyen causales de justifi
cacin en relacin a una figura determinada como la denominada
exceptio veritatis en el delito de calumnia (art. 415) segn la opinin
de algunos autores, lo que no compartimos, que justificara la atri
bucin de un delito de accin pblica cuando se acredita la verdad
de su comisin; otro tanto acontecera en la injuria contra un em
pleado pblico sobre hechos concernientes al ejercicio de su funcin
(art. 420).* Existen tambin causales en preceptos no penales, y en
otro orden de fuentes del derecho, como los tratados internaciona
les, las ordenanzas y reglamentos. Por eso se alude al carcter ilimi
tado de las fuentes de estas justificantes, debido a la unidad del
derecho y a la imposibilidad, no slo del legislador, sino de la doctri
na, de hacer un enunciado exhaustivo de todas ellas.227
Los planteamientos expuestos estn en armona con la legisla
cin nacional. El art. 10 enumera un conjunto de causales de justifi
cacin que constituyen numerus clausus; suficiente es considerar el
Ns 10 del artculo citado, que se refiere al que obra en cumplimien
to de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio
o cargo, disposicin que deja un amplio margen para escoger las fuen
tes extralegales de una justificante.
Esta posicin no se contrapone con el principio de la legalidad o
de reserva, de modo que no se plantean reparos de orden sistemtico
para aceptar las causales de justificacin extrapositivas. Pinsese en la
tendencia evolutiva acelerada que ofrece el derecho en nuestros das,
con marcada preferencia por mejorar la proteccin de la individuali
dad, como a facilitar y asegurar las posibilidades de participacin so
cial del hombre, lo que puede repercutir en una ampliacin y
renovacin de los valores considerados como fundamentales en el
derecho de hoy, con la pertinente restriccin del mbito del injusto
penal. En todo caso, las causas de justificacin extralegales siempre
deben ser reglas de carcter general, aplicables a todas las situaciones
semejantes, y no de naturaleza exclusiva para eventos particulares.228
d) Elementos subjetivos de las causales de justificacin
El positvismo causalista no consideraba la existencia de elementos subje
tivos en las causales de justificacin, porque exclua de la antijuridicidad,
como objeto de valoracin, la parte subjetiva de la accin. El juicio de
antijuridicidad recaa sobre la parte externa del comportamiento, a la
cual incorporaba el resultado. Como la antijuridicidad mensuraba la par
te objetiva del tipo, las causales de justificacin eran de naturaleza objeti
va. De manera que bastaba que se diera materialmente una situacin de
defensa frente a una agresin, para que la accin del agredido estuviera
* I.a opinin referida no se comparte por las razones que se expresan en el t. III, prra
fos 163 y 169.
227 -22 j escheck, Tratado, I, p. 446.
114
justificada, con independencia de que el sujeto hubiera pretendido o no

repeler el ataque; los aspectos subjetivos carecan de relieve para determ i
nar la ilicitud de la accin.
Tal criterio est prcticam ente descartado en la doctrina, que mayoritariam ente estima que las causales de justificacin requieren de una fase
subjetiva, del conocimiento por parte del sujeto de las circunstancias que
lo conforman; como, por ejemplo, que conozca que es vctima de una
agresin en la legtima defensa y que acte precisam ente para repelerla; o
que enfrenta una situacin de peligro que trata de evitar, en el estado de
necesidad. Esta concepcin resulta natural si se tiene una visin unitaria
de la accin conform ante del tipo: Si el tipo penal tiene una fase objetiva
y otra subjetiva, y ambas conjuntam ente se valoran en la antijuridicidad,
resulta obvio que la causal de justificacin debe, a su vez, estar constituida
por una voluntad dirigida a hacer uso de la norm a permisiva que autoriza
realizar el acto tpico. En otros trminos, el sujeto debe tener conocimien
to de que se est defendiendo, de que hace uso de un derecho, de que
enfrenta un estado de necesidad, y de que su reaccin responde a tales
situaciones.
De suerte que el elem ento subjetivo no se satisface con el simple
conocimiento de que concurren los com ponentes objetivos de la causal de
justificacin; el sujeto debe, adems, actuar con el fin de defenderse, de
evitar un peligro, pues la finalidad es inherente a la norm a permisiva.229
Ese elem ento subjetivo es independiente del animus que, adems,
pueda concurrir, sea de venganza, placer u otro, que norm alm ente no
ofrece relevancia para la causal de justificacin, siempre que el sujeto
limite su actuar al m bito perm itido por ella.230
En nuestro ordenam ientojurdico la exigencia del elem ento subjetivo
tiene respaldo sistemtico positivo; suficiente es analizar el art. 10 para as
concluirlo. Sus Nos 4-, 5 y 6, que se refieren a la legtima defensa, se
inician con las expresiones: El que obra en defensa...; en el N9 79, cuando
se regla el estado de necesidad, se seala: El que para evitar un mal...; el
N9 10: El que obra en cum plim iento de un deber...; El Cdigo Penal parte
del presupuesto de que el sujeto acta siempre con la finalidad que en cada
caso indica, de m odo que explcitam ente est exigiendo una subjetividad
particular e inherente a cada cual. Este elem ento es independiente co
mo se com ent en el prrafo anterior del animus con que en tales
situaciones pueda actuar el sujeto vengarse, castigar, estados anmicos
estos que generalm ente carecen de inters jurdico-penal, salvo en situa
ciones puntuales, como sucede en la establecida en el N9 69 del art. 10,
donde si el que acta en defensa de un extrao lo hace por venganza,
resentim iento u otro motivo ilegtimo, su conducta no queda justificada.
Es til distinguir entre la exigencia de que el sujeto conozca la concu
rrencia de los elem entos objetivos de la justificante cuando acciona, y el
hecho de que deba com probar, antes de actuar, la existencia de esos
229 Cfr. Cerezo Mir, Curso, p. 409; Muoz Conde, Teora, p. 94.
230 Cobo-Vives, D.P., III, p. 28.
LA ANT1JURIDICIDAD
US
presupuestos. Ello porque el error de los elementos objetivos de una

justificante tiene trascendencia nicam ente cuando en la realidad no ha
concurrido el o alguno de esos elementos. El sujeto que por error en la
captacin o interpretacin de los hechos cree que una casa se est incen
diando, y en base a tal creencia al tratar de impedirlo causa dao en la
propiedad ajena, en circunstancias de que en realidad el incendio exista,
pero l no estaba en condiciones de saberlo, est justificado en su actuar,
porque su error no tiene im portancia ante el hecho efectivo de que se
daban los elem entos objetivos de un estado de necesidad y actu con la
finalidad de evitarlo.231
e) El error y las causales de justificacin
Una causal de justificacin requiere de dos categoras de elementos, unos
subjetivos y otros objetivos, de m odo que la ausencia de cualquiera de ellos
la excluye.232 Los referidos presupuestos pueden no darse en la realidad,
pero s darse subjetivamente en la conciencia del autor del acto tpico; esta
situacin nos enfrenta al problem a del error y sus consecuencias en las
causales de justificacin, que ofrece distintas alternativas. Una la asimila al
error de tipo que excluira el dolo; segn otra, el acto sera tpico y
antijurdico, pero el error repercutira en la culpabilidad y se tratara como
error de prohibicin, y una tercera lo considera como una categora
interm edia y lo explica como forma de exclusin de la atribuibilidad del
hecho (imputacin objetiva), que significa una renuncia del Estado a impo
ner sancin por un acto tpico y antijurdico,233 cimentada en criterios
anlogos a los de aquellos que tratan la situacin como error de prohibi
cin que afecta a la culpabilidad.
A continuacin se resumirn las distintas alternativas que pueden
darse, dejando de lado desde luego aquella que se refiere al caso del sujeto
que subjetivamente quiere realizar un hecho tpico y antijurdico, pero que
objetivamente concreta un resultado perm itido por el derecho; v. gr., Juan
acom paa a su herm ano y en el camino se cruza con Pedro, a quien quiere
castigar, y de inm ediato lo ataca dejndolo malherido, accin que precisa
m ente evit que Pedro matara a su herm ano, en contra de quien en esos
momentos precisam ente iniciaba una accin en tal sentido. M aterialmente
actu en legtima defensa de su herm ano, aunque subjetivamente cometa
el delito de lesiones, hiptesis esta que se analizar en el prrafo siguien
te.234
Con respecto al error pueden presentarse las siguientes alternativas en
las causales de justificacin:
1) El autor del acto tpico subjetivamente actu en el supuesto de que *253
116
su com portam iento se encontraba autorizado por una causal de justifica

cin inexistente, no reconocida por el ordenam iento jurdico. El ntim o
amigo del m oribundo, ante los reiterados ruegos de ste, le suministra una
droga que provoca su deceso para evitarle mayor sufrimiento, pensando
que es lcito adelantar la m uerte de un enferm o term inal que la solicita.
Aqu el autor supone la existencia de una norm a permisiva inexistente, lo
que constituye un error de prohibicin, el que se tratar al analizar la
culpabilidad. Su conducta es tpica (dolosa) y antijurdica, pero su culpa
bilidad podr quedar excluida o atenuada.
2) El sujeto realiza una actividad tpica perm itida por una causal de
justificacin, pero pueden plantearse las siguientes alternativas:
a) La justificante putativa. El autor equivocadamente da por existente
el supuesto bsico de la justificante (la agresin en la legtima defensa, el
mal a evitar en el estado de necesidad), que en la realidad material no se
da: incurre en un error de prohibicin cuya naturaleza y efectos se anali
zarn al tratar la culpabilidad.255 Su hecho es tpico (doloso) y antijurdico,
su culpabilidad podr excluirse o atenuarse.
b) La causal de justificacin incompleta. Concurre en el acto la cir
cunstancia bsica requerida por la causal de justificacin, pero falta alguno
de los dems requisitos no fundam entales de la misma, como sera la
necesidad racional del medio em pleado para repeler la agresin en la
legtima defensa, o la inexistencia de otros medios practicables y menos
perjudiciales en el caso del estado de necesidad. Si se da una situacin de
error de prohibicin debe ser tratada como tal.256 En otro caso debe
considerarse como justificante incom pleta en la forma que se indicar en
el prrafo pertinente.257
c) El autor cree que su conducta se adeca a los trminos de una causal
de justificacin realm ente vigente, pero que l extiende a un extrem o no
contem plado por la norm a que la consagra; v. gr., el polica que en
cum plim iento de la orden de aprehensin de un delincuente, allana el
domicilio de un tercero sin contar con la autorizacin com petente, en la
creencia de que ello le est perm itido. Situacin que debe considerarse
como error de prohibicin.
3) El exceso en lajustificante. Puede darse la situacin de que el sujeto
que realiza la accin tpica autorizada por una causal de justificacin se
exceda en cuanto a lo que sta perm ite ejecutar, como sucede si el que se
defiende de una agresin ilegtima recurre a medios ms gravosos, que no
son los racionalm ente necesarios, causando al agresor un dao o lesin
mayor que el adecuado para repeler su ataque (exceso en la defensa). Esta
hiptesis puede constituir una situacin de error de prohibicin que
deber considerarse como tal cuando el exceso corresponde a una equivo
cada apreciacin de los hechos, como sucede si el que se defiende cree que
dispara un arm a de fogueo y en realidad se trata de una verdadera. Pero
2S5-2S6-2S7
Infra prrafo 25.
LA ANTIJURIDICIDAD
117
tambin puede plantearse la alternativa de que el sujeto conscientemente se

exceda en la defensa, como pasara si una vez que el agresor ha cesado en
su ataque o ha sido dom inado, el agredido aprovecha para continuar con
su reaccin, que se inici como defensiva, causndole lesiones. Aqu no se
enfrenta un caso de error, sino de exceso en la defensa, que puede
constituir una atenuante conforme al art. 11 N l 9, pero no por una
disminucin de la culpabilidad, sino de la antijuridicidad, que es graduable, como se ha sealado, situacin que se com entar separadam ente.238
22. EL AUTOR COMETE UN DELITO EN LA IGNORANCIA
DE QUE SU ACTO IMPORTA OBJETIVAMENTE
UNA CAUSAL DE JUSTIFICACIN
El sujeto pretende realizar dolosamente una actividad tpica y antijurdica,
pero el resultado que concreta se encuadra objetivamente en una justifi
cante. El com portam iento es antijurdico por faltar el elem ento subjetivo
propio de una causal de antijuridicidad, como resulta evidente en el
paradigm a de los herm anos, uno de los cuales mata a su enem igo sin saber
que ste pretenda, en esos momentos, matar a su vez a su herm ano, de
modo que si bien en el hecho lo defendi, no actu con el nim o de
defenderlo, sino de vengarse.
Hay acuerdo en que estas situaciones adems de tpicas son antijur
dicas, y la pregunta a contestar es cmo se castigarn. Existen tres posicio
nes:
a) Aquellos que piensan que el desvalor de la accin es lo relevante en
la antijuridicidad, extrem ando el concepto de norm a de determ inacin
del precepto penal, consideran que se est ante un delito consumado
porque la accin se realiz en su integridad y se concret el resultado
perseguido, cumplindose las condiciones del tipo penal respectivo.239
b) O tra posicin es la de aquellos que sin perjuicio de com partir el
criterio de que la norm a penal es de determ inacin, piensan que la
antijuridicidad secundariam ente tiene carcter material, de m anera que si
bien principalm ente se debe valorar la accin, que en el ejemplo es
antijurdica, el resultado es tambin im portante y en el paradigm a objeti
vamente ese resultado est conform e a derecho, toda vez que se perm ite
atentara la integridad fsica y aun a la vida del agresor para evitar el ataque,
de modo que en la especie no se dara la antijuridicidad material.
Faltando el resultado injusto, el hecho debe castigarse como tentativa
en grado de frustracin, pues hay una accin tpica y contraria a derecho,
pero no un resultado jurdicam ente injusto; la aplicacin del principio de
la analoga bonam parte respecto del delito frustrado donde conforme al2589
259 Cfr. Maurach, Tratado, I, p. 370; Cerezo Mir, Curso, p. 413; Cobo-Vives, D.P., III, p. 63,
nota 12.
118
art. 7- precisam ente lo que debe faltar es el resultado del delito tendra
plena aplicacin, sin que se com prom eta el principio de la legalidad.240
El criterio sealado es el que correspondera seguir en nuestra legisla
cin, con mayor razn que en otras legislaciones, en atencin a que en el
art. 7Qse hace clara diferencia entre tentativa y frustracin, lo que evidencia
que el sistema nacional, considerando el desvalor del acto como elem ento
fundante de la antijuridicidad, no m enosprecia el resultado, sino que
estima que cuando ste exigindolo el tipo no sobreviene, el injusto
disminuye, sin atender a la culpabilidad del autor.
c)
Una tercera tendencia es la que califica el hecho como tentativa
inidnea delito imposible y por ello no punible, pues el delito no tena
ninguna posibilidad de consumarse, porque el resultado provocado est
perm itido por el derecho.241
23. CAUSALES DE JUSTIFICACION INCOMPLETAS YEL EXCESO
EN LA JUSTIFICANTE
Para que pueda darse una causal de justificacin incom pleta o de exceso,
se requiere siempre como se seal precedentem ente que concurra
el elem ento base de lajustificante. Las dems condiciones pueden faltar o
no cumplirse en plenitud, sea porque en el hecho no se dieron (eximente
incompleta) o porque la reaccin del agredido las sobrepas (exceso en la
justificante).
Hay que distinguir las situaciones que pueden presentarse y cuyas
soluciones son distintas: a) el que realiza la accin tpica perm itida no
incurre en error, como sera obrar a conciencia de que extralimita el
marco de las condiciones propias de la causal justificante o de que no
concurran las necesarias; b) puede tambin incurrir en un error al apreciar
los hechos que enfrenta, situacin que constituye un error de prohibicin
y que debe tratarse como tal y cuyas consecuencias se com entarn al tratar
la culpabilidad,242 ye) finalmente es posible que se d una situacin en que
el sujeto obre impulsado por el m iedo insuperable o violentado por una
fuerza irresistible al realizar una actividad autorizada en principio por una
justificante.
Si no es el error el motivo por el cual la justificante no se da en
plenitud, por ejemplo, si falta algn requisito siempre que no sea el
basal o se ha excedido del m arco lmite de ella, esa situacin podr
constituir una causal de atenuacin de conformidad al art. 11 N9 l 9, y
deber regularse de acuerdo con el art. 73, no en razn de que disminuya
la culpabilidad como se ha sostenido,243 sino por su m enor antijuridicidad.
240 Cfr.Jescheck, Tratado, I, p. 448; Mir Puigen nota a la traduccin de la obra dejescheck,
p. 257; Muoz Conde, Tema, p. 96.
243 As, Cury, D.P., II, p. 105.
LA ANTTJURIDICIDAD
119
Si bien es cierto que la antijuridicidad en su fase formal no es graduable, o

sea en cuanto se refiere a la situacin de contradiccin del com portam ien
to con el ordenam iento jurdico, que slo puede ser positiva o negativa
esto es existir o no tal contrariedad, es perfectam ente graduable en su
fase material, en cuanto a la entidad del dao o lesin que el acto debe
causar en el bien jurdico protegido por el delito. De m anera que en estas
hiptesis debe estimarse concurrente la antijuridicidad en m enor grado
al que correspondera de no haberse dado la causa de justificacin.244 Las
cuestiones, por ejemplo, relativas a la legtima defensa plena o parcial
no deben mezclarse con las concernientes a la culpabilidad plena o
parcial del que se defiende,245 y ello porque, como se ha sealado, no
se vinculan con un proceso anm alo en la formacin de la voluntad
defensiva, sino que dicen relacin con la intensidad de la lesin causada a
un bien jurdico valioso, cuestin propia de la antijuridicidad material: a
mayor lesin del bien jurdico, mayor sancin, y viceversa.
Lo antes com entado no significa como se ha sealado que no
pueda darse una situacin de error en el caso de exceso en las causales de
justificacin o en el de las denom inadas incompletas; ello es posible, pero
slo en tal hiptesis se aplicarn las reglas relativas al error; lo norm al en
la alternativa del llamado exceso en la defensa ser que se trate de un
asunto de graduacin de la antijuridicidad material.
Puede suceder tambin en una justificante, en especial en la legtima
defensa o en el estado de necesidad, que el que reacciona defendindose
o protegindose acte en un estado anm ico de m iedo irresistible o de
fuerza insuperable; son situaciones perfectam ente diferenciables y que
debern tratarse conform e a los principios generales que reglan el m iedo
y la fuerza (art. ION9 99).
Las situaciones y posiciones anotadas pueden tener aplicacin en
nuestra legislacin positiva, pues el art. 11 N9 l 9 y el art. 73, cuando se
refieren a la no concurrencia de los requisitos necesarios para conform ar
las eximentes regladas en el art. 10, com prenden tanto situaciones que
dicen relacin con la antijuridicidad como con la culpabilidad. La creencia
de que slo la culpabilidad es graduable y no la antijuridicidad es equivo
cada.
24. EL ART. 73 Y LAS JUSTIFICANTES INCOMPLETAS
Es til transcribir el precepto para su mejor com prensin, que textualm en
te expresa: Se aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados
al m nim o de los sealados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo
excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir
de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artcu244Jescheck, Tratado, I, p. 455.
245 Gmez Bentez, Teora, p. S56.
120
10 10, siempre que concurra el mayor nm ero de ellos, im ponindola en

el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el nm ero y
entidad de los requisitos que falten o concurran.
Esta norm a es de carcter imperativo; parte afirm ando se aplicar...,
de m odo que debe entenderse como com plem entaria y explicativa del art.
11 N9 l 9, disposicin que califica como circunstancias atenuantes a las
expresadas en el artculo anterior se refiere a las eximentes, cuando
no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabili
dad en sus respectivos casos. Estas disposiciones obligan a considerar
como circunstancias atenuantes calificadas las situaciones en que no se dan
todos los requisitos propios de una de las eximentes del art. 10, caso en el
que necesariamente la pena deber bajarse en un grado por lo menos, sin
perjuicio de que, segn el nm ero y entidad de los requisitos que falten o
concurran, se pueda reducir en dos o tres grados. La facultad conferida al
tribunal es slo para que pueda rebajar la pena en ms de un grado, pero
siempre deber reducirla, como mnimo, en uno. Esta regla no rige para las
eximentes de losN* 39y 89 del art. 10, por cuanto los arts. 71 y 72 disponen
otra forma de proceder; tam poco puede regir respecto de los N* 29 y 13,
por la propia naturaleza de estas eximentes.246 De m odo que la atenuante
del art. 11 N9 l 9, por estar reglada en sus consecuencias en los arts. 71, 72
y 73, escapa a la normativa genrica de las dems circunstancias modifica
torias de responsabilidad que consagran los arts. 62 y siguientes.247
La distincin que un tiempo hizo la jurisprudencia, abandonada por
los tribunales m ayoritariamente hoy en da, que restringa la aplicacin del
art. 73 slo a las eximentes que m aterialm ente se describan con requisi
tos248 o que distinguan entre aquellas que admitan o no divisin intelec
tual y aplicaban el art. 11 N9 l 9 a las que no lo adm itan,249250al tenor de los
textos carece de fundam ento, pues con ese criterio tampoco podra apli
carse este artculo, porque tambin em plea la voz requisitos en la misma
forma y sentido que lo hace en el art. 73.
Carece de sustento dogmtico vlido la afirmacin tradicional de que
si el nm ero de requisitos exigidos por la eximente no era el mayor, no
poda hacerse aplicacin del art. 73, sino del art. 11 N9 l 9, y en tal caso la
eximente conform aba slo una circunstancia atenuante que se rega por
las reglas de los arts. 62 y siguientes. Los fundam entos que se dan de orden
semntico e histrico259 son insuficientes para dejar de m ano los evidentes
alcances sistemticos que fluyen de la estructura de la teora del delito y la
interpretacin interrelacionada de los preceptos respectivos. En efecto, el
246 Cfr. Labatut, D.P., I, p. 202; Etcheberry, D.P., II, p. 12; Cury, D.P., II, p. 106; Novoa,
Curso, II, pp. 21 y ss.
24' En contra de lo sostenido, Cury, D.P., II, p. 107; Novoa, Curso, II, p. 21; Labatut, D.P., I,
p.203.
248 Cury, D.P., II, p. 107.
249 Etcheberry, D.P., II, pp. 13y ss.; Novoa, Curso, II, p. 19; Labatut, D.P., I, p. 202.
250 La Comisin Redactora dej constancia en el Acta N98 que el art 11 N 1 era aplicable
slo a los casos en que haya circunstancias copulativas; no obstante, debe recordarse que son
LA ANTIJURIDIC1DAD
121
tenor literal de los arts. 11 N- l e y 73 no perm ite llegar a la conclusin

criticada; conforme a la prim era disposicin, es suficiente que falte un solo
requisito para que se cumpla el presupuesto que contiene (no concurren
todos los requisitos necesarios...), de m odo que no hace distincin sobre
el punto. De otro lado, el art. 73 requiere para su imperativa aplicacin que
falte alguno de los requisitos..., siempre que concurra el mayor nm ero
de ellos, y como es fundam ental que concurra el bsico de cada exim ente
el que nunca puede faltar, para aplicarlo deber necesariamente
concurrir otro ms, o sea por lo menos dos; de m anera que, atenindose
al tenor literal del precepto, nunca podr darse la situacin de que
concurra el mayor nm ero de requisitos, pues seran tres, precisamente los
exigidos en la legtima defensa y en el estado de necesidad para eximir de
responsabilidad; de consiguiente, cundo se dar la posibilidad de reco
rrer la amplsima extensin de tres grados que faculta el artculo en
cuestin?
Razones de orden sistemtico obligan al intrprete a diferenciar la
atenuante establecida en el Ne 1 del art. 11 de las dems comprendidas
por el precepto, toda vez que cualquiera sea la intensidad o importancia
de stas carecen de m rito para eximir de responsabilidad por el hecho,
como sucede con las consagradas en el NQ 1; ello hace comprensible la
liberal posicin adoptada por el art. 73 de facultar al tribunal para rebajar
ms de un grado la pena, atendidas las circunstancias concretas que se
presenten en la realidad.
A lo antes sealado debe agregarse que el art. 68 bis perm ite al juez
calificar cualquiera de las atenuantes del art. 11 y rebajar en un grado la
pena; ello obliga a entender y com prender que en el caso de una eximente
incompleta, dada su naturaleza, la rebaja de un grado tiene carcter
imperativo, como lo dispone el art. 73. Razones de poltica criminal hacen
ms evidente esta interpretacin, porque no pueden equipararse en sus
consecuencias dos com portam ientos de naturaleza distinta; en el caso de
lajustificante incom pleta el sujeto acta en el supuesto de que lo que hace
est conforme a derecho, en tanto que aquel a quien benefician las
atenuantes generales realiza un acto contrario a derecho, o sea antijurdi
co: el prim ero cree que no delinque, el segundo s. Esta posicin aparece
tambin ms conform e con los principios de justicia material.
El art. 73 es aplicable a las distintas hiptesis que se han m encionado
en el prrafo anterior; esto es, al error, al exceso y a las justificantes
putativas.251
mltiples las constancias que dej la Comisin que nunca han sido acogidas por los tribunales
ni por la doctrina.
251 Cfr. Soto, Sistema del errar, p. 460.
122
25. EFECTOS DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN

Una justificante siempre tiene consecuencias jurdicas, pero para su ade
cuado anlisis corresponde diferenciar las causales que cum plen todas las
condiciones requeridas, de aquellas que hemos denom inado incom ple
tas, a las cuales ya se hizo referencia en el prrafo anterior. Lo que se
explicar a continuacin se refiere a las justificantes completas, o sea a las
que cumplen con todas las exigencias para ellas establecidas por la ley.
Ha de tenerse en consideracin que son norm as permisivas, que
autorizan la ejecucin de actos tpicos cuando se dan ciertos presupuestos.
De consiguiente, si bien la accin justificada sigue siendo tpica, no es
antijurdica en cuanto queda com prendida en el mbito de la justificante;
en otros trminos, en cuanto se repele la agresin ilegtima, o se supera el
peligro en el estado de necesidad, o se cumple con el deber jurdico y
dems situaciones semejantes, y slo en lo que se refiere al ataque de
bienes jurdicos del titular que la causal autoriza. As, en legtima defensa
nicam ente se pueden lesionar bienes cuyo titular es el agresor, no los de
terceros; en el estado de necesidad, aquellos que son necesarios y tiles
para evitar el mal ms grave; igual principio rige para las dems justifican
tes. En la parte que el acto tpico autorizado excede ese mbito o afecta
bienes no estrictamente considerados como lesionables por la causal, la
accin, que ya es tpica, ser adems antijurdica.
Las consecuencias del acto tpico justificado son las siguientes:
a) Como se trata de un com portam iento autorizado por el derecho,
no puede aquel en contra de quien se dirige la accin permitida, defender
se de la misma; no hay legtima defensa en contra de una accin autorizada
por el sistema jurdico;
b) La actividad del que induce a otro a defenderse, o del que colabora
con l, est justificada, aunque tambin sea tpica;
c) No corresponde entrar a examinar la posible culpabilidad del que
acta favorecido por una causal de justificacin, pues slo se puede ser
culpable penalm ente de los actos tpicos y antijurdicos. Si falta la antijuri
dicidad, se hace irrelevante todo examen de la culpabilidad;
d) El acto justificado por el ordenam iento penal, por el principio de
la unidad del derecho, tampoco es antijurdico para el resto del derecho,
aun para los efectos civiles.252
No obstante, este principio no es tan absoluto; algunos autores, como
Luis Cousio Mac-Iver,253 estiman que en casos como el estado de necesi
dad, el dao provocado para evitar el mal mayor debera ser indemnizado,
pues de no ser as habra un desplazamiento del riesgo, del que lo enfrenta
a un tercero que no tendra ninguna vinculacin con el peligro y podra *25
252 Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 121; Cury, D.P., II, p. 352.
255 Cousio, D.P., II, p. 150.
LA ANTIJURIDICA DAD
123
im portar, a veces, un enriquecim iento sin causa para el titular del bien cuya
lesin se evit. Cury piensa que en nuestro sistema es poco probable que
se d tal situacin, en atencin a la reglamentacin estricta que rige el
estado de necesidad.254 Segn Etcheberry, el derecho de propiedad del
titular del bien sacrificado tiene limitaciones en nuestro sistema; una de
esas limitaciones es precisamente la de que puede ser sacrificado en pro de
la evitacin de un peligro mayor;255 no obstante, reconoce que si el
favorecido acrecienta su patrim onio como consecuencia de la lesin cau
sada al bien del tercero, podra estar sujeto al pago de indemnizacin
nicam ente en razn del enriquecim iento sin causa.
En el Cdigo Penal espaol (art. 20 regla 2a) existe, en relacin al
estado de necesidad, una norm a especial que im pone a las personas en
cuyo favor se haya precavido el mal, la obligacin de reparar el causado
en proporcin del beneficio que hubiere reportado.
26. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACION EN PARTICULAR
Se acostumbra clasificar estas causales en dos grandes grupos: a) las
fundadas en la ausencia de inters, constituidas por el consentim iento del
titular del derecho protegido,256 y b) las que se fundan en el inters
preponderante, que, a su vez, se subclasifican en: 1) las que consisten en
la preservacin de un derecho, donde se ubican la legtima defensa y el
estado de necesidad justificante, y 2) las dirigidas a la actuacin de un
derecho, como son el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o
cargo y el cum plim iento de un deber.
Esta clasificacin es discutible, pues presupone un criterio unitario en
cuanto a la sustentacin doctrinaria de las justificantes, aunque hay am
plios sectores de la doctrina que piensan que cada causal tiene un funda
m ento individual, que le es particular e inherente.
27. EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN JURDICO
PROTEGIDO
Se discute la naturaleza del consentim iento como causal de justificacin
porque en nuestra legislacin no se encuentra reglado; su naturaleza sera
la de una causal supralegal. En el pas, autores como Enrique Cury estiman
254 Cury, D.P., I, p. 332.
255 Etcheberry, D.P., I, p. 188.
256 Autores como Cerezo Mir disienten de la tesis de que el consentimiento de la vctima
como justificante se funda en la ausencia de inters, porque el que consiente puede hacerlo
sacrificando conscientemente su inters en aras de otro superior. Estima que el fundamento
est en la renuncia a la proteccin del derecho (Lecciones, II, p. 86).
124
que el consentim iento puede conform ar una causal de justificacin por

que un cuidadoso anlisis de la parte especial del C.P., en base a la
naturaleza del bien jurdico, as perm itira concluirlo. Alfredo Etcheberry
expresa que puede ser una justificante en aquellos delitos donde el bien
jurdico protegido es disponible;257 otro tanto sostiene Luis Cousio.258
Hay autores como Gmez Bentez259 que afirman que de la propia
funcin de las causas de justificacin se deduce la consustancial posibilidad
de la existencia de causas de justificacin supralegales; eso sin tener en
cuenta que, en todo caso, no existe inconveniente, a nuestro entender,
para la admisin de causas de justificacin anlogas a las reguladas por el
art. 8Q(art. 10 en el C.P. nacional) en la medida que la analoga favorable
al reo est perm itida en el derecho penal.260
La doctrina distingue en materia de consentim iento de la vctima
entre aquel que excluye la tipicidad y aquel que excluye la antijuridicidad.
Es causal de exclusin de la tipicidad, como se seal en el prrafo
respectivo,261 cuando el tipo penal considera como elem ento del mismo la
ausencia de consentim iento del afectado. En la violacin de m orada ajena
(art. 144) el tipo requiere que el autor acte con la oposicin del morador,
sea para entrar o para perm anecer en la morada. El hurto (art. 432) exige
que la apropiacin de la cosa ajena se lleve a efecto sin la voluntad del
dueo; en la violacin (art. 361), que la cpula se lleve a efecto sin la
voluntad de la mujer, entre otros casos.
El consentim iento es causal justificante cuando las consecuencias del
delito requieren la lesin de un derecho disponible por el sujeto pasivo,
como podra suceder en el delito de daos (arts. 484 y ss.); si ste se causa
con el acuerdo del dueo del bien, el acto puede ser tpico, pero no
contrario a derecho, que perm ite al propietario disponer de su propiedad
librem ente, aun destruirla.
El consentim iento para que pueda alzarse como justificante debe
cum plir un conjunto de condiciones que se vinculan con el bien jurdico
lesionado por el hecho tpico o con la vctima.
a) Condiciones que se refieren al bien jurdico
Se distingue cuando el consentim iento de la vctima se refiere al bien
objeto de la proteccin, si ste es o no disponible. Unicam ente respecto de
los que son susceptibles de disponibilidad por el sujeto pasivo el consenti
m iento operara com o causal dejustificacin. El concepto de disponibilidad

258 Cousio, D.P., 11, pp. 506 y ss., en especial p. 511.
260 Autores como Gmez Bentez y Bacigalupo (M anual P- 152) consideran al consenti
miento como causal de atipicidad o de extincin de la responsabilidad.
261 Supra prrafo 1S<).
LA ANTTJURIDICIDAD
125
no debe confundirse con el de enajenabilidad; es suficiente que sea sacrificable,262

Para la determ inacin de si un bien es o no disponible hay que
considerar los intereses enjuego. La situacin de aquellos que se vinculan
particularm ente con el sujeto individual es diversa a la situacin de los
bienes que dicen relacin con el Estado o con la sociedad en su conjunto.
Estos, por escapar a la tuicin del individuo como tal, quedan fuera de su
disponibilidad; entre ellos, los que no tienen un sujeto determ inado, como
la seguridad nacional o la salud pblica. Se consideran com o bienes
disponibles la propiedad y el patrim onio en general; hay otros bienes que
estando muy vinculados a una persona no son disponibles, como la propia
vida, la integridad corporal, la salud. La libertad es un bien que debe
examinarse en cada caso; frente a la autoridad pblica y al Estado no es
bien disponible, en los dems casos podra serlo y justificar el acto atenta
torio.
En general, el anlisis de la disponibilidad de un bien procede hacerlo
con cada tipo penal.263 La facultad de disposicin de los bienes jurdicos
que el sistema reconoce al titular est limitada por el principio establecido
en el art. 5Qde la Constitucin Poltica; las acciones lesivas de estos bienes
no podrn afectar aun con el consentim iento de su titular el mbito
de los derechos inherentes a la dignidad del ser hum ano. Nunca el
consentim iento puede llegar a la negacin de la libertad de la persona que
lo da.264
En la actualidad, bienes jurdicos como la vida, la integridad corporal,
estn siendo objeto de replanteam ientos en cuanto a su disponibilidad; se
esgrimen criterios dirigidos a reconocer cierta posibilidad en tal sentido,
con motivo de lo que se denom ina m uerte digna, o por los trasplantes de
rganos, cambio de sexo, ciruga esttica. Esta temtica ha dado lugar a
una cautelosa revisin de m uchos principios que hasta un tiempo atrs
parecan inmutables.
En relacin al bien jurdico y al consentim iento no procede hacer
distinciones respecto de la naturaleza del acto tpico que lo lesiona o pone
en peligro: el consentim iento de la vctima opera tanto si se trata de un
delito doloso como de uno culposo, en uno de accin como en uno de
omisin.265 El consentim iento no presenta en esas alternativas modalida
des especiales.
b) Condiciones vinculadas con el titular del derecho lesionado
Para que sea eficaz el consentim iento, la persona que lo da y las circuns
tancias en que lo hace deben cumplir ciertas caractersticas:
265 Cury, D.P., 1, p. 321.
264 Cfr. Bustos, Manual, p. 195; Bacigalupo, Manual, p. 133.
265 Bustos, Manual, p. 195; Cerezo Mir, Curso, 11, p. 99.
126
1) Se requiere que el sujeto pasivo que otorga el consentim iento

com prenda aquello en que consiente, lo que presupone en l una capaci
dad natural para captar el alcance que logra su manifestacin de voluntad.
La capacidad exigida no es la requerida por el derecho civil, sino una
especial para los efectos penales que est determ inada por el tipo de
injusto de que se trate; as, la m ujer mayor de doce aos puede disponer
de su libertad sexual, pero carece de capacidad civil.
2) El consentim iento de la vctima debe ser otorgado libremente, no es
vlido el que se da coaccionado. Debe ser consciente, no producto de un
error; el titular del derecho ha de saber la m agnitud y naturaleza de la
lesin que a ese derecho le va a causar la actividad tpica en que consiente.
El consentim iento puede ser dado en forma expresa o tcita;2b(l ambos
tienen valor, pero ha de ser otorgado personalmente; de m odo excepcional
podra exteriorizarse por medio de representante, dependiendo tal posibilidad
de la naturaleza del bien jurdico; algunos son de ndole tan personal que
marginan toda posibilidad de representacin, como sucede con la libertad
sexual.
3) El consentim iento debe darse antes de la consumacin de la activi
dad lesiva del bien jurdico; el prestado con posterioridad no tiene efecto
justificante; podr ser un perdn, que en ciertos casos tiene poder libera
dor de la pena, como ocurre en el delito de violacin, cuando el violador
contrae m atrim onio con la ofendida, siempre que sta consienta en ello
(art. 369).
c) El consentim iento presunto
La doctrina europea, sobre todo la alemana, ha dado valor al consenti
m iento cuando quien debe otorgarlo est im pedido de hacerlo o no es
posible reclamrselo. Se estima que en estas hiptesis ha de estarse a lo que
un tercero hara razonablem ente si enfrentara una situacin anloga a la
que sufre el titular del derecho; si se concluye que dara su consentimiento,
debe presumirse que el titular del derecho, imposibilitado para expresarlo,
tambin lo dara. Han de concurrir, en todo caso, las dems circunstancias
que se han enunciado como necesarias para que el consentim iento tenga
efecto justificatorio.
Se piensa que esta institucin carece de rol en el ordenam iento
jurdico nacional, pues adems de ser una tesis controvertible, las situacio
nes que se solventaran con ella pueden serlo por otros medios reconoci
dos por nuestro derecho positivo. En la intervencin quirrgica realizada
en personas que no han recuperado el conocimiento, por ejemplo, donde
no podra pedrseles la autorizacin para operar, se estara ante una
situacin de atipicidad si al realizar la intervencin se cumpli con la lex
artis; otras alternativas seran superables con las dems causales de justifi-26
266 Cfr. Etcheberry, D.P., I, p. 171.
LA ANTIJURIDICI DAD
127
cacin del art. 10, como el estado de necesidad reglado en el N 7, segn

las circunstancias.267
28. LA LEGTIMA DEFENSA268
En el Cdigo Penal la legtima defensa ha sido reglada como una causal
eximente de responsabilidad en el a rt 10 Nos 4, 5y 6, disposiciones que
aluden a la legtima defensa propia, de pariente y de extrao, respectiva
m ente, todas las que, con algunas variantes, obedecen a los mismos princi
pios. En el pas, autores como Etcheberry definen la legtima defensa
siguiendo a Soler como la reaccin necesaria contra una agresin
injusta, actual y no provocada;269 Cury dice que obra en legtima defensa
quien ejecuta una accin tpica, racionalm ente necesaria, para repeler o
im pedir una agresin ilegtima, no provocada por l y dirigida en contra
de su persona o derechos o los de un tercero.270271
28.1. FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIN
La facultad reconocida al hom bre para defenderse en contra de las agre
siones de que puede ser objeto tanto en su persona como en sus derechos,
no tiene un fundam ento nico. Su fundam ento es doble: el de la protec
cin y el de la confirmacin del derecho. Ambos intereses entran coetnea
m ente en juego y su adecuado equilibrio marca el lmite del derecho de
defensa.27'
El principio de la autoproteccindefensa individual tiene razn en la
prevencin general, porque im porta una advertencia a quienes pretenden
violar los derechos ajenos de que sern repelidos; es una prevencin para
que no se realicen acciones contrarias a derechos, expresada con carcter
general. Se descart el primitivo criterio de que el sujeto tena derecho a
defenderse porque el Estado, ante la imposibilidad de otorgar proteccin
a todas las personas, delegaba esta funcin en los titulares del derecho
atacado, criterio que habra hecho imposible la defensa si el ataque se
267 Cfr. Cury, D.P., I, p. 323; Cerezo Mir, Lecciones, II, p. 101.
268 El tema es analizado exhaustivamente por Diego Manuel Luzn Pea, Aspectos Esenciales
de la Legtima Defensa, Barcelona, 1978; Carlos Santiago Nio, La Legtima Defensa, Buenos Aires,
1982; Ral J. S. Silvano, Legtima Defensa y Lesin de Bienes de Terceros, Buenos Aires, 1970; Luis
P. Siseo, La Defensafusta, Buenos Aires, 1949, entre otras monografas sobre el punto.
270 Cury, D.P.,\,p. 323.
271 Sectores doctrinarios estiman que el fundamento de esta causal, no deriva de algn
principio simple sino de una pluralidad de consideraciones de moralidad social , como
minimizar el dao para la sociedad en su conjunto, preservar derechos bsicos, etc. (Nio, La
Legtima Defensa, p. 181).
128
realizaba en oportunidad en que el agredido poda recurrir a la autoridad

solicitando proteccin, o necesariam ente tal defensa deba calificarse co
mo incompleta.
Su otro fundam ento es el de la confirmacin del derecho o de la prevalen
cia del ordenam iento jurdico, pues no procede ceder ante el ilcito,
nocin que tam poco puede exagerarse. Disparar por ejemplo a una
persona, porque se carece de otro medio para evitar que sustraiga una fruta
del rbol, no puede estimarse un acto autorizado por el principio de que
no hay que ceder ante un ataque injusto. El adecuado equilibrio entre la
defensa del ordenam ientojurdico y la proteccin marca el justo rol de esta
institucin. El principio de autoproteccin im pone una necesaria sumi
sin de la reaccin defensiva a una cierta proporcin respecto al mal que
se avecina, pero esa cierta dosis de proporcionalidad resulta compensada
por el mayor m argen de desproporcin que perm ite el principio de
defensa del derecho, puesto que ste confiere al defensor una especie de
poder supraindividual: al ejercer la legtima defensa no slo defiende sus
bienes o los de otro, sino tambin el ordenam ientojurdico; esto hace que
el balance del inters jurdico se incline a su favor, incluso si lesiona un
bien ms valorable del que estaba puesto en peligro por el agresor.272
La tesis del doble fundam ento de la legtima defensa antes reseada
ha superado a los primitivos y generalm ente nicos que se le reconocan,
como aquel que lo conceba como de ndole punitiva, como un castigo
aplicado por el que se defenda al agresor por su pretensin de lesionar un
bien ajeno; o aquel que lo haca consistir en una m anera de superar la
imposibilidad del Estado de otorgar siempre y perm anentem ente protec
cin a los integrantes de la sociedad, donde la actividad del que se defiende
aparece como el ejercicio de una facultad parcialmente delegada en l.
28.2. REQUISITOS PARA QUE EL COMPORTAMIENTO TPICO DEFENSIVO SE
ENCUENTREJUSTIFICADO
Se requieren, conform e a lo sealado por el art. ION9 49, tres condiciones

para que la defensa se califique de legtima: a) agresin ilegtima; b)
necesidad racional del m edio em pleado para repelerla, y c) falta de
provocacin suficiente de parte del que se defiende, condicin esta ltima
que ofrece ciertas alternativas en el caso de la defensa de pariente y de un
extrao.
Como cuestin previa al anlisis de las referidas condiciones, se preci
sar cules son los bienes jurdicos susceptibles de ser defendidos legtima
mente.
272
Gmez Benitez, Teora, p. 322.
LA ANTIJURIDICIDAD
129
28.3. QU BIENES SON LOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE DEFENSA

El art. 10 N- 49 seala que se encuentra exento de responsabilidad penal
el que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las
circunstancias.... El precepto perm ite concluir que no slo los derechos
inherentes a la persona, como la vida, la integridad corporal, la salud, son
defendibles, sino cualquier otro derecho, siempre que est ligado a la persona,
como la propiedad, la libertad sexual, el honor, la libertad, etc., sean
propios, de parientes o de extraos.
La expresin persona o derechos se entiende en el sentido de que
los derechos deben estar vinculados a la persona, de m odo que correspon
de nicam ente a los individuales;275 pero no abarcara los bienes colectivos
o comunitarios, llamados tambin supraindividuales, como el orden eco
nmico, el m edio am biente, etc. La tendencia actual es reconocer la
posibilidad de defensa de estos bienes, siempre que tengan un carcter
individual en cuanto cualquier persona puede defender su propio derecho
o el de otro a un am biente sano, al consumo, etc.274 Puede ser de derechos
de personas naturales o de personasjurdicas, aun del Estado, aunque esta
situacin es ms compleja.275
La ley no hace distincin en esa materia y la nocin de derechos
debe interpretarse en cuanto aquellos que en cada poca el ordenam iento
jurdico va reconociendo al individuo.
Resulta discutible si una simple expectativa al derecho de usar un bien
comn es susceptible de defensa, como un lugar pblico para estacionarse,
o en la fila de espera; tambin presenta dudas la defensa de los derechos
fundam entales constitucionales. Sobre los prim eros se estima que no se
puede invocar una especie de facultad de reserva del lugar; se confiere una
simple posibilidad de ocuparlo, que los dems tienen en igual grado; las
expectativas no parecen ser defendibles. Los derechos constitucionales,
como tienen carcter de derechos subjetivos frente al Estado, tampoco
podran com prenderse entre los defendibles para estos efectos.276
Quedaran al m argen de la legtima defensa, por no ser individuales,
bienes como el orden pblico en general, el ordenam iento constitucional,
el sentido patritico, etc.277
28.4. AGRESIN ILEGTIMA
Se exige que exista una agresin, pero no cualquiera; tiene que ser
ilegtima, lo que hace necesario analizar ambos conceptos. La existencia
27J
274
275
276
277
Sinz Cantero, Lecciones, II, pp. 538 y ss.

Cfr. Gmez Bentez, Teora, p. 330; Cury, D.P, I, p. 325; Bustos, Manual, p. 207.
Luzn Pea, Aspectos Esenciales, pp. 535-536.
Bustos, Manual, p. 207.
ISO
de una agresin es el elem ento substancial fundam ental de la legtima

defensa. Sin agresin no puede existir defensa. Agresin es cualquiera
actividad hum ana que pone en peligro a una persona o a un bien jurdico
defendible.278 No se requiere que sea delito, se sabe que la nocin de
antijuridicidad es ms amplia que la de delito.
El peligro o lesin que autoriza la realizacin de un acto tpico para
repelerlo, debe corresponder siempre a una agresin injusta.
El concepto de agresin se identifica por lo tanto con una actividad
humana-, no constituyen agresin, por no corresponder a una conducta del
hom bre, los fenm enos naturales o el ataque de animales y situaciones
semejantes; en estas hiptesis puede operar el estado de necesidad como
justificante, pero no la legtima defensa, porque no constituyen agresin.
Se controvierte en esta materia si la conducta hum ana en que debe
consistir la agresin se refiere slo a la accin o tambin a la omisin, y se
extiende tanto al com portam iento doloso como al culposo. Creemos que
la agresin dice relacin nicam ente con los com portam ientos activos, y
no con los omisivos; adems, tienen que ser dolosos, dirigidos a poner en
peligro o lesionar a una persona o sus derechos. No constituyen agresin las
omisiones, tanto propias como impropias, y los com portam ientos atribuibles a culpa, ello porque etimolgicamente a expresin agresin presupo
ne una actividad dirigida a lesionar, lo que no sucede cuando alguien no
hace lo que el ordenam iento jurdico le ordena o aquello que espera que
realice; menos si se trata de actividades llevadas a cabo sin el cuidado
debido, o sea im prudente o negligentem ente. Estas situaciones tampoco
requieren de la consolidacin del derecho, pues desde una visin preven
tiva no tiene efecto alguno pretender motivar al autor del acto im prudente
para que no acte en esa forma m ediante la am enaza de que puede ser
objeto de una defensa legtima. Lo mismo ocurre en el caso de la omi
sin.279 De m odo que no deberan considerarse como agresin situaciones
tales como la del guardava que se niega a accionar el complejo sistema que
cambiar la aguja o de la m adre que se niega a am am antar al recin nacido
y no hay otro tipo de alimento posible, no puede calificarse de defensa la
actividad de un tercero que pretende obligarlos compulsivamente revl
ver en mano por ejemplo a que realicen la accin omitida.280 El que as
acta no obra en defensa de un tercero, sin perjuicio de que, segn las
circunstancias, su com portam iento pueda calzar en una situacin de esta
do de necesidad exculpante (hiptesis todas de omisin). O tro tanto
sucede en el caso del ciclista distrado que por descuido desva su vehculo
en direccin a las especies que tiene en el suelo el vendedor callejero: la
accin que este ltim o puede realizar destinada a detener al ciclista o
hacerle tom ar el buen rumbo, constituira un estado de necesidad, pero
no de legtima defensa (hiptesis de accin culposa).
278 Cfr. Luzn Pea, Aspectos Esenciales, p. 140.
279 Cfr. Luzn Pea, Aspectos Esenciales, p. 179; Gmez Bentez, Teora, p. 336.
280 Opina en contra, Santiago Nio, que considera que procede la legtima defensa en
contra de una omisin ilegtima (LegtimaDefensa, p. 103).
LA ANTIJURIDICIDAD
1S1
No obstante, hay opiniones en el sentido de que puede constituir la

agresin tanto una accin como una omisin, dolosas o culposas.281 En
Alemania, sectores mayoritarios de la doctrina tambin lo aceptan.282*
28.5. CONDICIONES QUE DEBE CUMPLIR LA AGRESIN
La agresin slo puede corresponder a una actividad del hom bre para dar
lugar a una defensa legtima y tiene que cumplir con ciertas caractersticas:
ser real, actual o inm inente, ilegtima y no haber sido provocada.
Realidad de la agresin
La agresin realmente debe haber sido tal, no puede hablarse de defensa
por ataques imaginarios o m eram ente temidos, pero no ocurridos.288 El
problem a podra presentarse en relacin a la agresin futura, a aquella que
no se ha dado pero que se prev como realidad en cuanto a que sobreven
dr. Aqu no se tratara de la defensa de una agresin,284 sino de adoptar
posiciones preventivas que entre tanto no se proyecten al mbito de
conductas tpicas, constituyen meras precauciones. No podra justificarse
una accin tpica preventiva frente al anuncio de una agresin a futuro que
an no existe. Tal anuncio podra constituir el delito especial de amenaza
que conform a un ilcito tpico en s mismo (art. 296).
La actualidad o inminencia de la agresin
No suscita duda que corresponde la defensa respecto de la agresin
comenzada; pero puede adelantarse la actividad dirigida a repelerla cuan
do aparece como inm inente, o sea inmediata; el sujeto no tiene por qu
esperar que el ataque se concrete. Actual es agresin en desarrollo, inmi
nente es aquella en que el agresor exterioriza m aterialm ente su voluntad
de iniciar la agresin. Mientras subsista la agresin, es posible rechazarla,
de m anera que en el delito de secuestro, durante toda la privacin de
libertad, la vctima puede defenderse legtimamente; y lo puede hacer en
tanto el ataque no se encuentre totalmente consumado.
Para algunos autores la inm inencia justificara las denom inadas ofendculas, que son defensas predispuestas, mecnicas o de otra naturaleza,
como el vidrio partido en el borde superior del muro, las rejas terminadas
en lanza, etc.;285*pero en realidad esta defensa tiene un carcter simple
m ente preventivo, muy anterior a la posibilidad de una agresin, de modo
281 As, Etcheberry, D.P., I, p. 177; Bustos, Manual, p. 204; Crdoba-Rodrguez, Comentarios,
I, pp. 238 y ss.
282 Vase a Luzn Pea, Aspectos Esenciales, pp. 141 y ss.
284 Cfr. Novoa, Curso, 1, p. 359; Etcheberry, D.P., I, p. 178.
285 Cfr. Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 345; Novoa, Curso, I, p. 372; Cury, en tanto no
importen peligro a terceros (D.P., I, p. 327).
132
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEO RIA DEL D EU TO
que en ellas no se da la alternativa de inminencia requerida por el

art. 10 N.e 4a.28,5 Parte de la doctrina desvincula la ofendcula de la
legtima defensa, pero la justifica como el ejercicio legtimo de un
derecho, o sea en virtud del art. 19 N" 24 de la Constitucin, como
sistema dirigido a proteger la propiedad, lo que no es otra cosa que
una forma de ejercer legtimamente este derecho.28'
Ilegitimidad de la agresin
El ataque del tercero debe ser ilegtimo, pero no requiere ser consti
tutivo de un delito.
Lo que permite es repeler los ataques que contraren el derecho;
no se requiere, como lo exige la actual legislacin espaola en la
defensa de la morada, que la agresin sea constitutiva de delito, basta
que el ataque no est permitido por el ordenamiento jurdico. De
modo que la agresin no necesita ser tpica para ser tal. De otro lado,
no es posible defenderse respecto de los actos de la autoridad en el
ejercicio de sus atribuciones, porque aunque puedan calificarse de
agresin, no son ilegtimos, de manera que el afectado no puede re
sistirse a la privacin de la libertad dispuesta por el tribunal compe
tente que cumple el funcionario policial.
Por otra parte, se acepta que proceda la defensa en contra de
rdenes de la autoridad que sean injustas, porque quedan material
mente al margen de lo permitido por la ley, sin peijuicio de que en
cuanto a sus formalidades las cumpla.288
Las otras condiciones de la legtima defensa son la falta de provo
cacin suficiente del que se defiende y la necesidad racional del me
dio empleado para repeler la agresin. Estas condiciones se
desarrollarn a continuacin.
28.6. FALTA DE PROVOCACIN SUFICIENTE
Provocar es irritar, estimular a otro de palabra o de obra, al extremo

que lo incline a adoptar una posicin agresiva.289290Como condicin
general, la agresin no debe haber sido provocada por la persona
que realiza el acto tpico defensivo; lo sealado rige tanto para la
defensa propia, de pariente como de extrao, aunque luego haremos
notar algunas diferencias en relacin a los dos ltimos casos. La pro
vocacin es una nocin ms amplia que la de agredir; consiste en una
conducta apta para inducir a que otro agreda.29" El art. 10 N9 4e no
excluye que pueda haber provocacin en la legtima defensa, pero
sta no debe haber sido suficiente. La causal de justificacin no se
dar en el caso de que haya mediado provocacin suficiente, enten
diendo por tal la adecuada para motivar la agresin. Algunos estiman
que suficiente quiere decir proporcionada a la agresin, concepto
288 Cousio, D .P., II, p. 442.
287Cousio, D .P., II, p. 283.
288 Cury, D .P., I, p. 324.
290 Bustos, M an u al, p. 209.
LA ANTIJURIDICIDAD
13 3
discutible por su abstraccin.291 La provocacin puede ser dolosa o

culposa,292293y debe partir de quien se defiende.299 En todo caso, nunca
legitima la agresin.294*Si la provocacin no tiene el carcter de sufi
ciente, puede darse la hiptesis de una legtima defensa incompleta,
que atena el injusto.
28.7. NECESIDAD RACIONAL DE LA DEFENSA
El Nu 4e del art. 10, circunstancia segunda, exige que exista necesi
dad racional del medio empleado para impedirla o repelerla (a la
agresin). No se requiere proporcionalidad entre el ataque y la reac
cin; o entre el dao que se causa y el que se evita.29
De lo que se trata es que exista una necesidad de defenderse, ello
es esencial en la legtima defensa; sta lo ser mientras es el medio
imprescindible para repeler la agresin, y en cuanto se limita a ese
objetivo. No resulta necesaria la defensa frente al ataque de un nio o
de un ciego, que puede ser evitado, no es necesario repelerlo ejecu
tando un acto tpico.
El legislador no se satisface con que exista necesidad de defen
derse, adems exige que el medio empleado para repeler la agresin
haya sido el racionalmente necesario, lo que importa que entre los ade
cuados al efecto, sea el menos lesivo de los que estn al alcance de
quien se defiende, debiendo considerar para ello tanto las circuns
tancias personales como las del hecho mismo.
Frente al ataque a puo de un hombre corpulento, el agredido
puede emplear una estaca o palo con la debida moderacin, pero
si el agredido es un nio, podra justificarse hasta el uso de un arma
de fuego por este ltimo.
El criterio para determinar la necesidad racional debe ser objetivo,
o sea apreciando la realidad de las circunstancias concurrentes, pero
ponindose en el lugar del sujeto que se defendi y en el momento
de la agresin, sin peijuicio de descartar su mera aprensin o su ex
cesiva imaginacin.
La legtima defensa no es de naturaleza subsidiaria, de modo que
cuando se habla de necesidad del medio empleado para repeler la
agresin, no significa que corresponde defenderse slo en el caso de
que no se cuente con otra alternativa para evitar el atropello, pues
siempre se puede huir o renunciar a aquello que motiva la agresin,
pero hacerlo es ceder ante la coaccin, y a esto no se est obligado
conforme al N 4e del art. 10.297 Precisamente la legtima defensa con
siste en repeler la agresin, no en evitarla. No obstante, la situacin
puede variar tratndose de la hiptesis a que se aludir a continuacin.
291 Cury, D .P , I, p. 32.
291 Etcheberrv, D.P., I, p. 181.
299 Cousio, D .P , II, p. 270.
297 La jurisprudencia lia acogido tal criterio; Verdugo, Cdigo Penal, Concordancias, I, p. 88.
134
NNOCIONES
O C IO N E S FU
FUNDAMENTALES
N D A M E N T A L E S DDEE LA TTEORA
E O R A DDEL
E L DDELITO
E L IT O
28.8. AGRESIN DE UN INIMPUTABLE

Se ha discutido si se puede considerar agresin el ataque de un m enor o
un enferm o mental, y si la defensa es un medio legtimo de repelerla.
Existe opinin mayoritaria en el sentido de que corresponde calificar el
ataque de un inim putable como agresin, pero en tal evento la defensa
pasa a ser subsidiaria; ser un medio racionalm ente necesario siempre que
no se pueda eludir ese ataque de m anera diversa al uso de la defensa. La
huida aqu es una forma recom endable. De suerte que la defensa en estos
casos slo es procedente ante la imposibilidad de evitar la agresin por
medios no defensivos.
28.9. ASPECTO SUBJETIVO DE LA DEFENSA
La doctrina considera de m odo casi unnim e que la defensa legtima
requiere en el caso concreto, adems de que se d objetivamente una
situacin de agresin ilegtima, que subjetivamente tambin se haya reaccio
nado por el agredido con la voluntad de repeler el ataque a su persona,
derechos o de los de un tercero. Autores como Welzel, Jescheck, Cobo,
Vives, Mir Puig, Cerezo Mir, Bacigalupo, Bustos, entre muchos otros,
concuerdan en que la persona que se defiende debe com eter el acto tpico
con la voluntad de repeler la agresin. En el art. 10 Nos 4, 5 y 6g es
fundam ental la misma exigencia: el que acta defendiendo tiene que
hacerlo con esa voluntad. Podra ponerse en duda tal exigencia en aten
cin a que el N9 6Qdel art. 10 hace especial referencia a la condicin de
que el tercero que acta en defensa del extrao no debe hacerlo im pul
sado por venganza, resentim iento u otro motivo ilegtimo, lo que podra
significar que no sera necesario que en las dems hiptesis, las de los Nos
4Qy 5g, el defensor obrara con tal voluntad. Pero esta conclusin sera
equivocada, tanto porque, como se seal en su oportunidad,298 el C.P.
exige que el sujeto, en todos los num erandos antes indicados, obre en
defensa, lo que precisa el aspecto volitivo exigido por la norma, como por
la circunstancia de que el actuar en defensa no es im pedim ento de que se
haga, adems, con estados anmicos vindicativos o de naturaleza anloga.
Estos ltimos son elem entos subjetivos que no se contraponen a la volun
tad de defender, lo que sucede es que en la hiptesis de la defensa de
extraos no se justifica la intervencin, segn el C.P., si adems de querer
defender, impulsa al sujeto un mvil de la naturaleza de los sealados,
criterio altam ente discutible, pues no parece aconsejable esta exclusin en
nuestra legislacin positiva.
298 Supra prrafo 21-D.
LA ANTIJURIDICIDAD
135
28.10. DEFENSA DE TERCEROS
En los Nos 5e y 6a del art. 10 se regla particularmente la hiptesis de

defensa de parientes y de extraos, respectivamente.
a) Defensa de parientes
El C.P. permite defender a determinados parientes consanguneos y
afines, como asimismo al cnyuge, de las agresiones ilegtimas de que
sean objeto siempre que concurra la necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla. No se exige que la persona a
quien se defiende no haya provocado suficientemente al agresor; de
modo que puede protegerse al pariente de un ataque que ste ha
provocado, siempre que el defensor no haya participado en tal provo
cacin, lo que no obsta a que tenga conocimiento de ella.
b) Defensa de extraos
El Ne 6a del art. 10 permite que se defienda a la persona o los derechos
de un extrao, siempre que se cumplan los presupuestos de la existen
cia de una agresin ilegtima, que exista necesidad racional del medio
empleado para repelerla y que el defensor no haya intervenido en la
posible provocacin suficiente del agredido. Adems, en este caso se
requiere de un elemento negativo de naturaleza subjetiva: el de que el
defensor no obre impulsado por venganza, resentimiento u otro moti
vo ilegtimo. Esta exigencia ha sido mirada con reservas en el medio
nacional,29 pero autores como Cousio piensan que aunque no se hu
biera descrito debera entenderse como necesaria.*300
El art. 138 del Cdigo Procesal Penal establece una regla especial
vinculada a esta norma, el que se defiende, si es detenido, debe serlo
en su domicilio.
28.11. LA I .EGTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA
El inciso segundo del Na 6a del artculo 10, recin modificado por

la Ley Ne 19.164, de 2 de septiembre del ao de 1992, consagra la
denominada defensa privilegiada en los siguientes trminos: Se
presumir legalmente que concurren las circunstancias previstas
en este nmero y en los nmeros 4a y 5a precedentes, cualquiera
que sea el dao que se ocasione al agresor, respecto de aquel que
rechaza el escalamiento en los trminos indicados en el nmero Ia
del artculo 440 de este Cdigo, en una casa, departamento u ofi
cina habitada, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un
local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la
-"As, Novoa, Curso, I, p. 373; Etcheberry, O.P., I, p. 183; Cury, D .P., I, p. 327.
:m Cousio, D.P., II, p. 310.
136
consumacin de los delitos sealados en los artculos 141, 142, 361, 365
inciso segundo, 390, 391, 433 y 436 de este Cdigo. El artculo 440 N 1
da el concepto de escalamiento al referirse al delito de robo con fuerza en
las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus dependen
cias. Las ltimas disposiciones citadas se refieren a los delitos de privacin
de libertad ilegtima, la sustraccin de menores, la violacin sodomtica, el
parricidio, el homicidio calificado, el homicidio simple, los robos con
violencia o intim idacin en las personas y el robo por sorpresa.
La disposicin plantea dos situaciones de hecho distintas, a saber:
a) El rechazo al escalamiento en una casa, departam ento u oficina
habitados o en sus dependencias. Como la enum eracin es estricta, el
beneficio debe circunscribirse a los lugares all sealados, siempre que estn
habitados en el m om ento de producirse el escalamiento; si no estn habita
dos en esa oportunidad aunque estn destinados a la habitacin no se
da la situacin all descrita. En otros trminos: tiene que estar ocupada por
una o ms personas la casa, oficina o departam ento, cuando se procede al
escalamiento. Ahora bien, por escalamiento debe entenderse la actividad
del agresor sealada en el artculo 440 N 1, esto es entrar al lugar por va
no destinada al efecto o m ediante efraccin. Introducirse al lugar por una
ventana, saltando muros, por forado, etc., constituye escalamiento. El
rechazo a esa invasin puede tener lugar tanto de da como de noche, toda vez
que el precepto en anlisis no hace distincin.
b) La segunda situacin que com prende puede tener lugar exclusiva
m ente en la noche, y consiste en rechazar:
i) el escalamiento de un local comercial o industrial, est o no habita
do;
ii) impedir, o tratar de impedir, la consumacin de los delitos de
privacin ilegtima de libertad, la sustraccin de menores, cualquier tipo
de violacin, un parricidio, un homicidio calificado o simple, un robo con
intimidacin, violencia o por sorpresa.
La expresin noche puede suscitar duda y, conceptualm ente, puede ser
difcil precisar cundo comienza y term ina esa fase del da, lo que se
traducir en cierta ambigedad llegado el caso de tener que establecer en
determ inadas hiptesis si un escalamiento o uno de los delitos ya indicados
se ha llevado a efecto durante el da o la noche. Se ha entendido por noche,
habitual m ente, el perodo que se inicia cuando el sol se oculta en el
horizonte y term ina cuando vuelve a salir; pero con posterioridad a esos
momentos sobreviene el crepsculo y el alba, que tienen una duracin ms
o menos prolongada, segn la estacin de que se trate y las condiciones
climticas reinantes, y es problemtico que tales perodos puedan calificar
se noche. Esta nocin debe vincularse con la idea de obscuridad o tiniebla
y las horas destinadas al sueo, de suerte que precisar si un evento ha
ocurrido de noche es cuestin que ha de ser valorada por el tribunal,
atendiendo a las prcticas o costumbres del lugar y a las circunstancias
concurrentes,01 pues lo que interesa en definitiva es establecer si se obr 301
301 Cousio, D.P., I, nota p. 107y IX, p. 321.
LA ANTIJURIDICIDAD
137
en la nocturnidad y durante el reposo, son estas ltimas circunstancias las

que facilitan la actividad delictiva.
La norm a prescribe que en las situaciones a que se ha hecho referencia
se presum e legalm ente en favor del que rechaza el escalamiento o evita la
perpetracin de los delitos que taxativamente enum era, que fue objeto de
una agresin ilegtima, que hubo necesidad racional del m edio em pleado
para repelerla, que falt la provocacin suficiente y que el tercero que
interviene no obr impulsado por venganza, resentim iento u otro motivo
ilegtimo. Al precisar la norm a que se trata de una presunn legal, elimina
las posibles reservas sobre si es o no aceptable la prueba en contrario de
todas y cada una de las circunstancias que son objeto de presuncin;
situacin que antes era discutida porque se deca: Se entendern que
concurren....502*Haba autores que sostenan que se trataba de una pre
suncin de derecho;505 pero otros como Novoa afirmaban que se
estaba frente a una sim plem ente legal.
Un punto en relacin al cual tambin exista controversia era el
referente a si la presuncin se extenda a todas las circunstancias de la
causal de justificacin o slo a algunas de ellas; en la actualidad tal
discusin podra haber perdido vigencia, el precepto es categrico al
afirmar que todas las circunstancias se presum en. No obstante, tal afirma
cin m erece explicacin. Desde luego, para que se concluya que hubo
agresin ilegtima necesariam ente deber estar acreditada alguna de las
circunstancias que presupone la disposicin, esto es el escalamiento o la
realizacin de cualquiera de los delitos cuya evitacin se habra logrado o
procurado impedir. Establecido fehacientem ente este hecho podr esti
marse que opera la presuncin legal de que ese escalamiento o el com ien
zo en grado de tentativa por lo menos de la comisin del delito,
constituye agresin ilegtima; adems, que no hubo provocacin suficiente
ni que se obr en su caso impulsado por motivo ilegtimo. Lo que
distingue la legtima defensa privilegiada de la ordinaria es que la nueva
normativa ha elim inado la exigencia de la necesidad racional del m edio
em pleado para repeler la agresin, la intensidad del dao que se cause
pasa a ser intrascendente. La posibilidad que otorga este precepto al que
rechaza la agresin cualquiera sea la entidad del derecho a proteger
de atentar en contra de la vida del agresor, m erece reparos y reservas, pues
el artculo 19 N l 9 de la Constitucin am para la vida sin distinguir si se
trata de la de un ciudadano probo o de un delincuente y, de otro lado,
el artculo 59 del mismo texto im pone al Estado cuando ejercita su sobera
na, de limitar su accin en lo que dice relacin con los derechos esenciales
502 El texto primitivo corresponda al inciso final del N 4 del artculo 10, que deca: Se
entender que concurren estas tres circunstancias respecto de aquel que durante la noche
rechaza el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entrada de una casa o departa
mento habitado o de sus dependencias o del que impida o trate de impedir la consumacin
de los delitos sealados en los artculos 433 y 436, cualquiera sea el dao que ocasionen al
agresor.
505 As lo sostenan Couslo (D.P., II, p. 312); Etcheberry (D.P., I, p. 181); Cury (D.P., I,
p. 327).
138
que em anan de la naturaleza hum ana, siendo el principal de ellos la vida;

el legislador siempre debera tenerlo presente.
Pensamos que las opiniones que se inclinaban en el sentido de que no
todas las circunstancias requeridas por los nm eros 4o, 5 y 6 del artculo
10 se presum an, han perdido vigencia,304 y ello tanto porque a todas se
refiere el precepto, com o porque esa presuncin es simplemente legal, lo
que perm ite a los afectados rendir las probanzas requeridas para desvir
tuarlas, si fuere del caso.
La legtima defensa privilegiada no es una institucin de origen espa
ol; la Comisin Redactora la recogi de la legislacin belga, y si bien la
doctrina la ha considerado con cierta desconfianza, el legislador en la
ltima reforma le dio un nfasis discutible y, aparentem ente, sin valorar en
un anlisis criminolgico previo la conveniencia de tal posicin.
28.12. EL EXCESO EN LA LEGTIMA DEFENSA;
LA DEFENSA PUTATIVA Y LA INCOMPLETA
Aunque ya se trat esta m ateria,305 en este apartado se aludir som eramen

te al punto en relacin especfica a esta justificante.
La defensa em pleada para repeler una agresin puede considerarse
excesiva en dos aspectos:
a) En cuanto a su extensin en la denom inada defensa putativa. En
realidad puede no existir agresin y el sujeto slo imaginarla y, de consi
guiente, procede a repeler en el hecho un ataque irreal, hiptesis que debe
resolverse con los principios del error.
Tambin puede darse una situacin de exceso cuando se contina con
una accin que inicialmente fue defensiva, pero que term inada la agresin
no se paraliza. Segn los casos, podra tratarse como eximente incompleta
y aplicar el art. 11 N 1, porque en ese plus la accin no es defensiva.
b) En cuanto a la intensidad puede suceder que el que se defiende
emplee un m edio que no es racionalm ente necesario para repeler la
agresin. Puede obrar as conscientem ente, lo que har aplicable el art. 11
N 1 segn las circunstancias, de lo contrario, si hay error, como tal debe
tratarse. As ocurre cuando el defensor usa equivocadamente un m edio
inadecuado al efecto (defenderse con un revlver verdadero que se crea
de fogueo) ,306
A la legtima defensa incom pleta le son aplicables los principios que se
indicaron en el prrafo 23, y se da cuando al contrario del caso del
exceso falta alguno de los requisitos establecidos para su existencia. As504*
504 Novoa sostena que todos los elementos de la justificante se presuman legalmente
(Curso, I, pp. 574 y ss.); Etcheberry pensaba que acreditada la agresin se presuma la
necesidad y la falta de provocacin suficiente (D.P., I, p. 182); Cury slo la necesidad racional,
no as las restantes (D.P., I, p. 528).
S05-306 sUpra prrafo 25.
LA ANTIJURIDICIDAD
139
sucede cuando ha mediado provocacin suficiente de parte de aquel que

se defiende.
29. EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
El legislador nacional no pudo menos que incorporar al ordenam iento
jurdico reglado, una disposicin que diera solucin a los conflictos que se
crean entre intereses legtimos contrapuestos, cuando para salvar uno hay
que lesionar necesariam ente otro. El art. 10 N 7^ libera de responsabilidad
al que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la
propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias que all mencio
na. Esta norm a fue recogida del Cdigo espaol de 1848, y no ha sufrido
modificaciones; es una disposicin de carcter restrictivo que limita el rol
del estado de necesidad justificante. En la legislacin espaola el sentido
de la disposicin ha sido am pliado y su texto se ha modificado en forma
que en su actual redaccin calza tanto la causal de justificacin como
tambin la de exculpacin.
29.1.
CONCEPTOS GENERALES
Puede definirse, siguiendo a Jescheck, como un estado de peligro actual

para legtimos intereses que nicam ente pueden conjurarse m ediante la
lesin de intereses legtimos ajenos; los intereses que se protegen pueden
ser propios o ajenos,307
Se distinguen dos especies de estado de necesidad: el justificante y el
exculpante. El justificante llamado tambin objetivo , segn el concep
to generalm ente aceptado, se da cuando el conflicto se plantea entre
bienesjurdicos de diverso valor (el m dico que viola la m orada ajena para
atender a la em barazada), y el exculpante que incide en la no exigibilidad de otra conducta se planteara en la colisin de bienes de igual valor,
como sacrificar una vida para salvar otra.308
El N 7 del art. 10 restringe el estado de necesidad justificante a la
evitacin de males de mayor entidad que el causado en la propiedad ajena
para impedirlo, lo que ofrece dos aspectos de inters: la referida disposi
cin regla nicam ente el estado de necesidad como causal de justificacin
de una conducta tpica, y en este estado de necesidad no se ponderan
bienes, sino que se valoran males,309 nocin esta ltima relativa, en que 50789
508 Para ciertos autores, como Gimbernat, el estado de necesidad es siempre causal de
justificacin, pues cuando el conflicto de intereses lo es entre aquellos que tienen igual valor,
sencillamente el derecho renuncia all a amenazar con una pena el hecho, por las razones que
sean (Estudios de Derecho Penal, pp. 155 y ss.).
509 Cfr. Muoz Conde, Teora, pp. 106-107.
140
deben ser consideradas las caractersticas y modalidades tanto del mal que
pretende evitarse como de los que se van a causar al evitarlo.
La caracterstica del estado de necesidad justificante en el ordena
m iento jurdico nacional, es que autoriza la proteccin de intereses valio
sos de cualquier naturaleza (vida, integridad corporal, patrimonio, etc.).
Con ese objetivo se pueden com eter actos tpicos siempre que provoquen
un mal de m enor intensidad del que se pretende evitar, y que slo recaigan
en la propiedad ajena. No sucede otro tanto con el estado de necesidad
exculpante, que no est reglado en la ley positiva, pero que se extiende al
sacrificio de intereses jurdicos de toda ndole, aun de la vida, para evitar
un mal de igual entidad, realizando un acto tpico; en este caso la actividad
salvadora no la justifica el derecho, es tpica y antijurdica, pero se puede
liberar de culpabilidad al que la lleva a cabo, porque en esas circunstancias
la normativa legal no est en condiciones de motivarlo adecuadam ente
para que respete los m andatos o prohibiciones que establece con carcter
general. El estado de necesidad justificante no se fundam enta exclusiva
m ente en la proteccin del inters preponderante, toma en consideracin
al mismo tiempo otros valores. De no ser as quedara justificado privar de
un rin a una persona en contra de su voluntad, con el fin de salvar la
vida de otra. No se considera nicam ente el inters ms valioso, sino
tambin otros principios que aparecen como limitadores de esta causal,
entre ellos el estricto respeto a la dignidad humana,*10 que restringe el
mbito del principio del inters preponderante.
29.2. EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE YSU NOCIN
Este prrafo se ocupar del estado de necesidad justificante reglam entado
en el art. ION9 79, que puede definirse como la ejecucin por una persona
de una accin tpica para evitar un mal en ella misma, en sus derechos o
en los de un tercero, provocando un mal de m enor entidad en el patrimo
nio ajeno.
29.3. CONDICIONES PARA QUE CONSTITUYA
UNA CAUSAL DEJUSTIFICACIN
La disposicin antes citada requiere de tres condiciones de concurrencia

copulativa: a) realidad o peligro inm inente del mal que se trata de evitar;
b) que sea mayor que el causado para impedirlo, y c) que no haya otro
medio practicable y menos perjudicial para lograrlo.
Es esencial, de consiguiente, que se enfrente una situacin de peligro
para un inters jurdico, propio o ajeno.
510 Cfr. Cerezo Mir,
Curso, p. 407.
LA AANTIJURIDICIDAD
LA
N T IJU R ID IC ID A D
141
29.4. SITUACIN DE PEUGRO

Este elem ento es fundam ental en la justificante. Si no se enfrenta una
situacin de peligro o defensa, no es posible la existencia de la causal
aunque puedan concurrir las dems condiciones descritas por el art. 10
N9 79.
El peligro que se ha de evitar m ediante la comisin de un hecho tpico
que puede recaer sobre la persona misma o sobre cualquiera de sus
derechos, tambin puede referirse a la persona de un tercero o a los
derechos de sta; la norm a penal exige que la actividad lesionadora se
ejecute para evitar un m al, lo que perm ite concluir que puede recaer en
intereses personales o de extraos. Por ende, la vida, la integridad fsica, la
propiedad, la libertad, etc., son bienes susceptibles de proteccin.
El mal puede provenir de la accin de terceros (del incendiario que
prende fuego a la morada, lo que obliga a quien la habita a apoderarse de
la m anguera del vecino para apagarlo), de fuerzas de la naturaleza (un
desborde de ro que compele al que se encuentra en la ribera a salvarse
usando de un bote ajeno), de fuerzas vivas, como el ataque de un animal.
El peligro puede tener origen en actos realizados por el propio sujeto que
lo enfrenta, como sucedera con el campesino que roza su campo y se ve
envuelto en las llamas que provoc y tiene que huir en el vehculo de un
tercero para salvarse y solicitar ayuda.
El mal que se trata de evitar puede corresponder tambin a una
agresin ilegtima que justificara una defensa legtima, cuando el agredido
eludiendo el ataque viola la m orada de un extrao para protegerse.311 Es
til precisar que el peligro que se trata de im pedir puede o no tener origen
en un acto ilcito. Esto marca una de las diferencias que presenta con la
legtima defensa, donde la agresin que se repele debe ser siempre ilegti
ma. Igualmente la situacin de peligro puede corresponder a una actividad
anterior dolosa o culposa, sea del propio sujeto que la enfrenta o de un
tercero. El suicida arrepentido que se apodera de la embarcacin para
salvarse despus de haberse lanzado al ro, ha provocado intencionalm ente
la situacin de peligro que sufre; el alpinista que por tem eridad no hace
caso a las condiciones negativas del tiempo que le da el gua y tiene que
fracturar un refugio ajeno para protegerse, est en un estado de necesidad
por su propia culpa. Ello explica por qu el C.P. no exige como lo hizo
en la legtima defensa que el mal no haya sido provocado por quien trata
de evitarlo. En todo caso, la doctrina nacional estima que cuando el sujeto,
dolosa o culposamente, crea la situacin de peligro y cuenta con superarla
lesionando el bien o derecho ajeno, no podr invocar un estado de
necesidad, porque no se ha visto forzado a sacrificar el bien ajeno, sino
que l mismo ha buscado esta situacin.312 De modo que no hay estado
de necesidad justificante si el sujeto dolosa o culposamente crea el estado 512
511 Cury, D.P., I, p. 330.
512 Etcheberry, D.P., I, p. 186; Cury, D.P., I, p, 329.
142
de peligro contando con la lesin del bien ajeno para superarlo. Es til
precisar que para estos efectos no puede calificarse como m al todo
aquello que naturalm ente se considera tal. Las voces m al o bien im por
tan una valoracin desde un punto de vista m oral, social, jurdico u otro.
La posicin ms adecuada parece ser la de considerar con cierta amplitud
el concepto. Conforme a principios que fluyen del ordenam iento jurdico,
no cabe estado de necesidad justificante para evitar un mal cuya produc
cin la ley valora positivamente.31* Hay circunstancias, de consiguiente,
donde el sistema social estima positivo que un sujeto sufra un mal o peligro,
de m anera que ste no puede evitarlo invocando un estado de necesidad,
como se ver a continuacin.
29.5. SITUACIN DE PELIGRO QUE EL SUJETO EST OBLIGADO A SOPORTAR
Hay personas a quienes en determ inadas circunstancias no se les perm ite

eludir correr ciertos peligros o sufrir una lesin en sus intereses y, por ello,
no pueden invocar un estado de necesidad como causal de justificacin.
Esto puede suceder con motivo de un m andato expreso de la ley, de su
profesin, actividad o de un acuerdo de voluntades. Cousio se refiere al
deber de aceptacin del peligro;314 le ocurre al preso que debe soportar
la privacin de libertad, al militar que debe desactivar un campo minado,
al mdico que atiende a un paciente con una enferm edad altamente
contagiosa. No podrn invocar un estado de necesidad para eludir el
peligro que sus respectivas calidades les imponen.
29.6. CONDICIONES QUE DEBE CUMPLIR EL MAL O PELIGRO CREADOR
DE LA NECESIDAD DE EVITARLO
No es suficiente la existencia de un mal para justificar la ejecucin de un

acto tpico lesionador de bienes de terceros; el mal o peligro debe cumplir
con ciertas exigencias mnimas: ha de ser real, actual o inminente y mayor que
el causado para evitarlo.
a) Realidad del mal. Debe tratarse de un mal objetivamente verdadero, real;
los peligros m eram ente imaginados, aun con fundam ento, son insuficien
tes para conform ar el estado de necesidad. Un mal imaginario, supuesto,
podr dar lugar a un estado de necesidad putativo, que corresponde tratar
segn los principios que rigen el error, y no conforma una causal de
justificacin del acto tpico realizado para evitarlo, pero s podr segn
las circunstancias considerarse como causal de inculpabilidad por no
exigibilidad de otro com portam iento o de atenuacin de esa culpabilidad.
315 Mir Puig, D.P., p. 393.
314 Cousio, D.P., II, p. 415.
LA ANTIJURIDICIDAD
143
b) Actualidad o inminencia del mal Los peligros a futuro, com o se seal para
el caso de la agresin en la legtima defensa, no cuadran con el estado de
necesidad; el mal debe estar actualm ente sufrindose para que el acto
tpico evitador se justifique o, por lo menos, debe encontrarse en situacin
de inmediatez en cuanto a su ocurrencia, o sea constituir un peligro seguro
y prximo.
c) Como tercera condicin, el mal que debe prevenirse tiene que ser de mayor
entidad que aquel que se causa en bienes de terceros, y ello se explica por la
razn de ser de esta causal de justificacin, que es la de salvaguardar el
inters preponderante. Se justifica sacrificar el patrim onio de un tercero con
el objetivo de evitar un mal de mayor gravedad. Se ampliarn estos concep
tos en el prrafo siguiente, al hacer referencia a la actividad lesionadora
que puede llevar a cabo quien enfrenta la situacin de peligro, para
evitarlo.
29.7. EL COMPORTAMIENTO REALIZADO PARA EVITAR EL MAL MAYOR
El estado de necesidad responde a la prevalencia del inters preponderante. Se
reconoce la posibilidad de ejecutar actos destinados a causar un mal m enor
para evitar uno mayor, siempre que sea el nico medio menos perjudicial
y practicable para tal objetivo. Lo seala expresamente el art. 10 Ne 79,
circunstancias segunda y tercera, de m anera que el sistema jurdico autori
za a cualquiera persona para realizar un acto tpico, siempre que cumpla con
tres condiciones: a) el sacrificio debe recaer en la propiedad ajena; b) que
el perjuicio provocado tenga por objetivo evitar un mal de mayor entidad
que el que se causa, y c) que no haya otro medio practicable y menos
perjudicial para evitarlo.
a) El hecho tpico realizado para evitar un mal, nicam ente puede
consistir en sacrificar la propiedad ajena para que quede justificado. El
mal que se trata de evitar puede ser de cualquiera naturaleza y afectar a la
vida, a la integridad corporal, a la libertad, etc.; pero el que se provoca para
evitarlo slo puede recaer en la propiedad ajena. No puede sacrificarse la
salud, menos la vida de un tercero, ni su honor o su libertad, invocando
una situacin de necesidad justificante. En definitiva, el dao que se
provoque podr recaer sobre los bienes y la inviolabilidad de la morada,
que es propiedad tam bin,315 aunque, como bien seala Cousio, es
suficiente hacer referencia a la propiedad ajena, concepto adecuadam ente
amplio,316 siempre que se vincule con lo patrimonial, no con el derecho
subjetivo.
b) Que el mal que provoca el acto tpico realizado para superar una
situacin de peligro, sea de m enor gravedad que el que se enfrenta. 516
515 Cfr. Cury, D.P., I, p. 330.
516 Cousio, D.P., II, p. 424.
144
El estado de necesidad como causal de justificacin (u objetivo) exige

que la propiedad ajena sacrificada lo sea para superar un peligro de mayor
gravedad; tratndose de bienes jurdicos de igual entidad, puede darse el
estado de necesidad exculpante, pero no el justificante.
Se plantea la situacin de determ inar en qu casos la lesin de un
inters jurdico tiene mayor gravedad que la de otro; los criterios mera
m ente cuantitativos u objetivistas son insuficientes, y las ms de las veces
inoperantes.
El estado de necesidad presupone la situacin de riesgo de un inters
jurdico valioso, y para que se d necesariam ente ha de encontrarse,
adems, en situacin de conflicto con otro bien.*17 Esto es lo que obliga a
una inevitable valoracin de uno y otro que perm ita establecer cul es,
entre ambos, el sacrificable. Esta ponderacin no puede tener un carcter
m eram ente matemtico, debe fundam entarse en apreciaciones que res
pondan a valores reconocidos por el ordenam iento jurdico globalmente
considerado;317318 as, puede servir de antecedente, entre otros, la Constitu
cin, de cuyas disposiciones, en especial los arts. 5y 19, se desprende una
verdadera nom enclatura de intereses jurdicos. O tro tanto sucede con la
parte especial del C.P., que a travs de la penalidad que establece en los
diversos rdenes de atentados, sea en contra de la propiedad, en contra de
las personas, o el orden de la familia, etc., reconoce una escala de valora
ciones.319 Lo decisivo ser, sin embargo, no la relacin jerrquica de
bienes, sino el merecimiento de proteccin de un bien concreto en una deter
minada situacin social.320 De m odo que esta valoracin requiere la
consideracin, adems de los bienes jurdicos mismos en conflicto, de la
intensidad del ataque, las circunstancias del tercero cuyo patrim onio se
sacrifica, y especialmente las consideraciones tico-sociales que determ i
nan el juicio desvalorativo en sociedad.321 Autores como Muoz Conde
expresan que no se trata de una comparan de bienes, sino de establecer
una relacin de adecuacin, donde el acto tpico realizado frente al
peligro era o no el medio adecuado para evitarlo;322 se podra precisar el
socialmente adecuado.323
c)
Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para
evitarlo. Estrecham ente unido al punto anterior se encuentra el enuncia
do. El C.P. no se satisface con una apreciacin de entidad de males entre
el provocado y el que se evit, sino que, adems, requiere que no haya
habido otro practicable y menos perjudicial; puede que con el criterio de la
adecuacin antes aludido se justifique el empleo de un medio, pero no
basta conforme al art. ION 7: no debe existir otro que sea menos daoso
y posible de ejecutar atendidas las circunstancias. Slo se justifica el mal
518 Cerezo Mir, Curso, II, p. 21.
323 Sobre el punto, en detalle, vase a Crdoba-Rodrguez, Comentarios, I, p. 291.
LA ANTIJURIDICIDAD
145
provocado cuando es el nico menos perjudicial y viable de ejecutar

atendidas las circunstancias concretas que se presentaron en la realidad.
Esta condicin confiere al estado de necesidad justificante carcter y
naturaleza subsidiarios, a diferencia de la legtima defensa, donde para
repeler la agresin es necesario el empleo de un m edio racional, pero no
requiere ser el menos perjudicial.
29.8. ASPECTO SUBJETIVO DEL ESTADO DE NECESIDAD
Nos remitimos en esta m ateria a lo expuesto en los principios generales:324
no es suficiente que se d una situacin objetiva de evitacin de un mal
mayor, se requiere que el sujeto haya realizado el acto tpico con el fin de
evitarlo; de m anera que subjetivamente el sujeto debe haber actuado con
esa voluntad. El art. 10 N 79 ofrece amplio respaldo a esta tesis, pues
emplea las expresiones el que para evitar un mal...
29.9. DIFERENCIA ENTRE EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
Y LA LEGTIMA DEFENSA
Ambos institutos tienen el mismo fundam ento: una situacin de colisin

de intereses que se resuelve con la primaca del inters preponderante en
la contingencia de que uno de ellos enfrente un peligro o una lesin; pero,
al mismo tiempo, tienen marcadas diferencias:
a) El objetivo de la legtima defensa es repeler una agresin, y agresin
es un ataque dirigido por una voluntad hum ana; en el estado de necesidad
se evita un mal, de cualquiera naturaleza, sea obra hum ana o no, no
requiere consistir en un ataque; una nevazn inesperada, una tempestad,
un maremoto, son fenm enos naturales, pero que pueden causar males
evitables m ediante estajustificante.
b) La reaccin en la legtima defensa est dirigida a repeler la agresin
de un tercero; en otros trminos, el derecho perm ite reaccionar frente a
una persona que agrede antijurdicam ente;325 no sucede otro tanto en el
estado de necesidad, donde la ley perm ite causar un mal en bienes inde
pendientes a los que causan o provocan la situacin de peligro, y cuyo
dueo no realiza ninguna accin agresiva ni menos antijurdica. En la
legtima defensa la actividad defensiva se dirige precisam ente en contra de
quien ataca ilegtimamente. En el estado de necesidad la actividad evitado
ra del mal mayor afecta a una persona que no ha tenido participacin en
el mal que se pretende evitar. A diferencia de lo que sucede en la legtima
defensa se trata de dos personas el que pretende im pedir el mal de 524
524 Supra prrafo 21-D.
525 MirPuig, D.P., p. 381.
146
mayor gravedad y el que sufre el causado para evitarlo que se encuentran

en igual situacin ante el derecho, ninguna ha com etido una actividad
antijurdica.326 El com andante de la aeronave que al fallar un m otor aligera
la nave lanzando el equipaje de los pasajeros al espacio, lesiona los dere
chos de stos sin que tengan intervencin alguna en el percance que sufre
la m quina que conduce, en tanto que el que repele el ataque del matn
callejero golpendolo con un bastn, hace recaer su accin defensiva
directam ente sobre el agresor ilegtimo.
c) La circunstancia antes indicada seala otra diferencia, que es su
corolario. El que repele una agresin puede causar un mal de cualquier
entidad, siempre que sea el m edio racionalm ente necesario al efecto; en el
estado de necesidad slo puede causarse un mal de m enor gravedad en
relacin al que se pretende impedir, y limitado exclusivamente al patrim o
nio ajeno.
d) El m edio em pleado para evitar el mal mayor en el estado de
necesidad debe ser el menos perjudicial entre los posibles de emplear; es
un recurso subsidiario, a falta de otros menos dainos. La legtima defensa
no exige que el m edio em pleado sea el menos perjudicial, slo que sea
racionalm ente necesario, de m anera que no es imperativo huir ante la
agresin, a pesar de que podra ser la form a menos gravosa de evitarla. La
legtima defensa no es subsidiaria, el estado de necesidad s lo es.
29.10. SITUACIONES ESPECIALES VINCULADAS
CON EL ESTADO DE NECESIDAD
Se har una breve referencia a ciertas situaciones que plantea el estado de

necesidad:
a) El auxilio necesario. Las expresiones empleadas por el N9 79 del art. 10,
im plcitamente, al referirse en general a la evitacin de un mal, sin distin
guir si debe sufrirlo el sujeto que trata de evitarlo o un tercero, dan cabida
a ambas alternativas. Cuando se evita el mal que afecta a intereses jurdicos
de terceros que no pertenecen a aquel que lleva a cabo la actividad
evitadora, es lo que se denom ina auxilio necesario, que se rige por las reglas
comentadas.
b) La justificante incompleta. Si falta alguno de los requisitos sealados por
el N9 79 del art. 10 salvo el peligro a evitar o si concurre en forma
parcial, como por ejem plo que el mal no haya sido actual o inm inente,
aunque s haya existido, se puede dar la situacin de un estado de necesi
dad incom pleto que, segn los casos, configura la atenuante de responsa
bilidad establecida en el art. 11 N9 l 9 y la situacin reglada en el art. 73,
segn la concurrencia de los elem entos conformantes. En todo caso, es
esencial para su existencia que concurra el requisito substancial del estado
526 Mir Puig,
D.P., p. 381.
LA ANTIJURIDICIDAD
147
de necesidad, o sea un mal real de mayor gravedad a evitar. Si esta

condicin no se da, no puede configurarse la causal de justificacin y
generalm ente tam poco de atenuacin.
c) Se est ante un estado de necesidad putativo cuando el mal actual o
inm inente es imaginado, no es real. Esta situacin debe ser tratada confor
me a los principios del error, segn haya sido superable o insuperable, lo
que repercute en la culpabilidad como circunstancia excluyente o ate
nuante de ella por no exigibilidad de otra conducta.
d) Puede darse una situacin de exceso, cuando el medio em pleado para
evitar el mal no ha sido el menos perjudicial entre los practicables, lo que
puede o no deberse a un error. Si fue por error se tratar como tal, de lo
contrario, si el em pleo del medio es voluntario del sujeto, corresponder
tratarlo como causal de justificacin incompleta.
e) El hurto famlico constituye para parte de la doctrina un estado de
necesidad, aunque se discute si en ese caso se daran las condiciones de
realidad o inm inencia del mal. Otros lo estiman como una causal de no
exigibilidad de otra conducta, atendido lo dispuesto por el art. 10 N 99
el ham bre podra constituir una fuerza irresistible que repercutira en
la culpabilidad.327
29.11. RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL ESTADO DE NECESIDAD
Entre los autores nacionales, mayoritariamente se estima que el que causa
un mal m enor para evitar otro ms grave, no puede responder civilmente,
porque no constituye un ilcito su actuar; el derecho le perm ite realizar el
acto tpico, de m odo que ese com portam iento carece de relevancia penal
y civil.328
En doctrina se plantea la posibilidad de que el sujeto que da la
propiedad ajena para evitar un mal mayor, junto con proteger un inters
jurdico valioso, puede tambin haber obtenido un provecho, lo que
involucrara un enriquecim iento sin causa. Aqu resulta indiscutible que
este provecho adicional no queda cubierto por el estado de necesidad, lo
que puede dar m argen a las acciones civiles que correspondan. Una
opinin disidente, en cuanto a la intrascendencia civil del estado de
necesidad, es la de Eduardo Novoa, que estima que por principios de
equidad y de una justa distribucin de los daos provocados por el peligro
de orden natural, el titular del inters sacrificado debera ser compensado
en relacin al provecho reportado por el que evit sufrir el mal m ayor.329
327 Etcheberry, D.P., I, p. 188, aunque con modalidades.

328 Cfr. Etcheberry, D.P., I, p. 188; Cury, D.P., I, p. 332.
329 Novoa, Curso, I, pp. 386-387.
148
30. EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER

El N -10 del art. 10 libera de responsabilidad al que obra en cumplimiento
de un deber..., circunstancia que mayoritariamente en el pas se considera
como actuacin del derecho.80 El m andato de obrar tiene que ser de
naturaleza jurdica, aunque no necesariam ente dispuesto por la ley; un
convenio internacional, un reglam ento, una instruccin, pueden ser fuen
tes hbiles. Los casos de mayor inters de esta justificante son aquellos en
que se plantean conflictos de deberes, que pueden ser de igual o de diverso
rango; aunque no siempre que se cumpla con un deber tiene que darse
necesariamente una situacin de conflicto.
Se produce un conflicto de deberes de distinto rango, por ejemplo,
cuando un polica que tiene que m antener el orden en la va pblica y
respetar al mismo tiempo la libertad y la integridad fsica de los transen
tes, debe actuar en contra de un grupo de manifestantes que alteran ese
orden; el polica podr coaccionar a sus integrantes para que circulen, y
aun maltratarlos si oponen resistencia, porque el deber de velar por el
orden pblico en esta hiptesis tiene rango superior a los otros deberes. Al
cumplir el prim ero infringe la norm a general que prohbe coaccionar a
terceros (art. 494 N9 16) o maltratarlos (art. 494 N9 59). La coaccin o las
lesiones leves quedan justificadas porque prim a el deber preponderante,
que es el orden pblico.
La situacin puede ser diversa tratndose de deberes de igual jerar
qua, como sucede en el caso del mdico que en un accidente de carretera
se ve enfrentado a atender a una multiplicidad de heridos, todos con
lesiones que ponen en peligro sus vidas; al decidir atender a uno de ellos,
inm ediatam ente incurrira en omisin en la atencin de los restantes.881
Aqu, sealajescheck, se tratara de una colisin de deberes de igual valor:
el autor resulta exculpado por la infraccin del deber cuyo cumplimiento
ha omitido.882 En nuestra legislacin la solucin sera otra: no es cuestin
de que quede exculpado, sino que en este caso la actividad omitida o sea
la no atencin inm ediata al resto de los pacientes im portara un acto
atpico, porque el facultativo al tratar de salvar a cualquiera de los acciden
tados, cumple a cabalidad con el deber que le im pone su profesin o cargo,
que es el de salvar vidas.888 Sectores doctrinarios piensan que podra
concurrir, en tales circunstancias, la causal establecida en el N9 12 del art.
10; a saber, incurrir en una omisin encontrndose im pedido por una
causa legtima.
Se sostiene que lo norm al ser que el N9 10 se aplique en casos en que
en el legtimo cum plim iento de un deber de naturaleza legalno moral
deba realizar actos tpicos, pero en realidad ello ser siempre excepcional,
toda vez que tratndose de deberes impuestos individualmente a una *312
530 As, Etcheberry, D.P., I, p. 170; Cury, D.P., I, p. 353.
332Jescheck, Tratado, p. 497.
LA ANTTJURIDICIDAD
149
persona, su cum plim iento constituye un imperativo cuya infraccin podra

constituir delito, com o sucede con el polica que debe aprehender al
delincuente in fraganti y se ve obligado a em plear la fuerza ante su
resistencia activa; este com portam iento es atpico y no se trata de que est
justificado. Diferente sera para algunos esta misma hiptesis si el polica
se encuentra ante la resistencia pasiva del delincuente,534 donde podr
justificadamente em plear la fuerza o la coaccin necesaria y adecuada,
conductas tpicas que en otras circunstancias podran ser antijurdicas.
Estos principios en todo caso no son absolutos, el cum plim iento del deber
nunca puede justificar un acto tpico o m arginar su tipicidad, si ese acto
constituye un atentado a la dignidad hum ana (Cerezo Mir, Curso, II, p. 48).
30.1. NATURALEZAJURD1CA DE LA CAUSAL DE EXENCIN
DE RESPONSABILIDAD
Mayoritariamente se concluye que el cum plim iento del deber es una causal
de justificacin. Autores nacionales, como Novoa (Curso, I, p. 395), Cury
(D.P., I, p. 335), Etcheberry (D.P., I, p. 170), as lo sostienen, como tambin
autores espaoles, entre ellos Cobo-Vives (D.P., III, p. 39), Sinz Cantero
(Lecciones, II, p. 338), Muoz Conde (Teora, p. 115), Crdoba-Rodrguez
(Comentarios, I, p. 360). No obstante, Luis Cousio,335 Juan Bustos,336
piensan que algunas modalidades del cum plim iento del deber, que no
plantean conflicto, sino el cum plim iento de obligaciones muy individua
les, como sucede con el polica en relacin a la aprehensin del delincuen
te in fraganti, se tratan de situaciones en que est ausente la tipicidad.
30.2. CONVENIENCIA DE MANTENER EL ART. 10 N 10
Se ha sostenido que esta norm a sera superflua,337 en atencin a que
siempre que una norm a no penal autoriza excepcionalmente la ejecucin
de un com portam iento penalm ente prohibido, debera prim ar la norm a
no penal de excepcin, pues quien acta en ejercicio de un deber jurdico
nunca podr realizar un acto contrario a derecho al mismo tiempo; no
obstante, se piensa que el art. 10 N9 10 es til en cuanto soluciona
expresam ente posibles conflictos entre leyes penales generales y no pena
les especiales, dando prioridad en su aplicacin a la no penal. A saber, si
una ley no penal autoriza o m anda a un funcionario o persona determ ina
da la ejecucin de un hecho, y una ley penal posterior prohbe en general *567
5.4 Etcheberry, D.P., I, p. 171.
5.5 Cousio, D.P., II, pp. 110y 438.
150
el mismo describindolo como punible, podran suscitarse dudas sobre la

vigencia del precepto civil y su posible derogacin tcita, mientras que el
art. 10 reconoce su vigencia, sin perjuicio del caso en que conste la clara
voluntad del legislador sobre su derogacin. O tro tanto sucede cuando el
deber est impuesto por una norm a no penal de rango inferior a la ley
penal. En situaciones como las indicadas, el Ne 10 del arL 10 precepta sin
lugar a duda que el com portam iento ejecutado en cum plim iento de ese
deber queda justificado, reconociendo la vigencia del precepto permisivo
que lo autoriza.338
30.3. CONDICIONES QUE DEBEN CUMPLIRSE PARA QUE SE D
LAJUSTI FICANTE
Son necesarias tanto condiciones objetivas como subjetivas. En el plano

subjetivo es fundam ental que el sujeto acte con conciencia de que cumple
un deber, que realiza el acto tpico sabiendo que es el m edio necesario para
dar cum plim iento a la obligacin que pesa sobre l.
El plano objetivo requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) que se trate del cum plim iento de una obligacin de naturaleza jurdica,
y b) que el acto tpico realizado quede com prendido en los lmites de lo
necesario para cum plir con el deber.
a) Debe tratarse de una obligacin impuesta por el derecho: un sujeto
puede tener distintas clases de obligaciones que cumplir, de ndole moral,
social, religiosa, y de otro orden, pero stas no quedan com prendidas en
el art. 10 N 10, que slo abarca las obligaciones o deberes de naturaleza
jurdica, sin perjuicio de que las mismas puedan tener su fuente en la
Constitucin, en la ley, en un reglam ento o decreto. Entre los ejemplos
que se citan se alude a la obligacin de los testigos de prestar declaraciones
en los tribunales, impuesta por el art. 189 del C. de P.P.,339 donde pueden
verse compelidos a declarar sobre hechos que repercutan en el honor de
una persona.
El m andato legal tiene que ser especifico e inmediato; a saber, el texto
legal debe sealar cul es la conducta m andada y a quin se la encom ienda,
como sucede con el verdugo en cuanto al cum plim iento de la pena de
m uerte o con el polica en cuanto a la detencin del delincuente in
fraganti,340 no obstante que situaciones como las indicadas bien podra
sostenerse que no constituyen casos de com portam ientos tpicos, pues
ejecutar una sentencia nunca puede calificarse de acto tpico. Tambin la
aprehensin de un delincuente es situacin que, con justa razn, se estima
como conducta atpica.341*5401
,M Cfr. Mir Puig, D.P., p. 412.
540 Cury, D.P., I, p. 535; Etcheberry, D.P., I, p. 171; Cousio, D.P., II, p. 439.
LA ANTIJURIDICIDAD
151
b)
Que el que cum ple el deber lo haga dentro de los lmites que
corresponden y em pleando el m edio necesario.
Es insuficiente que se d una situacin de cum plim iento del deber
para que juegue la causal de justificacin. El que concreta ese cumplimien
to debe, adems, atenerse a los lmites que el deber le im pone, sin extrali
mitarse; si el polica tiene facultad para aprehender a un sujeto, no queda
justificada su accin en cuanto procedi a un allanam iento no autorizado.
De otro lado, el acto tpico debe ser el estrictamente necesario para el
adecuado cum plim iento de la obligacin o deber: el polica que detiene a
un sujeto, si ste opone resistencia, deber em plear medios coactivos
que en otras circunstancias podran ser injustos en cuanto sean exac
tam ente los requeridos para cum plir su cometido, y siempre que no cuente
con otros atpicos que pudiera haber empleado. En esta m ateria debe
tenerse en cuenta que se trata de una colisin de deberes donde se debe
infringir uno de ellos para poder satisfacer el otro, de m odo que el
elem ento necesidad estar siempre presente y, al mismo tiempo, constitu
ye su lmite.
Finalmente, es til hacer notar que cuando se hace referencia al
cum plim iento del deber, queda excluido el cum plim iento de rdenes
antijurdicas de los superiores, alternativa que se enm arca en otro instituto
denom inado obediencia debida y que se tratar ms adelante, entre las
causales de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta.342
31. OBRAR EN EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO
El art. 10 N9 10, al hacer referencia al ejercicio de un derecho, distingue
esta situacin del ejercicio de la autoridad, de un oficio o cargo. Estas
ltimas situaciones conceptualm ente ofrecen diferencias; se har, por lo
tanto, un tratam iento separado de ellas.
Se ha calificado como superfluo establecer como eximente el ejercicio
legtimo de un derecho, en atencin a que hacer uso de un derecho no
podr constituir nunca un acto tpico, y m enos antijurdico. No obstante,
la disposicin resulta necesaria: lo que interesa para estos efectos no es la
facultad del titular para hacer uso de su derecho, sino la forma o manera
como en el evento concreto lo hace. Puede ejercitarse un derecho en
forma legtima, como tambin puede ejercitarse de m anera arbitraria; as
sucede cuando una persona se hace justicia por s misma, lo que en
doctrina se denom ina realizacin arbitraria del propio derecho,343 El legislador
no poda m enos de precisar, entonces, cundo el ejercicio de un derecho *54
545 Consltese al efecto la interesante monografa de Miguel Bajo Fernndez sobre el
tema, donde analiza diversas maneras arbitrarias de realizar el derecho por su titular, que
plantean una interesante problemtica (La Realizacin Arbitraria del Propio Derecho, Ed. Costas,
Madrid, 1976).
152
libera a su titular de responsabilidad penal, si al hacerlo tiene que realizar

actos que podran adecuarse a un tipo penal: de all que tampoco sean
criticables sus expresiones cuando justifica exclusivamente aquellos com
portamientos que im portan el ejercicio legtimo de un derecho.
31.1. NATURALEZA DE LA INSTITUCIN
Se sostiene m ayoritariamente que constituye unajustificante en la doctrina

nacional; al efecto se puede citar a Novoa,344 Cousio,345 Cury,346 Etcheberry.347 Hay tendencia en la doctrina espaola por calificar esta causal
como circunstancia excluyente de la tipicidad, en atencin a que quien
ejercita un derecho realiza un acto perm itido por el sistema, de m odo que
no puede al mismo tiempo estar prohibido. La realizacin legtima del
derecho es un acto atpico; de otro lado, su ejercicio abusivo no puede
justificarse por s mismo. El que entra a su propia casa no comete violacin
de morada, el que sube a su auto y lo usa no comete hurto: no son
actuaciones tpicas y por tanto no tienen por qu justificarse. Desde este
punto de vista, el art. 10 Ng 10 sera superfluo, no habra para qu declarar
justificado para el derecho penal aquello que otra norm a autoriza expre
samente. El problem a con el ejercicio de un derecho surge en verdad
cuando su realizacin recae sobre bienes o derechos ajenos, como sucede
con el derecho de retencin de bienes autorizado por la ley civil entre
otros, el otorgado al arrendador sobre los del arrendatario , que podra
configurar una apropiacin indebida si no estuviera expresam ente perm i
tido; el legislador autoriza especficamente, en muy particulares circuns
tancias, realizar su derecho al titular del mismo m ediante la comisin de
actos tpicos que afecten a derechos de terceros, y son estos casos los que
quedaran justificados en su concrecin.348 Pero pueden presentarse pro
blemas con la realizacin arbitraria de un derecho, como se explicar en
el prrafo siguiente.
31.2. REALIZACIN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO.
HACERSE JUSTICIA POR S MISMO
Es principio general que el titular de un derecho puede ejercerlo libre

m ente, siempre que lo haga sujetndose a los lmites que l mismo le fija
en cuanto a su extensin y forma de concretarlo. No siempre la realizacin
abusiva de un derecho, sea en su extensin o en su forma, est descrita
545 Cousio, D.P., II, p. 442.
546 Cury, D.P., I, p. 333.
LA ANTIJURIDICIDAD
153
como tipo penal, y sabido es que el tipo constituye garanta en tanto slo
es delito aquel com portam iento que ha sido previamente descrito por la
ley como tpico. Esta situacin ofrece la posibilidad al titular de un derecho
para hacerse justicia de propia m ano. Corresponde negar tal eventualidad
en el ordenam iento jurdico nacional, por lo menos el empleo de la
violencia o de la coaccin con tal objetivo, porque hay disposiciones que
im plcitam ente lo descartan.
Entre aquellas norm as se encuentran las del Libro III del C.P., que
describen los delitos faltas; as, el art. 494 en su N9 20 sanciona como falta
al que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor
para hacerse pago con ella, disposicin que, en cuanto nos interesa, debe
com plem entarse con el N 16, que sanciona a su vez al que sin autorizacin
impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohbe, o le
compeliere a ejecutar lo que no quiera. En ambos casos se prohbe
implcitamente em plear la violencia o intimidacin para obligar a otro a
hacer lo que no desea o para pagarse sin la voluntad del deudor. Confir
m ando el criterio sealado, de que en nuestro sistema es antijurdico el
ejercicio arbitrario del derecho, el art. 47l N9 l 9 castiga como autor de
delito al dueo de una especie mueble que la sustrae de quien la tiene
legtimamente en su poder.349 De m odo que no slo es antijurdica esa
forma de ejercer un derecho cuando se recurre a la fuerza, sino tambin
cuando no se emplea, como sucede en el paradigma del art. 471 N9 l 9, pues
existen vas jurisdiccionales para hacerlas efectivas. No obstante, no deja
de ser paradjica la hiptesis com entada por Etcheberry, del acreedor que
sustrae al deudor el dinero que ste tiene en el bolsillo con el objeto de
pagarse, quien debera ser sancionado como autor del delito de hurto, a
pesar de que si hubiese em pleado violencia slo se le castigara como autor
de falta conform e al art. 494 N9 20, en lugar de sancionarlo como autor de
robo con violencia.350
31.3.
EL RIESGO PERMITIDO
Los adelantos materiales en el rea tecnolgica, junto con traer beneficios

a la sociedad, han aum entado en extrem o los peligros que rodean a sus
miembros. El trnsito vehicular, el transporte areo y csmico, los sistemas
de comunicacin, en fin, prcticam ente todos los medios empleados en el
m undo m oderno, son actividades peligrosas que tienen que ser manipula
das por personas con preparacin o especializacin tcnica y atenerse a un
nm ero variable de reglas dirigidas precisamente a evitar al mximo que
el peligro que involucran se concrete. Si bien el simple uso o manejo de
los medios referidos constituye en s un peligro, el ordenam iento jurdico *50
349 Cfr. Etcheberry, D.P., I, p. 172; Cury, D.P., I, p. 334; Novoa, Curso, I, p. 399; Cousio,
D.P., II, p. 498.
154
no los prohbe, al contrario, los regla y muchas veces im pone su uso, de

modo que a pesar de su peligrosidad en relacin a determ inados bienes
jurdicos protegidos, no son antijurdicos; ms an, no son tpicos, salvo
que no se em plee el cuidado requerido en cada caso, o sea se incurra en
culpa. Por esto la causal de exencin de responsabilidad establecida en el
Ne 8 del art. 10, a saber, el que con ocasin de ejecutar un acto lcito, con
la debida diligencia, causa un mal por m ero accidente (caso fortuito), y la
establecida en el N 13, que exime de responsabilidad al que comete un
cuasidelito, salvo cuando est expresam ente penado por la ley, no son
causales de justificacin, sino de atipicidad y se analizaron cuando se
com ent dicha m ateria.351
32. EL EJERCICIO LEGITIMO DE UNA AUTORIDAD,
OFICIO O CARGO
Es una situacin diversa a la del ejercicio de un derecho. Lo que el art. 10
N9 10 consagra en esta disposicin debe ser entendido como una explica
cin del cum plim iento del deber, y no como el ejercicio de un derecho.
Principios elementales nos obligan a rechazar la posibilidad de legitimar
como ejercicio de un derecho a una actividad tpica realizada en uso de
una autoridad, de una profesin o cargo, aunque se lleve a cabo en el
mbito de lo que en general son sus facultades. Slo es concebible que ello
ocurra en el cum plim iento de un deber, de obligaciones que dichos roles
pueden im poner y, de consiguiente, deben regirse por la normativa del
cum plim iento de un deber y no por la del ejercicio de un derecho. Principios
elementales de orden constitucional, en particular los arts. 5Qy 19 de la
Carta Fundam ental, obligan a rechazar conceptualm ente la posibilidad de
una actividad tpica llevada a cabo en ejercicio de una autoridad, oficio o
cargo, como la realizacin de un derecho de sta. Cuando ms podr justifi
carse la actividad tpica realizada en cum plim iento de un deber que por
sus funciones les im ponga el ordenam iento jurdico, el que debe regirse
por iguales principios que los sealados en el prrafo respectivo.35* El
oficio o cargo slo tiene efecto justificante en la m edida que im pone un
deber especfico al que lo desem pea,353 y se debe plantear en el mbito
de casos de conflicto de intereses cuya ponderacin ha de considerar no
slo los bienes jurdicos enjuego, sino el conjunto de valores concurrentes;
la interpretacin de esta justificante ha de ser restrictiva, dando prim era
prioridad al respeto de los derechos inherentes al ser hum ano.354
De consiguiente, el ejercicio legtimo de una autoridad, oficio o cargo
presupone las siguientes circunstancias:
551 Supra prrafo 13.
LA ANT1JURIDICIDAD
155
a) Que el sujeto investido de autoridad, oficio o cargo tenga la obliga

cin de actuar. Que se le haya impuesto individualmente un deber, cuya
fuente puede ser la ley u otro orden de fuentes generadoras de obligacio
nes, como el contrato (as el vigilante privado, el mdico que atiende a un
paciente).
b) Que el sujeto acte dentro del mbito del cumplimiento del deber
que se le im pone y slo en cuanto el acto tpico aparece como necesario a
ese efecto; si rebasa el rea del cumplimiento de su obligacin o no es
imprescindible la actividad tpica, no opera la causal de justificacin.
c) Subjetivamente el sujeto debe actuar con la voluntad de cumplir con
el deber que le im pone la autoridad que inviste, la profesin que desarrolla
o el cargo que desempea.
Esta justificante puede tener relevancia en relacin a ciertas activida
des, en particular a las que aludiremos a continuacin.
32.1. LA FACULTAD DE CORREGIR QUE SE CONFIERE A ALGUNAS PERSONAS
Las leyes civiles norm alm ente reconocen, dentro del deber de crianza, la
facultad de enm endar el com portam iento de determ inadas personas,
particularm ente menores; a saber: los padres respecto de los hijos, los
tutores en relacin a sus pupilos, los maestros con sus discpulos. La
obligacin puede tener su origen en vnculos de sangre, en la relacin
parental, en el contrato (el caso del maestro, de la institutriz). Se ha
sostenido que estas personas, por su autoridad o cargo, tendran derecho
a castigar m oderadam ente a aquellos que estn bajo su tuicin. Pero
parece indudable que la evolucin cultural y los adelantos de la psicologa
y, en general, de la m etodologa educativa, descartan en plenitud todo
medio de coercin, intimidacin y, m ucho ms, de violencia como camino
para tal efecto, salvo el caso que se d una situacin de legtima defensa o
de un estado de necesidad. Las vas fsicas pueden conform ar lesiones; las
privaciones de libertad, como los encierros, aun la intimidacin, las ame
nazas, hoy en da deben quedar descartadas absolutam ente como recursos
educativos o correctivos. 55 No obstante, hay opiniones disidentes, se afir
ma que ese tipo de correctivos, cuando no afectan a la salud y dadas las
circunstancias, aparecen como necesarios; si son aceptados en el mbito
tico-social, quedaran justificados.35356
32.2. EL EMPLEO DE LA FUERZA POR LA AUTORIDAD
Como se ha sealado, la autoridad slo puede justificar el empleo de

medios coercitivos tpicos cuando son imprescindibles para cumplir con
356 Cerezo Mir, Curso, II, pp. 55-56.
156
sus deberes. Q ueda sujeta a las limitaciones propias del cum plim iento de
todo deber, vale decir em plear la fuerza en cuanto resulta necesaria
racionalm ente y siempre que est dirigida especficamente a dicho cumpli
m iento. Todo exceso debe quedar descartado; es imperativo respetar los
derechos fundam entales del individuo, sobre todo frente a la autoridad,
aun del calificado como delincuente. El argum ento que justifica la violen
cia porque se usara contra sujetos que a su vez no respetan los derechos
fundam entales de los dems, es reprobable no slo en el plano jurdico,
sino tambin en el tico, pues equivaldra en parte a reinstaurar la feliz
m ente descartada ley del talin. El concepto de necesidad racional debe
fundarse para estos efectos en una adecuada com paracin entre el mal que
se inferir y la naturaleza del hecho que motiva el deber. La m uerte de la
persona afectada debe necesariam ente quedar al m argen de estajustifican
te. Todo lo expuesto es sin perjuicio de una situacin de legtima defensa,
que deber ser analizada conform e a los principios que reglan dicha
causal. La vida y la integridad corporal no estn al arbitrio de la autoridad.
32.3.
EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MDICA
Los adelantos de la medicina y la multiplicidad de posibilidades que ofrece

han colocado a esta actividad en una situacin compleja en cuanto a su
proyeccin en el rea penal.
Es tendencia mayoritaria considerar que la actividad mdica que se
desarrolla sujeta a los m rgenes de la lex antis es atpica,357 lo que deja de
lado lo relativo a su posible antijuridicidad para los efectos penales. El
cirujano que hace una incisin no lesiona, sino que opera a un paciente:
el tipo lesiones queda descartado tanto objetiva como subjetivamente;358 la
adecuacin social como norm a interpretativa limitadora del mbito de
aplicacin de los tipos penales confirma ese criterio. Nadie asimila la
actividad mdica que va en pro de la salud con la descripcin que hace
la ley penal del delito de lesiones, de atentado a la salud o contra la vida;
por lo dems, sabido es que todo el ordenam iento jurdico provee a la
incentivacin de la actividad m dica y su uso masivo por la com unidad, lo
que descarta no slo su posible antijuridicidad, sino precisam ente su
tipicidad, siempre que se conform e a la lex antis.
El tratam iento curativo, para que constituya una actividad atpica,
debe cum plir con exigencias que por tradicin se han incorporado a la
denom inada lex antis, y ellas son el consentimiento del paciente y la adecuada
informacin que debe suministrarle el facultativo sobre la trascendencia del
tratam iento y sus consecuencias. El mdico debe sealar al afectado todos
los antecedentes del respectivo tratam iento, sus posibilidades y peligros. El
357 Cfr. Grisola-Bustos-Politoff, Delitos (imtra el Individuo en sus Condiciones Fsicas, p. 257;
Cury, D.P., I, p. 354; Cousio, D.P., II, pp. 467 y ss.
358 Mir Puig, D.P., p. 426; Cerezo Mir, Curso, p. 61.
LA ANTIJURIDICIDAD
157
consentim iento ser vlido en cuanto el que lo da tenga conocimiento

previo de la situacin que debe enfrentar.
El consentim iento es esencial para descartar la posible tipicidad del
tratamiento; nadie puede ser obligado a un procedim iento mdico, menos
an si es peligroso. Excepcionalmente el Estado im pone a las personas
tratamientos determ inados, como sucede cuando se enfrentan epidemias
o cierto tipo de enferm edades de trascendencia social, com o el s i d a , la
tuberculosis y otras anlogas.
Si el tratam iento curativo no cum ple con la lex artis, o no se dio la
informacin necesaria o se efectu sin el consentim iento del afectado,
podr constituir una actividad tpica, y para determ inar si constituye o no
delito corresponder analizar su posible antijuridicidad y culpabilidad; la
ltima puede quedar excluida por un estado de necesidad exculpante.
No obstante, para sectores doctrinarios la actividad mdica norm al
conformara tipos penales, que no seran antijurdicos cuando cum plen
con las condiciones comentadas; en otros trminos, el ejercicio de la
profesin mdica podra constituir, a veces, una actividad tpica, pero no
sera antijurdica en esos casos por la causal de justificacin del art. IO N
IO.359 Esta situacin se planteara respecto de tratam ientos mdicos cuyo
objetivo no se dirige a sanar a una persona, como sucede con el caso del
que dona un rin, o de la ciruga plstica (salvo la hiptesis de una
deformidad extrem a), situaciones que podran considerarse tpicas, pero
justificadas si se realizan con fines altruistas y con el consentim iento del
afectado.360
32.4. LA ACTIVIDAD DEPORTIVA
Se ha sostenido que las lesiones o daos inferidos en la actividad deportiva
quedaran justificados por el ejercicio legtimo de un derecho, y en el caso
del profesional, del ejercicio legtimo de una profesin, pero pensamos
que nunca la actividad deportiva puede justificar un atentado a la salud o a
la vida, pues en esencia ella tiene por objeto precisam ente un mejor
desarrollo del cuerpo hum ano y por naturaleza va en pro de la salud y de
la vida.
En esta actividad se distingue entre deportes violentos y no violentos;
los que exigen destreza nicam ente, com o el golf, ftbol, tenis entre otros,
y aquellos que por sus caractersticas requieren el em pleo de fuerza fsica
en contra del contrincante, que constituyen una lid, como el boxeo, el
karate y dems anlogos. En los no violentos debe descartarse de modo
absoluto la idea de que los com portam ientos tpicos pueden quedar justi
ficados por tratarse de una actividad deportiva, pues su ejercicio se sujeta
a reglas que al ser respetadas evitan tal posibilidad, de m anera que si se5960
559 Entre otros, Etcheberry, D.P., I, p. 174; Novoa, Curso, I, p. 405.
560 Cfr. Cerezo Mir, Curso, II, p. 63.
158
produce algn atentado a la integridad fsica y m ucho ms a la vida ,

debe ser apreciado conform e a las reglas generales. Puede constituir,
tratndose de deportes no violentos, un hecho fortuito, un delito culposo
o un delito doloso; se tratara entonces de problemas de tipicidad, no de
justificacin.
La prctica de deportes violentos conlleva la posibilidad de causar
lesiones o daos a la salud por la naturaleza de la actividad, pero si se han
respetado las reglas que la rigen, no seran tpicos, en cuanto no sobrepa
sen una m ediana intensidad. Tratndose de lesiones gravsimas o que
causen la m uerte de uno de los contendores, deben quedar sujetas a las
reglas generales. Los deportes estn permitidos por el ordenam iento
jurdico y la sociedad los acepta como actividades beneficiosas para sus
miembros; son com portam ientos socialmente adecuados; el detrim ento
fsico que puedan causar dentro de los lmites antes indicados corresponde
calificarlos como com portam ientos atpicos, de m odo que excluyen la
tipicidad, no la antijuridicidad.361 Si se sobrepasa lo que la prctica acepta
como adecuado a la actividad deportiva, la lesin causada debe ser apre
ciada conform e a los principios generales, o sea procede determ inar si es
tpica, antijurdica y culpable.
En la doctrina nacional la tendencia mayoritaria es considerar que las
lesiones naturales o inherentes a cada actividad deportiva seran tpicas,
pero quedaran justificadas por el art. ION- 10, o sea por constituir el
ejercicio legtimo de un derecho,362 y tratndose del deporte profesional,
por el legtimo ejercicio de un oficio.
Para calificar de atpicas o de justificadas las lesiones causadas en la
actividad del deporte, se parte del presupuesto de que los que en ella
participan lo hacen voluntariamente: el consentimiento es un elem ento
cofundante de la exencin de la responsabilidad.
En definitiva, para que las lesiones en el deporte eximan de responsa
bilidad deben cumplirse las siguientes condiciones: a) que el que participa
lo haga voluntariamente; b) que se respeten las reglas propias de la
actividad, y c) que los resultados no sobrepasen los lmites norm alm ente
permitidos e inherentes a la actividad especfica de que se trate.363
33. INCURRIR EN OMISION POR CAUSA LEGITIMA
O INSUPERABLE (ART. 10 N? 12)
El C.P. establece una causal de exencin de responsabilidad penal que
contiene dos alternativas en relacin a la omisin: incurrir en omisin por
causa legtima, que constituye una justificante, o incurrir en omisin por
causa insuperable, donde faltara el tipo.56123
561 Cfr., en lo esencial, Cousio, D.P., III, pp. 528 y ss.
562 As, Novoa, Curso, I, p. 406; Etcheberry, D.P., I, pp. 172-173; Cury, D.P., I, p. 334.
LA ANTIJURIDICIDAD
159
La imposibilidad de cum plir con el deber de obrar, esto es con el

m andato impuesto al sujeto, cuando se debe a causa insuperable no
constituye omisin en el sentido penal. Para omitir se requiere que se est
en la posibilidad de actuar; cuando se enfrenta un im pedim ento insupera
ble eso no ocurre, de m odo que jurdicam ente no puede estimarse que hay
omisin y, por ello, en tal caso faltara la tipicidad.564
Situacin distinta es la del sujeto que por causa legtima no realiza la
accin m andada o que de l se espera. Aqu el sujeto estuvo en condiciones
de actuar, pero se abstuvo de hacerlo por razones que el derecho califica
como justas. G eneralm ente la omisin por causa legtima se rige por el
principio del conflicto de intereses, donde prim a el preponderante. En el
paradigm a del mdico que debe atender al mismo tiempo a varios pacien
tes cuya vida peligra, los intereses seran iguales en su valor, de m odo que
esos principios no operaran; no obstante, el facultativo al escoger atender
a uno y dejar de atender a los restantes, no incurre en omisin en relacin
a stos, desde una perspectiva jurdico-penal, por cuanto la obligacin del
mdico es velar por la vida y la salud de los pacientes, y al obrar atendiendo
a uno de ellos cumple con ese imperativo de actuar; si est cum pliendo con
ese deber, no es posible que, coetneam ente, est incurriendo en omisin
respecto de ese mismo deber. Hay situaciones donde el inters preponde
rante no rige, como seala Cousio; tal sucede con la omisin de socorro
sancionada en el art. 494 N 14, donde im pone la obligacin de socorrer a
aquel que encuentra a una persona en despoblado, mal herida o en peligro
de perecer, siempre que pudiere hacerlo sin detrim ento propio. El
principio de la preponderancia aparece aqu en plano secundario, el
detrim ento propio puede ser de m enor trascendencia que la vida o la salud
de la persona a la cual hay que ayudar;565 v. gr., el buen nadador resfriado
que para evitar una posible neum ona no salva a la persona que se est
ahogando en un lago aislado y solitario.
El que incurre en omisin por causa legtima realiza el tipo omisivo,
pero su conducta est perm itida por el ordenam iento jurdico; est justifi
cada por el art. 10 N- 12. Si la omisin se debe a causa insuperable, no hay
omisin en verdad, y el com portam iento es atpico.3645
364 Cfr. Cousio, D.P., II, p. 465.

365 Cousio, D.P., II, p. 448.
CAPTULO V
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA

(El cuasidelito)
34. CONCEPTOS GENERALES

Como nocin general, puede decirse que incurre en culpa aquel que
ejecuta un acto tpico al infringir el deber de ciudadano que le es exi
gile.366 En los captulos anteriores se ha hecho referencia a la tipicidad y
antijuridicidad del delito doloso; en el presente se tratar el delito culposo,
de cuya consideracin en forma particular el C.P. se ocupa en los arts. 2Q,
4 y 10 N 13, que consagran como regla general su impunibilidad, salvo
que de m odo excepcional la ley los sancione. Los tipos que penaliza el le
gislador norm alm ente son dolosos; slo en contados casos im pone pena a
tipos culposos.
En los delitos im prudentes o culposos el concepto de acciny de omisin
es el mismo que corresponde al delito doloso. La diferencia que se observa
en los tipos culposos es que en ellos la finalidad de la accin, su objetivo,
resulta irrelevante. Si el conductor de un automvil pretende dirigirse a un
cine, al aeropuerto o simplemente deam bula para distraerse, su objetivo no
interesa; sin embargo, s im porta la forma como se lleva a cabo esa accin
de conduccin y, a veces, la consecuencia o resultado en que se concreta.
Si el conductor lo hace a exceso de velocidad y por ello atropella a un
peatn que tena derecho a cruzar la calzada, ese m odo de conducir y ese
resultado que no estaba com prendido en la finalidad del sujeto, le otorgan
trascendencia penal. La ausencia en estos com portam ientos de finalidad
referida al tipo esto es, de dolo hace que su tratam iento penal sea
menos riguroso que el del delito doloso.367
El contenido del injusto en el delito culposo est en la disconformidad
del cuidado esperado por el ordenam iento jurdico en relacin a la ejecu-567
566 Cobo-Vives, D P., III, p. 174.
162
cin de una actividad peligrosa y el realm ente em pleado al llevarlo a cabo.

La substancia del hecho culposo es no em plear el cuidado debido en el
cum plim iento del deber o en la realizacin de una accin creadora de
riesgos; lo que se desvalora es la accin u omisin: el desvalor del resultado
tiene una connotacin esencialmente delimitadora, porque perm ite dis
tinguir aquellos com portam ientos que interesan al derecho penal de
aquellos que son irrelevantes.568 Conducir a exceso de velocidad, si no se
concreta en una lesin o m uerte de un ser hum ano, en la legislacin
nacional es un com portam iento atpico, y por ello queda al m argen de la
ley penal; no as si provoca alguno de los resultados preindicados.
Es im portante resaltar que la culpa, como el dolo, no es como
frecuentem ente se sostiene una forma de culpabilidad; al contrario,
integra un tipo penal especial que corresponde a una conducta punible de
una estructura peculiar tanto en lo que dice relacin con el injusto como
con la culpabilidad.569 El injusto plantea la cuestin de cul es el cuidado
objetivamente esperado del sujeto en la situacin de peligro que enfrent,
y la culpabilidad, si ese cuidado le era exigible atendidas las circunstancias
concretas en que actu.570
35. ASPECTOS RELEVANTES DE LA EVOLUCION HISTORICA
DEL DELITO CULPOSO
Se podra decir que el delito culposo es un acontecimiento de nuestro
siglo, consecuencia de la irrupcin en la actividad hum ana de la mecani
zacin como cuestin cotidiana e imprescindible. La universalizacin y
manifestacin del em pleo de recursos tcnico-cientficos que caracterizan
a nuestra poca a saber, la electrificacin, la electrnica, el transporte
terrestre y areo, el em pleo de energa atmica, por citar algunos.junto
con facilitar y am pliar el campo de posibilidades del hom bre, ha aum enta
do en extrem o los riesgos de las actividades que a diario debe enfrentar en
su hogar, en los deportes, en la actividad laboral, la atencin de su salud y
prcticam ente en todos los aspectos de su vida. Este fenm eno del presen
te siglo obliga al ordenam iento jurdico a exigir un cuidado m nim o al
hom bre en la realizacin de actividades creadoras de riesgos para proteger
bienesjurdicos que, primitivamente, lo norm al era que resultaran lesiona
dos slo por com portam ientos dolosos. La falta del debido cuidado pas a
constituir una de las mayores fuentes creadoras de delito, con caractersti
cas, en cuanto a su estructura, distintas al delito doloso, lo que m arc la
escisin del concepto unitario del injusto penal.
El derecho natural, com o seala Welzel, consideraba al delito culpable
588 Welzel, El Nuevo Sistema, p. 69.
589 Cfr. Welzel, D.P., pp. 182 y ss.; Maurach, Tratado, II, pp. 226 y ss.;Jescheck, Tratado, II,
p. 777; Roxin, Problemas Bsicos, pp. 149 y ss.
570Jescheck, Tratado, II, p. 777.
16S
como una situacin excepcional; Hegel no se preocup de l, slo lo hizo

del doloso.571
La doctrina causal naturalista consider, siempre, que el tipo y la
antijuridicidad tenan iguales caractersticas en el delito doloso y en el
culposo. La diferencia entre unoy otro se produca en la culpabilidad, cuya
naturaleza era psicolgica, que consista en la vinculacin subjetiva entre
el acto y su autor, que poda ser a ttulo de dolo o de culpa. Como esa
vinculacin era propia de la voluntariedad, llev a algunos causalistas,
como Kohlrausch, a equiparar la culpa consciente y el dolo, porque en
ambos haba, por lo menos, representacin del resultado injusto y, a la vez,
a sostener que la culpa inconsciente, donde no hay ninguna relacin de
voluntariedad porque en ella no ha existido representacin del resultado,
deba quedar excluida del derecho penal.572
El causalismo valorativo pretendi encontrar en la culpa un sustrato
voluntarista al concebir la culpabilidad como un juicio de reproche, sin
abandonar su esencia volitiva; por ello, Mezger retrotrae la voluntariedad
de la culpa a un m om ento anterior a aquel en que se ejecut el acto,
porque en ese m om ento existi una actividad consciente.575 As, al conduc
tor que atropella a un tercero por no contar su vehculo con un buen
sistema de frenos, se le reprocha el atropello por su conducta anterior
voluntaria, esto es, cuando en conocim iento de esa falla mecnica, cons
cientem ente se abstuvo de repararla.
En definitiva, el problem a de fondo radica en precisar cul es en
substancia el contenido de la culpa; por razones de su posicin psicolgica
sobre la culpabilidad, los causalistas tenan necesariam ente que vincular la
culpa con la voluntad, pero com o esto es casi imposible, surgieron serias
crticas en contra de su concepcin. Entre esos crticos estn Exner y
Engisch, quienes desde perspectivas distintas sostienen que la culpa no es
otra cosa que la falta de cuidado en la realizacin de una actividad dada,
el contenido de la culpa es se y no un asunto de voluntariedad. As toma
cuerpo la nocin de que culpa es no em plear el cuidado objetivamente
adecuado a las circunstancias en que se obra. Para Exner esta negligencia
tiene su raz en el sentim iento del sujeto hacia determ inados bienes
jurdicos: cuando los siente como valiosos, pondr cuidado y preocupacin
en no lesionarlos; en caso contrario, su desinters podr llevarlo a tratarlos
con descuido. Engisch estima que el sujeto, de m odo consciente o incons
ciente, tiene una inquietud en relacin a los peligros que im portan las
relaciones sociales, que exigen que m antenga un cuidado objetivo: la culpa
consistira en la ausencia de ese inters, que arrastrara al sujeto a no poner
la diligencia debida en el m om ento y circunstancias concretas. Este autor,
en su tesis del ao 1930, destac que entre la causalidad natural y la
culpabilidad, que eran los elementos del delito culposo que se conside
raban por los causalistas, haba un tercer m om ento, el de la ausencia del3712
371 Welzel, D.P., p. 182.
372 Bustos, Marmol, pp. 229-230.
373 Mezger, Tratado, II, p. 192.
164
cuidado objetivo (cuidado externo),374 que integraba la antijuridicidad.

Segn Engisch, no puede ser antijurdica una conducta ajustada a la norm a
de cuidado.375
El causalismo valorativo como se seal precedentem ente no
modific la naturaleza que los causalistas naturalistas le reconocan a la
culpa, de nexo psicolgico entre el hecho y su autor. Lo que logra el
causalismo valorativo es reemplazar el concepto de culpabilidad", que
sigue estando integrado por el dolo o la culpa, pero que deja de ser un
vnculo de orden volitivo entre el acto y quien lo ejecuta, para transformar
se en un juicio de reproche de ese acto a su realizador (doctrina normativa
compleja de la culpabilidad). En el hecho atribuible a culpa, la culpabili
dad consiste en el reproche que se hace al sujeto, porque estuvo en la
posibilidad de haber evitado su ocurrencia si hubiese sido cuidadoso, si
hubiese em pleado la diligencia necesaria. Esta nocin facilit el camino
para que el fnalismo superara las crticas que se hacan al concepto
voluntarista de la culpa, considerndola ahora como la falta del cuidado
que objetivamente deba haberse observado en la realizacin del hecho.
Es el fnalismo el que corta el nudo gordiano de la culpabilidad y
traslada definitivamente el dolo y la culpa que integraban la culpabilidad
como fundam ento del juicio de reproche al tipo penal376 como su fase
subjetiva, y para m antener la nocin unitaria del delito, afirman que la
accin, tanto en el hecho doloso como en el culposo, es la misma: la accin
final, si bien observada desde distintos puntos de vista. Mientras los delitos
dolosos com prenden la accin final en la m edida que su voluntad est
dirigida a la realizacin de resultados tpicos, en los tipos culposos la accin
final no interesa en cuanto al objetivo que se persegua con su realizacin,
sino en cuanto al m odo de su ejecucin o sea por la falta de cuidado con
que se ejecut , que se tradujo en consecuencias lesivas para bienes
jurdicos protegidos por el derecho.377 De m odo que el fnalismo rec ge e
incorpora as la nocin de falta de cuidado objetivo en la ejecucin de la
accin como elemento del tipo del delito culposo, y no de la culpabilidad. Tal
posicin perm ite a la doctrina finalista diferenciar en el cuasidelito la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. La culpabilidad en el delito
culposo consiste en la posibilidad que tuvo individualmente el sujeto en el
m om ento correcto, de em plear el cuidado debido inherente a la ejecucin
de la accin peligrosa.
36. EL TIPO EN EL DELITO CULPOSO
Es til diferenciar claram ente el tipo doloso del tipo culposo. En el prrafo
anterior se hizo notar que en el delito doloso la accin del sujeto est 5746
574 Welzel, D.P., p. 183.
575 Mir Puig, D.P., p. 229.
576 Supra prrafo 2c).
,77 Welzel, D.P., pp. 184-185.
165
dirigida por el autor a la obtencin del resultado en que se concreta, en el

culposo el autor realiza una accin que no est dirigida al resultado en que
se concreta, de m anera que falta la coincidencia de lo subjetivo con lo
objetivo, coincidencia que en el hecho doloso debe darse. La esencia de la
conducta culposa es la falta del cuidado jurdicamente esperado en el com por
tamiento, consiste en la infraccin de la norm a de cuidado, que en el
Cdigo Penal se denom ina como imprudencia (arts. 490 y 492) o negligencia
(arts. 491 y 492). El cuidado exigido es aquel que el ordenam iento social
requiere para la realizacin de acciones provocadoras de peligro; es de
naturaleza objetiva el cuidado que en general debe tenerse al llevar a cabo
com portam ientos que im porten riesgos para terceros o para los bienes
jurdicos; no es aquel cuidado individual que podra poner un sujeto en
particular, pues esto dice con la culpabilidad.
El tipo delito culposo tiene, como sucede con el tipo doloso, dos
planos o fases: el subjetivo y el objetivo. Para algunos autores, la fase
subjetiva no tendra relevancia, porque no interesa la finalidad de la
accin, que, como se ha sealado, queda al m argen del tipo al no abarcar
el resultado logrado en la materialidad por el com portam iento. No obstan
te, tambin es necesario el tipo subjetivo si se quiere m antener un concep
to unitario de la accin en la teora del delito.
37. TIPO SUBJETIVO EN EL DELITO CULPOSO
Como en todo tipo de accin, se requiere de un elem ento positivo, que es
la voluntad de realizarla accin, al m argen de su significacin tpica (el que
examina un arma de fuego quiere slo conocerla e imponerse de su
estructura o mecanismo, e ignora que se le escapar un tiro); adems,
requiere de un elem ento negativo: no querer concretar el hecho tpico (en
la hiptesis del revlver, no m atar o herir a alguien, o daar un bien
jurdico ajeno).
38. EL TIPO OBJETIVO EN EL DELITO DE ACCION CULPOSO
El elem ento fundam ental del tipo objetivo es la falta del cuidado debido, sin
perjuicio de que deban cumplirse los dems elementos que el tipo puede
requerir como necesarios, as los especiales de la autora, pues determ ina
dos delitos culposos slo pueden cometerlos algunos sujetos calificados,
como la malversacin culposa, donde se exige en el autor la calidad de
funcionario pblico (art. 234), o en la prevaricacin culposa, la de ser
funcionario judicial (arts. 224 N9 l 9 y 225). Tam bin sucede que el tipo
requiere a veces de la produccin de un resultado. En este ltimo caso, el
resultado necesariam ente deber ser atribuible objetivamente a la falta de
cuidado (imputacin objetiva), como ocurre con los cuasidelitos reglados
en el art. 490, en especial el homicidio culposo o las lesiones culposas.
166
Como el elem ento fundam ental del delito culposo es la no observancia

del cuidado debido, a continuacin se analizarn los aspectos relevantes
de este elemento.
Es til referirse a tres situaciones relacionadas con el deber de cuida
do: a) la naturaleza de la norm a que im pone el deber y la ubicacin
sistemtica de su infraccin considerada como elem ento del delito; b) el
riesgo perm itido por el ordenam iento jurdico, y c) en qu consiste la
infraccin al deber de cuidado.
38.1. NATURALEZA DE LA NORMA DE CUIDADO
Excepcionalmente la ley penal determ ina, para casos especficos, el cuida
do que debe tenerse, particularm ente en el trfico vehicular, en que entre
otras exigencias seala lmites de velocidad, pistas de circulacin, formas
de enfrentar los cruces de calles o caminos, etc. Norm almente, no obstan
te, no precisa la norm a de cuidado, la que debe deducirse del ordenam ien
to jurdico y, sobre todo, de la situacin concreta que se analiza. En cada
suceso, atendidas sus circunstancias, corresponder determ inar cul era el
deber de cuidado a m antener, delicada labor que le corresponde al tribu
nal.
Suscita controversia el principio que deber tenerse en cuenta al
efecto, si se funda en una norm a general o en una individual, que considere
las circunstancias particulares del sujeto que intervino en el hecho. La
tendencia doctrinaria mayoritaria se inclina por una valoracin objetiva,
em pleando como m edida la diligencia que hubiera tenido un hom bre
normal, consciente y prudente en tales circunstancias,578 al margen de las
condiciones de destreza individuales del realizador de la accin. La m edida
del cuidado esperado por el ordenam iento ser la del hom bre medio, pero
tambin se considerarn al efecto los posibles conocimientos especiales no
la destreza que tal sujeto haya posedo. En una colisin de trnsito, se
apreciaran los com portam ientos de los conductores, considerando el que
tendra un conductor m edio en esas mismas circunstancias, aunque uno
de los que hayan intervenido sea un as del volante; su destreza individual no
influir en el nivel de exigencias que el ordenam iento esperaba de un
conductor en el trfico vehicular. Distinta es la situacin del qumico
investigador que m anipula una substancia altamente peligrosa, en relacin
a la forma en que lo hara una persona sin los conocimientos especiales de
aqul; la exigencia de cuidado del prim ero es mayor que la del segundo,
no porque sea ms diestro, sino porque tiene un mayor conocimiento de los
hechos y sus circunstancias (cfr. Jescheck, Kaufmann, Muoz Conde,
Cury).
578Jescheck, Tratado, II, pp. 777-778; ello sin peijuicio de que en la culpabilidad se
aprecien las condiciones y circunstancias individuales.
167
Hay autores que se inclinan por vincular el cuidado requerido con el

sujeto individual, con su capacidad o destreza personal; no podra exigirse,
segn ellos, el mismo deber de diligencia al conductor corriente que al
campen de carrera automovilstica, al cirujano m edio que al cirujano
excepcional. Se piensa que debe equipararse la situacin del que tiene
conocimientos especiales con el que posee destreza; si este ltimo no la
emplea, incurrir en un com portam iento tpico.579
En sntesis, la norm a de cuidado debe determ inarse con criterio
objetivo, apreciando las circunstancias de hecho concretas y los conoci
mientos especiales del sujeto, no as su destreza.
La ubicacin sistemtica de la infraccin de la norm a de cuidado es el
tipo penal, no la antijuridicidad ni, menos an, la culpabilidad. De m odo
que la im prudencia y la negligencia a que se refiere el C.P. son un
elem ento del tipo objetivo del delito culposo y no constituyen una forma
de culpabilidad. El sujeto que no ha infringido la norm a de cuidado, que
ha m antenido la diligencia exigida, aunque pueda lesionar un bien jurdi
co, no realiza un acto tpico. Sectores doctrinarios estiman que la observan
cia del cuidado exigido es una causal de justificacin, lo que presupone
que el com portam iento realizado respetando dicho deber sera tpico,
posicin sta que resulta difcil de com prender. No se ve la razn por
ejemplo para calificar como tpica y antinormativa la conducta del
automovilista que atraviesa el cruce a velocidad prudente y con luz de paso
a su favor, si es embestido por otro vehculo que contina su m archa sin
respetar su derecho de va; su actuar segn tal criterio slo estara
justificado por concurrir la causal de haber respetado el deber de cuidado,
cuando en realidad no ha infringido ninguna norm a penal.
38.2. EL RIESGO PERMITIDO
No toda lesin o peligro de lesin de un bien jurdico es constitutivo de un
tipo culposo. La estructura normativa corresponde a una realidad social, y
si sta autoriza m ltiples actividades creadoras de riesgo, no puede aqulla
prohibirlas. Y dichas actividades son autorizadas porque al compararlas
con los beneficios que reportan, los riesgos resultan sucundarios; ello ha
perm itido el auge del trnsito y trfico martimo, areo y terrestre por
medio de vehculos, el em pleo de energa elctrica y nuclear, el aprovecha
m iento de elem entos que se encuentran en la profundidad de la corteza
terrestre y una infinidad de actividades altam ente peligrosas. Se sabe por
ejemplo el ndice de m ortalidad que se produce a consecuencia del
tratam iento quirrgico, del trnsito vehicular y, no obstante, esas activida
des no se prohben. Lo que espera la sociedad es evitar al mximo la
concrecin de esos riesgos; para ello es necesario que se cumpla con
determ inados cuidados. Cumplidos esos presupuestos, perm ite que se
579 Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 215; Mir Puig, D.P., p. 255; Cobo-Vives, D.P., HI> P- 185.
168
creen, y aun se concreten, ciertos peligros; suficiente es recordar los pilotos

de prueba, de vuelos espaciales, o los experim entos atmicos. De m odo
que el sistema acepta la realizacin de acciones en s peligrosas, dentro de
ciertos lmites y siempre que se em plee en su ejecucin el cuidado debido.
Si a consecuencia de ellas se lesiona algn bien jurdico, esa lesin es
atpica, porque queda com prendida dentro del riesgo perm itido por la
sociedad. Lo dem uestra el conocido paradigm a de Engisch del conductor
de un vehculo que respeta su va de circulacin, la velocidad y dems
reglas de trnsito, pero que al tom ar una curva adecuadam ente choca con
otro vehculo que vena en sentido contrario a exceso de velocidad y le
invade su pista de circulacin. El conductor cuidadoso sabe que hay
automovilistas im prudentes, que en una curva puede ocurrir la situacin
descrita, pero se trata de un riesgo perm itido para el que conduce con
prudencia, y no podra sostenerse que ha incurrido en un com portam iento
tpico, aunque desde una visin causal naturalista caus la colisin y cre
el riesgo, pues de no haber estado en ese lugar el hecho no se habra
producido.580
La nocin de riesgo perm itido presupone el principio de confianza, que
precisamente consiste en que los dems respeten, a su vez, la norm a de
cuidado. El que obra sin tener en cuenta que otros pueden hacerlo en
forma descuidada no infringe el deber de cuidado;581 de otra m anera no
podra un peatn transitar tranquilam ente por la vereda, pues debera
estar atento para evitar ser atropellado por un vehculo que por mala
m aniobra se sale de la calzada, o que su cabeza sea golpeada por el
macetero de un balcn que descuidadam ente riega su dueo (cfr. Welzel,
D. P., p. 183; Jescheck, Tratado, II, p. 802).
38.3. EN QU CONSISTE LA INFRACCIN DEL DEBER DE CUIDADO
Para que exista infraccin del cuidado debido es fundam ental que el riesgo
que debe precaverse sea susceptible de previsin y evitacin.582*No interesa al
efecto que el sujeto se lo haya o no representado, lo que im porta es la
posibilidad de su representacin y evitacin. Si el peligro era imprevisible o
siendo previsible era inevitable, se estar ante un caso fortuito. De m odo
que la im prudencia o falta de cuidado no es una cuestin psicolgica, sino
que es de ndole normativa; no incide slo en la posibilidad de previsin
del riesgo, sino en la infraccin del deber de representrselo y de evitar su
concrecin.585
Si bien para que exista infraccin de cuidado el riesgo debe ser
previsible, evitable por el sujeto, esto es insuficiente para que a su vez
580 Mir Puig, D.P., p. 229.
582 Cerezo Mir, Curso, p. S87.
169
exista culpa. Para que la haya tiene que encontrarse en una doble situa
cin:
a) Ha de tener la obligacin de prever el riesgo (deber interno o
subjetivo de cuidado). Es obligacin de quien realiza una actividad peligro
sa advertir los riesgos que su ejecucin involucra; si no se da esa previsin,
resulta ms grave el descuido del realizador, pues no tuvo la diligencia de
representarse las posibles consecuencias de su actuar (infraccin del deber
de cuidado interno). El cum plim iento de esta obligacin es lo que da
origen a la denom inada culpa inconsciente, en contraposicin a la que se da
cuando hay representacin del riesgo, denom inada culpa consciente, caso en
el que debe haber confiado en que el peligro no se concretar.
b) La segunda obligacin del ejecutor de una actividad riesgosa es la
de adoptar un com portam iento conform e al cuidado requerido por la
norm a (deber objetivo de cuidado),884 que se manifiesta en la siguiente
forma:
1) Se debe abstener de realizar acciones peligrosas que sobrepasan el
riesgo perm itido. El ordenam iento perm ite la conduccin de vehculos
motorizados en la ciudad, pero slo a aquellos que tengan la habilidad
requerida; el que no la tiene, no debe conducir;
2) Como tal accin constituye un riesgo perm itido, el sujeto autoriza
do puede ejecutarla con la obligacin de em plear la prudencia necesaria.
De suerte que la atipicidad de su com portam iento no se pierde aun en el
caso de que su vehculo choque con otro que viniendo en sentido contrario
se cargue a la izquierda y resulten lesionados; slo la conducta de este
ltimo es tpica,384385 y
3) Existe el deber de informarse adecuadam ente en forma previa. Un
conductor que usa un vehculo que no ha m anejado con anterioridad,
deber informarse con antelacin de sus caractersticas, de otro m odo
aum entar el riesgo sobre el lmite autorizado. El mdico, por ejemplo,
antes de operar, deber realizar los exmenes de laboratorio pertinentes
para informarse de las condiciones del paciente.
En definitiva, la infraccin del cum plim iento de las obligaciones antes
sealadas, es lo que en esencia constituye la infraccin del deber de
cuidado.
39. LA IMPUTACION OBJETIVA DEL RESULTADO
Se seal como tercer elem ento en el delito culposo por accin, que si el
tipo requiere de un resultado, ste ha de encontrarse normativamente
vinculado a la falta de cuidado, de m anera que objetivamente pueda atribuir
se a la infraccin de tal deber.
385 Cobo-Vives, D.P., III, p, 180.
170
Esta vinculacin se cum plir si por lo menos concurren dos condicio

nes: a) el resultado y la inobservancia del cuidado deben estar relacionados
causalmente, lo que puede determ inarse aplicando los principios de la
teora de la equivalencia de todas las condiciones (conditio sine qua non), y
b) que ese resultado corresponda precisam ente al riesgo que la accin cre
al infringir la norm a que im pone la obligacin de cuidado (vinculacin de
riesgo).
Este segundo requisito perm ite descartar los resultados que no tienen
conexin con la observancia del deber de cuidado, como sucede si condu
ciendo un automvil a exceso de velocidad se atropella a un suicida que se
lanza sorpresivamente delante del vehculo; como seala Mir Puig, la
prohibicin de la velocidad excesiva no se diriga a evitar el atropello del
suicida.386 Q ueda asimismo descartada la posibilidad de im putar objetiva
m ente el resultado a la accin im prudente, cuando el mismo resultado se
hubiera concretado tambin con una conducta no negligente, lo que
queda en evidencia en el conocido ejemplo del anestesista que en lugar de
aplicar novocana, que era el m edicam ento prescrito para el paciente, le
suministra por descuido cocana, provocando su m uerte, deceso que tam
bin habra sobrevenido si inyecta novocana, por sus particulares caracte
rsticas. En esta hiptesis, aunque se hubiera observado el cuidado debido
(com portam iento alternativo), el resultado igualmente se habra causa
do.38'
Se discute si en la atribucin objetiva del resultado es necesario tener
la seguridad de que al observarse el cuidado exigido aqul no habra
sobrevenido,388 o es suficiente la posibilidad de que as hubiera ocurrido.
Nunca podr existir la certeza categrica de la prim era alternativa, de
m odo que la segunda cumple las condiciones propias del sistema norm a
tivo, que parte de hiptesis probables. Lo anotado lleva a sostener a
algunos autores que si la im prudencia aum enta considerablem ente el
peligro, el resultado es atribuible a esa im prudencia.389
Sectores de la doctrina piensan que el resultado en el delito culposo
es una condicin objetiva de punibilidad, y no un elem ento del tipo
objetivo, porque lo desvalorado es la accin im prudente y no el resultado,
al extrem o de que su produccin no tiene consecuencia en la gravedad del
hecho, la pena siempre es la misma. Este criterio tiene un discutible y
dudoso respaldo dogmtico, por el tratam iento que el hecho culposo tiene
en la legislacin nacional, en particular en el Ttulo X del Libro II del C.P.
En efecto, all se sancionan los com portam ientos im prudentes nicam ente
cuando causan un resultado lesivo; de otro lado, aum enta el desvalor de la
accin cuando el dao es ms grave.*5879
386 Mir Puig, D.P., p. 258.
587 Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 216; Mir Puig, D.P., p. 238; Muoz Conde, Teora, p. 74;
Bustos, Manual, p. 239.
588 Roxin, Problemas, pp. 174-175.
589 Mir Puig, D.P., p. 239.
171
Pero como bien seala Bacigalupo, el punto no ofrece mayor trascen

dencia prctica,590 lo que no im pide que la tendencia de la doctrina
reciente considere que el cuasidelito no slo es desvalor de la accin, sino
que tambin es lesin al bien jurdico protegido.591
40. LA ANTIJURIDICIDAD Y LA CULPABILIDAD EN EL DEUTO
CULPOSO
La antijuridicidad en el hecho culposo es diferenciable de su tipicidad, al
igual que sucede en el tipo doloso. En la praxis consiste en la no concu
rrencia de una causal de justificacin y, de consiguiente, de concurrir una
justificante el tipo culposo no es antijurdico. No corresponde hacer
distingos entre las causales; segn las circunstancias, cualquiera de ellas
puede concurrir. As, quien repeliendo una agresin ilegtima dispara su
arma de fuego y lo hace im prudentem ente hiriendo a un tercero ajeno a
la situacin, si bien incurre en cuasidelito de lesiones, tal accin puede
quedar justificada si disparar en tales circunstancias era el m edio racional
m ente necesario.
La culpabilidad en el delito culposo incide principalm ente en la
determ inacin de si era o no posible obligar al sujeto que, en las circuns
tancias concretas que enfrent, respetara las exigencias del deber de
cuidado.592
41. EL DELITO CULPOSO EN EL CODIGO PENAL
En el sistema nacional no existe una figura genrica o abierta de delito
culposo (numeras apertus). No hay un tipo penal que sancione cualquier
com portam iento atribuible a culpa; al contrario, se sigue el sistema de
describir figuras concretas de delitos culposos. El principio general en la
legislacin nacional es que el hecho atribuible a culpa no es punible (arts.
4 y 10 N 13), salvo que est expresam ente sancionado (numerus clausus).
Sin peijuicio de ello, el legislador considera algunas figuras que constitu
yen tipos abiertos; son descripciones ms o m enos genricas de im pruden
cia que afectan determ inados bienes jurdicos. Eso sucede en los arts. 490
y 492, donde pueden coexistir en un solo acto im prudente una o varias
m uertes con o sin una o varias lesiones, y viceversa. La doctrina nacional
mayoritariam ente considera com o un crimen culpae (un solo delito de culpa
590 Bacigalupo, Aonuai p. 217.
.
591 En tal sentido, aunque con fundamentacin diversa, Bustos, Manual, p. 258; Mir Puig,
D. P., p. 235.
592 Cfr. Cury, D.P., I, p. 290.
172
aunque con resultado m ltiple),395 a diferencia de opiniones minoritarias

que piensan que hay tantos cuasidelitos como m uertes o lesiones se pro
vocan (cada uno constituye crimina culposa), que deben sancionarse como
un concurso ideal, conform e al art. 75.394 El problem a depender de la
concepcin que se tenga del delito culposo;393 si lo que se desvalora es la
accin o el resultado. Pero si bien la esencia del cuasidelito es la inobser
vancia del deber de cuidado, ello no significa que el resultado no sea
cofundante de la sancin; la falta de cuidado alcanza relieve penal si el
resultado lesin se da, pero siempre habr un solo delito culposo, al
m argen de si esa inobservancia se concreta en uno o varios efectos lesivos.
La entidad del perjuicio provocado podr considerarse para los efectos
sealados en el art. 69, o sea la regulacin de la pena en el caso concreto,
a mayor dao mayor pena, en los lmites de su extensin.
Excepcionalmente y de m odo independiente a los cuasidelitos regla
dos de m anera general, en el Libro II, Ttulo X (arts. 490y ss.), se describen
algunos tipos culposos que no cuentan con su correlato doloso; entre otros
se pueden citar los contenidos en los arts. 224 Ne 1, 228 inc. 2, 229, 234,
243 inc. 2, 302, 329, 333 y 337 inc. 2.
42. ESPECIES DE CULPA CONSIDERADAS
POR EL CDIGO PENAL
En los arts. 490 y siguientes se establece la punibilidad del hecho ejecutado
con im prudencia tem eraria en el evento de que si mediara malicia,
constituira un crimen o un simple delito contra las personas. Los preci
tados artculos se ocupan de describir otras formas culposas. Del conjunto
de disposiciones se desprende que el C.P. considera distintos grados de
intensidad de la infraccin del deber de cuidado; a saber: a) im prudencia
temeraria; b) negligencia culpable, y c) m era im prudencia o negligencia
con infraccin del reglamento. Estas denom inaciones corresponden a los
trminos empleados por los arts. 490, 491 y 492, respectivamente.
a) Im prudencia temeraria (art. 490)
Es el grado de mayor intensidad de culpa susceptible de sancin. Es la
omisin de aquel cuidado que puede exigirse a las personas menos diligen
tes al realizar una actividad creadora de riesgos; consiste en la inobservan- *594
393 Etcheberry, D.P., I, 224; Cury, D.P., I, pp. 296-297; Cousio, D.P., I, p. 840.
594 Novoa podra llegar a tal conclusin porque estima que lo castigado es la infraccin del
deber de cuidado en relacin a cada bien jurdico lesionado; a su juicio, no se sanciona la
inobservancia del deber de cuidado en s, sino en cuanto afecta a un bien jurdico especfico
(Curso, I, p. 529).
595 Una sntesis de las diversas concepciones en la literatura nacional, en Cdigo Penal,
Concordancias (M. Verdugo), I, pp. 28-29.
173
cia de la diligencia ms elem ental396 y se equiparara al concepto civil de

culpa lata, no observar lo que en el caso concreto hubiese resultado
evidente a cualquiera.397
b) Mera im prudencia o negligencia (a rt 491)
Es la culpa que sigue en grado, en escala descendente de intensidad, a la
temeraria. Se identifica con la falta de cuidado que el hom bre medio
em plea en la actividad que desarrolla, es ms que una falta de diligencia
elemental. Corresponde a actividades creadoras de riesgos que exigen de
quien las realiza mayor acuciosidad y se equiparara a la culpa leve civil. Se
ha dicho que conceptualm ente representa una frmula residual que
com prende todas las hiptesis de imprudencia..., en que no concurra
tem eridad,398 concepto que resulta discutible.
c) Mera im prudencia o negligencia con infraccin de reglamento
(art. 492)
No es una forma especial de falta de cuidado; es una culpa de la misma
intensidad antes sealada, en la cual concurre, adems, la infraccin de
una norm a reglamentaria.
La regla general del art. 490 es que se castigan slo los hechos que, si
m ediara dolo, constituiran crmenes o simples delitos contra las personas,
cuando en ellos se incurre en una falta grosera del cuidado debido, pues
requieren de im prudencia temeraria. Esta norm a ha sido interpretada por
la doctrina nacional y la jurisprudencia en el sentido que com prende,
exclusivamente, los tipos penales descritos en el Ttulo VIII del Libro II del
C.P. bajo el epgrafe Crm enes y simples delitos contra las personas, y
tam poco todos los all reglados. En definitiva, hara referencia slo a los
homicidios y a las lesiones. De consiguiente, quedan descartadas figuras
como la calumnia, la injuria y el duelo. Los hechos que constituyen meras
faltas tambin estn excluidos, porque el arL 490 limita su alcance a los
crm enes y simples delitos.
La m era negligencia o im prudencia es castigada en el a r t 491 en el
caso de los profesionales del rea de la salud, como los mdicos, cirujanos,
dentistas (flebotomianos) o matronas, por ser sus actividades altamente
riesgosas. Se les exige a los que las ejercen un mayor cuidado, siem pre
que se trate de actividades propias de sus respectivos oficios. Este grado
de culpa se denom ina por sectores de la doctrina como impericia.399 El inc.
29 del art. 491 extiende esta culpa al dueo de animales feroces que por *597
396 Cfr. Mir Puig, D.P., p. 226; Muoz Conde, Teora, p. 176.
,98Jescheck, Tratado, II, p. 783.
599 Etcheberry, D.P., I, p. 222; Novoa, Curso, I, p. 545.
174
descuido de su parte causan dao a las personas. La m era negligencia con

infraccin de reglam ento se castiga en el art. 492, siempre que se ejecute
un hecho o se incurra en una omisin que, a m ediar malicia, constituira
un crimen o un simple delito contra las personas. En otros trminos, a
diferencia del tipo del art. 490, que exige im prudencia temeraria, cuando
hay infraccin de reglam ento es suficiente que, aparte de la infraccin, se
haya incurrido adems en m era im prudencia o negligencia. Al hacer
referencia a la infraccin de reglam ento implcitamente se com prende la
de ley o de la Constitucin. Las infracciones de ley o de reglam ento pueden
ser dolosas o culposas, y deben estar causalmente conectadas con el resulta
do prohibido. El art. 492 sanciona especialmente la conduccin culpable
de vehculos de traccin mecnica o animal y consagra algunas presuncio
nes de responsabilidad, que no corresponde analizar en esta parte sino al
estudiar los delitos en especial.
43. IMPRUDENCIA Y NEGLIGENCIA NO SON CONCEPTOS
DIFERENTES
Se piensa que im prudencia consistira en afrontar un riesgo, situacin que
norm alm ente se da en las acciones y no en las omisiones; por negligencia
se entiende falta de actividad, lo que podra suplirse con mayor actuacin.
Pero la doctrina mayoritariamente concluye que no es posible establecer
una categrica diferencia entre ambas nociones; son expresiones distintas
para aludir a situaciones anlogas.400
44. CULPA CONSCIENTE Y CULPA INCONSCIENTE
La doctrina clasifica la culpa en consciente e inconsciente. Esta clasificacin
no ofrece mayor inters en el derecho positivo, salvo en cuanto perm ite
establecer una m ejor delimitacin entre el dolo y la culpa.
En la culpa consciente el sujeto se representa el mal o riesgo que
enfrenta al realizar la accin, pero confaen que no se concretar el peligro.
Esta posicin psicolgica de confianza es precisamente lo que diferencia
la culpa consciente del dolo eventual, donde el sujeto ante la posibilidad
del riesgo, que tambin se representa, adopta una posicin de indiferen
cia; su estado psicolgico es de que pase lo que pase, igualmente actuar.
Culpa y dolo son conceptos diversos: la culpa supone siempre la no
existencia de dolo, la presencia de ste excluye la culpa.401
Hay culpa inconsciente cuando una persona no prev el riesgo, siendo
previsible, lo que podra revestir ms gravedad, pues si el sujeto ni siquiera
400 Autores nacionales como Labatut (D.P., I, p. 120), Etcheberry (D.P., I, p. 222), Novoa
(Curso, I, p. 544), estiman que son distintas modalidades de culpa.
175
se representa el peligro, no est en condiciones de adoptar las medidas de

seguridad adecuadas al llevar a cabo la actividad creadora del riesgo. Pero
sistemticamente la gravedad de la culpa no est subordinada a la repre
sentacin del peligro creado.402*
45. LAS LIMITACIONES SISTEMATICAS DE LA INTERPRETACION
DE LOS TIPOS ABIERTOS DESCRITOS EN LOS ARTS. 490 Y492
No obstante la frmula em pleada por los arts. 490 y 492, que sancionan,
en general, al que por descuido ejecutare un hecho, o incurriere en una
omisin que, si m ediara malicia, constituira un crimen o simple delito
contra las personas, como autor de un cuasidelito, la doctrina nacional por
va interpretativa ha limitado su aplicacin exclusivamente a las figuras
penales dolosas descritas en el Ttulo VIII del Libro II como Crmenes y
simples delitos contra las personas, y no a todas ellas, sino al hom icidio y
a las lesiones. Para restringir el sentido de las norm as en referencia se han
tenido en cuenta los siguientes principios:405
a) En aquellos tipos dolosos que requieren de elem entos subjetivos
del injusto, no puede darse la form a culposa, precisamente porque en los
cuasidelitos falta toda subjetividad dirigida al injusto. Ello perm ite excluir
los delitos de calumnia e injuria (arts. 412 y 416) en su alternativa culposa,
pues tradicionalm ente en ellos la jurisprudencia entiende que debe con
currir el nim o de ofender.
b) Tampoco es concebible la culpa en los tipos que requieren el
llamado dolo reduplicado; en el parricidio, por ejemplo, el autor no slo
debe querer m atar a una persona viva, adems debe querer matarla porque
es su pariente o cnyuge. La intencionalidad que exigen margina la
alternativa de culpa.
c) El tipo penal, al describir la conducta, emplea a veces los trminos
de propsito o maliciosam ente; tal exigencia implcitamente descarta
la hiptesis de culpa, pues la figura exige una determ inada direccin
subjetiva imposible de concebir en el hecho culposo; es el caso de los
delitos de castracin y de mutilacin de los arts. 395 y 396.
46. CUASIDELITO CON RESULTADO MULTIPLE
En prrafo anterior404 se aludi a la situacin que se plantea segn se
considere el desvalor de la accin o del resultado y sus repercusiones en la
determ inacin de la sancin en el caso de que una infraccin al deber de
405 Gimbernat, Introduccin, p. 122.
176
cuidado concrete diversos resultados. Esto sucede frecuentem ente en los

accidentes de trnsito, en que pueden fallecer varias personas y otros
tantos resultar lesionados. En esta alternativa corresponde aplicar la pena
por un solo cuasidelito, y no por tantos como lesiones o m uertes se
causaron; adoptar esta ltima posicin im portara un concurso ideal de
cuasidelitos que hara procedente aplicar el art. 75. Compartimos plena
m ente lo afirm ado por Bacigalupo: Si tipo penal es la descripcin de la
conducta prohibida por la norm a, entonces prohibido slo puede ser
comportarse sin cuidado, pero no causar un resultado,405 y si es as, no
pueden constituir varios cuasidelitos la causacin de resultados mltiples.
No obstante, en la doctrina espaola hay amplios sectores que sostienen
que en estas hiptesis hay varios tipos culposos, porque no existira en
Espaa un crimen culpas, sino que la culpa sera crimina culposa, o sea
habra tantos delitos cuantas lesiones provoca la infraccin del deber de
cuidado.406
47. CULPA E ITER CRIMINIS.
CULPA Y PARTICIPACIN
Situaciones como las sealadas en el subttulo corresponde tratarlas al
hacer referencia a las etapas de ejecucin del delito y al analizar las formas
de intervencin de sus realizadores. Pero es conveniente, para redondear
conceptos en relacin al delito culposo, destacar que la doctrina mayoritariam ente estima que en la praxis no es posible que se d la tentativa en un
cuasidelito. En el delito doloso intentado es elem ento fundam ental y
determ inante la subjetividad del com portam iento, la existencia de un dolo
dirigido a concretar el tipo, lo que no sucede en el cuasidelito. Si existe
voluntad dirigida a alcanzar el evento injusto, hay delito doloso, nunca
culposo.
El hecho culposo debe estar consumado para constituir delito, sin
consumacin no hay acto tpico. Tam poco hay participacin ni coautora
en esta clase de hechos, y ello porque el deber de cuidado como todo
deber es de carcter personal. Slo se puede infringir el deber propio;
si en un mismo hecho varios sujetos incurren en tal inobservancia, cada
uno responde de su particular infraccin, de m anera que no procede la
coautora, que presupone concierto previo, ni la complicidad, que requie
re colaboracin para alcanzar el resultado prohibido. Tampoco puede
haber induccin.
405 Bacigalupo, Untamientos, p. 1S9.

406 Gimbernat, Introduccin, p. 121; Cobo-Vives, D.P., III, p. 187; Carlos M. Romeo Casabo
na, Los Delitos Culposos en la Reforma Penal (Revista de Ciencias Penales, 1987-1989, T. XXXIX,
N5 2), p. 52.
177
48. EL DELITO PRETERINTENCIONAL

Hay situaciones donde la actividad delictiva dirigida al logro de un resulta
do se concreta en otro no perseguido por el ejecutor, a veces de ms
gravedad y que puede ser previsto. Etcheberry m enciona las lesiones
dolosas de m enor gravedad que se concretan en lesiones de mayor grave
dad o en un aborto, o en la m uerte de la vctima, y tambin el aborto doloso
seguido de m uerte.407 En esta hiptesis el acto nico del delincuente es
ejecutado con dolo, pero provoca un resultado que puede atribuirse a su
culpa, por cuanto siendo previsible, el sujeto no se lo represent o habin
dolo previsto confi en que no sobrevendra. Tales situaciones no estn
regladas por el C.P. y plantean dudas sobre la forma de apreciarlas; en ellas
concurren coetneam ente dolo y culpa; dolo respecto de las lesiones o del
aborto perseguido, y culpa en cuanto al resultado ms grave alcanzado. El
legislador en algunas ocasiones consider expresam ente la posibilidad de
un efecto ms grave atribuible a culpa; as en los arts. 474 inc. 1, 475 N - l9
y 479, donde se precisa la pena pertinente.
Se puede decir que obra preterintencionalm ente quien, con ocasin
de ejecutar dolosamente una accin tpica, causa culposamente un resul
tado tpico ms grave.408 Esta definicin evidencia que en el hecho se dan
dos figuras penales distintas, una de naturaleza dolosa y otra de ndole
culposa. El resultado de mayor gravedad debe recaer sobre un bien jurdico
nico para ambas figuras o en otro de naturaleza anloga. El segundo efecto
o resultado debe em erger como consecuencia de una misma cadena causal,
por ello, como bien seala Cousio, no hay delito preterintencional en el
que lanza una piedra para destruir una vitrina, pero en lugar de hacerlo,
hiere a un transente. Aqu habra un concurso entre tentativa de delito
de daos doloso y consum ado de lesiones culposo.409 Tanto la doctrina
nacional como los tribunales han optado por considerar a la preterintencin como un concurso ideal de delitos, cuya sancin debe determ inarse,
conform e lo indica el art. 75, con la pena mayor asignada al delito ms
grave. De m odo que al delincuente que con la intencin de lesionar hiere
a la vctima, lesiones que en definitiva le causan la m uerte, se le im pondr
una pena nica correspondiente al hecho ms grave, esto es la mayor
aplicable a la lesin dolosa o al homicidio culposo. Se considera delito ms
grave aquel al que la ley im pone pena ms alta.
Se cita como caso de preterintencionalidad el aborto violento descrito
por el art. 343, pero en verdad se trata de un tipo especial que sobrepasa
el concepto de preterintencionalidad, por cuanto no slo castiga el cuasi
delito, sino tambin el aborto violento provocado con dolo eventual.
La doctrina ha discutido la solucin que se debe dar a los casos de
preterintencionalidad o ultraintencionalidad, como tambin se denom i
408 Cury, D.P., I, p. 300.
409 Cousio, D.P., I, pp. 554 y 555.
178
na; se piensa que deba sancionarse con la pena correspondiente al resul

tado ms grave, y como la accin realizada es de naturaleza dolosa, se
atribuira a dolo ese resultado, lo que im portara reconocer el principio del
versan in re illicita, repudiado universalmente. O tro sector se inclina por
aplicar la pena que corresponde al hecho culposo, porque en la materiali
dad es el que se dio, pero significara ignorar que la accin se realiz con
dolo por el delincuente en cuanto al propsito de m enor gravedad perse
guido. La doble valoracin del hecho, que distingue entre lo perseguido
por el delincuente, atribuible a dolo, y el resultado ms grave no previsto,
imputable a culpa, es objeto de crtica porque, siendo una sola la posicin
psicolgica del sujeto, se califica coetneam ente como dolo y culpa. En
realidad, esta ltima observacin es relativa; se trata de la valoracin de dos
situaciones distintas: doloso es lo pretendido por el realizador de la accin,
y la culpa incide en la falta de cuidado que puso al ejecutar esa accin que
se materializ en un resultado ms grave. De m anera que no se aprecia
doblem ente una misma situacin, sino dos distintas, no habiendo por ello
violacin del principio non bis in dem.410
49. DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO
Es aspiracin del derecho penal m oderno que la responsabilidad tenga
siempre fundam ento en el dolo o en la culpa, como lmite inferior de
aqulla, lo que constituye el principio de la culpabilidad. No debe sancio
narse a nadie por un hecho que no se puede atribuir a su dolo o a su culpa.
No obstante, subsisten algunas figuras que escapan a tal principio, y
establecen una responsabilidad por el resultado, siempre que exista un
nexo causal entre ese resultado y la accin. Lo que se denom ina responsa
bilidad objetiva, donde al m argen de que exista dolo o culpa, el hecho se
atribuye al sujeto por la m era circunstancia de estar conectado causalmen
te con su actuar.411 Se trata de tipos penales descritos por el legislador,
donde el dolo es necesario, pero en que se provoca un resultado ms grave
que el com prendido por ese dolo, resultado que puede no haber sido
previsto y tambin haber sido imprevisible. Si ese efecto ms grave sobre
viene, se aum enta la pena con que se reprim e el delito; im porta reconocer
el principio del versan,412*
La doctrina nacional discute si los delitos calificados por el resultado
subsisten en nuestra legislacin; autores com o Novoa415 y Cousio414 tra
tan de explicar su inexistencia porque estiman que en las figuras que se
m encionan com o tales debe exigirse por lo menos que haya existido
410 Cfr. Novoa, Curso, I, p. 557; Etcheberry, D.P., I, p. 225; Cury, D.P., I, p. 301.
.
414 Cousio, D.P., I, p. 559. En el mismo sentido, Vivan Bullemore (apuntes de clases).
179
la posibilidad de representacin del resultado ms lesivo. Pero otro sector

afirma que quedan resabios de esos tipos en el Cdigo,415 entre los cuales
se citan el secuestro con resultado de grave dao descrito en el arL 141 inc.
3; la aplicacin de torm ento con resultado de m uerte o lesiones (arL 150);
el delito de incendio con explosiones, cuando stas provocan la m uerte de
terceros (art. 474); situaciones todas en que el efecto ms grave bien pudo
ser totalm ente imprevisible y, no obstante, se carga al autor de la accin.
Para que la pena ms grave se aplique en estos casos, el resultado lesivo
provocado debe estar en situacin de ser imputado objetivamente al autor.
Deber estar conectado causalmente con el com portam iento de aqul y
quedar com prendido en la esfera de proteccin de la norm a, pues si
hubiera sobrevenido en todo caso, no podra atribuirse al sujeto. Por
ejemplo, Cury sostiene que debe sancionarse slo como m anejo en estado
de ebriedad al conductor ebrio que arrolla al transente que se lanza sobre
su vehculo, por cuanto su ebriedad no estara en relacin de causalidad
con la m uerte (art. 121 Ley de Alcoholes), toda vez que sta se habra
producido aun sin la ebriedad.416
50. EL PRINCIPIO DEL VERSARIIN RE ILLICITA
Aunque sistemticamente no es el lugar adecuado, se acostumbra vincular
el principio del versan in re illicita con el delito preterintencional y los
calificados por el resultado. El principio en cuestin significa que el sujeto
que realiza una actividad injustano requiere ser tpica, es suficiente que
sea contraria a derecho responde a ttulo de dolo de todos los efectos o
consecuencias tpicas que provoque. As, el conductor que gua su vehculo
contra el trnsito y atropella a una persona, respondera de esa m uerte
como dolosa, o sea como autor de homicidio, aunque m anejar contra el
trnsito no sea un hecho delictivo e im porte la contravencin de una
norm a de trnsito, de ndole infraccional. Con mayor razn, si comete un
delito, se le im putara como doloso todo lo que sea consecuencia de su
actuar, aun de lo accidental. Es obvio que un derecho penal garantista que
respete los derechos fundam entales del ser hum ano no puede asentarse
en principio semejante. Ha sido una lucha perm anente de la doctrina por
eliminar todo tipo penal que subsista en las legislaciones y que de alguna
m anera consagre tal principio, aunque sea indirectam ente. Ello explica la
posicin de penalistas nacionales como Novoa y Cousio, que se niegan a
reconocer la posible existencia de delitos calificados por el resultado en el
derecho penal positivo del pas.417
No obstante, se ha pretendido encontrar respaldo dogmtico en el
Cdigo Penal al principio del versan en el art. IO N 8, que exime de
416 Cury, D.P., I, p. 298.
180
responsabilidad penal a aquel que con ocasin de ejecutar un acto Udo,

con la debida diligencia, causa un mal por m ero accidente. Esta disposi
cin se vincula con el art. 71, que expresa que de no concurrir todos los
requisitos que se exigen en el caso del nm ero 89 del artculo 10 para
eximir de responsabilidad, se observar lo dispuesto en el artculo 490.
Autores como Raimundo del Ro418 y G. Labatut419 sostenan que la exen
cin de responsabilidad por la accin ejecutada con la debida diligencia,
se restringa a los actos lcitos; si se cometa uno ilcito, aun con el mayor
cuidado, segn el prim er autor deba castigarse como un cuasidelito si
afectaba a las personas, Labatut pensaba que a ttulo de dolo. La tesis en
cuestin no cuenta con el respaldo de la doctrina, porque adherir a tal
conclusin im porta aceptar en el hecho el principio del versari. Se estima
que si el resultado ms grave se hubiese causado con dolo, no sera
aplicable el art. 490, sino el tipo doloso pertinente: si no hay culpa, no
puede aplicarse el art. 490, com o lo expresa el referido a r t 71, porque el
hecho no es tpico. De m odo que la referencia del art. 71 al a r t 490 slo es
valedera en cuanto el que ejecuta el acto lcito incurre en culpa e, induda
blem ente, cuando la lesin recae sobre las personas.420 Lo sealado se ve
avalado por el hecho de que el art. 492 sanciona como cuasidelito la m era
im prudencia o negligencia con infraccin de reglam ento, y como bien
seala Cury, no obstante que la violacin de una norm a reglam entaria le
da carcter de ilicitud a la conducta, segn el referido art. 492 subsiste la
culpa.421
Debe, por consiguiente, descartarse absolutam ente el principio del
versari en nuestra legislacin penal. Son respetables, por ende, los esfuer
zos de los profesores Novoa y Cousio, que pretenden descartar toda
posibilidad de delitos calificados por el resultado en el ordenam iento
penal del pas.
418 R. del Ro, Elementos, p. 201.

419 Labatut, D.P., I, p. 125.
420 Novoa, Curso, I, p. 551; Etcheberry, D.P., I, p. 229; Cury, D.P., I, pp. 292-293.
421 Cury, D.P., I, p. 293.
CAPTULO VI
EL DELITO DE OMISIN

El art. 1 define el delito como una accin u omisin voluntaria penada por
la ley. Esta sabia disposicin perm ite dejar de lado lo relativo a si puede
com prenderse en el concepto de accin la omisin y a esa angustiosa
bsqueda de una nocin comprensiva de ambas alternativas. En el derecho
nacional hay tipos penales de accin y de omisin. El art. 1 debe comple
m entarse con lo que dispone el art. 492, que se refiere a los cuasidelitos,
donde se alude a los delitos de omisin en contra de las personas (homici
dios, mutilaciones, lesiones), no obstante que el Ttulo VIII del Libro II no
describe ninguno de esa naturaleza; de consiguiente, reconoce implcita
m ente que los delitos descritos como de accin en contra de las personas,
pueden ser ejecutados por omisin (omisin im propia). De m odo que en
nuestro sistema existen tanto los delitos de omisin im propia como los
propios de omisin.
52. NOCIN DE OMISION PARA LOS EFECTOS JURIDICO-PENALES
Se puede definir a la omisin como la no ejecucin de un obrar esperado por
el ordenam iento jurdico-penal.422 El expresado es un concepto de natu
raleza normativo-jurdica y no de ndole naturalstica. Es posible tener una
nocin de este ltimo carcter, pero el que nos interesa es el normativo
porque es el relevante. Hay omisin para los efectos del delito slo cuando
existe una norm a con trascendencia penal que imponga a una persona la
obligacin de realizar una actividad dada o evitar la concrecin de un peligro
determinado. Esto no significa que la omisin en su naturaleza normativa sea
422 Cobo-Vives,
D.P., I-II, p. 393.
182
creacin exclusiva del derecho; en el m bito extrajurdico punitivo tam

bin hay omisin; el no cum plim iento de deberes impuestos por el orde
nam iento social, la tica, el contrato, son omisiones, pero no con efectos
jurdicos relevantes penalm ente. Se llega a sostener aun que la existencia
de una omisin prejurdica no sera necesaria para que se diera una
omisin jurdico-penal.42S
El finalismo ha pretendido encontrar un elem ento unificador de
orden naturalstico de la accin y la omisin en la nocin de conducta,
entendiendo sta como com portam iento final. Sera la finalidad el ele
m ento unificador de estos extremos accin y omisin , porque as
como la accin es ejercitar la actividad finalista, la omisin es no hacer
aquello que se tena el poder final de llevar a cabo. En realidad, accin y
omisin de una accin son dos subclases independientes dentro de la
conducta susceptible de ser regida por la voluntad final.424 En la misma
lnea de pensam iento, Armin Kaufmann defina la omisin como la no
accin con posibilidad concreta de accin.425 Pero esta visin unificadora
m ediante la finalidad es controvertida por amplios sectores de la doctrina;
suficiente es m encionar a Gallas, que piensa que para el enjuiciamiento
jurdico, un no hacer slo se convertira en omisin y en conducta
cuando se vincula con una accin ordenada por el sistema jurdico, de
m odo que la valoracin jurdica precede lgicamente al de la calificacin
como conducta, y no a la inversa,426 de lo que colige que los delitos de
accin y de omisin no pueden someterse a un denom inador comn, antes
de llegar al m bito del injusto.
En nuestro sistema, si bien puede tener im portancia terica el esfuerzo
realizado por las doctrinas unificadoras de la accin y la omisin, la
diferencia entre ambos institutos tiene un respaldo dogmtico en el art. 1Q,
donde explcitam ente se tratan como distintas formas de presentacin del
delito, lo que se corrobora con las dems disposiciones del Cdigo Penal y
de la legislacin nacional, que hace frecuentem ente alusin de m odo
expreso a la omisin, separadam ente de la accin.
Omisin, en todo caso, no es un simple no hacer algo, es no hacer
aquello que se tiene el deber jurdico de realizar, pudiendo hacerlo; presupo
ne la existencia previa de una accin m andada o esperada por el ordena
m iento jurdico.
Corresponde diferenciar la nocin de omisin con la de obligacin;
esta ltima es preexistente a la omisin. Las vinculaciones sociales y el
derecho, en general, im ponen al individuo diversos deberes, que en
relacin a los jurdicos, tienen su fuente en las norm as de m andato,
imperativas; la infraccin a estos mandatos requiere a veces de una
sancin427 para asegurar su cumplimiento.
425 Mir Pulg, D.P., p. 253.
424 Welzel, D.P., p. 277.
425 Otado por Cerezo Mir, Curso, I, p. 279.
426 Gallas, La Teora, pp. 19-21.
427 Novoa, Fundamentos de los Delitos de Omisin, pp. 36-37.
EL DELITO DE OMISIN
18S
De m odo que el delito de omisin im porta la violacin de una norm a

preceptiva. Todos los delitos de omisin, sean propios o impropios...,
constituyen infraccin de norm as preceptivas.428 La norm a general es que
en derecho penal prim an las norm as prohibitivas, y que slo por excepcin
existen las imperativas.429
El deber, la obligacin de actuar, norm alm ente no se encuentra
indicado en la norm a penal, sino que lo presupone, lo cual no impide que
en m ltiples ocasiones precise ese deber. Ese m andato, explcito o implci
to, im pone el deber de actuar en una forma dada, com o sucede cuando
prescribe que cum plida una edad determ inada, corresponde inscribirse en
los registros de reclutam iento para prestar servicios y recibir instruccin
militar, o que cuando una persona est inscrita en los registros electorales
debe votar si se convoca a elecciones. La circunstancia de que se haya
contrado la obligacin y de que no se realice la actuacin correspondiente
es algo diferente a omitir, por cuanto para que exista omisin deben
concurrir las circunstancias fcticas que coloquen al sujeto ante el impera
tivo del cum plim iento de ese deber; as, en las hiptesis propuestas,
cum plir la edad requerida, haberse realm ente convocado a la eleccin. En
ciertos casos es ms complejo determ inar cundo se incurre en omisin
para los efectos penales, sobre todo en los delitos de omisin impropios: la
m adre no omite penalm ente por el simple hecho de no alim entar o abrigar
a su hijo m enor, sino cuando ese no hacer atenta contra la salud o la vida
misma del nio. La omisin a su deber de crianza adquiere trascendencia
penal cuando llega a tal extremo, no antes.
53. CLASIFICACION DE LOS DELITOS DE OMISION
Es preciso distinguir entre dos grandes grupos de delitos de omisin, los
propios y los impropios, clasificacin que no coincide exactam ente con la de
delitos de omisin propiamente tales y de comisin por omisin.
53.1. PROPIOS E IMPROPIOS
La distincin entre una y otra especie dice relacin con la circunstancia de
estar o no descrito el respectivo tipo penal. Son delitos propios de omisin
429 Novoa comenta que estas normas de mandato aumentan considerablemente en n
mero a medida que se van reconociendo al Estado nuevas funciones que cumplir dentro de
la vida social. Es inevitable que en un Estado de bienestar o uno social provoque el na
cimiento de muchas ms normas de esa clase que en un Estado gendarme, propio de una
concepcin ms liberal-individualista del Estado. Este autor cree en la conveniencia y man
tencin de los delitos de omisin (Fundamentos de tos Detitos de Omisin, p. 38).
184
aquellos que estn explcitam ente descritos com o tales por la ley; en este
grupo se com prenden tanto delitos que requieren de la produccin de un
resultado que el sujeto deba evitar, com o aquellos que no requieren de un
resultado. Podran citarse, entre los que requieren de efectos, los descritos
en los arts. 233, 234, 239; el prim ero alude al funcionario pblico que
teniendo a su cargo caudales pblicos consintiere en que terceros los
sustraigan. Entre los que no requieren resultados estn los descritos en los
arts. 224 NM 39, 49 y 59, 237 y 494 N 13, y muchos otros. El del a rt
494 N9 13 sanciona como autor de falta al que encontrare a un m enor
abandonado o perdido y no lo recogiere o lo entregare a su familia. El del
art. 233 exige de un efecto material: la sustraccin de caudales; el delito
falta del art. 494 N9 13, la simple desobediencia de la norm a preceptiva.
Ambas alternativas constituiran delitos propios de omisin por estar des
critos por el C.P. Por lo tanto, el delito de omisin impropio es aquel que
estando descrito como de accin, la ley nada dice en cuanto a su posibili
dad de perpetrarse por omisin, pero que su especial estructura admite
tambin esa posibilidad. Generalm ente se trata de delitos de resultado, que
puede el autor cometerlos abstenindose de realizar una accin que de l
se espera, dejando de cum plir una norm a imperativa o preceptiva, conclu
sin a la que se llega por interpretacin del tipo penal pertinente.430 As,
el delito de hom icidio consiste en m atar a otro; la descripcin es de
carcter comisivo, im porta una accin, pero por va interpretativa se
concluye que tambin se puede m atar m ediante la no evitacin del efecto
m uerte que acarrear un curso causal en que el sujeto activo no ha tenido
intervencin, com o sucede con el lazarillo que se abstiene de im pedir al
ciego a quien cuida que siga avanzando cuando est frente al acantilado.
Se ha sostenido que esta clasificacin respondera a la naturaleza de la
norm a infringida: el delito propio de omisin a una norm a imperativa y el
de omisin im propia a una norm a prohibitiva, en el ejemplo del ciego, a
la que prohbe matar; pero esta posicin es motivo de reservas, pues no
podra infringirse una norm a que im pide un hacer m ediante, precisam en
te, la abstencin de parte del sujeto de una actividad. Crtica relativa, por
cuanto los tipos deben entenderse en su alcance teleolgico y no objetivo
material.
53.2. DELITO DE OMISIN PROPIAMENTE TAL
Y DE COMISIN POR OMISINSi
Si bien norm alm ente se asimila esta clasificacin a la anterior, los funda
mentos de la distincin no son los mismos. El delito de omisin propia
m ente tal se consuma por un m ero no hacer la actividad ordenada,
entretanto que los de comisin por omisin consisten en no evitar un
resultado tpico; en stos la omisin consiste en no im pedir la produccin
4,0 Bacigalupo,
Manual, p. 226.
EL DELITO DE OMISIN
185
de un efecto injusto.431 En el C.P. existen numerosos delitos propios de

omisin, v. gr. los arts. 134, 224 N05 39, 4- y 5, 226, 229, 237, 238, 257, 281,
355, 496 N9 29; como tambin hay delitos de accin con posibilidad de
comisin por omisin, com o los descritos en los arts. 233, 234, 239, 243,
390, 391, 398, etc.
54. LA TIPICIDAD DEL DELITO DE OMISIN
Para una m ejor com prensin de la estructura del tipo penal en los delitos
de omisin, se hace necesario distinguir entre los propios y los impropios
(restringiendo el alcance de estos ltimos a los de comisin por omisin)
y haciendo referencia en cada caso al tipo subjetivo y objetivo.
54.1. ELEMENTOS DEL TIPO EN EL DEUTO PROPIO DE OMISIN
Se com entar el tipo objetivo y luego el subjetivo.
a) El tipo objetivo
Como consiste en no realizar la actividad ordenada (desobediencia de una
norm a imperativa), para que se d el tipo objetivo se deben cumplir estas
tres circunstancias: 1) que se concrete en la realidad la situacin de hecho
o de derecho que im pone la obligacin de realizar la actividad de que se
trata; 2) que en la m aterialidad no se realice la actividad ordenada, y 3) que
el sujeto haya estado en posibilidad de ejecutarla, posibilidad que se
apreciar considerando las circunstancias individuales de la persona en la
cual recae la obligacin, con criterio objetivo y teniendo como barem o la
capacidad de un individuo norm al en iguales circunstancias. As, en el
delito falta descrito en el art. 494 N9 13, que im pone la obligacin del que
encuentra a un m enor de siete aos perdido o abandonado de recogerlo
y entregarlo a su padre o de ponerlo en un lugar seguro, dando cuenta a
la autoridad, para que el tipo objetivo se d, debe precisamente hallar a un
m enor de esa edad en las condiciones all descritas; en ese m om ento el
sujeto contrae el deber de recogerlo y ponerlo a disposicin de sus padres
o en un lugar seguro, avisando a la autoridad; el tipo objetivo se da al omitir
adoptar esas medidas. Pero ello es insuficiente an; se requiere, adems,
4,1 Para autores como Bacigalupo, que pretende encontrar un criterio unitario en el tipo
penal a travs de la accin, omitir un delito de omisin impropia es un hacer que no esta
determinado. Sostiene que la omisin es algo, justamente la accin cumplida verdade
ramente en vez de la mandada (Detlos Impropios de Omisin, pp. 72-74).
186
que cuando el sujeto encontr al m enor, haya estado en condiciones de

cumplir con lo dispuesto por la ley, pues si estaba herido o im pedido de
moverse, es indudable que objetivamente no exista la posibilidad de
auxilio; otro tanto sucede si la imposibilidad era absoluta para cualquiera
persona norm al por las circunstancias fcticas que rodearon el encuentro.
b) El tipo subjetivo
En el delito propio de omisin se pueden dar las figuras dolosa y culposa,
esta ltim a siempre que el tipo lo perm ita. De m odo que los principios que
se sealaron en relacin al dolo y a la culpa en los delitos de accin rigen
para estos tipos.
El dolo presenta en la omisin ciertas m odalidades que le son propias.
En el delito de accin se seal que el dolo requiere de un elem ento
cognitivo y de uno volitivo, porque consiste en el conocimiento de la
accin a realizar, y en la voluntad de llevarlo a cabo; pues bien, en el delito
propio de omisin el dolo se satisface con el elem ento cognitivo, no se
exige el volitivo. El dolo en la omisin propia se integra por: 1) el conoci
m iento que tiene el sujeto de la situacin que lo obliga a realizar la accin;
2) saber cul es la accin que se espera de l, y 3) que est en condiciones
de cumplirla. No se precisa la voluntad de concretar el tipo omisivo, que
quiera no realizar la accin; basta con el conocimiento preindicado, ade
ms del hecho de om itir la ejecucin de la actividad que de l se espera
(por ello se ha llegado a denom inar cuasidolo). Es suficiente que el
ciudadano sepa que se ha convocado a eleccin presidencial, que le
corresponde votar y que est en situacin de hacerlo, para que haya dolo
en su actuar si no sufraga; no es necesario que, adems, no quiera votar.
Puede darse tam bin la alternativa de culpa en la omisin propia: 1)
cuando por falta de cuidado no se adquiere el conocimiento de la situacin
que lo obligara a actuar (por mala apreciacin de los hechos, por ejem
plo), y 2) cuando cumple con su obligacin, pero sin la diligencia que le
era exigible, o los medios que emplea son inadecuados o defectuosos. En
el caso de la omisin de socorro sancionada por el art. 494 N9 14, el autor
encuentra en despoblado a la persona herida, maltratada o en peligro de
perecer y a la cual debe ayudar, pero omite hacerlo porque cree que est
en condiciones de valerse por s misma o que no corre peligro, o la socorre,
pero lo hace con torpeza extrem a considerando las condiciones en que
acta.
54.2. TIPICIDAD DE LOS DELITOS DE OMISIN IMPROPIA
Se ha expresado que el delito de omisin im propia es aquel en que lo
omitido es la ejecucin de una accin evitadora de un resultado injusto
abarcado por un delito de comisin. Esta infraccin del deber de ejecutar
la accin no se encuentra expresada por la ley tipificada y slo por la
OMISIN
EL DELITO DE OMISION
187
va interpretativa se hom ologa a la actividad productora del resultado

tpico, que s est descrita por el legislador.432
Los elem entos que integran la tipicidad de los delitos de omisin
impropios son los mismos que se precisaron en el caso de los propios de
omisin, a saber: a) que se d la situacin de hecho de peligro de un bien
jurdico que le crea al sujeto la obligacin de ejecutar una actividad
destinada a evitarlo (en el caso de los padres, que est en peligro la vida o
salud del hijo, que les im pone el cum plim iento de la obligacin de cuidar
lo, inherente al deber de crianza); b) que no se lleve a cabo la accin
destinada a evitar el riesgo (en el ejemplo, que no se alim ente al nio o no
se le abrigue), y c) que el sujeto haya estado, en el caso especfico, en
situacin de realizar la actividad que de l se esperaba (que la m adre se
haya encontrado en la posibilidad de alim entar o abrigar al m enor). En
estos delitos de omisin im propia se requiere, adems de los sealados, de
otro elemento: d) la produccin del resultado tpico que la accin omitida
pudo evitar (en el ejemplo, la m uerte del hijo o el detrim ento de su salud).
Pero el problem a de la tipicidad es ms complejo en estos delitos, por
cuanto dos de sus elementos ofrecen modalidades que precisan un anlisis
ms porm enorizado: el signado con la letra b), o sea la no realizacin de
la accin ordenada, donde hay que establecer quin es el obligado a
cum plir con el com portam iento evitador del peligro, y lo son nicam ente
aquellos que se encuentran en situacin de garantizadores de un bien
jurdico (posicin de garante); y el signado con la letra d), o sea la
produccin de un resultado tpico, donde se requiere vincular ese resulta
do con la omisin del sujeto que tena la posicin de garante. En otros
trminos, la posibilidad de imputar objetivamente ese resultado a la omisin;
primitivamente se hablaba de relacin de causalidad, que en el caso de la
omisin no es posible, porque desde una perspectiva naturalista, el no
hacer nada, nada puede causar.
a) La posicin de garante
La obligacin de realizar actividades dirigidas a evitar el peligro que afecta
a un bien jurdico, no pesa sobre todos los miembros de la sociedad, sino
sobre determ inadas personas que contraen tal obligacin, cuyo origen
puede tener diversas fuentes, las que son objeto de controversia en doctri
na. Interesa no confundir la denom inada posicin de garante con la
obligacin genrica de velar por ciertos bienes apreciados por el ordena
m iento normativo. Se entiende que se encuentra en posicin de garante
la persona que en el evento del peligro que afecta a un bien est obligada
a actuar. As, la institutriz tiene el deber de proteger a los nios cuyo
cuidado se le encom ienda, pero slo se encontrar en concreta posicin
de garante cuando los m enores enfrenten un peligro, as cuando al sacar
los a pasear ha de im pedir que crucen una calle de alto trnsito vehicular
432
188
o se caigan al ro corren toso, pues debe evitar los riesgos que afecten a sus
vidas o integridad fsica. El deber de evitacin como deber genrico es un
elem ento de la antijuridicidad porque incide en aspectos normativos. Si se
incurre en error al respecto, ese error es de prohibicin (la niera que
ignora que debe evitar que los m enores se accidenten), porque im porta
ausencia de la conciencia de la obligacin que la afectaba; al contrario, los
errores que recaen en el cum plim iento de la obligacin inherente a la
posicin de garante dicen relacin con elementos del tipo. Tal sera creer
que el ro no ofrece peligro en el ejemplo de la institutriz antes propuesto,
pues incide en aspectos de hecho de la descripcin legal.
Existen dos caminos para determ inar la existencia de los deberes de
evitacin del peligro (posicin de garante). Uno de ndole formalista, que
se satisface limitando y precisando tales deberes como trascendentes para
el derecho penal, que ha sido el tradicional, y otro material, que segn
Armin Kaufmann su creador pretende establecer el contenido subs
tancial que motiva los diferentes criterios que los fundam entan,433 deno
m inado criterio de las funciones.
Tradicionalm ente se emplea el sistema formal, que reconoce como
fuentes de la posicin de garante a la ley, al contrato, al hacer precedente
y a la com unidad de peligro.434
La ley, particularm ente la no penal, im pone frecuentem ente a perso
nas vinculadas por una relacin natural, funciones de proteccin de ciertos
bienesjurdicos, como sucede entre padres e hijos, derivados del deber de
crianza, entre cnyuges en cuanto deben ayudarse m utuam ente y otros
anlogos. Tal vnculo crea en ellos la obligacin de im pedir los peligros
que puedan afectar a la vida o integridad fsica del titular de tales derechos,
pasan a deberles proteccin.
El contrato es una fuente im portante de la posicin de garante; por
ejemplo, las convenciones laborales o de otro orden im ponen que, dentro
de ciertos lmites, terceros contraigan la obligacin de proteger al contra
tante respecto de determ inados riesgos com prendidos en el m bito del
acuerdo de voluntades. La enferm era del paciente adquiere el deber de
velar por la seguridad de ste en cuanto se refiere con el mal que padece;
el transportista, de evitar los peligros propios del traslado del pasajero;
fuera de tales lmites no existe ese deber, pues la impedicin del riesgo se
refiere exclusivamente a aquellos inherentes a la funcin com prendida en
el convenio.
El hacer precedente peligroso obliga a quien ha creado el peligro, a
im pedir que su concrecin dae bienesjurdicos de terceros. El agricultor
que quem a rastrojos o malezas tiene el deber de im pedir que el fuego
perjudique la propiedad ajena; el conductor que al atropellar a un peatn
lo lesiona, debe socorrerlo para solventar los peligros a que queda expues- 45
45,Jescheck, Tratado, II, p. 855; Gmez Bentez, Teora, p. 592.
4,4 Entre los autores nacionales, suficiente es citar a Novoa, Curso, I, p. 545; Etcheberry,
D.P., I, p. 144; Cury, D.P., II, p. 304.
EL DELITO DE OMISIN
189
to por no recibir atencin oportuna. La vigencia del hacer precedente es

muy controvertida en doctrina455 y no parece que en el sistema nacional
tenga cabida. Entre otras razones, porque, como bien sealan Bustos,
Grisola, Politoff, el art. 11 N 7 dispone que la reparacin con celo del
dao o procurar evitar sus consecuencias posteriores constituye una cir
cunstancia de atenuacin de la responsabilidad456y no el cum plim iento de
un deber; adems, tipos particulares establecidos en el C.P., como el de los
arts. 352, 492 y otros anlogos, se contraponen a la posibilidad de que en
nuestro ordenam iento la posicin de garante tenga como fuente el hacer
precedente, toda vez que en las situaciones regladas en esas normas, si el
resultado fuera m uerte, correspondera im poner al om itente la sancin
del hom icidio doloso; sin embargo, la ley no sigue tal criterio y los sanciona
como tipos especiales. Al conductor que atropella a un transente y luego
huye sin prestarle ayuda, si fallece posteriorm ente el lesionado por falta de
auxilio oportuno, se le castiga como autor del delito culposo de homicidio,
pero no de un homicidio doloso por omisin.
La comunidad de peligrar, cuando dos o ms personas realizan en conjun
to una actividad creadora de riesgos, por principios ticos tales como la
solidaridad y lealtad, se crea entre ellas el deber de auxiliarse m utuam ente
frente a la posibilidad de un peligro. Se presenta norm alm ente una hip
tesis de esta naturaleza en actividades como el andinism o en equipo, en un
safari. Este principio m erece serias reservas, sobre todo en el medio na
cional.457
b) La posicin de garante segn el criterio de las funciones
Mayoritariamente la doctrina se inclina por reconocer las distintas situa
ciones creadoras de la posicin de garante considerando su naturaleza
substancial (teora de las funciones) y las agrupa en dos rdenes: a) aque
llas que tienen como fuente la proteccin de un bien jurdico determ ina
do, y b) aquellas que corresponden a la obligacin de controlar una fuente
de peligro en particular.458 Entre las primeras se com prenden la vincula
cin de familia o de matrimonio, la com unidad de peligro y la asuncin
voluntaria de una funcin de proteccin. Entre las segundas, la obligacin
de controlar una determ inada fuente de peligro, se com prenden: i) el
hacer precedente (la injerencia); ii) el deber de control de la posibilidad
de peligro que se produce en el mbito del dominio, y iii) la responsabili
dad por la conducta de terceros.
Los peligros creados en el mbito del dom inio aluden a los que se
generan en el interior de esa rea, como el deber del propietario de
4,5 Etcheberry, D.P., I, p. 144; Novoa, Curso, I, p. 345.
456 Bustos-Grisola-Politoff, D.P., Parte Especial, 1, p. 76. Critica el argumento Cury, D.P.,
II, p. 304.
4,7 Etcheberry, D.P., I, p. 144; Cury, D.P., II, p. 306.
438Jescheck, Tratado, II, pp. 855 y ss.; Mir Puig, D.P., p. 265; Gmez Bentez, Teora, p. 600.
190
instalaciones o maquinarias, quien debe precaver y evitar los respectivos

riesgos que las mismas pueden traer aparejados para terceros.
El deber de garantizar la conducta de terceros parte del entendido de
que la com unidad confa en que aquel que tiene autoridad sobre determ i
nadas personas, o que se encuentran bajo su cuidado, debe ejercer, a su
vez, control sobre stas para im pedir que realicen acciones que im porten
lesiones de bienesjurdicos ajenos. As, los profesores han de evitar que sus
alumnos incurran en acciones punibles, pues aqullos adquieren en rela
cin a las actividades riesgosas de stos la posicin de garantes.
Parte de la doctrina estima que situaciones como las recin m enciona
das, en particular las dos ltimas, extienden el mbito de la obligacin
evitadora de riesgos a extremos poco recomendables, al ampliar la posibi
lidad de im putar conductas omisivas a ttulo de dolo, en desm edro de la
posibilidad de atribuir tales com portam ientos a sus autores a ttulo de
culpa.439
c) l a imputacin objetiva del resultado a la omisin del
com portam iento esperado
Uno de los problemas que suscitan los delitos de omisin im propia con
resultado, es precisam ente la m anera de vincular ese resultado a la omi
sin. En los delitos de accin no existe inconveniente para establecer la
relacin entre el com portam iento y el resultado m ediante la relacin de
causalidad, nocin de ndole naturalista y propia de las ciencias fsicas.
Pero el problem a se plantea con la omisin: cmo es posible atribuir un
determ inado efecto material a un no hacer, la premisa de que quien nada
hace nada causa, lo impide. Lo que sucede en realidad es que no se est
ante un problem a de causalidad, que es de orden fenomnico, sino de
atribuibilidad, de imputacin, que es de ndole jurdica, y consiste en
establecer cundo se puede atribuir un resultado a la inactividad de una
persona en particular. Ello es posible recurriendo a criterios normativos,
no de carcter naturalista, pues las norm as no prohben ni m andan causa
ciones.440 La imputacin objetiva de los delitos de comisin por omisin
omisin im propia se funda en un juicio de valor objetivo sobre la
posibilidad de que la accin omitida por quien est en posicin de garante
de un bien jurdico determ inado, habra evitado el resultado prohibido
que afcta a ese bien, por lo menos haberlo disminuido.441 Este juicio es
hipottico, de probabilidades; lo que interesa no es la certeza de su
evitacin, sino la simple posibilidad.442 Por ese motivo se habla de causali
dad hipottica, y el barem o de la supresin mental hipottica em pleado por
la teora de la conditio sirte qua non puede homologarse en la especie, pero
4,9 Gmez Bentez, Teora, p. 601.
440 Bacigalupo, Manual, p. 2S1.
441 Torio Lpez, Aspectos Poltico-Criminales del Delito de Comisin por Omisin, en Rev. In
ternacional de D.P., vol. 55, p. 620 (5 - 4 trimestres, 1984).
442Jescheck, Tratado, II, pp. 855-854.
EL DELITO DE OMISIN
191
no como cuestin de causalidad natural que no puede existir, sino

como criterio normativo: si agregada m entalm ente la accin omitida el
resultado podra haberse evitado, como probabilidad cierta,443 se cumple
el prim er paso para im putar ese resultado a la omisin, pero para la
imputacin se requiere ms, la m era evitabilidad no es suficiente.
Establecida la causalidad hipottica, ha de verificarse si el resultado
concretam ente acaecido calza en el m bito de proteccin de la norm a que
im pone el deber de cuidado y la omisin puede equipararse para tal efecto
a la accin descrita en el tipo penal respectivo. La lesin del bien jurdico
am parado por el tipo puede ser consecuencia de un riesgo que queda
fuera del deber de cuidado del sujeto en posicin de garante (el mdico
se encuentra en posicin de garante del paciente, pero no puede respon
der del riesgo de colisin del vehculo en que lo hace transportar para los
efectos de efectuarle un examen en otro establecim iento), y aun quedando
el riesgo en el m arco del deber de cuidado, la lesin del bien jurdico
puede ser consecuencia de procesos causales diversos, cuyos efectos no son
atribuibles objetivamente al que tiene la responsabilidad de garante; a
saber, al cuidador de los leones le corresponde preocuparse de evitar que
stos ataquen al nio que se meti en la jaula donde se encuentran, pero
m ientras lo hace no puede atribursele la lesin que sufre el m enor que en
su huida cae de dicha jaula que se encuentra a cierta altura del suelo.444
En resum en, para im putar objetivamente un resultado a una omisin,
ha de darse una doble condicin: a) la de la causalidad hipottica entre el
no hacer y el resultado, y b) ese resultado ha de estar com prendido en el
mbito de proteccin de la norm a que im pone el deber de evitacin y ser
consecuencia de su infraccin. En el fondo, esta exigencia im porta estable
cer que la omisin corresponda a la realizacin del tipo legal m ediante un
hacer;445 se trata de una cuestin de equivalencia no de identidad
que se constatar cuando la omisin realice de algn m odo la forma del
tipo m aterial de accin.446 Tambin en los delitos de accin que requieren
de un resultado, no slo interesa su produccin por el actuar del sujeto,
sino que exigen, adems, que se desarrolle en una forma determinada la
comisin del hecho, y si no se cumple no hay tipo penal.
55. LA ANTIJURIDICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISION
No ofrece esta m ateria particularidades diversas a lo expuesto en relacin
al delito de accin. De m odo que lo all com entado447 rige en estas figuras.
445 Autores como Gmez Bentez sostienen que la mpuiadn depende de la certeza no
de la hiptesis de la alta probabilidad de que la accin omitida habra disminuido el riesgo
de la produccin del resultado" (Teora, p. 603). Otro tanto hace Torio Lpez, Aspectos Po
ltico-Criminales, en Rev. Internacional de D.P., vol. 55, p. 629 (3 - 4 trimestres, 1984).
445Jescheck, D.P., II, p. 865.
446 Cury, D.P., II, p. 311.
447 Supra prrafos 14 y ss.
192
La antijuridicidad debe cumplir sus dos fases, la formal y la material; no

slo ha de existir una situacin de contradiccin entre el incum plim iento
del deber im puesto por la norm a con el ordenam iento jurdico, sino que
tambin en especial en los de omisin im propia ha de existir una
lesin o peligro en relacin al bien jurdico protegido por el tipo penal.
En la praxis se verifica la antijuridicidad de una omisin cuando no
concurre ninguna norm a permisiva, o sea una causal de justificacin; las
analizadas en el prrafo pertinente pueden operar tambin en este caso.
La legtima defensa, el estado de necesidad, pueden ser circunstancias que
justifiquen el incum plim iento de una norm a preceptiva. En la doctrina
nacional se ha sostenido que la causal del art. ION 12 sera om nicom pren
siva de las diversas causales de justificacin,448 pero estimamos que no es
as. La referida disposicin constituye causal de justificacin en cuanto
establece una exencin de responsabilidad para el que incurre en alguna
omisin hallndose im pedido por causa legtima, pero no as cuando
exime tambin de responsabilidad al que omite por causa insuperable,
pues, como se har notar en el prrafo siguiente, en esta parte el precepto
establece una causal de atipicidad.
De m anera que el N 12 del art. 10 no consagra una causal que abarque
las dems justificantes que se consagran en dicho artculo, que son aplica
bles a la omisin, toda vez que tales causales no distinguen entre accin y
omisin, salvo situaciones como la reglada en el N 10, que exime de
responsabilidad al que cumple un deber, que supone norm alm ente
un com portam iento activo y tam bin una situacin de conflicto de intere
ses. Suficiente es recordar el caso del polica que deja de cum plir una
orden de citacin con el objeto de aprehender a un ladrn in fraganti; su
conducta no queda justificada por la norm a del N 10 (cumplimiento del
deber), porque lo que debe explicarse aqu es la razn por la cual omiti
la citacin, y ello slo es posible con el N 12, esto es la existencia de una
causa legtima.
56. LA CULPABILIDAD EN LA OMISION
Son aplicables a los delitos omisivos los principios generales que se com en
tarn en el ttulo respectivo sobre la culpabilidad. Es til aclarar que el art.
ION 12 cuando alude al que omite por causa insuperable, se refiere a
condiciones de ndole material, y establece una circunstancia especial de
atipicidad por ausencia de omisin; pero no consagra una causal de
inculpabilidad para la omisin fundada en la no exigibilidad de otra
conducta, como se sostiene por sectores doctrinarios. En realidad, esa
disposicin asimila la omisin por causa insuperable a la ausencia de
omisin, o sea em plea la voz causa en sentido fenomnico, como
448 Cury,
D.P., II, p. 311.
EL DELITO DE OMISIN
19S
im pedim ento m aterial no susceptible de superacin por el sujeto4481' que

lo imposibilita para realizar la accin que de l se espera; en estos casos no
existe omisin en su nocin normativa y constituye una causal de atipicidad y no de inculpabilidad,448449450y ello porque jurdicam ente para que haya
omisin debe existir la posibilidad material de poder cumplir. No son
hiptesis diversas la omisin por causa insuperable y la ausencia de omi
sin. Tal alternativa se da, por ejemplo, cuando el sujeto se encuentra en
la imposibilidad material de realizar la accin ordenada, como sucede con
el ciudadano que se encuentra aislado en un lugar a consecuencia de una
inundacin que le impide absolutam ente dirigirse a la mesa de votacin,
caso en que no se puede hablar de omisin. O curre otro tanto en la
situacin de aquel que estando en condiciones de cum plir con la obliga
cin, sufre im pedim entos insuperables para l al tratar de cumplirla, como
se encontrara el que al venir viajando el da de la votacin, el tren en que
lo hace sufre retrasos que le im piden llegar al horario norm al y no cuenta
con otro m edio de movilizacin apto al efecto; en esta hiptesis el viajero
se ha enfrentado a una causa insuperable para l en las condiciones
concretas en que se encontraba, donde en la m aterialidad no ha incurrido
en omisin, porque realm ente no ha estado en la posibilidad de realizar el
acto esperado. Corresponde distinguir, de consiguiente, entre aquel que
estaba en la imposibilidad por cualquier causa fctica de realizar la
accin esperada, de aquel que estando en tal posibilidad no lo hizo
impulsado por una fuerza moral irresistible u otra circunstancia anloga
que no le perm iti determ inarse libremente; en el prim er caso no hay
omisin (art. 10 N9 12), en el segundo s, pero no puede reprochrsele al
sujeto esa omisin, porque no le era exigible otro com portam iento (art. 10
N9 99).
Sectores doctrinarios estiman que ja causal de atipicidad del art. 10
N9 12 podra abarcar, respecto de la omisin, las hiptesis establecidas en
la causal de inculpabilidad del N9 99 del art. 10, o sea obrar violentado por
una fuerza irresistible o impulsado por un m iedo insuperable, en atencin
a que esta disposicin se referira nicam ente a actitudes positivas. La
afirmacin no se puede compartir: normativa y semnticamente se puede
obrar om itiendo, y se puede omitir impulsado por el miedo. La causal del
N9 12 tiene su rol propio, distinto al que tiene la del N9 99, que tambin es
aplicable a la omisin cuando se cum plen los presupuestos que requie45 0
448 b Respalda tal criterio la afirmacin de Francisco Pacheco en el sentido de que la

norma del Cdigo espaol se limitaba a los impedimentos materiales (Comentarios, I, p. 178) y
la Comisin Redactora que respetaba la opinin de Pacheco traslad la disposicin del
referido Cdigo al nacional sin ningn comentario (Sesin N 7).
449 Cfr. Cousio, D.P., II, p. 446.
450 No concuerda con lo sealado Cury (D.P., II, p. 311); criterio distinto tiene Novoa
(Curso, l, pp. 283-284).
CAPTULO VII
LA CULPABILIDAD*
57. NOCIONES GENERALES

La culpabilidad es el tercer elem ento del delito, elem ento relativamente
nuevo en la historia del derecho penal, pues slo con Merkel y Binding se
logra purificar el concepto y denom inaciones distintas que antes tena;
recurdese a Carrara, que se refera a la fuerza moral del delito.*451 En el
siglo XIX y en los inicios del presente con Frank, creador de la doctrina
normativa principia un anlisis ms acabado de este elem ento del delito,
aunque siempre es motivo de controversia. En la actualidad, no obstante
las distintas posiciones, hay casi unanim idad en cuanto a que sin culpabili
dad no puede im ponerse pena.
La concurrencia de la tipicidad y de la antijuridicidad determ ina el
carcter delictivo de un hecho, pero no perm ite sancionar al sujeto que
aparece como su autor, a menos que pueda personalm ente reprochrsele
ese com portam iento, y esto exige, no analizar el hecho, sino el sujeto en
sus condiciones particulares. Culpabilidad es reproche del acto a su autor.
Desde tal punto de vista podra decirse que culpabilidad es el reproche
personal que se dirige al autor por la realizacin de un hecho tpicamente
antijurdico.452
Es til dejar sentado desde luego que la nocin de culpabilidad moral
hay que marginarla de la culpabilidad penal. La estructura de todas las
instituciones de derecho est integrada por principios ticos, pero es
sabido que el derecho y la moral tienen independencia. La norm a tica
como lo sostena Kant tiene su fundam ento en presupuestos aceptados
* Encontrndose en edicin esta obra, se public el libro del profesor Luis Cousino
M.-I., Derecho Penal Chileno, III, La Culpabilidad en el Hecho Injusto. Este completo estudio
trata exhaustivamente el tema (Ed. Jurdica de Chile, 1992).
451 Carrara, Programa, I, prrafos I y ss.
196
internam ente por el hom bre, mientras que la norm a jurdica la establece
un rgano o entidad desde fuera de l: es heternom a, y la norm a moral
es autonom a. 453
58. CONCEPTO DE CULPABILIDAD COMO ELEMENTO
DEL DELITO
Es correcta la nocin de culpabilidad que la identifica con el reproche que
se hace al autor por haber realizado una accin tpica y antijurdica a pesar
de que podra haber actuado de otra m anera.*454 En el hecho, la culpabili
dad est constituida por un conjunto de circunstancias que perm iten
castigar a un sujeto por la realizacin de un com portam iento tpico.
No siempre es punible la ejecucin de una actividad tpica y antijurdi
ca; la tipicidad y la antijuridicidad son caractersticas que debe cum plir el
hecho para ser delito. Pero para im poner sancin al sujeto que la ejecuta
se requiere, adems, que ese sujeto cumpla con algunas condiciones que
son las que lo hacen a l individualmente m erecedor de la pena. De
m odo que no se castiga al autor por la simple ejecucin de un hecho, sino
cuando lo realiza en determ inadas circunstancias.
El problem a de la culpabilidad radica en establecer cules son las
condiciones que determ inan que a un sujeto corresponde im ponerle
castigo por su acto tpico y antijurdico. En este punto las opiniones
discrepan; algunos se satisfacen con la constatacin de una vinculacin
psicolgica entre el sujeto y el acto; otro sector, con la valoracin del sujeto
en relacin a su acto, o sea la conciben como un juicio de reproche.
Adems, hay serias discrepancias en cuanto al contenido material de lo que
es la culpabilidad, cuestin ntim am ente vinculada con la concepcin que
se tenga de los fines de la pena.
59. CULPABILIDAD MATERIAL Y FORMAL. CULPABILIDAD
POR EL HECHO Y CULPABILIDAD DE AUTOR
Se distinguen dos aspectos en la culpabilidad: el formal y el material Cul
pabilidad formal es el conjunto de circunstancias anmicas especficas que,
en una determ inada poca o perodo, el ordenam iento jurdico establece
como presupuestos de la atribuibilidad de un hecho a su autor; en tanto
que la culpabilidad material corresponde a los postulados en virtud de los
cuales las referidas circunstancias anmicas han sido tomadas en cuenta
454 Gimbemat, Introduccin, p. 69.
LA CULPABILIDAD
197
como fundam entos de la atribucin subjetiva de un delito a un sujeto, lo

que en el fondo es un asunto de poltica criminal. Podrn consistir en
exigencias de naturaleza moral, de seguridad pblica, de finalidad de la
pena, etc.455 La culpabilidad formal responde a la pregunta qu elemen
tos integran la culpabilidad?; y la material, debido a qu razones esos
elem entos son necesarios para castigar al autor?456 Hay dos tendencias
sobre la culpabilidad: la que gira en torno al hecho individual (culpabili
dad por el acto), en que se contem plan slo aquellos factores de la actitud
interna jurdicam ente censurable que se manifiestan de forma inmediata
en la accin tpica, y la denom inada culpabilidad de autor, donde eljuicio
de reproche nace por la vida del sujeto, se ampla a la total personalidad
del autor y su desarrollo.457
La prim era, la culpabilidad por el hecho, se funda en el principio
filosfico de libre albedro; el hom bre como ser libre puede escoger entre
distintas posibilidades de com portam iento, de m anera que responde por
su acto, por lo que ha hecho, no por su m odo de ser. Los que adhieren a la
culpabilidad de autor, que la identifican con el m odo de vida del sujeto,
parten de criterios deterministas; el acto delictivo aparece como conse
cuencia de su personalidad y de sus circunstancias. El individuo adopta
posiciones o com portam ientos que repercuten en su subconsciente, que
con posterioridad lo harn reaccionar, en situaciones determinadas, con
com portam ientos tpicos; se le reprocha el acto realizado por ser conse
cuencia de su personalidad defectuosa, por haber llegado a ser lo que es,
por su inclinacin adquirida a rebelarse, circunstancial o perm anente
mente, en contra de los m andatos o prohibiciones (por ello se sanciona al
reincidente, o delitos que requieren habitualidad, etc.).
Una u otra visin repercute en el concepto que se debe tener sobre la
naturaleza de la pena. En la culpabilidad por el hecho, sta es retributiva;
en la culpabilidad de autor es preventivo-especial.458
La legislacin nacional m antiene el principio de la responsabilidad
por el acto, pero recoge en parte criterios propios de la culpabilidad de
autor, entre otras disposiciones en el art. 12 Nos 14,15 y 16, que consideran
sucesos y com portam ientos realizados por el sujeto en el pasado, aparte de
aquel por el cual debe responder en el m om ento que se le procesa; no otra
cosa es tener en cuenta la reincidencia como circunstancia de agravacin
de la responsabilidad. Autores com o E. Cury459 adhieren a la crtica de
M aurach,460 que estima que estas instituciones conllevan el peligro de
conducir a una responsabilidad de autor.

459 Cury, D.P., II, p. 24.
460 Maurach, Tratado, II, pp. 85-84.
198
60. LA CULPABILIDAD COMO FUNDAMENTO, ELEMENTO

REGULADOR Y FIN DE LA PENA
La culpabilidad se alza en el derecho penal m oderno como su pilar
fundam ental. El Estado encuentra limitado el ejercicio de su facultad de
castigar en este principio: no puede im poner sancin si no hay culpa y esa
sancin ha de ser la adecuada a esa culpabilidad. Se parte del principio de
que la responsabilidad penal es individual del sujeto que responde del acto
tpico e injusto personalm ente, y slo en cuanto es culpable y nicam ente
hasta el extrem o de esa culpabilidad. Lo que significa que es especialmente
graduable,461
La culpabilidad es entonces fundamento de la pena. Conforme al
criterio clsico, el Estado puede sancionar a sus sbditos porque siendo
libres, pudiendo determ inarse a su albedro, escogen realizar actos tpicos
e injustos. Se les castiga porque son personalm ente responsables de un
acto realizado de propia decisin, lo que presupone que son racionalm en
te normales, que han alcanzado madurez para ejercitar su libertad y
determ inarse conform e a ella. Esto perm ite eximir de culpabilidad a los
que carecen de capacidad como el loco o dem ente y a los que no han
logrado el desarrollo adecuado de su personalidad los m enores de
edad ; en general, a todos los que han obrado sin libertad. La pena se
im pone al que es culpable al que acta en libertad; al que no puede
ejercer su libertad el inculpable no puede castigrsele; para estos
ltimos el Estado cuenta con las medidas de seguridad (el sistema de duplo
binario o de doble va: pena y m edida de seguridad).
Como la pena se im pone al sujeto porque no hizo un uso adecuado de
su libertad, se constituye en una retribucin, en un castigo que la sociedad
le im pone por el mal causado. Se alza as la culpabilidad como fundam ento
de la pena y com o su reguladora. A mayor mal, mayor culpabilidad y, por
lo tanto, mayor castigo. En la comisin de un homicidio hay mayor
culpabilidad que en la de un simple hurto, por ello tiene tambin una
sancin ms grave. Su naturaleza y m onto quedan entregados a criterios
histrico-culturales; ello explica las sanciones capitales, corporales y priva
tivas de libertad y su duracin, extremas en el pasado, morigeradas con el
tiempo y muchas eliminadas en la actualidad. Una vez que la nocin de
culpabilidad jurdico-penal se independiz de la de culpabilidad moral, se
puede afirm ar que no hay una culpabilidad en s, slo existe en cuanto
corresponde a un acto tpico injusto;462 no se requiere que el sujeto se
sienta culpable, porque se trata de una responsabilidad si bien perso
nal de ndole jurdico-penal. Esta concepcin perm ite sancionar a los
denom inados delincuentes por conviccin,463 que norm alm ente no se
arrepienten de sus acciones y no se estiman culpables, com o sucede con
461 Vase a Gmez Bentez, Teora, pp. 445 y ss.
462 Mir Puig, D.P., p. 465.
465 As, Jescheck, Tratado, I, p. 624.
LA CULPABILIDAD
199
aquel que acta por motivos religiosos, filosficos, polticos, alternativas

donde el acto a sus ojos no es reprobable. No obstante, en la actuali
dad se alzan voces en el sentido de que fundam entndose la estructura de
un Estado dem ocrtico en el principio de la tolerancia, sera aconsejable
que, sin perjuicio de m antener la responsabilidad de los delincuentes por
conviccin, se investiguen formas de sancin especial que m arginen al
mximo los alcances negativos de las penas comunes.464
La concepcin de culpabilidad en el alcance que se ha sealado ha
sido m ateria de crticas, por cuanto parte de un presupuesto no com pro
bado y que no es posible demostrar: el libre albedro del ser hum ano.
Nadie puede garantizar que el hom bre se autodeterm ina o, al contrario,
que es determ inado. El libre albedro y el determ inism o son posiciones
existenciales que constituyen hiptesis por las cuales puede optarse inte
lectualmente, pero hasta el m om ento quedan fuera de lo demostrable. Se
estima peligroso construir un derecho penal fundado en una premisa de
tal naturaleza. Las crticas que esta situacin ha motivado desde tiempo
atrs, han llevado a algunos autores a sostener que la culpabilidad est en
crisis, y se hacen esfuerzos dirigidos a fundam entarla de otra m anera. As
ha ido adquiriendo relevancia la tesis de la culpabilidad vinculada a la
motivacin (que algunos autores denom inan culpabilidad preventiva).
Otros han llegado a desconocerle validez como elem ento del delito y
sustento de la pena, transform ando su rol al de una simple circunstancia
reguladora de la sancin.
Omitiremos hacer referencia a tales doctrinas por ahora. Para efectos
didcticos se estima adecuado sealar la evolucin histrica de la nocin
de culpabilidad como elem ento del delito en su alcance tradicional, que
es el indicado en las explicaciones precedentes.
61. EVOLUCION HISTORICA DE LA CULPABILIDAD
COMO ELEMENTO DEL DELITO
Se pueden distinguir tres teoras sobre la culpabilidad, que corresponden,
en general, a la evolucin que ha tenido en el tiempo: la psicolgica, la
normativa y la finalista.
a) Teora psicolgica
Se ha precisado que la nocin de culpabilidad involucra un juicio de reproche
del acto a su autor; pero esta concepcin es relativamente nueva. Durante
el siglo XIX y principios del actual, se consider como una vinculacin de
naturaleza psicolgica entre el hecho y el sujeto; respaldados en los pnn-
200
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA. DEL DEUTO
cipios causal-naturalistas que la concepcin clsica em pleaba en el anlisis

del delito, los clsicos estimaban que la voluntad del realizador del hecho
es causa de ste (as Von Liszt, Radbruch, Mayer, Finger). La voluntad pasa
a ser causa del acto, siempre que concurra dolo o culpa, hiptesis en que la
culpabilidad se agota. Existiran dos formas de culpabilidad: la dolosa y la
culposa, que por su naturaleza no son reducibles a un gnero unitario.465
En el dolo el sujeto se representa el hecho y, adems, lo quiere; en la culpa
no se lo representa y no lo quiere. Tanto el dolo como la culpa no admiten
graduacin en la doctrina clsica y son dos formas de culpabilidad que no
cuentan con un elem ento com n unificador: hay o no hay dolo, hay o no
hay culpa, no se conciben estados intermedios. Hoy en da una caracters
tica de la culpabilidad es su mayor o m enor intensidad, y para muchos
sectores la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, y no uno
de sus elementos. La doctrina clsica o causal-naturalista se abandon
principalm ente porque no pudo explicar satisfactoriamente determ inados
eventos en que a pesar de concurrir el dolo, no haba culpabilidad, como
sucede en el estado de necesidad exculpante; tampoco le fue posible
diferenciar el dolo de la culpa consciente, pues en ambos casos hay
representacin del resultado. Menos poda explicar la naturaleza de la
vinculacin causal-psicolgica que exista entre el sujeto y su hecho en el
caso de la culpa, donde aqul no quiere provocar el resultado tpico.
b) Teora normativa compleja
Las crticas de la doctrina psicolgica de la culpabilidad tuvieron su fuente
principal en el neokantismo, que abandon los criterios puram ente causalistas de naturaleza emprica al incorporar nociones de valor en la teora
del delito. Esta nueva tendencia encuentra un elem ento unitario de la
culpabilidad, la que deja de ser una m era relacin psicolgica entre acto
tpico y autor y se transforma en un juicio de reproche del acto a ese autor.
Los principales creadores de esta teora fueron Reinhard von Frank,
James Goldschmidt y Berthold Freudenthal; su mejor pregonero fue Ed
m undo Mezger, cuya obra, al ser traducida al espaol, tuvo gran repercu
sin en los pases de habla hispana.
Frank establece que la culpabilidad es ms que un nexo de ndole
subjetiva, que en esencia consiste en un juicio de valor del hecho respecto
de su ejecutor, frente a las circunstancias concretas en que actu, que
perm iten reprochrselo. Para hacer el reproche se requiere que concurran
varias condiciones. Primero, que ese autor haya tenido una capacidad
suficiente para los efectos penales (imputabilidad); segundo, que haya
actuado con dolo o culpa: el dolo se integra con la conciencia de la ilicitud
de la accin. Frank sostiene que esos elem entos son an insuficientes para
el reproche; exige un tercero, que el autor al realizar el hecho se haya
465 Cobo-Vives,
D.P., III, p.
101.
LA CULPABILIDAD
201
encontrado en circunstancias normales (las circunstancias concom itan

tes); en otros trminos, que en el m om ento de actuar no haya estado en
condiciones de excepcin que lo impulsaran a actuar en la forma que lo
hizo (no se est por ejemplo en circunstancias normales cuando un
sujeto durante una funcin de teatro trata de salir del local en llamas). Esta
doctrina es enriquecida por Goldschmidt, el que afirm que la norm a
jurdica conlleva una obligacin, la de que el sujeto se motive conform e a
la misma; el juicio de reproche es posible cuando la persona, pudiendo
motivarse por la norm a de deber, no lo hace y al contrario la contra
viene (motivacin norm al). Freudenthal decanta este principio estable
ciendo que el acto ser reprochable slo en cuanto pudo exigirse a su
realizador un com portam iento diverso a aquel con el cual contravino la
prohibicin (el principio de la no exigibilidad de otra conducta). De
m anera que a aquel que al actuar tpicam ente lo hizo impulsado por una
fuerza irresistible, no podra habrsele exigido que en tales circunstancias
mantuviera un com portam iento conforme a derecho.466
La doctrina normativa compleja, en consecuencia, m antiene los prin
cipios causalistas en cuanto a la estructura general de la culpabilidad, pero
los enriquece y cambia en su perspectiva, al precisar que consiste en una
valoracin del com portam iento del autor, y no en un vnculo psicolgico;
y el reproche que im porta se funda en la circunstancia de haber realizado
un acto tpico y antijurdico, en circunstancias de que estaba en condicio
nes de obrar conform e a derecho. La culpabilidad, de una relacin de
ndole naturalista, se transforma en un juicio de valor.
Quien dio estructura y divulgacin a la teora normativa compleja de
la culpabilidad fue Edm undo Mezger. Para dicho autor la culpabilidad est
integrada por los siguientes elementos: la im putabilidad, que hace al sujeto
capaz desde el punto de vista penal; en segundo trm ino, una vinculacin
de naturaleza psicolgica del sujeto con su acto, que puede adoptar dos
modalidades: dolo o culpa, el prim ero integrado por la conciencia de la
ilicitud de la accin, y ambas dan lugar a las dos clases de culpabilidad
existentes. El tercer elem ento lo integra un conjunto de circunstancias que
engloba bajo la idea genrica de que no deben concurrir causas de
exclusin de la culpabilidad.467
Se critica la doctrina normativa compleja porque incorpora a la culpa
bilidad elem entos de naturaleza heterognea, sean de ndole personal o
individual, como psicolgicos y valorativos. Pero su m rito incide en que
logr form ar un concepto unitario, que term in de ser como lo estimaba
la teora psicolgica una nocin dual dolosa o culposa, sin que
m ediara conexin entre ambas modalidades y sin posibilidad de graduar
las, toda vez que, o se responda a ttulo de dolo o de culpa, formas
irreductibles e invariables en intensidad; el dolo era nico y la culpa
tambin. La tesis normativa compleja, al unificar la nocin de culpabilidad
466 Vase a Mir Puig, D.P., p. 467; Cury, D.P., II, p. 9; Bustos, Manual, pp. 358-559, Sinz
Cantero, Lecones, III, pp. 5 y ss.
467 Mezger, D.P., Libro de estudio, Parte Gral., pp. 199 y ss.
202
en la idea de un juicio de reproche, si bien cre una nocin un tanto

hbrida, porque teniendo una concepcin esencialmente valorativa de la
culpabilidad, mantuvo en ella aspectos psicolgicos (el dolo y la culpa),
perm iti la posibilidad de su graduacin; ya que el reproche poda ser
mayor o m enor, reconoci que poda haber mayor o m enor responsabili
dad en el hecho y, por lo tanto, regular la pena conform e a tal intensidad.
La concepcin finalista decantar su contenido, com o se indicar a
continuacin, alcanzndose una concepcin ms depurada de la culpabi
lidad, que mayoritariamente se m antiene en la actualidad.468
c) Teora normativa pura (o valorativa o finalista) de la culpabilidad
Conforme a la teora normativa compleja, como se expresa en el prrafo
anterior, el dolo y la culpa dejaron de ser especies diversas de culpabilidad,
como lo conceba la teora psicolgica causal; la culpabilidad como nocin
unitaria, consiste en un juicio de reproche del acto a su autor, donde el
dolo y la culpa son parte de sus elementos. La referida visin hizo factible
que el finalsmo trasladara el dolo y la culpa de la culpabilidad al tipo
penal.
As, el dolo y la culpa se integraron al tipo como su fase subjetiva; la
culpabilidad, si bien sigui siendo un juicio de reproche, ste se aprecia
sobre la base de la im putabilidad, de la conciencia de la antijuridicidad y
de la exigibilidad de otra conducta (o motivacin norm al), todos elem en
tos valorativos. La imputabilidad se refiere a una apreciacin de la posibi
lidad de motivacin del sujeto, de su capacidad para com prender los
m andatos y prohibiciones normativos y de conducirse en consecuencia; la
conciencia de la antijuridicidad es el conocimiento potencial del autor, en
el caso concreto, de la ilicitud de su accin; y la exigibilidad de otra
conducta incide en la apreciacin de si el autor estaba en condiciones de
adecuar su actuar a la norm a en la realidad del m om ento y circunstancias
en que llev a cabo la accin tpica.469
Las teoras psicolgicay normativa compleja observan metodologa anlo
ga en cuanto al objeto motivo de la valoracin: ambas consideran el hecho
en su integridad, pero separan su fase externa o material de su fase
psicolgica o interna; valoran en la antijuridicidad exclusivamente el acto
externo, y la fase psicolgica o subjetiva en la culpabilidad. El finalismo
(teora normativa pura) em plea un sistema distinto: en la antijuridicidad
aprecia el acto com o com portam iento hum ano, como un todo nico en su
extem idad y subjetividad (dolo y culpa), y la culpabilidad queda circuns
crita a la valoracin de si corresponde o no reprochar ese acto a su autor.
La nocin de culpabilidad se especifica com ojuicio de valor, lo psicolgico
468 Lo sealado no significa que se haya logrado un consenso; en realidad sigue siendo un
tema ampliamente controvertido todo lo relacionado con la culpabilidad.
469 Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 9.
LA CULPABILIDAD
gOs
dolo y culpa no la integra, porque pertenece al tipo penal, como su

fase subjetiva.470
El m rito de haber dado coherencia a la teora normativa pura de la
culpabilidad es de Welzel; fue el prim ero que traslad el dolo y la culpa al
tipo penal, lo que la descarg de todo elem ento psicolgico y depur su
naturaleza de juicio de valor que fundam enta el reproche; la culpabilidad
es una cualidad.471 La conducta tpica y antijurdica queda constituida por
el conjunto de particularidades que hacen que la accin aparezca como
indebida norm ativam ente, m ientras que la culpabilidad es el conjunto de
caractersticas que la hace reprochable.472
En una breve sntesis, la teora normativa pura se puede resum ir en los
siguientes postulados:
a) El elem ento substancial del reproche en que consiste la culpabili
dad est constituido por la posibilidad de exigir al sujeto, en las circunstan
cias concretas que enfrent, que se com portara en forma diversa a aquella
tpica y antijurdica en que lo hizo.
b) La nocin de culpabilidad no est integrada por elem entos psicol
gicos tales como el dolo y la culpa (la voluntad de realizar el acto o el
realizarlo con falta de cuidado); estos ltimos son elementos del tipo
penal; la culpabilidad es un juicio de valor del hecho tpico y antijurdico
en relacin a su autor. Este juicio de reproche no requiere que el sujeto se
sienta culpable, no integra la culpabilidad el elem ento subjetivo de sentirse
a s mismo responsable por el acto realizado.
c) No hay pena sin culpabilidad, la pena no puede im ponerse al que
no es culpable, y la culpabilidad, sin perjuicio de ser elem ento del delito,
es regulador de la sancin: a m enor o mayor culpabilidad, m enor o mayor
pena.
62. OTRAS POSTURAS EN RELACION A LA NATURALEZA DE LA
CULPABILIDAD O EN CUANTO A SU NECESIDAD COMO
ELEMENTO DEL DELITO
En esta obra se adhiere a los principios sostenidos por la teora normativa
pura, pero es til destacar que la culpabilidad es uno de los temas ms
controvertidos en el derecho penal y el concepto no cuenta con una
adhesin definitiva en cuanto a su esencia y papel en la teora del delito.
La principal crtica que se hace a la culpabilidad en su nocin normativa
consiste en que se sustenta en un presupuesto no com probable y, para
muchos, equivocado: identificarla con la circunstancia de que se puede
reprochar a un sujeto un com portam iento porque ha podido comportarse
en forma distinta a la prohibida por la ley penal, lo que significa que se da
471 Welzel, El Nuevo Sistema, p. 80.
204
por sentado su libre albedro, la libertad del ser hum ano, presupuesto que
no es susceptible de com probacin.473 El positivismo italiano de fines del
siglo pasado y principios del presente, hizo auto de fe de una posicin
filosfica antagnica, lo que le perm iti sostener que quien cometa un
hecho delictivo era un ser anorm al y slo restaba someterlo a tratam iento
(reeducarlo o redeterm inarlo) o m arginarlo de la sociedad (colonias
penales) .474
Se ha estimado por varios autores que fundam entar el derecho penal
en una premisa no verificable, como el libre albedro, le resta legitimidad.475
Podran sealarse tres posturas diversas en tom o a la nocin de
culpabilidad normativa:
1) Los que rechazan la nocin de culpabilidad com o elem ento del
delito y como regulador de la pena, sostienen que puede explicarse la
sancin penal sin recurrir al concepto de culpabilidad, fundam entndola
en la necesidad de la sancin. Esta tendencia respalda su posicin, aparte
del reparo que se hace a la culpabilidad en el sentido de la imposibilidad
de acreditar la libertad del ser hum ano, en la circunstancia de que aun en
el evento en que pudiera establecerse tal certeza, rara vez sera viable
probar, en el caso concreto, que el sujeto estuvo en la situacin de obrar
de otra m anera.
Adems, piensan que al concebir la culpabilidad en la forma criticada,
se le reconoce un marcado matiz moralizante. La pena aparece as como
un castigo expiatorio, impuesto al condenado por haber obrado mal,
cuando se trata de una cuestin de naturaleza normativa y no tica.
2) Otra postura es la de los que consideran la nocin de culpabilidad
como necesaria, pero le restan el carcter de elem ento del delito y presu
puesto de la sancin, para proyectarla al papel de simple elem ento regula
dor de la pena. Conciben a la culpabilidad como m edida del castigo; as
Roxin, aunque despus vari su criterio, y Mir Puig. El fundam ento prin
cipal que se esgrime incide en el hecho de que el derecho penal no
siempre exige, para reaccionar contra el injusto penal, que el acto sea
reprochable a su autor; a veces se satisface con su m era peligrosidad; tal
sucede cuando aplica m edidas de seguridad.476
3) Un tercer grupo lo conforman los autores que m antienen la culpa
bilidad como elem ento del delito, con carcter de presupuesto regulador
de la pena, reconocindole otros fundamentos.
Citaremos entre ellos a Maurach, que propone reemplazar la nocin
reproche personal, en la culpabilidad, por el de atribuibilidad, porque el
prim er concepto involucrara una reprobacin de carcter exclusivo a la
persona concreta por sus particulares caractersticas; sin embargo, el re
475 Quintano Ripolls, Compendio, I, p. 199.
474 E. Gmez, Enrique Ferri, pp. 188 y ss. Igual posicin mantenan Lombroso y Garfalo.
475 Cfr. Mir Puig, D.P., p. 472; Muoz Conde, Teora, p. 130; Gimbemat, Introduccin, p. 69,
y i Tiene un Futuro la DogmticaJurdico-Penal?, publicado en Problemas Actuales, p. 498; Roxin,
Problemas Bsicos, p. 200; Bustos, Manual, p. 323.
476 Mir Puig, D.P., pp. 474 y ss., y EIPnncipio de la Culpabilidad como Lmite de la Pena (ElPoder
Penal del Estado. Homenaje a Hilde Kaufmann, pp. 365 y ss.).
LA CULPABILIDAD
205
proche a que se refiere la teora normativa se funda, en realidad, en

condiciones de naturaleza genrica, que benefician a cualquier individuo
que se encuentre en tales circunstancias, al m argen de su potencial perso
nal. No se trata entonces de un reproche al individuo, sino de ciertas
condiciones que perm iten atribuir a una persona cualquiera un hecho,
cuando aqullas se dan. Al sustituir el concepto de reproche personal por
el de atribuibilidad, se logra explicar la circunstancia de que al sujeto, aun
siendo inculpable, como los m enores o los enfermos mentales, pueda
atribursele y no reprochrsele el hecho, y ser objeto de medidas de
seguridad. Aqu se im pone la medida, no en razn del reproche jurdico,
que no puede hacrsele por su calidad de inimputable, sino porque se le
puede atribuir el hecho tpico y antijurdico. Segn Maurach, una exacta
identificacin del concepto de culpabilidad con el de reproche personal,
no puede fundam entarse en el criterio del hom bre medio como en la
prctica sucede, sino en las caractersticas individuales de cada uno, lo que
se traducira en exigirse ms a los firmes y sabios que a los que se
encuentren por debajo del trm ino m edio.47*'
Con diversos matices, autores como Gim bem at, Luzn Pea, Muoz
Conde, Mir Puig, Bustos, pretenden dejar de lado el problem a del libre
albedro y afincan la substancia de la culpabilidad en la posibilidad de
motivacin del sujeto, porque vive en com unidad y socialmente debe
responder por sus actos.
63. LA MOTIVACION COMO ELEMENTO SUBSTANCIAL
DE LA CULPABILIDAD
Un amplio sector de la doctrina, recogiendo la tesis finalista, pero superan
do las crticas que se dirigen a la teora de culpabilidad identificada con la
nocin de reproche al autor, la conciben como posibilidad de motivacin
del sujeto por la norm a. Desde esta perspectiva, la culpabilidad se explica
y justifica por la motivacionalidad del ser hum ano. Se presupone que las
norm as penales ejercen influencias sobre las personas, por su propia
naturaleza, para desanimarlas a incurrir en los comportamientos que
prohben, o sea cum plen una funcin motivadora de conductas adecuadas
en todos aquellos que conform an la sociedad. Se concreta as el papel
preventivo especial de la sancin penal, al evitar que el sujeto delinca,
proyectando la culpabilidad al cam po de los fines de la pena. La pena
pierde su naturaleza retributiva, que para Kant era su nicajustificacin, y
adquiere naturaleza utilitaria, se transforma en una amarga necesidad que
debe emplearse con m ucha ponderacin por el Estado y por los tribunales,
no en forma arbitraria o exagerada,*478 pues sobrepasados ciertos lmites,
se hace inefectiva.
4,7 Maurach, Tratado, II, pp. 11 y ss.
478 Gmez Bentez, Tecnia, p. 450.
206
Esta concepcin de la culpabilidad479 repercute en la construccin del

delito, ya que la imputabilidad se identifica como posibilidad o capacidad
de motivacin y las causales de inimputabilidad (demencia, m inora de
edad) y de no exigibilidad (como el m iedo insuperable, el cum plim iento
de rdenes ilegtimas) se transforman en circunstancias de impunibilidad;
en sus casos la sancin penal se hace innecesaria, por no cumplir el
objetivo preventivo especial que le es inherente, de motivar a las personas
en el sentido de que se abstengan de incurrir en com portam ientos prohi
bidos.
Esta concepcin m antiene la caracterstica de la culpabilidad de ser
limitadora y reguladora de la pena, pero pierde el carcter de ser su
fundam ento; la culpabilidad deja de ser imputacin subjetivay se transfor
ma en imputacin objetiva, en el sentido de que la sancin no se grada por
la mayor o m enor culpabilidad del sujeto, sino por su efectividad en la
funcin motivadora de no realizacin futura del hecho prohibido.
No obstante lo expuesto, hoy en da vuelve a reivindicarse la nocin de
culpabilidad como elem ento del delito y se le reconocen nuevamente
naturaleza e identidad propias, no dependientes de los fines de la pena.
As Roxin, que inicialmente sigui el camino sealado,480 ha variado
su concepcin. Estima que la responsabilidad est constituida tanto por la
culpabilidad como por los criterios preventivos; la culpabilidad es condi
cin necesaria, pero no suficiente, de la responsabilidad penal, y expresa
que no est determ inada ni siquiera indirectam ente por los fines de la
pena, sino que tiene un contenido propio; la entiende como la realizacin
dolosa o culposa de un acto injusto. Juan Bustos concibe la culpabilidad
como un elem ento del delito, pero se separa de la tendencia normativa y
rechaza su naturaleza de juicio de reprobacin de un com portam iento a
su autor fundado en que tuvo posibilidad de actuar de otro modo; piensa
que debe desvincularse de la culpabilidad todo matiz eticista, menos
relacionarla con el libre albedro o el determinismo, porque no es una
cuestin moral ni de ndole filosfica, sino normativa. La culpabilidad se
sustentara en el concepto de responsabilidad. Al plantear que culpabilidad
es responsabilidad, necesariam ente hay que descender al individuo con
creto y, por tanto, se trata de exam inar al sujeto responsable en esa
actuacin.481
Responsabilidad y exigibilidad para Bustos seran dos trminos
unidos indisolublemente; el hom bre responde de su com portam iento por
la conciencia de l, pero esa conciencia est dada socialmente, y por ello
responde la sociedad toda. El sujeto responsable, al igual que lo injusto, no
es una categora sim plem ente individual, sino social en prim er trmino, y
por ello mismo crtica, en constante revisin en sus bases. El hom bre
respondera por la conciencia que tiene de su com portam iento.
479 El pensamiento de autores como Niklas Luhman, y Gnther Jakobs ha influenciado
esta tendencia doctrinaria (Bustos, Manual, pp. 318 y ss.).
480 Roxin, Culpabilidad y respmsobilidad como âlegoras sistemticas jurdico-penales. Problemas
Bsicos, pp. 200 y ss.
LA CULPABILIDAD
207
Estas tendencias doctrinarias sustituyen la nocin de culpabilidad

como juicio de reproche, que en ltima instancia im porta una valoracin
de orden m oral, de ser bueno o malo porque el hom bre nace libre y puede
escoger serlo, para convertirla en un juicio de imputacin subjetiva,
como lo denom ina Gmez Bentez, esto es, un conjunto de condiciones
que correspondera considerar para em itir un juicio particularizado de
desvalor de un com portam iento tpico, considerando las especficas carac
tersticas de una persona. Se pretende reemplazar el juicio de reproche en
que actualm ente consiste, por un puro juicio de imputacin; se tratara de
una objetivizacin utilitaria de la relacin de sociedad con el delincuen
te, erradicando todojuicio moral de desvalor respecto de la delincuencia.
Responsabilizar al autor por su hecho y enrostrrselo socialmente sera una
funcin de organizacin social; el reproche de culpabilidad se com porta
ms que com o garanta del individuo como principio de organizacin
social.482 La pena no es retribucin segn esta visin, es prevencin.
64. LA CULPABILIDAD Y LA DOCTRINA NACIONAL
En el pas hay consenso de que la culpabilidad es un elem ento del delito,
pero en cuanto a la naturaleza que se le reconoce existen diferencias.
Eduardo Novoa, en su Curso de Derecho Penal, donde sostiene una posicin
normativa compleja, distingue cuatro elementos del delito: la conducta, la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, esta ltima integrada por el
dolo y la culpa. Sostiene que la culpabilidad tiene doble contenido: uno de
hecho, constituido por el conocimiento de la norm a y el com portam iento
que la contrara, y otro de orden axiolgico, constituido por un juicio
normativo: el reproche que surge por la constatacin de la contradiccin
que existe entre el m andato jurdico con la situacin fctica misma y la
forma como fue captada por el sujeto.483 Criterio anlogo m antiene Alfre
do Etcheberry, que define a la culpabilidad como la reprochabilidad de
una accin tpicam ente antijurdica, determ inada por el conocimiento, el
nim o y la libertad de su autor.484 Ambos autores parten del presupuesto
de que el hom bre es libre y tiene la posibilidad de escoger entre diversas
alternativas.
Enrique Cury se aparta de la concepcin normativa compleja de la
culpabilidad m antenida por los autores antes citados y recoge la teora
normativa pura, propia de la doctrina finalista, a la que adhiere: considera
a la culpabilidad como juicio de valor del acto tpico y antijurdico en
relacin a su autor, quien estaba en condiciones de sujetarse a los m anda
tos y prohibiciones del derecho.485
482 Gmez Bentez, Teora, pp. 455-454.
485 Cury, D.P., II, p. 1.
208
65. ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD

(SUS ELEMENTOS)
Sin peijuicio de las discrepancias doctrinarias sobre el punto, existe cierto
consenso para sealar que la culpabilidad se estructura en base a tres
elementos: la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta.486
La imputabilidad corresponde a lo que podra denom inarse capacidad
penal, que consistira en la aptitud del sujeto para com prender la trascen
dencia jurdica de su actuar y de poder determ inarse conforme a esa
comprensin.
La conciencia de la antijuridicidad consiste en la posibilidad de com
prender que tiene el sujeto imputable, en la situacin concreta en que acta,
la licitud o ilicitud de su com portam iento.
La exigibilidad de una conducta conforme a derecho (motivacin
normal) implica la posibilidad de poder exigir a una persona el respeto y
sujecin a los m andatos o prohibiciones normativos, en las circunstancias
reales en que le correspondi actuar.
Si falta cualquiera de los presupuestos de la culpabilidad, no ser
posible reprochar al autor el com portam iento tpico y antijurdico en que
ha incurrido.
66. LA IMPUTABILIDAD Y SU CONCEPTO
Analizada desde el m bito semntico, la expresin imputabilidad significa
atribuibilidad, o sea las diversas condiciones que debe cumplir un sujeto
para ser susceptible de reproche;487 pero si bien esa nocin corresponde a
la idea, presenta un aspecto form al de lo que es im putabilidad, cuando lo
que interesa es su nocin substancial. Con distintas expresiones, la mayor
parte de los autores concuerdan en que este ltimo sentido se traduce en
el siguiente concepto: capacidad de conocer que es injusto y de actuar
conform e a tal com prensin.488
El concepto normativo de imputabilidad parte del entendido de que
el hom bre puede actuar con libertad e im porta adherir al principio de
libre albedro. Etcheberry afirma que nuestra legislacin penal parte de tal
486 Hay algunas opiniones diversas en este punto, sobre todo respecto al concepto de la
imputabilidad y de la conciencia de la antijuridicidad; al efecto puede leerse el interesante
trabajo de Jaime Naquira sobre la materia (La Imputabilidad, en Revista de Gencias Penales,
T. XXXVIII, 1982-1986).
487 Una nocin en tal sentido se puede encontrar en Soler, D.P., II, pp. 38-39; Etcheberry,
D.P., I, p. 197.
.
488 Gr. Cobo-Vives, D.P., III, p. 118; Bustos, Manual, p. 330; Cury, D.P., II, p. 22; Welzel,
D.P., p. 216; Beling, Esquema, p. 31.
LA CULPABILIDAD
209
presupuesto, la naturaleza hace al hom bre inteligente y libre y en princi

pio los seres actuaran en esa forma.489
Se afirma que las doctrinas que se satisfacen con la libertad de deter
minacin como fundam ento de la imputabilidad (concepcin clsica)
resultan en la actualidad insuficientes y se sustentan en una premisa
indem ostrada e indemostrable. Por ello el fundam ento debera sacarse de
ese m arco sin dejar de desconocer la facultad cognitiva y volitiva del
hom bre. Ambas facultades estn condicionadas por factores de gran varie
dad, psquicos, anmicos, sociales, polticos, educacionales y otros que son
consecuencia de la vida en com unidad del ser hum ano. Los condiciona
mientos anotados deben vincularse con la influencia del entorno, lo que
crea en el individuo una m anera de asimilar el ordenam iento normativo y
de motivarse por l; esto ltimo sera lo que constituye la imputabilidad: la
capacidad de motivacin del individuo conforme a sus propias condicio
nantes y a las del entorno social en que se desarrolla como persona. El que
carece de tal aptitud o cuando la misma no ha alcanzado el desarrollo
adecuado, es inimputable. No se tratara, de consiguiente, slo de una
cuestin de libertad y de conocimiento,490 debera partirse de la nocin del
hom bre como actor social; la perspectiva de la imputabilidad es antes que
nada social concreta y depende de una concepcin dada de la sociedad
del Estado.491 De forma que no es que existan hom bres racionales e
irracionales ontolgicamente; en el plano existencial, el inimputable no es
irracional, sino que el derecho vigente considera que no posee la raciona
lidad dom inante que la ley tom a en cuenta para la atribucin de las penas.
El inimputable piensa de un m odo distinto al comn, pero piensa, siente,
valora y acta. La estructura de su accin es la misma que la del imputable
(accin final socio-valorativa), pero los contenidos de valor son diferentes
y por esto sus finalidades dan lugar a un sentido muchas veces incom pren
sible para el hom bre com n (que se rige por los patrones de la cultura
dom inante, oficial o hegem nica), de ninguna m anera a un sin sentido. De
suerte que al determ inar la im putabilidad, la ley considera la capacidad
de com prensin de la ilicitud del hecho que depende del ordenam iento
jurdico, o sea lo que se rige por criterios preponderantes de valoracin
acogidos por el derecho positivo, que justo porque ste los acoge se
convierten en valores hegem nicos.492 Criterios como los indicados par
ten de una visin crtica del concepto normativo de imputabilidad, que es
el que se sigue en esta obra y que tiene naturaleza tico-substancial. Para
esos crticos, esta concepcin es simplemente una categora jurdico-formal, criterio que aqu no se com parte, porque los valores ticos que
constituyen su sustrato, no pueden tildarse de formales.
La doctrina mayoritaria nacional, com o se seal precedentem ente,
489 Etcheberry, D.P., I, p. 197. Comparten el mismo principio Cury, D.P., II, p- 19: Novoa,
Curso, I, p. 449; Naquira, opus cit., pp. 7-9.
492 Los prrafos transcritos y conceptos expresados corresponden a Juan Fernandez rrasquilla, Derecho Penal Fundamental, II, pp. 231-252.
210
asienta el criterio de la imputabilidad en dos circunstancias: a) la norm ali

dad de las facultades psquicas de las personas en el plano intelectual, que
perm ite com prender o captar la licitud o ilicitud del actuar, y b) la aptitud
o capacidad de adecuar ese actuar a la comprensin que adquiere del
mismo. Im putabilidad es capacidad intelectual de comprensin y voliti
va de dirigir sus com portam ientos conform e a ese conocimiento. Imputabilidad es, en esencia, facultad de motivacin del sujeto conforme a la n o rm a d
La ley parte del entendido de que la generalidad de las personas son
imputables, o sea tienen las capacidades a que se ha hecho referencia, y
que slo excepcionalmente carecen de ella, de m odo que la inimputabidad
es la que debe constatarse y establecerse, no la imputabilidad.
Todo sujeto que ejecuta un acto tpico e injusto en principio es
imputable, a menos que conste lo contrario.
67. SUSTENTO DOGMATICO DE LA IMPUTABILIDAD
En el C.P. no se alude a la imputabilidad y no se da un concepto de ella,
pero su exigencia como elem ento de la culpabilidad se desprende de varias
de sus disposiciones. El art. 10 en su N 1 declara exentos de responsabi
lidad penal a los locos o dem entes y a los privados totalm ente de razn por
causas independientes a su voluntad; en el N 2 seala que los m enores
de cierta edad 16 aos se encuentran en igual condicin, y otro tanto
ocurre con el mayor de 16 aos y m enor de 18, a menos que se declare que
obr con discernim iento (art. ION 3). Con esta normativa, implcitamen
te el ordenam iento jurdico reconoce que hay personas inimputables
porque carecen de facultades intelectuales o volitivas normales; las han
perdido tem poralm ente o no han alcanzado el desarrollo adecuado.
De otro lado, el art. 1del C.P., al definir el delito como toda accin u
omisin voluntaria, alude a la culpabilidad.*494 La expresin voluntaria no
se refiere a los aspectos volitivos de la accin, como se seal en su
oportunidad; no es concebible jurdicam ente hablar de accin si se margi
na su fase subjetiva. La voluntad es un concepto nsito a la naturaleza de la
accin. Por lo tanto, la voz voluntaria em pleada por el art. 1 slo puede
referirse a la voluntad de violar la norm a, a la conciencia de la antijuridici
dad;495 tal conciencia para los efectos jurdico-penales puede tenerla ni
camente aquel que cuenta con capacidad de comprensin; en otros tr
minos, un imputable.
Refuerza lo expresado el C.P.P. Su art. 456 bis impide al tribunal
im poner sancin si no ha adquirido la conviccin por los medios de prueba
legales de que realm ente se ha com etido un hecho punible y que en l ha
correspondido al reo una participacin culpable, concepto este ltimo que
494 Cfr. Crdoba-Rodrguez, Comentarios, I, p. 22, y nota al /). P. de Maurach, II, pp. ] 1-12.
495 Cfr. Cury, D.P., I, p. 253.
LA CULPABILIDAD
811
al vincularlo con el de hecho punible, necesariam ente debe entenderse

en el sentido de que el reo interviene en un hecho que conoca com o
punible, lo que presupone capacidad de comprensin.
En resum en, es la ley la que establece quines son imputables po r el
sistema de sealar aquellos que considera inimputables, de m odo que al
prim er concepto se llega o contrario sensu.
68. LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD
El segundo elem ento de la culpabilidad es la conciencia del autor del
injusto tpico de que su accin es contraria a la norma.
Este conocim iento los clsicos lo exigan en el dolo, que era voluntad
m ala; adems del conocimiento y de la decisin de concretar el tipo, el
autor deba tener conciencia de que obraba contraviniendo el ordena
m iento jurdico. Como se expres al iniciar el estudio de la culpabilidad,
en esta obra se adhiere a la tesis normativa estricta o finalista, que traslad
el dolo y la culpa al tipo como elementos subjetivos, separando de su
nocin la conciencia de la ilicitud, que se m antiene en la culpabilidad,
conform ando su segundo elemento.
El sustrato dogmtico de esta posicin depende del alcance que se d
al trm ino voluntaria em pleado por el art. l e; como se explic en un
prrafo anterior,496 ese alcance quedara satisfecho si se aceptara que sera
el conocimiento de que se obra en contravencin al derecho. El que m antie
ne relaciones sexuales con una m enor de doce aos, quiere tener la
vinculacin carnal, y no es necesario que tambin quiera trasgredir la
norm a que lo prohbe, es suficiente que tenga conciencia de que con esa
conducta la trasgrede.
69. EN QU CONSISTE LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD
Debe diferenciarse lo que es conciencia de la antijuridicidad de lo que es
conocim iento conform ante del dolo. Ha de recordarse que el aspecto
cognoscitivo en el dolo se satisface con el conocimiento de los elem entos
objetivos del tipo penal, esto es, en el hecho concreto el autor debe saber
que se est m atando a una persona en el delito de homicidio, que se est
apropiando de una especie mueble ajena en el delito de hurto. La concien
cia de la antijuridicidad es un conocimiento distinto, dice relacin con la
ilicitud del actuar. El que se defiende quiere, con el objetivo de repeler la
agresin ilegtima, lesionar al atacante (acta con dolo), pero sabe tam
Supra prrafo 67.
212
bin que el sistema jurdico le perm ite hacerlo, carece de la conciencia de

la ilicitud de su actuar.
Respecto de la naturaleza misma del conocimiento en cuestin no hay
unidad de opiniones, pero en el mbito nacional se estima que no se
refiere al conocim iento del preceptojurdico ni a la punibilidad del hecho;
es suficiente que el autor sepa que su com portam iento se contradice con
el orden com unitario, o sea que est prohibido por el sistema. No se refiere
a la antijuridicidad formal nicam ente sino a la material; a saber, que se
lesiona o pone en peligro un bien jurdico protegido, y este conocimiento
al m odo del profano, del hom bre com n.497
Autores como Bacigalupo sostienen que el conocim iento exigido es el
de la punibilidad, el de la existencia de am enaza penal, aunque concreta
m ente se ignore cul es la sancin.498
Bustos expresa que la conciencia requerida no im porta conocimien
to de la ilicitud. Hace diferencia entre el conocim ientoy la conciencia;
esta ltima es consecuencia del aprendizaje social, de la evolucin histrica
de un pueblo, est constituida por valores en los que se cree.49950La con
ciencia de la ilicitud dira relacin con el evento en concreto y con las
particularidades de su autor, al cual conform e a su imputabilidad ser o no
posible exigir una determ inada com prensin de la antijuridicidad.
No debe confundirse la conciencia de la ilicitud del hecho con el de
su inmoralidad o antisociabilidad; son ideas conceptualm ente independien
tes. Sobre este punto existe acuerdo en la doctrina.
70. MOMENTO EN QUE SE DEBE TENER CONCIENCIA
DE LA ILICITUD
No se exige que el individuo que incurre en el com portam iento tpico
tenga un conocim iento de la antijuridicidad anterior o coetneo al mo
m ento en que lo llev a cabo.
No es fundam ental una conciencia actual, s debe existir, como mni
mo, un conocimiento potencial, latente en el autor, en relacin a la ilicitud;
es suficiente que haya tenido la posibilidad de adquirirlo, aunque en
definitiva lo haya ignorado. De m anera que hay conciencia tanto si el sujeto
conoca la ilicitud de su actuar, como si lo ignoraba en circunstancias que
pudo haberlo sabido. En este ltimo caso, su culpabilidad quedar dismi
nuida, pues de su parte habra un error vencible que atena la responsabi
lidad; se sabe que la culpabilidad es particularm ente graduable.509
497Jescheck, D.P., I, p. 624.

498 Bacigalupo, Manual, p. 535. En el mismo sentido, Vivian Bullemore (notas de sus
clases).
499 Bustos, Manual, p. 33
500 Gmez Bentez, Teora
LA CULPABILIDAD
213
71. LA CONCIENCIA DE LA ILICITUD PUEDE SER PARCIAL

Se puede tener conciencia de la contrariedad de una parte del hecho con
el derecho y no del resto, lo que puede suceder tambin en los casos de
concurso ideal.501 As, el sujeto que tiene relacin sexual con una m enor
de doce aos en la ignorancia de que se trata de su herm ana ilegtima, su
conciencia dira relacin con la violacin (art. 361), pero no con el incesto
(art. 364).
72. CONCIENCIA DE LA ILICITUD E IMPUTABILIDAD
Se ha considerado que en esencia no hay diferencia entre imputabilidad,
que es aptitud del sujeto para com prender lo que es contrario a derecho,
y la conciencia de la ilicitud, puesto que en el fondo se trata de la
posibilidad de dicha conciencia, la que no existe tanto en el inimputable
como en el im putable que no tuvo tal alternativa. Pero en realidad son dos
nociones distintas: imputabilidad es capacidad de tener conciencia en el
sentido normativo; en tanto que establecer si el sujeto que est en posesin
de dicha aptitud, en el evento particular, ha tenido o no esa conciencia
pudiendo tenerla, es algo diverso. Precisamente esto ltimo es lo que
interesa determ inar al analizar la culpabilidad una vez establecido que el
sujeto es im putable.502
73. LA EXIGIBILIDAD DE OTRO COMPORTAMIENTO
(LA NORMALIDAD DE LA MOTIVACIN)
El tercer elem ento que integra la culpabilidad es la posibilidad de exigir al
autor de un acto tpico y antijurdico, un com portam iento diverso al que
tuvo, o sea una conducta ajustada a derecho. Es posible tal exigencia slo
cuando ese autor hubiese estado en situacin de que pudiera motivarse
conform e a la norm a. Si no poda exigrsele, en su caso, una conducta
diversa a la que tuvo, no corresponde reprocharle la misma. El legislador
no puede im poner a los legislados, en forma imperativa, conductas heroi
cas o extraordinarias: la ley se dicta para regular relaciones dentro de
niveles de norm alidad y considerando las posibilidades de reaccin del
hom bre m edio.503
La condicin en com entario fue incorporada como elem ento de la
culpabilidad por los neokantianos, en la teora normativa compleja, cuyos
502 Cfr. Maurach, D.P., II, pp. 97 y ss.; Cobo-Vives, D.P., III, p. 265.
214
sustentadores eran causalistas. Sectores doctrinarios han criticado este

elem ento como resabio causalista de la teora del delito; ajuicio de esos
crticos es innecesario, porque quedara abarcado por la imputabilidad o
la conciencia de la antijuridicidad.504 No obstante, otro amplio sector de
la doctrina se inclina por m antener la exigibilidad; suficiente es citar a Mir
Puig (D.P., p. 474, Sinz Cantero (Lecciones, II, p. 95), Cobo-Vives (D.P., III,
p. 265), Etcheberry (D.P., I, p. 235), Cury (D.P., II, p. 73), Naquira (La
Imputabilidad, en R.C.P., t. XXXVIII, p. 6), Novoa (Curso, I, pp. 561 y ss.).
El cuestionam iento de la exigibilidad de otra conducta como tercer
elem ento de la culpabilidad podra ser razonable, pues la imputabilidad y
la conciencia de la antijuridicidad seran sus nicos com ponentes, con
ellos queda ntegram ente conformada. La no exigibilidad tiene naturaleza
negativa, se trata de ciertas circunstancias que, de concurrir, liberan del
reproche, o, como dicen algunos autores, dispensan de l.505
En el C.P. no se encuentran preceptos que categricam ente requieran
como elem ento de la culpabilidad la exigibilidad de una conducta confor
me a derecho, pero una interpretacin sistemtica del mismo, cual lo
sostienen autores com o Novoa, Etcheberry y Cury, entre otros, obliga a
llegar a tal conclusin. As el art. 10, que establece las circunstancias que
eximen de responsabilidad; algunas de ellas tienen fundam ento en la
imposibilidad del sujeto de motivarse conform e a la norm a al enfrentarse
a determ inadas situaciones, com o las descritas en el N- 9, esto es obrar
violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un m iedo insupera
ble; o el art. 226, que regla situaciones donde el autor se ve obligado a
obedecer una orden del superior jerrquico. La m ujer que cuando se inicia
un incendio en el cinem atgrafo huye aterrorizada pasando a llevar a
nios, a los cuales lesiona, tiene capacidad penal, pues es imputable, tiene
conciencia de que no puede lesionar a menores, pero no se puede esperar
que motive su com portam iento conform e a esa conciencia, por cuanto
norm alm ente un incendio provoca pnico, en tales circunstancias las
personas no logran controlarse y, entonces, no es posible exigirles un
com portam iento diverso.
CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA CULPABILIDAD
l a posibilidad de reprochar al autor un acto tpico y antijurdico, puede
quedar excluida por la ausencia de cualquiera de los elem entos que
504 Plantean concepciones diversas Gimbernat, que rechaza la teora normativa de la
culpabilidad (Iniroducn, p. 69); Gmez Bentez, que integra la culpabilidad con la impu
tabilidad y la conciencia de la antijuridicidad (Ttona, p. 491); Bacigalupo, con la posibilidad
de conocimiento y de motivacin (Manual, p. 153).
LA CULPABILIDAD
215
integran la culpabilidad; a saber, imputabilidad, conciencia de la antijuri

dicidad y exigibilidad de otro com portam iento. Como todos estos elem en
tos son en principio graduables, si alguno de ellos no concurre, o con
curriendo no lo hace en plenitud, la responsabilidad se puede atenuar. Se
seal al iniciar el estudio de la culpabilidad que es un elem ento del delito
que adm ite atenuacin conform e a la intensidad del reproche, de m anera
que puede quedar tanto excluida como disminuida.
La categora de cada uno de los elem entos que integran la culpabili
dad obliga a que el estudio de ella tenga un ordenam iento preciso; si no
concurre la imputabilidad, no procede analizar la conciencia de la antiju
ridicidad sta presupone capacidad en el sujeto ; si no se tiene concien
cia de la antijuridicidad, sera irregular que la ley exigiera a una persona
una conducta distinta.
Puede suceder que el prim er elem ento que com pone la culpabilidad
concurra parcialm ente, como por ejemplo cuando el sujeto acta con una
imputabilidad disminuida; ello es insuficiente para interrum pir el anlisis,
no puede descartarse que haya incurrido en error, lo que repercutir en la
conciencia de la ilicitud; puede tambin el sujeto enfrentar condiciones
excepcionales que le impidan motivarse por la norm a, lo que no hace
posible esperar de su parte una conducta conform e a derecho.
Las circunstancias que excluyen o modifican la culpabilidad se deno
m inan causales de inculpabilidad y se han clasificado en tres grupos: a) de
inimputabilidad; b) error de prohibicin, que excluye la conciencia de la
ilicitud, y c) la inexigibilidad de otra conducta.
75. LAS CAUSALES DE INIMPUTABILIDAD
Ms adecuado es referirse a la ausencia de im putabilidad, toda vez que el
principio general es que en el sistema nacional se presupone la imputabi
lidad; su ausencia es la excepcin, y los casos en que falta estn expre
sam ente enunciados por la ley: 1) la enajenacin m ental (art. ION 1);
2) el trastorno mental transitorio (art. 10 N 1); 3) la m enor edad
(art. 10 Nos 2 y 3).
Se han clasificado estas causales atendiendo a su origen: las dos pri
meras lo tienen en el trastorno mental, perm anente o temporal, y la
tercera en el desarrollo m ental insuficiente.506
Las legislaciones tienen distintos sistemas para regular las causales de
inimputabilidad. No sealan en general cules son los imputables, sino
que establecen el principio de que la capacidad penal es un atributo de
todas las personas, salvo aquellas que expresam ente declara como carentes
de capacidad; los fundam entos que toman en cuenta son diversos. Se
pueden distinguir tres sistemas: el biolgico o psiquitrico, el psicolgico
y un criterio mixto.
506 Cury, D.P., II, p. 34.
216
El sistema psiquitrico corresponde al criterio clsico, que hace una

enum eracin expresa de las afecciones, enfermedades y estados en que la
imputabilidad queda excluida. Conforme a un amplio sector de la doctri
na, sera el seguido por la legislacin nacional,507 que se refiere especial
m ente a la locura o dem encia y a la m enor edad. El criterio psicolgico
prefiere no aludir a situaciones puntuales, se inclina por una formulacin
general sustentada en los efectos psicolgicos que debe presentar el sujeto,
que repercuten en su posibilidad de comprensin de los hechos y de
determ inarse en concordancia.
Un tercer sistema es el denom inado mixto, que precisando los casos
concretos en que hay ausencia de imputabilidad, exige, adems, que se
causen alteraciones psicolgicas que repercutan en la comprensin y
posibilidad de determ inacin del individuo. Este m todo perm itira mayor
amplitud en la aplicacin de los principios y, por ende, del efectivo
establecimiento en el caso especfico de la existencia de la capacidad penal
o su ausencia.
Se ha criticado a los tribunales por haber interpretado con demasiada
amplitud la normativa sobre esta materia, pero tal posicin podra deberse
a que el C.P. emplea trminos que no tienen sentido claro en psiquiatra
loco o dem ente , lo que perm itira entender que pretendi hacer
referencia a personas que en el sentir social se m uestren desadaptadas,
carentes de facultades psquicas, intelectuales y volitivas adecuadas para
motivarse por la norm a penal, lo que en definitiva es lo que constituye la
inimputabilidad segn la doctrina.508
75.1. LA LOCURA O DEMENCIA*
El art. 10 N l e seala que est exento de responsabilidad penal el loco o

dem ente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido... Como se
expres en el prrafo anterior, no hay en psiquiatra afecciones que calcen
en tales expresiones, lo que obliga a precisar cul es su alcance normativo
penal, el que podra inferirse de la frase a no ser que haya obrado en un
intervalo lcido. Loco o dem ente son voces que en su alcance natural se
refieren a los enfermos de la mente, pero tampoco es posible extenderlas
a todos ellos, ya que existe un amplio espectro de afecciones mentales que
no siempre alcanzan trascendencia penal. Al hacer un cuidadoso anlisis
de la disposicin y su contexto, su sentido queda reducido exclusivamente
a los enfermos que sufren anomalas de orden patolgico o psicolgico que
507 Labatut, D.P., I, p. 151; Novoa, Curso, 1, p. 275; Etcheberry, D.P.,1, p. 198; Cury, D.P., II,
p. 31.
508 Naquira, La Imputabilidad, en R.C.P., L XXXVIII, pp. 21-22.
* Estando en impresin este libro sali a la publicidad el interesante trabajo del profesor
Osvaldo Romo P., Medicina Legal Elementos de Ciencia Forense (Ed. Jurdica de Chile, 1992), que
se refiere detalladamente a esta materia.
LA CULPABILIDAD
217
afectan a la lucidez, pues si obr en un intervalo lcido es imputable.

Lucidez es claridad de razonamiento, de m odo que la expresin locura o
dem encia alude a los enfermos mentales que carecen de claridad en su
razn o juicio.509
Esta interpretacin se confirma con lo que en la actualidad seala el
C. de P.P. en sus artculos 682 y siguientes, bajo el ttulo de Medidas
aplicables a los enajenados m entales, donde no em plea las expresiones
loco o dem ente, sino las de enajenado m ental, cuyo sentido obvio
alude al que se encuentra perturbado en su razn, fuera de s. Por lo
dems, este criterio queda en evidencia en los arts. 686 y 687 del referido
Cdigo, disposiciones que reiteradam ente precisan que en el caso de que
el enferm o mental recupere la razn cesarn en su vigencia las medidas
que dispone para tales enfermos, de donde se colige que enajenacin
mental para los efectos jurdico-penales significa privacin de razn,510 y
que las voces locura o dem encia deben identificarse con enajenacin
m ental segn el art. 81 del C.P. en relacin con los arts. 682 y siguientes
del C. de P.P.
Locura o dem encia no deben entenderse, de consiguiente, como
expresiones mdico-psiquitricas, sino en su sentido normativo, que puede
enunciarse com o una amplia alteracin de las facultades intelectivas y
volitivas de una persona, de cierta intensidad y carcter ms o menos
perm anente,511 omnicomprensivas tanto del enferm o m ental patolgico
propiam ente tal, como del que sufre cualquiera afeccin que le provoque
los efectos psquicos recin indicados.512
Sobre la conveniencia de que el alcance de las palabras empleadas por
el legislador sea el normativo, es interesante sealar lo que expresa Muoz
Conde haciendo referencia al C.P. espaol: Con ello se deja en la ms
absoluta libertad al juez para poder calificar como enajenado todas aque
llas manifestaciones psicopticas y defectos o alteraciones del proceso de
socializacin, relevantes en el orden a la determ inacin de la imputabilidad de un individuo.513
a) Las enfermedades mentales
Slo enunciarem os esta m ateria por corresponder a medicina legal; es til,
en todo caso, sealar que de acuerdo a las conclusiones antes indicadas,
no todo enferm o mental es inimputable.
Lo ser exclusivamente aquel que por su afeccin queda privado en
forma ostensible de las facultades intelectivas o volitivas. Enfermedad mental
509 Vase la abundante jurisprudencia sobre la materia en Verdugo, Cdigo Penal, Con
cordancias, I, pp. 76 y ss.
511 Cfr. Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 34.
_
512 En general, conforme Etcheberry, D.P., I, p. 199; Cury, D.P., II, pp- 35-36. Restringe mas
el trmino Novoa (Curso, I, p. 456), que considera slo las afecciones patolgicas.
218
es un proceso patolgico o m orboso que trae com o resultado una intensa

alteracin de la personalidad del paciente, con cierta perm anencia.
Las enferm edades mentales que la doctrina y la jurisprudencia acep
tan como posibles causales de inim putabilidad son las siguientes:
En el grupo de los denom inados trastornos funcionales, que genrica
m ente se conocen como psicosis, las ms frecuentes son la paranoia, la
esquizofrenia o dem encia precoz, la locura manaco-depresiva (denom ina
da tambin locura circular) y la oligofrenia. Estas enfermedades, como son
de naturaleza progresiva o evolutiva, para que el que las sufre se considere
inim putable deben haber alcanzado cierto grado de desarrollo; de no ser
as, slo atenan la im pulabilidad. Por ejemplo, en las oligofrenias (retraso
m ental), slo los grados de imbecilidad e idiotez, en que la persona logra
un desarrollo m ental no superior al de un nio de unos seis o siete aos
en el prim er caso y de unos dos aos en el segundo, constituyen causales
de incapacidad penal plena (inimputabilidad); no as tratndose del dbil
mental, cuyo desarrollo psquico es de un m enor de entre ocho y once
aos, que disminuye la im putabilidad, pero no la elimina (arL 10 Ne 1en
relacin con el art. 11 N 1) y configura una exim ente incom pleta (art.
73).
Existen las llamadas afecciones mentales, que son simples alteraciones
de la personalidad, conocidas con la denom inacin genrica de psicopatas,
entre las cuales estn las personalidades esquizoides, paranoides, la locura
moral. El criterio mayoritario de la doctrina y de la jurisprudencia es no
reconocerlas como causales de inim putabilidad,514 sin perjuicio de que
puedan atenuarla (arts. 11 N ly 73) como eximente incompleta.
Otra anorm alidad psquica es la neurosis, que consiste en situaciones
de conflicto del sujeto consigo mismo o con el m undo circundante, que lo
presionan emotivamente, provocando los estados de angustia cuyo origen
no siempre logra determ inar; frecuentem ente llegan a causarle efectos
orgnicos, como parlisis, ahogos u otros. Las neurosis no siempre afectan
a la aptitud razonadora y, por ello, no repercuten en la imputabilidad, sin
perjuicio de que al alcanzar intensidad puedan provocar efectos psquicos
que constituyan prdida o privacin temporal de la razn,515 pero no
locura o demencia.
b) El intervalo lcido
El Cdigo Penal consagra la posibilidad de que el loco o dem ente sea
imputable para los efectos penales cuando comete el acto tpico en un
intervalo lcido. Acepta que estos enfermos puedan recobrar m om ent
neam ente la razn, lo que desde una perspectiva psiquitrica es discutible,
porque el que sufre una afeccin psquica, aunque tem poralm ente no
evidencie signos de su mal, es un paciente cuyo estado es perm anente, no
514 Cfr. Novoa, Curso, I, p. 463; Etcheberry, D.P., I, pp. 199-200; Cury, D.P., II, pp. 36-37.
LA CULPABILIDAD
219
obstante que en apariencia los sntomas desaparezcan. Esto adquiere

particular relieve en el caso de los epilpticos, respecto a los perodos
com prendidos entre uno y otro ataque.
c) Situacin del loco o dem ente en la legislacin nacional
En la actualidad el C.P. dej de reglam entar la situacin del loco o
dem ente; en el art. 10 N l 9 se limita a declararlo exento de responsabili
dad penal, salvo el caso de que haya obrado en un intervalo lcido, y el art.
81 establece que si despus de com etido el delito el sujeto cayere en locura
o demencia, se aplicarn las norm as del Cdigo de Procedimiento Penal,
aludiendo a las establecidas en los arts. 682 y siguientes.516
De m odo que todo lo relativo a la situacin del loco o dem ente qued
reglado por el C.P.P., en su Libro IV, Ttulo III, arts. 682 y siguientes. Para
com entar estas norm as es til sealar que en ellas se distingue entre el loco
o dem ente peligroso y el no peligroso, y entre el curable y el incura
ble.
Se considera enajenado mental peligroso (art. 688 C.P.P.) a aquel
que como consecuencia de su enferm edad pueda atentar contra s mismo
o contra otras personas, segn prognosis mdico legal. Todo informe
psiquitrico que se evale deber hacer constar esta circunstancia (art. 689
C.P.P.). Los enferm os que no cumplan tales caractersticas sern conside
rados no peligrosos.
Respecto de la distincin entre curable e incurable, no tratndose
de un problem a de orden legal, queda sujeto a lo que dictam inen los
especialistas mdicos; por ello, el art. 689 del C.P.P. dispone que todo
informe psiquitrico debe dejar constancia de la situacin del procesado
en cuanto a su posible recuperacin, adems de su peligrosidad.
i) Medidas que pueden adoptarse en relacin al loco o demente
En nuestra legislacin se establecen dos clases de medidas que puede
adoptar el tribunal respecto de un enajenado mental, que tienen el carc
ter de medidas de proteccin o de seguridad: 1) la de internacin, y 2) la
de custodia y tratam iento.
La m edida de seguridad de internacin est reglada en los arts. 691
y 693 del C.P.P.; debe cumplirse en un establecimiento destinado a enfer
mos mentales y conforme a las instrucciones que im parta el juez; su
duracin depende de las circunstancias que la hicieron necesaria, cuando
stas cesen term ina aqulla. Pero esa internacin no podr durar un
perodo superior a aquel que corresponde al de la duracin de la pena
privativa o restrictiva de libertad impuesta por la sentencia o de la que
probablem ente le correspondera sufrir, que para esos efectos se conside
rar el m nimo prescrito por la ley al delito o delitos por los cuales se le ha
516 El C.P. fue modificado por la Ley N 18.857, publicada el 6 de diciembre de 1989, que
suprimi la normativa que contena sobre el tratamiento del loco o demente.
220
procesado. En todo caso, aunque el sujeto haya cum plido el perodo de

internacin, si su libertad constituye un riesgo, debe ser puesto a disposi
cin de la autoridad sanitaria.
La m edida de seguridad de custodia y tratam iento (art. 692 C.P.P.)
consiste en entregar al enferm o a su familia, a su guardador o a una
institucin pblica o privada de socorro o beneficencia para que lo someta
a tratamiento, el que puede ser controlado por el juez con informes
peridicos. El tribunal est facultado tambin para exigir fianza de que se
cumplirn las condiciones que l imponga.
En todo caso, la entrega de un enferm o a disposicin definitiva de la
autoridad sanitaria, pone trm ino al control y responsabilidad de las
autoridades judiciales y penitenciarias. La autoridad sanitaria no puede
negarse a recibir al procesado cuya libertad ha sido declarada como
peligrosa, y el afectado no podr perm anecer en ningn establecimiento
penitenciario o carcelario (art. 694 C.P.P.).
ii) Situacin del loco o demente en relacin al delito
Corresponde diferenciar la situacin del autor que se encontraba en tal
estado al com eter el delito de aquel que cae en locura o dem encia despus
de haberlo cometido.
Locura o demencia anterior o coetnea a la comisin del hecho (arL ION9 l 9 del
C.P. en relacin con los arts. 408 N9 49, 421* y 682 del C.P.P.). Respecto
del hechor que al tiempo de com eter el acto tpico e injusto estaba loco o
dem ente, se pueden presentar cuatro alternativas:
1) Si es absuelto o sobresedo por un motivo distinto al N9 l 9 del art. 10,
debe distinguirse si su libertad constituye o no un peligro para la sociedad:
si es peligrosa, debe ser puesto a disposicin de la autoridad sanitaria; si no
lo es, debe ser dejado en libertad (art. 683 C.P.P.);
2) Si es sobresedo o absuelto precisamente por ser enajenado mental,
como lo dispone el art. 408 N9 49 del C.P.P. de m odo imperativo, y su
libertad constituye un peligro, el tribunal, como medida de seguridad y
proteccin, debe disponer su internacin en un establecimiento para
enfermos mentales (art. 682 inc. I 9 C.P.P.);
3) Si el tribunal tiene que sobreseer la causa o absolver al sujeto en la
forma sealada en el N9 29, o sea por la causal establecida en el art. ION9 l 9,
conform e al art. 408 N9 49 del C.P.P., y su libertad no constituye un peligro,
pero requiere de un tratam iento, debe ser entregado bajo fianza de
custodia a su familia o alguna institucin, como lo dispone el art. 692 del
C.P.P. (art. 682 inc. 29 C.P.P.), y
4) Si en las mismas condiciones antes sealadas es sobresedo o absuel
to y su enferm edad ha desaparecido o no requiere de tratam iento, corres
ponde que se le deje en libertad sin condiciones (art. 682 inc. final C.P.P.).
* Nota. Si bien el art 421 del C.P.P. fue modificado por la Ley Nc 18.857, se omiti salvar
la referencia que hace al art. 10 N Io del C.P.; en la actualidad su texto es equvoco en su
alcance.
LA CULPABILIDAD
821
Enajenacin mental que sobreviene con posterioridad a la comisin del acto tpico
e injusto (art. 81 del C.P. en relacin con los arts. 409 N 3, 684 y siguientes
del C.P.P.).
Aqu el hechor comete el acto tpico e injusto encontrndose sano
mentalm ente; su locura o dem encia sobreviene con posterioridad; corres
ponde distinguir al efecto si cae en dem encia antes o despus de dictarse
sentencia condenatoria de trm ino (art. 684 inc. final C.P.P.):
1) La enajenacin mental sobreviene antes de dictarse sentencia de
trm ino condenatoria. El tribunal debe continuar la tramitacin de la
causa hasta su terminacin. Esta es la regla general, sea que el proceso se
encuentre en la etapa de sumario, plenario o posterior.
Si el proceso est en la etapa de sumario, necesariamente el juez debe
continuar con su tramitacin hasta cerrarlo (art 684 inc. 1C.P.P.). Si no
corresponde sobreseer el proceso por alguna de las causas generales
enum eradas en el art. 409 del C.P.P., el tribunal deber decidir si sobresee
o no la causa conforme a lo que dispone el artculo recin citado en su
N 3. Para pronunciarse sobre el punto deber considerar la naturaleza
del delito y la de la enferm edad, para lo cual puede pedir informe mdico
legal. Si la enajenacin sobreviene cuando la causa se encuentra en estado
de plenario o luego de term inado ste y antes de dictarse sentencia de
trmino, aplicar igual procedim iento (inc. 2 del art. 684 C.P.P.). Segn
lo que decida el juez, pueden darse estas posibilidades:
Si resuelve no continuar con el procedimiento, deben a su vez
distinguirse dos alternativas (art. 686 C.P.P.):
Que el enferm o sea incurable: se dicta sobreseimiento definitivo
conform e al art. 408 N 4, y se pone a disposicin de la autoridad sanitaria
si su libertad es peligrosa; en caso contrario se le deja en libertad (art. 686
inc. 1 C.P.P.);
Que el enferm o sea recuperable: se sobresee tem poralm ente a su
respecto conform e al art. 409 N 3, entretanto recobra la razn. Pero al
procesado se le internar en un establecimiento para enfermos mentales
si su libertad se considera peligrosa o cuando no sindolo la pena probable
mnima no ser inferior a cinco aos y un da de privacin o restriccin de
libertad. En los dems casos se entrega el procesado a su familia o a la
entidad adecuada bajo fianza de custodia y tratam iento (art. 686 inc. 2
C.P.P.).
Si el tribunal dispone que debe continuar el procedimiento, ste ha
de adelantarse por todas las etapas que correspondan, pudiendo presen
tarse dos alternativas:
Si resulta absuelto el enfermo, se har aplicacin de las reglas
sealadas en el prrafo c) b) 1; en otras palabras, lo que disponen los arts.
682 y 683 del C.P.P.;
Si es condenado por sentencia de trmino, el tribunal debe dictar
una resolucin fundada para que no se cumpla la pena restrictiva o
privativa de libertad si es incurable, o para que se suspenda su cumplimien
to si es curable (art. 687 C.P.P.).
_
Cuando el sentenciado es incurable, el juez debe adoptar, adems, las
siguientes medidas: si su libertad constituye un riesgo, debe ser puesto a
222
disposicin de la autoridad sanitaria; si no constituye un riesgo, pero ha

sido objeto de una sancin de privacin o restriccin de libertad o de varias
que en conjunto sumen ms de cinco aos, ha de ser entregado bajo fianza
de custodia y tratam iento; en los dems casos se le pondr en libertad.
Si el condenado es recuperable en su enfermedad, la pena queda en
suspenso en cuanto a su cumplimiento, pero el tribunal deber adoptar las
siguientes medidas: si su libertad constituye un peligro o la sancin que se
le ha impuesto, o el conjunto de ellas, es superior a cinco aos de restric
cin o privacin de libertad, debe ser internado en un establecimiento
para enfermos mentales; en los dems casos ser entregado bajo fianza de
custodia y tratam iento (art. 687 inc. 29 C.P.P.).
Sin perjuicio de lo sealado, en el m om ento en que el condenado
recupere la razn, deber cum plir la sentencia condenatoria, siempre que
la pena no haya prescrito; en todo caso corresponde im putar a ese cumpli
m iento el tiempo que estuvo privado de razn (art. 687 inc. final C.P.P.).
2) La locura o dem encia sobreviene despus de dictada la sentencia
condenatoria de trm ino. El tribunal, en resolucin fundada, declarar
que no corresponde cum plir la condena o suspender su ejecucin con
forme a las reglas indicadas en el prrafo 1. b), o sea aplicar lo prescrito
en el art. 687 del C.P.P., teniendo en cuenta si es o no recuperable.
iii) Destino de la accin civil derivada de un delito cometido por un
loco o demente
Si la accin no haba sido intentada en el proceso criminal, deber inter
ponerse ante el juzgado civil; si se haba deducido en el proceso criminal,
sta debe continuar hasta que se dicte sentencia resolviendo la dem anda
civil y se cumpla lo ordenado en ella (art. 695 C.P.P.).
iv) Autoridad a quien le corresponde el control de los establecimientos especiales y
carcelarios donde se encuentran enajenados mentales
Es el m inisterio pblico el que tiene tal deber; los fiscales de las Cortes
respectivas deben efectuar visitas a dichos establecimientos por lo menos
cada tres meses; ellos tam bin son los que deben, de oficio o a peticin de
parte, solicitar las medidas judiciales y administrativas dirigidas a evitar
todo error, abuso o deficiencia (art. 696 C.P.P.).
75.2. LA PRIVACIN TEMPORAL TOTAL DE LA RAZN
POR CAUSAS INDEPENDIENTES DE LA VOLUNTAD
El C.P. considera inim putable no slo al loco o dem ente, sino tambin al
que por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado
totalm ente de razn, circunstancia que al vincularla con el concepto de
locura o dem encia perm ite concluir que com prende la prdida de las
facultades psquicas en forma temporal
JA CULPABILIDAD
223
Este precepto se agreg por la Comisin Redactora pensando particu

larm ente en el que acta en estado de ebriedad.
En el m bito nacional se estima que para que concurra esta causal de
inim putabilidad deben reunirse las siguientes condiciones:
a) Han de perderse las facultades intelectuales y volitivas, esto es la
aptitud de conocer o com prender y la de obrar de acuerdo a tal com pren
sin; norm ativam ente la palabra razn debe equipararse a la expresin
juicio, interpretacin que en la situacin en com entario resulta valedera;
b) La prdida del poder razonador debe ser total; si slo es parcial, se
dara un estado de imputabilidad disminuida (arts. 11 N 1y 73);
c) La ausencia de razn debe tener como causa circunstancias ajenas a
la voluntad del afectado, y su origen puede ser doloso, culposo o fortuito.
As se pretendi im pedir toda posibilidad de que el ebrio pudiera calificar
se como inim putable.517 La ebriedad plantea, no obstante, algunas com
plejidades que el precepto no resuelve en forma adecuada, salvo en
relacin con la actio liberae in causa.
En las hiptesis de prdida total de la razn quedan com prendidas
distintas causas en cuanto a su fuente. Una impresin intensa, un traum a
tismo violento, substancias qumicas como los frmacos, el licor, los alucingenos, pueden ser causas de ese estado. Indistintam ente pueden tam
bin ser sus fuentes circunstancias endgenas o exgenas; lo trascendente
es que la prdida de razn no tenga su origen en la propia voluntad del
sujeto.
a) La actio liberae in causa (preordenacin delictiva)
El autor de una actividad tpica podra evadir su calidad de imputable,
crendose artificialmente un estado de prdida total y tem poral de la razn
en form a dolosa o culposa. Sera dolosa cuando sabiendo que un determ i
nado alucingeno le provoca impulsos violentos, lo ingiere precisamente
para atacar a un tercero. Sera culposa si en iguales circunstancias, al
ingerir la droga no prev tal resultado. Acciones como las sealadas se
denom inan libres en su causa, pues el autor al m om ento de ejecutar la
accin se crea un estado de inim putabilidad. Es posible responsabilizar de
su hecho a sujetos como el del paradigma, recurriendo al sistema de
retrotraer el dolo del tipo o la culpa al m om ento en que su autor se coloc
en estado de irresponsabilidad penal, considerando su actuar como un
todo, lo que perm ite atribuir el resultado tpico a dolo o culpa, pues al
iniciar su actividad era im putable. En este caso la privacin transitoria de
razn se convierte en un m edio de comisin del delito.
517
1873).
Actas de la Comisin Redactora, sesiones Nos 5 (7-V-1870), 8 (17-V-1870) y 120 (21-III-
224
b) Situaciones especiales de privacin de razn

(la embriaguez y la droga)
Los estados ms frecuentes de ausencia total de la razn temporal los
constituyen la embriaguez y, en estas ltimas dcadas, el consumo de
drogas y substancias estupefacientes. Estos estados quedan com prendidos
en el art. 10 N9 l 9, no obstante que con interpretaciones de orden histri
co, la doctrina ha pretendido excluirlos y, lo que no deja de sorprender,
luego critica el precepto precisamente conform e a tal interpretacin,
porque los excluye.518 Es efectivo que en las actas de sesiones de la Comi
sin Redactora del C.P., Nos 5, 8 y 120, se aludi a la situacin del ebrio y
en la ltima se acord dejar constancia de que el delrium trmens no
poda equipararse a una situacin de locura, ya que la disposicin exige
que la falta de razn provenga de causa totalm ente independiente de la
voluntad del hechor, lo que no sucede en el caso propuesto, pero tal
opinin constituye un simple criterio de la Comisin, respetable como
muchos otros, que no obliga al intrprete, toda vez que el legislador
aprob el precepto, pero no la opinin.519 Por lo dems, en mltiples
oportunidades la Comisin Redactora dej constancia de su criterio inter
pretativo y tanto en la ctedra como en la praxis no ha sido recogido. Si
por norm a de interpretacin se trata, el sentido de la ley es claro y su
intencin y espritu manifestado en ella (art. 19 C.C.) no deja lugar a
dudas: est exento de responsabilidad penal el que, por cualquier causa
independiente de su voluntad, se halla privado totalm ente de razn. La
correcta interpretacin de la disposicin obliga a concluir que para ser
im putable el sujeto debe tener conciencia de que con lo que realiza va a
perder la razn, lo cual lo llevar a delinquir, conclusin que es armnica
con el alcance que sectores de la doctrina dan a la expresin voluntaria
en el art. 1-, como vinculado con la conciencia de la antijuridicidad. La
prdida de la razn es consecuencia de una enfermedad, de una situacin
de conflicto o de cualquier otra circunstancia apta al efecto; no est sujeta
a la voluntad de la persona, nadie pierde o recupera la razn por una m era
actividad volitiva; lo que puede depender de ella es la causa provocadora
de tal estado, com o embriagarse o drogarse, y esta voluntad alcanzar
trascendencia penal si va acom paada de la conciencia de que en ese
estado se delinquir. Lo expuesto perm ite inferir que la finalidad de la
norm a es excluir la imputabilidad nicam ente del que se provoca ese
estado en conocim iento de que puede delinquir. En otros trminos, alude
exclusivamente a la actio liberae in causa.
Conforme a la tesis sealada, el que bebe alcohol o se droga volunta
riam ente, pero sin tener conciencia de que perder totalm ente sus facul
tades intelectivas y la aptitud para adecuar su conducta a aqullas, es
inim putable, a m enos que m edie culpa de su parte. En esta ltima situa
cin su imputabilidad estara atenuada.
518 Novoa, Curso, I, 469; Etcheberry, DP.,
519 Cfr. Novoa, Curso, I, p. 475.
I, p. 202; Cury, D.P., II, p. 44.
LA CULPABILIDAD
225
La literatura jurdica nacional,520 siguiendo criterios tradicionales en

la doctrina espaola, distingue entre embriaguez de naturaleza patolgica
(psicosis alcohlica), que es un tipo de enferm edad m ental que altera la
personalidad del sujeto que compulsivamente requiere ingerir substancias
alcohlicas u otras que afectan a su psiquis, y las dems clases de embria
guez. Lo que se dice en este prrafo en relacin a la ebriedad es aplicable
igualmente al consum idor de drogas y estupefacientes.
El alcoholismo patolgico no calza en la prdida total de la razn por
causas independientes a la voluntad, sino en la del loco o dem ente, de
m odo que si bien es inim putable, lo es por la prim era causal y no por la
segunda. O tro tanto sucede con aquel que se embriaga especficamente
para com eter un delito determ inado, cuyo actuar es doloso y, por ende,
imputable.
En las dems formas de alcoholismo se distingue entre:
i) Embriaguez dolosa: aqu el bebedor ingiere alcohol con el objetivo
de embriagarse, de consiguiente su estado se debe a su voluntad;
ii) Embriaguez culposa: el individuo bebe y quiere hacerlo pero sin
pretender embriagarse, aunque en el hecho, por no poder controlarse, se
embriaga, habiendo estado en condiciones de prever este posible resulta
do. Tam poco en este caso su estado segn el criterio tradicional
podra calificarse como provocado por causas independientes a su volun
tad; y
iii) Embriaguez fortuita: el individuo se embriaga al ingerir substan
cias cuyo poder en tal sentido ignoraba.
Generalm ente se concluye que slo la embriaguez fortuita es causal de
inimputabilidad, asimilndose a tal situacin aquella en que el sujeto es
forzado m aterialm ente a beber. La alternativa de embriaguez dolosa y
culposa carecera de consecuencia en la imputabilidad porque sta no
tendra su razn en causa independiente a la voluntad del ebrio. Esta
conclusin no se com parte en esta obra atendido lo explicado preceden
temente, sin perjuicio de estimar que si no concurrieran todas las circuns
tancias necesarias para conform ar una causal de inimputabilidad, por lo
menos podran constituir una circunstancia de atenuacin de ella.
c) El sordom udo, el hipnotizado, el paroxismo emocional
y la privacin total de la razn
Hay casos que plantean dudas sobre si una persona est privada totalmente
de razn o slo la tiene disminuida. Por ejemplo, el sordomudo, que si bien
patolgicamente no presenta alteraciones psquicas, por su situacin de
incomunicacin con los dems, el desarrollo de sus facultades mentales
prcticam ente es nulo o muy relativo. La pasada legislacin espaola trato
de reglar su situacin estableciendo un precepto que declaraba, en el
primitivo art. 8 del C.P., inim putable al sordomudo. En la actualidad esa
520 Novoa, Curso, I, pp. 473 y ss.; Etcheberry, D.P., 1, p. 203; Cury, D .P II, pp- 46 y ss.
226
norm a especfica fue reemplazada por una de mayor amplitud, que consi
dera la alteracin de la facultad de percepcin desde el nacim iento o desde
la infancia del sujeto como causal general de inimputabilidad (a rt 8
N 3).
Si bien el C.P. no alude al sordomudo, es indiciario que el a r t 349 del
C.P.P., tratndose de inculpados o encausados sordomudos o que tengan
ms de setenta aos de edad, cualquiera sea la penalidad del delito de que
se trate, ordena imperativamente que el tribunal debe solicitar un examen
mental, lo que indicara una duda que tendra en principio, siempre, el
ordenam iento jurdico respecto de la imputabilidad de tales personas.
En el caso del hipnotizado, hay opiniones en el sentido de que estn
privados de razn.521 Otros estiman que debe distinguirse entre aquel cuya
voluntad es dom inada en plenitud de aquel que slo es sugestionado; en
este caso prefieren desplazar el problem a de la imputabilidad al del error,
sea de tipo o prohibicin.522*Autores como Novoa concluyen que corres
ponde analizar cada situacin particular.525
O tro aspecto discutido es el del paroxismo emocional, situacin en
que una persona es objeto de una emocin tan intensa, que le causa un
estado de extrem a exaltacin.524 Las opiniones son dismiles en la materia,
pero se acepta en principio que estados como el sealado pueden tener tal
gravedad que priven m om entneam ente de razn a quien los sufre.525
75.3. LA MENOR EDAD
Es prctica de todas las legislaciones establecer una edad m nim a en que
se margina a una persona de la posibilidad de responder penalm ente. Esta
causal es la nica que en la culpabilidad no adm ite graduacin: se es o no
m enor de edad para los efectos de la imputabilidad. En general, las
legislaciones siguen el criterio denom inado oogico, que establece una
edad determ inada desde la cual se es imputable, y otro denom inado
psicolgico, que considera las circunstancias personales de un sujeto para
establecer si ha adquirido m adurez psquica o aptitud para discernir, sin
perjuicio de que se establezca una edad que, para todos los efectos penales,
de derecho se presum e que no se es responsable por carecer del desarrollo
mental adecuado.
Algunas tendencias descartan el problem a de la imputabilidad del
m enor com o elem ento de la responsabilidad y lo proyectan al de la poltica
criminal, en cuanto a la conveniencia en el mbito prctico judicial de
excluirlo de la reaccin estatal punitiva.
522 Cury, D.P., II, pp. 4M9.
525 Vanse al efecto Novoa, Curso, I, p. 480; Cury, D.P., II, p. 49; Gmez Bentez, Teora,
pp. 467 y ss.
LA CULPABILIDAD
227
La legislacin nacional en m ateria de imputabilidad del m enor ha

adherido al sistema psicolgico, estableciendo una edad mnima para ser
im putable, y un perodo interm edio en que la capacidad penal depende
de su discernimiento.
a) Edad mnima
El art. 10 N9 2 declara, de derecho, que se encuentra exento de res
ponsabilidad el m enor de diecisis aos. Cuando el autor en el m om ento
de comisin del hecho no tiene la edad indicada, es inim putable. Interesa
precisar que se considera para determ inar la edad la poca del delito,
aquella que tena el m enor el da en que agot la actividad personal que a
l le corresponda realizar en el delito; si en esa fecha no haba cumplido
la edad m nim a o sea 16 aos, aunque el hecho se haya consumado
con posterioridad, se estima inimputable. En un homicidio el m enor es
inim putable si infiri la herida m ortal antes de cumplir la edad necesaria,
aunque el fallecimiento de la vctima haya sobrevenido con posterioridad
a la fecha en que cumpli 16 aos.
b) Edad interm edia (discernimiento)
En el N9 39 del art. 10 declara inim putable al mayor de diecisis aos y
m enor de dieciocho, a no ser que conste que ha obrado con discernimien
to.
La norm a transcrita consagra el principio de que el m enor de 18 aos
cumplidos es inim putable. La excepcin es que no lo sea, lo que sucede
cuando ha obrado con discernim iento.
Sobre lo que se entiende por discernimiento existen opiniones dispa
res. Se pueden sealar dos tendencias: la psicolgica o intelectual y la de
poltica criminal o de la peligrosidad.
La tendencia intelectual considera que un m enor ha obrado con discer
nim iento cuando tiene un desarrollo psicolgico que le perm ite distinguir
la licitud o ilicitud de su actuar, tesis que tiene acogida mayoritaria en la
doctrina nacional.526
La tendencia de la poltica criminal sostiene que el discernim iento debe
identificarse con la posibilidad de rehabilitacin del menor; en otros
trminos, si se califica como peligroso y sin probabilidad de reeducacin,
se declara que obr con discernimiento.
La praxisjudicial m antiene una posicin mixta: considera la capacidad
intelectual del m enor para com prender la trascendencia jurdica de su
conducta, como sus posibilidades de readaptacin, criterio que, no obstan
526 Novoa, Curso, I, p. 488; Etcheberry, D.P., I, pp. 205-206; Antonio Bascun, Raponsabidad Penal del Menor, V, I, p. 199.
228
te las crticas de ciertos sectores, satisface los requerimientos de poltica

criminal por ahora.327
c) Cmo y quin se pronuncia sobre el discernimiento
Coexisten a este ao (2002) dos sistemas en relacin a los menores, lue
go de la modificacin que la Ley NB19.806, de 31 de mayo de 2002, in
trodujo a la Ley Ne 16.618 de Menores.
A continuacin se tratar el sistema que rige en los juzgados del cri
men y luego el que corresponde en los Juzgados de Garanta conforme a
la reforma orgnico-procesal penal.
i) Procedimiento vigente en losjuzgados del crimen con sistema inquisitivo
Le corresponde pronunciarse sobre el discernimiento de un mayor de die
cisis aos y menor de dieciocho al juez de letras de menores, de modo
que el juzgado del crimen debe poner al menor inculpado a disposicin
de aquel tribunal con los antecedentes del caso, y ste, antes de resolver,
solicitar informe al Consejo Tcnico de Menores o a alguno de sus miem
bros. La resolucin que pronuncie declarando que obr con discernimien
to es apelable y del recurso conoce la Corte de Apelaciones que
corresponda. La resolucin que declare que un menor obr sin discerni
miento es nicamente apelable en lo devolutivo segn el art. 28 de la Ley
NB16.618, que fija el texto definitivo de la Ley de Menores.
Ejecutoriada la sentencia que declara que el menor obr con discer
nimiento, se comunica al juzgado del crimen para que contine cono
ciendo de la causa; en caso contrario, el tribunal de menores retiene al
menor inculpado que queda a su disposicin, y pide los antecedentes res
pectivos al juzgado del crimen para hacerse cargo de su conocimiento.
ii) Sistema que rige en los juzgados de garanta
En el nuevo sistema, la aprehensin de un menor de 18 aos, pero ma
yor de 16, queda sujeta en general a las normas sobre detencin se
aladas por la Constitucin Poltica y por el Cdigo Procesal Penal en
los artculos 125 y siguientes.
El concepto del antiguo sistema de recoger al menor, que no se con
sideraba detencin, se elimin.
Detenido el menor lo que procede en caso de flagrancia la polica
debe ponerlo a disposicin del juez de garanta dentro de las 24 horas si
guientes. El juez de garanta puede prorrogar esa detencin a peticin del
fiscal hasta por tres das y la detencin se har efectiva en un Centro de Ob
servacin y Diagnstico; de no existir este ltimo, en el establecimiento que
designe el Presidente de la Repblica. Si el juez dispone su prisin preventi
va en tanto se practica el examen de discernimiento, esa prisin se debe cum
plir en los establecimientos antes indicados (artculo 16 de la Ley Ns 16.618,
de Menores, y artculos 131 y 132 del Cdigo Procesal Penal). Cuando el de
tenido es menor de 16 aos, debe ser puesto directamente a disposicin del
juez de menores (artculo 16 bis de la Ley de Menores) y no ante el juez de
garanta. Si el delito que se atribuye al menor de edad no merece pena pri
LA CULPABILIDAD
229
vativa de libertad o sta no es superior a la de presidio menor en su grado

mnimo, la polica debe limitarse a citarlo a la presencia del fiscal, previo se
alamiento de domicilio, o sea, no debe detenerlo. Si el imputado es mayor
de 16 aos y menor de 18, la declaracin sobre el discernimiento le corres
ponde hacerla al juez de menores, a peticin del fiscal y siempre que el deli
to que se le atribuye tenga una pena superior a presidio o reclusin menores
en sus grados mnimos. El fiscal debe hacer la peticin inmediatamente des
pus de que formalice la investigacin, y el juez de menores debe or previa
mente al rgano tcnico correspondiente del Servicio Nacional de Menores
y pronunciarse sobre el discernimiento en el trmino de 15 das.
Si se trata de faltas o delitos cuya pena no es superior a presidio o
relegacin menores en sus grados mnimos, la declaracin del discerni
miento debe hacerla el juez de garanta, tambin a peticin del fiscal y
en el trmino de 15 das. Si declara sin discernimiento al menor, lo co
municar al juez de menores, quien determinar si le aplica alguna de
las medidas indicadas en el artculo 29 de la Ley de Menores.
La sentencia del juez de menores que declare sin discernimiento al
menor es apelable en el solo efecto devolutivo. La apelacin de la resolu
cin del juez de garanta que se pronuncia sobre el discernimiento en
cuanto a sus recursos queda sujeta a las reglas establecidas para esos efec
tos por el Cdigo Procesal Penal.
Si el menor es declarado con discernimiento y corresponde procesarlo,
el juez de garanta debe aplicar el procedimiento simplificado, cualquiera
sea la pena que le corresponda al delito (artculo 28 de la Ley de Menores).
d) Situacin jurdico-penal del menor
Hay que distinguir la situacin del menor inimputable, o sea del menor
de 16 aos o mayor de esa edad declarado sin discernimiento, de la del
mayor de 16 y menor de 18 aos cumplidos que obr con discernimien
to, que es imputable.
Respecto del inimputable, el juzgado del crimen es incompetente y
debe as declararlo y ponerlo a disposicin del juzgado de menores que
corresponda para que se avoque el conocimiento del caso y resuelva a su
respecto. El nico tribunal competente para conocer de los crmenes, sim
ples delitos y faltas atribuidas a un menor, conforme al art. 18 Ne 10 en
relacin con el art. 28 de la Ley Ns 16.618, que fij el texto refundido de
la Ley de Menores, es el juzgado de esa especialidad. Esta normativa, por
ser especfica, prefiere en su aplicacin a la del C.RR, que en su art. 408
N2 4fi dispone que se debe sobreseer definitivamente la causa si el proce
sado est exento de responsabilidad conforme al art. 10 del C.R
El juez de menores puede imponer al menor en situacin irregular al
guna de las medidas que se sealan en el art. 29 del texto citado: a) devol
verlo a sus padres o guardadores previa amonestacin; b) someterlo al
rgimen de libertad vigilada; c) confiarlo por el tiempo que estime ade
cuado a un establecimiento especial de rehabilitacin, y d) entregarlo al
cuidado de alguna persona que se preste para ello, a fin de que viva con su
familia, quedando en este caso sujeto tambin a la libertad vigilada.
230
Si el menor es imputable, vale decir cuando se declara por sentencia

firme que obr con discernimiento, el juzgado del crimen respectivo o el
juez de garanta, segn el caso, es el competente para conocer su situa
cin; pero si llega a condenarlo, debe aplicar lo dispuesto por el art. 72
inc. I2 del C.P., esto es se le impondr la pena inferior en grado al mni
mo de los sealados por la ley.
76. CAUSALES QUE EXCLUYEN LA CONCIENCIA
DE LA ANTIJURIDICIDAD. EL ERROR DE PROHIBICIN
Se ha precisado cules son las causales que excluyen la imputabilidad, y
se expres que a su vez existan causales que excluan el segundo ele
mento de la culpabilidad, la conciencia de la antijuridicidad, lo que su
cede cuando errneamente se estima que se obra conforme a derecho:
aqu el sujeto tiene un equivocado concepto de la licitud de su accin, lo
que se denomina error de prohibicin.
76.1. CONCEPTO DEL ERROR DE PROHIBICIN
Como nocin fundamental, se puede afirmar que incurre en esta clase de
error aquel sujeto que cree estar obrando conforme a derecho, aunque en
realidad realiza una accin tpica y antijurdica, o sea, aquel que tiene un
falso concepto de la licitud de su actuar, no necesariamente de su punibilidad.528 La naturaleza del error impide al Estado reprochar el comporta
miento de la persona que lleva a cabo una actividad en la conviccin de
que lo hace sin contravenir el ordenamiento jurdico: no se le puede in
culpar por ese hecho, o su culpabilidad se atena, segn los casos. No se
trata de un error que incide en el conocimiento de la ley, sino de la con
viccin o creencia del sujeto de lo que para l constituye la normatividad;
esta clase de error debe desvincularse de la nocin ignorancia de la ley
(error de derecho), se refiere al ordenamiento, a lo que el sujeto piensa
de buena fe que el derecho y no el precepto legal prohbe o permi
te. Esto significa distinguir entre ley y derecho.529*Se sostiene que esta
conciencia corresponde a la de la antijuridicidad material no la formal,
corresponde al conocimiento del profano de la materiajurdica.580
76.2. EVOLUCIN HISTRICA DEL ERROR DE PROHIBICIN
En nuestro pas, hasta mediados del siglo, no se reconoci trascendencia
penal al error que actualmente se denomina como error de prohibicin.
Se adhera a los criterios que sobre el punto se mantenan por la doctri
na europea el siglo pasado, en especial por los civilistas, que negaban va
lor, en cuanto a sus posibles consecuencias liberatorias, al error que recaa
528 Bacigalupo, M an u al, p. 154.
529 Cobo-Vives, D .P., III, pp. 248-250.
r,30 jesciieck, Tratado, I, p. 624.
LA CULPABILIDAD
231
en materia de derecho. Ese sistema es, por lo dems, el consagrado en

los arts. 89, 706 y 1452 del C.C. nacional, el primero de los cuales estable
ce la imposibilidad de alegar la ignorancia de la ley; el segundo, que el
error de derecho hace presumir la mala fe, y el tercero, que el consenti
miento no se vicia por el error.531
Era el perodo en que se distingua entre error de hecho y de derecho;
el primero recaa sobre aspectos materiales del delito, o sea sobre los he
chos que constituan primitivamente el tipo conforme a la tesis causal na
turalista. El error de derecho se vinculaba al conocimiento de la ley, a la
juridicidad formal del comportamiento. Segn esta concepcin, al error
se le reconoca importancia penal nicamente cuando recaa sobre los
hechos materiales que conformaban el tipo.
La afirmacin de que el error de derecho no tena consecuencias pe
nales se hizo insostenible cuando se distinguieron los elementos normati
vos del tipo, o sea aquellos que requieren una valoracin jurdica, a pesar
de que integran el tipo objetivo, tales como la ajenidad de la cosa
(art. 432), la calidad de pblico de un instrumento (arts. 193 y ss.), etc.
Para superar esa dificultad, la tendencia causal-valorativa distingui en
tre ley penal y no penal, y como generalmente eran estas ltimas las que
decan relacin con los elementos normativos del tipo, plantearon la te
sis de que cuando el error o la ignorancia de la ley se refera a una de
ndole no penal, deba ser tratado en la misma forma que el error de he
cho: la presuncin del conocimiento del hecho crea una presuncin ju
ris tantum, que podra quedar desvirtuada por la buena fe del que acta.532
El evidente avance que en el curso del siglo se ha logrado en el anlisis
de la teora del delito, llev a la conclusin de que sistemticamente la dis
tincin entre error de hecho y de derecho es artificial, pues, en substancia,
todo error en materia de delito es de derecho, por cuanto incide en la valo
racin de los hechos. Estos, al ser considerados por el tipo, se convierten
en objetos del ordenamiento jurdico, los que hay que apreciar normativa
mente, por elementales o simples que parezcan. En definitiva, la referida
clasificacin ha sido superada por la de error de tipo y error de prohibicin,
como se explic cuando se trat el error de tipo.533 El error de tipo recae
en los elementos del tipo objetivo: Pedro se retira de una reunin y recoge
el paraguas que cree le pertenece y es uno ajeno; el error de prohibicin
incide en la antijuridicidad, o sea en la licitud de la conducta. El sujeto in
curre en este error cuando realiza una actividad ignorando que est prohi
bida por el derecho, cree que es una actividad que est permitida, pero no
lo est. No tiene conciencia de la antijuridicidad de su conducta: Juan man
tiene relaciones carnales con una mujer privada de razn, ignorando que
el ordenamiento jurdico lo prohbe; incurre en error de prohibicin por
que carece de conciencia de la ilicitud de su comportamiento, aunque sabe
que se trata de una dama mentalmente enferma o deficiente. No sucede lo
531 Etcheberry, reconociendo lo anacrnico del sistema, sostiene en su D.P. que, conforme a
la normativa nacional, el desconocimiento de la ley no tiene relieve penal (I, pp- 233 y ss.).
5,2 Muoz Conde, Teora, p. 248.
533 Supra prrafo 13 f).
NOCIONES FUNDAMENTALES DE I A TEORIA DEL DELITO
232
mismo en el caso antes indicado, de Pedro, que recoge el que cree que es
su paraguas; l sabe que est prohibido apropiarse de lo ajeno, conoce la
norma, el error incide en el objeto material sobre el que recae su acto, con
funde una especie ajena con la propia, incurre en un error de tipo. Como
expresa la sentencia de un tribunal alemn, el error sobre la antijuridici
dad afecta al estar prohibido de la accin tpica. El autor sabe lo que hace,
pero supone errneamente que est permitido.334 De modo que en el error
de prohibicin el sujeto sabe perfectamente la accin que realiza y el resul
tado de ella; en lo que se equivoca es sobre la significacin jurdica de su
acto, en cuya licitud cree, pero que en la realidad est prohibido.
La doctrina, en forma unnime, ha sustituido la clasificacin de error
de hecho y de derecho por la de error de tipo y de prohibicin, que no
coinciden exactamente. Al mismo tiempo, ha aceptado que el error de pro
hibicin puede tener consecuencias jurdicas, abandonando la tesis civilis
ta sobre la ignorancia de la ley. Ello se debe a que en la actualidad presumir
que la ley es conocida es sostener una falsedad, puesto que aun para los
especialistas eso no es posible; como tambin que no se trata del conoci
miento del precepto legal, sino del de la normatividad, del conocimiento
de lo permitido o prohibido por el sistema; sobre lo que el sujeto de bue
na fe cree vigente. Esa conciencia queda al margen de toda presuncin.
De otro lado, si bien todos los habitantes deben respetar la ley, ello no im
pide la posibilidad de error sobre su vigencia, o respecto de su interpreta
cin, o de su sentido o amplitud. Slo puede sancionarse penalmente el
incumplimiento de una ley cuando ella ha sido comprendida por el suje
to; si no lo ha sido o su comprensin fue defectuosa, no tendr conciencia
de la ilicitud del actuar y no corresponder reprochrselo o el reproche
ser menos intenso, pues su culpabilidad aparecer atenuada. Otra inter
pretacin importara aceptar la responsabilidad objetiva.333
La doctrina ya no discute la clasificacin del error en error de tipo y de
prohibicin, como tampoco su relevancia jurdico-penal; las disidencias sur
gen respecto de cules seran las situaciones en que debe reputarse que hay
error de prohibicin y qu consecuencias acarreara en el caso concreto.
76.3.
SITUACIONES QUE SE CALIFICAN COMO CONFORMANTES

DE UN ERROR DE PROHIBICIN
Hay error de prohibicin en dos casos; uno de ellos no es discutido, el

otro s, en particular en cuanto a sus repercusiones jurdicas.
Una hiptesis consistira en que el sujeto parte de la creencia de que
su comportamiento no contraviene al derecho, cree en la licitud de su
conducta. Tal sera la situacin del nico hijo del campesino que por te
ner esa calidad cree estar liberado de la obligacin de cumplir con el lla
mado al servicio militar.
El segundo caso se refiere al error que recae en las causales de justifi
cacin; pueden presentarse estas situaciones:
jescheck, Tratado, I, p. 627.
555 Bustos, M an u al, p. 347; Cury, D .P., II, p. 62.
.->34
LA CULPABILIDAD
233
a) El autor sabe que realiza una accin tpica, pero cree que una nor
ma se lo permite, piensa que lo favorece una causal de justificacin que
en realidad no est consagrada. Como la madre que estima que est per
mitido evitar los sufrimientos del hijo moribundo y provoca su muerte
por piedad. Sabe esa mujer que la ley prohbe matar a otro, pero equivo
cadamente supone que excepcionalmente se permite privar de la vida por
motivos piadosos;
b) El realizador de la accin tpica estima que concurren las circuns
tancias de hecho conformantes de una causal de justificacin, que en la reali
dad no se dan. El que lesiona a una persona golpendola violentamente,
porque erradamente crey que iba a ser atacado, sabe que est lesionan
do a un tercero y que esa accin es tpica; tiene conocimiento de que la
ley lo autoriza para repeler una agresin ilegtima, pero incurre en error
al suponer que se da el presupuesto de hecho de la justificante: en este
ejemplo, una agresin inexistente en la realidad, y
c) El individuo que lleva a cabo la actividad tpica sabiendo que lo
es, pero piensa que obra conforme a derecho porque lo favorece una cau
sal de justificacin que efectivamente est considerada por el ordenamien
to jurdico, pero que l extiende equivocadamente en su alcance a
extremos que el legislador no comprendi. Ese sujeto no ignora que su
accin es tpica, tambin conoce que existe causal que justifica en deter
minados casos tal actividad; su error consiste en considerar que se extiende
a situaciones que no quedan abarcadas por la causal. As sucede con el
que piensa que para proteger su propiedad de una agresin ilegtima,
puede recurrir a cualquier medio, y no slo al racionalmente necesario;
o el que para enfrentar un real estado de necesidad, causa lesiones a ter
ceros creyendo que es lcito hacerlo en este caso aunque, como se sabe,
slo est permitido daar la propiedad ajena.
Las fuentes antes indicadas de error de prohibicin demuestran que
su nocin no coincide con el denominado error de derecho, pues en
las dos ltimas hiptesis sucede que el concepto equivocado del sujeto
recae sobre circunstancias que ms dicen con los hechos que con el de
recho, y, no obstante, el mismo repercute en la prohibicin; mayoritariamente la doctrina la califica como error de tipo, y no de prohibicin.b36
La teora del error es materia que est en permanente revisin, por
sus repercusiones en casi todos los aspectos de la teora del delito, a pe
sar de que el anlisis y desarrollo de sus principios han alcanzado magni
tud en la segunda mitad de este siglo. Hay otras posiciones sobre las
posibles fuentes del error, algunos extienden su mbito. As, los que men
cionan como cuarto elemento del delito a los requisitos de punibilidad,
piensan que incurrir en error respecto de una excusa legal absolutoria o
de una condicin objetiva de punibilidad, dara lugar a un error de pro
hibicin;537 de otro lado, aquellos que en el tipo incorporan las causales
de justificacin como sus elementos negativos y se refieren al injusto tipt5:!b Zaffaroni, M an u al, p. 154.
,7 Bacigalupo, M a n u a l, p. 154; D elito y P u n ib ilid a d, pp. 139 y ss.
234
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEO RA D EL DELITO
ficado, tienen que concluir que el error que recae en una causal de justi
ficacin constituye un error de tipo y no de prohibicin.538
76.4. CONSECUENCIAS DEL ERROR DE PROHIBICIN
Se distinguen dos grandes tendencias respecto de los efectos que provoca
el error de prohibicin: la doctrina del dolo y la de la culpabilidad, cada
una con su variante. Estas tendencias responden a su vez a la posicin
que se adopte sobre la culpabilidad.539 Si el dolo conforma la culpabili
dad, la conciencia de la antijuridicidad normalmente lo integra (teora
normativa compleja); si el dolo es elemento subjetivo del tipo penal, la
conciencia de la antijuridicidad se separa del dolo y se incorpora a la cul
pabilidad (teora normativa pura). El error que afecta a la conciencia de
la antijuridicidad: conforme a la primera tendencia, excluye el dolo, se
gn la segunda, repercute en la culpabilidad.
Por los principios que se desprenden de la legislacin positiva penal,
se puede concluir que las consecuencias del error de prohibicin en el
sistema nacional es el que corresponde a la tesis normativa extrema de la
culpabilidad. Se sealar primero cules son esas consecuencias y, en se
guida, su fundamento sistemtico.
a) Teora normativa pura o extrema de la culpabilidad
Para la teora normativa extrema de la culpabilidad, el error de prohibi
cin repercute en la culpabilidad; al desconocer el sujeto que la accin
es contraria a derecho, no puede tener conciencia de su ilicitud o antijuri
dicidad, conciencia que constituye el segundo elemento de la culpabilidad;
su ausencia impide el juicio de reproche en que consiste la culpabilidad.
De modo que el error de prohibicin, segn sea su naturaleza, puede ex
cluir la culpabilidad o puede atenuarla; para determinarlo es previo dis
tinguir entre error invencible (o insuperable) y vencible (o superable).
Esta calificacin, en la situacin real y concreta, depender de si puede o
no excusarse el error: si con el cuidado adecuado fue posible evitarlo (por
ello se habla tambin de error evitable o inevitable), se trata de un error
vencible; si no era susceptible de evitacin al emplear el cuidado adecua
do, el error es invencible.
El error invencible excluye la culpabilidad, porque el autor del acto
tpico e injusto estaba en la imposibilidad de tener conciencia de la ilici
tud de su acto. El juez del pueblo de difcil acceso y sin medios de comu
nicacin que somete a privacin de libertad a un inculpado por un delito
que ese mismo da la ley ha derogado como tal, lo que viene a conocer
ese magistrado poco tiempo despus, cuando llega a su poder el Diario
Oficial, ha incurrido en un acto tpico y antijurdico que no le es repro
chable, porque no tuvo conciencia de la antijuridicidad de la orden que
539 Cobo-Vives, D .P., III, p. 252.
LA CULPABILIDAD
235
imparta y careca de los medios para evitar su ignorancia. El acto es tpi

co y antijurdico, pero no culpable.
El error vencible no excluye la culpabilidad, y como el hecho es tpico y
antijurdico, su autor es merecedor de sancin penal, pero permite a veces
atenuar la culpabilidad.540 No obstante los criterios dismiles, se est ante un
error vencible cuando el sujeto ha tenido la posibilidad de prever que est
contraviniendo el derecho y no realiza todo lo adecuado y a su alcance para
adquirir el conocimiento o aclarar sus posibles dudas, antes de actuar, o sea
falta a su deber de informacin, que es una forma del deber de cuidado.'41
El sujeto que lesiona a otro pensando que rechaza una agresin ile
gtima inexistente, pero que estim inminente fundamentado en meras
aprensiones, responde del delito de lesiones. Esta clase de error el ven
cible puede, segn los casos, atenuar la responsabilidad.
Una variante de esta doctrina es la llamada teora normativa limita
da de la culpabilidad, que comparte el criterio recin sealado, salvo si
el error recae sobre las circunstancias de hecho de una causal de justifi
cacin, situacin que asimila en cuanto a sus efectos al error de tipo al
considerar que incidira en los hechos y no en la conciencia de la licitud
de la conducta.542 De consiguiente, segn esta tendencia quedan exclui
dos el dolo y la culpa si el error es insuperable, o el dolo nicamente cuan
do no lo es. Como consecuencia secundaria, el acto del que incurre en
error no sera tpico ni antijurdico, haciendo imposible la legtima de
fensa en su contra, lo que resulta una demasa. De modo que si una per
sona timorata, que de noche y en un lugar solitario dispara en contra de
un trasnochado transente que le pide un cigarrillo, a quien confunde
con un delincuente que cree la atacar, si ese transente se defiende, esa
defensa no sera legtima, porque conforme ese criterio la agresin que
se trata de repeler no puede calificarse de antijurdica.
La tesis normativa limitada de la culpabilidad es perfectamente compa
tible con la doctrina que integra el tipo penal con elementos negativos, ade
ms de los positivos que le son propios (tipo global). Los negativos estaran
constituidos precisamente por la no concurrencia de causales de justificacin.
Al integrar lasjustificantes el tipo penal como elementos negativos, los erro
res que se produzcan respecto de ellas repercutiran en el tipo, y como se
sabe, el error de tipo margina el dolo. De no aceptarse la tesis de los ele
mentos negativos del tipo, resulta difcil explicar esta variante de la teora de
la culpabilidad normativa, a menos que se recurra a valoraciones axiolgicas
de las distintas clases de error, como se ha expresado en el prrafo anterior,
complementadas con la interpretacin analgica de situaciones semejantes.
540 Vase Jescheck, Tratado, II, p. 628.
541 Cfr. Bustos, M an u al, p. 352; Bacigalupo, M an u al, p. 156.
1,42 Pero en este aspecto la tesis es discutible, toda vez que si bien el error puede recaer
en circunstancias tcticas (una persona cree que el nio le apunta con un arma de fuego,
cuando es una pistola lanza agua), tampoco recae sobre elementos objetivos del tipo (o sea
en la actividad que l desarrolla para repeler lo que cree es un arma de fuego, como dispa
rar primero para herir al menor), sino sobre circunstancias ajenas al tipo; de consiguiente,
no habra por qu asimilar ese error al de tipo.
236
Otros sectores doctrinarios piensan que al error que recae en los he

chos conformantes de una causal de justificacin, corresponde darle un
tratamiento distinto que el que se da al error de prohibicin, porque pre
senta un menor desvalor que este ltimo, lo que explicara su tratamien
to especial.343
b) La legislacin nacional y la teora normativa pura
de la culpabilidad
Nuestra legislacin penal no contiene norma alguna que haga referencia
al error, como sucede en legislaciones como la de Espaa (art. 6e bis a)
del C.P.) y el Cdigo de Alemania (arts. 16 y 17), entre otras. De modo
que slo por va de la sistemtica jurdica se pueden determinar los crite
rios que deben seguirse al respecto, y cules son las soluciones ms ade
cuadas. Hay normas en el C.P. que de manera categrica aluden al error,
lo que demuestra que no ignor la institucin y, por lo tanto, es explica
ble su necesaria consideracin. A saber, el C.P. en los arts. 224 y 226 san
ciona con pena atenuada al miembro del tribunal colegiado o unipersonal
y al funcionario que desempee el ministerio pblico, cuando por igno
rancia inexcusable, dictare sentencia manifiestamente injusta en causa cri
minal o civil, respectivamente. Para los efectos del error, la ignorancia es
equivalente al conocimiento equivocado, de suerte que conforme a esos
preceptos, el error de los funcionarios judiciales que recae en el derecho,
no obstante la obligacin que pesa sobre ellos de aplicar la ley, constitu
ye delito nicamente cuando es inexcusable, o sea, para que haya deli
to se requiere de un error ms grave que el vencible, y aun en esta
alternativa se exige, adems, que la sentencia sea manifiestamente in
justa. En trminos simples, se reconoce en esas disposiciones que el error
de derecho tiene trascendencia penal. Por otra parte, si se acepta que la
voz voluntaria empleada por el art. l s se vincula con la conciencia de la
antijuridicidad, parece evidente que el sujeto que incurre en error al creer
en la licitud del acto, no puede haber tenido conciencia, o haber sabido
o sentido que al realizarlo estaba infringiendo la normativa vigente. Esta
tesis se complementa en su alcance con el inc. 2Qdel art. Ia, que presu
me esa voluntariedad presuncin simplemente legal, lo que permite
admitir que el conocimiento de la antijuridicidad, si bien se presume, ad
mite prueba en contrario, se puede desvirtuar acreditando error o igno
rancia. Esta circunstancia demostrara que el error en materia de derecho
es distinto en su tratamiento que el error en materia civil, donde la ley se
presume de derecho conocida, lo que margina toda posibilidad de prue
ba en contrario; no obstante, aun en este caso esa presuncin no puede
extenderse a la vigencia, ni al sentido o alcance de esa ley.
Si no se acepta la tesis del significado de la expresin voluntaria del
art. l e, hay cierto acuerdo en estimar que conocimiento y conciencia543
543 Consltese al efecto a Cury, D .P., II, pp. 65-67.
LA CULPABILIDAD
237
son nociones con repercusiones distintas.544 Conciencia importa creen

cia en valores, en normas o principios; lo que se presume conocido por
el derecho civil es la ley, y bien se sabe que la ley puede estar en con
tradiccin con creencias o valores concretos en una sociedad. En reali
dad, conciencia de la ilicitud de un acto es algo diverso al conocimiento
de la ley que sanciona la ejecucin de ese acto.545
Adems, el art. 11 Ne l e dispone que si no concurren en el caso to
dos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad conforme al
art. 10 que trata las causales de exencin de responsabilidad, tal cir
cunstancia se considerar como una causal de atenuacin de esa respon
sabilidad, de modo que si por error evitable alguien realiza un acto tpico
en la creencia de que concurre alguno de los elementos de una eximen
te que en la materialidad no se da, su comportamiento es tpico y antiju
rdico, pero su responsabilidad puede atenuarse. En otros trminos, el
error de derecho en este caso atena el reproche, lo que evidencia que
para los efectos penales tal error tiene trascendencia, y afecta a la culpa
bilidad del delito.
c) La teora del dolo (estricta y limitada)
En su oportunidad se seal que esta teora presupone que la concien
cia de la antijuridicidad integra el dolor; por lo mismo, se vincula tanto
con la denominada tendencia psicolgica como con la normativa com
pleja de la culpabilidad. Esta teora exige tambin el conocimiento de
la ilicitud del comportamiento, como lo requiere la doctrina normativa
pura, con una diferencia: esta ltima se satisface con un conocimiento
potencial, en tanto que la primera exige un conocimiento actual: que al
momento de ejecutar el acto se haya tenido la conciencia de su antijuri
dicidad, porque el dolo no se satisface con un poder saber, sino con un
saber real y actual.
Las consecuencias del error de prohibicin segn esta doctrina son
diversas segn sea la naturaleza del error: si es o no superable o venci
ble. Si es invencible, descarta el dolo y la culpa, de modo que el hecho
deja de ser tpico; si el error es superable, excluye al dolo pero subsiste
la culpa, de manera que el hecho puede ser constitutivo de un delito
culposo. Conforme a esta tesis, siempre el error de prohibicin despla
za al dolo, pero adems desplazar a la culpa cuando ha sido insupera
ble por el autor.
Entre las crticas de ndole sistemtica, una de las principales que se
hacen a esta doctrina incide en la circunstancia de que el delito culposo
544 Vanse en este aspecto los comentarios que hace Bustos, M an u al, pp. 347-348.
545 En esta obra, parte importante de la fundamentacin dogmtica del error de pro
hibicin ha seguido de cerca los comentarios de Crdoba en E l Conocimiento de la Antijund icid a d en la Teora del D elito; doctrina al parecer tambin acogida por Cury en D .P ., ,
pp. 69 y ss.
238
slo se sanciona excepcionalmente conforme a los arts. 4a y 10 N2 13, de

suerte que buena parte de los hechos, si no todos, en que el sujeto no
tuvo conciencia de su ilicitud al momento de perpetrarlos, aunque hu
biese podido superar esa falta de conciencia empleando una mnima di
ligencia, quedaran libres de sancin, pues siempre esta ignorancia o error
excluye el dolo, y la culpa se pena por excepcin, de manera que el he
cho no sera tpico.546
Se ha pretendido mejorar esos principios con la denominada teora
limitada del dolo (en contraposicin a la teora recin expuesta, denomi
nada estricta). Aqu se reconoce que en circunstancias especiales, el dolo
puede subsistir aunque no se haya tenido conciencia actual de la antiju
ridicidad, pero s potencial, tratndose del error evitable. An ms, en
situaciones donde el autor incurre en una evidente ceguerajurdica, en
que el error es tan grosero que resulta inexplicable e inaceptable, el
hecho se castigara como doloso; en otros trminos, en este caso el error
no excluira el dolo.547 Ello importa que los errores de esta clase en la
prctica se equipararan en sus efectos al dolo, lo que importa diluir la
naturaleza ntica del dolo y la culpa: dolo es voluntad de concrecin con
conocimiento, culpa es falta de cuidado con posibilidad de conocimien
to; son dos institutos distintos. En el dolo el conocimiento de los elemen
tos objetivos del tipo debe ser actual, o sea ha de tenerse concretamente
en el momento de la accin; en la culpa es suficiente un conocimiento
potencial de ellos, que el sujeto que incurre en la falta de cuidado haya
podido conocerlos si hubiera sido diligente.
La teora limitada del dolo pretendi superar las crticas que se ha
can a la teora extrema del dolo, toda vez que sta, al aceptar que el error
vencible sobre la licitud o sobre las causales de justificacin exclua el dolo
pero no la culpa, acepta que puede haber una culpa juris. Para dar res
paldo sistemtico a tal posicin, la teora limitada distingue en el dolo
dos clases de conocimientos: el de los hechos que debe ser actual y
el del derecho que se satisface con el conocimiento potencial. Si se
incurra en error en cuanto al derecho, se exclua el dolo, pero poda
entonces subsistir la culpa, porque el conocimiento del derecho podra
haberlo tenido tratndose del error vencible. Esta concepcin no parece
aceptable, por cuanto el dolo y la culpa tienen estructuras e identidades
distintas, y no es posible hablar de una culpa de derecho, que sera una
ficcin jurdica.54
77. LAS CAUSALES DE INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA
El tercer elemento de la culpabilidad lo conforma la posibilidad de que
se pueda exigir al autor un comportamiento conforme a derecho. En su
54li Cfr. Muoz Conde, Teora, p. 253; Cury, D .P., II, p. 65.
347 Cury, D .P., II, p. 67.
LA CULPABILIDAD
239
oportunidad se explic que el legislador parte del presupuesto de que a

una persona imputable que tiene conciencia sobre la trascendencia jur
dica de su comportamiento, por el hecho de vivir en una sociedad dada
se le puede exigir que tenga conductas adecuadas a lo que el ordenamien
to declara como justo, como lcito. Al mismo tiempo se indic que esta
exigencia es comprensible siempre que los individuos enfrenten situacio
nes que puedan calificarse como alternativas normales de vida; si tales cir
cunstancias varan en extremo en un momento determinado, resulta
ineficaz el derecho penal como medio motivador de comportamientos l
citos y, por ello, tambin la punibilidad de tales conductas.
78. NATURALEZA DEL PRINCIPIO DE LA INEXIGIBILIDAD
Se pueden distinguir varios criterios sobre la naturaleza de la inexigibilidad de otra conducta: a) aquellos que la consideran como una causa su
pralegal de inculpabilidad, o b) como principio subentendido en el
sistema penal, fundamentador de causales de inculpabilidad concretamen
te en l reglamentadas, y c) como un principio de naturaleza reguladora
en el sistema penal.
a) La no exigibilidad de otra conducta constituira un criterio que
no requiere consagracin legislativa, puesto que es un instrumento de
adaptacin de la ley al caso concreto: sera suficiente que el sujeto proba
ra que en una situacin dada no estuvo en condiciones de respetar los man
datos o prohibiciones de ordenamiento, para que no pudiera culprsele
por ello. Esta tendencia fue sostenida por autores como Goldschmidt y Ji
mnez de Asa. La principal crtica que se le hace es la inseguridad jur
dica que involucra, pues no existiran normas definidas que establecieran
la culpabilidad.
b) La no exigibilidad como principio implcito en el ordenamien
to, fundamentador de causales de inculpabilidad recogidas excepcional
mente por el derecho penal. Autores como Bettiol y Scarano piensan
que el legislador, al recoger el principio en los casos concretos que con
sagra como causales de no exigibilidad, lo incorpora como fundamen
to sistemtico, el que puede emplearse en situaciones no expresamente
regladas, aplicndolo por analoga bonam parte. En el sistema nacional
ello sera posible en atencin a que los preceptos constitucionales no
lo impiden.
c) Autores alemanes, como Henkel, seguido luego por Mezger, sos
tienen que el principio de no exigibilidad tiene naturaleza reguladora
no normativa, tanto para el legislador como para el juez, no slo en
cuanto a la culpabilidad, sino tambin respecto de la tipicidad y de la an
tijuridicidad. Sera principio regulativo, y no normativo, porque no im
porta una regla de cmo apreciar, sino que constituye un criterio rector
que permite al creador de la ley, y a quien la aplica, determinar los mar
cos de referencia de las distintas instituciones. Esto puede suceder en re
lacin a las diversas eximentes, al fijar los lmites de la legtima defensa,
o del estado de necesidad, por ejemplo. Esta corriente de pensamiento
240
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEO RIA DEL DELITO
cree que el principio de la no exigibilidad sobrepasa el campo del dere

cho penal y es un instrumento til para las diversas ramas del derecho,
as la civil, la administrativa, etc.'49
79. LAS CAUSALES DE NO EXIGIBILIDAD DEL C.P.
En el C.P., el art. 10 N2 9e consagra dos circunstancias eximentes de res
ponsabilidad fundamentadas en el principio de no exigibilidad: a) el miedo
insuperable, y b) la fuerza irresistible, que para algunos son formas de pre
sentacin del estado de necesidad exculpante. Adems, en nuestro siste
ma penal se puede mencionar como tercera causal la obediencia debida. Hay
autores que incluyen entre estas causales al encubrimiento de pariente
(art. 17 inc. final), pero para amplios sectores de la doctrina, esa circuns
tancia es una excusa legal absolutoria, o sea una condicin negativa de
punibilidad y, por ello, no se analizar en esta oportunidad.549550
Se considera que la inexigibilidad no se funda en ausencia de capaci
dad, o sea en una inimputabilidad temporal, el sujeto conserva su capa
cidad para motivarse por la norma. Lo que sucede con estas causales es
que se dan circunstancias que hacen que el proceso motivador no ten
dra un curso normal: en otros trminos, hay capacidad de motivacin,
pero el proceso motivador es el que sigue cauces anormales al encontrar
un contramotivo al que el derecho reconoce virtud de enervar sus r
denes o prohibiciones.551 Se tratara de contramotivos de relevancia jur
dica que hacen que el afectado no se encuentre obligado a mantener una
conducta conforme a derecho.
79.1. LA FUERZA IRRESISTIBLE
El art. 10 N2 9S expresa que est exento de responsabilidad el que obra
violentado por una fuerza irresistible.... Existe cierto consenso en el sen
tido de que la fuerza a que se refiere el legislador es la vis compulsiva.
No alude el precepto a la vis absoluta, que es la fuerza fsica que trans
forma al sujeto en instrumento; cuando la fuerza material es absoluta, no
obliga a una persona a hacer lo que no quiere, sino que la convierte en
un objeto, no existe accin de su parte y, de consiguiente, no puede ha
blarse de culpabilidad.552
549 En este prrafo se siguieron en parte las explicaciones de Sinz Cantero, Lecciones,
III, pp. 101 y ss.
55 vase Garrido, E tapas de Ejecucin, p. 438; la consideran causal de inexigibilidad Etcheberry, D .P., II, p. 78; Cury, D .P., II, pp. 78-79; Novoa, Curso, I, p. 607.
551 Muoz Conde, Teora, p. 266. En el mismo sentido, Cury, D .P., II, p. 77, aunque pone
el acento en aspectos de naturaleza psicolgica ms que normativos.
352 Opinan en sentido diverso Fuensalida y Novoa, para quienes la eximente se refiere a
la fuerza fsica (Concordancias, I, p. 61 y Curso, I, p. 279, respectivamente).
LA CULPABILIDAD
241
Los argumentos fundamentales que van en pro de lo antes sealado,

a los cuales Cury se refiere extensamente y con acierto,553 inciden, entre
otros, en que las voces violencia e intimidacin son frecuentemente
equiparadas en el C.P.,n54 de modo que el sentido del trmino violen
cia es vlido tanto para la fuerza fsica como para la moral, lo que est
de acuerdo, por lo dems, con el alcance obvio de la palabra. La frase el
que obra violentado por una fuerza..., dice relacin con una actividad,
un comportamiento realizado por el sujeto presionado por una fuerza. As,
el que es lanzado con gran energa fsica sobre otra persona a la que le
siona, no obra. Adems, no resultara razonable la disposicin si consi
derara como lo hace al miedo insuperable como causal de exencin
de responsabilidad, y no a la fuerza moral irresistible. En este ltimo caso
existe igual motivo y quizs mayor para catalogarlo como de inexigibilidad, situacin que no modificara un pice el que en el art. 11 Nos 3a, 4a
y 5a se hayan considerado un grupo de circunstancias que, teniendo vin
culacin con la fuerza moral, sean calificadas como atenuantes (las de
nominadas pasionales).
a) Concepto de fuerza
De modo que la causal de excusabilidad del art. 10 Na 9a se refiere slo a
la llamada vis compulsiva,355 o sea a un incentivo exgeno o endgeno
de cualquier naturaleza que repercute en la psiquis del afectado, con tal
intensidad aunque sin anular su facultad volitiva que lo compele a la
realizacin del acto tpico.
Lo relevante es que la fuerza se dirige a la mente del sujeto, y puede
ser moral o material, siempre que se dirija a decidirlo a la ejecucin del
comportamiento tpico; en todo caso, la fuerza material en esta hiptesis
es algo diferente a la que constituye vis absoluta. As, el que es torturado
fsicamente para que falsifique un documento obra violentado por fuer
za irresistible, en la misma forma que si se le amenaza con matar a su
hija si no lo hace: ambas hiptesis constituyen casos de vis compulsiva.
No sucede otro tanto cuando un individuo toma la mano de una perso
na, y con fuerza fsica se la hace mover para que haga la alteracin del
documento, pues esto es vis absoluta.
b) Condiciones necesarias para que la fuerza tenga carcter exculpante
Debe reunir por lo menos tres caractersticas: a) ser de naturaleza com
pulsiva; b) ser actual o inminente, y c) que alcance una intensidad deter
minada.
" 3 Cury, D .R , II, p. 80.
>54 Etcheberry, con amplitud, D .P., III, p. 296.
Cfr. Fernndez, Pedro, D .R , p. 96; I.abatut, D .R , I, p. 143; Etcheberry, D .R , I, p. 258,
242
1) Que la fuerza sea compulsiva. Puede ser de naturaleza humana o fe

nomnica, esto es, debido a actividad de terceros o a fenmenos natura
les. Un aluvin, un incendio, un terremoto o cualquier otra circunstancia
anloga puede constituir la fuerza provocadora de una reaccin en el su
jeto imposibilitado de resistir: el nufrago que pelea la tabla de salvacin
impulsado por el instinto de conservacin est favorecido por dicha exi
mente. Puede tratarse de coacciones que otras personas ejerzan sobre el
sujeto, entendiendo por coaccin la amenaza de ejercer fuerza fsica en
su contra o en otras personas vinculadas al coaccionado. Se seal que
no slo quedan comprendidos los impulsos exgenos, sino tambin aque
llos que provienen del afectado: una crisis psicolgica intensa y sorpresi
va, un mal fsico grave, etc.
En resumen, aqu se comprende en parte el denominado estado de ne
cesidad exculpante, y al cual se hizo alusin al analizarlo como causal de
justificacin.El estado de necesidad gira en torno a la colisin de inte
reses; el ordenamiento jurdico ampara al inters preponderante en el
art. ION2 7e, que consiste en la evitacin de un peligro o de un mal ma
yor, provocando al efecto un mal menor en la propiedad ajena. Pues bien,
en el estado de necesidad el C.P. autoriza la causacin de un mal, o sea
justifica esa actividad tpica. En el caso de la fuerza irresistible reglada en
el Ne 92 exculpa al realizador de un acto tpico y antijurdico por no ser
exigible en tales circunstancias un comportamiento conforme a derecho.
La actividad tpica que realiza para proteger un bien de igual o mayor va
lor al que sacrifica es ilcita y no queda restringida al limitado mbito de
la propiedad ajena, como sucede en el estado de necesidad; puede re
caer sobre bienes jurdicos de cualquier naturaleza.
Aquel que escapa del edificio en llamas y al hacerlo lesiona a los que
se cruzan en su carrera al huir, podra quedar exculpado por la inexigibilidad de otro comportamiento.
En cuanto a la moralidad de la fuerza que impulsa a actuar al sujeto
debe mantenerse un criterio relativo, mejor dicho neutro. La fuerza debe
apreciarse en el caso concreto, en la realidad que enfrenta el que la su
fre. La circunstancia de que en el art. 11 se consideren el impulso de ven
ganza (N2 4e) y el arrebato y obcecacin (Ne 5a) como circunstancias de
atenuacin, no es ndice que permita concluir que en el N2 9a del art. 10
slo se comprenden fuerzas ticamente valorables; lo que debe apreciar
se es si en la sociedad de que se trata son socialmente apreciadas.57
2) La fuerza debe ser actual,r,:,H no ha de corresponder a costumbres,
hbitos o a la educacin adquirida por el afectado; ha de consistir en es
tmulos que recibe en un momento determinado y que le causan como
efecto impulsos que no puede controlar.
3) La fuerza que ha de impulsar al sujeto debe tener intensidad suficiente para
que ste la sienta irresistible. Las inhibiciones del autor y sus posibilidades*57
536 Supra, prrafo 29.
557 En sentido diferente, Cury, D .P., II, p. 82.
338 Cfr. Cury, D .P., II, p. 83.
LA CULPABILIDAD
243
motivadoras conforme a la normativa jurdica deben resultar seriamente

afectadas. No se trata de que la fuerza llegue a privarlo temporalmente
de su poder razonador, por cuanto en esta hiptesis no opera la eximen
te en comentario, sino la del Na Ia del art. 10. En todo caso, como bien
seala Etcheberry, para invocar la fuerza como eximente, el sujeto no debe
haber estado obligado a resistirla.59 Por ejemplo, el mdico que debe
atender a un enfermo afectado por un mal altamente contagioso, el mili
tar que debe enfrentar al enemigo, tienen la obligacin de dominar sus
aprensiones o el instinto de conservacin: las sealadas son situaciones
inherentes a los riesgos propios de sus actividades.
79.2. EL MIEDO INSUPERABLE
El C.P. en el art. 10 Na 9a libera de responsabilidad al que obra impulsa
do por un miedo insuperable. Por miedo se entiende un estado emo
cional de mayor o menor intensidad producido por el temor fundado de
un mal efectivo, grave e inminente, que sobrecoge el espritu, nubla la
inteligencia y domina la voluntad.560
El miedo es un estado emotivo que debe distinguirse del simple te
mor, aprensin o inquietud; estas ltimas posiciones psicolgicas pue
den calificarse como normales en un estado de nimo tranquilo.56 De
otro lado, el miedo, si bien es un estado emocional intenso, no debe al
canzar el grado de privar al sujeto de sus facultades psquicas, pues de as
ocurrir, se encontrara en una situacin de privacin total de razn tem
poral, reglado por el Na Ia del art. 10.
a) Naturaleza del miedo
El C.P. no hace distincin respecto del origen que puede tener el miedo
que sufre una persona; su fuente pueden ser la actividad humana, fen
menos naturales o las meras circunstancias. La conducta de personas agre
sivas o peligrosas puede provocar miedo, como tambin una tormenta
intensa en la montaa, un temporal en el mar o el ataque de un animal
feroz. La naturaleza del miedo no ofrece relevancia, siempre que alcan
ce la intensidad adecuada.
b) Condiciones para que el miedo tenga calidad de exculpante
Se requieren dos condiciones para ello: 1) que el miedo sea insuperable,
y 2) que el sujeto no tenga la obligacin de soportarlo.
r>r>9Etcheberry, D .P., I, p. 238.
5b0 Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 112.
5f1 Etcheberry, D .P., I, p. 237.
244
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEO RA D EL DELITO
1) La insuperabilidad del miedo ha de considerarse en trminos nor

mativos; como se ha precisado, debe alcanzar intensidad, pero no inhibir
la voluntad del que lo sufre. Por miedo insuperable debe entenderse aquel
que permite no exigirle al que lo sufre un comportamiento diverso;562 un
miedo que lo presione psicolgicamente, de modo que una persona nor
mal no pueda vencerlo en las condiciones que enfrent el afectado.
El carcter subjetivo de la exculpante es inevitable dada la naturaleza
del miedo, que es un estado anmico y puede corresponder tanto a una
realidad material como a la simple imaginacin del sujeto, hiptesis esta
ltima donde se podra dar un caso de error, al que corresponde dar el
tratamiento de tal. La mensuracin de la intensidad del miedo debe ha
cerse con criterio objetivo, apreciando la conducta del sujeto a travs del
comportamiento del hombre medio, cmo reaccionara normalmente una
persona corriente en igualdad de condiciones, lo que permite excluir de
la inexigibilidad al individuo timorato o aprensivo en exceso.
En Espaa, la doctrina consagra como principio que el mal que se cause
sea menor que aquel que provoca el miedo, pero ste es un baremo relati
vo. La gravedad del mal debe apreciarse con criterio objetivo, pero con los
ojos del sujeto que sufre el estado emodvo, pues si bien la vida para cual
quier persona vale ms que la integridad fsica, el perder una pierna pue
de provocar tal miedo que para evitarlo se llegue a matar.563
La insuperabilidad del miedo conlleva su actualidad. La inexigibilidad
de otro comportamiento queda limitada a las alternativas que enfrenta
aquel que en el momento de actuar sufre el estado emotivo; la actuali
dad se refiere al instante en que el sujeto realiza el acto tpico.
2) Que la persona que sufra el miedo no est obligada a dominarlo.
Vale la misma observacin que se hizo en relacin a la fuerza irresistible;
hay individuos que por su cargo o la funcin que realizan estn obliga
dos a dominar determinados tipos de miedo. El preso no puede invocar
el miedo al encierro para agredir a su carcelero; el bombero tiene que
dominar el temor que en un momento le pueda provocar el fuego, pues
sus funciones o estados le imponen el gravamen de tener que sufrirlo y
vencerlo. Ello, en todo caso, dentro de los lmites propios e nsitos a la
actividad o estado de que se trate.
c) Atenuacin de la culpabilidad si el miedo no alcanza
el grado de insuperable o la fuerza de irresistible
La culpabilidad es por naturaleza graduable, de modo que las causas que
la excluyen en principio tambin lo son. La fuerza y el miedo son suscep
tibles de valoracin en cuanto a su intensidad; el que no logren el grado
requerido para hacer inexigible otra conducta, no es bice para que pue
562 Cobo-Vives, D .P., III, p. 281.
563 \jr puig, D .P., p. 532.
LA CULPABILIDAD
245
dan atenuar el reproche, lo que permite, segn las circunstancias del he

cho, adecuarlas al art. 73 en relacin con el art. 11 Na l e.
79.3. LA OBEDIENCIA DEBIDA
En la legislacin penal no existe, a nivel general, una circunstancia exi
mente fundamentada en la obediencia debida, concepto ste por dems
equvoco en su alcance, lo que inclina a Cury a emplear la denomina
cin de cumplimiento de rdenes antijurdicas,56456denominacin que tam
bin ofrece ms de algn inconveniente. El C.P. de Espaa cuenta con
una disposicin expresa sobre la obediencia liberadora de responsabili
dad, en el art. 82 N2 12, que subsiste a pesar de las reformas, cuyo tenor
es el siguiente: el que obra en virtud de obediencia debida, est exento
de responsabilidad. En nuestro sistema, slo podran invocarse las causa
les del art. ION2 92, esto es la fuerza o el miedo. La Comisin Redactara,
a insinuacin de su miembro Sr. Abalos, no incorpor un precepto como
el que exista en el Cdigo espaol, porque parti del presupuesto de que
el subordinado deba siempre cumplir las rdenes del superior como un
medio de asegurar el buen funcionamiento de la organizacin estatal.563
De manera excepcional nuestro ordenamiento coge el principio de
liberar al subordinado de responsabilidad por el cumplimiento de rde
nes de su superior, en el Cdigo de Justicia Militar, arts. 335 y 214 respec
to de las Fuerzas Armadas y de Carabineros, y en los arts. 159 y 226 del
C.R para los funcionarios pblicos y judiciales, respectivamente. El pen
samiento de la Comisin Redactara en cuanto a que la obligacin de obe
decer que tendra el subordinado est incorporada en la justificante del
N2 10 del art. 10, al declarar exento de responsabilidad al que cumple
con el deber, no corresponde en verdad a la realidad jurdica. El subor
dinado cumple con su obligacin slo cuando acata las rdenes lcitas,
pero no as cuando realiza actos injustos, aunque lo haga obedeciendo
rdenes de su superior; de no ser as, dicha orden podra quedar justifi
cada por su cumplimiento,566 porque la antijuridicidad lo es para todos o
para ninguno: si el hecho es lcito para el subordinado, tambin lo sera
para el que orden su ejecucin.
a) Concepto
El subordinado que ejecuta un mandato vinculante acta, puesto que
est obligado a obedecer con arreglo a derecho, aunque el contenido de
aqul contradiga el ordenamiento jurdico. Se sostiene que la eximen
te de obediencia debida ampara, en principio, toda accin u omisin ti564 Cury, D .P , II, p. 86.
565 Sesin NQ7, de 14 de mayo de 1870 (Actas de la Comisin Redactora).
5fi6 (;jr Etcheberry, D .P., I, p. 239; Cury, D .P., II, pp. 88-89.
246
pica realizada en virtud de un deber jurdico de obediencia, el que no

slo dira relacin con los de carcter pblico, administrativo o militar,
sino tambin con el que tiene su origen en las relaciones laborales o en
la familia.567 El deber de obediencia del subordinado nace de todo man
dato vinculante.68 La voz mandato importa orden que cumplir y pa
ralelamente la afirmacin de que el subordinado acta con arreglo a
derecho, o sea jurdicamente, cuando cumple la orden, porque el siste
ma se lo impone; el cumplimiento sera justo, sin embargo no lo sera el
acto mismo cumplido, que conservara su condicin de antijurdico. Este
dualismo conceptual, de licitud para el que cumple y de ilicitud del he
cho mismo, es lo que plantea una seria controversia;569 mayoritariamente se estima que en realidad lo que sucede es que la obediencia no es
una causal de justificacin, sino de inexigibilidad, porque al subordina
do no se le puede exigir otra conducta y, por ende, tampoco se le puede
inculpar por el acto que realiza, que es tpico y antijurdico. No se esta
ra, de consiguiente, ante una justificante, sino ante una causal de incul
pabilidad conforme a la opinin mayoritaria de la doctrina nacional.570 Esta
ltima posicin resulta ms adecuada al sistema chileno, pues permite a
los terceros defenderse legtimamente en contra del cumplimiento de una
orden ilcita, que podra constituir una agresin ilegtima si el subordina
do pretende llevarla a cabo; de no ser as, a los afectados slo les restara
invocar un estado de necesidad exculpante, lo que segn la normativa del
C.P. es altamente discutible, a menos que calce en alguna de las situacio
nes del art. 10 Ns 92 (fuerza irresistible o miedo insuperable).
b) Sistemas de obediencia
Se acostumbra distinguir diversos tipos de obediencia, atendiendo a la
mayor estrictez en cuanto a la forma como el subalterno est obligado a
someterse a la orden del superior. No ofrecen mayor relieve dichas dis
tinciones porque en el hecho toda situacin relativa a la obediencia que
da sujeta a la normativa que rige la administracin, donde prima el
principio de que el subordinado debe cumplir las rdenes que recibe de
su superior jerrquico, sea en los estatutos respectivos de carcter gene
ral o especial, los que llegan en determinados casos a imponer sanciones
penales al infractor. Tal circunstancia crea en la administracin e institucionalidad en general, un ambiente de sometimiento del inferior hacia
el superior en jerarqua, que cree que al realizar lo que se le ordena cum567 Cerezo Mir, Curso, II, p. 66.
568jeScheck, Tratado, I, p. 676.
1 6 9 Vanse las convincentes razones de Etcheberry para descartar la posibilidad de tal
dualidad (D .P., I, p. 241).
570 Cfr. Novoa, Curso, I, p. 420; Etcheberry, D .P., I, pp. 241-242; Cury, D .P , II, p. 90. Los
autores espaoles controvierten el tema; as, Sinz Cantero, Lerdones, III, p. 112; Cobo-Vives,
D .P , III, 284, se inclinan por calificar la obediencia como causal de no exigibilidad; Mir Puig,
D .P , p. 437; Gmez Bentez, Teora, p. 415, la consideran como causal de justificacin.
LA CULPABILIDAD
247
pie con su deber. Normalmente se reconocen como excepciones al prin

cipio de obediencia, las rdenes evidentemente injustas o que quedan fue
ra de la rbita de la vinculacin que se forma entre el que manda y el
que debe obedecer. En los dems casos el subordinado piensa que cum
pliendo las rdenes que recibe, su comportamiento se enmarca dentro
de la licitud.
No obstante lo sealado, se hace referencia a dos formas de obedien
cia: la absoluta y la relativa. La relativa permite al subordinado obedecer
slo las rdenes lcitas, las que quedan dentro del campo que abarca su
subordinacin; las dems no est obligado a cumplirlas, ms an, no debe
ejecutarlas, pues al hacerlo incurre en un acto tpico y antijurdico. El sis
tema recin consignado es el que constituye la regla general en nuestro
ordenamiento jurdico.
La obediencia absoluta procede cuando el subordinado tiene la obli
gacin de cumplir toda orden que recibe de su superior en la esfera a
que est sometido, aunque sea antijurdica. Se habla de obediencia ciega
cuando no tiene facultad para examinar su posible ilicitud, y de reflexiva
cuando puede examinarla; si aparece como claramente antijurdica, la
representar a su superior, quien si insiste en que la cumpla se hace per
sonalmente responsable, y si bien el subordinado debe ejecutarla, queda
a su vez liberado de responsabilidad.
c) Condiciones para que opere la causal
Para que opere la causal de falta de exigibilidad, la doctrina exige que se
cumplan condiciones de carcter objetivo y subjetivo.
Las de naturaleza objetiva son las siguientes:
1) Es necesaria la existencia de una relacin de subordinacin en una
estructura jerrquica con vigencia jurdica valedera; no puede invocarse
como tal la subordinacin que existe en la banda de delincuentes en re
lacin a la jefatura de la misma;23
2) La orden impartida debe quedar dentro del mbito de las funcio
nes que crea la relacin jurdica de subordinacin y siempre que cumpla
con las formalidades que le sean propias en cuanto a su extensin y co
municacin;
3) Que no aparezca manifiestamente como ilcita, que su contrarie
dad con el derecho no sea evidente, pues de no ser as podra entrabarse
la administracin al quedar el subalterno facultado para no acatar la or
den por la simple duda que se le pueda plantear sobre su legalidad.
Este principio se desprende de los casos reglados en el derecho posi
tivo, como el art. 226, que seala que los jueces y los fiscales no pueden
negarse a cumplir las rdenes de sus superiores, a menos de ser evidente
mente contrarias a las leyes. Otro tanto sucede con el art. 335 del C. de
J.M., que se refiere a la orden (que) tienda notoriamente a la perpetra
cin de un delito. De manera que si la orden en apariencia es legitima
248
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEO RIA DEL DELITO
tanto substancial como formalmente, su cumplimiento por el subalterno

queda amparado por la causal de inculpabilidad.
En el aspecto subjetivo tambin han de concurrir ciertas condiciones
para que opere la causal: el nimo y conciencia del subordinado de que
est cumpliendo una orden legtima, que no es tpica ni contraria a de
recho.571 De modo que no concurrir el elemento subjetivo y, por lo tan
to, no operar la causal, si el subordinado realiza el acto por su cuenta y
no en el cumplimiento preciso de la orden, o cuando cumplindola ten
ga conciencia de que se trata de una orden antijurdica, como tambin
cuando incurra en imprudencia temeraria (art. 490) al no captar la ile
galidad de la orden, que pudo y debi haber reparado.572
En el cumplimiento de una orden antijurdica puede darse de parte
del subalterno una situacin de error que deber ser tratado como tal. As
sucede si estima que es legtimo tanto substancial como formalmente el
mandato que recibe, no sindolo, o que su superior est facultado para
ordenar la realizacin de un acto tpico y antijurdico. No operar esta
causal cuando el sujeto que cumple la orden con conciencia de su ilici
tud, acta coercionado por su superior, amenazndolo para que la lleve
a efecto,573 aqu podra darse la situacin reglada en el N9 92 del art. 10,
o sea la fuerza irresistible o el miedo insuperable, segn el caso.
Ha de tenerse en cuenta que el subordinado debe cumplir la orden,
aunque tenga conciencia de su ilegitimidad, cuando est sujeto a un deber
de obediencia absoluta ciega, y cuando es reflexiva slo podr represen
tarla al superior como contraria a derecho, pero si ste insiste en su eje
cucin, deber acatarla: en ambos casos el responsable es el superior que
la dio. En los arts. 226 del C.P. y 335 del C. de Justicia Militar se establece
la obligacin del subordinado de representar la orden al superior, para
quedar exculpado de responsabilidad al cumplirla.574

573 Cury, D .P., II, p. 93.
!>74 El Estatuto Administrativo (Ley Ns 18.834, de 1989) contiene dos disposiciones que
se refieren a la obediencia de los funcionarios pblicos: los arts. 55 letra f) y 56. La primera
disposicin impone la obligacin a cada funcionario de obedecer las rdenes impartidas
por el superior jerrquico, y la segunda prescribe que si el funcionario estimare ilegal una
orden deber representarla por escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aqul de
ber cumplirla, quedando exento.de toda responsabilidad, la cual recaer por entero en el
superior que hubiere insistido en la orden. Estas disposiciones sientan el principio de la
obediencia reflexiva en la administracin pblica, pero estimamos que se refieren a las r
denes ilegales que no disponen la ejecucin de un acto tpico, o sea de un delito, pues en
este ltimo caso, aunque insista el superior, el funcionario subordinado no debe cumplir la
orden, la obediencia debida en materia administrativa no puede extenderse a la ejecucin
de delitos penales.
CAPITULO VIII
CONDICIONES DE PUNIBILIDAD.
CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
80. CONDICIONES DE PUNIBILIDAD (OBJETIVAS DE

PUNIBILIDAD, DE PROCESABILIDAD YEXCUSAS LEGALES
ABSOLUTORIAS)*
Se seal en su oportunidad que en ocasiones, siendo la conducta del
sujeto tpica, antijurdica y culpable, no era posible la aplicacin de la
pena,575 en atencin a ciertas circunstancias que excluan la posibilidad de
im ponerla (excusas legales absolutorias), o a la no concurrencia de otras
que determ inadam ente exige la ley para hacer factible su imposicin
(condiciones objetivas de punibilidad y condiciones de procesabilidad).
Estas circunstancias no integran el tipo penal porque son ajenas al
com portam iento mismo; el tipo se limita a describir la conducta prohibida
nicam ente, sin perjuicio de que la figura penal exija que se cumplan otros
supuestos para que se pueda aplicar realm ente la sancin. Por ello se
afirma que esas condiciones no constituyen elem entos que se vinculen con
el merecimiento de la pena, sino con la necesidad de la misma; razones de
poltica criminal pueden aconsejar no aplicarla.576 Es lo que sucede cuando
se presenta una excusa legal absolutoria, o cuando no concurre una
condicin objetiva de punibilidad o una de procesabilidad.
a) Condicin objetiva de punibilidad
Es aquella que no queda sujeta a la voluntad del actor, sino a las fuerzas de
la naturaleza o a la voluntad de terceros, pero que necesariam ente debe
* Recientemente se ha publicado una interesante monografa sobre el tema: Estudio
Jurdico dogmtico sobre las llamadas condiciones objetivas de punibilidad, de Boija Mapelli Caffarena, Madrid, 1990.
575 Supra, prrafo 2-d).
250
concurrir para que pueda im ponerse pena al hecho tpico, antijurdico y

culpable. Tal sucede con la m uerte del suicida en el delito de auxilio al
suicidio (art. 393), donde la conducta del que presta la cooperacin a la
persona que pretende poner trm ino a sus das, conociendo la naturaleza
y alcance de su auxilio, es tpica y antijurdica, pero no es posible castigarla
si no sobreviene la m uerte del suicida. El efecto m uerte del suicida
constituye una condicin objetiva de punibilidad, por cuanto se trata de
un hecho ajeno al hacer mismo del cooperador, que depende exclusiva
m ente de la voluntad de aquel que pretende poner trm ino a sus das. La
cooperacin prestada al suicida cuyo intento de quitarse la vida se frustra,
si bien es una actividad tpica, antijurdica y culpable, no es punible.
Lo recin sealado perm ite afirm ar que las condiciones objetivas de
punibilidad no requieren ser abarcadas por el dolo, cuyos aspectos cogni
tivo y volitivo se refieren especficamente a la concrecin de la conducta
tpica; en el ejemplo del auxilio al suicidio se ha visto que la m uerte
subsiguiente es algo independiente a la accin descrita. Puede el autor del
auxilio desear o esperar la m uerte de quien aspira a poner trm ino a
su vida, pero esa pretensin no constituye el querer en su alcance
jurdico penal inherente al dolo, que im porta un objetivo cuya concre
cin queda sujeta a la voluntad del autor, lo que no sucede en la hiptesis
del auxilio.
La doctrina no siempre est de acuerdo en calificar como condicin
objetiva de punibilidad a todas las circunstancias que se m encionan como
tales; se ha llegado a sostener que se ha exagerado el nm ero de ellas.577
Pero respecto de algunas no hay dudas, como sucede con el efecto m uerte
del suicida en el delito de auxilio, o del dao o entorpecim iento del
servicio pblico para que pueda aplicarse la pena ms grave en el caso de
la malversacin a que se refiere el art. 235.
b) Condicin de procesabilidad
Es un presupuesto procesal que debe darse previamente para que sea
posible ejercitar la accin penal en relacin a determ inados delitos. Al
igual que las condiciones de punibilidad, son independientes de la volun
tad del autor, y slo una vez cumplidas se puede iniciar el proceso criminal,
de m odo que son presupuestos necesarios para ejercer vlidamente la
accin penal respectiva. La ms citada de estas condiciones es la declara
cin en quiebra del fallido, sin la cual no es posible pesquisar los delitos
relacionados con las quiebras (arts. 218 y ss. de la Ley de Quiebras); otro
tanto sucede con la denuncia de la ofendida o de sus parientes inmediatos
en los delitos de violacin y rapto (art. 19 del C.P.P.). Los tribunales del
crimen no pueden investigar hechos com o los indicados si previamente no
han sido denunciados por las personas indicadas.
577 Creus,
D.P., p. 278.
CONDICIONES DE PUNIBIUDAD. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
251
c) Excusas legales absolutorias

Son circunstancias de carcter excepcional y personal que tienen la cuali
dad de excluir la imposicin de la pena, aunque el com portam iento del
sujeto sea tpico, antijurdico y culpable; pueden ser de diversa ndole y
procedencia como tam bin estar previstas en el precepto que describe el
tipo penal o en una disposicin especial diversa (Creus, D.P., p. 218). Entre
las ms citadas de estas excusas se puede m encionar la consagrada en el
art. 489, que libera de sancin penal a los parientes que en l se enum eran
y a los cnyuges, por los hurtos, defraudaciones y daos que recprocam en
te se causen; el referido precepto los declara exentos de responsabilidad
penal por tales hechos, sin peijuicio de la responsabilidad civil que puede
afectarles, que se m antiene vigente. Esta excusa libera nicam ente al
pariente o cnyuge pero no as a los extraos que participaren en el
delito.
Parte de la doctrina, entre ellos Cury (D.P., II, p. 96), considera al
encubrim iento de pariente (art. 17 inc. nal) encubrim iento que no es
punible como causal de no exigibilidad de otra conducta, que excluye la
culpabilidad; no obstante, creemos que cumple con todas las caractersti
cas de una excusa legal absolutoria, en atencin a que opera siem pre, sin
atender a las circunstancias concretas en que el hecho sucedi, circunstan
cias que s deben considerarse tratndose de causales de inexigibilidad
(Cfr. Bustos, Manual, p. 252).
Aun cuando su naturaleza se discute, pueden calificarse como excusas
absolutorias: el perdn de la ofendida en los delitos de violacin, estupro
y rapto (art. 369); el pago del docum ento en el delito denom inado giro
doloso de cheque (art. 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques), situacin que perm ite sobreseer definitivamente el procedi
m iento si el procesado o condenado paga el valor del docum ento, los
intereses corrientes y las costas; la exencin de responsabilidad penal por
las opiniones y votos que emitan los senadores y diputados en el desempe
o de sus cargos, en sesiones de sala o comisin (art. 58 de la Constitucin
Poltica). Estas exenciones no encuentran otra fundam entacin que la
inutilidad de la aplicacin de la sancin.
Las excusas legales absolutorias constituyen el reverso de la medalla de
las condiciones objetivas de punibilidad. A saber, estas ltimas deben
concurrir para que la pena pueda imponerse; las excusas legales al
contrario al presentarse en el caso concreto impiden la aplicacin de la
pena.578 Ambas tendran fundam ento en razn de estricta utilidad en
relacin al bien jurdico protegido (Bustos, Manual, pp. 252 y 255).
81. GASIFICACION DE LOS DELITOS. GENERALIDADES
No es m ateria que tenga particular relevancia en la teora del delito, pero
es el hecho que por la diversa conformacin de los tipos punibles, su
578 Cury, D.P., I, p. 299.
252
distinta naturaleza, sujetos que intervienen, consecuencias que producen,

penalidad que se les im pone, acciones que de ellos emanan, la doctrina579
ha realizado una si se quiere abundante clasificacin de los delitos.
Esta m ateria debera tratarse al analizar la tipicidad, pero se ha credo
preferible hacerlo en esta oportunidad, una vez conocidos los distintos
elem entos que conform an la nocin del hecho punible, porque se posibi
lita una m ejor com prensin de su trascendencia. La clasificacin de los
delitos perm ite precisar las caractersticas y modalidades de cada tipo
penal, y puede hacerse considerando varios puntos de vista.
81.1. ATENDIENDO A LAS CONDICIONES NECESARIAS PARA LA
CONSUMACIN DEL DEUTO (DE RESULTADO O MATERIAL Y FORMAL
O DE SIMPLE ACTIVIDAD)
Delito material es aquel que por exigencias de la descripcin tpica re
quiere, para consumarse, adems de la realizacin de la accin o de
incurrir en la omisin en que consiste, de la produccin de un efecto
material determ inado, diverso al actuar u omitir. En estas figuras, para que
se estimen consumadas, es necesario que el proceso causal puesto en
m archa por el sujeto, o la no interrupcin de aquel que estaba en curso
(omisin), produzca el resultado injusto previsto por la descripcin tpica.
Parte im portante de los delitos de ms corriente ejecucin son materiales
o de resultado, el hurto y el robo (a rt 432), las mutilaciones y lesiones (arts.
395 y ss.), los homicidios (arts. 390 y ss.).
Delitos de mera actividad o formales son aquellos que se consuman con
la estricta y sola realizacin de la accin en que consisten o por incurrir en
la omisin respectiva. Tal sucede, entre otras hiptesis, con el delito de
abusos deshonestos (art. 366), sodoma (art. 365), falso testimonio (art.
206).
Autores como M aurach580 y Zaffaroni,581 han criticado esta clasifica
cin sosteniendo que todo delito tiene resultado; porque si bien sucede a
veces que el tipo se limita a describir la accin, ineludiblem ente todo
com portam iento se concreta en un efecto material o fsico.
Se ha sostenido tambin que los delitos de m era actividad son de difcil
diferenciacin con los de peligro abstracto,582 a los que se aludir a
continuacin, y ello es efectivo, ya que en ambos el tipo se satisface con la
m era ejecucin de la accin prohibida. La diferencia est en el punto de
vista que se tiene en cuenta para calificarlos de tales: en los de m era
actividad es la no produccin de un resultado, en los otros la peligrosidad
del com portam iento para un determ inado bien jurdico.
579 Maurach, D.P., I, p. 276.
580 Maurach, D.P., I, p. 276.
581 Zaffaroni, Manual, p. 330.
582 Bacgalupo, Manual, p. 86.
CONDICIONES DE PUNIBIUDAD. CLASIFICACIN DE LOS DEUTOS
2SS
81.2. POR LA INTENSIDAD DEL ATAQUE AL BIEN JURDICO PROTEGIDO

(DE LESIN YDE PELIGRO)
Desde este punto de vista se distinguen los delitos de lesin y los de peligro;
estos ltimos se subclasifican, a su vez, en de peligro concreto y de peligro
abstracto.
Hay autores que relacionan esta clasificacin con la consumacin del
tipo respectivo, pero creemos que es ms exacta su vinculacin con el
grado de afectacin que el tipo supone con el objeto jurdico que prote 583
Delito de lesin es aquel que para su perfeccionam iento, o sea su

consumacin, exige que realm ente se produzca la lesin o menoscabo del
bien jurdico que est destinado a proteger, como sucede con las defrau
daciones y estafas sancionadas en los arts. 467 y siguientes, donde el hecho,
para que se consume, tiene que provocar una prdida o disminucin del
patrim onio del tercero afectado.
Delito de peligro es aquel que se satisface con la creacin de un riesgo
de lesin para el bien jurdico que se pretende am parar con la creacin de
la figura penal, no siendo necesaria la produccin de la lesin. Tal es el
caso del delito de abandono de nios (arts. 346 y ss.), donde es suficiente
el abandono, aunque el mismo no produzca dao que pueda afectar la vida
o salud del menor; basta el riesgo creado. En igual situacin se encuentran
los tipos penales del art. 180 (falsificacin del sello del Estado) y la tenencia
de armas sin autorizacin legal (arts. 9 y 13 de la Ley N? 17.798, sobre
control de armas).
Los delitos de peligro concreto se caracterizan porque la conducta debe
realm ente haber creado un efectivo riesgo para el bien jurdico protegido,
como sucede con el delito descrito en el art. 475, que sanciona el incendio
provocado en lugares donde hay personas, pues las mismas deben haber
sido puestas en real peligro. Los delitos de peligro abstracto no requieren
la verificacin de si la accin estuvo en la real posibilidad de lesionar al bien
objeto de proteccin. Haya o no creado un riesgo, la conducta se estima
en s misma peligrosa, y por ello su prohibicin se conm ina con una
sancin penal, como ocurre con la tenencia, fabricacin o posesin de
llaves falsas y, en general, de instrum entos destinados norm alm ente a la
comisin del delito de robo, figura castigada por el art. 445; o el delito
descrito en el art. 404, que sanciona la provocacin a duelo. Al contrario,
para que el com portam iento sea tpico en el delito de peligro concreto se
debe establecer que el bien protegido estuvo en efectivo riesgo; en tanto
que en el delito de peligro abstracto eso no es necesario: la conducta
prohibida, haya o no creado un peligro, es en s misma punible.
Se miran con gran reserva estos tipos penales, que no corresponden a
la concepcin de un derecho penal protector de bienes jurdicos; en el
hecho se proyectaran a una prohibicin de conductas por m era disposi
Cury,
D.P., I, p. 240.
254
cin de la autoridad del Estado. Hay tendencia en la doctrina a considerar

que el delito de peligro siempre debe entenderse en el sentido de peligro
real, concreto, y que afecte a un bien jurdico determ inado. De no haber
produccin de peligro no habra tipicidad.584
81.3. SEGN LA FORMA DE PRESENTACIN DEL COMPORTAMIENTO
DEL SUJETO ACTIVO DEL DEUTO (DE ACCIN Y DE OMISIN)
Las figuras penales pueden manifestarse en su exterioridad de dos m ane

ras: a travs de una conducta activa o pasiva. No cualquier delito acepta
ambas modalidades de presentacin; a veces exigen un com portam iento
activo, y otras uno m eram ente pasivo. Desde esta perspectiva pueden
clasificarse los tipos en delitos de accin y de omisin. Clasificacin que se
desprende del art. l g, que al definir el delito seala esas dos posibilidades.
Delito de accin es aquel cuya descripcin tpica requiere que el sujeto
lleve a cabo una actividad material o externa. Esta clasificacin se enraiza
en la naturaleza de la norm a infringida: norm alm ente el delito de accin
exige la infraccin de una norm a prohibitiva; por va de ejemplo, el art.
432 prohbe apropiarse de las cosas muebles ajenas, y para hacerlo hay que
apoderarse de un bien de otra persona.
El delito de omisin consiste en no realizar la accin que el ordenam ien
to jurdico espera de una persona en una situacin dada. No se trata
como resulta obvio de un m ero no hacer nada, sino de no llevar a
cabo, pudiendo hacerlo, aquello que se debe realizar en un m om ento y
circunstancia concretos. De consiguiente, el tipo de omisin presupone un
m andato, una norm a que obliga a un sujeto a cum plir con una actividad
cuando se presentan circunstancias especficas (arts. 257, 282, 495 N 19,
entre m uchos otros). Se trata de una nocin particularm ente normativa.
Los delitos de omisin se subclasifican en propios e impropios.
Son delitos propios de omisin los que se describen como tales expresa
m ente por la ley; caso caracterstico en nuestro sistema es el denom inado
omisin de socorro (art. 494 N 14). Otras figuras de omisin propia son
las sancionadas en los arts. 156 inc. 2, 252, 253, etc.
Delitos impropios de omisin son los que no estn descritos por la ley,
pero que a travs de la va interpretativa de los delitos que han sido
descritos como de accin, se concluye que pueden consumarse m ediante
el incum plim iento de un deber de actuar. Nadie podra desconocer la
posibilidad de provocar la m uerte de otro m ediante un no hacer aquello
que se debe: la enferm era que no coloca la inyeccin de insulina en el
m om ento adecuado al paciente diabtico, la m adre que no alim enta al
recin nacido y dems situaciones anlogas. Esto sucede en general en
todas aquellas descripciones tpicas en que lo prohibido es la produccin
de un efecto injusto determ inado, as matar, lesionar, daar, etc. Resulta
584 Bustos,
Manual, p.
165.
CONDICIONES DE PUNIBILIDAD. CLASIFICACIN DE LOS DEUTOS
255
por ello inadecuada la denom inacin de comisin por omisin; en realidad son verdaderos delitos de omisin.585
81.4. SEGN EL SUJETO DE LA ACCIN (DEUTOS COMUNES, ESPECIALES Y DE
PROPIA MANO; UNISUBJETIVOS YPLURISUBJETIVOS)
Ciertos tipos penales tienen alguna exigencia en relacin a la calidad o

circunstancias particulares que debe cumplir el sujeto activo. Lo que
norm alm ente es indiferente en la generalidad de los tipos. Esto ltimo es
lo frecuente, com o tambin que en la comisin de un hecho delictivo no
sea necesaria la concurrencia de ms de una persona para que el tipo
pueda darse; no obstante, hay figuras en que por exigencia de su descrip
cin legal debe intervenir ms de una persona, lo que perm ite clasificar los
delitos en:
a) Comunes, especiales y de propia mano, y
b) Unisubjelivos (individuales) y plurisubjetivos (o de concurrencia necesaria).
a) Delitos comunes, especiales y de propia m ano
Esta clasificacin dice relacin con la calidad de las personas que pueden
ser sus autores. Lo norm al es que los delitos puedan cometerse indistinta
m ente por cualquier persona y, por ello, generalm ente su descripcin
comienza con palabras como el que, quien o semejantes. En otras
oportunidades ello no es as, se limita el mbito de los posibles autores a
un grupo especial de personas sobre las cuales pesan deberes u obligacio
nes cuyo adecuado cum plim iento la sociedad tiene particular inters en
m antener, tal ocurre en el caso de los magistrados y de los funcionarios
pblicos, como tam bin respecto a determ inados profesionales. Ello da
origen a la distincin entre delito com n y especial.
Delito comn (indiferenciado) es aquel en que el tipo penal no hace
exigencia particular en cuanto a la persona del sujeto, que puede ser mujer
u hom bre, tener o no una funcin o calidad especial. Es lo que sucede con
la generalidad de los tipos penales; suficiente es m encionar el hurto y el
robo (art. 4 3 2 ), los engaos (arts. 4 6 7 y ss.), etc.
Delito especial es aquel en que el tipo exige para su concrecin que el
sujeto que realiza la conducta descrita cumpla condiciones especficas.
Si stas no se dan en el sujeto activo, el hecho deja de ser tpico o pasa
a constituir un tipo distinto. Estas caractersticas pueden ser de orden
natural ojurdico.
Hay ciertos tipos que exigen en el sujeto una calidad jurdica determi
nada, como sucede con la prolongacin indebida de la funcin pblica,
donde el sujeto tiene que haber sido em pleado pblico; la prevaricacin,
585 Cfr. Bustos,
M anual, p. 243; Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 293.
256
que presupone la calidad de juez (art. 223), y la bigamia (art. 382) la de

estar casado.
En otros casos el sujeto debe ser una persona determ inada en cuanto
a su naturaleza; el art. 344 exige ser m ujer para sancionar a aquella que
causa su propio aborto; la calidad de varn es necesaria en el estupro de
una doncella (art. 363) y en la sodoma (art. 365).
Se subclasifican en especiales propios e impropios. Los propios consisten en
un tipo nico cuyo autor puede ser exclusivamente un sujeto calificado, o
sea que cumpla las cualidades requeridas por la figura penal, que no
cuenta con un equivalente en un delito comn. Tal acontece con el delito
de prevaricacin (arts. 223 y ss), que slo puede cometerlo un m iem bro
del Poder Judicial y que no tiene una figura base comn de la que pueda
ser autor una persona que no tenga esa calidad.
Los impropios son delitos que cuentan con un tipo penal com n base,
que puede ser realizado por cualquiera persona; pero cuando interviene
como autor un sujeto calificado (intraneus) el mismo hecho da lugar a una
figura diferente, que norm alm ente se reprim e con sancin ms grave; esta
figura constituye el delito especial. El homicidio puede ser consum ado por
cualquier individuo sin que deba cumplir con caractersticas especficas;
pero si el que lo lleva a cabo es el padre, madre o cnyuge de la vctima, o
uno de los parientes enum erados por el art. 390, constituye parricidio
(delito especial im propio). O curre otro tanto con el hurto (art. 432): si su
autor es un funcionario pblico y se trata de los fondos que estn a su
cargo, incurre en malversacin de caudales pblicos (art. 233). Los delitos
especiales impropios, en el hecho, son tipos privilegiados o agravados,
donde el deber especfico que afecta al sujeto calificado no es el fundam en
to substancial del tipo, sino un plus del desvalor del acto, que agrava la
infraccin de la norm a prohibitiva que afecta a la generalidad de las
personas; excepcionalmente pueden disminuirla en los delitos privilegia
dos. As, la prohibicin de m atar a otro est dirigida a todos los hombres,
pero cuando, adems de matar, esa m uerte se causa a un pariente, el
desvalor de la conducta ofrece un mayor m enosprecio social, una mayor
trascendencia, y puede dar origen a un parricidio (art. 390).
Delitos de propia mano son aquellos donde el tipo penal describe una
conducta que, dadas sus caractersticas o naturaleza, slo puede ser reali
zada m ediante una actividad corporal del propio sujeto, de una actividad
personalsima, como sucede en el adulterio, la violacin, el abuso desho
nesto.
b) Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos
(de sujeto individual o plural).
El tipo en ciertas figuras penales requiere para su realizacin la necesaria
intervencin de ms de una voluntad (o persona), lo que no debe confun
dirse con la coautora ni con participacin, pues son cosas independientes,
ya que en un delito plurisubjetivo puede darse la participacin. Unisubjetivo
es aquel tipo susceptible de ser cometido por una persona; en l es
CONDICIONES DE PUNIBIUDAD. CLASIFICACIN DE LOS DEUTOS
257
suficiente la intervencin de una sola voluntad delictiva (se denom ina

tambin monosubjetiva), lo que no impide a su vez la posibilidad de
ser realizado en coautora, como sucede con la estafa (art. 468), que puede
ser consecuencia de una sola voluntad (una sola persona) o de varias.
Plurisubjetiva es la figura que por razones del tipo requiere la interac
cin de varias voluntades ms de una para que pueda consumarse, sea
como sujeto activo o pasivo; as acontece con la sublevacin (arts. 126y ss.),
la asociacin ilcita (arts. 292 y s.).
81.5. CLASIFICACIN CONFORME A LA GRAVEDAD DEL DELITO:
FALTAS, SIMPLES DELITOS YCRMENES (ART. 3S)
Esta clasificacin tiene su fundam ento en la gravedad del hecho y sus

distintas categoras quedan determ inadas por las penas que les correspon
den; para ello debe estarse a la escala sealada por el art. 21.
Faltas son delitos de im portancia o m onto m enor. Debe diferenciarse
la falta penal de la infraccional o administrativa; esta ltima consiste en la
infraccin de reglam entos administrativos o de norm as especiales. En
general, conform e al art. 21, al delito falta le corresponden penas de
prisin (de 1 a 60 das) o de multa.
Los simples delitos no tienen diferencia substancial con los crmenes,
salvo su inferior gravedad o trascendencia en cuanto al injusto (art. 39).
La escala sealada en el art. 21 enum era, entre otras penas que
corresponden a un simple delito, las siguientes:
El destierro, que es exclusivo para los simples delitos.
Reclusin y presidio m enores (de 61 das a 5 aos).
Confinam iento, extraam iento y relegacin m enores (de 61 das a 5
aos).
Los crmenes son tipos penales de mxima gravedad, y sus sanciones son
las ms rigurosas. Las principales penas que les corresponden son las de
privacin y restriccin de libertad mayores, o sea desde 5 aos y 1 da a 20
aos; las de presidio, reclusin o relegacin perpetuas y la de muerte.
81.6. DISTINCIN DE LOS DELITOS SEGN EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO
(DELITOS DOLOSOS Y CULPOSOS O CUASIDELITOS)
El Cdigo Penal, en el art. 2, distingue dos clases de injustos: delitos y

cuasidelitos, segn que el hecho haya sido cumplido con dolo o culpa. El
art. 4 agrega que los cuasidelitos se clasifican en la misma forma que los
delitos: crmenes y simples cuasidelitos. Se puede afirmar que no hay
cuasidelito de falta para los efectos precisados por el art. 490, sin perjuicio
de que buena parte de los delitos faltas descritos en el Libro III son
atribuibles a culpa. La clasificacin que establece el art. 2 entre delito
258
doloso y culposo alcanza hoy particular inters, debido a que la estructura

sistemtica de ambas clases de figuras es distinta. Se ha considerado como
tipo interm edio el denom inado delito preterintencional, pero para la
opinin mayoritaria no hay tal: all se da un concurso de delitos, uno
doloso y otro culposo; no habra un injusto tpico nico.
81.7. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS CONFORME A LA ACCIN
A QUE DAN ORIGEN
(DE ACCIN PBLICA, PRIVADA Y MIXTA)
Segn la accin procesal a que dan lugar, los delitos se clasifican en tres
grupos:
De accin pblica, que constituye la regla general; son los que pueden
perseguirse de oficio por la autoridad y cuya accin puede ser ejercida por
cualquiera persona capaz, a menos que tenga una prohibicin (arts. 11 y
15 C.P.P.).
De acdn privada son los que slo deben investigarse y sancionarse a
requerim iento del ofendido o de su representante. Estn sealados en el
art. 18 del C.P.P.; entre ellos el estupro, el adulterio, la calumnia y la
injuria.
De accin mixta, denom inacin poco feliz, pues en realidad son de
accin pblica con modalidades. Pueden perseguirse a requerim iento del
ofendido; es suficiente que lo solicite, no necesita querellarse como se
exige en los de accin privada. Basta con denunciarlo al tribunal, el que
actuar de oficio y como si fuera de accin pblica. Son tales, segn el art.
19 del C.P.P., la violacin y el rapto. Pueden perseguirse tambin a reque
rim iento del Ministerio Pblico (art. 19). El perdn del ofendido no
extingue la responsabilidad en los delitos de accin pblica y mixta; pero
s en los de accin privada (art. 93 Ne 5e C.P.). En los de accin mixta el
perdn extingue la responsabilidad cuando se da antes de iniciar la accin.
81.8.
EN RELACIN AL TIEMPO DE LA CONSUMACIN
(DELITO INSTANTNEO, DE ESTADO, HABITUAL, CONTINUADO)
Como bien seala Creus,56 el tiem po tiene inters para el tipo penal
cuando en alguna forma, sea expresa o implcita, requiere que la actividad
se realice en una oportunidad o poca determ inada (explcita en el
infanticidio, pues el art. 394 seala que la m uerte del recin nacido debe
provocarse dentro de las 48 horas siguientes al parto; implcita en los arts.
206 y siguientes, que aluden al falso testimonio prestado durante el juicio
o proceso). Pero en lo que aqu interesa, el tiempo ofrece im portancia en
586 Creus,
Manual,
pp. 188-189.
CONDICIONES DE PUNIBILIDAD. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
259
la consumacin de la accin misma, lo que perm ite que se clasifiquen los

delitos en instantneos, permanentes y de estado.
Instantneas son las figuras que describen acciones que, dada su natu
raleza, su ejecucin puede ser breve o prolongada en el tiempo, pero cuya
consumacin se produce en un nico instante, y ju nto con ello esa ejecu
cin se termina. Sucede en gran parte de los tipos penales; as el homicidio,
el hurto, etc., donde la accin de m atar o de apoderam iento, respectiva
m ente, puede tener mayor o m enor duracin, pero la consumacin del
delito se produce en un m om ento determ inado: cuando sobreviene la
m uerte o se produce el apoderam iento de lo ajeno, y con ello se agota esa
accin.
Es permanente un delito cuya accin puede consumarse en cualquier
m om ento, pero que por voluntad del autor es posible m antener su ejecu
cin en el tiempo, de m odo que el delito contine en constante estado de
consumacin. Tal ocurre en el secuestro (art. 141) y, en general, con las
privaciones ilegtimas de libertad, donde el hecho se perfecciona cuando
una persona es privada de su libertad arbitrariam ente, pero mientras
contina ese estado, el delito se sigue consum ando instante a instante y de
m anera perm anente. Queda sujeto a la voluntad del autor el poner trmi
no al estado de consumacin.
Delito de estado (o instantneo de efectos perm anentes) es aquel que
si bien se consuma en un solo instante, su consumacin crea una nueva
situacin o estado que dura en el tiempo al m argen de la voluntad del
autor, como sucede con el delito de bigamia. El delito de estado no debe
confundirse con el perm anente, porque en ste el estado de consuma
cin, una vez producido, contina en el tiempo siempre que la accin que
lo ha provocado se m antenga en constante ejecucin, todo ello a voluntad
del sujeto activo, lo que no sucede en el delito de estado, que si bien crea
una nueva situacin, sta no depende de la voluntad del autor. El delito
perm anente debe diferenciarse tambin del denom inado delito conti
nuado,587 que consiste en una pluralidad de acciones realizadas por un
sujeto nico, cada una de las cuales considerada independientem ente
cumple con las condiciones necesarias para tipificar un delito, pero que en
conjunto constituyen uno solo porque se encuentran ideolgicamente
conectadas. Corresponde distinguirlo igualmente del denom inado delito
habitual, cuya caracterstica es la de que su injusto no consiste en un acto
aislado, sino en la repeticin de esos actos que individualmente no confor
man un ilcito tpico, pero s su reiteracin, que viene a dem ostrar una
tendencia o inclinacin del sujeto en tal sentido, de una costumbre en su
actuar, que es lo desvalorado por el legislador (facilitar la prostitucin, art.
367).
La diferencia entre delito perm anente, continuado e instantneo
tiene trascendencia para los efectos entre otros de la prescripcin de
la accin penal, pues en el delito perm anente se cuenta desde que se pone
587
Infra, prrafo 106.
260
trm ino a la actividad en que consista y en el continuado desde que se

realiza el ltim o acto tpico. Tam bin repercute en la participacin: en el
perm anente y en el continuado pueden intervenir autores y cmplices
entretanto el delito se est consum ando, o sea mientras se m antenga la
accin ejecutiva, lo que no puede suceder en el delito instantneo.
CAPTULO IX
ETAPAS DE CONCRECION DEL DELITO
82. ETAPAS INTERNA Y EXTERNA. ACTOS PREPARATORIOS

Y DE EJECUCIN
Es histricam ente tradicional en la doctrina que aplicando criterios de
ndole naturalstico, se distingan en la ejecucin del delito dos etapas: una
interna o subjetiva y otra externa u objetiva.588 Conforme a esos criterios el
hecho punible se forma prim ero en la m ente de su autor y luego se realiza
en el m undo material. La fase interna com prende la ideacin, delibera
cin y resolucin delictiva. La externa, que sigue en el tiempo a la
anterior, com prende los actos preparatorios; los de ejecucin y consu
m acin,589 que se creen susceptibles de diferenciar objetivamente, aun
que hay reconocim iento unnim e de que en la realidad esa distincin es
compleja y ambigua, aun recurriendo a criterios objetivos y subjetivos en
conjunto.
La fase interna ocurrir en el cerebro del sujeto (elabora en su m ente
planes y fines), perodo regido por el principio cogilationem poena nemo
patitur, queda al m argen del derecho penal, no es punible, las ideas no
delinquen.590
La etapa de preparacin comienza en el m om ento en que el autor
exterioriza su voluntad delictiva realizando actos materiales dirigidos a
facilitar la ejecucin del hecho, actividad norm alm ente no punible. La fase
de ejecucin del delito se caracteriza por el aprovecham iento de los medios
obtenidos en la etapa de preparacin para el cum plim iento del plan
ejecutivo del hecho.591
588 Entre tantos otros, se pueden citar a Etcheberry, D.P., II, p. 42; Mir Puig, D.P., p. 278;
Bustos, Manual, p. 267; Gimbemat, Introduccin, p. 107; Cobo-Vives, D.P., III, p- 295; Muoz
Conde, Teora, pp. 294 y ss.
590Jimnez de Asa, Tratado, VII, p. 229.
591 Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 165.
262
El derecho penal es una ciencia prctica calificacin sta que podra

tildarse de contradictoria que requiere de norm as aprensibles Tctica
m ente, que perm itan una regulacin clara del com portam iento hum ano
en sus consecuencias punitivas, lo que est lejos de lograrse con el esquema
recin sealado; en el hecho no es posible distinguir entre etapa interna y
externa en el sentido antes enunciado, tanto en el mbito material como
en el temporal. Sucede que la fase de ideacin incorpora frecuentem ente
la bsqueda de medios, lo que se hace antes de adoptar una resolucin
definitiva con trascendencia jurdico-penal. Las simples pretensiones que
pueden llevar a una deliberacin y bsqueda de medios, no son decisiones
para estos efectos; las diversas fases no se concretan en forma tan categri
ca y ordenada en el com portam iento hum ano. Lo que interesa es distin
guir en el m bito del derecho cuando hay decisin de concretar el
delito (dolo), de cuando an no lo hay. Si para el derecho hay decisin,
los actos posteriores dirigidos a concretarla sern siempre de ejecucin,
pero estos ltimos nicam ente m erecen sancin cuando cum plen la carac
terstica de ser directos (art. 7), los restantes norm alm ente no son
tpicos. El problem a es establecer cundo hay decisin, voluntad de con
cretar el tipo, o sea cundo hay dolo y cundo, para los efectos del derecho,
comienza la ejecucin en el m undo material de la accin u omisin
punible.
En verdad, diferenciar jurdicam ente actos preparatorios y ejecutivos,
es intil e impracticable en la mayor parte de los casos. Es suficiente que la
ley penal describa un com portam iento para que ste sea tpico y constituya
delito, sin que ofrezca inters que pueda ser calificado de preparatorio o
ejecutivo, o de resolucin manifestada, conforme a valoraciones parajur
dicas.
En principio, los actos anteriores a la resolucin delictiva no son
sancionables, salvo contadas excepciones, como la conspiracin, la propo
sicin, la instigacin y la complicidad; pero tampoco pueden calificarse de
preparatorios, ni m ucho menos de resoluciones manifestadas, porque no
lo son. Algunos com portam ientos descritos por los tipos penales son
punibles no obstante que no correspondan a una resolucin delictiva en
un sentido determ inado, salvo la de realizar la conducta de que se trate o
que conste que persegua la ejecucin de una actividad dirigida en contra
de un bien jurdico que es objeto de proteccin por el derecho penal, lo
que se observa en ciertos delitos de peligro, como los que se sancionan en
los arts. 445 y 481. Lo que sucede con estos tipos penales es que los
com portam ientos que prohbe presentan especial desvalor social, y por
ello se les describe como delitos, y si lo son no pueden calificarse de
resoluciones manifestadas o de actos preparatorios de hechos injustos,
porque son injustos tpicos.
Antes de adoptar la resolucin delictiva que le interesa al derecho,
pueden darse m om entos de ideacin, planificacin, bsqueda de medios
aptos, proposicin, conspiracin, donde concurren, a veces en forma
coetnea, actividades internas y externas, que no son preparatorias, y que
si lo fueran en trminos naturalsticos, no interesan al derecho penal. Una
vez que se llega al m om ento de adoptar la resolucin delictiva, cualquier
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DEUTO
26S
acto tendiente a su concrecin se constituye en acto de iniciacin del

delito, en comienzo de su ejecucin, aunque no siempre punible. Slo
tienen significacin jurdico-penal los que son directos, porque ellos s
constituyen tentativa (art. 79).
83. FUNDAMENTOS DE LA PUNIBILIDAD DE LOS ACTOS QUE
PRECEDEN A LA CONSUMACIN DEL DEUTO
Se debe partir de la premisa que el com portam iento descrito por el tipo
puede castigarse slo cuando cumple con todas las exigencias subjetivas y
objetivas que el mismo seala, lo que significa que el hecho se encuentra
consum ado. Existe hurto cuando el delincuente se apodera de la especie
mueble ajena y la hace suya. Antes hay nicam ente ejecucin de activida
des dirigidas a ese objetivo; de m odo que hay hurto cuando con el objeto
de apropiarse de una cosa, el autor la sustrae de la esfera de custodia de la
vctima. Sin embargo, la circunstancia de que no se consume el hecho no
significa que no puedan castigarse los actos dirigidos a ese objetivo y que
no lo logran.
Es conveniente desde luego precisar que la tentativa no consiste
solamente en la realizacin incom pleta de la accin o de la no produccin
del resultado; es una nocin ms am plia que incide en la no consumacin
del delito, lo que es diverso. En efecto, puede haber tentativa aunque se
ejecute toda la accin, pero el delito no se consuma por la ausencia del
objeto atacado (tratar de provocar el aborto de una m ujer no embarazada,
falta aqu el producto de la concepcin), porque la accin careca de
aptitud para consum ar el hecho (pretender envenenar con agua azucara
da a una persona sana), situaciones que tcnicamente se denom inan
tentativas inidneas.592
Para explicar el porqu debe ser sancionada la tentativa de consuma
cin de un delito existen distintas teoras que se enunciarn a continua
cin593 y que se agrupan en objetivas, subjetivas y mixtas. Estas tienen
im portancia porque perm iten adoptar posicin respecto de la denom ina
da tentativa inidnea, sobre si corresponda o no penarla.
a) Teoras objetivas o clsicas
Parten del supuesto que los com portam ientos tpicos m erecen castigo
exclusivamente cuando lesionan o ponen en peligro un bien jurdico
digno de proteccin; es el resultado en que se materializa la conducta lo
que determ ina su penalizacin.
Si la lesin se produce, el hecho est consumado y m erece todo el rigor *59
592 Vanse al efecto a Welzel, D.P., p. 260; Jescheck, Tratado, II, p- 700; Mir Puig, D.P.,
p. 279; Cury, Tentativa, pp. 31 y ss.; Bustos, Manual, p. 267.
264
de la pena; si slo se puso en peligro el bien protegido, como sucede con

el delito intentado, tambin el com portam iento se pena, pero con una
sancin m enor. Si la conducta no provoca ningn riesgo, no puede casti
garse; es la lesin o peligro del bien jurdico lo determ inante.
Corolarios de esta posicin son los siguientes:
l 9 Si bien subjetivamente el hecho consum ado y el intentado son
anlogos, o sea el dolo en ambos es igual,594 la pena es distinta para el
consumado, porque ha daado el inters protegido por la norm a, inters
que en el delito intentado slo ha corrido peligro; esto es, suministra
elem entos para diferenciar el castigo de una misma voluntad delictiva,
pero objetivada en formas distintas.
29 Hace posible diferenciar la pena correspondiente al delito frustrado
de la que correspondera al intentado propiam ente tal, pues en el prim er
caso el bien jurdico corre un peligro mayor que en el segundo.
39 La tentativa inidnea absoluta no es punible, por cuanto no significa
el ms m nim o riesgo para el bien jurdico protegido. Tam poco lo seran
los actos denom inados preparatorios.
b) Teoras subjetivas
Reconocen en general que en la tentativa falta la lesin del inters jurdico
protegido, pero afirman que lo castigado es la conducta en s misma, en
cuanto im porta una rebelin contra el orden normativo; es la voluntad
contraria al derecho lo que se castiga, y tanto en el delito consum ado como
en el intentado esa voluntad es la misma. Esta es la doctrina del positivismo
italiano, que valora el animus necandidel sujeto en lugar del resultado, que
V. Bury llev a los tribunales del imperio alemn y que exacerb la Escuela
de Kiel, la que se pronunci por el derecho penal del autor: no se castiga
el acto peligroso, sino al individuo peligroso para el Estado.
Sus consecuencias son obvias: perm ite extender el mbito de lo puni
ble a cualquier com portam iento dirigido al delito, porque evidencia una
voluntad rebelde, posibilita igualar la sancin del delito intentado y la del
consumado; la lesin del bien protegido aparece como secundaria, adems
perm ite que la tentativa inidnea absoluta pueda castigarse, toda vez que
conform e a ella desaparece toda diferencia entre la tentativa idnea y la
inidnea; en ambas formas el sujeto inicia la accin y la consumacin no
sobreviene por causas ajenas a su voluntad.
c) Teoras mixtas
Esta tendencia ha sido planteada por autores como Welzel,595 y con ms
nfasis por Jescheck,596 que afincando la punicin de la tentativa en la
595 Welzel, D.P., p. 266.
ETAPAS DE CONCRECIN DEL DELITO
265
voluntad rebelde del delincuente, como lo hace la teora subjetiva, limita

su penalidad a la hiptesis en que, adems, esa conducta provoque una
conmocin en el ordenam iento jurdico, en cuanto a la sensacin de
seguridad existente en la com unidad. Es una tesis eclctica, donde la
tentativa se pena por ser voluntad rebelde, pero donde el m erecim iento de
la sancin queda sujeta a circunstancias objetivas, como la provocacin de
una prdida de la confianza en la efectividad del orden normativo.
La doctrina se traduce en consecuencias de inters que perm iten
establecer principios objetivos para diferenciar los actos de ejecucin
punibles de los no punibles, basndose en sus efectos en la com unidad (su
mayor o m enor conm ocin); esta misma circunstancia perm ite regular la
pena del acto intentado y hace innecesario castigar la tentativa irreal y la
supersticiosa porque no crean desconfianza o no provocan verdadera
conmocin. Esa doctrina s puede servir de fundam ento para la sancin de
la tentativa absolutam ente inidnea (delito imposible), que es una exteriorizacin de una voluntad rebelde y crea una alteracin en el orde
namiento.
84. TENTATIVA, FRUSTRACIN Y CONSUMACIN
DEL DELITO
Sobre este rubro existen distintos criterios, que generalm ente se repiten
en el tiempo, sin que en la realidad jurdica y prctica tengan un respaldo
verdadero. Se distinguen entre delito consum ado y las etapas anteriores, y
en estas ltimas, los denom inados actos preparatorios y los actos de ejecu
cin.
Los actos de ejecucin son los que conform aran la tentativa y la
frustracin; que norm alm ente son punibles. Los actos preparatorios son
aquellos realizados para concretar la resolucin delictiva, pero que no
alcanzan a conform ar una tentativa, porque no pueden calificarse como
actividades ejecutivas. Entre stos, algunos autores m encionan la proposi
cin y la conspiracin; se podran agregar la instigacin y algunas formas
de complicidad. Esta estructura no corresponde a la realidad jurdica
nacional e im porta equvocos conceptuales. En verdad, la distincin entre
actos preparatorios y ejecutivos, que desde una perspectiva naturalstica es
imposible concebir, resulta artificiosa e intil. Lo que interesajurdicam ente es precisar qu actos que no logran consum ar el tipo y han sido
realizados con el objetivo de concretarlo, son punibles y cules no; los
punibles son actos de tentativa. En sntesis, lo que hay que determ inar es
qu actividad realizada por el autor del hecho punible constituye tentativa,
tenga o no naturaleza de acto preparatorio o ejecutivo, que es algo secun
dario. La instigacin no puede calificarse como acto preparatorio, por
que es actividad desarrollada con anterioridad al m om ento en que enêl
sujeto activo se forma la resolucin delictiva, como se ver ms adelante; *
597
Infra, prrafo 99-V.
266
la conspiracin y la proposicin que algunos desacertadam ente denom i

nan como resoluciones manifestadas598 son estadios previos a la coauto
ra y estn dirigidos precisamente a form ar el concierto de voluntades
inherente a esa m odalidad de comisin del delito. Por ello la conspiracin
y la proposicin sern analizadas despus de la coautora;59960se puede
adelantar que en nuestra legislacin se sancionan por excepcin (art. 8),
a diferencia de lo que ocurre en la legislacin espaola, donde son
com portam ientos punibles en general (art. 49 C.P. de Espaa).
El estudio que se inicia persigue establecer desde cundo y hasta
cundo ofrece inters para la ley penal el com portam iento hum ano. El
tipo penal, como se ha sealado en otros prrafos, es la descripcin de un
proceso conductual, ms o menos complejo y prolongado tem poralm ente.
No es una instantnea, es toda una actividad desarrollada en el tiempo,
com plem entada, a veces, con el proceso causal que provoca y con el
resultado en que se concreta.
Delito consum ado es aquel que cumple con todas las condiciones
subjetivas y objetivas enum eradas por la figura penal, aquel en que se da,
en su integridad, el proceso conductual y material descrito por el tipo
respectivo.
La doctrina particularm ente la alem ana hace diferencia entre
tipo consum ado y agotado; en ste no slo se cumple el proceso
descrito por la ley, se llega ms all; en definitiva, se concreta la aspiracin
del autor presupuesta por el tipo y que aquel debe perseguir, aunque no
se exige que se materialice para consumar el delito.609 En el delito de hurto
o de robo (art. 432) se requiere que el apoderam iento de la cosa mueble
se haga con nim o de lucro, de suerte que, para que el tipo pertinente se
d, es indispensable que el autor se haya apropiado del bien para obtener
un enriquecim iento, o sea para alcanzar una utilidad o ganancia, pero el
delito se consum a con la simple apropiacin de la cosa, no es necesario que
el sujeto haya alcanzado el beneficio, suficiente es que haya obrado con el
animus. El delito se agotar cuando, adems, se ha logrado ese lucro. Por
ello se castiga al encubridor, pues su intervencin facilita ese logro.
En nuestro sistema la distincin entre delito consumado y agotado no
ofrece importancia, pero s la tiene diferenciar el delito intentado del
frustrado. En efecto, si se adhiere al derecho penal de acto, y se parte del
presupuesto de que no se considera injusto y punible el resultado en s
mismo, sino una actividad hum ana que lesiona o pone en peligro un bien
jurdico, entendiendo tal la actividad en su concepcin final, se concluye
que lo desvalorado por el derecho es la accin. Ese desvalor no puede ser
igual en el caso de la actividad term inada que cuando queda inconclusa, y
en eso radica precisam ente la diferencia entre frustracin y tentativa
propiam ente tal: la prim era corresponde a un com portam iento personal
term inado por el sujeto activo, la segunda a una actividad incompleta, el
598 Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 164; Jimnez de Asa, Tratado, Vil, p. 261.
600 Cfr. Sinz Cantero, Lecciones, 111, p. 175.
267
autor no alcanz a realizar aquello que personalm ente y conforme a su

plan deba ejecutar, le quedaron actos por hacer.
Tanto el delito intentado, frustrado como el consumado tienen en
comn que en todos ellos para que existan, debe el autor iniciar la
ejecucin del hecho. El consumado se diferencia del intentado y frustrado
en que en el prim ero el resultado prohibido se produce, lo que nunca
puede suceder en el intentado propiam ente tal y en el frustrado.
Para distinguir si un delito alcanz slo la etapa de la tentativa o de la
frustracin en ambos casos, como se precis, nunca puede darse el
resultado tpico debe examinarse si la accin que personalm ente hubo
de realizar el sujeto est o no terminada. La tentativa propiam ente tal es
accin inconclusa, la frustracin es accin term inada pero sin el resultado
tpico esperado; de consiguiente, el delito frustrado puede presentarse
nicam ente en los delitos denom inados materiales o de resultado.
85. NATURALEZA DE LAS ETAPAS DE TENTATIVA
Y FRUSTRACIN
El art. 7 del Cdigo Penal define lo que es una y otra:
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del
crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su
com plem ento.
Hay delitofrustrado (sea crimen o simple delito) cuando el delincuente
pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se
consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
Las diferencias que la legislacin establece entre consumacin y tentativa
o frustracin, como entre tentativa de delito, en sentido estricto, y delito
frustrado, coinciden con las sealadas en el prrafo anterior.
Como no se trata de tipos independientes, sino de distintas etapas de
ejecucin de un nico tipo,601 en el plano subjetivo no existen diferencias
entre tentativa, frustracin y consumacin; en los tres estadios ejecutivos
se requiere el mismo dolo. Las diferencias surgen en el plano objetivo. Para
que exista delito consum ado debe haberse concretado no slo la accin en
plenitud, sino tambin el resultado tpico (as, en el delito de homicidio
no es suficiente haber disparado el arm a en contra de la vctima, debe
causarse su m uerte). En el delito intentado y en el frustrado es fundam en
tal que el resultado tpico no se haya producido, y ello por causas indepen
dientes a la voluntad del autor. Esto ltimo es fundam ental, pues si la no
produccin de ese resultado se debe a la voluntad del sujeto activo, no
habr delito, como se sealar cuando se analicen el desistimiento y el
arrepentim iento.602
601 Cfr. Creus, D.P., p. 431.
268
De acuerdo al arL 7e, la etapa de la tentativa se diferencia de la de

frustracin, segn haya term inado o no el autor la actividad personal que
conform e a su plan deba ejecutar para concretar el delito. Como se ha
dicho, en ambos casos el resultado no puede darse, pero habr tentativa
cuando el sujeto ha alcanzado a realizar una parte de la actividad que le
corresponda desarrollar, y tuvo que interrum pir su continuacin, o sea
faltan uno o ms (actos) para su com plem ento, y esta interrupcin se
produce por causas ajenas a su voluntad (el homicida apunta con el arma
y va a gatillar, cuando un tercero se la arrebata: aqu al sujeto le falt
apretar el gatillo y efectuar el disparo para term inar su actividad personal).
Hay delito frustrado cuando el autor realiza toda la actividad personal que
le corresponda llevar a cabo, pero el resultado no se concreta por razones
independientes a su voluntad (en el mismo ejemplo anterior, el homicida
apunta, dispara y la vctima, advertida a tiempo, efecta una m aniobra de
proteccin evitando ser alcanzado por la bala: en esta hiptesis el delin
cuente ha agotado su actividad personal, pero el resultado m uerte no
sobrevino). De consiguiente, hay tentativa de crimen o simple delito cuan
do el o los autores dolosamente han iniciado la ejecucin de la accin
tpica, pero no logran term inar la actividad material personal que sta
supone: faltan uno o ms actos para terminarla, que no logran ejecutar por
causas independientes de su voluntad.
Hay simple delito o crimen frustrado cuando el sujeto activo realiza
dolosamente la totalidad de la actividad delictiva que personalm ente le
corresponda ejecutar, pero el curso causal que pone en movimiento no se
concreta en el resultado tpico perseguido por razones ajenas a su voluntad
(el delincuente coloca la bomba en la construccin que pretende destruir,
conecta el sistema de relojera y se retira del lugar esperando la explosin,
que no se produce porque falla el sistema de relojera o porque un guardia
la descubre y desactiva).
En nuestra legislacin son punibles exclusivamente la tentativa y la
frustracin de un crimen o de un simple delito, no as de una falta; por
m andato del art. 9 las faltas se castigan cuando estn consumadas. As se
explica por qu el art. 7, cuando se refiere a esas etapas de ejecucin
imperfectas, precisa que debe tratarse de crmenes o simples delitos,
excluyendo a las faltas.
El delito intentado como tipo subordinado
Algunos autores, Cury entre otros, califican a la tentativa y a la frustracin
como tipos subordinados del tipo consumado.
Esta terminologa se presta a equvocos porque da la imagen de un tipo
especial diverso: por un lado el consum ado y por el otro el intentado.
En realidad el tipo es uno solo, pero como es la descripcin de un proceso,
el legislador para los efectos de regular su penalidad distingue entre
tentativa, frustracin y consumacin. El tipo es nico: la descripcin de *
As lo sostiene Mir Puig, D.P., p. 282.
369
una accin que, como tal, presenta un desarrollo prolongado en el tiempo,

que adm ite etapas; la tentativa y la frustracin son esas etapas. En algunos
casos, excepcionales, la ley describe com portam ientos que jurdicam ente
no adm iten gradacin en su ejecucin, por la naturaleza de la actividad
tpica queda a veces m arginada la posibilidad de su parcializacin en actos
de tentativa o frustracin, pues su ejecucin, por llevarse a cabo en un solo
acto, im porta en s su consumacin, como sucede en la injuria (art. 416).
86. LA ESTRUCTURA DEL DELITO INTENTADO
Se ha sealado la diferencia que existe entre el delito frustrado y la
tentativa de delito, pero lo que se analizar a continuacin corresponde a
ambas etapas de ejecucin.
86.1. FASE SUBJETIVA DEL DEUTO INTENTADO (DOLO, CULPA)
El elem ento subjetivo en el delito intentado no ofrece modalidades espe

ciales. El dolo del delito consum ado es el mismo que el del delito intenta
do: o sea, el conocim iento de los elem entos objetivos del tipo y la voluntad
de concretarlo. Tam bin deben concurrir los elementos subjetivos del
injusto que requieren ciertos tipos para que pueda haber tentativa o
frustracin, como sucede con el nim o de lucro en el hurto y robo. Se ha
disentido sobre si el dolo eventual satisface o no los requerim ientos pro
pios del delito intentado (aquel en que el sujeto se representa el efecto
prohibido como m era posibilidad, pero frente a esa posibilidad queda en
una posicin de indiferencia). No se divisa obstculo para la existencia de
tentativa o frustracin con dolo eventual;604 no obstante, autores como
Cury piensan que en la tentativa necesariam ente se requerira del dolo
directo,605 porque estas etapas de ejecucin se caracterizan, precisamente,
por la finalidad de concretar el tipo; no podra haber tentativa de
consiguiente cuando se est nicam ente ante una m era posibilidad del
resultado injusto. La doctrina mayoritariamente acepta que puede darse
en la tentativa del dolo eventual.606 El delincuente que coloca una carga
explosiva en el auto de la vctima, con el objetivo de destruir el vehculo,
pero prev al hacerlo la posibilidad de que la explosin se produzca
estando su propietario en l, si la vctima efectivamente se sube al autom
vil pero se percata a tiempo del peligro y desactiva la bomba, habr
homicidio frustrado a ttulo de dolo eventual, adems del delito de dao
frustrado.
604 Cfr. Novoa, Cuno, II, p. 143; Muoz Conde, Tema, p. 185;Jescheck, Tratado, II, p. 703.
605 Cury, Tentativa, p. 97; Creus, D.P., p. 437.
606 Bacigalupo, Manual, pp. 167-168; Creus, D.P., p. 437.
270
La culpa no es posible en la tentativa; debe descartarse una hiptesis

culposa, pues el que acta sin el cuidado debido, no persigue com eter un
delito, lo que es esencial a la tentativa.607 Igualmente no puede haber
tentativa de un cuasidelito, que se castiga slo en cuanto consumado, nunca
en el grado de intentado o frustrado. Algunos tericos lo conciben, pero
conform e a la m anera como aqu se ha tratado el tipo, no es posible.
Se sostiene por algunos autores que el dolo en el delito intentado es
diverso del necesario para el delito consumado; en la consumacin la
voluntad delictiva persevera hasta su plena realizacin, mientras que esto
nunca puede suceder en el intentado, donde la consumacin no se da.
Segn dichos autores, esa voluntad no se dara, en especial respecto de la
tentativa propiam ente tal, donde le queda al sujeto actividad por realizar,
y cuya voluntariedad no habra podido manifestarse fcticamente en rela
cin a los actos omitidos. La misma constituira un elem ento subjetivo del
tipo y no dolo , pues consistira en una simple pretensin, una aspira
cin o mvil, o sea un anim uf08 necesario para que se d la tentativa.
La tesis resulta inadecuada, toda vez que el dolo en el delito intentado
requiere de una voluntad dirigida o la consumacin del delito cuando el
sujeto inicia su ejecucin, o sea una voluntad igual a la del delito consuma
do, pues no habra dolo si hubiese voluntad nicam ente para iniciar el
hecho y no para consum arlo.609 Sin embargo, segn la tesis criticada, el
dolo quedara satisfecho en la tentativa con la sola voluntad de ejecutar el
acto de iniciacin del delito, lo que parece inadmisible.
86.2. FASE OBJETIVA DEL TIPO TENTATIVA (ACTOS DE EJECUCIN)
El Cdigo Penal describe la fase objetiva cuando en el art. 7e, para que haya
tentativa, alude a la necesidad de dar principio a la ejecucin del crimen
o simple delito por hechos directos. Sobre el alcance de estas expresiones
se han formado diversas tendencias: unas estiman que para determ inar si
hay tentativa se debe diferenciar entre actos preparatorios y actos ejecu
tivos del delito; y otras prefieren desentenderse de esa tradicin sistem
tica, de origen francs commencement d excution, y recurren a criterios
de naturaleza normativa que perm iten establecer cundo se inicia la
ejecucin del delito para efectos jurdico-penales. Lo que interesa precisar
es qu actos realizados con el objetivo de concretar la resolucin delictiva
son m erecedores de sancin penal, sean o no ejecutivos.
Las doctrinas que pretenden diferenciar entre actos preparatorios y
ejecutivos han fracasado al no tener xito en sealar criteriosjurdicam ente vlidos a ese efecto. Por ello, analizarlas en detalle es algo intil; se
enunciarn las principales, reunindolas en dos grandes grupos: las obje
tivas y las subjetivas.
608 Entre otros Cury, Tentativa, p. 94.
609 Welzel, D.P., p. 262; Creus, D.P., p. 4S7.
271
a) Teoras objetivas
Parten del presupuesto que previamente debe determ inarse la finalidad
perseguida por el autor su dolo , que sealar el delito que pretenda
cometer. En seguida corresponde analizar si lo realizado por el sujeto
puede calificarse como acto ejecutivo o preparatorio de ese delito, pero
prescindiendo del referido propsito.
Para este efecto los objetivistas, una vez precisado el propsito de
sujeto, que perm ite conocer el delito que pretenda cometer, dejan de lado
la voluntad del autor y analizan lo que habra realizado en la materialidad,
pues es el acto en s mismo, como suceso causal, el que tendr la aptitud
de evidenciar si pertenece al tipo penal cuya concrecin persegua el autor.
Se sabe que el sujeto quera falsificar un cheque; determ inado ello,
corresponde establecer si tom ar el docum ento y tratar de imitar la escritura
es un acto de ejecucin propio del tipo falsificacin de instrum ento
privado. La valoracin de un acto se hace con criterio objetivo, conside
rando la experiencia general. La diversidad surge respecto de los criterios
a considerar.
Entre los ms relevantes se pueden m encionar los siguientes:
El formal, de Beling, para quien hay acto de ejecucin cuando ese acto
queda com prendido en la actividad descrita por el verbo rector del tipo,
entendiendo esa nocin en el alcance que tiene en el lenguaje natural. Esta
determ inacin no se hace considerando la situacin concreta; el anlisis se
debe hacer en abstracto y de m anera general, m ediante el examen de la
estructura del tipo. Slo habr tentativa, por lo tanto, desde que se comien
za a violar la norm a penal, correspondiendo determ inar ese comienzo en
cada clase de delito, en abstracto. El concepto de tentativa es uno mismo
para cada tipo penal y se infiere de la accin que describe, entendindola
en su sentido natural.
El sistema fue criticado porque restringe el campo de la tentativa,
aproxim ndolo en extrem o al de la consumacin. Suficiente es considerar
que segn este sistema habr tentativa de homicidio slo cuando se prin
cipia a dar m uerte, o sea cuando el arma o instrum ento es em pleado en
contra de la vctima, dejando como acto preparatorio buena parte de
actividades que son acreedoras de sancin.
Admitiran tentativa nicam ente los tipos que im portan procesos com
plejos.
Formal material. Frank corrigi la doctrina de Beling, con el objeto de
salvar las crticas que se le hicieron, am pliando la nocin de acto ejecutivo
a aquellos que sin ser tales, por su necesaria unin con la accin tpica,
aparecan, segn la concepcin natural de la actividad, como incorporados
a esa accin (poner veneno en la copa de la vctima no es matar, pero es
algo tan inherente a la accin de envenenar, que quedara com prendido
en ella com o su comienzo de ejecucin).
H ubo autores que com plem entaron la doctrina de Frank, con la del
peligro, que parte del principio de que es acto de tentativa aquel que esta
en situacin de proxim idad temporal y espacial con el resultado, o sea
cuando el bien protegido ha sufrido un riesgo inmediato. Aqu se observa
272
un cambio en relacin a la teora de Beling, pues se analiza el caso

concreto, mientras que Beling pretenda precisar la tentativa en forma
abstracta y general.
Teora de Carrara (objetiva impropia). Se incluye tambin entre las doctri
nas objetivas la sostenida por Carrara en su prim era poca, que distingua
entre la naturaleza univoca y equivoca del acto. Los actos unvocos son
aquellos que conducen por su naturaleza a un resultado criminoso. Estos
seran actos ejecutivos y de consiguiente constituiran tentativa.
Son m eram ente preparatorios los actos equvocos, los que al conside
rarlos en su objetividad pueden o no estar dirigidos al resultado tpico.
Esta doctrina puede ser objeto de serios reparos, porque los actos
unvocos son casi inexistentes; en relacin a los equvocos, para catalogar
a algunos de ellos com o tentativa se subjetiviza la doctrina al recurrir al
propsito del autor, pues distingue entre actos relativa y absolutamente
equvocos. Absolutamente equvocos son los que aun mirados con las dems
circunstancias concurrentes no dem uestran nada en relacin al delito
(com prar un arma, hacer un plano de las oficinas de la entidad financiera
que se pretende asaltar). Relativamente equvocos son los que mirados en su
contexto dem uestran que constituyen tentativa de delito, como entrar
subrepticiam ente a la casa ajena con las bolsas adecuadas para recoger el
botn que se encuentra en ella.
Carrara abandon esta tesis y la reemplaz por la del ataque a la esfera
jurdica de la vctima, que califica como tentativa a los ataques que alcanzan
al sujeto pasivo de la accin delictiva, o sea la persona o cosa en contra de
la cual se dirige. Los actos que quedan en la esfera del sujeto no son
tentativa (mirar u observar el lugar donde se penetrar para com eter el
delito); no obstante, com o se ha dicho, en nuestro pas tuvo inmensa
influencia el prim er criterio de Carrara, que ha sido difundido por la
ctedra y acogido por la jurisprudencia.
b) Teoras subjetivas
La denom inacin puede resultar discutible, pero se emplea para poner
nfasis en cuanto estas teoras consideran la finalidad del agente como
antecedente de valor para diferenciar el acto preparatorio del ejecutivo.
Para lograrlo, recurren a la visin del sujeto que acta, estableciendo
previamente cul era su propsito y el plan que tena en m ente concretar;
precisados estos aspectos, pasan a indagar si conforme a dicho plan la
actividad desarrollada por el sujeto queda o no com prendida en la accin
descrita por el tipo. Si la com prende, hay tentativa; en caso contrario, no
(doctrina subjetiva extrem a).
Se critica esta corriente porque con ella cualquier acto aun aquellos
que en forma natural se consideran como m eram ente preparatorios
podra ser calificado de tentativa, y extender su alcance a toda exteriorizacin de la voluntad delictiva. Esta crtica es exagerada, porque no se
considera acto ejecutivo a toda exteriorizacin de voluntad, sino slo a
aquella que im porta en el caso concreto iniciar la ejecucin del delito; vale
decir, debe apreciarse si corresponde a una decisin dolosa, y si im porta una
27S
m anera de principiar a realizar la accin previamente propuesta conforme

al plan del autor.
Esta doctrina tiene una variante (limitadamente subjetiva u objetiva
individual) que si bien recurre al propsito del delincuente y a la previa
determ inacin de su plan, una vez que los conoce, objetivamente y como
tercero imparcial, examina el com portam iento incom pleto del sujeto para
establecer si queda o no com prendido dentro del tipo penal respectivo: si
as sucede, se trata de un acto ejecutivo; en caso contrario, es preparatorio.
86.3. EL COMIENZO DE LA EJECUCIN DEL DEUTO EN EL CDIGO PENAL
Los principios que se enunciarn son aplicables tanto a la tentativa pro
piam ente tal como al delito frustrado; para que se d cualquiera de esas
dos alternativas debe el sujeto com enzar la ejecucin del delito. Se ha
sealado que la diferencia entre tentativa y frustracin depende de si el
autor ha term inado o no la actividad personal que debera haber realizado.
Si no alcanz a term inar la accin hay tentativa, esto es faltara parte de su
actividad, le quedaran algunos actos por realizar; al contrario, si term in
todo lo que le corresponda ejecutar pero el resultado no se produce, sea
porque el curso causal que puso en actividad es defectuoso o porque
terceros lo interrum pieron, hay delito frustrado.
Para establecer si se comenz o no la ejecucin del delito, resulta intil
toda referencia sobre si se est o no ante un acto preparatorio o ejecutivo.
No obstante lo sealado, la doctrina nacional conserva tal criterio. As, el
profesor Etcheberry enum era varios principios que perm iten diferenciar
un acto m eram ente preparatorio que quedara fuera de la tentativa de
un acto de ejecucin, que im portara tentativa, principios que en definitiva
lo que precisan es cundo ese acto im porta un comienzo de la ejecucin
del delito y cundo no y, luego, se pasa a calificar al segundo como
preparatorio. El profesor Cury tambin distingue entre actos preparatorios
(que no constituiran tentativa) y ejecutivos (que s la constituiran),
aplicando al efecto principios propios de la teora subjetiva limitada.
Debe abandonarse la diferenciacin entre ambas clases de actos en
relacin al delito intentado, institucin que no tiene sustento en la comi
sin de actos ejecutivos, porque puede haber tentativa de delito con actos
que se califican como preparatorios. Esta afirmacin se sustenta en los
siguientes razonamientos:
La ley, com o lo expresa Cury, en parte alguna alude a los actos
preparatorios ni los contrapone a los ejecutivos.
En la realidad natural lo seala Etcheberry no existen una
categora especial de actos preparatorios y otra de actos ejecutivos, pues
todos subjetivamente tienden al resultado y objetivamente ninguno lo
alcanza. De consiguiente, no tiene por qu im ponerse tal distincin al
derecho penal.
El C.P. se desentiende de la referida clasificacin y en mltiples
oportunidades sanciona actos de simple preparacin, como sucede con el
autor que suministra medios de ejecucin (art. 15 Ne 3fi), o la colaboracin
274
del cmplice con actos anteriores a la ejecucin del delito (art. 16), o la
conspiracin y proposicin para com eter un crimen o simple delito (art.
8); todo ello sin contar numerosas figuras penales donde se castiga
expresam ente la simple preparacin de actos delictivos (arts. 124,181,187,
etc.).
El C.P. da solucin sistemtica al problem a en diversas disposiciones,
en particular el art. 7 en relacin con los artculos 15 y 16. Carece de
consistencia la afirmacin de que el art. 7 hace referencia a los actos
ejecutivos en el inc. 3 al expresar cuando el culpable da principio a la
ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos... Este precepto
en parte alguna alude a actos ejecutivos, lo que exige es que se principie
la ejecucin del delito, nocin ms amplia y que debe ser interpretada
conforme a principios sistemticos y no de ndole naturalstica o histrica.
Del tenor del art.7 se desprende que deben concurrir dos requisitos
para que exista delito intentado: a) que el culpable haya dado principio a
la ejecucin del crimen o simple delito, y b) que lo haga por hechos
directos.
a) Que el autor principie a ejecutar el delito
Dar principio a la ejecucin no es pensar en realizar el delito, analizar la
posibilidad de cometerlo, indagar sobre los posibles medios a emplear, ni
proveerse de esos medios o probarlos; ninguno de tales com portam ientos
es consecuencia de una resolucin delictiva. De suerte que slo se
considerar que se inicia la ejecucin del delito cuando existe la determina
cin del sujeto de cometerlo, cuando el dolo est formado en la m ente del
autor, cuando hay voluntad de concretar el hecho injusto en una forma
dada y conform e a un plan predeterm inado. De consiguiente, las fases
anteriores, internas o no, pues las externas que no sean consecuencia de
un dolo ya form ado constituyen tambin meros deseos o aspiraciones, no
son punibles. Para que pueda existir tentativa el sujeto debe realizar actos
que exterioricen esa determ inacin su dolo hacia el delito, actos que
deben estar a su vez dirigidos a su concrecin.
El anlisis antes indicado debe hacerse con los ojos del sujeto. Cuando
conform e a su plan y a la visin que tena de la realidad circundante en el
m om ento de realizar el acto, ese acto constitua para l un principiar la
comisin del delito, hay tentativa. Lo sostenido es consecuencia de las
expresiones usadas por el art. 7: cuando el culpable da principio...,
cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario..., es su
voluntad, su visin la que prima.
b) Que los hechos ejecutados sean directos en relacin a la
concrecin del delito
Esto limita el concepto de tentativa. No se inicia la realizacin del hecho
con cualquiera actividad exteriorizada por el autor para cometerlo, debe
tratarse de una actividad que directam ente se vincule con su concrecin.
275
Esto nada tiene que ver con m arginar los actos preparatorios, como lo
estim ajim nez de Asa; la norm a no circunscribe los actos directos a los
ejecutivos. Lo que exige es otra cosa.
El acto tendr la calidad de directo cuando cumple con dos condicio
nes, que se desprenden del alcance semntico de la palabra en cuestin.
Directo significa aquello que se encam ina derecham ente a un objetivo o
m ira, lo que encierra en este caso una doble cualidad:
i) El acto debe dirigirse rectam ente a la ejecucin del delito, y
ii) Debe ser apto o idneo para lograrlo.
i) El acto debe dirigirse rectamente a la ejecucin del delito.
El acto, conform e al plan y circunstancias concurrentes, debe aparecer
categricam ente encam inado a la ejecucin del hecho; ha de manifestar
con nitidez que est dirigido a la ejecucin del delito. Esta apreciacin es
de orden objetivo; para hacerla el tribunal tiene que ponerse en el lugar
de un tercero imparcial y analizar la situacin en una perspectiva ex ante
(Cfr. Crdoba-Rodrguez, Comentarios, II, p. 220).
ii) El acto debe ser idneo para concretar el tipo.
La actividad realizada por el sujeto debe tener potencialidad causal para
alcanzar el efecto o resultado esperado; ste es el alcance en que se ha
em pleado la voz idnea. En el delito intentado la accin ejecutada siempre
es causalmente inoperante, porque es de su esencia que el hecho no se
consume; lo que se exige es que el acto tenga una aptitud causal poten
cial, lo que se establecer con un juicio de experiencia, aunque en el
hecho haya fracasado como causa. Esta apreciacin debe hacerse conside
rando el plan del sujeto y la forma como tena pensado actuar, pero con
criterio objetivo sobre la posibilidad de las consecuencias de su accin, sin
tomar en cuenta las circunstancias extraordinarias; pues si se hiciera con
los ojos del autor, siempre tendra el acto aptitud para alcanzar el resultado
injusto.
El que dispara en contra de la vctima ignorando que sta usa un
chaleco a prueba de balas comete tentativa, aunque un disparo en esas
condiciones es evidentem ente un m edio no apto para matar, pero el
chaleco es algo excepcional, un balazo objetivamente es adecuado para
provocar la muerte.
Se vincula la idoneidad del acto con la exigencia de que sea directo,
porque aquel que no lo sea, no puede en ningn caso dirigirse
derecham ente a la ejecucin del delito, considerado ese acto con objetivi
dad. Se trata de un juicio de previsibilidad objetiva considerando el plan
del autor.
Sectores de la doctrina vinculan la idoneidad del m edio empleado
para perpetrar el delito con la antijuridicidad; en algunas hiptesis la
inidoneidad es tan absoluta, tan categrica, que aunque la punicin de la
tentativa no se fundam enta en el peligro corrido por el bien am parado
(antijuridicidad material), sucede a veces que en la realidad natural el
delito intentado nunca ha constituido un riesgo para ese bien. Hay alter
nativas donde es tan evidente que no slo no ha corrido peligro el bien
276
jurdico protegido, sino que adems tampoco aparece que el ordenam ien
to normativo general haya sido afectado. Esto sucede con la llamada
tentativa ridicula, porque a la ley no le corresponde sancionar la tontera
o ingenuidad extrema: querer envenenar a una persona con gotas de agua
es algo torpe y, por ello, imposible. Comportam ientos como ste no
atentan al ordenam iento, por lo menos con seriedad.610 Pensamos que la
idoneidad en la tentativa se vincula con la tipicidad: no es posible calificar
de directo el acto inidneo.
87. LA TENTATIVA EN EL DELITO COMETIDO POR AUTOR
NICO YEN COAUTORA
Es til hacer diferencia entre la accin de sujeto singular y la de sujeto
plural, a lo que se hizo alusin al estudiar la teora de la accin, m ateria
que se ampliar al com entar la autora y la coautora. Ambas situaciones
tienen naturaleza ntica diversa, aunque la m anera de analizar el acto
intentado es igual en una y otra alternativa, pero las consecuencias que se
derivan son distintas segn se trate de la actividad realizada por un sujeto
nico o de la realizada por varios individuos en coautora, o sea concerta
dos previamente, lo que significa que adoptaron la resolucin delictiva en
comn, elaboraron el plan de accin y se distribuyeron la actividad que
cada una desarrollara tendiente a concretar el objetivo perseguido por
todos.
En la hiptesis de un autor singular, los actos con que se inicia la
ejecucin de un hecho ilcito se calificarn de tentativa segn cumplan o
no las dos condiciones sealadas: tener la cualidad de ser directos a la
comisin del delito y ser idneos para ese efecto. De m odo que en el
homicidio, com prar un arma, adiestrarse en su uso, no son conductas que
signifiquen com enzar la ejecucin de ese delito, tanto porque no se dirigen
derecham ente a com eterlo conform e al alcance que se ha sealado a la
palabra directos cuanto porque tam poco aparecen como idneos para
m atar a otro.
En la accin del sujeto plural no sucede otro tanto. Yello porque la ley
consider expresam ente, en el art. 15 Ng39,al que concertadosuministra
medios para la ejecucin del hecho, calificndolo de autor. Cuando dos
sujetos se ponen de acuerdo para m atar a un tercero, y aquel que est en
condiciones se com prom ete a conseguir una pistola y entregrsela al
segundo con las m uniciones del caso, siendo este ltimo el que disparar
en contra de la vctima porque tiene buena puntera, hay un plan y hay
tambin distribucin del trabajo a realizar. Aqu ese m atar a otro es una
accin que conform e a lo proyectado por los dos delincuentes consiste en
que uno provea al otro del arm a y que ste dispare. Si bien actos como la
bsqueda de la pistola, la com pra de la misma, no quedan com prendidos
610 Crdoba-Rodrguez, Comntanos, II, p. 22;Jimnez de A.sa, Tratado, VII, pp. 705 y ss.
277
entre los directos, la entrega del arma s queda com prendida, porque en
la realidad fctica ese suministrar la pistola es parte de la actividad reque
rida para que el segundo sujeto proceda a disparar en contra de la vctima.
Al cumplir su com etido el prim er delincuente, materializ la porcin de
actividad que de acuerdo al concierto aporta a la ejecucin del delito; por
ello es autor y no cmplice.
Debe diferenciarse la actividad que constituye una m anera directa de
iniciar la comisin del hecho (y que da la calidad de autor a quien la
ejecuta), de la que consiste en una m era colaboracin a la ejecucin del
hecho (que da lugar a la complicidad). Esta ltima no significa haber
com enzado esa realizacin y, por ello, tam poco puede ser tentativa. Slo
el autor puede iniciar la comisin del delito (aun en el caso de la autora
m ediata); el cmplice colabora a la actividad del autor, y conform e al art.
16 esa cooperacin puede realizarla con actos anteriores a la ejecucin. En
este supuesto la actividad del cmplice se presta antes de que se d
comienzo a la ejecucin (como sera facilitar la pistola sin previo concier
to) ; esta actividad es accesoria a la del autor y queda a ella subordinada.
Si el autor no inicia la ejecucin del delito, los actos del cmplice no son
punibles; son atpicos.
88. OBJECION A LA DOCTRINA NACIONAL MAYORITARIA
La tendencia de la doctrina nacional es considerar que proveerse de los
medios de ejecucin y dems actividades anlogas constituyen simple
preparacin para delinquir. El fundam ento de esta opinin se afinca en
apreciaciones de ndole naturalstica, que hacen diferencia entre actos
preparatorios y ejecutivos y de corrientes doctrinarias que consideran el
problem a en abstracto o recurriendo a principios extranormativos. Pero la
aplicacin de tales criterios se traduce en soluciones que a veces
parecen lindar en el absurdo. Se sostiene, por va de ejemplo, que si dos
personas deciden m atar a una m ujer y para lograrlo optan obsequiarle una
caja de chocolates envenenados, obligndose uno a adquirirlos, inyectarles
la substancia letal y luego entregrselos al otro para que los lleve a la
vctima, slo habr tentativa cuando este ltimo trata de cumplir su come
tido, o sea entregar el obsequio; de m anera que la preparacin del confite
y la entrega efectuada por el prim er sujeto sera un acto preparatorio, pero
no ejecutivo;611 por lo tanto, tales actividades no constituiran tentativa y
no seran punibles si el segundo no intenta entregar el regalo; solamente
esta actividad sera iniciar la ejecucin del delito. Sin embargo, aceptan
que si no existe acuerdo entre los sujetos, el que adquiere y envenena los
chocolates, por el solo hecho de entregar la caja al segundo para que los
haga llegar a la vctima, no comete nicam ente tentativa, sino delito
frustrado de hom icidio si por cualquiera razn el encargado de la entrega
Cfr. Cury, Tentativa, p. 71.
278
no la cumple y la vctima no recibe el presente letal o no lo consume. De

suerte que el com portam iento ms peligroso, como es el concierto entre
dos personas para privar de la vida a otra, que anan sus voluntades y
acciones para com eter el homicidio, recibira un tratam iento por la ley
penal ms benigno que cuando acta una sola. La misma actividad: prepa
rar los chocolates con el veneno y encargar a otra persona que los entre
gue, en un caso es tentativa (concretam ente hom icidio frustrado) y en el
otro una conducta irrelevante para el derecho penal, lo que es incom pren
sible tanto desde una perspectiva normativa como de justicia material.
89. EL DESISTIMIENTO DEL DELITO INTENTADO.
SU CONCEPTO
Lo que se expondr a continuacin vale tanto para la tentativa propiam en
te tal como para el delito frustrado, salvo las diferencias que en cada caso
se indicarn.
El desistimiento es la cesacin voluntaria, de parte del sujeto, de la
realizacin de la accin que ya haba iniciado (desistimiento propiam ente
tal); puede asimismo el desistimiento consistir en que el autor impida la
consumacin del hecho por la accin ya realizada por l (desistimiento
eficaz o arrepentim iento). El desistimiento libera de pena al sujeto por lo
ya hecho, salvo que la parte de accin llevada a cabo hasta el m om ento del
desistimiento constituya por s misma un delito autnom o (el homicida
alcanz a herir a su vctima, pero al verla tan indefensa, abandona su
propsito de matarla; en esta hiptesis no podr castigarse la tentativa de
homicidio, pero s las lesiones que el autor m aterialm ente infiri).
89.1. NATURALEZA JURDICA DEL DESISTIMIENTO
No existe uniform idad de criterios sobre la naturaleza de este instituto,
pero es im portante determ inarla, por cuanto de la identidad que se le
reconozca dependern sus efectos o consecuencias.
Varios autores espaoles,612 y algunos nacionales, sostienen que el
desistimiento es una causal de atipicidad; Eduardo Novoa lo califica como
elem ento negativo del tipo, o sea un elem ento que necesariam ente no
debe concurrir para que se pueda calificar de tentativa una actividad
determ inada.618 E. Cury, en principio, com parte el criterio de que el
desistimiento voluntario m argina la tentativa, lo que est en arm ona con
la concepcin que tiene de esta etapa de ejecucin, como tipo indepen
diente, pero subordinado al consumado. Adems, fundam enta su tesis en *615
612 Rodrguez Muoz, nota en la traduccin del Tratado, de Mezger, II, p. 270; Crdoba
Roda, nota en la traduccin del Tratado, de Maurach, II, pp. 361-362.
615 E. Novoa, El proceso de generacin del delito, p. 49.
279
el hecho de que en la tentativa desistida no habra el dolo o sea la

voluntad de concrecin inherente a la tentativa punible, porque en esta
ltima el elem ento subjetivo se conform ara por la voluntad de realizacin
que concurre respecto de la actividad ya ejecutada, y por la voluntad de
continuar ejecutando la actividad que falta por realizar, voluntad que debe
subsistir como tendencia dirigida hacia el logro del resultado, y en la
tentativa abandonada precisam ente esto ltimo es lo que faltara, 14 toda
vez que aqu el sujeto no quiere continuar con la comisin del hecho.
Juan Bustos estima que en la tentativa propiam ente tal el desistimiento
es una causal de atipicidad, pero explica tal situacin porque lo realizado
por el sujeto no puede ser desvalorado y por ello no puede ser tpico al no
relacionarse esa actividad con el bien jurdico, ya que el sujeto no estaba
en disposicin de realizar el hecho, esto es la atipicidad proviene desde el
bien jurdico que determ ina el injusto. En el delito frustrado habra
tipicidad de la accin, pero el desistimiento activo excluye a la antijuridici
dad porque el resultado desaparece por la voluntad del sujeto, de m anera
que no sera posible atribuirlo objetivamente a su acto.614615
No se puede com partir la idea de que en la tentativa el desistimiento
tenga un rol excluyente de la tipicidad, como se sostiene; tampoco que sea
excluyente de la culpabilidad, como a su vez se piensa por otros, pues antes
del desistimiento los actos realizados por el autor son tpicos y culpables;
no se ve cmo un acto posterior como es el desistimiento podra
desplazar esa tipicidad o culpabilidad que ya exista legalmente.616 Por otra
parte, aceptar la atipicidad de la tentativa desistida, im portara aceptar
tambin que la tentativa en s constituye un tipo independiente al tipo
consumado, criterio que no se com parte en esta obra, donde se presupone
que el tipo es nico, y la tentativa y la frustracin constituyen realizacin
parcial de ese tipo nico.
Etcheberry califica al desistimiento como causal de extincin de res
ponsabilidad penal y disiente de opiniones como la sustentada por Cuello
Caln y Q uintano Ripolls, que la consideran una excusa legal absolutoria,
porque de ser as sta im pedira el nacim iento de la responsabilidad,
mientras que en la especie nicam ente le pone trm ino.617
Existe tendencia hoy en da a calificar el desistimiento como una
circunstancia personal que tiene efecto m arginador de la pena, no con
fundam ento en la teora del delito, porque desde esa perspectiva no se
puede explicar, sino por razones de poltica criminal, ya que la sancin
dejara de tener justificacin desde la perspectiva de la prevencin espe
cial, como tam bin de la general; adems, el autor se hace m erecedor del
perdn d ela p e n a q u e corresponde a su acto el ya realizado , por haber
regresado al cam po del derecho por su propia voluntad.618
614 Cury, D.P., II, p. 212.
615 Bustos, Manual, pp. 274 y 276.
616 Zaffaroni, Tratado, IV, p. 482.
617 Etcheberry, D.P., II, p. 9.
280
Se ha abandonado la idea planteada por Feuerbach, quien sostena

que el perdn de la sancin al sujeto que se desista de la comisin del
delito era un puente de plata que el legislador le tenda para estimular
su arrepentim iento, pues de no ser as, el delincuente que sabe que aunque
se desista de su propsito delictivo ser castigado, podra tratar de perseve
rar en l. En realidad, hoy se considera que el autor que inicia la comisin
del injusto penal no tiene en m ente la posible prom esa de un perdn, e
incluso a veces ignora totalm ente la existencia de esa posibilidad.
Adherir a uno u otro de los sistemas enunciados tiene importancia. Si
el desistimiento trae como efecto la atipicidad de lo realizado, se tratara
de una circunstancia que beneficiara no slo al que se desiste, sino a todos
los intervinientes, aun cuando stos no se hayan desistido; en tanto que al
considerarlo como circunstancia personal que excluye la pena porque sta
no responde a sus presupuestos prevencin general y especial , nica
m ente beneficiar al que abandona la accin, pero lo realizado sigue
siendo tpico y antijurdico, de m odo que subsiste la responsabilidad de los
partcipes.
89.2. RESPALDO SISTEMTICO DEL DESISTIMIENTO COMO
EXCLUYENTE DE LA PENA
En la legislacin nacional el art. 1 inc. 2, al sealar lo que entiende como

delito frustrado, exige que, a pesar de los esfuerzos que haga el autor para
consumar el delito, esto no se verifica por causas independientes de su
voluntad. El C.P. no hizo exigencia anloga cuando en el inc. 3Qdel art.
79 precisa el concepto de tentativa propiam ente tal; no obstante, se infiere
que si es el propio realizador del hecho quien suspende la ejecucin por
su voluntad, o sea abandona la continuacin de la actividad que inici, el
resultado ser el mismo: no puede im ponrsele pena. No deja de sorpren
der que el C.P. espaol de 1848, que em plearon como fuente los miembros
de la Comisin Redactora y que haca referencia a la libre voluntad del
sujeto en el caso de la tentativa, no haya sido seguido al redactar la
disposicin del Cdigo nacional, que consagra un texto diferente. Pero la
jurisprudencia y la doctrina han sido uniformes en entender que el desis
timiento voluntario del sujeto activo tiene iguales consecuencias, tanto en
la tentativa com o en el delito frustrado,619 en especial porque si el legisla
dor determ in expresam ente que cuando por voluntad del autor el hecho
no se consuma, aunque haya realizado toda la accin que al efecto deba
cumplir, no se le im pondr sancin por lo realizado, con mayor razn no
ser punible la situacin del que abandona voluntariamente la realizacin
de la accin durante su ejecucin, o sea antes de que la haya terminado.
De m odo que corresponde diferenciar dos posibles actitudes que
619 Novoa hace interesantes argumentaciones en relacin a este punto en su Curso, II,
pp. 159-160, para fundamentar el referido criterio.
281
puede adoptar el delincuente frente a su delito: desistirsede continuar con

la accin cuya realizacin comenz o arrepentirse de la ejecucin que ya
ejecut y termin, pero que an no ha alcanzado a consumar el delito por
no haber provocado el efecto esperado. Por ello se analizarn separada
m ente el desistimiento y el arrepentim iento, denom inado tambin desisti
m iento activo. El desistimiento procede en la tentativa propiam ente tal; el
arrepentim iento en el delito frustrado.
89.3. EL DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA PROPIAMENTE TAL
(INACABADA)
Desistirse es abandonar espontneam ente la actividad tpica mientras an

est en la etapa de ejecucin; el sujeto, de propia voluntad, interrum pe la
continuacin de la actividad personal que l requiere realizar para que se
verifique el hecho. De suerte que slo puede haber desistimiento cuando
el delito, para consumarse, es susceptible de una actividad fraccionable en
el tiempo (el m alhechor escala la reja que protege la casa donde pretende
robar, pero una vez que la ha salvado, se desiste de com eter el delito y
vuelve a salir sin sustraer bien alguno).
En aquellos delitos que se consuman con la realizacin de un solo acto,
que no est en la posibilidad de fraccionarse, como sucede en el caso de la
injuria, no es concebible que el delincuente pueda desistirse.
89.4. CONDICIONES QUE DEBE REUNIR EL DESISTIMIENTO
EN LA TENTATIVA INACABADA
Deben cumplirse tres condiciones: a) que se abandone la ejecucin en

forma oportuna; b) que tal abandono sea espontneo, y c) que sea defini
tivo.
a) Abandono oportuno de la accin
Es fundam ental en el desistimiento que el sujeto activo abandone la
realizacin de la accin que ha iniciado; hay abandono cuando el sujeto
cesa subjetiva y objetivamente en su actividad, quedando otros actos que
realizar por el mismo para poner trm ino a la ejecucin. Por lo tanto, este
abandono debe analizarse considerando la visin que el autor tena de su
actuar, incluido el plan por l concebido, como tambin las condiciones
fcticas, reales existentes. Para que haya desistimiento, jurdicam ente libe
rador de pena, debe existir coincidencia entre la subjetividad del que se
arrepiente y la situacin objetiva producida.
282
El principio a seguir en esta m ateria consiste en que la voluntaria

interrupcin de la ejecucin del hecho debe constituir, en la realidad
material, el im pedim ento de su consumacin.620
Si el sujeto abandona la accin cuando cree que consum el hecho,
pero fcticamente esto no sucedi (el homicida aprieta el gatillo de la
pistola varias veces y al ver caer a su vctima, piensa que la mat, aunque
slo la hiri levemente, por lo que deja de disparar y se da a la fuga), ese
abandono es irrelevante para la punibilidad de la tentativa de homicidio.
De otro lado, si el mismo delincuente dispara contra la vctima que
perm anece en pie sin dar muestras de estar herida, y aqul, luego de creer
que err el tiro, se arrepiente y abandona el lugar, pero en realidad la
vctima result herida de m uerte falleciendo horas despus, ese abandono
es irrelevante y el sujeto debe ser condenado como autor de homicidio
consumado. La forma o plan como el sujeto proyect la realizacin de su
accin tiene im portancia tambin para determ inar si hay o no tentativa
desistida. Si un individuo, con el objetivo de m atar a un tercero, le dispara,
teniendo previsto que si falla el tiro a continuacin y de inm ediato emplea
r una daga, pero luego de errar el disparo se arrepiente y abandona su
accin, aunque estaba en condiciones de em plear el pual, se ha desistido
de su tentativa porque suspendi la accin sin term inarla en la forma como
la haba proyectado.
Hay que distinguir en el desistimiento entre el delito con autor nico
del cometido en coautora. En el de sujeto nico es suficiente que el autor
cese en la ejecucin del hecho delictivo; o sea, el simple abandono consti
tuye desistimiento. En el delito com etido en coautora tambin hay desis
timiento cuando todos los intervinientes se desisten. Pero no sucede otro
tanto cuando slo uno o algunos de ellos se arrepienten; aqu el m ero
abandono no es suficiente. Si uno de los coautores ya ha ejecutado la parte
de la actividad que en la divisin del trabajo le corresponda y con poste
rioridad se arrepiente de su intervencin, para que su nueva posicin
frente al delito tenga consecuencia jurdica liberadora de pena debe,
adems, evitar que el hecho se consuma; o sea, en este caso corresponde
aplicar los principios que se analizarn al tratar el arrepentim iento en el
delito frustrado (desistimiento activo), o por lo menos lograr la anulacin
de su aporte.621
Lo recin sealado encuentra respaldo en el art. 8e, toda vez que en el
caso de la conspiracin y de la proposicin que son etapas previas a la
coautora, para el arrepentim iento del proponente o de uno de los
conspiradores es insuficiente el m ero abandono del plan delictivo; requie
re, adems, que realice acciones dirigidas precisamente a evitar la consu
macin del delito proyectado. Si esto es as respecto del conspirador y del
proponente, con mayor fundam ento lo ser para uno de los correalizado
res del hecho.
620 Creus, D.P., p. 441.
621Jescheck, Tratado, 11, p. 749.
EETAPAS
TA PA S DDEE CCONCRECIN
O N C R E C I N DDEL
E L DDELITO
E L IT O
285
b) Debe ser espontneo (voluntario)

Se ha preferido em plear la voz espontneo en lugar de voluntario, para
precisar m ejor la nocin, pues cuando el delincuente abandona la conti
nuacin de la accin iniciada porque la polica se acerca, lo hace tambin
voluntariam ente, pero esta dejacin de la ejecucin no im porta un desisti
m iento liberador de pena. El sentido que debe darse a la exigencia de que
el abandono sea voluntario lo ilustra la frmula em pleada por Frank. Si el
sujeto se dice: no deseo llegar al final, aunque podra lograrlo, el desisti
m iento es voluntario; es involuntario cuando piensa: aunque deseo conti
nuar con la accin, no es posible que alcance mi objetivo. De m odo que el
abandono ser espontneo si el sujeto est en la posibilidad de escoger con
cierta libertad entre continuar o no con la ejecucin. Se critica la frmula
de Frank porque no es muy precisa; de ah que parte de la doctrina recurre
a otros criterios valorativos para determ inar si el desistimiento es o no
liberador, fundam entndolo en la necesidad de la pena o en la supresin
del desvalor del acto con motivo del abandono de la accin.622 El desisti
m iento se puede calificar de espontneo aunque no est respaldado por
fines altruistas o por motivos ticos; puede responder al miedo, a los ruegos
de la vctima o a cualquier otra circunstancia, siempre que el realizador
est en condiciones de continuar con la accin con posibilidades de xito.
c) Debe ser definitivo
Para entender que existe desistimiento de parte del sujeto, debe subjetiva
m ente tener la voluntad de abandonar de m anera definitiva la ejecucin
del delito. La suspensin de su realizacin para continuarla en una mejor
oportunidad no es desistimiento. La sealada es tendencia mayoritaria,
aunque hay opiniones disidentes.62
89.5. EL DESISTIMIENTO (ARREPENTIMIENTO)
EN EL DELITO FRUSTRADO
(TENTATIVA ACABADA)
Tiene lugar en relacin al delito frustrado, cuando el sujeto ha realizado

en su totalidad la actividad personal que le corresponda llevar a cabo para
que el hecho se consumara, o sea cuando term ina con su accin, pero sta
requiere para perfeccionar el delito adems de la accin el desarrollo
de un proceso causal posterior o de la intervencin de terceros para que
el resultado se verifique (el delincuente logr colocar el explosivo en el*625
622 Vase a Muoz Conde, Teora, p. 191; Bustos, Manual, p. 275.
625 Bacigalupo, Manual, p. 176; Creus, D.P., p. 440; Novoa, Curso, II, p. 453. En contra,
Cury, D.P., II, p. 215; Sinz Cantero, Lecones, II, p. 171; Muoz Conde, Teora, p. 191.
284
automvil de la vctima, con lo cual su actividad personal se termina, pero

para consum ar el atentado falta que sta se suba y haga funcionar el
contacto que la har explotar). Aqu el sujeto ha puesto de su parte todo
lo necesario para que el delito se verifique, pero faltan sucesos que no
dependen de su voluntad para que logre el objetivo tpico (que la vctima
se suba al vehculo y opere el contacto); la diferencia que existe entre esta
situacin y la de desistimiento en la tentativa, incide en que en este ltimo
caso la accin necesariam ente debe estar en su etapa de realizacin, no
puede haberse term inado cuando aqul se desiste. En el delito frustrado
est terminada, de consiguiente no se trata de abandonarla, sino de que se
evite, en alguna forma, que provoque el resultado que se persegua al
llevarla a cabo (en el ejemplo antes indicado: que la bom ba explote y
provoque la m uerte). Por ello es ineludible, para que haya desistimiento
eficaz, que el sujeto ejecute una actividad evitadora de la consumacin.
El desistimiento activo no se satisface con la simple posicin subjetiva
de arrepentim iento, sino que requiere que objetivamente, o sea en la
realidad material, se ejecute una actividad tendiente a im pedir el resultado
y que esto se logre.
Por lo tanto, el desistimiento tiene consecuencia liberadora de pena
nicam ente cuando cumple con dos condiciones: a) que el realizador de
la accin logre que el resultado de ella no se produzca, y b) que la actividad
evitadora se realice por su voluntaria iniciativa.
a) Im pedir la produccin del resultado
Como en el delito frustrado el delincuente ha puesto de su parte todo lo
necesario para que el hecho se consume, esto es ha term inado su actividad
personal, para que su arrepentim iento sea eficaz jurdicam ente, debe
realm ente evitar el resultado de su actividad tpica.
La conducta del sujeto dirigida a evitar el efecto puede concretarse en
dos posibilidades: 1) evitar efectivamente el resultado tpico, lo que trae
como corolario la no punibilidad de la realizacin del acto tpico, y 2) no
tiene xito en im pedir el resultado, el que sobreviene a pesar de la
actividad evitadora. En esta alternativa la conducta tpica es punible, pero
el com portam iento evitador puede conform ar la causal de atenuacin de
responsabilidad establecida en el art. 11 NQ7-, haber procurado con celo
reparar el mal causado. Igual sucede si con posterioridad a la consumacin
del delito, el sujeto se arrepiente y trata de evitar las consecuencias del
hecho: este arrepentim iento tardo puede conform ar la causal de atenua
cin de responsabilidad ya indicada.
La actividad de impedicin del resultado puede ser realizada tanto
personalm ente por el sujeto activo (luego de haber engaado a la vctima,
que ingiere el veneno que le prepar, se arrepiente y le suministra un
antdoto que evita su m uerte), como por terceros a requerim iento del
propio delincuente. Lo fundam ental es que el efecto injusto sea im pedido
por iniciativa del autor (el mismo ejemplo anterior del envenenador que
285
se arrepiente, pero al no contar con un antdoto, llama al m dico para que

se lo suministre).
b) La no produccin del resultado debe ser por voluntad del sujeto
No obstante que objetivamente el sujeto ha impedido el resultado, tam
bin subjetivamente debe tener la voluntad de lograr ese efecto. En este
punto reproducim os lo expresado sobre la espontaneidad del desistimien
to de la tentativa y lo sealado en los captulos anteriores en cuanto a que
en el m bito penal lo objetivo y lo subjetivo del actuar hum ano deben ser
coincidentes para que tenga trascendencia jurdica.
En el arrepentim iento ello es valedero. Pueden darse situaciones en
que la conducta posterior del sujeto evite m aterialm ente el resultado que
persegua con su actividad tpica anterior, pero esa evitacin no tendr
consecuencias liberadoras de pena precisamente por no contar con la
subjetividad necesaria para ello. En la hiptesis del hom icida que envene
na a su vctima, al constatar que los efectos de la pcim a son lentos, le
suministra otra substancia letal, que cree ms efectiva, pero en el nerviosis
mo la confunde con una que es un antdoto que precisamente salva su vida;
no puede en esta situacin hablarse de arrepentim iento, porque no lo ha
habido subjetivamente, aunque en la materialidad su com portam iento
evit la m uerte. Aqu hay homicidio frustrado punible.
c) Accin evitadora que en s es constitutiva de delito
El sujeto que se arrepiente puede realizar una accin tpica dirigida a
im pedir la produccin del resultado de una conducta tpica anterior; en
otros trminos, la accin evitadora puede ser en s misma un delito. Tal
actividad impeditiva por el hecho de ser delictiva no pierde su caracters
tica liberadora de la sancin que correspondera al resultado tpico evita
do. Vale como desistimiento eficaz, sin perjuicio de que quien la realiza
responda independientem ente por esta nueva actividad tambin tpica. V.
g., el individuo que pretendiendo atentar contra la vida de los espectado
res de una gesta deportiva, coloca bajo las graderas de un estadio un
poderoso explosivo con un sistema retardado de relojera, pero luego de
cum plido su com etido se arrepiente, entra nuevamente al recinto y la
desactiva, teniendo para ello que lesionar a un guardia que trata de
im pedir su reingreso al lugar, queda liberado de pena en relacin a la
colocacin de la bomba; pero responde por el atentado consumado en
contra del vigilante.
90. TENTATIVA CALIFICADA
Puede ocurrir, tanto en el delito frustrado como en la tentativa propiam en
te tal, que lo realizado por el sujeto hasta el m om ento de desistirse, por si
286
solo configure un delito diverso al que el autor pretenda com eter (quera
m atar y pide auxilio mdico para su vctima ya lesionada de m ediana
gravedad; quera sustraer y penetra en lugar habitado m orada, arre
pintindose luego, lo que constituira violacin de m orada). En estos casos
se acepta que por el delito en relacin al cual se desisti no hay sancin,
pero respecto de la actividad ya desarrollada y que por s misma es tpica,
responde penalm ente. Tales situaciones constituyen lo que en doctrina se
denom ina tentativa calificada.
Hay hiptesis en que la ley describe conductas que im portan una
simple tentativa, com o sucede con los delitos descritos en los arts. 169 y
177, que sancionan respectivamente la tentativa de m oneda falsa y la
tentativa de falsificacin de estampillas.
91. EL DESISTIMIENTO DEL DELITO PROPUESTO Y DEL QUE ES
CONSECUENCIA DE UNA CONSPIRACIN
El inc. final del art. 89 establece una circunstancia personal de impunibilidad en relacin a la conspiracin y a la proposicin, cuando uno de los
concertados se desiste de la ejecucin del delito.
Esta disposicin ha sido objeto de diversas crticas. Podra repararse su
carcter un tanto restrictivo y porque induce a la delacin, pero tiene un
alcance bien preciso.
En qu consiste
Una vez que se ha logrado el concierto para com eter un delito determ ina
do o se ha aceptado la proposicin para cometerlo, en otros trminos,
cuando la conspiracin o la proposicin no slo estn consumadas sino
que han tenido xito en cuanto a lograr su objetivo (la proposicin se
consuma por el solo hecho de hacerse), el C.P. libera de sancin a
cualquiera de los intervinientes siempre que se desista de la comisin del
delito que se proceder a realizar como consecuencia del acuerdo previo.
No se trata de un desistimiento de la conspiracin o de la proposicin, lo
que no puede hacerse en esta etapa porque ellas ya se consum aron,
sino de un desistimiento del delito que como resultado de aqullas se va a
concretar despus. Sin embargo, este desistimiento activo del delito a
ejecutar libera de la sancin por la conspiracin o la proposicin. Si no
existiera el inc. final del art. 89, el desistimiento posterior del que intervino
en la conspiracin o en la proposicin podra liberarlo de sancin por el
delito a perpetrar, pero no de la pena por la conspiracin y la proposicin,
que ya estaran consumadas.
Para que opere la liberacin de pena, el sujeto debe cumplir con dos
exigencias: 1) denunciar ante la autoridad el plan y sus circunstancias, y 2)
hacerlo oportunamente, esto es, antes de comenzar su ejecucin y de que se inicie el
procedimiento judicial por la conspiracin o proposicin (no por el delito a cometer).
El desistimiento, por lo tanto, debe ser voluntario, en tiempo oportu
ETAPAS DE CONCRECION
287
no y activo. La norma ofrece reparos, no tanto porque exige delacin,

sino por su naturaleza restrictiva, ya que no reconoce otras formas ms
amplias y flexibles de concretar este desistimiento.
92. LA TENTATIVA DE FALTA NO ES PUNIBLE
El art. 92 del C.P. expresa que las faltas slo se castigan cuando estn con
sumadas. A contrario sensu, no es punible la falta intentada porque la ley
no la considera tpica, debido a la insignificancia del desvalor de una rea
lizacin parcial del hecho constitutivo de falta.
93. CRITICAS A LA DIFERENCIACION ENTRE TENTATIVA
Y DELITO FRUSTRADO
Se ha criticado muy abiertamente en nuestro medio la distincin entre
tentativa y delito frustrado,624 lo que no es del todo justo si se tiene una
concepcin del delito como accin. Desde una perspectiva causalista di
cha distincin carece de fundamento ello es obvio, porque en este
sistema lo que interesa es el resultado o la lesin del bien jurdico con
creto; de suerte que diferenciar una actividad terminada de aquella que
slo, habra sido iniciada, aparece como algo inoperante.
No sucede otro tanto al considerar el delito como accin; aqu po
dra decirse que el resultado aparece como un plus que la ley considera
para el solo efecto de regular la sancin. El desvalor de la accin comen
zada, pero que ha sido abandonada antes de terminar (tentativa propia
mente tal), es diferenciable de la conducta que ha sido terminada en su
ejecucin, aunque no se alcance el resultado perseguido (delito frustra
do). Sin embargo, esta ltima conducta terminada, que constituye delito
frustrado, carece de diferencia con la que consuma el delito, o sea con la
que logra el resultado perseguido, pues es exactamente igual tanto en el
plano subjetivo como objetivo. En realidad, la diferencia dice relacin con
circunstancias accidentales ajenas a la voluntad y actividad del sujeto, de
pende de si el resultado se alcanz o no. Como lo sancionado es la con
ducta de una persona, o sea la accin dirigida a un fin determinado, no
se divisara razn para castigar el delito consumado y el frustrado con san
ciones diferentes, pero esa posicin s encuentra explicacin desde la pers
pectiva del bien jurdico protegido. En el delito consumado sufre un real
detrimento, en el frustrado nicamente ha corrido un peligro. En Espa
a, a pesar de las crticas de la doctrina y de las diversas reformas que en
materia penal se hicieron en la dcada de 1980 su Cdigo no haba aban
donado la distincin entre tentativa, frustracin y consumacin, slo en
el ao 1995, en el nuevo Cdigo Penal, se suprime el grado de frustra024 Cury, D .P , II, p. 207; Labatut, D .P., I, p. 181; Novoa,
II, p. 46.
IIP .,
Curso,
II, P- H l; Etcheberry,
288
cin, con criterio discutible y que resulta poco adecuado por lo explica
do precedentemente.
94. EL DELITO CULPOSO (CUASIDELITO), LA OMISION
Y EL ITER CRIMINIS
Se adelant en otra oportunidad que atendida su propia naturaleza, en
ninguna de estas formas de presentacin del delito eran posibles la ten
tativa ni la frustracin. La tentativa exige comenzar a ejecutar una activi
dad que la voluntad del sujeto (dolo) dirige hacia un objetivo injusto, el
que no se alcanza sea porque no se logra terminar esa actividad o no se
produce el resultado esperado. Para la tentativa son esenciales el dolo y
una accin susceptible de fraccionarse en su concrecin.
El delito culposo no admite dolo, de suerte que es inconcebible que
pueda darse una predeterminacin del sujeto hacia el resultado injusto,
que permita calificar una actividad por l realizada como acto preparato
rio o de comienzo de ejecucin, circunstancia que como se ha seala
do es fundamental en la tentativa. La caracterstica determinante del
cuasidelito es la culpa, que consiste en la falta del cuidado que el orde
namiento jurdico requiere como mnimo cuando una persona realiza una
actividad creadora de riesgos (peligrosa); de manera que en el delito cul
poso no hay alternativa: si la persona emple el cuidado exigido en la
actividad que llev a cabo, no hay acto tpico; si no se cumpli con el re
ferido cuidado, hay culpa y delito culposo consumado.
En delito de omisin sucede otro tanto: no es susceptible de con
cretarse en forma parcial; se sabe que omitir es infringir un mandato
de obrar, que puede ser doloso. En la omisin dolosa, ese elemento sub
jetivo tiene caractersticas propias que permiten diferenciarlo del dolo
del delito de accin; por ello se ha llegado a denominarlo cuasidolo.
En la omisin el dolo se satisface con el conocimiento de las circuns
tancias fcticas creadoras de la obligacin de actuar del sujeto o de evi
tar un resultado tpico; no exige voluntariedad, es innecesario querer
no cumplir el mandato de actuar. Si no se exige una voluntad dirigida
a la concrecin del injusto, no pueden existir actos preparatorios o de
comienzo de ejecucin. Cumplida en la oportunidad adecuada la obli
gacin, no hay acto tpico; al contrario, si agotada la oportunidad no se
cumple con el deber, hay omisin consumada. No puede haber tentati
va de omisin, menos omisin frustrada. A saber, la Ley Orgnica Cons
titucional sobre Votaciones Populares castiga al ciudadano inscrito que
no emite su voto una vez que se ha convocado a una eleccin (Ley
Ns 18.700, art. 139); entretanto la mesa receptora funcione, el elector
puede sufragar y nadie osara afirmar que, a medida que pasa la hora,
comienza a omitir. Si vota, aunque sea en los ltimos instantes, no in
curre en omisin, slo omite cuando pierde la posibilidad de votar, lo
que suceder una vez que se cierra la mesa; pero en este caso hay omi
sin consumada, no se divisan otras alternativas.
ETAPAS DE CONCRECIN D EL D EU TO
289
No est de ms precisar que no procede que se apliquen los prin

cipios inherentes al delito doloso de accin, al delito culposo o al de
omisin, pues sus estructuras son distintas, lo que impide recurrir a la
analoga; sin perjuicio de que, adems, en la especie sera analoga
malam parte, porque llevara a la creacin de injustos penales no pre
vistos en la ley, contraviniendo la prohibicin que consagra el art. 19
N2 32 de la Constitucin Poltica.12'
95. TENTATIVA INIDONEA (ERROR DE TIPO AL REVES,
DELITO IMPOSIBLE Y PUTATIVO)
El problema que plantea la tentativa al decir de Maurach es el
lmite de su punicin, pues el desvalor del delito intentado no siem
pre es semejante segn las alternativas que se den. No parece mere
cer el mismo trato intentar provocar el aborto de una mujer que est
embarazada, que pretender lo mismo en relacin a una mujer que el
autor cree embarazada, pero que realmente no lo est. En ambas
hiptesis la voluntad delictiva es la misma, la actividad material desa
rrollada tambin; pero en la primera en el de la embarazada ha
corrido un peligro real la vida incipiente del que est por nacer; en
tretanto que en la segunda en el de la mujer no embarazada no
ha sufrido ningn riesgo el bien jurdico vida, porque no exista. Cuan
do el medio empleado por el autor para cometer el delito es total
mente inadecuado para lesionar o poner en peligro el bien jurdico
atacado o cuando este bien u objeto no existe, se est ante una tenta
tiva absolutamente inidnea, lo que constituye el denominado delito
imposible. Los dos ejemplos antes indicados corresponden a las dos
alternativas de esta clase de tentativa, que mayoritariamente se consi
dera no punible.626
Si corresponde o no aplicar sancin a todo delito que se inten
te, sea que constituya una tentativa idnea o inidnea, depende de
la doctrina que sobre la naturaleza del delito intentado se tenga.627
Si se adhiere a las teoras objetivas, no es punible la iniciacin de la
ejecucin de un delito que carece de toda posibilidad verdadera de
lesionar o poner en peligro el bien jurdico protegido por el tipo: se
sancionan los actos por sus efectos nocivos, no el acto en s mismo.
Ello lleva a distinguir entre tentativa idnea e inidnea; esta lti
ma generalmente no se castiga. Si, al contrario, se comparten los prin
cipios de las tendencias subjetivas, toda tentativa de ejecucin de un
delito es punible, porque estas tendencias exacerban el desvalor de la
accin en desmedro del resultado, o sea de su posible nocividad res
pecto del bien amparado; sostienen que lo que se castiga es la con
ducta del hombre en cuanto importa una posicin de rebelda en
has Cfr. Bustos, M an u al, pp. 321-322.
(26 Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 164.
>'~7 Supra, prrafo 84.
290
contra del ordenam iento jurdico, y no de las posibles consecuencias de

esa conducta. De m odo que segn esta tendencia la tentativa es acreedora
de la sancin sea o no idnea para poner en peligro los bienes protegidos
por el derecho penal. En concreto: no hace diferencia entre ambas clases
de tentativas. Frente a las posiciones antagnicas de las teoras objetivas y
subjetivas surgen las tendencias mixtas, que visualizan la situacin desde
una perspectiva distinta: si es o no necesaria la pena en todos los casos de
tentativa, en atencin a que la sancin no siempre cum plira los objetivos
propios de la prevencin general o especial con ella perseguidos, o porque
la realizacin de tales conductas no alcanza a provocar una prdida de la
conviccin de la sociedad, respecto de la validez del ordenam iento jurdico
(tesis de la im presin). Estas ltimas tendencias se inclinan por castigar la
tentativa inidnea porque provoca esa impresin de prdida, salvo en el
caso de la irreal.628
95.1. INIDONEIDAD ABSOLUTA YRELATIVA
La inidoneidad de la tentativa puede ser de dos clases: absoluta o relativa.
Es absoluta cuando los medios empleados por el autor son totalm ente
inadecuados para lograr la consumacin del delito (pretender hacer abor
tar con una infusin de t) o cuando el bien objeto del ataque es inexisten
te en la realidad (pretender m atar a una persona que ya falleci). Las
hiptesis de tentativa absolutam ente inidneas constituyen el denom inado
delito imposible, y ello porque desde que se comienza la accin queda
descartada toda posibilidad de consumacin del hecho. Esta tentativa es
atpica y no punible conform e al art. 7, porque los actos en que consiste
nunca pueden calificarse de hechos directos.
Hay inidoneidad relativa cuando los medios que ha usado el sujeto
activo, siendo intrnsecam ente aptos para alcanzar la consumacin del
delito, no lo son en el m om ento de actuar por las circunstancias concretas
concurrentes (disparar un balazo al sujeto que est protegido por un
chaleco an ti bala). Se da tam bin la inidoneidad relativa cuando existiendo
el objeto de la agresin, por circunstancias accidentales no se encuentra
en el lugar del ataque (se dispara para herir a una persona mientras
duerm e en su lecho, en circunstancias que sta lo acaba de abandonar).
Esta tentativa es punible porque en su caso existan los elem entos funda
mentales requeridos por el tipo: el m edio apto en s mismo para lograr el
resultado, como el objeto material en contra del cual se dirige el ataque,
sin perjuicio de que el hecho se frustre porque el autor incurre en error
(error de tipo al revs) al creer que se daban, en el m om ento y circunstan
cias de actuar, la idoneidad del m edio o la presencia del objeto agredido,
lo que no era as. En toda tentativa punible el sujeto cae en esta clase de
628 Crdoba-Rodrguez, Comentarios, II, p. 225; Jescheck, Tratado, II, pp. 728-725; Cury,
D.P., II, p. 226.
291
error: supone la concurrencia de un elem ento del tipo sea descriptivo o

normativo que en la realidad no se da; en la tentativa relativamente
inidnea se produce la misma situacin y por eso es punible.
Queda com prendida en la absolutam ente inidnea la denom inada
tentativa ridicula, irreal o supersticiosa,629 que consiste en pretender com eter
el delito por medios que para cualquier observador carecen totalmente de
posibilidad causal para lograr la consumacin, como son las oraciones, la
magia, amuletos o sistemas anlogos. Tal sucede por va de ejemplo
cuando se aspira provocar males fsicos a una persona enterrando agujas
en su fotografa o en muecos, o pretender m atar con una pistola descar
gada. Estos medios son absolutam ente ineptos para consum ar el delito; en
lugar de poner en peligro la salud o crear una impresin de inseguridad
en el sistema, norm alm ente causan lstima o compasin.630
95.2. LA TENTATIVA Y LA INIDONEIDAD DEL SUJETO EN EL DEUTO ESPECIAL
Delito especial es aquel que puede ser ejecutado slo por la persona que
cumpla con las cualidades particulares que el tipo seala; as sucede
entre otras figuras con la prevaricacin (arts. 223 y ss.), que puede
com eterla nicam ente un funcionario judicial o un abogado; la malversa
cin de caudales pblicos (arts. 233 y ss.), cuyo autor requiere tener la
calidad de em pleado pblico. Se discute arduam ente por la doctrina si es
posible la tentativa inidnea de un delito especial, vale decir de aquellos
que requieren un sujeto calificado; si hay tentativa de delito especial
cuando quien comienza la ejecucin del hecho es un sujeto que no cumple
con la calidad requerida (comete tentativa de prevaricacin quien cree
ser magistrado, sin serlo, y lleva a cabo la actividad tpica respectiva?).
Las opiniones se dividen en dos direcciones:
a) Los que consideran que la calidad de sujeto calificado es un ele
m ento del tipo penal. Se sabe que cuando un sujeto se equivoca y da por
supuesta al iniciar la comisin de un delito la concurrencia de un elem ento
del tipo, que en verdad est ausente, incurre en un error de tipo al revs y,
por lo tanto, comete tentativa inidnea punible. De consiguiente, si el
autor supone que tiene la calidad exigida por la figura sin tenerla (cree ser
funcionario pblico pero el sujeto an no ha sido legalmente nom brado),
y ejecuta la accin descrita en un delito especial con esa supuesta calidad,
incurrir en un error sobre un elem ento del tipo y, por ello, en tentativa
punible. Un sector de la doctrina distingue entre la calidad especial exigida
y el deber particular que esa calidad involucra.681 Por ejemplo, una perso
na puede creer que es funcionario pblico a pesar de que no lo es*6501
629 Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 166; Mir Puig, D.P., p. 297.
292
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEO RA D EL D ELITO
realmente y, por ello, supone que tiene las obligaciones d e tal; tam
bin puede suceder que una persona, siendo funcionario pblico,
piense equivocadamente que le empece determ inada'obligacin que
en realidad no es inherente al cargo que desempea. C onform e a
esta doctrina, la calidad especial sera elemento del tipo, n o as el
deber que de ella podr derivar; este ltimo constituira un elem ento
de la antijuridicidad; slo la equivocacin de la calidad especial exigi
da por la figura importara error de tipo al revs y constituira tentati
va inidnea punible; no as el que tiene efectivamente la calidad en
cuestin y cree, equivocadamente, que por tal razn le a fe c ta una
obligacin que no le empece. En este caso habra un error d e prohi
bicin y, por ello, un delito putativo o imaginario no punible -032
b) Tambin se estima por algunos tratadistas que la calid ad espe
cial requerida por el autor de un delito no es elemento del tipo,
porque ste es la descripcin de una accin, y el sujeto, si b ie n ejecu
ta esa accin, no forma parte de ella. Piensan que es un elem ento de
la antijuridicidad, ya que se trata de prohibiciones o d eb eres que el
derecho impondra a una persona en razn de un estado, funcin,
profesin o cargo. Si el autor inidneo supone que le em p ecen esas
prohibiciones u obligaciones, incurre en error de prohibicin al re
vs, porque tiene un concepto equivocado de lo que el ordenam iento
jurdico ordena o prohbe; de modo que nicamente im agin a come
ter un delito, o sea se trata de un delito putativo.133 El ex m agistrado
que solicita favores especiales a una procesada, sin saber cjue das
antes se puso trmino a sus funciones, no incurre en prevaricacin
(art. 223 Ne 3e), pues cuando acta ya es un particular, y stos no
tienen prohibido requerir a una procesada. Su conducta es una pre
varicacin imaginaria, un delito putativo y por lo tanto im p un e.
95.3. DELITO IMPOSIBLE Y DELITO PUTATIVO. SUS ALTERNATIVAS
Son institutos distintos uno y otro. El delito putativo es n n delito

imaginado por el sujeto que cree realizar un acto injusto co n trario a
derecho, en circunstancias que no existe tal contrariedad- Incurre
en un error de prohibicin al revs: acta con pleno conocim iento
de los elementos objetivos de su accin, sabe claramente l o que en
la materialidad hace, su confusin incide en la valoracin q u e hace
de ese acto, lo supone ilcito siendo que no lo es. En esencia, tiene
un errado concepto de la antijuridicidad de su conducta. E l delito
imposible o tentativa inidnea absoluta es una situacin diversa; cuan
do el sujeto que acta cree que concurre un elemento del tipo pe
nal que en la realidad no existe, sea porque el medio em p leado es
totalmente inadecuado o porque no hay objeto que agredir (el suje
to que cree que la mujer con la cual tiene relaciones volun tanas es
6,2Jescheck, Tratado, II, p. 732.
Cfr. Welzel, D .R , p. 209; Bacigalupo, M a n u a l, p. 172.
293
m enor de 12 aos, cuando en verdad es mayor a r t 361 N9 3, cree

yacer con una m enor y no existe tal m enor).
Tanto el delito putativo como el delito imposible (tentativa absoluta
m ente inidnea) no son punibles.
No obstante lo sealado, respecto de la identidad de uno y otro delito
imposible y putativo existen opiniones distintas. Algunos circunscri
ben el delito imposible nicam ente a la inidoneidad del m edio de comi
sin, descartando la falta del objeto y de los elem entos especiales del sujeto
activo. Afirman que cuando no concurre desde que se inicia la accin
cualquier elem ento del tipoaparte de la inidoneidad del m edio emplea
do , lo que falta es tipicidad, se tratara de un com portam iento atipico y
no de tentativa inidnea o delito imposible, por cuanto para que exista
tentativa se requiere que haya comienzo de ejecucin y falte el resultado.
Unicam ente es la accin la que se puede comenzar a ejecutar; los dems
elem entos del tipo deben darse, no pueden ejecutarse. Si la accin se
term ina de realizar, pero no se da la consumacin por ausencia de otro
elem ento del tipo, no puede haber tentativa, porque sta gira en torno a
la iniciacin de la accin y aqu la misma se ha term inado.634 En la hiptesis
de aquel que pretendiendo com eter el delito de hurto se apodera de una
cosa propia, la accin ha sido realizada en su integridad y se ha logrado lo
perseguido apoderarse de la cosa, pero el delito no se consuma
porque falta el elem ento ajenidad de esa cosa, requerido por el tipo
hurto.635 En el sistema nacional este criterio no sera aceptable, porque el
art. 7 no hace depender la tentativa de la falta de resultado, sino de la no
consumacin del delito, y esto puede suceder por la inidoneidad del m edio
em pleado o por la ausencia de cualquier otro elem ento del tipo, pues el
ine. 3 de la disposicin citada expresa en relacin al delito frustrado
que el autor debe haber puesto de su parte todo lo necesario para que el
crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas indepen
dientes de su voluntad.636
Al delito putativo tambin se le atribuye una naturaleza distinta a la
sealada precedentem ente. Se estima que el delito putativo existe no slo
cuando hay un errado concepto de la ilicitud de la conducta (error de
prohibicin al revs), sino tambin cuando se incurre en error de tipo al
revs, al dar por concurrentes elem entos del tipo que no existen.
De m odo que habra delito putativo o imaginario si el sujeto supone
que su accin es apta para com eter el hecho a pesar de ser absolutam ente
inidnea al efecto (pretender m atar con maleficios), o dirige su actuar en
contra de un objeto inexistente (disparar con el fin de matar, en contra de
una persona m uerta), o cree tener las cualidades exigidas al autor del
delito especial (el estado civil de casado validamente en el delito de
bigamia). En otros trminos, podra darse segn esta visin delito
6,4 Jimnez de Asa, Tratado, VII, pp. 780 y ss,; Nez, D.P., II, p- 359; Zaflaroni, Tratar
do, IV, pp. 214-215 y 469; Sauer, D.P., p. 174.
6,6 Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 173; Cury, D.P., II, p. 225.
294
putativo indistintam ente cuando se incurre en un error de prohibicin al

revs o en un error de tipo al revs, salvo si este error recae en la idoneidad
de la accin, lo que sera delito imposible. De suerte que siempre que el
sujeto imagine equivocadamente que ha com etido un delito porque no ha
sido ilcito su actuar o por la total ausencia de un elem ento exigido por el
tipo objetivo, sea descriptivo o normativo, se estara ante un delito putati
vo.637 Tal criterio no siempre se com parte, por cuanto el delito putativo
slo se dara en el caso del error de prohibicin al revs (el que recae sobre
la ilicitud de la conducta) ; las dems hiptesis (las de error de tipo al revs)
constituiran delito imposible (tentativa absolutam ente inidnea);638 no
procedera hom ologar en un todo nico circunstancias de ndole tan
distinta.
657 As lo consideran Bustos, Manual, p. 321; Creus, D.P. , pp. 446 y ss.; Zaffaroni, Trata
do, IV, pp. 467-468.
658 Cfr. Cury, D.P., II, pp. 221 y ss.
CAPTULO X
LA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS

EN EL DELITO
96. PLANTEAMIENTO DE LA SITUACIN

En la comisin de un delito pueden intervenir una o varias personas;
cuando son varias se habla de concurso de personas.
Si acta una sola y nadie ms en la comisin del hecho delictivo
(caso elemental y, por ello, tambin casi siempre excepcional), no se
plantean mayores problemas: esa persona es la autora y se le puede
im poner la pena pertinente.
Cuando concurren ms de una persona, la situacin adquiere comple
jidad y hay que determ inar si todos los que intervienen m erecen ser
sancionados com o autores o corresponde hacer diferencias. El concurso
de personas en el delito da origen a varias posibilidades:
1) Coautora: que se presenta exclusivamente en la accin nica de sujeto
mltiple.
2) Autoras accesorias: cuando varias personas, sin acuerdo previo y de m odo
independiente, realizan acciones que objetivamente se com plem entan
para concretar el delito.
3) Participacin: que son personas que sin ser autores intervienen con
acciones que al com plem entar la del autor o de los autores, sea por actos
anteriores, coetneos o posteriores, perm iten que el delito se agote. La
participacin presenta diversas formas:
a) La instigacin o induccin: actividad anterior a la ejecucin del delito
dirigida a crear en una persona la resolucin delictiva. Se sanciona slo
cuando se com ienza la ejecucin del hecho por el inducido, y el C.P. la
considera como una especie de autora;
b) La complicidad, accin de colaboracin del autor, anterior o simul
tnea a la ejecucin del delito, que se presta sin concierto previo;
c) El encubrimiento, que es colaboracin a los autores o cmplices con
posterioridad a la ejecucin del delito, sin que haya habido concierto
previo a su ejecucin.
296
La autora puede ser inm ediata y mediata. La inm ediata es aquella en

que el sujeto realiza por s mismo la actividad material necesaria para
com eter el hecho delictivo. La autora m ediata consiste en ejecutar un
delito m ediante una persona que sirve de instrum ento material de comi
sin (el delincuente que se vale de personas inimputables para perpetrar
el delito, o del que em plea con engao a alguien para que realice la
actividad tpica, sin que sta capte o com prenda el verdadero alcance de lo
que hace). La autora mediata, en nuestro sistema, no ofrece mayores
problemas y tiene igual tratam iento que la autora inmediata, siempre que
en el anlisis se em pleen criterios normativos y no causales.
Se discute si el encubrim iento es una forma de participacin o no; la
tendencia mayoritaria estima que no lo es, en atencin a que corresponde
a una actuacin posterior a la comisin del delito; no obstante, el art. 14
considera al encubrim iento como una forma de participar, lo que tendra
explicacin si se acepta la idea del delito agotado, pues el encubrim iento
tiende generalm ente al agotam iento del hecho.
En algunas legislaciones ms m odernas como sucede en Espaa
el encubrim iento es tratado como un delito particular. Se puede sealar de
lege ferenda, que la instigacin y el encubrim iento son actividades que
deberan conform ar tipos independientes, porque no son formas de reali
zacin de la accin tpica. El instigador o inductor acta antes de que
comience la ejecucin del hecho, porque su objetivo es form ar en otro
individuo la resolucin delictiva; el inductor no persigue com eter l el
delito, sino que el inducido lo realice tanto subjetiva como objetivamente.
A su vez, el encubridor acta cuando la conducta tpica est term inada, sea
en grado de tentativa, frustracin o consumacin; interviene despus de
que el autor, y el cmplice en su caso, han puesto trm ino a su actuar
tpico, esto es con posterioridad al m om ento en que el hecho qued
consumado, frustrado o intentado.
La intervencin de ms de una persona en un delito puede correspon
der a una exigencia del tipo; por ello se hace diferencia entre la concurren
cia necesaria, situacin en la cual por razn de la descripcin tpica es
im prescindible la intervencin de a lo menos dos personas para la comi
sin del hecho (asociacin ilcita, art. 292; el adulterio, art. 375; la sodoma,
art. 365), y la concurrencia eventual, cuando el tipo puede realizarse indistin
tamente por una o por ms personas, posibilidad esta ltima que se da en
la casi generalidad de los delitos.
La naturaleza de la participacin com prendiendo en el trm ino a la
complicidad, el encubrim iento y la instigacin es la de una actividad
accesoria, pues necesariam ente requiere la actividad de un autor y a sta
queda subordinada, sin peijuicio de que el encubrim iento y la instigacin
debieran ser figuras penales independientes y autnomas.
Por lo tanto, en nuestro sistema si no hay autora de delito no puede
haber complicidad, encubrim iento ni instigacin; lo accesorio est a la
suerte de lo principal.
No obstante, no debe exagerarse el concepto de subordinacin antes
sealado; se ha llegado a extender a la coautora en relacin con la autora
individual. Se afirma que los tipos acuados en la parte especial de los
LA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
297
Cdigos Penales aludiran exclusivamente al autor nico, de m anera que

la coautora sera una forma de extensin del tipo penal, donde siempre
podra distinguirse un autor principal.
No se com parte tal criterio porque los tipos son neutros en cuanto al
sujeto; su autor puede ser una o varias personas, siempre que realicen la
accin descrita, y no tiene relevancia la actividad material misma que
ejecuten. Para estos efectos interesa el concepto normativo de realizacin,
que debe precisarse a travs de una interpretacin sistemtica de la parte
general del Cdigo Penal, en particular de los arts. 14 y siguientes; aquella
nocin es ms im portante y distinta que la de ejecucin material. Las
disposiciones generales aludidas no extienden ni restringen las de la parte
especial, sino que las explican y las com plem entan, determ inando su
exacto sentido.
Hablar de criterios extensivos o restrictivos es lastre o resabio de
visiones fenomnicas del delito, de ndole causal naturalista. Una nocin
globalizadora de los preceptos penales perm ite concluir que el concepto
normativo de accin conlleva la posibilidad de intervencin de una o de
ms personas, y en este ltimo caso el derecho puede valorar de m anera
diferente esas intervenciones (como autor, coautor o cmplice).
Lo recin expresado dice relacin nicam ente con el delito doloso de
accin. Hoy se acepta que no existe una nocin unitaria del delito: tanto
el doloso como el culposo tienen estructuras tpicas distintas, lo que
repercute en el iter criminis de cada uno y en la autora y la participacin.
No hay tentativa ni delito frustrado culposo; tampoco en l son posibles la
coautora y la complicidad.
97. LA AUTORIA
Cuando una sola persona interviene en la ejecucin de un delito, no se
presentan problemas tcnicos para concluir quin es el autor: autor es el
sujeto que adopt la resolucin delictiva y la concret en la realidad fctica.
El problem a se suscita cuando interviene en esa ejecucin ms de una
persona; aqu cabe preguntarse si todos los que concurren en el hecho
deben ser calificados como autores o noy, en este ltimo caso, qu criterios
se em plearn para establecer los que son autores o cmplices y los que no
tienen esa calidad. Como la autora tiene carcter fundam entador de la
existencia de los cmplices, instigadores y encubridores, la doctrina tiene
que precisar las caractersticas del autor para los efectos normativos pena
les, sin sujecin al alcance semntico o naturalista del trm ino, pues de lo
que se trata es establecer uno de los elem entos bsicos de la responsabili
dad por el acto tpico injusto, cuestin de naturaleza estrictamente jurdi
ca.
Los distintos criterios existentes se reunirn en cuatro grandes tenden
cias: 1) teora subjetiva causal; 2) objetiva formal; 3) del dom inio del hecho
(objetiva-final), y 4) normativa.
298
98. DOCTRINAS TENDIENTES A PRECISAR

LA NOCIN DE AUTOR
Se proceder a analizar las principales que existen sobre el punto.
98.1. TEORA SUBJETIVA-CAUSAL
Tiene un concepto extensivo de lo que es autor, de ndole naturalista, que
el derecho pasa a limitar a determ inadas personas. Parte la concepcin
causal de la premisa de que autor es aquel que ha puesto alguna de las
condiciones provocadoras del resultado prohibido. Como para el causal
naturalismo todas las condiciones son equivalentes y el resultado tpico es
consecuencia de un conjunto de ellas, cada una igualmente trascendente
para provocarlo, cualquiera que haya puesto una de esas condiciones es
autor. Como esta nocin extendera en extrem o el alcance de la autora,
la ley penal pasa a limitarla con la complicidad. Cmplice es aquel que
colabora en la ejecucin del hecho, o sea ayuda al autor a realizar su
actividad delictiva. Esta doctrina diferencia al autor del cmplice a pesar
de que la actividad de stos es tambin condicionante del resultado, de
m odo que objetivamente ambas conductas son equivalentes. El legislador
restringe as el concepto de autor slo a aquellos que habiendo sido
condicin del efecto injusto, no son cmplices. Este sistema tuvo el m rito
de crear un concepto unitario de la autora, valedero tanto para el delito
doloso como para el culposo.
Una de las crticas que se hacen a esta teora radica en que ju nto con
ampliar en exceso la nocin del autor, la convierte en una actividad de
ndole residual, porque en definitiva es autor el que ha puesto una condi
cin del resultado siempre que no sea cmplice o instigador. Adems
elimina toda diferencia objetiva entre autora y complicidad y traslada la
diferencia al plano subjetivo, como se explicar a continuacin.
Como en el plano material segn se ha analizado no es posible
distinguir al autor del cmplice, esta doctrina lo hace en el plano subjetivo,
segn la posicin psicolgica del sujeto. Es autor el que acta con nim o
de tal, y se estima que lo tiene aquel que considera la ejecucin del delito
como hecho propio, concepto que los tribunales alemanes precisaron en el
sentido de que quien tiene inters personal en el hecho tpico lo considera
como propio y, de consiguiente, es autor.
Los referidos criterios han sido motivo de reserva, sobre todo porque
lo sustentan los causalistas, que aspiran a analizar el delito como un hecho
natural, y sin em bargo se ven obligados a recurrir a lo subjetivo el
animus como nico elem ento diferenciador de la autora y la complici
dad. Por otra parte, esta doctrina al caracterizar a la autora por el inters
que tiene el sujeto que interviene en la comisin del hecho tpico, da lugar
a situaciones ambiguas, y aun absurdas; ese inters puede tenerlo, a veces,
alguien que no ha tom ado parte en la ejecucin del delito, y tambin
I A AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
299
sucede que el realizador material carezca de l, lo que obligara en

esta ltima hiptesis a calificarlo como cmplice. Fue muy comenta
do en su tiempo el caso de las dos hermanas, una de las cuales proce
di a matar al hijo recin nacido de la otra, ahogndolo en una baera,
con el consentimiento de la que era madre; un tribunal alemn, a
principio del siglo, calific como cmplice de esa muerte a la herma
na que ahog al nio, porque careca de inters en su deceso, a pesar
de ser la autora material.
98.2. TEORIA FORMAL (OBJETIVA-FORMAL)
Su sostenedor fue Von Beling, que a su vez fue creador de la doctrina

del tipo penal, en la que centr toda la estructura de la teora del
delito. Su tesis sobre la autora se funda en los principios causales
naturalistas, que pretenden encontrar criterios objetivos que la deter
minen, y para lograrlo recurre a su nocin de tipo: son autores aque
llos que ejecutan el todo o parte de la accin contenida en el verbo
rector del tipo penal. Los dems son comportamientos accesorios,
sea de instigacin o de complicidad.
Esta tesis resulta tan restrictiva de la nocin del autor, que los
delincuentes ms peligrosos quedaran excluidos de su limitado m
bito, como sucede con el autor intelectual, aquel que planifica la
ejecucin, o el jefe de la banda, los que generalmente no llevan a
cabo ninguna de las actividades descritas por el tipo penal, sujetos
que pasaran a ser meros instigadores. La tesis tampoco puede ex
plicar la autora mediata, toda vez que esta clase de autor no realiza
materialmente todo o parte del tipo; quien lo hace es el instrumen
to humano.
98.3. TEORIA DEL DOMINIO DEL HECHO
(OBJETIVA-SUBJETIVA U OBJETIVA FINAL)
Esta tesis es restrictiva de la nocin de autor, y pretende sustentarse

en criterios objetivos. Recurre a la accin descrita por el tipo, lo que
es correcto, pero la analiza con un principio valorativo parajurdico:
el dominio del hecho. Aquel sujeto que interviene en la ejecucin del
hecho y tiene el dominio de la accin, es autor. Ese dominio consiste
en tener las riendas de la accin, o sea poder iniciarla, interrumpir
la o suspenderla; es el doloso tener en las manos el curso del suce
so, de suerte que aquel que cuenta con el objetivo y real control de
la accin, y que sabe que lo tiene, es autor.'39
En la doctrina nacional tiene amplia acogida esta tesis de origen
Welzel, D .P., pp. 143 y ss.
300
germ ano,640 a pesar de que no es efectiva para resolver los problemas de la

autora y carece de todo respaldo dogmtico en la legislacin nacional,
porque en ella no existe la nocin de cmplice necesario que hay en Espaa
(art. 14 N9 S9 del Cdigo espaol), que es la institucin que oblig a la
doctrina de ese pas a darle acogida.
El dominio del hecho es una nocin vaga e imprecisa y por ello podra
servir para todo. Los simples colaboradores del hecho, como el denom ina
do loro, tambin tienen el dom inio del mismo porque pueden interrum
pirlo dando una falsa alarma a los ejecutores o denunciando el delito a la
autoridad. Es una afirmacin de autoridad decir que el autor m ediato (el
que m anda al nio que se introduzca por la ventana y substraiga una
especie) tiene el dom inio de la accin, cuando quien la tiene en la realidad
es el m enor; la doctrina pretende explicar esta alternativa sustituyendo la
nocin dominio del acto por el dominio de la voluntad.
En el caso del individuo que para m atar a otro le m anda chocolates
envenenados con un mensajero que ignora la letalidad del encargo, no
puede sostenerse que conserva el dom inio del hecho despus que entreg
el presente mortal. El dominio del hecho puede ser una consecuencia de la
autora, pero no es elem ento que la determ ine.
Por lo dems, se reconoce que no es posible dar una definicin general
del dom inio del hecho641 y que en cada caso concreto hay que determ inar
lo, lo que dem uestra que se trata de un criterio valorativo poco aprehensible; esto se reconoce bajo diversos subterfugios, tales como el de que es un
principio ejecutivo con carcter de concepto abierto,642 el que en todo
caso hay que com plem entar con las caractersticas especiales del autor,
como lo son los denom inados elem entos de la autora (calidad funciona
ra, por ejemplo) y los elem entos subjetivos del tipo (el nim o de lucro del
hurto). La doctrina del dom inio del hecho ha term inado definitivamente
con la nocin unitaria de autor de la tesis causal subjetiva y formal objetiva.
El principio del dom inio slo es aplicable al autor del delito de accin
doloso, pero no lo es al autor del delito de omisin ni del delito culposo,
que se rigen por el criterio de la infraccin del deber y de la imputacin
objetiva. En el hecho atribuible a culpa es autor el que realiza la actividad
peligrosa sin el cuidado debido; si ese com portam iento se traduce en un
resultado lesivo para un bien jurdico de tercero, debe adems ese resulta
do haber sido causado por la falta de cuidado y serle atribuible; aqu
carece de toda vigencia el dom inio de la accin.
Pensamos que la referida doctrina no es otra cosa que un inteligente
juego conceptual que traslada la cuestin de quin es autor al de quin
tiene el dom inio del acto, nocin inaprehensible y que requiere ser
com plem entada con otros criterios tratndose de los delitos especiales y de
propia mano, aun en los delitos dolosos.
640 Bustos, Manual, p. 285; Cury, D.P., II, p. 234; S. Yez, Problemas bsicos de la autora, en
Revista de Ciencias Penales, t. XXXIV, N 1.
642 Maurach, D.P., II, p. 343.
SOI
98.4. TEORA NORMATIVA DE LA ACCIN

Por nuestra parte, estimamos que al considerar como inherente al derecho
penal la nocin finalista de la accin, necesariam ente debe concluirse que
el criterio para determ inar quin es autor radica en la accin misma en los
delitos dolosos. Si el tipo es descripcin de una accin, el sujeto que realiza
esa accin es su autor. Accin es la actividad finalista, o sea el actuar del
hom bre dirigido hacia una m eta o propsito preconcebido. De consi
guiente, autor es aquel que tiene el propsito tpico (finalidad) y realiza
los actos tendientes a la concrecin de ese propsito.
No se requieren otros elem entos fuera de aquellos que son inherentes
a la accin misma en su concepcin normativa. Lo que es vlido tanto para
la autora nica como para la coautora; esta ltima es consecuencia de una
nica accin con sujeto plural, o sea se caracteriza por una finalidad
comn al grupo y por la divisin del trabajo entre los intervinientes,
destinado a concretar esa finalidad. Todo aquel que participa de la finali
dad y toma parte en la divisin del trabajo es coautor. La circunstancia de
que esas personas puedan tener el dom inio del hecho es una m era conse
cuencia de su calidad de autor; no es ese dom inio el que les da tal calidad.
Por lo dems, el jefe de banda objetivamente no siempre tiene el
dom inio de la accin; si dirige a distancia, quienes tienen el dom inio son
los ejecutores directos, inmediatos, y no aqul.
Corresponde separar conceptualm ente la nocin normativa de autor
y la de realizador m aterial del hecho. Hay autores no ejecutores como hay
ejecutores de la actividad que no son autores, lo que sucede con la persona
que sirve de instrum ento inocente en la autora m ediata (el nio que saca
la billetera del paleto colgado en el vestuario y se la entrega al delincuente
que con engaos logra que as lo haga, no es autor; s lo es el adulto que es
quien posee la finalidad de apropiarse de lo ajeno, em pleando como
instrum ento al m enor).
La diferencia entre el autor y el cmplice sigue siendo compleja, pero
tambin lo es en la tesis del dom inio del hecho; no obstante, la tesis
normativa tiene un fundam ento ontolgico concreto y claro: el cmplice
no participa de la finalidad del autor, ni est concertado en el caso de la
coautora. Se limita a colaborar para que el autor o autores logren su
objetivo, realizando acciones complementarias, o sea auxiliares de la ac
cin principal realizada por aqullos.
Se independiza as, am pliam ente, la nocin de autor y la de cmplice:
es autor todo aquel que tiene la finalidad tpica y realiza una actividad para
concretarla o participa de la que es comn y de la divisin del trabajo
destinado a cumplirla; es cmplice quien no tiene esa finalidad, pero s la
de colaborar con el autor o coautores antes o durante la ejecucin del
hecho.648 El aporte material de cada interviniente es irrelevante para su645*
645 La crtica que se hace a la tesis causal subjetiva no es en esencia justa; es vlida
nicamente en cuanto pretendiendo analizar el delito con una visin fenomnica material,
diferencia el autor del cmplice slo por aspectos subjetivos y no objetivos.
302
calificacin de autor o cmplice, puede aportar m ucho o poco material

m ente, ello no es lo decisivo.644
En legislaciones europeas, com o sucede en Espaa, se enfrenta un
problem a que no existe en la nuestra: la del cmplice necesario o autor
secundario, que es aquel que coopera a la comisin del delito haciendo un
aporte sin el cual no podra haberse perpetrado (arL 14 Ne 5 del C.P.
espaol), nocin que ha obligado a optar por discutibles concepciones que
perm itan contar con una doctrina de la autora que la com prenda (quien
coopera con un acto sin el cual el delito no podra cometerse, tiene el
dom inio de la accin).
Resumiendo: se pueden distinguir dos rdenes de tendencias en el
anlisis de la autora y de la participacin. Las tendencias extensivas de
la nocin de autor (doctrina causal-subjetiva) y las restrictivas (doctrina
formal-objetiva y del dom inio del hecho). Al mismo tiempo hay tendencias
unitarias (causal-subjetiva y formal-objetiva) y no unitarias (del dom inio
del hecho u objetiva-subjetiva).
Tales tendencias son consecuencia de la evolucin del derecho penal,
que en la actualidad aspira a incorporar principios garantizadores de la
personalidad individual frente a un estado m oderno om nipoderoso. As se
explica que la doctrina causal-subjetiva (que calificaba de autor a todo
aquel que hubiere puesto una condicin del resultado) no tuvo reparo en
el pasado en extender en extrem o el concepto de autor. Por ello se limit
tal nocin con la doctrina formal-objetiva, que aceptando el substrato
causalista, restringi la autora slo al realizador del todo o parte de la
actividad descrita por el tipo. Esta tesis cay en el otro extremo: restringi
en demasa la autora, dejando fuera a com portam ientos que claramente
deban estar abarcados. As se alz la doctrina del dominio del hecho, que
pretende dar al concepto de autor una justa dimensin: son tales nica
m ente los que, adems de ejecutar la actividad tpica, tienen el real
dom inio de ella tanto subjetiva com o objetivamente. De m odo que son
autores aquellos que verdaderam ente cuentan con el poder de ejecucin
del hecho.
Algunas de estas mismas doctrinas tienen la caracterstica de ofrecer
una nocin unitaria de la autora, y otras de escindirla. La tendencia
unitaria propone un mismo y nico concepto de autor valedero para las
diversas formas de presentacin del delito, tanto para el de accin como
para el de omisin, doloso o culposo; as lo hacen las doctrinas causal-sub
jetiva y formal-objetiva. Tambin hay una tendencia que diversifica el
concepto de autor creando uno especfico y distinto para cada modalidad
de presentacin del hecho delictivo, com o lo plantea la doctrina objetivafinal, segn la cual en el delito de accin doloso es autor quien tiene el real
y efectivo dom inio del acto, y en el culposo, el que no em plea el cuidado
esperado en la realizacin de la accin peligrosa, sindole imputable
objetivamente el resultado tpico.
644 Se trata con amplitud esta materia en Etapas de Ejecucin delDcto. Auloray Participacin,
de M. Garrido.
SOS
99. LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN EN EL CDIGO PENAL

La doctrina nacional, al igual que la doctrina europea, mayoritariamente
presupone que la nocin de autor se desprende de los diversos tipos
penales. Se afirma que el tipo penal, siendo una descripcin de com porta
mientos unipersonales, de m odo implcito est sealando que quien reali
za la actividad por l descrita es autor. De suerte que el arL 15 no tiene por
objeto precisar quin es autor, sino extender el alcance de esa nocin a
personas que en realidad no lo son y, por ello, se inicia con las expresiones:
Se consideran autores, porque en realidad los que all se m encionan no
lo seran, slo se asimilan a los autores para los efectos punitivos (as Novoa,
Etcheberry, Cury, Sergio Yez, Grisola). El arL 15, segn esta tesis,
extendera el concepto de autor para los casos de coautora (N 1), de
induccin (N9 2) y de complicidad (N9 39).
No se puede com partir este criterio, como en otra oportunidad se ha
adelantado; los tipos penales no se refieren a com portam ientos uniperso
nales; son descripciones neutras que com prenden tanto la actuacin indi
vidual como la de sujeto mltiple. Lo que pretende el art. 15 es explicar
no extender ni restringir lo que se entiende por autor para los efectos
normativos, y ello es im prescindible en una legislacin de ndole garantizadora, toda vez que la voz autor puede tener una multiplicidad de
sentidos desde una perspectiva semntica. As, cuando se hace referencia
a quien hizo un libro determ inado, se puede atribuir a quien ide su
contenido, que no siempre es quien lo escribi; puede atribuirse a este
ltimo, al que determ in su diagramacin y formato, y aun a aquel que
m aterialm ente lo imprimi. Todos son autores del resultado libro segn
el ngulo desde donde se observe la situacin. De consiguiente, si un
precepto alude al autor, deber especificar a quin se refiere; en el
mbito del delito esto es indispensable, ya que puede considerarse tal al
que ide su ejecucin, al que la encom end a un tercero, o al que ju n to
con otros intervino parcialmente en su realizacin fctica, o al que la
concret ignorando el alcance y sentido de lo que realizaba, que pudo ser
instrum ento de un tercero. Todos quedan com prendidos cuando el art.
391 castiga al que mate a otro, o cuando el art. 432 se refiere al que se
apropia de cosa mueble ajena? El art. 15 pretende responder esas interro
gantes precisando para el derecho penal que se considera autor tanto
al que promueve un proceso causal dirigido a la comisin del hecho tpico,
como a aquel que impide que se interrum pa un proceso en desarrollo en
el que no tiene intervencin (N9 l 9); que lo es tambin quien induce o
fuerza a otro a ejecutar el hecho (N9 29) y aquel que concertado con
terceros participa en la actividad necesaria para ejecutarlo (N9 39).
Se analizar la autora distinguiendo las siguientes situaciones: a) la
autora individual, que puede revestir las modalidades de directa, indirecta y
mediata; b) la autora de sujeto mltiple o colectivo (coautora, art. 15 N9 39),
y c) los autores accesorios o complementarios.
Las dems formas de intervencin en el delito constituyen participa
cin, que en un sentido impropio com prendera la induccin, la complici
304
dad y el encubrim iento. Hay acuerdo en la doctrina en cuanto a que el

encubrim iento no es una forma de participacin en el delito, en lo que
concordamos, porque el encubridor acta cuando el com portam iento
tpico est term inado, sea en grado de tentativa, frustracin o consuma
cin. O tro tanto sucede con la induccin o instigacin: el com portam iento
del que instiga a otro term ina cuando forma en ste la resolucin delictiva.
De consiguiente, tanto el encubridor como el inductor actan fuera del
mbito de ejecucin del delito; as como el encubridor acta despus que
el hecho se term in o interrum pi en su ejecucin, el inductor acta antes
de que se principie a realizar. Ambas hiptesis, en verdad, deberan
constituir tipos penales especiales; la participacin est conform ada nica
m ente por la complicidad.
99.1. LA AUTORA INDIVIDUAL (ART. 15 N" 1)
El art. 15 N l 9 se refiere a la autora individual, nocin que no se
contrapone a la de coautora. El N9 l 9 del art. 15, en esencia, hace
referencia al autor en general y, en especial, al individual, o por lo menos
da un concepto aplicable preferentem ente a esa clase de autor; com pren
de tanto la autora inmediata, cuanto tambin lo que la doctrina europea
califica como autora mediata.
Lo recin enunciado no es opinin com partida por la doctrina nacio
nal, la que estima que el art. 15 se refiere nicam ente a la coautora, mejor
dicho a la concurrencia de varios sujetos a los cuales se considera autores.
Argumentacin que se afinca en las expresiones empleadas: toman parte
en la ejecucin del hecho; se cree que al hablar de ejecucin la norm a
alude a la actividad desarrollada por seres hum anos, que son los nicos que
pueden ejecutar algo, ya que los hechos de la naturaleza suceden, pero
no se ejecutan. Por otra parte, se afirma que al sostener que el autor
singular estara descrito en el N9 l 9, en el hecho se est m arginando de este
grupo al realizador unipersonal de propia mano, porque este autor no
tom a parte en la ejecucin, sino que la lleva a cabo ntegram ente. Ambas
argum entaciones pueden responderse: no se sostiene que la nocin de
autor nico slo se desprende del N9 l 9 del art. 15, sino que preferente
m ente tiende a explicar el concepto de autor nico, que debe deducirse
de una interpretacin sistemtica del conjunto de disposiciones del C.P.
Por otra parte, el anlisis m eram ente gramatical de los vocablos empleados
por un precepto legal es conocidam ente insuficiente para precisar el
sentido de un instituto jurdico como lo es la autora, el que debe
alcanzarse con un anlisis sistemtico del conjunto de norm as penales. El
tomar parte en la ejecucin que seala el art. 15 N9 l 9 significa que una vez
que un ser hum ano interviene en un proceso causal, dirigindolo en el
sentido descrito por el tipo penal, este sujeto segn la ley hace suyo
todo el hecho y se entiende ejecutado por l, pasa a ser su autor. Adems,
con la nocin normativa de accin final, mayoritariamente aceptada por
la doctrina, la distincin entre ejecucin de propia m ano y las restantes
305
formas de realizacin pierde trascendencia, pues tambin la de propia

m ano im porta desencadenar un proceso causal dirigido.
99.2. LA NOCIN DE AUTOR INDIVIDUAL (ART. 15 N Ia)
El N l 9 del art. 15 expresa que se reputan autores a los que toman parte
en la ejecucin del hecho, sea de m anera inmediata y directa, sea im pidien
do o procurando im pedir que se evite. Este precepto com plem enta y
determ ina la nocin de autor que puede deducirse del tipo, que como
se ha dicho es neutra, se refiere tanto al autor singular como a los
coautores. La disposicin m erece comentarios:
a) Alcance de las expresiones
tom ar parte en la ejecucin del hecho
No debe inducir a equivocacin que el artculo se refiera en plural a los
que..., pues si se observa el N9 29 del art. 15 vuelve a referirse a los que
fuerzan o inducen..., o sea em plea el plural de m anera indeterm inada, no
en el sentido de que necesariam ente deben ser mltiples, de no ser as en
la induccin, para que existiera, deberan intervenir varios instigadores y
no uno solo. El uso de la voz plural de la disposicin no im pone la
concurrencia de varios sujetos: pueden ser uno o ms, indistintam ente.
Por hecho ha de com prenderse la situacin fctica global: el resulta
do y las circunstancias concomitantes. As en un incendio, la casa o
sem entera quem ada, los materiales empleados, el m om ento en que se
actu, las personas o bienes que resultaron afectados, etc. En todo ese
suceso o acontecim iento, la actividad del delincuente es un elem ento
ms si bien determ inante que integra el hecho; de ah lo com pren
sible que aluda a tom ar parte en su ejecucin. En todo caso, la ley
atribuye ese suceso en su integridad al delincuente, como su obra, su
ejecucin, su hecho, lo que tiene vigencia tanto para el autor como
para el coautor.
Tomar parte en la ejecun es, de consiguiente, realizar una accin que
desencadena o dirige un proceso causal para lograr un resultado dado, o no realizar
algo que se debe ejecutar para impedir que un proceso causal, susceptible de lesionar
un bien jurdico, siga su curso.
Este tom ar parte en la ejecucin no debe entenderse circunscrito al
aspecto material del actuar, sino que en el sentido normativo final, esto es,
con propsito de concrecin, con objetivos que dirigen la actividad a
realizar. Como se trata de un actuar del hom bre, la parte o fase material
del tom ar parte en la ejecucin, se debe integrar con la fase subjetiva de
ese actuar. La actividad material que realiza el sujeto carece de sentido si
se la escinde de su fase interna, volitiva, que es la que en verdad impulsa a
la prim era. La actividad material del autor puede ser mnima, pero consti
tuir una form a de tom ar parte en la ejecucin del hecho cuando provoca
306
o dirige un proceso causal que se concreta en el resultado injusto previsto

por ese autor (una palabra como decir avance es suficiente para
provocar la m uerte en el caso del no vidente que pide lo orienten cuando
est frente al precipicio).
b) Formas de tom ar parte en la ejecucin
El art. 15 N9 l 9 reconoce dos m odalidades de ejecucin: 1) sea de una
m anera inm ediata y directa, y 2) sea im pidiendo o procurando im pedir
que se evite. La disposicin ha de ser interpretada, en su prim era hipte
sis, en el sentido de que el sujeto, personalm ente, debe realizar la actividad
descrita por el tipo, y, en la segunda, que el sujeto debe actuar evitando
que se impida la ejecucin del hecho tpico. Habitualm ente se ilustra esta
ltima m odalidad con el loro o cam pana, que avisa a los delincuentes
que estn dentro de la casa cuando se acerca la polica, para que huyan,
ejemplo que no parece corresponder al verdadero alcance del precepto,
por las razones que se indicarn a continuacin. Las dos formas de ejecu
cin sealadas en el N9 l 9 del art. 15 dan lugar, a su vez, a dos modalidades
de autora individual: directa o indirecta.
i) Autora directa. El N9 l 9 del art. 15 se ocup de esta forma de ser autor
cuando se refiere al que toma parte en la ejecun del hecho de manera directa,
lo que consiste en que el sujeto provoque ponga en movimiento un
proceso causal tendiente a concretar su finalidad, o dirija uno ya en
desarrollo hacia ese objetivo. Q uien persigue provocar un incendio deber
encender una fogata que, a su vez, har arder el inmueble; aqu inicia un
proceso. Puede tambin aprovechar la fogata encendida por unos nios
que jugaban, y desviar el fuego hacia el inm ueble cuyo siniestro pretende;
en esta hiptesis se limita a modificar el curso de un proceso causal.
La expresin directa no significa que el delincuente em plee sus
propias manos en la ejecucin del hecho, sino que el proceso causal haya
sido provocado o dirigido por l en el sentido del injusto tpico, para
alcanzar el objetivo delictivo. Puede em plear su propio cuerpo u rganos,
y tambin valerse de medios vivos o fsicos, como personas, animales
am aestrados o instrum entos. De suerte que el sujeto est en condiciones
de actuar por s mismo o em plear a una persona inocente como instrum en
to o artefactos o ingenios que concreten su propsito, y siempre para los
efectos normativos ser un autor directo, com prendido en el N9 l 9, prim e
ra parte, del art. 15, porque el tom ar parte ha de entenderse en su alcance
subj e tivo-obj e tivo .
El N9 l fi exige que la intervencin del autor sea inm ediata; el sentido
de esta expresin no ha sido muy clarificada por la doctrina nacional, pero
parece evidente que no se vincula con lo que penalistas europeos denom i
nan autora m ediata y que estudiosos nacionales, que la han analizado,
consideran como nocin innecesaria en el sistema jurdico del pas.645
645 En esta obra se comparte ese criterio; opina en sentido diverso Cury (El concepto del autor
LA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DEUTO
307
El alcance del trm ino inm ediato del art. 15 es de no interposicin

entre el autor y su hecho de una persona con conciencia de la naturaleza
injusta de ese hecho; interposicin que s es exigida en el N 29 del a rt 15,
porque el ejecutor material por induccin acta com o interm ediador
consciente entre el inductor y el acto tpico.
El autor del N9 l 9 debe accionar como sujeto nico del designio
criminal; si em plea una persona como instrum ento, sta no puede conocer
o participar de aquel designio, el que slo radica en quien lo emplea como
un medio de ejecucin. La inmediatez a que se refiere el N9 l 9 del art. 15
es de ndole intelectual, excluye la existencia de toda persona que cons
ciente del injusto se interponga entre el hecho y su autor, lo que sucede
exclusivamente cuando se induce o se fuerza a otro; porque el inducido o
forzado acta con un dolo que le es propio.
ii) Autora indirecta (segunda parte del N9 l 9 del art. 15: sea im pidiendo o
procurando im pedir que se evite). El sujeto para lograr la concrecin de
su designio delictivo, en esta modalidad de autora, recurre a un proceso
causal que l no ha provocado ni ha dirigido en un sentido determ inado.
Simplemente el proceso se le ha presentado como propicio y su actividad
consiste en evitar que terceros lo interfieran im pidiendo que concrete la
lesin del bien jurdico protegido.
El proceso causal que aprovecha en su beneficio que hace suyo el
autor puede corresponder a uno desarrollado por la naturaleza o fuerzas
fsicas accidentalm ente (cuando se produce una inundacin que hace
peligrar la vida de una persona a la cual el autor pretende matar, situacin
que aprovecha para lograr su propsito im pidiendo que aquellos que
tratan de rescatarla inicien o continen la accin de salvamento); como
tambin puede corresponder a un proceso causal iniciado por el hom bre,
no necesariam ente con fines delictivos (por descuido, el portero de un
edificio de departam entos provoca un incendio, en uno de los cuales
reside el enem igo del autor; si ste, cuando aqul va a ser salvado por
terceros, entraba la accin con el objeto de que su enem igo muera, y tiene
xito, es autor del homicidio).
Este precepto del N9 l 9 del art. 15 no com prende la actividad delictiva
com nm ente llamada loro o cam pana, o del que sujeta a la vctima para
que otro le substraiga el dinero, porque estas formas de intervenir en el
delito, cuando hay acuerdo previo, se encuentran regladas en el N9 39 del
art. 15, o sea quedan com prendidos en los que concertados para su
ejecucin facilitan los medios. Si no hay concierto previo pueden constituir
complicidad (art. 16).
La hiptesis en estudio com prende tambin los procesos causales
iniciados por el hom bre con el fin de com eter un delito, que el autor
descrito en la segunda parte del N9 l 9 del a rt 15 aprovecha en pro de su
propsito: Juan ve que el enem igo m ortal de Pedro penetra a la casa de
ste con el fin de ultimarlo; escucha los gritos de Pedro, que hacen al
mediato como categora imprescindible de la ley penal chilena, en Revista Chilena de Derecho, vol.
12, Ns 1, 1985).
308
polica cercano acudir en su defensa, pero como Juan desea la m uerte de

Pedro, impide que el polica se acerque y lo desva a otra direccin. Al
im pedir Juan que se evite el homicidio de Pedro, hace suya la accin del
homicida y pasa a ser autor (no coautor) de dicha m uerte, en la misma
forma como lo es el homicida. Segn la doctrina del dom inio del hecho,
Juan sera cmplice.
En sntesis: autor indirecto es aquel que, para lograr su objetivo delictivo,
se aprovecha de un proceso causal en desarrollo que l no ha provocado,
im pidiendo o tratando de im pedir que se evite, pues al as hacerlo lograr
ver concretado su designio. Ese proceso causal puede ser de origen hum a
no o natural, delictivo o no.
99.3. LA AUTORA MEDIATA
En la doctrina nacional se ha incorporado la nocin de autor mediato que
se cree no tendra espacio en la legislacin positiva, porque no calzara en
ninguna de las formas que el C.P. describe, idea que no compartimos.
Por autor m ediato dentro de la ambigedad que existe sobre el
exacto alcance de la nocin se entiende aquel que utilizando como
instrum ento a otra persona, realiza el hecho delictivo (el ladrn que
hacindose pasar por husped del hotel, encarga al groom que le traiga el
reloj de oro que se encuentra en una de las habitaciones, pieza valiosa de
propiedad de un tercero).
Es frecuente que se identifique im propiam ente al autor mediato
con el instigador o con el proponente de un delito, en el alcance que
tiene esta actividad en el art. 8, lo que provoca ms de alguna confusin
conceptual y de anlisis; situaciones que se com entarn en su oportuni
dad.64
En el N9 1 del art. 15 queda com prendido el autor mediato, porque
toma parte directa e inm ediata en la ejecucin del hecho em pleando al
efecto un instrum ento hum ano; su forma de com eter el hecho es recu
rriendo a otra persona para que consume su designio, de igual m odo que
si em pleara un artefacto o un animal, aunque el smil sea antiptico.
El autor m ediato em plea a otro sujeto como m edio de ejecucin, de
m odo que este sujeto ignore lo que realm ente est realizando o va a
realizar. Acta engaado en cuanto a la naturaleza de su quehacer, o
carece de la capacidad para com prenderlo, por sus condiciones personales
o circunstanciales (usar a un dem ente, a un m enor o a una persona
aterrorizada). En casos excepcionales puede darse la hiptesis de un
instrum ento doloso, pero si bien el instrum ento acta con dolo, su volun
tad no est dirigida al objetivo verdadero del proceso causal en que acta,
y que s lo sabe y persigue el autor mediato, de m odo que el instrumentalizado siempre est en la ignorancia del verdadero sentido de su actuar.64
646 Infra prrafo 99.5 a) y c).
309
Se hace referencia, entre otros casos, al autor m ediato que se encon

trara en una relacin de jerarqua superior con el subordinado ejecutor,
que estara obligado a cumplir la orden que recibe de realizar la accin
tpica ilcita; pero aqu no siempre se trata de una autora mediata, gene
ralm ente hay un realizador doloso y un inductor. Este problem a puede
vincularse con la obediencia debida en algunas alternativas.
99.4. LA AUTORA EN EL CUASIDELITO
La nocin delN 9 l 9del art. 15, que precisa el concepto de autor individual,
es plenam ente aplicable al cuasidelito, pues los arts. 490 y 492 se refieren
al que ejecutare un hecho, en la idea antes expresada de tom ar parte en
su ejecucin, pues la accin u omisin nunca lo realizan ntegram ente; esas
conductas dan origen a un proceso causal o no interrum pen uno en
desarrollo, lo que provoca o se concreta en un resultado tpico.
En el cuasidelito delito atribuible a culpa la accin realizada por
el sujeto no se dirige al resultado injusto que caus, sino a otro, general
mente atpico, pero al no em plear en su ejecucin el cuidado debido el
que el ordenam iento jurdico exige , se le atribuye ese resultado en
calidad de autor (por no conducir a la velocidad reglam entaria y respetan
do las reglas de trnsito vehicular, la persona que va a buscar a un familiar
a la estacin, causa la m uerte de un peatn por atropellam iento, efecto este
ltim o que no persegua y aun rechazaba, pero que se vincula causal y
objetivamente con su actuar por no haber m aniobrado con el cuidado
exigido).
Aqu tambin el autor tom parte en la ejecucin del hecho, de
m anera inm ediata y directa, pero concebida esa intervencin en sentido
normativo, como atribucin objetiva de ese resultado a su falta de diligen
cia.
99.5. LOS QUE FUERZAN O INDUCEN DIRECTAMENTE
A OTRO A EJECUTARLO
Las expresiones em pleadas por el precepto pueden prestarse a equvocos,

ya que se refieren a los que fuerzan o inducen a otro, pero el art. 15 N 2o
considera sim plem ente la induccin, que si bien es una modalidad nica
de participar en el delito, puede revestir dos formas: recurriendo a medios
intelectuales o em pleando la fuerza; esta ltima com prende, aparte de la
fsica, a la moral, sin perjuicio de precisar desde luego que en el Ng 29 slo
se com prende a la moral. En ambas modalidades, el inductor o forzador
genera en otra persona la voluntad delictiva, de m anera que sta acte
dolosamente: al com plem entarse ambos comportamientos, el del instiga
dor y el del instigado, se produce el delito.
La exigencia de que sea directa la induccin supone que la misma se
510
dirija derecham ente a convencer al instigado respecto de la comisin del

delito. Por lo tanto, quedan al m argen las insinuaciones o los meros
consejos.
El que induce y el inducido actan con dolos independientes, aunque
en el mismo sentido. El instigado quiere l concretar el tipo, el instigador
quiere que el inducido lo cometa; no son coautores. Se m encionan en el
Ne 2 dos modalidades:
a) La induccin por medios intelectuales
Consiste en hacer nacer en otro, m ediante la persuasin, la resolucin de
ejecutar un hecho delictivo. Aqu no se emplea fuerza fsica o moral, sino
que se trata de convencer, de inclinar en determ inado sentido la voluntad
de otro. Es algo totalm ente diverso al denom inado concierto previo (art.
15 N 3), donde lo que se pretende es armonizar voluntades, unificarlas
para ejecutar en conjunto un delito, en tanto que en la induccin lo que
se hace es convencer a otro, m ediante la persuasin, para que ese otro se
decida a cometerlo. No se pretende armonizar voluntades o form ar un
dolo comn. El dolo del inductor es preciso: lograr en otra persona la
formacin de la resolucin delictiva: el inductor mismo no tiene el prop
sito de com eter el delito, quiere el delito ejecutado por el inducido, pero
no intervenir l en esa ejecucin.
Para que esta modalidad de induccin sea penalizada deben concurrir
tres condiciones:
1) Que el inductor acte dolosamente, o sea con el propsito concre
to de que el inducido o instigado adopte la decisin de com eter el delito
de que se trata. Quedan al m argen las insinuaciones, los consejos o meras
aspiraciones. La instigacin debe ser en relacin a un hecho determ inado.
2) Que la induccin haya sido decisiva para que el instigado realice el
delito.
El inducido debe realizar el hecho precisam ente porque ha sido
instigado, pues si estaba decidido con anterioridad o adopt la resolucin
al m argen de la instigacin, no hay induccin.
3) El hecho debe haberse principiado a com eter por el inducido; por
lo menos debe haber alcanzado al grado de tentativa. De no ser as, no se
castiga la induccin por el principio de la accesoriedad, pues la instigacin
es dependiente de la ejecucin del hecho por el inducido.
La induccin es para ejecutar un hecho tpico y antijurdico, de m odo
que no hay induccin de induccin, y siempre es para com eter un delito, o sea
se dirige al autor, no hay induccin para la complicidad.
b) El que fuerza a otro directamente a la ejecucin del hecho
Una persona puede inducir a otra a com eter un delito em pleando la
fuerza. Se sabe que la fuerza puede sr de dos clases: vis absoluta, que
consiste en la fuerza fsica ejercida sobre una persona, que anula su
311
voluntad y la convierte en un simple m edio o instrum ento de ejecucin

(empujar violentam ente a una persona sobre otra, que cae al precipicio y
m uere), y vis compulsiva, que es la fuerza fsica (sobre el cuerpo) o moral
(sobre la m ente) em pleada en contra de una persona para obligarla a
adoptar una resolucin delictiva. Som eter a tortura a un sujeto con el
objetivo de obligarlo a realizar una accin determ inada como inculpar
de un delito a un inocente , es fuerza fsica; o amenazarlo con maltratar
a su hija para obligarlo a realizar esa misma accin, es fuerza moral, y
ambos son casos de vis compulsiva y constituyen induccin.
Slo la vis compulsiva es la que se com prende en el arL 15 N 2e; la vis
absoluta encuadra en el N 1 del art. 15, ya que quien es em pleado como
medio o instrum ento para com eter un delito no acta, acta quien lo usa,
en autora directa e inmediata. En la vis absoluta hay un solo autor: el que
emplea la violencia.
En la vis compulsiva hay dos autores: el ejecutor material y el que
emplea la fuerza. Este ltimo segn nuestra legislacin, sera instigador y
autor mediato (en el sentido que fluye del art. 15), en contraposicin al
inm ediato, tratado en el N 1 del art. 15.647 No obstante, esta afirmacin
respecto de la vis compulsiva no era unnime, Etcheberry en sus primeras
obras estimaba que el N 2 del art. 15 com prenda la vis absoluta, pero
vari su criterio en la segunda edicin de su Derecho Penal.648
Debe advertirse que si la fuerza em pleada en estos casos alcanzara el
grado de irresistible, se planteara una situacin de inculpabilidad para el
inducido (arL 10 N 9). Puede no haber induccin, pero s autora
mediata, cuando el instigador convierte al sujeto inducido en un simple
instrum ento, alternativa que calza en el N 1 del art. 15 y constituira una
autora directa con instrum ento hum ano. En las dos hiptesis del N 2del
art. 15, hay a su vez dos sujetos activos: el inductor o forzador y el instigado.
La citada disposicin califica como autor al inductor, pero ya se ha com en
tado que tcnicam ente no lo es, es un partcipe accesorio. No est de ms
insistir en que ambos sujetos nunca son coautores; sistemticamente el
instigado es el nico autor.
c) La induccin y la autora mediata
Son dos instituciones diversas. El inductor quiere que otra persona cometa
un delito determ inado, y para ello realiza acciones tendientes a convencer
lo de que adopte la resolucin de cometerlo (no lo engaa, lo convence);
el inductor no tiene inters en participar l mismo en el delito, ni pretende
647 El autor mediato en doctrina es aquel sujeto que emplea como instrumento de la
comisin de un delito ana persona que normalmente ignora el alcance de lo que hace (vase
prrafo 99.3), y es un instituto distinto a la induccin, que consiste en convencer a otro para
que realice un delito con conciencia de lo que hace, para que acte dolosamente. No
obstante, el legislador nacional parece entender que la induccin es una autora mediata, y
para as concluirlo es suficiente comparar la redaccin de los N5 ly 2 del art. 15.
648 Vase Etcheberry, D.P., II, pp. 68 y 69, y Participacin Criminal, p. 24.
S12
tener intervencin en su ejecucin. Si bien la induccin puede dar origen

a un pacto, como la entrega de una recom pensa en dinero o de otra
especie, este acuerdo no im porta el concierto a que se refiere el N9 39, cuyo
alcance se explicar ms adelante (en general, concierto significa formar
entre varias personas una finalidad dolo nica y com n para realizar
una actividad en conjunto, aportando medios o respaldo m oral). En la
autora m ediata el sujeto que es usado como instrum ento no sabe que
est com etiendo un delito o simplemente no tiene discernim iento (imputabilidad) para com prender la trascendencia de su acto (emplear a m eno
res ignorantes del verdadero alcance de lo que hacen). El autor mediato,
en el alcance y sentido que le reconoce la doctrina europea no en el que
se desprende del C.P. , es un autor nico, y est com prendido en el N9 1
del art. 15, prim era parte, como autor directo (el sujeto que para m atar a
su enem igo se aprovecha del cazador m iope a quien le pide que le dispare
cuando a la distancia se asemeja a una pieza de caza).
d) La situacin del agente provocador
Con la induccin se vincula una situacin ticamente reprobable, a la cual
en algunas oportunidades recurriran los organismos policiales, sin peijuicio de que tambin lo hagan grupos subversivos: el agente provocador.
El agente provocador es aquel individuo que incita a otro (lo provoca)
a la comisin de un delito, pero que slo persigue se d comienzo a su
ejecucin por el inducido, para luego im pedir su consumacin y, al mismo
tiempo, en esa forma descubrir al delincuente.
Las consecuencias de esta forma de actuar se discuten en doctrina.
U nnim em ente se critica en su aspecto moral; no obstante, su empleo es
ms frecuente de lo que podra esperarse. Se estima en general que
careciendo el agente provocador de dolo de consumacin, no podra
castigrsele porque su com portam iento sera atpico; el instigador, para ser
tal, debe tener dolo de consumacin (ejemplo de agente provocador: el
polica que simula ser com erciante en droga y propone al elaborador de la
misma que le entregue una partida, para poder denunciarlo).
99.6. LA COAUTORA (ART. 15 N 3o) YSUS ELEMENTOS
El C.P. expresa que se consideran autores a los que, concertados para su
ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo
presencian sin tom ar parte inm ediata en l. La esencia de la coautora
radica en que cada uno de los que intervienen debe estar previamente
concertado y participar fcticamente en el hecho comn a todos, cualquiera
sea la actividad material que desarrolla para concretarlo. Esto diferencia a
la coautora de la simple autora en sta el autor realiza un hecho propio,
como tam bin la diferencia de la complicidad, donde el sujeto se limita a
colaborar en el hecho ajeno.
SIS
Las condiciones para que existan coautores, son las siguientes: a) debe
preceder concierto entre los intervinientes, y b) los concertados deben
intervenir en la ejecucin sum inistrando medios de ejecucin o presen
ciando esa ejecucin.
a) Existencia de concierto previo
(concertados para su ejecucin)
Estos trm inos deben entenderse en su exacta dimensin: concierto es
unificar propsitos, alcanzar una finalidad nica para los confabulados, es
arm onizar metas logrando una sola y comn a todos los que intervienen
en el concierto. Supone alcanzar una triple unidad: unidad de propsito;
unidad de resolucin para concretarlo y unidad de plan para llevarlo a la
prctica.
Este concierto puede lograrse en forma lenta o sbita, casi instant
neam ente. No requiere que sea expreso, pero s categrico, pues hay
concierto cuando dos presos en celdas separadas se ponen de acuerdo a
travs de golpes cuyo significado, dadas las circunstancias, es claro (Mau
rach, Tratado, II, p. 333). La forma concreta de lograrlo es la conspiracin
y la proposicin (art. S-).649 Concierto no equivale al hecho de que varias
personas tengan dolos anlogos o iguales; el concierto supone un solo dolo
comn a todos los concertados, el que cada uno no puede modificar.
Puede haber dolos anlogos en dos o ms personas; as sucede cuando
disntos sujetos tratan de sustraer, cada uno por su lado y al mismo tiempo,
a la misma vctima. Esto no es concierto; para que ste exista debe haber
una resolucin com n y una finalidad nica para todos, la que com parten
y de la cual se sienten responsables individualmente pero como integrantes
del grupo. El concierto im porta finalidad comn, no finalidades iguales o
semejantes, porque stas siguen siendo particulares.
b) Los coautores deben intervenir en la ejecucin del hecho
Es fundam ental que, adems de tener una resolucin y finalidad comn,
los coautores intervengan en la ejecucin del plan delictivo, o sea que
participen en la concrecin del fipo. Esta intervencin puede ser de triple
naturaleza: 1) moral; 2) intelectual, y 3) material.
649 Para autores como Novoa (Curso, II, p. 127), Etcheberry, (D.P., II, p. 43) y Cury, (D.P.,
II, p. 203), constituyen actos preparatorios punibles, afirmacin que no puede compartirse
porque se sustenta en una nocin inapropiada de lo que corresponde calificar como acto
preparatorio para los efectos normativos. A saber, el acto preparatorio supone la existencia de
una resolucin delictiva, y tales actos se dirigiran a preparar su ejecucin; lo realizado antes
de que exista resolucin puede corresponder a meras aspiraciones o deseos, pero jurdica
mente no son actos de preparacin. La conspiracin persigue formar una decisin delictiva;
la proposicin es una resolucin sujeta a la condicin de encontrar adherentes; de modo que
en ambas situaciones an no existe resolucin delictiva. Siendo as, no es posible calificar
tales actividades como actos preparatorios de un delito que todava no est decidido subjeti
SI 4
1) Moral: Consiste en haberse concertado y sin participar en la ejecu

cin del hecho, presenciarlo (segunda parte del N9 39 del arL 15), lo que
involucra un respaldo m oral a los realizadores materiales.
2) Intelectual: El concertado puede que no intervenga en la ejecucin
fsica del hecho, pero s en la confeccin del plan y su direccin; que se
m antenga en una posicin de supervisin, m eram ente intelectual, ello es
suficiente para que sea coautor, por cuanto el N9 39 se refiere a facilitar
los m edios sin hacer distingos entre medios materiales e intelectuales. Por
eso el jefe de la banda, su cerebro, queda com prendido.
3) Facilitar los medios con que se ejecuta el hecho: Es una nocin amplia,
com prende cualquier aporte que realice uno de los concertados en cum
plim iento de la divisin de trabajo preacordada en el plan com n, o
subentendida en l. Cuando varias personas realizan un delito, todos son
ejecutores, su aporte individual constituye, en el hecho, un simple m edio
de ejecucin. Adems de los actos de consumacin, aqu se com prenden
conductas tales como facilitar el arma o los instrum entos empleados,
tambin las labores de vigilancia y aseguram iento para que el delito se lleve
a cabo en la form a acordada. De consiguiente, el loro, si se ha concertado
para la ejecucin y se le asigna la referida labor, es coautor.
Amplios sectores de la doctrina sostienen que la conducta del loro
quedara com prendida en la segunda parte del N9 l 9 del art. 15 (los que
impiden o procuran im pedir que el delito se evite), pero es inadecuada
esta interpretacin, porque el loro no evita que se impida el delito, sino
que asegura su realizacin, o sea aporta un medio de ejecucin inherente
al hecho conform e al plan. Las acciones de evitacin pueden realizarlas
exclusivamente terceros no concertados para ejecutar el delito, nunca los
ejecutores del mismo, pues stos siempre son realizadores de la accin
delictiva cualquiera sea la actividad que lleven a cabo conform e al plan. De
suerte que el sentido que se da habitualm ente por la doctrina al referido
precepto no corresponde al verdadero, que se seal al analizar el N9 l 9.
La actividad de los concertados tendiente a vencer la resistencia de la
vctima, no son acciones dirigidas a evitar que el delito se impida, sino a
concretarlo. El denom inado loro, que da el silbido ante la llegada del
polica para disimular o silenciar la actividad o perm itir la oportuna huida,
no hace otra cosa que llevar a cabo una actividad de ejecucin prevista,
pero no trata de evitar que el delito se impida; en puridad, cum ple su parte
en la divisin del trabajo antes acordada.
Segn la teora del dom inio del hecho (objetiva-final), el loro y los
que suministran los medios no tienen el dom inio del hecho, que radica
ra en los realizadores de actos consumativos y, por ello, no seran autores
sino cmplices. Pero este tener el dom inio aparece como algo muy sui
gneris, porque si es el tener las riendas del hecho, podra estimarse que
vamente y, mucho menos, de resoluciones manifestadas. Por ello, el legislador las declar
impunes como principio general.
SIS
el loro las posee: es suficiente que d la alarma para que la realizacin

del delito se suspenda.
c) Coautora, cuasidelito y delitos de omisin
Dadas las caractersticas antes sealadas de la coautora, debe descartarse
su posibilidad en el cuasidelito (tampoco puede haber instigacin o com
plicidad). En el cuasidelito slo hay autores; no puede concebirse en l un
concierto previo y la divisin del trabajo. La obligacin de em plear el
cuidado exigido para realizar una actividad creadora de riesgos es personal
e individual, cada cual infringe su particular deber.
Tampoco puede haber coautora en la omisin, donde el delito con
siste en no hacer aquello que por m andato debe realizar una persona; es
no cumplir con un deber. Esta infraccin es siempre de naturaleza indivi
dual, no puede ser solidaria para varios sujetos, cada uno infringe su propia
y particular obligacin de hacer lo exigido (aunque varios jvenes se
concierten para no inscribirse en el cantn de reclutamiento, cada uno
infringe su particular deber de hacerlo). Esto rige tanto para la omisin
propia como para la impropia.
100. LA CONSPIRACIN Y LA PROPOSICIN COMO FORMAS DE
LOGRAR EL CONCIERTO PREVIO EN LA COAUTORA
El concierto requerido por el N 39 del art. 15 para la coautora, slo se
puede alcanzar a travs de la conspiracin o de la proposicin.
La proposicin y la conspiracin son dos instituciones que no han sido
objeto de un adecuado tratam iento sistemtico. A ellas se refiere el art. 8
del C.P., donde se consagra el principio general de su no punibilidad, a
diferencia de la legislacin espaola, donde el principio es al revs: lo
norm al es su castigo.
Hay conspiracin cuando dos o ms personas se conciertan para la
ejecucin de un crimen o simple delito (ejemplo: el art. 125 sanciona la
conspiracin para alzarse contra el gobierno).
Hay proposicin cuando el que ha resuelto com eter un crimen o simple
delito, propone su ejecucin a otra u otras personas (ejemplo: la provoca
cin a duelo, art. 404).
100.1. NATURALEZA DE LA PROPOSICIN Y DE LA CONSPIRACIN: SUS
DIFERENCIAS CON LA INSTIGACIN Y LA AUTORA MEDIATA
Muchos han estimado que se trata de figuras con plena identidad tpica
(Carrara). En realidad, estas actividades tienen vigencia nicam ente en las
acciones de sujeto m ltiple (coautora).
316
En los delitos perpetrados por autor singular (sin peijuicio de que

puedan participar cmplices y aun instigadores) deben descartarse la
proposicin y la conspiracin; porque el autor nico obra individual y
personalm ente o con instrum ento hum ano en el caso de la autora media
ta.
Lo afirmado obliga a precisar desde luego que no deben confundirse
ambas instituciones con la induccin (esta ltima es, por naturaleza,
diversa tanto a la proposicin como a la conspiracin), y tampoco han de
confundirse con la autora mediata.
La induccin es la creacin en otra persona, a travs del convencimien
to, de la decisin de com eter un delito. El instigador no quiere l ejecutar
lo, sino que lo lleve a cabo el instigado, que lo har en la forma que este
mismo determ ine. La instigacin es un com portam iento ajeno y extrao a
la ejecucin del tipo, en realidad es una accin con identidad propia que
como la de encubrim iento debera sancionarse de m anera indepen
diente; no obstante, el C.P. en el art. 15 N9 29 la califica como autora.
La conspiracin y la proposicin son etapas de desarrollo necesarias
para la accin delictiva de sujeto plural. En la coautora accin de sujeto
plural tiene que haber precedido, para la formacin de la voluntad
colectiva, una conspiracin o una proposicin, pues no hay otro m odo de
alcanzar un acuerdo (concierto) entre dos o ms personas. La conspira
cin es la forma de armonizar y unificar criterios sobre qu delito, cmo y
en qu circunstancias los coautores lo realizarn. La proposicin es la
nica m anera que tiene quien est decidido a concretar un hecho que no
quiere o no puede llevar a cabo individualmente, de buscar adherentes,
proponiendo a otros su realizacin conjuntam ente con l.
La conspiracin y la proposicin exigen que sean todos correalizado
res del hecho objeto del acuerdo, m ediante la divisin del trabajo; en la
instigacin el inductor no quiere ser correalizador del delito que induce a
ejecutar, slo quiere que el inducido o los inducidos sean los autores, pero
no l. La induccin es convencimiento sin engao.
En la autora m ediata hay un autor nico, aunque em plea a otra
persona como medio o instrum ento para la comisin del delito. El indivi
duo instrumentalizado, o carece de capacidad para tener conciencia de la
antijuridicidad del acto (inim putable), o pudienido tenerla no la adquiere,
porque es engaado en cuanto a la verdadera naturaleza del acto que
realiza (incurre en error). El autor m ediato no propone la comisin de un
delito ni se concierta con otro para su ejecucin; simplemente l lo realiza
usando a un tercero como su instrum ento.
100.2. EN LA CONSPIRACIN Y EN LA PROPOSICIN QUEDAN
EXCLUIDOS LOS INDUCTORES Y LOS CMPLICES
En efecto, la induccin, conforme al arL 15 N9 29, y la complicidad,

conform e al art. 16, se refieren a actividades conducentes a la realizacin
del hecho, lo que nunca sucede en la conspiracin y la proposicin, que
317
son etapas anteriores tanto a la decisin com o a la realizacin del hecho,

y precisam ente estn dirigidas a que se form e la voluntad colectiva para
ejecutarlo.
100.3. LA CONSPIRACIN (ART.89)
El C.P. dice que existe conspiracin cuando dos o ms personas se
conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito.
De m odo que se requieren dos condiciones:
1) El concierto de dos o ms personas. Concertarse es armonizar ideas
y metas tendientes a alcanzar una com unidad de objetivos, que se concrete
en una resolucin com n, nica a todos. En la conspiracin, ninguno de
los confabulados ha decidido con anticipacin la comisin de un delito,
sino que a travs del concierto pretenden lograr una decisin nica comn
al grupo. La pueden alcanzar por cualquier m edio de comunicacin, aun
por simples gestos; tam poco requieren estar reunidos.
2) El concierto debe tener como finalidad la comisin de un crimen
o simple delito. Las faltas quedan excluidas; si existe concierto para come
ter una falta, esa conducta no se puede penar porque es atpica.
a) El dolo en la conspiracin
El dolo en la conspiracin es un tema muy discutido, pero se satisface con
la voluntad de concertarse, de arm onizar criterios para adoptar una reso
lucin com n tendiente a la ejecucin de un crimen o simple delito. No
se exige como algunos piensan que los conspiradores tengan el dolo
del delito que en definitiva determ inen realizar. Una cosa es el dolo de la
conspiracin y otra el del delito que, de m ediar acuerdo, los concertados
com etern con posterioridad.
b) La accin de los que intervienen en la conspiracin es individual
Los conspiradores son autores individuales del delito de conspiracin; no
son coautores, porque la accin de cada uno de ellos es independiente.
Distinto es que luego de concertados decidan ejecutar el que fue materia
de concierto; ste ser com etido en coautora, porque a eso se dirige la
conspiracin, a realizar un delito en conjunto.
c) Consumacin de la conspiracin
Se requiere, para que se consume la conspiracin, que se logre el concier
to; es suficiente que se alcance a form ar la resolucin delictiva, aunque
318
luego no se comience la ejecucin del hecho acordado. La conspiracin se

pena slo cuando est consumada; no hay tentativa ni frustracin punible
de conspiracin, porque se trata de un delito de m era actividad y de
peligro. El peligro se produce por el acuerdo de voluntades para delinquir;
si no se logra, o sea no se consuma la conspiracin, no puede penarse ese
hecho porque sera sancionar el peligro (la posibilidad del concierto) de
un peligro (el concierto alcanzado).
100.4. LA PROPOSICIN
Concepto: ...se verifica cuando el que ha resuelto com eter un crimen o un
simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas (a rt 8e).
Se seal que la proposicin opera nicam ente cuando se trata de la
ejecucin de un delito de sujeto m ltiple (coautora). No puede haber
coautora si no hay previamente conspiracin o proposicin.
La diferencia que existe entre la conspiracin y la proposicin incide
en que en esta ltima hay una persona decidida, que ya adopt la
resolucin de com eter un delito en coautora con otra u otras personas a
las que invita, mientras que en la conspiracin nadie est decidido a
com eter un delito, sino que precisam ente el concierto tiene como objetivo
alcanzar esa resolucin, que ser com n al grupo.
La resolucin delictiva del proponente, si bien condicionada, o sea
sujeta a la posibilidad de que encuentre adherentes, est adoptada, y el
proponente no pretende discutirla con otros, como sucede en la conspira
cin. El proponente busca adherentes a una resolucin suya, para la
ejecucin de un hecho que ya determ in.
a) Condiciones de la proposicin
Son dos las condiciones: una subjetiva, que el proponente est decidido a
ejecutar un crimen o simple delito, y otra objetiva, que proponga su
ejecucin a un tercero.
1) Que el proponente est resuelto a ejecutar un cmen o simple delito: La
decisin o resolucin del proponente debe ser firme, aunque condiciona
da a que encuentre adherente; dirigida a la ejecucin de un crimen o
simple delito, y com prendiendo en la misma el querer intervenir en su
ejecucin, com o fluye de las expresiones el que ha resuelto com eter...,
empleadas por el art. 8e.
2) Debe proponer la ejecucin a un tercero o a varios: Lo esencial en este
caso es que la proposicin se haga en forma concreta, para la ejecucin de
un hecho determ inado (no abarca proposiciones de orden genrico o
indeterm inado, como sucede en la asociacin ilcita, art. 292), y tiene que
ser hecha a persona individualizada, determ inada; los meros llamados
LA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DEUTO
319
genricos a delinquir no constituyen proposicin. O tro tanto ocurre con

los simples consejos.
La proposicin o invitacin ha de dirigirse a un tercero para que
intervenga en la ejecucin del delito como autor. No hay proposicin de
complicidad, porque el cmplice no es ejecutor del delito; es colaborador,
coopera nicam ente.
b) La consumacin de la proposicin
Se consuma por el solo hecho de que la proposicin se efecte; no requiere
que sea aceptada por el invitado. La situacin es distinta en la conspira
cin, que para consumarse es necesario que se forme el concierto; en la
proposicin siendo un delito de peligro se concreta por el solo hecho
de que aquel que est decidido a com eter un hecho injusto, busque
adherentes a su plan.
c) Situacin de la persona a quien se hace la proposicin
Si no la acepta, no hay cuestin de que carece de responsabilidad, pero si
la acepta, se constituye en autor del delito de proposicin; lo que se
desprende del desistimiento que se regla en el inc. final del art. 8-, que
exige para liberar de sancin por la proposicin al que se arrepiente de la
ejecucin del delito, que denuncie a la autoridad el plan y sus circunstan
cias, lo que es aplicable al aceptante.
d) No hay relacin de progresin entre la conspiracin
y la proposicin
Algunos penalistas afirman que la proposicin puede ser una etapa previa
a la conspiracin,650 y que si acepta la proposicin se pasara a la fase de
conspirar. No hay tal; son dos cosas distintas: las dos instituciones tienen
naturaleza diversa, como se ha visto.
101. LA AUTORIA ACCESORIA (COMPLEMENTARIA)
Segn Welzel, es la cooperacin de varios en la produccin de un resulta
do sin entendim iento previo.651 Aqu se observa la conveniencia de deter
m inar cundo se es autor y cundo se es coautor o cmplice, pues puede
650 As Etcheberry (D.P., II, p. 45) y Cury (D.P., II, p. 204).
651 Welzel, D.P., p. 117.
S20
concurrir ms de una persona en la comisin de un hecho y ser todos

autores al mismo tiempo, y no coautores ni cmplices. De ah la conve
niencia del Ne l 9 del a r t 15, que precisa una nocin genrica de autor,
aplicable preferentem ente a la autora singular, pero tambin extensiva a
la coautora. Ejemplos: Pedro sabe que Juan har estallar un avin de
pasajeros durante el vuelo, Pedro quiere m atar a su padre y le regala un
pasaje para ese vuelo; tantojuan como Pedro son autores de la m uerte del
padre, pero no coautores. Situacin ms compleja se presenta cuando el
delincuente coloca una dosis de veneno insuficiente en la taza de caf de
la vctima, y otro, poco despus y sin saber lo sucedido, que tambin
pretende m atar a la vctima, coloca el resto de la dosis que encontr
abandonada; as, ambos provocan el deceso por los dos perseguido. Cada
porcin era insuficiente para matar, pero al juntarlas adquieren poder
letal. En este caso no puede hablarse de coautora; son autores singulares
y cada uno responde por su hecho: el prim ero en colocar el veneno sera
autor de tentativa, el segundo de delito consumado de homicidio, pues
coloc veneno con ese fin y objetivamente en las circunstancias concretas
su actividad tena poder letal. Esta solucin es discutida, pues autores como
Maurach, consideran que el segundo sujeto tambin es autor de tentativa,
toda vez que su accin aisladamente observada era inidnea para alcanzar
el resultado m uerte.652 En todo caso, ambos sujetos son autores de su
propio e individual hecho, no son coautores, sin perjuicio de que al
com plem entarse sus acciones hayan alcanzado el resultado que cada uno
independientem ente persegua.
102. EL COMPLICE
Estn definidos en el art. 16 como los que, no hallndose com prendidos
en el artculo anterior (o sea el que se refiere a los autores), cooperan a la
ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos.
El cmplice es el que coopera dolosamente a la ejecucin del hecho
ajeno y que, de consiguiente, acta con un dolo que le es propio, pues su
finalidad es que el autor alcance su designio criminal.
El Cdigo se refiere al cmplice con una nocin residual: los que no
son autores pero realizan acciones dirigidas al delito, son cmplices; los
califica de tales por exclusin.
Se ha hecho referencia en los prrafos anteriores a los com portam ien
tos calificados como principales, los del autor y del coautor; la complicidad
es un com portam iento accesorio, es un caso de participacin en el delito,
al igual que la induccin. Se califica de com portam iento accesorio, porque
para que exista tiene que contar con un autor. La complicidad siempre es
una conducta de com plem entacin a la de un autor: si no hay autor de un
delito, no puede haber complicidad.
652 Maurach, Tratado, II, pp. 548-549.
321
Se satisface la complicidad con la circunstancia de que el hecho de que

se trate sea tpico y antijurdico; no se requiere que el autor sea culpable
(accesoriedad m edia).
a) Condiciones de la complicidad
La complicidad para existir requiere que concurran tres condiciones:
a) que el sujeto no sea autor; b) que haya realizado una actividad de
colaboracin a la del autor, sea antes o durante la ejecucin del hecho, y
c) que esa colaboracin la haya tom ado en cuenta el autor.
i) Que no sea autor. El cmplice no puede haber realizado un acto propio
del autor; esto podra considerarse como una exigencia superflua, pero
debe entenderse en cuanto al dolo del sujeto, en cuanto a la finalidad que
gua su actuar. La diferencia entre autor y cmplice no radica en la
naturaleza objetiva de la actividad realizada, sino en la subjetividad que
impulsa la accin de uno y otro. El autor realiza una actividad tendiente a
concretar el designio injusto; su actuar est dirigido a materializar el
propsito o m eta que precisam ente la ley penal trata de im pedir al sancio
nar esa conducta. El cmplice no participa de ese designio: podr conocer
lo, pero no es su objetivo; se es el objetivo del autor.
Lo que el cmplice persigue es auxiliar al autor para que ste alcance
su propsito. El dolo del cmplice consiste en colaborar con el autor:
puede conocer su objetivo injusto, pero no participa de l; desde el
instante que lo hace suyo, deja de ser cmplice y pasa a ser autor o
coautor.65*658
Se puede dar el caso de que un individuo, con el fin de provocar un
incendio, prepara los elementos inflamables, los instala en el lugar adecua
do, coloca la m echa que producir la combustin, saca el fsforo para
prenderla, pero es interrum pido por los pasos de alguien que se acerca,
debido a lo cual se esconde; a su vez, el que se acerca, al encontrar todos
estos im plem entos preparados, decide provocar el incendio, prende el
fsforo y hace arder la mecha. Es cmplice el prim er sujeto de la accin
del segundo?, pues sin estar concertado suministr los medios objetiva
m ente considerado el hecho para que el segundo cometiera el delito de
incendio, y en ambos hay convergencia de voluntades. Sin embargo, no
hay complicidad, porque el prim er incendiario no pretenda colaborar,
sino incendiar. Se trata de autoras accesorias, pues la actividad de ambos
sujetos se ha com plem entado. El prim ero es autor de tentativa, el segundo
de delito consum ado de incendio.
ii) Debe realizar una actividad con anterioridad o en forma simultnea a la
comisin del hecho, que objetivamente importe una colaboracin del actuar del autor.
655 Por ello concordamos slo con la primera parte de la definicin que el profesor Cury
da de la complicidad, como cooperacin consciente (dolosa) a la tarea que se sabe y quiere
comn (D.P., II, p. 255), pues este concepto corresponde al de coautor; el cmplice colabora
al hacer de otro, no acta en una obra comn.
322
El cmplice debe realizar cualquier acto su identidad no interesa, siem

pre que no sea el consumativo del hecho que im porte una ayuda o
auxilio a la actividad del autor. Debe prestarse antes o durante la ejecucin
del delito, nunca despus, porque esta ltima conducta corresponde a la
del encubridor. No tiene relevancia la entidad de la colaboracin: puede
ser esencial o no, determ inante o no del delito. Hay una diferencia clara
con el concepto que se da en el Cdigo espaol, donde al cmplice que
aporta algo sin lo cual no se habra podido com eter el delito, es calificado
como autor (el denom inado cmplice necesario). Segn esta ltima no
cin, quien facilita la ganza especial a un tercero para que cometa el
delito de robo, sin saber concretam ente cundo, qu objetos se substrae
rn, quin ser la vctima, es autor porque su aporte resulta esencial para
el robo, entretanto que para nosotros es cmplice. Ser autor nicam ente
si ha m ediado concierto previo, en el sentido que norm ativam ente se le ha
dado a la expresin concierto.
iii) La accin de colaboracin ha de ser considerada por el autor. Es insuficiente
la simple realizacin de la actividad de cooperacin en favor del autor para
calificar de cmplice del delito a quien la lleva a cabo; adems, debe ser
tom ada en cuenta por ese autor, em plendola realm ente o, por lo menos,
sirvindole como un elem ento que lo haya determ inado a continuar o
concretar el delito. De m odo que es cmplice el sujeto que facilita un pual
a quien pretende m atar a una persona, el que como instrum ento alterna
tivo se provee de una pistola, arm a que en definitiva, y dadas las circuns
tancias que enfrent, em plea para com eter el delito; pues aunque no
emple la daga, la consider al realizar la accin delictiva.
Al contrario, no es cmplice la criada que, en conocimiento de que su
am ante pretende sustraer la platera de la casa donde presta servicios, de
propia iniciativa y para facilitarle la entrada, deja abierta la puerta de
acceso; pero el ladrn por razones de seguridad siempre tena planea
do penetrar a la casa por el patio trasero, porque era menos probable que
lo sorprendieran, y as lo hace apropindose de los objetos que apeteca.
En esta hiptesis la colaboracin de la criada no fue tom ada en cuenta en
ningn m om ento por el autor.
b) Alcances en torno a la complicidad
No hay complicidad de complicidad; esto se desprende del art. 16, que se
refiere a la cooperacin a la ejecucin del hecho, o sea a la comisin del
delito, y no de la cooperacin a la cooperacin.
No puede haber una complicidad im putable a culpa; la complicidad
es siempre dolosa, requiere de una voluntad dirigida a prestar ayuda a la
actividad del autor, lo que descarta la posibilidad de im prudencia o negli
gencia. En general, no hay participacin en los cuasidelitos.
En el m om ento en que aquel que colabora concurre en el concierto
de voluntades de los autores, deja de ser cmplice y se convierte en
coautor; el cmplice no puede participar de la finalidad del autor, ni del
S2S
plan ni de la divisin del trabajo; si se cum plen en l estas condiciones, su

conducta no es de colaboracin, sino de facilitar medios previo concierto,
y debe calificarse como autor.
La colaboracin puede ser material o intelectual, como aconsejar,
indicar las m odalidades de vigilancia y seguridad, inform ar sobre la com
binacin de la caja fuerte; stas son conductas constitutivas de complici
dad. Tambin se puede cooperar om itiendo hacer algo a que se est
obligado (el vigilante de la fbrica que al ver a los ladrones actuando, da
vuelta la espalda y no cumple con su deber).
Con la doctrina del dom inio del hecho se piensa que los autores del
N- 3del art. 15 son cmplices, a m enos que sean los autores intelectuales;
segn esa visin, facilitar medios de comisin estando concertado no es
autora, porque el individuo que los presta carece del dom inio del he
cho.654
c) Punibilidad de la complicidad
Al cmplice se sanciona en los crmenes y simples delitos con la pena
correspondiente al autor del injusto tpico consumado, frustrado o en
grado de tentativa, rebajada en un grado al m nim o de la respectiva
sancin (arts. 51, 52 y 53); ello siempre que la complicidad no tenga una
pena especial (art. 55).
Las reglas antes indicadas no se aplican en el caso de las faltas que se
castigan conform e al art. 498 con una sancin que no puede exceder de la
mitad de aquella que corresponde a los autores.
103. EL ENCUBRIMIENTO
El encubridor es la persona cuya intervencin en el delito se produce con
posterioridad a su consumacin. Es un interviniente que presenta diversas
caractersticas de inters, pero que aqu slo se tratar en forma elemental.
103.1. CONCEPTO Y SUS CONDICIONES
El art. 17 dice que son encubridores los que con conocimiento de la
perpetracin de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados
para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin en l como autores ni
como cmplices, intervienen, con posterioridad a su ejecucin, realizan
do alguna de las conductas que indica.
As Cury, D.P., II, p. 256.
324
De la referida definicin se desprenden las siguientes condiciones

como necesarias a todo encubrim iento: a) conocimiento del hecho; b) no
ser autor ni cmplice; c) intervencin posterior a la ejecucin; d) que la
actividad desarrollada sea alguna de las que precisa el C.P., y e) debe
tratarse de un crimen o simple delito.
103.1.1. Conocimiento del hecho
La exigencia del conocim iento se relaciona con el dolo, circunscribindo
lo al directo. La condicin de que se conozca la perpetracin del delito
o de los hechos que im portaron su ejecucin, restringe ese elem ento
subjetivo nicam ente al directo.
Hay autores655 que sostienen que el encubrim iento se satisface con el
dolo eventual, pero resulta no ser as, porque lo que se exige es que el
sujeto tenga el claro y positivo conocimiento de que se ha ejecutado el
hecho delictivo y de que su actividad favorecer a sus ejecutores o a alguno
de ellos en la forma sealada en el art. 17. La m era sospecha o la duda
quedan descartadas y, por ende, el dolo eventual; norm alm ente en situa
ciones anlogas al encubrim iento, cuando se ha querido aceptar el dolo
eventual, el C.P. lo ha sealado expresam ente, como sucede con el art. 454.
El conocim iento que se requiere no es del hecho con todas sus circunstan
cias, suficiente es que el sujeto tenga un conocimiento de sus elementos
esenciales; puede ignorar aspectos accidentales, como la forma de perpe
tracin, los medios empleados, o algunas de sus consecuencias, salvo que
stas sean determ inantes del delito; en todo caso, responder slo de
aquello que conoce como m ateria del encubrim iento que presta, y no por
lo que realm ente pueda haberse realizado.
Este conocim iento ha de tenerlo antes de ejecutar la accin de encu
brimiento, no despus de que la haya iniciado o prestado, pues un dolo
subsequens resulta im procedente.
103.1.2. No haber sido autor ni cmplice
Si ha tenido alguna de estas calidades no puede ser encubridor, el art. 17
es explcito; por ello se dice que el encubrim iento es subsidiario, son
encubridores aquellos intervinientes que no son autores o cmplices. No
hay autoencubrim iento, porque la autora y la complicidad consumen
(principio de la consuncin) las conductas descritas en el art. 17 que llevan
a cabo los ejecutores o colaboradores en la comisin del delito.
655 Entre ellos, Etchebeny (D.P., II, p. 75) y Cury (D.P., II, p. 260).
J25
103.1.3. Que se trate de encubrir un crimen o un simple delito

No hay encubrim iento de delito falta; en esta clase de delitos la actividad
de encubrir no es punible.
103.1.4. Que la intervencin posterior consista en alguna
de las sealadas por el art. 17
Estas son: 1) el aprovecham iento o receptacin; 2) el favorecimiento, que
puede tener dos modalidades: real o personal. El favorecimiento personal
puede a su vez revestir dos formas: ocasional y habitual.
a) El aprovecham iento
Puede revestir dos formas y estn sealadas en el N9 l 9 del art. 17:
aprovechndose por s mismo de los efectos del delito, lo que se denom ina
receptacin, o facilitar a los delincuentes los medios para que ellos se
aprovechen (auxilio com plem entario).
La receptacin o aprovecham iento personal im porta que el propio
encubridor usufructe de los efectos del delito, y ello puede ocurrir con el
acuerdo de los autores o por accin unilateral del encubridor (opina en
contra Cury, D.P., II, p. 263; concuerda Etcheberry, D.P., II, p. 75).
Debe precisarse que no hay encubrim iento del encubridor, de m odo
que el que adquiere las especies substradas al reducidor no incurre en
encubrim iento. Tam poco es punible la denom inada receptacin sustitutiva, o sea cuando recibe un tercero el dinero u otros objetos o beneficios
que logr el autor al negociar los efectos del delito, puesto que por efectos
se entienden las cosas mismas obtenidas con la realizacin del acto tpico,
pero no aquellas que con su producto se obtuvieron.656
Facilitar los medios para que los delincuentes se aprovechen de los
efectos del delito, o sea el auxilio complementario, es la otra modalidad del
aprovecham iento constitutiva de encubrim iento, siempre que el auxilio
sea efectivo.
Puede revestir dos formas: material o intelectual. Facilitar el transporte
de las especies es tan vlido como convencer a un tercero para que
adquiera la especie que el autor le ofrece, asegurndole su buena proce
dencia. Los meros consejos u opiniones no constituyen acciones de favore
cimiento. Slo puede favorecerse a los autores y cmplices, no hay favore
cimiento punible si se ayuda a un encubridor.
Cfr. Etcheberry
(D.P., II, p. 7 6 ); en contra, Labatut (D.P., I, pp.
196-197).
526
b) El favorecimiento
Puede tener dos modalidades: real o personal.
i) Favorecimiento real. Est descrito en el N 28 del arL 17: Ocultando o
inutilizando el cuerpo, los efectos o instrum entos del crimen o simple
delito para im pedir su descubrim iento. La jurisprudencia ha limitado esta
forma de actuar slo al ocultam iento del delito y excluye al ocultam iento
del delincuente; situacin que quedara com prendida en el N8 3 del arL
17.
Por cuerpo del delito se entiende aquello sobre lo que recae la

actividad delictiva, como el cadver en el homicidio, la m oneda falsa, el
docum ento falsificado. Se estima que el ocultam iento posterior al descu
brim iento del hecho no sera encubrim iento, criterio discutible.
ii) Favorecimiento personal Puede ser de dos clases: ocasional y habitual.
Favorecimiento personal ocasional. Se describe en el N8 3 del art. 17
como el auxilio prestado albergando, ocultando o proporcionando la
fuga al culpable. Antes de la modificacin de este precepto, esta forma de
favorecimiento se castigaba slo excepcionalmente, esto es cuando se
haca con abuso de funcin pblica por el encubridor o cuando el encu
bierto era responsable de delitos gravsimos, o era conocido como autor
habitual de otros crm enes o simples delitos.
Hoy en da, albergar u ocultar al delincuente o facilitarle la huida son
conductas sancionadas en todo caso.
La penalidad del favorecimiento personal debe ser la general que
corresponde al encubrim iento, o sea correspondiente al autor rebajada en
dos grados. Desgraciadamente, cuando se modific el art. 17 por la Ley
N8 19.077, no se rectific a su vez el art. 52, que en su inc. 2 contina
refirindose al texto primitivo, esto es al art. 17 N 3circunstancia prim era
(abuso de autoridad pblica), hoy inexistente: subsiste una pena para una
conducta fantasma.
Favorecimiento personal habitual. El art. 17 N 4 describe las siguientes
hiptesis:
i) Acoger, receptar o proteger habitualm ente a m alhechores sabien
do que lo son, aunque se ignore concretam ente los delitos que hayan
cometido;
ii) Facilitar habitualm ente medios para que los delincuentes se re
nan, para que oculten sus armas o efectos; o suministrarles auxilios o
noticias para que se salven.
Este tipo de encubrim iento es ajeno a la nocin de participacin, pues
aqu el encubridor no tiene intervencin en el delito com etido por la
persona a quien protege, y aun no se exige siquiera que sepa de cules
delitos es responsable. Por ello el art. 52 lo sanciona con una pena preestable
cida e independiente, sin vinculacin con la correspondiente a algn otro
delito (presidio m enor en cualquiera de sus grados).
En realidad, lo que esta disposicin establece es una figura especial, un
tipo penal autnom o, donde la caracterstica es la habitualidad. El encu
IA AUTORA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
S27
brim iento es tal si el sujeto ha protegido o acogido en form a repetida a los

malhechores, o por lo m enos lo ha hecho una vez con la predisposicin de
hacerlo como una actividad corriente.
Por m alhechor debe com prenderse a aquel que se dedica norm alm en
te a la comisin de delitos.
103.2. CONCURSO EN EL ENCUBRIMIENTO
Cuando un sujeto realiza al mismo tiempo varias actividades calicadas
cada una como constitutiva de encubrim iento, se est ante conductas que
rem achan su calicacin como un nico injusto, y ello porque en esencia
no es una form a de participacin, sino una actividad con caractersticas
que la particularizan como ilcito independiente, y donde podra darse una
unidad por continuidad. Se trata de un delito no autnom o, accesorio al
hecho encubierto.657
103.3. EL ENCUBRIMIENTO DE PARIENTE (EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA DEL
ART. 17 INC. FINAL)
En la disposicin citada se declara exentos de castigo a los encubridores

que lo son de sus cnyuges, parientes legtimos o por consanguinidad o
anidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado
inclusive, como de sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos.
Esta liberacin de castigo constituye una excusa legal absolutoria,658
por cuanto el hecho es tpico, antijurdico y culpable, pero por razones
superiores de poltica criminal, ya que en la especie la pena aparece como
no necesaria, no se aplica.659
Esta excusa tiene una salvedad, a la que alude la frase final del art. 17:
con slo la excepcin de los que se hallaren com prendidos en el nm ero
1 de este artculo. De m odo que la liberacin de sancin en favor de los
familiares antes enum erados, no opera cuando ellos han sido los que se
aprovecharon por s mismos del producto del delito o facilitaron a los
delincuentes los medios para hacerlo.
103.4. SANCIN DEL ENCUBRIMIENTO
La regla general es que al encubridor se le castiga con una pena inferior
en dos grados a la preceptuada por la ley para el autor del crimen o simple
657 Mir Puig, D.P., p. 554.
658 Cfr. Crdoba-Rodrguez (Comentarios, I, p. 944) y Bustos (Manual, pp. 255 y 298).
659 Autores como Etcheberry (D.P., II, p. 78), Cury (D.P., II, p. 85), Novoa (Curso, II, pp.
328
delito consumado, frustrado o intentado. El encubrim iento de una falta no

es punible. Excepcionalmente el encubrim iento tiene una sancin inde
pendiente a la de los delitos con los cuales puede relacionarse; tal sucede
con la situacin reglada en el a rt 17 NQ49, que le im pone la sealada en
el art. 52.660
Sin perjuicio de las reglas generales sobre la penalidad antes resea
das, si una ley im pone una sancin particular a un encubrim iento determ i
nado, dicha sancin tiene aplicacin preferente (art. 55).
104. PRINCIPIOS REGULADORES DE LA PARTICIPACION
Una vez explicadas las posibles formas de intervencin del sujeto activo en
el delito, se enunciarn los principios que se m encionan generalm ente
como reguladores de la relacin jurdica que se produce entre autores y
partcipes (inductores y cmplices). Ellos son los siguientes: 1) de conver
gencia; 2) de exterioridad; 3) de comunicabilidad, y 4) de accesoriedad.
a) Principio de la convergencia
Este principio se seala como curiosidad, pues dada la forma como se ha
analizado el tema de la participacin, resulta del todo im procedente. En
realidad produce cierta confusin cuando se pretende precisar y distinguir
las situaciones y relaciones que se crean en caso de haber varios autores
singulares de un solo hecho (autora accesoria), coautores y cmplices.
Segn ese principio, todos los que intervienen en la comisin de un
delito, para ser tales, deben tener un dolo comn, o sea sus voluntades
deben estar dirigidas a la realizacin conjunta del hecho.661 Este princi
pio, as enunciado, hace imposible centrar en bases slidas la diferencia
existente entre coautora y autoras complementarias o accesorias, entre
autora y complicidad, que tendra que limitarse exclusivamente a las
caractersticas objetivas de la actividad de las distintas categoras de intervinientes, lo que sistemticamente es imposible. El propsito com n uni
dad de dolo es propio de la coautora; los autores complementarios
actan con su propio dolo (no hay convergencia), y los instigadores y
cmplices tambin; la voluntad de stos no es convergente con la del autor.
288-289), Cobo-Vives (D.P., III, p. 350), Sinz Cantero (Lecciones, III, p. 208), la califican como
causal de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta. Muoz Conde estima que
constituye un puente entre las causales de inculpabilidad y las legales absolutorias (Ttorio, p.
167).
660 La referencia que el inc. 2del art 52 hace al art 17 N 3, circunstancia primera, que
por error no modific la Ley N 19.077, es inaplicable dada la actual redaccin del N 3 del
art. 17.
661 As Etcheberry (D.P., II, p. 61) y Cury (D.P., II, p. 235).
329
El instigador quiere que el autor cometa personalm ente el delito y el

cmplice slo quiere cooperar a la actividad del autor.662
b) Principio de la accesoriedad
La accesoriedad supone algo que com plem enta o accede a otra cosa que
es principal. En m ateria de delito y de concurso de personas, los autores
constituyen lo principal, su actividad marca la ilicitud, lo injusto. De
consiguiente, los com portam ientos que acceden a la conducta del autor
tienen el carcter de accesorios, lo que sucede con la complicidad y la
induccin, salvo si conform an tipos autnom os. Se ha afirmado que, aun
en la coautora, habra que distinguir una actividad principal la del
Verdadero autor y conductas accesoriasla de los dems coautores ,
criterio que es incom patible con una exacta com prensin de la nocin
sistemtica de coautora, donde la actividad de cada uno de los realizadores
es jurdicam ente equivalente.
El principio de la accesoriedad tiene im portancia en cuanto requiere
que el hecho sea delito para el autor por lo menos en grado de tentati
va para que, a su vez, pueda castigarse al cmplice y al inductor. El
problem a se suscita en tom o a qu criterio se tendr para este efecto, o sea
si es suficiente para sancionar a los partcipes accesorios que el hecho tenga
la calidad de tpico, o debe tambin ser antijurdico o, aun ms, culpable.
A esto se responde con tres posiciones diversas: la accesoriedad mxima,
media y mnima; incluso se agrega la hiperaccesoriedad.
Accesoriedad mnima: Se exige que el hecho calce en el tipo, o sea tenga
la calidad de tpico, para que se pueda sancionar a los cmplices, inducto
res y encubridores; aunque no sea antijurdico y culpable.
Accesoriedad media: Es suficiente que el hecho tenga la calidad de tpico
y antijurdico para que pueda sancionarse a los partcipes, aunque el autor
carezca de culpabilidad.
Accesoriedad mxima: El hecho debe ser tpico, antijurdico y culpable
para que se pueda sancionar a los partcipes; si falta la culpabilidad no hay
delito, y como los com portam ientos de los partcipes son accesorios, deben
seguir la suerte del actuar principal, que no es punible.
Hiperaccesoriedad: Conforme a esta posicin, no slo el hecho debe
cum plir con las cualidades de ser tpico, antijurdico y culpable, para que
pueda castigarse a los partcipes, adems deben concurrir las condiciones
662 En este aspecto, el problema de la convergencia aparece mejor comprendido por
Novoa, que slo exige en el partcipe el conocimiento de que su actuacin personal tiende al
hecho punible (Curso, II, p. 172). En verdad, es suficiente que el partcipe sepa que colabora
en un hecho punible, aunque ignore del mismo las circunstancias, lo que no involucra
convergencia de voluntades.
330
objetivas de punibilidad exigidas por el tipo, o no concurrir las excusas

legales absolutorias. Si en el pas se hiciera aplicacin de este criterio, en
los delitos de hurto, daos y estafas entre parientes (art. 489), el cmplice
o instigador no podra sancionarse.
En nuestro pas es suficiente la exigencia de la accesoriedad media,
pues as se desprende de los arts. 15 y 16, que aluden a la ejecucin del
hecho y no del delito, y de lo dispuesto por los arts. 72 y 456 bis N 5,
que sancionan a los dems sujetos aunque intervengan en el hecho con
inimputables, que pueden tener la calidad de autores exentos de culpabi
lidad y, a pesar de ello, correspondera castigar a los participantes, sean
cmplices o encubridores.
Alfredo Etcheberry estima que en el caso de los encubridores corres
ponde aplicar el criterio de la accesoriedad mxima, por cuanto all se
habla de encubrir el crimen o simple delito y no de hechos como lo hacen
los arts. 15 y 16,663 a lo que se responde que el empleo de esas expresiones
tiene im portancia slo para m arginar las faltas del encubrim iento, no es
pertinente darle otro alcance.664
c) Principio de la exterioridad
Segn este principio, slo es punible la actividad desarrollada por los
partcipes cuando el autor ha dado comienzo a la ejecucin del delito.
Los instigadores y los cmplices generalm ente realizan su actividad
antes de que se inicie la ejecucin del delito por el autor; por lo tanto, esos
com portam ientos por ser accesorios sern punibles nicam ente si el
autor ha exteriorizado su voluntad delictiva, lo que suceder cuando, por
lo menos, su actuar haya alcanzado el grado de tentativa.
d) Principio de la comunicabilidad
Su enunciado ha sido objeto de amplio debate en cuanto a su alcance y
aplicacin, lo que dem uestra que no puede constituir un principio, sino
un asunto en extrem o discutible.
El principio que en verdad existe es el de la incomunicabilidadj665 que
se puede resum ir en los siguientes trminos: no se extienden a los coauto
res ni a los partcipes las calidades personales ni los elementos subjetivos
del tipo que ellos no cum plan, que estn com prendidos en la descrip
cin del delito y que slo se den en alguno de los autores o coautores.
Esta sera la regla general (as el parentesco en las lesiones, art. 400).
Pero este principio queda limitado a su vez por el que establece que
664 Cury, D.P., II, p. 239.
665 Cfr. Cury, D.P., 11, p. 240.
SS1
cada sujeto que interviene en el delito responde de su propio dolo (si el

sujeto sabe que interviene en la m uerte del padre de la persona con la que
delinque, o que malversa fondos porque colabora en la accin que en tal
sentido realiza un em pleado pblico, tiene dolo de parricidio en el prim er
caso y de malversacin en el segundo, aunque no tenga la calidad de hijo
o de em pleado pblico).
Para una m ejor exposicin es necesario distinguir dos situaciones: la
de las circunstancias atenuantes y agravantes propiam ente tales (en gene
ral las de los arts. 11,12 y 13) y la de las circunstancias personales del sujeto,
que son elem entos del delito com prendidos en su descripcin (situacin
que se presenta en los delitos calificados y especiales).
En cuanto a las circunstancias atenuantes y agravantes propiam ente
tales, o sea las denom inadas circunstancias modificatorias de responsabili
dad, el C.P. regl la situacin en el arL 64. En esta disposicin se clasifican
dichas circunstancias en personales y materiales.
Circunstancias personales (subjetivas) son aquellas que consisten en la
disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el
ofendido o en otra causa personal. Las materiales (objetivas) son las que
consisten en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados
para realizarlo.
Las personales afectan slo al autor en quien concurren, no se com uni
can a los dems intervinientes; las materiales afectan a todos aquellos que
tuvieron conocimiento de ellas antes o en el m om ento de ejecutar el delito:
se pueden comunicar. Del art. 64 no se desprende un problem a de
comunicabilidad de circunstancias, sino el principio de que cada uno
responde de su propio injusto. En todo caso, es til hacer ciertas precisio
nes sobre el alcance de esta disposicin:
a) Est dirigida expresa y categricamente a las circunstancias modi
ficatorias de responsabilidad penal denom inadas atenuantes y agravantes,
y no a otras circunstancias, menos an a elem entos del tipo. Esto no slo
es as porque textualm ente lo dispone el art. 64, sino porque, adems, en
el art. 63 se lee literalm ente que dejan de ser circunstancias modificatorias
aquellas que por s solas constituyen un delito o han sido com prendidas al
describirlo, com o tambin las que sean tan inherentes al mismo, que sin
su concurrencia no hubiera podido cometerse (en el delito de violacin la
diferencia del sexo y fuerza; art. 12 N9 6e).
b) De consiguiente, no corresponde aplicar el art. 64 cuando se trata
de circunstancias que el tipo penal contiene para describir la accin que
castiga (el parentesco en el parricidio, arL 390; la calidad de em pleado
pblico en la malversacin, art. 233, y en el fraude, art. 239).
De m odo que el principio general debe ser el de la incomunicabilidad
de las circunstancias, pero con las modalidades que se pasan a indicar:
a) En cuanto a las circunstancias atenuantes y agravantes, entendien
do como tales las que se describen en los arts. 11, 12 y 13 y demas
disposiciones especiales del C.P., se rigen por el art. 64 en relacin con el
art. 63.
b) Respecto de los elementos subjetivos y circunstancias personales
com prendidas por el po penal en su descripcin particular, no es aplica
S32
ble la norm a contenida en el art. 64; aqu se aplican los principios estudia
dos en relacin al tipo penal, en particular su fase subjetiva en cuanto cada
cual responde de su propio injusto, que es personal, lo que perm ite la
divisin del hecho nico para im putarlo a los autores y partcipes a ttulos
diversos. Esto no es posible en la coautora: la imputacin es nica al
conjunto, como un todo, con sus circunstancias y modalidades tpicas,
porque el hecho es comn. El cmplice y el instigador, de consiguiente,
respondern del tipo penal en que hayan intervenido tanto objetiva como
subjetivamente; el instigador por el hecho que instig, y el cmplice por
aqul en que colabor, considerando su subjetividad, o sea el dolo de su
particular accin de induccin o de colaboracin. Si su actividad se dirigi
a cooperar en un parricidio, ser cmplice de parricidio: si slo lo fue de
homicidio por ignorar el vnculo de parentesco , ser cmplice de un
homicidio. No son equivalentes las conductas del extrao que ayuda a un
hijo a m atar a su padre y del que presta igual colaboracin para m atar a un
tercero: en la prim era conducta hay un mayor desvalor, criterio que vale
para la generalidad de las figuras calificadas y especiales.
En la doctrina hay opiniones encontradas sobre esta materia. Etcheberry666 extiende la aplicacin del principio que consagra el art. 64 de
incomunicabilidad de las circunstancias personales a las hiptesis en que
la figura penal contiene en su descripcin tpica una circunstancia de
agravacin o atenuacin, y para distinguirlas de los dems elementos del
delito aconseja suprimir m entalm ente la circunstancia que se analiza: si la
descripcin legal, separada hipotticam ente de tal circunstancia, sigue
constituyendo un delito (aunque sea a otro ttulo), quiere decir que se
trata slo de una agravante que se ha incorporado a la figura; al contrario,
si sin esa circunstancia deja de existir un delito, quiere decir que no es una
agravante, sino la esencia misma del delito, caso en el cual no regira el art.
64, y la circunstancia en cuestin/nol se comunicara. Francisco Grisola
participa de la opinin de que la nocin circunstancias del art. 64
com prende aqullas descritas por el tipo, y de consiguiente las circunstan
cias personales seran incomunicables; pero ofrece una visin particular
sobre esta materia (Revista de Ciencias Penales, t. XXXIV, 1976, p. 3).
Cury se inclina por la absoluta incomunicabilidad (incomunicabilidad
extrema) de los elementos subjetivos y calidades personales que integran
el tipo delictivo, de m odo que quien concurre con el funcionario pblico
a sustraer los fondos pblicos o particulares que ste tiene a su cargo, no
es coautor de malversacin de caudales pblicos, sino de hurto, apropia
cin indebida o estafa...; quien coopera o induce a un m iem bro de los
tribunales de justicia para que a sabiendas falle contra ley expresa y vigente
en causa criminal o civil, ha de quedar im pune.667 Opinin que no
compartimos en tanto, como se seal precedentem ente, los particulares
(extraneus) hayan intervenido subjetivamente, esto es, con pleno conoci
m iento de las circunstancias y voluntad de participar en tales delitos, caso
667 Cury, D.P., II, p. 240.
SSS
en el cual deberan responder por malversacin y prevaricacin. De no ser

as o sea cuando no m edia ese dolo , las calificaciones de hurto o
apropiacin indebida o estafa y de impunibilidad en la prevaricacin son
correctas.
Novoa, partiendo del principio de la indivisibilidad del ttulo de la
imputacin (unidad del hecho realizado en conjunto), afirma que los
elementos del tipo se comunican a los dems participantes aunque no
renan las condiciones.668
Novoa, Curso, II, p. 241.
CA PITU LO XI
CONCURSO DE DELITOS
(UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES)
CONCURSO APARENTE DE LEYES

Uno de los problemas de ms compleja solucin se presenta cuando hay
que determ inar si la actividad que lesiona o pone en peligro bienes
jurdicos protegidos es una sola accin o son varias, y si en ambos casos
constituye uno o varios delitos. Los casos ms elementales los conform an
la realizacin de una sola accin que lesiona un solo bien jurdico, la que
da lugar a un delito (el sujeto dispara y mata a su vctima); o cuando el
mismo sujeto realiza varias acciones y cada una de ellas lesiona un bien
jurdico diverso e independiente (hoy provoca la m uerte de una persona,
m aana sustrae bienes de otra y luego falsifica un docum ento privado en
perjuicio de terceros). En el prim er caso hay unidad de delito, en el
segundo concurso realo m aterial de delitos.
Pueden darse otras alternativas ms complejas. Una accin nica
puede afectar coetneam ente a dos o ms bienes jurdicos, caso en el cual
se est ante un concurso ideal (el individuo que viola a la m ujer que sabe
casada: atenta a su libertad sexual y al m atrim onio por el adulterio).
Tambin ocurre que una pluralidad de acciones realizadas sucesivamente
constituyen un solo delito continuado.
Las posibilidades no se limitan a las alternativas preindicadas; sucede
que una vez que se ha determ inado la existencia de un solo hecho o accin,
ste aparentemente configure al mismo tiempo distintos tipos penales (el uso
de un docum ento falso en peijuicio de terceros que podra adecuarse al
tipo establecido en el art. 197, esto es uso malicioso de docum ento falso, y
a alguno de los tipos de engao descritos en los arts. 467 y ss.), no obstante
que en verdad esa conducta conform a un solo tipo penal, y no dos. En
realidad no se trata de una situacin de concurrencia de figuras penales,
sino de interpretacin de los tipos y adecuacin del hecho a los misinos.
Aqu no hay concurso; estas hiptesis dan origen a un conflicto de leyes
336
penales, pues slo una de ellas es aplicable, situacin que im propiam ente
se denom ina concurso aparente.
106. ASPECTOS DEL PROBLEMA
(UNIDAD NATURAL Y JURDICA)
A continuacin se tratarn los verdaderos concursos, esto es el realy el ideal;
tambin se aludir al delito continuado y al delito masa; en el prrafo final
se analizar el concurso aparente, que debera comentarse metodolgica
m ente ju nto con las reglas de interpretacin de la ley penal.
Uno de los prim eros puntos a resolver en esta m ateria es determ inar
cundo existe una sola accin y cundo hay varias; algunos autores hablan
de un solo hecho o hechos mltiples. Accin y hecho no son conceptos
equivalentes; la identificacin del injusto penal con un hecho depende de
la concepcin que se tenga de la naturaleza del delito. En esta obra se
afirma que el delito es accin u omisin; por ello se estima que el concurso
es de acciones.669 Al efecto se sostiene que habra una unidad natural de
acciones y una unidad jurdica. Se entiende que hay unidad natural cuando
la conducta est constituida objetivamente, en la materialidad, por varias
actividades, que valoradas desde el propsito o finalidad del autor, confor
man una sola accin670 (dar varias pualadas a la vctima para provocarle
la m uerte, o en una misma oportunidad hacer varios viajes al interior de la
casa donde se estn substrayendo especies para cargarlas en un vehculo y
hu ir).
Hay unidad jurdica cuando una serie de actos son valorados como una
unidad por el respectivo tipo penal.671 Podran mencionarse entre estos
casos de unidad los delitos complejos, que exigen, para que la figura se
conforme, la concurrencia de ms de una accin, las que aisladamente
consideradas constituyen cada una un delito; la unin es aqu consecuen
cia de las exigencias del tipo. As el robo con violencia (art. 341) integrado
por el apoderam iento de especie ajena y el maltrato, lesin y aun m uerte
de una persona, acciones estas que separadam ente conform an un tipo
independiente, pero que el precepto citado unifica en uno nico.672 Otra
Â u to res como Etcheberry (D.P., II, p. 78), Cury (D.P., II, p. 271), Mir Puig (D.P., p.
590) y Bustos (Manual, p. 500), entre otros, aluden a unidad de hecho; no as Bacigalupo
{Manual, p. 244),Jescheck {Tratado, II, p. 994) y Maurach {Tratado, II, p. 410), que emplean
el concepto unidad de accin.
670 Etcheberry parece adherir a este criterio; define a la unidad natural como el compor
tamiento humano, dirigido conscientemente por la voluntad con miras au n fin" {D.P., II, p.
79). Cury da un concepto levemente diferente; expresa que la unidad natural de accin ha de
ser tanto fsica como psquica (objetiva y subjetiva). El autor ha de obrar por lo tanto con la
finalidad de realizar slo una vez el tipo de injusto correspondiente y exteriorizar su propsito
en un contexto unitario (D.P., II, p. 271).
672 Opina que el delito complejo no es una hiptesis de unidad jurdica, Bacigalupo, que
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES) ...
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hiptesis de unidad jurdica es el delito perm anente, aquel en que su

estado de consumacin se m antiene en el tiempo entretanto el sujeto
persevere en su actividad consumativa; la m antencin de ese estado queda
sujeta a la voluntad del autor (art. 141, secuestro; art. 457, usurpacin). No
debe confundirse con los denom inados delitos de estado o de efectos
perm anentes, que se consuman en un solo mom ento, pero que al hacerlo
crean un estado de cosas que subsiste en el tiempo; entre otros la bigamia
(art. 582).
Tambin la doctrina nacional considera como caso de unidad jurdica
el delito continuado, pero hay autores que lo califican como un concurso
especfico, que denom inan de continuidad.
Los criterios de unidad natural deberan descartarse; la doctrina los
considera con reserva por su ambigedad. A nuestro juicio, el concepto
normativo de accin final plantea una nocin relativa de lo que ha de
entenderse por accin, pues la finalidad del realizador abrazar una
multiplicidad de acciones, cada una de las cuales individualmente conside
rada puede ser calificada de tal, pero que a los ojos del sujeto constituyen
parcialidades de lo que en verdad persigue con su ejecucin, que aprecia
como un todo (el que pretende asaltar una institucin financiera puede
llevar a cabo mltiples acciones, como encerrar a los empleados, hacer
volar una caja de seguridad, pero desde su visin lo que comete es un
robo). De m odo que el concepto final y normativo de accin hace intil el
de unidad natural.
Si bien el criterio de unidad jurdica tampoco satisface plenam ente los
requerim ientos de la problem tica que suscita esta materia, parece ser
por ahora el mejor sistema que perm ite enfrentar las situaciones de
dudas que se plantean.
Dos principios ofrecen especial inters para determ inar la unidad o
pluralidad de acciones. El prim ero est constituido por el mbito de
proteccin de la norm a que precisa el sentido del tipo, esto es, el o los
bienes jurdicos hacia los cuales extiende la proteccin, qu modalidades
de ataque considera y si ese ataque y lesin colman el tipo. El segundo
elem ento es la naturaleza de la accin concreta de que se trata, conforme
a la finalidad que la dirige y orienta.
El mbito de proteccin de la norm a perm ite precisar si el delito, al
am parar un bien jurdico determ inado, se colma o no con su lesin o
puesta en peligro, atendida la naturaleza de ese bien y del ataque de que
fue objeto.
Tratndose, por ejemplo, de bienes jurdicos personalsimos e indivi
duales (como la vida, la integridad corporal), los tipos penales establecidos
para su proteccin, norm alm ente se satisfacen y colman con el atentado a
una vida o a un cuerpo hum ano. El delito de homicidio vela por la
existencia de cada persona, de m odo que provocar la m uerte cumple en
plenitud ese tipo penal; constituye tambin jurdicam ente una sola accin.
lo califica como un caso especial de regulacin de la concurrencia, que por regla general
constituir un concurso real (Manual, pp. 245 y 251).
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Ello hace comprensible que normativamente un acto material nico pue

da concretar varios tipos penales. Aquel que con una granada, o con un
balazo m ata a varias personas, y era lo que pretenda, comete tantos delitos
de homicidio como m uertes provoca. Cada una de esas muertes conforma,
separadam ente, un delito de homicidio, cumple subjetiva y objetivamente
las exigencias tpicas respectivas. El tipo homicidio no puede ser, al mismo
tiempo, omnicomprensivo de ms de una muerte. Lo recin sealado se
aplica asimismo a delitos como el de lesiones o mutilaciones. Las muertes
en cuestin constituyen un concurso material o real no ideal de
delitos; por lo dems, m aterialm ente tambin hay varios resultados.
Pero con otros tipos penales no se presenta la misma situacin; por va
de ejemplo, aquellos que protegen el patrimonio. U na accin delictiva
puede afectar a distintos patrimonios y, sin embargo, tratarse de una sola
accin y delito (el cuatrero que se apodera de varias cabezas de ganado que
pastan en un potrero, que pertenecen a distintos dueos, realiza un delito
de hurto o robo y una accin, aunque lesione varios patrimonios).
Puede suceder tambin que un acto delictivo nico, al lesionar un bien
jurdico, al mismo tiempo e ineludiblem ente afecte a otro de distinta
naturaleza (la violacin de la herm ana, atenta a la libertad sexual y a la
familia). Aqu existe una sola actividad material, que encuadra coetnea
m ente en distintos tipos penales (violacin e incesto), situacin que cons
tituye un concurso ideal.
La naturaleza de la actividad determ inada por la finalidad que la
impulsa puede explicar si hay unidad o pluralidad de acciones, como se
sealar a continuacin:
a) La realizacin repetida e inmediata de la actividad descrita por un
tipo penal. Cuando se golpea con un bastn varias veces a un tercero,
aunque cada golpe individualmente considerado conform a el tipo delito
de lesiones, atendidos el objetivo que impulsa al autor a atentar contra
la integridad fsica de la vctima y la forma escogida de ejecucin de ese
objetivo, hace que los actos parciales pierdan relevancia tpica individual y
pasen a constituir en conjunto un hecho nico.
b) La realizacin progresiva del tipo, esto es cuando un individuo
pretendiendo robar en una propiedad ejecuta en forma parcializada en el
tiempo distintas actividades dirigidas a ese objetivo, un da abre un forado
en el m uro exterior, otro sustrae la llave de la caja de seguridad y, con
posterioridad, se apodera de las especies deseadas. La finalidad delictiva
unifica todas esas acciones.
c) Una sola actividad con resultado mltiple. En la hiptesis antes
sealada del que lanza una granada a un grupo de personas provocando
la m uerte de los que lo integran, no realiza una accin si el sujeto persegua
esos resultados; su acto material nico fue una forma de provocar aquellas
muertes, de consiguiente hay tantos delitos como m uertes se causaron,
porque el medio de ejecucin norm alm ente es indiferente para la califica
cin jurdica de la actividad, que en la especie era la de causar ms de una
muerte. Si esto se logr con una o varias actividades fsicas, carece de
trascendencia, es la finalidad de la actividad la que determ ina la naturaleza
de sta. Es fundam ental tener en cuenta que lo anotado dice relacin
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exclusivamente con el delito doloso en cuanto su esfera de proteccin se

refiera a bienes jurdicos personales (vida, integridad fsica, honor). En
tales casos el tipo penal se satisface y sobre todo se colma con la lesin
a un bien jurdico individualmente considerado (o sea, una vida, un
cuerpo hum ano); si se lesiona otra vida, otro cuerpo, otro honor, por
razn del tipo y naturaleza de la accin que describe, habr otro delito,
pues el tipo se agota con el atentado al bien que individualmente corres
ponde a cada vctima. En el hecho culposo la situacin es distinta: si el
conductor de un vehculo de locomocin infringe el deber de cuidado al
sobrepasar los lmites de velocidad permitidos, incurre en una im pruden
cia nica y, de consiguiente, la multiplicidad de lesiones que provoca al
chocar con otro vehculo no modifica la unidad del hecho im prudente:
conducir a exceso de velocidad.
.'
j ,
Es til anotar que si bien el problem a de los concursos fundam ental
m ente radica en la determ inacin de la pena, no puede afirmarse que sea
una m era cuestin de punicin, de poltica criminal. Est vinculado tam
bin con 'a teora del delito; la estructura que se le reconozca a ste
repercutir severamente en las posiciones que se adopten sobre el punto.
107. EL DELITO CONTINUADO
Hay delito continuado cuando un sujeto, en ejecucin de un plan precon
cebido o aprovechando idntica ocasin, realiza una pluralidad de accio
nes u omisiones homogneas, en distintos tiempos pero en anlogas
condiciones, con las que infringe el mismo o semejante precepto penal.678
Esta figura tiene origen en ladoctrinay, en particular, en lajurisprudencia.
Fueron los prcticos quienes por razones humanitarias y para evitar penas
excesivas lo crearon. Esta forma de presentacin del delito ha respondido
tambin a una cuestin prctica procesal; resulta complejo y a veces
imposible establecer en los procesos que investigan estos hechos la
oportunidad y circunstancias concretas en que se llevaron a cabo las
acciones delictivas mltiples que realizan los autores a travs del tiempo: la
fecha de cada comisin, su form a de operar, etc. Pinsese en un cajero que
peridicam ente se apropia de dineros de la institucin en que trabaja,
durante muchos aos, recurriendo a distintos ardides que ya ha olvidado
al ser sorprendido.
Se considera que tales situaciones constituyen una de las hiptesis de
unidad jurdica de acciones, la que ha sido incorporada por el Cdigo
Penal de Espaa, en el art. 69 bis. En Chile es una institucin que no ha
tenido consagracin legal, pero es objeto de aplicacin frecuente por los
tribunales, por va de interpretacin de los tipos penales. En la praxis
judicial ya no se discute, lo que no impide que su estructura sistemtica an
sea imprecisa. En el cam po doctrinario sigue encontrando resistencia.674675*
* E. Novoa, El delito continuado en Chile, un fetichejurdico, en Revista de Ciencias Penales,
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El delito continuado requiere elem entos objetivos y subjetivos para su

configuracin. Se parte del presupuesto que siempre el sujeto activo debe
ser nico, sean una o varias personas, sin perjuicio de que los realizadores
de las diversas acciones puedan desem pear en ellas roles distintos: auto
res en unas, cmplices en otras.
a) Condiciones objetivas
1) E st con stitu ido p o r va ria s acciones u om isiones que, aisladam en te conside

radas, ca d a u n a conform a u n delito. El delito continuado puede consistir
tanto en acciones como en omisiones, siempre que sean mltiples y

configuren en plenitud un tipo independiente cada una. Estas acciones
deben haber sido realizadas separadam ente desde el punto de vista tempo
ral, tiene que haber un lapso entre una y otra, que no puede ser demasiado
prolongado, lo que debe vincularse ntim am ente con la naturaleza de las
acciones u omisiones de que se trate.
Se estima mayoritariamente que la separacin prolongada entre una
accin u omisin y otra, margina la unidad de continuidad, principio que,
en todo caso, debe ser apreciado prudencialm ente.
Las diversas acciones pueden haber alcanzado grados distintos de
ejecucin: estar consumadas unas, frustradas otras o haber sido m eram en
te intentadas.675
2) L a n orm a ju rd ic a vio la d a ha de ser ig u a l o sem ejante. Las distintas
acciones u omisiones deben atentar contra intereses jurdicos iguales o de
la misma naturaleza.
Puede suscitar duda la ndole de la semejanza exigida; hay relativo
acuerdo en el sentido de que si bien no es fundam ental que sea violada la
misma norm a concreta, se puede atentar contra normas diferentes que
teniendo caractersticas anlogas y correspondiendo a tipos penales distin
tos, stos a su vez correspondan a un tipo bsico nico. De modo que
podra existir continuidad entre el giro doloso de cheque y la estafa; entre
la falsedad de docum ento privado y de instrum ento pblico.
3) L os bienes ju rd ico s afectados no deben ser personalsim os. Hay numerosas
acciones prohibidas con la finalidad de am parar bienes altamente perso
nales, como la libertad sexual, la vida y otros; la accin dirigida a atacar
bienes de esa clase, junto con satisfacer el tipo respectivo, lo colman, de
m anera que no puede haber un delito doloso continuado de homicidio. Si
un sujeto provoca el deceso de dos o ms personas en oportunidades
distintas, como cada vida est protegida individualmente, al atentar contra
cada una de ellas se comete un delito y el tipo queda agotado, colmado con
cada muerte; la continuidad no es concebible. Por ello tampoco puede
t. XXIII, Ns 2, ao 1964;Jescheck, Tratado, II, p. 1001; Crdoba-Rodrguez, Comentarios, II, p.
325.
CONCURSO DE DEUTOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES)...
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haber continuidad en los delitos plurisubjetivos, como el robo con violen

cia, pues aqu si bien secundariam ente est afectada la vida o la integridad
personal (la proteccin principal se dirige al patrim onio), las acciones
respectivas al lesionar esos bienes personales m arginan la unidad de
continuidad. Se presenta cierta am bigedad, quiz, para determ inar cuan
do proceda calificar un bien jurdico como personal; ello ser m ateria de
anlisis en la situacin concreta considerando la naturaleza del mismo y,
sobre todo, que afecte a la persona en cuanto a su calidad de hum ano.
Bustos, tratando de precisar la nocin, expresa: El criterio bsico ser
siempre si hay una afeccin directa a la m antencin y desarrollo de la
personalidad de o tro.676
Se acepta, sin embargo, que puede existir continuidad en atentados en
contra de bienes personales, cuando su titular es un mismo sujeto pasi
vo,677 lo que podra tener particular im portancia en delitos de ndole
sexual repetidos en contra de la misma vctima.
4)
Unidad o diversidad de sujetos pasivos. Hay acuerdo mayoritario en el
sentido de que no se requiere que el sujeto pasivo sea una persona o ente
nico; pueden ser distintos. En todo caso, esta diversidad de sujetos pasivos
en el delito continuado no es posible tratndose de atentados en contra de
bienesjurdicos personales, donde, adems, slo excepcionalmente pueda
haber relacin de continuidad, com o se ha sealado en el nm ero prece
dente.
b) Condiciones subjetivas
Para que exista continuidad entre distintas acciones tpicas que perm ita
considerarlas en su conjunto como una unidad, debe darse una conexin
de naturaleza subjetiva (ideolgica) entre ellas. Las opiniones varan en
relacin a este punto; tradicionalm ente se acepta que el autor ha de actuar
con un dolo comn; criterios ms amplios estiman que las diversas accio
nes deben estar com prendidas en un plan global, donde cada una de las
acciones tpicas particulares corresponda a una realizacin fragmentada
de una actividad de ms envergadura.678 Se ha llegado a pensar que para
la existencia de continuidad no debe ser posible realizar en un solo acto el
hecho en la situacin concreta de que se trate, sino que necesariam ente su
ejecucin debera fragmentarse,679 posicin que resulta un tanto extrem a
(ejemplo: el campesino que requiere de cuatro sacos de semilla, y en la
imposibilidad material de transportarlos en una ocasin nica, va sacando
en distintos das un saco de por vez). En verdad, la continuidad se satisface
con el dolo global; suficiente es que conform e a un proyecto general del
679 Cury, D.P., II, p. 278.
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autor, decida la ejecucin de una serie de actos tpicos para alcanzar

determ inados logros, aunque no enfrente una verdadera necesidad de
obrar en esa forma.
Tambin puede existir continuidad de acciones por igualdad en la
motivacin. Esto sucedera cuando el sujeto, sin que sus actividades delicti
vas respondan a un plan genrico, son consecuencia de iguales motivacio
nes (el em pleado de confianza que en cada oportunidad que enfrenta una
necesidad que no est en condiciones de cubrir con sus ingresos, se
apodera de una suma de dinero de la caja de su empleador; o el aficionado
a las bebidas alcohlicas, que en las ocasiones que se exhiben muestras de
licor en el exterior de los negocios del ramo, se tienta y se apodera de unas
botellas).
Los dos criterios indicados recibieron consagracin legislativa en pa
ses que han incorporado como institucin a su derecho positivo el delito
continuado. El cdigo de Espaa as lo hizo en su art. 69, disposicin que
se refiere expresam ente al que en ejecucin de un plan preconcebido o
aprovechando idntica ocasin...
c) Tratam iento del delito continuado en la legislacin nacional
En el pas no se ha reglam entado el delito continuado, y tam poco el art. 75
le es aplicable, porque com prende exclusivamente el concurso m edial y el
concurso ideal. El tratam iento del delito continuado no debe ofrecer
diferencias con el de las restantes figuras penales siempre que se acepte el
criterio de la unidad jurdica, conform e al cual habra uno solo,680 y no una
pluralidad. De m odo que siendo un hecho se castigar como tal.
La situacin descrita en el art. 451 no constituye un delito continuado,
porque en las dos hiptesis a que se refiere reiteracin de hurtos a una
misma persona o en una misma casa a distintas personas, el legislador
reconoce que se trata de varios delitos y no de uno como lo es el delito
continuado. La referida disposicin lo que hace es establecer el sistema de
la absorcin de penas en casos de reiteracin de hurtos.681 La m anera de castigar el delito continuado podra suscitar duda
cuando alguna de las acciones que lo configuran hubiera alcanzado una
etapa de ejecucin distinta (unas acciones se consum aron y otras alcanza
ron la etapa de tentativa); tambin podra suceder que en algunas de ellas
concurrieran circunstancias que agravaran o que atenuaran la responsabi
lidad, sin que tales m odalidades se extendieran a las dems acciones. La
solucin ms adecuada sera considerar precisamente aquella actividad
que aisladamente ofreciera ms gravedad como cartabn del conjunto;682
680 Cfr. Cury, D.P., II, p. 280; Etcheberry, D.P., II, p. 82; Novoa, Cuno, II, p. 489.
^'C fr. Bacigalupo, Manual, p. 248; Jescheck, Tratado, II, p. 1004; Maurach, Tratado, II,
p. 436.
682 Hay autores como Cury (D.P., II, p. 280), que creen que la sancin debe regularse
conforme al art. 75, al homologar el delito continuado con el concurso ideal, porque el
primero importara un fraccionamiento necesario de la ejecucin del hecho, concepcin
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tal posicin podra tener respaldo al considerar que principio anlogo se

consagra en el art. 509 inc. 2^ del C.P.P.
108. EL DELITO MASA
Los grandes fraudes ocurridos en la segunda mitad de este siglo fueron su
principal fuente de origen, sobre todo en la actividad financiera bancaria,
en la cual, m ediante el apoderam iento de pequeas sumas de dinero de
un sinnm ero de personas indeterm inadas, que actan como depositantes
o inversionistas, se han provocado defraudaciones de im portante cuanta.
Esto llev a los tribunales en especial en Espaa a crear la figura
denom inada delito masa, cuya caracterstica es que el sujeto pasivo-est
constituido por un amplio grupo de personas que indeterm inadam ente
resultan afectadas; por ello se hace referencia a un sujeto pasivo m asa.
Las caractersticas de este tipo penal seran las siguientes:
a) Una multiplicidad de acciones o una accin cada una confor
m ante de un delito que lesione bienesjurdicos anlogos pertenecientes
a un nm ero indeterm inado de personas. La expresin multiplicidad de
acciones puede prestarse a equvocos, pero se usa en su sentido normativo
final; puede tratarse de un solo acto material del sujeto activo que en el
hecho se dirija a causar los perjuicios sealados a una m ultitud de indivi
duos no especificados, lo que jurdicam ente podra constituir una plurali
dad de acciones. Algunos autores limitan el perjuicio exclusivamente al
patrimonio,688 por cuanto el origen de la figura se encuentra en los
grandes fraudes de la poca, pero no parecera que necesariam ente debie
ra restringirse a ese mbito;
b) Que el hecho tenga gravedad o trascendencia social, ms all del
simple peijuicio al bien jurdico individual;
c) Que entre las vctimas no exista vinculacin; es caracterstica de
esta forma delictiva que los afectados no estn ligados entre s y, no
obstante, sufren peijuicios anlogos.
Sinz Cantero da el siguiente concepto de delito masa: Es una institu
cin de creacin jurisprudencial que, en el marco de los delitos patrim o
niales, se presenta cuando uno o varios sujetos, m ediante una sola accin
o por varias acciones que, consideradas aisladamente, constituiran cada
una de ellas un delito o falta, pone en ejecucin un designio criminoso
que no se puede compartir tanto porque el delito continuado no tiene fundamento en una
necesidad de realizacin fraccionada del tipo, como porque sera realizar una interpreta
cin analgica malampartedel referido art 75, lo que se contrapone al principio de la reserva
consagrado en el art. 19 N S9 de la Constitucin, toda vez que el citado art. 75 obligara al
tribunal a sancionar el delito con la pena mayor correspondiente al hecho ms grave, cuando
alcalificarlo como un solo delito no existe inconveniente para que se recorra la pena en toda
su extensin.*
Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 235.
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nico encam inado a defraudar a una masa de personas cuyos com ponen
tes individuales, en principio indeterm inados, no estn unidos entre s por
vnculosjurdicos.684
En Espaa esta figura penal se ha reglam entado como una especie de
delito continuado, criterio recibido con reservas por la doctrina, porque el
delito masa no tendra siempre la caracterstica de estar integrado por
acciones m ltiples continuadas: podra perfeccionarse con una sola activi
dad; lo esencial es que los afectados sean una m ultitud de individuos
indeterm inados.685 Algunos autores estiman que su estructuracin debera
sustentarse en la continuidad de las acciones, porque en verdad se tratara
de un concurso real en que es dudoso establecer la unidad de las diversas
actividades que lo conform aran.686
109. CONCURSO REAL O MATERIAL
Se seal que norm alm ente una accin conformaba un solo delito, y
excepcionalmente ms de un|o, situacin esta ltima que se denom ina
concurso ideal. Cuando se trata de varias acciones independientes entre s
realizadas por una persona, esas actividades pueden conform ar ms de un
delito, y tal situacin da lugar al denom inado concurso real o material.
Hay concurso material o real de delitos cuando un mismo sujeto ha
realizado dos o ms acciones que constituyen, a su vez, uno o ms delitos
independientes no conectados entre s y sin que en relacin a ninguno se
haya dictado sentencia condenatoria. En expresiones ms simples, consiste
en una pluralidad de infracciones penales cometidas por un mismo sujeto
y sin que respecto de ninguna de ellas se haya dictado sentencia condena
toria firme.
109.1. SUS CONDICIONES
Sus elem entos fundam entales son los siguientes:
a) Unidad del sujeto activo. Es esencial que una misma o unas mismas
personas hayan realizado las diversas acciones delictivas, sin peijuicio de
que su intervencin pueda corresponder a formas distintas de participa
cin: autor en unos, en otros cmplice o encubridor.
b) Pluralidad de acciones. Se debe tratar de ms de una accin delictiva,
constitutiva cada una de un delito independiente, no conectados material
ni jurdicam ente, ni en relacin de continuidad. Pueden ser de anloga
naturaleza (varios hurtos) o distinta naturaleza (robo-violacin-homici
dio); de igual o distinta gravedad (crmenes, simples delitos o faltas).
686 Bacigalupo, Manual p. 249.
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE'ACCIONES)...
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c)
No debe existir sentencia condenatoria ejecutoriada respecto de los delitos.
Ninguna de las diversas conductas delictivas debe haber sido objeto de
sentencia condenatoria firme. Esto es lo que diferencia al concurso real de
la reincidencia, que se denom ina propia cuando la pena impuesta al delito
por sentencia firme se ha cumplido, e impropia cuando esa sancin no lo
ha sido. De m anera que no existe concurso real tratndose de delitos sobre
los cuales recay sentencia.
109.2. LA PENALIDAD DEL CONCURSO REAL
El sistema del Cdigo Penal que tiene vigencia general, es el de la acum u
lacin material de todas las penas; ello no es bice para que incorpore
otros sistemas en carcter subsidiario o excepcional, com o el de la acum u
lacin jurdica (asperacin) y el de la absorcin de la pena. Estos ltimos
sistemas consagran el principio de humanizacin de las sanciones, porque
estn dirigidos a evitar la imposicin de castigos imposibles de cum plir en
la realidad, porque podran exceder a veces la vida probable del sentencia
do, o porque resultan exagerados.
a) Acumulacin material de penas
Consiste en im poner las penas que corresponden a los diversos delitos que
se atribuyen al sujeto, o sea aplicrselas todas.
Este es el principio que consagra el sistemajurdico penal nacional con
carcter general en el art. 74, que da las siguientes pautas:
1) Al culpable de dos o ms delitos, sean crmenes, simples delitos o
faltas, se le aplican todas las penas correspondientes a cada uno de ellos;
2) Las penas debe cumplirlas el sentenciado al mismo tiempo, siem
pre que sea posible, o no resulte ilusorio en relacin a alguna de ellas;
3) Si no es aplicable el sistema sealado, las penas sern satisfechas
sucesivamente, principiando por la ms grave; siempre y en forma previa
las privativas de libertad (presidio, reclusin, prisin), y luego las restricti
vas de libertad (confinamiento, extraam iento, relegacin y destierro).
b) Acumulacin jurdica de penas (asperacin)
Cuando el delincuente es responsable de reiteracin de delitos de la
misma especie (sean crmenes, simples delitos o faltas), es posible acum u
lar las sanciones en la forma que establece el art. 509 del C.P.P. Se
entienden delitos de la misma especie, para este solo efecto, segn el inc.
final del art. 509, aquellos que estn sancionados en el mismo ttulo del
Cdigo Penal o de la ley que los describe; as deben entenderse las
expresiones penados en un mismo ttulo, pues slo se pueden sancionar
los com portam ientos que han sido descritos previamente como delito. El
346
sistema ha sido muy criticado porque perm ite la acumulacin de penas, de

delitos tan dismiles como la injuria y el homicidio (que estn en el Ttulo
VIII del C.P.) y no considera de la misma especie el aborto y el infanticidio
(el aborto est tratado en el Ttulo VII).
El art. 509 del C.P.P. hace los siguientes distingos:
1) Si los delitos por su naturaleza pueden considerarse como uno solo
(todos son hurtos de cuantas anlogas, o lesiones, u homicidios simples o
siendo iguales alcanzan distintos niveles de ejecucin, etc.), se les aplicar
la pena como si fueran uno solo, aum entndola en uno, dos o tres gra
dos;687
2) Si por la naturaleza de los delitos no pueden estimarse como uno
solo (robos y hurtos, injuria y hom icidio), se im pondr la correspondiente
al delito que, con las circunstancias del caso, tenga asignada pena mayor,
aum entndola en uno, dos o tres grados, segn el nm ero de delitos. Para
estos efectos se entiende por pena mayor aquella que concretam ente
debera aplicarse a la situacin, no la abstracta sealada por la ley;
3)
El mismo art. 509 agrega que si de seguirse este sistema resultare
una sancin ms grave que la que correspondera segn el art. 74 del C.P.,
el tribunal podr aplicar esta ltima disposicin, o sea acum ular material
m ente las penas. La jurisprudencia ha entendido que esta forma verbal
podr no im porta una facultad, sino una obligacin para el tribunal, de
m anera que debe aplicar el sistema ms benigno.
El sistema del art. 509 del C.P.P. slo se considera cuando resulta ms
favorable para el delincuente; de no ser as, se aplica el art. 74 del C.P.
c) Absorcin de penas
Nuestra legislacin tiene dos hiptesis de esta forma de determ inar la
pena, que consiste en aplicar la correspondiente al hecho ms grave como
sancin nica, sancin que absorbe o consume la correspondiente al otro
u otros delitos. Aqu se im pone la pena ms grave sin aum entarla como en
el caso de la acumulacin jurdica. Las hiptesis son las siguientes:
i) Concurso medial. Este sistema est establecido en el art. 75 del C.P., y
consiste en im poner una sola pena, la mayor correspondiente al delito ms
grave de los cometidos, siempre que se trate de un concurso real donde
uno de los delitos cometidos sea el m edio necesario para com eter el otro,
687 Es equivocada la interpretacin que se hace de esta disposicin, en cuanto tratndose
de delitos en contra del patrimonio, deberan sumarse los valores de las distintas infracciones,
y ello porque cuando as lo ha dispuesto el legislador, lo ha sealado expresamente, como
sucede en el art. 451 del CP., que se analizar al hacer referencia a la absorcin de penas.
Trasladar o extender el sistema descrito por el art. 451 al sealado por el art. 509 del C.P.P.
es darle un alcance que no lo tiene, recurriendo a la va analgica, que ladoctrinay la prctica
rechazan, particularmente en este caso porque perjudica al procesado y entra en pugna con
el art. 19 Ns 3S de la Constitucin.
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llamado tambin concurso ideal im propio.688 La nocin de necesidad

debe evaluarse en el caso concreto, apreciando todas las circunstancias
concurrentes; sectores doctrinarios estiman, sin embargo, que deben con
siderarse exclusivamente las condiciones inherentes a los tipos penales en
juego. As, en el delito de uso malicioso de docum ento falso es necesario
que previamente se falsifique. La prctica judicial se inclina por el prim er
sistema. Esta vinculacin de necesidad, por depender del plan del autor,
se acostumbra denom inarla conexin ideolgica. Si al aplicar este proce
dim iento resulta una sancin ms grave de la que corresponde si se
acumulan m aterialm ente las penas, surge la interrogante de si se podra
aplicar este ltim o (el del art. 74), en lugar del reglado en el art. 75. Se
afirma que no sera posible por cuanto esta disposicin no contiene una
regla en tal sentido, como la tiene el art. 509 del C.P.P., que explcitamente
lo seala. No obstante, parte de la doctrina y de la prctica judicial as lo
acepta por el telos del precepto,689 ya que su finalidad es im poner sancio
nes menos rigurosas al delincuente, y no ms graves; de m odo que si su
aplicacin no logra tal propsito, debe estarse al sistema general de
acumulacin material del art. 74. Autores como Novoa critican la norm a
del art. 75 y no ven justificacin para la aplicacin de una pena nica a
delitos independientes.690
ii) Regla para la reiteracin de hurtos (art. 451). Si se comete por una misma
persona ms de un hurto en una misma casa a distintas personas, o a una
misma persona en cualquier lugar, conform e al precepto citado se suman los
valores de todos los objetos substrados y se aplica la pena pertinente en su
grado superior, com o si fueran un solo delito todos los cometidos; aplicar
la pena en su grado superior se podr siempre indudablem ente que
se trate de una con varios grados, pues no se trata de aum entar la sancin
en un grado; sino de im ponerla en su grado ms alto.
110. CONCURSO IDEAL DE DELITOS
110.1. CONCEPTO
Hay concurso ideal cuando una accin o un conjunto de acciones unita

riam ente consideradas cum plen las exigencias de dos o ms figuras pena
688 Autores, entre ellos Novoa (Curso, II, p. 266), emplean la denominacin de concurso
ideal impropio al referirse al concurso medial; se ha preferido esta ltima denominacin
porque corresponde a la naturaleza de la institucin y corta toda posible confusin, pues en
verdad es un concurso real de delitos que se relacionan ideolgicamente en sentido de medio
a fin, con la modalidad de que reciben un tratamiento para los efectos de su punibilidad igual
al de aquellos que concurren en concurso ideal. Por otra parte, la doctrina hoy en da
mayoritariamente designa estas hiptesis como concurso medial (vase Mir Puig, Bacigalupo,
Sinz Cantero).
689 Cury, D.P., II, p. 204.
690 Novoa, Curso, II, p. 266.
348
les; en otros trminos, constituye coetneam ente dos o ms delitos dis

tintos. Se considera tambin que se da este concurso, por la mayora de los
autores,691 cuando una accin nica da lugar a ms de un delito de igual
naturaleza al mismo tiempo, lo que ha perm itido clasificar el concurso
ideal en hom ogneo y heterogneo.
110.2. CLASES DE CONCURSO IDEAL
Se distingue entre concurso hom ogneo y heterogneo; parte de la doctri
na m enciona un tercer grupo, que se conoce como unidad de accin por
efecto de abrazadera.692
a) Concurso hom ogneo
Se presenta cuando son iguales los delitos que conform ara la accin nica.
La accin tiene que dar lugar, al mismo tiempo, a varios tipos penales de
la misma especie, como sucede cuando se mata a ms de una persona con
una granada, o cuando con una sola expresin se ofende a un grupo de
individuos. Se dijo con anterioridad que esta clase de concurso no es ideal,
sino material o real, porque en los ejemplos recin mencionados el bien
jurdico afectado es de ndole altam ente personal, de m anera que si bien
el acto material es nico, normativamente hay varias acciones tpicas, y ello
por dos razones:
1) El sentido de los tipos de que se trata. La situacin de posible
concurso ideal hom ogneo se da generalm ente con tipos penales que por
sus caractersticas se consuman con la lesin de un bien jurdico nico de
un solo sujeto pasivo, como el homicidio, las lesiones, la injuria, etc. El tipo
se satisface y, sobre todo, se colma, con la lesin o el peligro de lesin del
bien personalsimo protegido: en el homicidio, con la m uerte de una
persona; en las lesiones, con el dao corporal o de la salud de una sola
persona; otro tanto pasa en la injuria, etc. Si la conducta delictiva va
dirigida a provocar la m uerte (o lesin, o deshonor), no de una, sino de
dos o ms personas, jurdicam ente no hay una sola accin, hay tantas como
finalidades de provocar esos efectos concurren o impulsan esa conducta.
La forma de lograrlo, sea por un solo acto, actos sucesivos o independien
tes, es absolutam ente inocua, el tipo penal en tales casos queda agotado
con una sola lesin (una m uerte en el homicidio, el tipo penal no acepta
dos o ms m uertes).
En el concurso hom ogneo hay varia acciones, tantas como finalidades
tpicas existan y bienes jurdicos personales resultan afectados. Cuando se
691 Entre ellos, Etcheberry (D.P., II, p. 88) y Cury (D.P., II, p. 285).
692 Lo tratan, entre otros autores, Welzel (D. P., p. 318), Jescheck (Tratado, II, p. 1014),
Mir Puig (D.P., p. 600), Slnz Cantero (Lecciones, III, p. 214).
349
trata de atentados sucesivos a una misma persona, podra darse la posibili

dad, en algunas hiptesis de un delito continuado, pero nunca de un
concurso ideal.
2) Hay una razn de texto, aparte del fundam ento sistemtico antes
sealado. El art. 75 habla de que se im pondr la pena mayor asignada al
delito ms grave, o sea parte del entendido de que los delitos que confor
man el concurso son de distinta gravedad, lo que descartara la posibilidad
de que se trata de una repeticin de iguales delitos. En esta alternativa,
salvo situacin excepcional, habra un concurso real y no material; el
concepto de unidad es valorativo.
b) Concurso heterogneo
Cuando la accin nica o las acciones unitariam ente consideradas confi
guran al mismo tiempo dos o ms delitos de distinta clase o naturaleza, se
da un concurso heterogneo: aborto seguido de m uerte de la embaraza
da,693 lesionar a un magistrado en ejercicio de sus funciones; con un
disparo herir a una persona y destrozar una pieza de coleccin valiosa, etc.
La doctrina discute si este concurso se extiende al caso en que un
hecho, siendo tpico, est parcialmente com prendido en otro ms amplio,
como sucede con la estafa perpetrada m ediante una falsificacin de un
docum ento pblico, donde el engao en que consiste la falsedad queda
abarcado por el inherente a la estafa. Como en la estafa el tipo requiere
que se cause un peijuicio en el patrim onio de la vctima, que no es
elem ento del tipo de falsedad docum ental, hay opiniones en el sentido de
que se estara en una hiptesis de concurso medial, reglado en el art. 75;
pero se considera tambin que el medial requiere de un concurso real, que
en la especie no se dara.
c) Unidad por efecto de abrazadera
En la actualidad la doctrina estima que cuando concurren dos delitos, y
cada uno de ellos se encuentra en concurso ideal con una tercera figura
delictiva, la que hace de abrazadera de ambos, se da un concurso ideal.694
Esta clase de unidad ideal nunca procedera si uno de los tipos abraza
dos fuera de ms gravedad que el que sirve de abrazadera, lo que norm al
m ente sucede en la praxis.695
695 Esta es una hiptesis de concurso ideal discutible; se trata de un concurso real de
aborto doloso y homicidio culposo que debera sancionarse segn el art. 74. En este paradig
ma hay dos acciones (o hechos) claramente distintas: la actividad dolosa dirigida a atacar el
feto y la falta de cuidado con que se realiz esa actividad, que provoc la muerte de la mujer.
694 Sinz Cantero, Lecciones, III, p. 21S.
350
110.3. PRESUPUESTOS QUE SE REQUIEREN PARA EL CONCURSO IDEAL

Deben cumplirse las siguientes condiciones:
a) Que el autor o coautores sean los mismos. Vale decir, debe corresponder el
acto a un mismo sujeto, que puede ser una o varias personas; esto es obvio
en atencin a que se trata de una sola accin.
b) Unidad de accin. La nocin de accin como se seal en su oportu
nidad696 es esencialm ente relativa, puede estar integrada por varias
actividades que se unifican por el propsito o finalidad que las impulsa. En
la mayor parte de los casos sealados como de concurso ideal, hay plurali
dad de acciones, cada una de las cuales conforma un tipo penal indepen
diente; en puridad, son casos de concurso real, que el causalismo tuvo que
calificar como ideal. Concuerdo con Cury cuando sostiene que en el
concurso ideal existen dos o ms finalidades perfectam ente diferenciables,
las cuales, si bien se manifiestan externam ente con apariencia unitaria, en
realidad dan vida a distintas acciones.697 Se trata de varias acciones, cuya
forma de exteriorizacin y concrecin es nica, lo que no afecta a sus
particulares e independientes identidades.
Lo que sorprende, como indica Etcheberry,698 es que habiendo en el
fondo diversos delitos, se castigan en forma ms benigna que el concurso
real o material. Esto ha llevado a ms de alguien a sostener que debera
abandonarse por las legislaciones el concurso ideal. No sera valedera esta
observacin, como lo sealaba Pacheco, en las hiptesis en que no puede
concebirse la realizacin de un delito sin que al mismo tiempo resulte
realizado el otro, nicos casos que deberan constituir concurso ideal (la
violacin de una m ujer casada lleva implcito el adulterio, esos hechos no
pueden separarse). Tratndose de acciones indivisibles, su penalidad debe
ser nica, en la misma forma que se procede con el delito necesario para
com eter otro a que alude el art. 75.
c) La accin debe ser objeto de pluralidad de valoracin jurdica. La accin nica
debe ser objeto de valoracin jurdica mltiple, de encuadrarse al mismo
tiempo en diversos tipos penales o en un mismo tipo ms de una vez. Da
origen a la heterogeneidad, cuando la accin al mismo tiempo constituye
dos o ms delitos diversos, y a la hom ogeneidad, cuando concreta el mismo
delito penal ms de una vez: con una sola palabra se ofende a distintas
personas. Los diversos tipos en que se encuadra la accin no deben
rechazarse entre s, uno no descarta o margina al otro.

697 Cury, D.P., II, p. 285.
351
110.4. TRATAMIENTO DEL CONCURSO IDEAL

Se ha dicho que procede, conform e al sistema de absorcin de penas que
consagra el a r t 75, aplicar la pena mayor asignada al delito ms grave. Por
delito ms grave se debe entender aquel que tiene la sancin ms elevada
entre los distintos tipos penales enjuego. Si esa pena tiene diversos grados,
se im pondr el ms alto (si es presidio m enor en cualquiera de sus grados,
corresponder la de presidio m enor en su grado mximo). Pero si la
sancin es una sola sin grados , el tribunal aplicar esa pena pudiendo
recorrerla en toda su extensin. Si la pena del delito ms grave es la de
m uerte, podr en su lugar im poner la de presidio perpetuo.
111. CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES.
CONCEPTO
La denom inacin es equvoca, porque en esta situacin no existe un
concurso; lo que se enfrenta es un problema de interpretacin de leyes
penales ante casos concretos, que se produce porque el injusto contenido
en un tipo aparece com prendido tambin en otro u otros tipos, que se
encuentran entre s en una relacin particular, sea de especialidad, de
consuncin o de subsidiariedad.699 Son hiptesis en las cuales un hecho
delictivo, aparentem ente, podra adecuarse en distintas figuras penales,
pero que en realidad, atendida la naturaleza de su injusto, lo es en una sola
de ellas, quedando las dems totalm ente desplazadas.700
111.1. DIFERENCIA CON LOS OTROS CONCURSOS
Ciertamente, con el concurso real o material es imposible confundirlo, por

cuanto en ste es fundam ental la concurrencia de varias acciones y cada
una de ellas conform a un delito igual o distinto; en otros trminos, en el
concurso real hay varios delitos independientes. En el concurso aparente
de leyes hay una actividad delictiva; esta circunstancia lo hara ms asimi
lable al concurso ideal, donde se da a su vez una nica actividad, pero la
diferencia entre uno y otro radica en que en el ideal ese com portam iento
nico constituye coetneam ente dos o ms tipos penales que subsisten
limpiamente, sin rechazarse entre s, mientras que en el concurso aparen
te, aun cuando hay tambin un com portam iento nico, ste debe subsu
mirse en un solo tipo penal, si bien en apariencia aparecen otros tipos
com prendindolo: al abarcarlo uno, los restantes quedan marginados.
552
111.2. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL CONCURSO APARENTE

Como se ha precisado con anterioridad, se trata de una m ateria vinculada
estrecham ente con la interpretacin de la ley. Por ello el derecho ha
establecido un conjunto de principios que facilitan la solucin de los
posibles encuadram ientos de un hecho nico en leyes penales distintas:
a) el de la especialidad; b) el de la subsidiariedad; c) el de la consuncin,
y d) el de accesoriedad, denom inado tambin de la alternativa. No obstan
te, como lo hizo notar Alfredo Etcheberry, son dos los que satisfacen todos
los requerim ientos que las situaciones plantean: el de la especialidad y el
de la consuncin.701
a) Principio de la especialidad
Hay relacin de especialidad entre dos norm as cuando una de ellas descri
be el mismo hecho que la otra, pero en forma ms particularizada; debe
existir entre ambas una relacin de gnero a especie, que naturalm ente
impide que puedan concurrir coetneam ente en un mismo hecho. La
determ inacin de esta relacin se logra por un proceso de naturaleza
lgicojurdica; la norm a especial prefiere en su aplicacin en el caso con
creto a la de carcter general. Esta clase de relacin se produce entre los
delitos calificados (parricidio) y su delito base (hom icidio). En la m uerte
dolosa causada a un pariente, el tipo parricidio debe preferir al homicidio
por ser aquel una figura especial que se refiere precisam ente a ese caso. Se
observa algo anlogo en la estafa (que es causar un perjuicio a terceros
em pleando engao) con respecto al delito de uso malicioso de instrum en
to privado falso que afecta a la fe pblica y est tratado en prrafo diverso
al de la estafa. El uso malicioso se sanciona cuando causa perjuicio a
terceros; tanto en ste como en la estafa debe haber engao, pero en el uso
malicioso el engao es de naturaleza especfica: slo puede llevarse a cabo
con un instrum ento falso; por ello prefiere en su aplicacin a la estafa, que
acepta cualquier otro ardid. No se da en estas situaciones un concurso
ideal, sino un concurso aparente, donde el principio de la especialidad
supera el problema.
El principio sealado no est establecido de m anera explcita en el
C.P.; pero s lo est en otras leyes, como el C.C., arts. N 4, 13 y 20.702
b) Principio de la consuncin
Ofrece ms complejidad que el anterior: la ley penal, al describir un
com portam iento prohibido, puede con esa descripcin abarcar con701 Etcheberry, D.P., II, p. 89.
702 Etcheberry, D.P., II, p. 90; Cury, D.P., II, p. 292.
CONCURSO DE DEUTOS (UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES)...
SSS
ductas punibles que ya han sido descritas por otros tipos penales, de m odo
que esa actividad pasa a quedar aparentem ente com prendida en dos o ms
figuras tpicas al mismo tiempo; no obstante que debe serlo slo por la
primera, en atencin a que el desvalor de la segunda queda consumido por
aqulla. De consiguiente corresponde aplicar el prim er tipo nicam ente,
para m antener la unidad de lo injusto. Se puede plantear esa posibilidad
con el delito de robo con fuerza en las cosas; al castigarlo, la ley tambin
considera la violacin de m orada si se trata de lugar habitado, los daos
inferidos si se han roto ventanas o forzado puertas, de m odo que no
procede im poner sancin independiente por el delito de daos ni de
violacin de morada; el robo consume el desvalor de aquellas acciones. En
esencia se trata de la aplicacin del principio non bis in dem.
La consuncin no debe confundirse con la especialidad; en sta la
descripcin de un delito com prende la conducta descrita a su vez por otra
figura, pero con agregados que la especifican. En la especialidad, lo que se
hace es un anlisis lgico de los tipos enjuego; se trata de la comparacin
inteligente de dos o ms norm as establecidas en textos legales. La consun
cin es algo distinto: incide en la apreciacin de los valores am parados por
los tipos, es una cuestin axiolgica, el desvalor del acto, o sea de la lesicin
jurdica considerada por un tipo, com prende o absorbe a veces al conside
rado por el otro. El C.P. al describir el delito de homicidio no alude ni hace
referencia al delito de lesiones; no obstante, a aquel que causa diversas
heridas a la vctima para quitarle la vida y, en definitiva, al no lograrlo, la
estrangula, no se le sanciona por las lesiones que infiri antes de matar,
porque quedan consumidas en el desvalor de la accin de matar.
El principio se desprende de preceptos como el art. 63, en cuanto no
considera como agravantes aquellas circunstancias que el tipo penal con
templa al describir el hecho, o que constituye por s mismo un delito, o son
tan inherentes a la comisin del hecho, que no podra haberse cometido
sin su concurrencia.
Son num erosos los ejemplos en que este principio tiene aplicacin. En
el iter crmenes, caso en el que la etapa de ejecucin ms desarrollada
absorbe a las m enos desarrolladas, as la frustracin consume a la tentativa
y a ambas la consumacin. En la participacin, la autora consume a la
complicidad y la complicidad al encubrim iento. En general, las formas ms
graves absorben las de m enor gravedad, por ello la conducta del delito de
resultado consume la del delito de peligro; los actos posteriores al delito
son absorbidos por los de consumacin.
Estos dos principios el de especialidad y de consuncin perm iten
solucionar todas las situaciones, no obstante tambin se citan los que se
indican a continuacin.
c) Principio de la subsidiariedad
Se refiere a aquellos casos en que una ley, expresa o tcitamente, dispone
que corresponde aplicarla exclusivamente cuando no hay otra norm a
referente al caso. Se trata de preceptos de carcter subsidiarios, que por
354
m andato legal slo se aplican en ausencia de una norm a genrica, comn

o especfica. Constituyen aplicacin expresa del principio de la especiali
dad cuando se refiere a una norm a en particular, o del principio de la
consuncin cuando alude en forma genrica a otras disposiciones legales.
d) Principio de la alternativa (o de la accesoriedad)
Es un principio en obsolescencia y la doctrina lo ha ido abandonando, por
cuanto, en definitiva, es aplicacin del principio de la especialidad o de la
consuncin. Se plantea en situaciones en que el legislador considera una
misma conducta con criterios valorativos distintos, en ms de una norm a
penal. Cuando tal situacin se da, si la pena es la misma, el principio
establece que se puede aplicar a ese hecho cualquiera de las normas en
juego, quedando indudablem ente desde ese m om ento excluida la
otra u otras.708 Si los preceptos reprim en el hecho, con penas distintas,
deber aplicarse aquel que establece la pena de mayor gravedad. Se
m encionan entre estas situaciones las lesiones del art. 397 (herir, golpear
o m altratar) que com prende tres formas diferentes de infringir el mismo
precepto (o sea, de lesionar), pero si se hiere y adems se maltrata, se
incurre en una sola infraccin del precepto, y por ello deber aplicarse una
sola pena; o el caso del art. 11 de la Ley N 17.798, sobre control de armas,
y el art. 450 del Cdigo Penal, que sancionan el porte de armas.
El principio de la alternativa no parece esencial; como es fcil reparar,
los problemas que suscitan hiptesis como las antes planteadas, pueden ser
superados con el principio de la especialidad o de la consuncin.*704

704 Cfr. Etcheberry, D.P., II, p. 93; Zafaroni, Manual, p. 551.
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VIVES ANTON, T.S., Derecho Penal, Parte General, con Cobo del Rosal, Valencia,
1982.
ZAFFARONI, EUGENIO RAL, Teora del Delito, Buenos Aires, 1973. M anual de
Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, 1977. Tratado de Derecho Penal,
Buenos Aires, 1987.
WELZEL, HANS, Derecho Penal Alemn, Parte General, Traduccin de Juan Bustos
y Sergio Yez, Sandago, 1976. E l Nuevo Sistema del Derecho Penal, Traduccin
de Jos Cerezo Mir, Barcelona, 1964.
WESSEL, JOHANNES, Derecho Penal, Parte General, Traduccin de C.A. Finzi,
Buenos Aires, 1980.
INDICE
CAPITULO I
TEORIA DEL D ELITO
Nociones generales. Necesidad de contar con una teora del delito.

Derecho penal y ciencia penal.......................................................
2. Concepto del delito ......................................................................
2.1 Su nocin en el sistema penal nacional..................................
a) Nocin legal ......................................................................
b) Nocin sistemtica..............................................................
2.2 Fundamento dogmtico del concepto delito ........................
2.3 Resea histrica de la nocin sistemtica del delito...............
a) La tendencia clsica y el delito (causalismo naturalista) ....
b) La tendencia neoclsica y el delito (causalismo valorativo)
c) El fmalismo........................................................................
2.4 La punibilidad es un elemento del delito? Condicin objetiva de
punibilidad, excusa legal absolutoria......................................
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CAPITULO II
LA ACCION
3. Los elementos del delito................................................................

3.1 Su elemento substancial: el comportamiento humano............
3.2 Las diversas concepciones de la accin ..................................
a) Concepcin causal..............................................................
b) Nocin finalista de la accin..............................................
c) Nocin social de la accin..................................................
3.3 La accin y el derecho penal nacional....................................
3.4 Sujeto de la accin (individual, mltiple, personas jurdicas) ..
3.5 Ausencia de accin.................................................................
a) Vis absoluta ......................................................................
b) Los movimientos reflejos...................................................
c) Los estados de inconsciencia..............................................
3.6 La accin como ncleo substancial del delito..........................
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CAPITULO III
EL DELITO DOLOSO
4. El tipo penal y la tipicidad............................................................
4.1 Concepto de tipo y tipicidad ..................................................
4.2. Tipo y tipicidad no son nocionesanlogas..............................
4.3 Funciones del tipo penal........................................................
a) Funcin de garanta ...........................................................
b) Funcin sistemtica............................................................
5. Tipo y adecuacin social. El principio de la irrelevancia ..............
6. La estructura del tipo penal doloso ..............................................
7. El tipo objetivo en el delito doloso de accin.................................
8. Primer elemento del tipo objetivo: la accin (El verbo rector;
modalidades) .................................................................................
8.1 Clasificacin de los delitos conforme a la accin descrita por el
tipo.....................................................................
8.2 El sujeto activo de la accin ....................................................
8.3 Las personas jurdicas como posiblessujetos de accin penal
8.4 El sujeto pasivo de la accin ..................................................
8.5 Objeto de la accin tpica .......................................................
8.6 El tiempo, lugar y modalidadesde laaccin ...........................
9. El resultado de la accin penal (segundo elemento del tipo objetivo)
10. La causalidad (tercer elemento del tipo objetivo) ..........................
10.1 Relacin de causalidad e imputacin objetiva......................
10.2 La relacin de causalidad es un elemento del tipo objetivo y
constituye un lmite de la responsabilidad...........................
10.3 Teoras sobre la relacin de causalidad ...............................
10.3.1 Equivalencia de todas las condiciones (condilio sine qua
non) ..........................................................................
Criterios correctores de la teora..........................
10.3.2 La doctrina de la causa adecuada.............................
10.3.3 La tesis de la causa jurdicamente relevante..............
10.4 Precisiones sobre la causalidad en relacin al tipo objetivo . .
10.5 Teora de la imputacin objetiva .........................................
10.5.1 Nocin de imputacin objetiva...............................
10.5.2 Principales criterios que conforman la teora ........
a) Es imputable slo la creacin de un riesgojurdica
mente no permitido o el aumento del peligro inhe
rente a un riesgo autorizado .............................
b) Inimputabilidad objetiva del resultado lesin de un
bien jurdico ya expuesto a un peligro ..............
c) El principio de la adecuacin.............................
11. Elementos del tipo referentes al sujeto activo (sujetos calificados,
delitos especiales propios e impropios) .........................................
12. El tipo subjetivo en los delitos dolosos de accin ..........................
12.1 El dolo y su concepto ...........................................................
12.2 Elementos o momentos del dolo ..........................................
a) El elemento cognoscitivo(intelectual) ...............................
b) El elemento voluntad del dolo (momento volitivo)..........
12.3 Clasificacin del dolo ...........................................................
12.3.1 Dolo directo o de primer grado.............................
12.3.2 Dolo de consecuencias seguras, indirecto o de segundo
grado .....................................................................
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12.3.3 Dolo eventual ........................................................

12.3.4 Teora sobre la naturaleza del dolo eventual ........
a) Doctrina de la voluntariedad o del consentimiento
b) Teora de la representacin o de la probabilidad
12.3.5 El dolo y el Cdigo Penal.......................................
12.4 Los elementos subjetivos del injusto ...................................
a) De tendencia interna trascendente .............................
b) De tendencia interna intensificada .............................
c) Subjetivos de expresin..............................................
13. La atipicidad (ausencia de tipicidad) ...........................................
13.1 Atipicidad por estar socialmente adecuada la conducta o por no
ser lesiva de un bien jurdico ..............................................
Adecuacin social y tipos abiertos....................................
13.2 Atipicidad por ausencia de elementos objetivos o subjetivos del
tipo ......................................................................................
13.3 El caso fortuito.....................................................................
13.4 El cuasidelito es un hecho atpico salvo que est expresamente
sancionado por la ley ..........................................................
13.5 El consentimiento de la vctima ...........................................
13.6 El error. Errores de tipo y de prohibicin...........................
13.6.1 Evolucin del concepto del error. Error de hecho y de
derecho .................................................................
13.6.2 El error de tipo .....................................................
13.6.3 Consecuencias del error de tipo.............................
a) El error en el curso causal ...............................
b) El error en la persona......................................
c) El error en el golpe (aberratio idus)...................
d) El dolus generalis ................................................
e) Acto preparatorio que consuma el delito ..........
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CAPITULO IV
LA A N TIJU RID ICID A D
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Generalidades ..............................................................................
Tipicidad y antijuridicidad............................................................
Concepto de antijuridicidad..........................................................
La antijuridicidad como nocin unitaria en el derecho.................
Antijuridicidad e injusto...............................................................
Resea sobre la evolucin del concepto de antijuridicidad............
Problemas fundamentales que plantea la antijuridicidad ..............
a) Desvalor del resultado y desvalor de la accin ....................
b) Naturaleza de la antijuridicidad. La norma penal como norma
de valoracin o de determinacin .......................................
Antijuridicidad formal y material .......................................
El dolo y la antijuridicidad ..................................................
21. Ausencia de antijuridicidad (causales de justificacin)...................
a) Causales de justificacin y culpabilidad ...............................
b) Causales de justificacin y elementos negativos del tipo.......
c) Fuentes de las causales de justificacin. Las causales supralega
les. Tendencias monistas y pluralistas..................................
d) Elementos subjetivos de las causales de justificacin............
e) El error y las causales de justificacin..................................
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El autor comete un delito en la ignorancia de que su acto importa

objetivamente una causal de justificacin ......................................
Causales de justificacin incompletas y el exceso en la justificante
El art. 73 y las justificantes incompletas .......................................
Efectos de las causales de justificacin...........................................
Las causales de justificacin en particular ....................................
El consentimiento del titular del bien jurdico protegido..............
a) Condiciones que se refieren al bien jurdico........................
b) Condiciones vinculadas con el titular del derecho lesionado
c) El consentimiento presunto..................................................
28. La legtima defensa ......................................................................
28.1 Fundamento de la institucin ..............................................
28.2 Requisitos para que el comportamiento tpico defensivo se en
cuentre justificado ...............................................................
28.3 Qu bienes son los que pueden ser objeto de defensa .........
28.4 Agresin ilegtima ................................................................
28.5 Condiciones que debe cumplir la agresin ..........................
28.6 Falta de provocacin suficiente.............................................
28.7 Necesidad racional de la defensa.........................................
28.8 Agresin de un inimputable ................................................
28.9 Aspecto subjetivo de la defensa ...........................................
28.10 Defensa de terceros..............................................................
a) Defensa de parientes ..................................................
b) Defensa de extraos...................................................
28.11 La legtima defensa privilegiada...........................................
28.12 El exceso en la legtima defensa; la defensa putativa y la
incompleta............................................................................
29. El estado de necesidad justificante................................................
29.1 Conceptos generales ............................................................
29.2 El estado de necesidad justificante y su nocin ...................
29.3 Condiciones para que constituya una causal de justificacin
29.4 Situacin de peligro ............................................................
29.5 Situacin de peligro que el sujeto est obligado a soportar . .
29.6 Condiciones que debe cumplir el mal o peligro creador de la
necesidad de evitarlo............................................................
a) Realidad del mal .........................................................
b) Actualidad o inminencia del mal.................................
c) El mal debe ser mayor que el que se causa.................
29.7 El comportamiento realizado para evitar el mal mayor .......
29.8 Aspecto subjetivo del estado de necesidad...........................
29.9 Diferencia entre el estado de necesidad justificante y la legtima
defensa.................................................................................
29.10 Situaciones especiales vinculadas con el estado de necesidad
a) Auxilio necesario.........................................................
b) Justificante incompleta................................................
c) Estado de necesidad putativo......................................
d) Exceso en el estado de necesidad ...............................
e) El hurto famlico como estado de necesidad ..............
29.11 Responsabilidad civil en el estado de necesidad...................
30. El cumplimiento del deber.............................................................
30.1 Naturalezajurdica de la causal de exencin de responsabilidad
30.2 Conveniencia de mantener el art. 10 N 10 ........................
30.3 Condiciones que deben cumplirse para que se d lajustificante
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31. Obrar en ejercicio legtimo de un derecho....................................

31.1 Naturaleza de la institucin.................................................
31.2 Realizacin arbitraria del propio derecho. Hacerse justicia por
s mismo...............................................................................
31.3 El riesgo permitido ..............................................................
32. El ejercicio legtimo de una autoridad, oficio o cargo ...................
32.1 La facultad de corregir que se confiere a algunas personas
32.2 El empleo de la fuerza por la autoridad .............................
32.3 El ejercicio de la actividad mdica.......................................
32.4 La actividad deportiva ........................................................
33. Incurrir en omisin por causa legtima o insuperable (art. 10 N 12)
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CAPITULO V
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA (EL CUASIDELITO)

34. Conceptos generales .....................................................................
35. Aspectos relevantes de la evolucin histrica del delito culposo . ..
36. El tipo en el delito culposo............................................................
37. Tipo subjetivo en el delito culposo................................................
38. El tipo objetivo en el delito de accin culposo...............................
38.1 Naturaleza de la norma de cuidado ....................................
38.2 El riesgo permitido ..............................................................
38.3 En qu consiste la infraccin del deber de cuidado.............
39. La imputacin objetiva del resultado............................................
40. La antijuridicidad y la culpabilidad en el delito culposo...............
41. El delito culposo en el Cdigo Penal ............................................
42. Especies de culpa consideradas por el Cdigo Penal....................
a) Imprudencia temeraria (art. 490) .......................................
b) Mera imprudencia o negligencia (art. 491) .........................
c) Mera imprudencia o negligencia con infraccin de reglamento
(art. 492) .............................................................................
43. Imprudencia y negligencia no son conceptos diferentes...............
44. Culpa consciente y culpa inconsciente...........................................
45. Las limitaciones sistemticas de la interpretacin de los tipos abiertos
descritos en los arts. 490 y 492 .....................................................
46. Cuasidelito con resultado mltiple................................................
47. Culpa e iter criminis. Culpa y participacin....................................
48. El delito preterintencional ............................................................
49. Delitos calificados por el resultado................................................
50. El principio del versan in re illicita ................................................
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CAPITULO VI
EL DELITO DE OMISION
51. Conceptos generales .....................................................................
52. Nocin de omisin para los efectos jurdico-penales ....................
53. Clasificacin de los delitos de omisin...........................................
53.1 Propios e impropios ............................................................
53.2 Delito de omisin propiamente tal y de comisin por omisin
54. La tipicidad del delito de omisin ................................................
54.1 Elementos del tipo en el delito propio de omisin .............
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a) El tipo objetivo ................................................................

b) El tipo subjetivo ..............................................................
54.2 Tipicidad de los delitos de omisin impropia.....................
a) La posicin de garante ...................................................
b) La posicin de garante segn el criterio de las funciones.
c) La imputacin objetiva del resultado a la omisin del com
portamiento esperado .....................................................
55. La antijuridicidad en los delitos de omisin..................................
56. La culpabilidad en la omisin .......................................................
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CAPITULO VII
LA CULPABILIDAD
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61.
Nociones generales........................................................................ 195

Concepto de culpabilidad como elemento deldelito ...................... 196
Culpabilidad material y formal. Culpabilidad por el hecho y culpabili
dad de autor ................................................................................. 196
La culpabilidad como fundamento, elemento regulador y fin de la
pena............................................................................................... 198
Evolucin histrica de la culpabilidad como elemento del delito .. 199
a) Teora psicolgica................................................................... 199
b) Teora normativa compleja .................................................... 200
c) Teora normativa pura (o valorativa o finalista) de la
culpabilidad ............................................................................ 202
62. Otras posturas en relacin a la naturaleza de la culpabilidad o en
cuanto a su necesidad como elemento del delito .......................... 203
63. La motivacin como elemento substancial dela culpabilidad ........ 205
64. La culpabilidad y la doctrina nacional........................................... 207
65. Estructura de la culpabilidad (sus elementos) ........................... 208
66. La imputabilidad y su concepto ............
208
67. Sustento dogmtico de la imputabilidad....................................... 210
68. La conciencia de la antijuridicidad................................................ 211
69. En qu consiste la conciencia de la antijuridicidad........................ 211
70. Momento en que se debe tener conciencia de la ilicitud............... 212
71. La conciencia de la ilicitud puede ser parcial ............................... 213
72. Conciencia de la ilicitud e imputabilidad ...................................... 213
73. La exigibilidad de otro comportamiento (la normalidad de la
motivacin).................................................................................... 213
Circunstancias que excluyen la culpabilidad....................................................214
74. Conceptos generales ..................................................................... 214
75. Las causales de inimputabilidad .................................................... 215
75.1 La locura o demencia .......................................................... 216
a) Las enfermedades mentales............................................. 217
b) El intervalo lcido .......................................................... 218
c) Situacin del loco o demente en la legislacin nacional . . 219
i) Medidas que pueden adoptarse en relacin al loco o
demente.................................................................. 219
ii) Situacin del loco o demente en relacin al delito .. 220
Locura o demencia anterior o coetnea a la comi
sin del hecho...................... 220
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Enajenacin mental que sobreviene con posterioridad

a la comisin del acto tpico e
injusto......................................
iii) Destino de la accin civil derivada de un delito cometi
do por un loco o demente .........................................
iv) Autoridad a quien le corresponde el control de los esta
blecimientos especiales y carcelarios donde se encuen
tran enajenados mentales...........................................
75.2. La privacin temporal total de la razn por causas independien
tes de la voluntad...................................................................
a) La actio liberas in causa(preordenacin delictiva) ...............
b) Situaciones especiales de privacin de razn (la embriaguez
y la droga) ........................................................................
c) El sordomudo, el hipnotizado, el paroxismo emocional y la
privacin total de la razn .............................................
75.3. La menor edad ....................................................................
a) Edad mnima ...................................................................
b) Edad intermedia (discernimiento) ...................................
c) Cmo y quin se pronuncia sobre el discernimiento ........
i) Procedimiento vigente en los juzgados del crimen con
sistema inquisitivo......................................................
ii) Sistema que rige en los juzgados de garanta ..............
d) Situacin jurdico-penal del menor ..................................
Causales que excluyen la conciencia de la antijuridicidad. El error de
prohibicin.....................................................................................
76.1. Concepto del error de prohibicin .......................................
76.2. Evolucin histrica del error de prohibicin .........................
76.3. Situaciones que se califican como conformantes de un error de
prohibicin ..........................................................................
76.4. Consecuencias del error de prohibicin ................................
a) Teora normativa pura o extrema de la culpabilidad...........
b) La legislacin nacional y la teora normativa pura de la cul
pabilidad ..........................................................................
c) La teora del dolo (estricta y limitada) ...............................
Las causales de inexigibilidad de otra conducta ...............................
Naturaleza del principio de la inexigibilidad....................................
Las causales de no exigibilidad del C.P. ...........................................
79.1. La fuerza irresistible .............................................................
a) Concepto de fuerza ..........................................................
b) Condiciones necesarias para que la fuerza tenga carcter ex
culpante ..........................................................................
79.2. El miedo insuperable ...........................................................
a) Naturaleza del miedo........................................................
b) Condiciones para que el miedotenga calidad de exculpante .
c) Atenuacin de la culpabilidad si el miedo no alcanza el gra
do de insuperable o la fuerza de irresistible.......................
79.3. La obediencia debida ...........................................................
a) Concepto..........................................................................
b) Sistemas de obediencia ....................................................
c) Condiciones para que opere lacausal ................................
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CAPITULO VIH
CO NDICIONES DE PUNIBILIDAD. CLASIFICACION DE

LOS DELITOS
80. Condiciones de punibilidad ..........................................................

a) Condicin objetiva de punibilidad.......................................
b) Condicin de procesabilidad................................................
c) Excusas legales absolutorias..................................................
81. Clasificacin de los delitos. Generalidades ....................................
81.1 Atendiendo a las condiciones necesarias para la consumacin
del delito (de resultado o material y formal o de simple
actividad) .............................................................................
81.2 Por la intensidad del ataque al bienjurdico protegido (de lesin
y de peligro) ........................................................................
81.3 Segn la forma de presentacin del comportamiento del sujeto
activo del delito (de accin y de omisin).............................
81.4 Segn el sujeto de la accin (delitos comunes, especiales y de
propia mano; unisubjetivos y plurisubjetivos)......................
a) Delitos comunes, especiales y de propia mano ...............
b) Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos .............................
81.5 Clasificacin conforme a la gravedad del delito; faltas, simples
delitos y crmenes ...............................................................
81.6 Distincin de los delitos segn el elemento subjetivo del tipo
(delitos dolosos y culposos o cuasidelitos).............................
81.7 Clasificacin de los delitos conforme a la accin a que dan
origen (de accin pblica, privada y mixta)..........................
81.8 En relacin al tiempo de consumacin (delito instantneo, de
estado, habitual, continuado) ..............................................
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CAPITULO IX
ETAPAS DE CONCRECION DEL DELITO
82. Etapas interna y externa. Actos preparatorios y de ejecucin.......

83. Fundamentos de la punibilidad de los actos que preceden a la consu
macin del delito ..........................................................................
a) Teoras objetivas o clsicas.....................................................
b) Teoras subjetivas...................................................................
c) Teoras mixtas........................................................................
84. Tentativa, frustracin y consumacin del delito ...........................
85. Naturaleza de las etapas de tentativa y frustracin ......................
El delito intentado como tipo subordinado...............................
86. La estructura del delito intentado ................................................
86.1 Fase subjetiva del delito intentado (dolo, culpa)...................
86.2 Fase objetiva del tipo tentativa (actos deejecucin)...............
a) Teoras objetivas..............................................................
b) Teoras subjetivas............................................................
86.3 El comienzo de la ejecucin del delito en el Cdigo Penal ..
a) Que el autor principie a ejecutar el delito ......................
b) Que los hechos ejecutados sean directos en relacin a la
concrecin del delito .......................................................
i. El acto debe dirigirse rectamente a la ejecucin del delito
ii. El acto debe ser idneo para concretar el tipo............
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87 La tentativa en el delito cometido por autor nico y en coautora

88. Objecin a la doctrina nacional mayoritaria..................................
89. El desistimiento del delito intentado. Su concepto........................
89.1 Naturaleza jurdica del desistimiento ..................................
89.2 Respaldo sistemtico del desistimiento como excluyeme de la
pena ....................................................................................
89.3 El desistimiento en la tentativa propiamente tal (inacabada)
89.4 Condiciones que debe reunir el desistimiento en la tentativa
inacabada.............................................................................
a) Abandono oportuno de la accin ....................................
b) Debe ser espontneo (voluntario)....................................
c) Debe ser definitivo..........................................................
89.5 El desistimiento (arrepentimiento) en el delito frustrado (tenta
tiva acabada) ........................................................................
a) Impedir la produccin del resultado...............................
b) La no produccin del resultado debe ser por voluntad del
sujeto...............................................................................
c) Accin evitadora que en s es constitutiva de delito........
90. Tentativa calificada ......................................................................
91. El desistimiento del delito propuesto y del que es consecuencia de una
conspiracin..................................................................................
92. La tentativa de falta no es punible................................................
93. Crticas a la diferenciacin entre tentativa ydelito frustrado ........
94. El delito culposo (cuasidelito), la omisiny eliter criminis................
95. Tentativa inidnea (error de tipo al revs; delito imposible y
putativo) ........................................................................................
95.1 Inidoneidad absoluta y relativa.............................................
95.2 La tentativa y la inidoneidad delsujeto en el delito especial.
95.3 Delito imposible y delito putativo.Sus alternativas ...............
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CAPITULO X
LA A U TORIA Y EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DE

LITO
96. Planteamiento de la situacin .......................................................

97. La autora......................................................................................
98. Doctrinas tendientes a precisar la nocindeautor...........................
98.1 Teora subjetiva-causal .........................................................
98.2 Teora formal (objetiva-formal) ...........................................
98.3 Teora del dominio del hecho (objetiva-subjetiva u objetiva
final) ....................................................................................
98.4 Teora normativa de la accin .............................................
99. La autora y la participacin en el Cdigo Penal ..........................
99.1 La autora individual (art. 15 N1).......................................
99.2 La nocin de autor individual..............................................
a) Alcance de las expresiones tomar parte en la ejecucin del
hecho .............................................................................
b) Formas de tomar parte en la ejecucin...........................
i. Autora directa............................................................
ii. Autora indirecta.........................................................
99.3 La autora mediata ..............................................................
99.4 La autora en el cuasidelito ..................................................
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99.5 Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo

a) La induccin por medios intelectuales.............................
b) El que fuerza a otro directamente a la ejecucin del hecho
c) La induccin y la autora mediata ..................................
d) La situacin del agente provocador................................
99.6 La coautora (art. 15 N 3") y sus elementos........................
a) Existencia de concierto previo.........................................
b) Los coautores deben intervenir en la ejecucin del hecho
c) Coautora, cuasidelito y delito de omisin ......................
100. La conspiracin y la proposicin como formas de lograr el concierto
previo en la coautora.................................................................
100.1 Naturaleza de la proposicin y de la conspiracin; sus diferen
cias con la instigacin y la autora mediata ........................
100.2 En la conspiracin y en la proposicin quedan excluidos los
inductores y los cmplices..................................................
100.3 La conspiracin .................................................................
a) El dolo en la conspiracin...........................................
b) La accin de los que intervienen en la conspiracin es
individual ...................................................................
c) Consumacin de la conspiracin ................................
100.4 La proposicin...................................................................
a) Condiciones de la proposicin ....................................
b) La consumacin de la proposicin .............................
c) Situacin de la persona a quien se hace la proposicin.
d) No hay relacin de progresin entre la conspiracin y la
proposicin.................................................................
101. La autora accesoria (complementaria) .......................................
102. El cmplice .................................................................................
a) Condicin de la complicidad: ..............................................
i. Que no sea autor.........................................................
ii. Debe realizar una actividad con anterioridad o en forma
simultnea a la comisin del hecho, que objetivamente
importe una colaboracin al actuar del autor..............
iii. La accin de colaboracin ha de ser considerada por el
autor............................................................................
b) Alcances en torno a la complicidad........ .............................
c) Punibilidad de la complicidad..............................................
103. El encubrimiento ........................................................................
103.1 Concepto y sus condiciones ..............................................
103.1.1 Conocimiento del hecho ......................................
103.1.2 No haber sido autor ni cmplice..........................
103.1.3 Que se trate de encubrir un crimen o un simple
delito ...................................................................
103.1.4 Que la intervencin posterior consista en alguna de
las sealadas por el art. 17 ..................................
a) El aprovechamiento.........................................
b) El favorecimiento.............................................
i. Favorecimiento real ....................................
ii. Favorecimiento personal.............................
Favorecimiento personal ocasional .........
Favorecimiento personal habitual ..........
103.2 Concurso en el encubrimiento.........................................
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103.3 El encubrimiento de pariente .........................................

103.4 Sancin del encubrimiento..............................................
104. Principios reguladores de la participacin..................................
a) Principio de la convergencia................................................
b) Principio de la accesoriedad ................................................
c) Principio de la exterioridad..................................................
d) Principio de la comunicabilidad ...........................................
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CAPITULO XI
CONCURSO DE DELITOS (UNIDAD Y PLURALIDAD

DE ACCIONES)
CONCURSO APARENTE DE LEYES
105. Conceptos generales ...................................................................

106. Aspectos del problema (unidad natural yjurdica) ....................
107. El delito continuado ...................................................................
a) Condiciones objetivas ..........................................................
b) Condiciones subjetivas ........................................................
c) Tratamiento del delito continuado en la legislacin nacional
108. El delito masa.............................................................................
109. Concurso real o material ............................................................
109.1 Sus condiciones .................................................................
109.2 La penalidad del concurso real .........................................
a) Acumulacin material de penas..................................
b) Acumulacin jurdica de penas (asperacin)...............
c) Absorcin de penas ...................................................
i. Concurso medial ..................................................
ii. Regla para la reiteracin de hurtos (art. 451) ....
110. Concurso ideal de delitos............................................................
110.1 Concepto............................................................................
110.2 Clases de concurso ideal ...................................................
a) Concurso homogneo ................................................
b) Concurso heterogneo................................................
c) Unidad por efecto de abraadera ...............................
110.3 Presupuestos que se requieren para el concurso ideal.......
110.4 Tratamiento del concurso ideal.........................................
111. Concurso aparente de leyes penales. Concepto ..........................
111.1 Diferencias con los otros concursos....................................
111.2 Principios que rigen el concurso aparente ........................
a) Principio de la especialidad.........................................
b) Principio de la consuncin .........................................
c) Principio de la subsidiariedad ....................................
d) Principio de la alternativa...........................................BIBLIOGRAFIA .................................................................................
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O MARIO GARRIDO MONTT

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MARIO GARRIDO MONTT

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

TEORA DEL DELITO

1. NOCIONES GENERALES. NECESIDAD DE CONTAR

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DEUTO

se ocupa de tal estudio con un m todo propio, epistemolgicamente

TEORA DEL DELITO

7 Saffaroni, citado por Creus (Ideas, p. 98).

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

CONCEPTO DEL DEUTO

TEORA DEL DELITO

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

excluyen al culposo, al que hara referencia en el art. 2, que distingue

TEORA DEL DELITO

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DEUTO

Bustos, M anual, p. 181.

TEORA DEL DELITO

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

TEORA DEL DELITO

abstiene de reprim ir con pena el incum plim iento de sus m andatos y

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

TEORA DEL DELITO

de carcter psquico entre el hecho y quien lo causa (voluntad dirigida al

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

slo en su aspecto naturalstico. Los neokantianos respetan la estructura

TEORA DEL DELITO

la norm a penal. Al mismo tiempo, la tipicidad, de ratio cognosctndi de la

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DEUTO

to, sino en base a la verdadera naturaleza de los objetos reglados (natura

TEORA DEL DELITO

mente; el juicio de desvalor frente al ordenam ientojurdico se refiere tanto

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

TEORA DEL DELITO

el injusto tpico y la culpabilidad; no como se estima en esta obra, que

En el medio nacional se ha generalizado el criterio acertado de que la

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

en quiebra. Por ejemplo, si un comerciante dilapida sus bienes y por ello

TEORA DEL DELITO

3. LOS ELEMENTOS DEL D EU TO

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

La circunstancia de que el elem ento material del delito es un compor

Cerezo Mir, Curro, p. 261.

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

voluntad, o sea si se quera o no alcanzar el resultado, la finalidad con la

29 Von Liszt, Tratado, II, pp. 285 y ss.

b) Nocin finalista de la accin

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

al tipo penal, que consiste en la descripcin que hace la ley de la conducta

Cerezo Mir, Curso, I, p. 270

toda omisin no consciente y a todo hecho culposo individual de accin u

c) Nocin social de la accin

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DEUTO

etc. La nocin de accin al desvincularla de la subjetividad del sujeto

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

de accin y de omisin, como el doloso y el culposo, y ello porque tienen

inherentes al asalto, como sera lesionar a los vigilantes del banco si

El sujeto de la accin es siempre un ser humano; la posibilidad de que una

49*5() Bacigalupo, Manual, pp. 91-92.

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

tados como sujetos, de consiguiente, los animales y las fuerzas de la

ciertas actividades del ser humano, a las que tienen la caracterstica