El grupo
I.
ROQUE
CAIVANO.-
En
Argentina
cuando
hablamos
de
paz letrado a fin de que se les asista en la bsqueda de una solucin consensual al
conflicto.
II.
EL MARCO NORMATIVO.
Por Ley N 29157, el Congreso de la Repblica deleg en el Poder Ejecutivo la
PRINCIPALES MODIFICATORIAS.
1. A NIVEL DEL CDIGO PROCESAL CIVIL:
a) Audiencia de Conciliacin Judicial Facultativa.
1 Por el Decreto Supremo N 007-2000-JUS se implement a partir del 02 de noviembre del 2000 el
denominado Plan Piloto de Obligatoriedad de la Conciliacin Extrajudicial en los distritos conciliatorios
de las provincias de Arequipa y Trujillo as como en el distrito judicial del Cono Norte de Lima, y
posteriormente, mediante Ley N 27398, ampli vigencia desde el 01 de marzo del 2001 para los
distritos conciliatorios de Lima y Callao. En estas localidades era obligatorio para las partes acudir a un
Centro de Conciliacin para buscar solucin total o parcial a su conflicto o controversia antes de acudir al
rgano jurisdiccional a solicitar tutela efectiva, en los casos que se trate de pretensiones determinadas o
determinables que versen sobre derechos disponibles, excluyndose temporalmente los temas de
derecho familiar y laboral. Se sealaba, adems, que en los dems distritos conciliatorios la
obligatoriedad se implementara progresivamente por parte del Ministerio de Justicia.
3 Artculo 327.- Conciliacin y proceso.- Si habiendo proceso abierto, las partes concilian fuera de
ste, presentarn con un escrito el Acta de Conciliacin respectiva, expedido por un Centro de
Conciliacin Extrajudicial.Presentada por las partes el acta de conciliacin, el Juez la aprobar previa
verificacin del requisito establecido en el artculo 325 y, declarar concluido el proceso.
Si la conciliacin presentada al Juez es parcial, y ella recae sobre alguna de las pretensiones o se
refiere a alguno o algunos de los litigantes, el proceso continuar respecto de las pretensiones o de las
personas no afectadas. En este ltimo caso, se tendr en cuenta lo normado sobre intervencin de
tercero.
1070), que seala que si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda
judicial, no solicita ni concurre a la audiencia respectiva ante un Centro de Conciliacin
Extrajudicial, entonces el Juez competente, al momento de calificar la demanda, la
declarar improcedente por causa de manifiesta falta de inters para obrar.
En otras palabras, el Acta de Conciliacin deja de ser considerada como un requisito
de admisibilidad y se configura como un requisito de procedibilidad, adecundola al
tenor del artculo 427 del Cdigo Procesal Civil, especficamente a la causal de
improcedencia de la demanda contenida en el numeral 2, eliminndose la posibilidad de
subsanar la omisin incurrida, siendo ste un punto a favor pero no el nico- de la
implementacin de un rgimen de obligatoriedad de concurrencia de las partes.
Aunque resulte cuestionable para algunos el hecho de considerar al acta de
conciliacin como un requisito de procedibilidad en vez de un requisito de
admisibilidad, debido esto a la clsica distincin entre requisitos de fondo
(procedibilidad) y de forma (admisibilidad), debemos recordar que la moderna doctrina
procesal hace la diferenciacin basndose en la posibilidad de que en caso de ausencia
del requisito de la demanda, ste pueda ser subsanado o no; as, si puede ser subsanado
ser un requisito de admisibilidad, y si no se puede subsanar, (como sucede en este caso,
por un mandato legal) entonces nos encontramos frente a un requisito de procedibilidad.
c) Imposibilidad de formular Reconvencin.
El Decreto Legislativo N 1070 ha modificado el tenor del Artculo 445 del Cdigo
Procesal Civil referente a la reconvencin, al sealar en su ltimo prrafo que en caso
que la pretensin reconvenida sea materia conciliable el Juez para admitirla deber
verificar la concurrencia de dos requisitos: la asistencia del demandado a la Audiencia
de Conciliacin y que conste la descripcin de la o las controversias planteadas por ste
en el Acta de conciliacin Extrajudicial presentada anexa a la demanda. Esta
modificacin guarda concordancia con lo sealado en el tercer prrafo del artculo 15
de la Ley de conciliacin, respecto de la posibilidad de que el invitado que asista a la
audiencia pueda exponer los hechos que determinen sus pretensiones para una probable
reconvencin. Tenemos nuestras reservas respecto al rgimen adoptado, las mismas que
expondremos lneas ms adelante.
d) Presuncin legal relativa de verdad.
PRINCIPIOS DE LA CONCILIACIN
El artculo 2 del reglamento contiene el desarrollo de los principios ticos
Equidad.
de
justicia
del
que
hablemos,
as,
podramos
hablar
de justicia
distributiva (distribuir por igual o de acuerdo a las necesidades de cada cual), justicia
conmutativa (retribuir un bien con otro equivalente), justicia social (dar y tratar a los
hombres como personas iguales a nosotros, dando a cada quien lo que le corresponde
como persona humana, con el propsito de una convivencia armoniosa), o justicia
legal (que es aquella establecida por ley), aunque en realidad debemos tener presente
siempre que la equidad ser siempre el resultado o criterio para aplicar la justicia, no
exclusivamente segn la mera aplicacin de la ley, sino con justicia moral, social, til
para la convivencia.
Por este principio de equidad el conciliador debe tratar que el acuerdo final que
construyan las partes sea plenamente satisfactorio para ellas, acorde al sentido de
justicia de aquellas y no al sentido de justicia que pudiera tener el propio conciliador.
Debe evitar, adems, que el acuerdo sea no equitativo a una parte, o resultado de
informacin falsa, o de una negociacin de mala fe.
As, a fin de precisar que el sentido de lo justo proviene no del
conciliador sino de las propias partes, proponemos la modificacin del
numeral 1. Referente a la equidad en los siguientes trminos:
Principio de equidad.- La equidad debe ser concebida como el sentido
de justicia que poseen las partes, aplicada al caso particular materia
de conciliacin.
Asimismo, el 2do. Prrafo que seala que El Conciliador est
obligado a generar condiciones de igualdad para que los conciliantes
puedan lograr acuerdos mutuamente beneficiosos., al constituirse en una
pauta de comportamiento para el conciliador,
perfectamente podra
4.2.
Veracidad.
4.3.
Buena Fe.
Confidencialidad.
Por otro lado, bastar la manifestacin de voluntad de una de las partes para
vulnerar el principio de confidencialidad tal y como lo seala la parte final del artculo
10 del Reglamento? Debiera sealarse de mejor manera en qu casos podra admitirse
esta excepcin, puesto que de la manera como est redactada, se torna muy amplia y
vulnerara la confidencialidad. Asumimos que sta excepcin nuevamente- se
encuentra relacionada con lo que acontece al interior de las sesiones privadas o caucus,
aunque la exigencia de que dicho consentimiento conste por escrito es muy formalista y
se contradice con la informalidad propia de la conciliacin. Aunque en este sentido
tambin habra que mencionar que el ltimo prrafo del artculo 16 de la Ley incluye
una disposicin que podra ser considerada tambin una excepcin al principio de la
confidencialidad al establecer que El Acta no podr contener las posiciones y las
propuestas de las partes o del conciliador, salvo que ambas lo autoricen expresamente,
lo que podr ser merituado por el Juez respectivo en su oportunidad.. En este caso,
vemos que se vulnera la confidencialidad que debe proteger a todo lo sostenido o
propuesto por las partes en la audiencia de conciliacin, claro est que el requisito para
incluir en el acta de conciliacin las posiciones o propuestas de las partes es que ambas
estn de acuerdo en consignarlas, siendo que si no se da esta situacin entonces sigue
rigiendo la confidencialidad; por otro lado, de darse esta situacin, asumimos que el
Juez nicamente podr merituar las posiciones y las propuestas de las partes en los
casos de actas que no contengan acuerdos, antes de adoptar una decisin, puesto que en
las actas con acuerdo sera irrelevante consideraras, porque nicamente se van a ejecutar
los acuerdos. En todo caso, debera adoptarse el rgimen anterior de la confidencialidad,
sin admitir excepciones sin ningn tipo de justificacin.
Asimismo, y como se estila en el procedimiento de mediacin realizado ante la
Cmara de Comercio de Santiago de Chile, sera recomendable que al comienzo del
proceso de conciliacin extrajudicial las partes firmen un acta en que se comprometan a
no revelar lo que conozcan durante la audiencia8.
Imparcialidad y Neutralidad.
naturaleza, claro est que en el caso que ambas partes lo pidan, se establece que el
conciliador puede actuar en va de excepcin a este principio tico.
Una redaccin acorde con estas definiciones sera:
Principio de imparcialidad.- La imparcialidad es la cualidad por la cual
el conciliador debe mantenerse sin favoritismos ni prejuicios con
relacin a las partes, sus posiciones e intereses, es decir, es un estado
mental para mantener una postura libre de prejuicios o favoritismos, con
el compromiso de ayudar a ambas partes, y que se ve reflejado en el
comportamiento del conciliador durante el desarrollo de la audiencia.
Principio de neutralidad.- La neutralidad es la inexistencia de algn
vnculo preexistente entre el conciliador y alguna de las partes que
afecte la debida neutralidad. En este caso el conciliador debe apartarse
del caso.
4.6.
Legalidad.
En los casos en que el conciliador no sea abogado y para evitar que el acuerdo al
que se llegue pueda prescindir del derecho o la ley imperativa aplicable, entonces el
conciliador deber tener la opinin favorable del abogado del Centro de Conciliacin,
quien verificar la legalidad del acuerdo conciliatorio antes de su redaccin final en el
Acta. Si el conciliador fuera abogado entonces ejercer doble funcin: la de conciliador
y la de supervisor de la legalidad de los acuerdos.
La exigencia de comportamiento de conciliadores y abogados acorde con el
orden legal y las potestades conferidas por ley es totalmente distinta al concepto del
principio de legalidad que tiene que ver con el acuerdo y la no vulneracin de normas
legales imperativas, por lo que la redaccin del principio de legalidad debera hacer
referencia a la legalidad del acuerdo.
4.7.
Celeridad y Economa.
MATERIAS CONCILIABLES.
a.1)
9
Materias Civiles
Son
derechos
de
libre
disposicin,
los
que
pueden
ser
regulados
consensualmente por las partes y que no estn prohibidas por norma alguna.
Entre algunas de las materias que se atienden en Conciliacin tenemos:
Pagos de deudas,
Obligaciones "de hacer, de no hacer,
Incumplimiento de contrato,
Resolucin o rescisin de contrato,
Pago de indemnizacin por daos y perjuicios,
Interdictos,
Mejor derecho de propiedad,
Otorgamiento de escritura,
Divisin y particin de bienes,
Rectificacin de reas, ofrecimiento de pagos, etc
a.2)
Materia de familia
a.3)
Alimentos,
Tenencia,
Rgimen de visitas y
Otras que deriven de la relacin familiar.
Materias laborales
trmite de divorcio rpido ante Notaras y Municipios regulado por la Ley N 29227, el
mismo que exige respecto del rgimen patrimonial la presentacin de una Escritura
Pblica debidamente inscrita. En este sentido, podra presentarse un proyecto de ley en
el que se establezca una cuanta mnima para exigir el requisito de la escritura pblica
de cambio o liquidacin de rgimen patrimonial, a fin de que en algunos casos de poca
cuanta se pueda acceder al divorcio rpido con un acta de conciliacin que regule la
liquidacin de sociedad de gananciales y no resulte en un trmite adicional y oneroso
para las partes.
Los temas laborales pueden conciliarse ante un Centro de Conciliacin, pero
deber resolverse de manera previa la formacin y capacitacin de los conciliadores en
la especialidad laboral; por ello, seguir siendo potestad del Ministerio de Trabajo y del
Ministerio de Justicia en aplicacin del Plan Piloto en materia laboral. Lo que s
incorpora es una funcin adicional del abogado del Centro de Conciliacin, quien
deber estar presente al momento del inicio de la audiencia en caso de que alguna de las
partes concurra sin abogado, entendemos para verificar la legalidad de los acuerdos y el
respeto a los derechos irrenunciables del trabajador.
b)
b)
c)
d)
En el retracto.
e)
f)
g)
h)
VI.
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
ste tema es regulado de una manera muy deficiente en el texto del Artculo 8
del Reglamento, que seala que son materias no conciliables: la nulidad del acto
jurdico (omitiendo mencionar a la ineficacia y a la anulabilidad), la declaracin judicial
de heredero, la violencia familiar, las materias que se ventilan ante el proceso
contencioso administrativo (considerada facultativa segn el artculo 9 de la Ley), los
procesos de impugnacin judicial de acuerdos a que se refiere el artculo 139 de la Ley
General de Sociedades y las pretensiones de nulidad a que se refiere el artculo 150 de
la misma norma por ser materias indisponibles (que tambin son consideradas materias
conciliables facultativas segn el precitado artculo 9 de la Ley) y todas aquellas
pretensiones que no sean de libre disposicin por las partes conciliantes; y decimos
deficiente puesto que el texto del reglamento contiene menos materias que las sealadas
de manera ms extensa en el texto de la Ley y su redaccin integral presta a confusin.
Asimismo, no se pronuncia respecto de la improcedencia de la conciliacin en los casos
de delitos y faltas, cosa que s haca la legislacin anterior. Finalmente, tampoco
procedera la conciliacin como requisito previo a la interposicin de procesos no
contenciosos, toda vez que no hay conflicto y se busca la declaracin de un derecho,
atribucin exclusiva del magistrado.
VII.
b)
c)
d)
El Juez debe imponer en el proceso una multa no menor de dos ni mayor de diez
Unidades de Referencia Procesal a la parte que no haya asistido a la Audiencia.
Si bien es cierto resulta plausible la implementacin de ste rgimen de
EL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO.
Respecto del rgimen del procedimiento conciliatorio, encontramos algunas
8.1.
Solicitud de Conciliacin:
8.2.
Puede advertirse que, en concordancia con el literal a) del artculo 7-A de la Ley,
se ha eliminado la exigencia de iniciar la conciliacin en los casos de desconocimiento
de domicilio o centro de trabajo de la parte invitada a conciliar, lo que supone un
avance, ya que en estos casos no se iba a realizar la audiencia sino mas bien solamente
se cumpla con un requisito previo a la interposicin de la demanda.
Por otro lado, se ha incorporado al texto de la ley lo que ya contemplaba el
anterior reglamento, respecto de los casos de conclusin del procedimiento en decisin
debidamente fundamentada del conciliador. Solamente creemos que los actos que
justifican esta conclusin deberan ser enunciados de manera no limitativa, puesto que
esta forma ser la gran receptora de causales de conclusin del procedimiento
conciliatorio que no encajan en las dems. En este orden de ideas, deberamos asumir de
manera extensiva que el hecho de concluir el procedimiento conciliatorio al tomar
conocimiento de la comisin de un delito se encuentra incluido dentro de la violacin de
uno de los principios de la conciliacin, como es el de la confidencialidad.
8.3.
Otro tema a tratarse, puesto que afecta directamente la dinmica de los Centros de
Conciliacin, es el referente a los nuevos plazos del procedimiento conciliatorio que se
han sealado en la Ley.
El Artculo 12 de la Ley seala que, una vez recibida la solicitud, el Centro de
Conciliacin designar al Conciliador al da hbil siguiente, teniendo ste dos das
hbiles a fin de cursar las invitaciones a las partes para la realizacin de la audiencia de
conciliacin, las mismas que, por modificatoria incorporada en el artculo 16 del
Reglamento, debern consignar obligatoriamente la indicacin pertinente para que en el
caso de personas analfabetas o que no puedan firmar, stas comparezcan acompaadas
de un testigo a ruego.
Asimismo, el plazo para la realizacin de la audiencia no superar los siete das
hbiles contados a partir del da siguiente de cursadas las invitaciones, debiendo mediar
entre la recepcin de la invitacin y la fecha de audiencia no menos de tres das hbiles.
Finalmente seala que, de no concurrir una de las partes, el conciliador sealar nueva
fecha de audiencia notificando en el acto a la parte asistente, respetando los plazos
sealados en el prrafo anterior.
Por su parte el artculo 10 de la Ley precisa que la Audiencia de Conciliacin es
nica y se realizar en el local del Centro de Conciliacin autorizado en presencia del
conciliador y de las partes, pudiendo comprender la sesin o sesiones necesarias.
Excepcionalmente, el Ministerio de Justicia podr autorizar la realizacin de la
audiencia de conciliacin en un local distinto, el cual deber encontrarse adecuado para
el desarrollo de la misma. Si concordamos esto con lo sealado en los artculos 19 y
56 numeral 25 del Reglamento, veremos que las causales de realizacin de la audiencia
en un lugar distinto del Centro de conciliacin se deben nicamente a casos de
impedimento de desplazamiento originados a su vez por una incapacidad temporal o
permanente; en los casos de incapacidad temporal el Centro de Conciliacin podr
disponer por nica vez el sealamiento de nueva fecha de audiencia, o que la audiencia
se desarrolle en el domicilio del incapacitado, posibilidad que tambin se contempla
para la incapacidad permanente. Claro est que existe exigencia de realizar las
audiencias en el local del Centro, y cualquier situacin excepcional debe ser autorizada
por el Ministerio de Justicia, pero no se establece el procedimiento administrativo a
seguir para conseguir la autorizacin de la Direccin de Conciliacin y Medios
Representacin:
ser que sea extendido por escritura pblica y con facultades expresamente para
conciliar, a fin de no crear un rgimen diferenciado en base a la fecha de otorgamiento
de poder que resultara ms oneroso a los conciliantes.
Asimismo, seala que en caso que una de las partes est conformada por cinco o
ms personas, podrn ser representadas por un apoderado comn. Deberamos asumir
que en este caso no interesara si se encuentran bajo los supuestos de la excepcin a la
concurrencia personal, aunque parecera arbitrario el sealamiento de cinco personas.
IX.
EL ACTA DE CONCILIACIN.
9.1.
Requisitos de Validez.
de
voluntad
de
las
partes
en
la
Conciliacin
Nmero correlativo.
b.
Nmero de expediente.
c.
d.
e.
Nombre
nmero
del
documento
oficial
de
identidad
del conciliador.
f.
g.
h.
j.
k.
partes
del
conciliador,
salvo
que
ambas
lo
autoricen
9.3.
tcita
de
la
misma.
De
haberse
producido
X.
sancionadora del Ministerio de Justicia, pudiendo imponer a los operadores del sistema
conciliatorio las sanciones de amonestacin, multa, suspensin o cancelacin del
registro de conciliadores o capacitadores y la suspensin o desautorizacin definitiva
del centro de conciliacin o del centro de formacin y capacitacin de conciliadores.
Asimismo, establece que mediante reglamento se tipificarn las infracciones para la
sancin correspondiente. En otras palabras, se ha producido recin la adecuacin a los
principios de tipicidad y legalidad conforme lo ordena la Ley N 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, la cual establece los principios que rigen la
potestad sancionadora de las entidades administrativas, entre ellos, los de legalidad y
tipicidad, segn contempla su artculo 230 y suponen un reconocimiento de la
ilegalidad del Reglamento de Sanciones, toda vez que ninguna de las conductas
establecidas en el Reglamento de Sanciones a Conciliadores, Centros de Conciliacin,
Capacitadores y Centros de Formacin y Capacitacin aprobado por Resolucin
Ministerial N 245-2001-JUS se encontraban expresamente establecidas en la Ley de
Conciliacin como conductas sancionables administrativamente ni mucho menos la Ley
de Conciliacin haba delegado la facultad de reglamentar nuevas conductas
sancionables a travs de una norma de inferior rango como es una Resolucin
Ministerial por medio de la cual se aprob el Reglamento de Sanciones.
Si revisamos el articulado del Reglamento, buena parte de l (artculos 104 al 148)
est referida a la tipificacin de las conductas sancionables y su respectiva sancin. En
este sentido consideramos que el rol fundamental del Ministerio de Justicia, como ente
rector de la Conciliacin Extrajudicial, debera ser ejercer un papel ms activo en la
adecuada difusin e institucionalizacin de la conciliacin extrajudicial en nuestro pas.
Para ello debe coadyuvar a un mejor desempeo de los operadores de la conciliacin
(Centros de Conciliacin, Conciliadores, Centros de formacin y Capacitadores), a fin
de que sean ellos los que le permitan en definitiva cumplir con esa funcin fundamental.
Resulta evidente que se requiere un marco normativo que permita sancionar
ejemplarmente a los malos elementos, pero no debe perderse de vista la funcin
principal, pues se distraen recursos importantsimos en labores de sancin y se descuida
la necesidad de justicia alternativa de buena parte de nuestra poblacin.
CONCLUSIONES
Tal vez el problema en la implementacin de la conciliacin reposa en una serie de
factores. Por un lado, exista el mandato legal de que los jueces ejerzan funcin
conciliadora (ya sea de manera previa al proceso o al interior de ste), pero esta funcin
optar por eliminar la conciliacin judicial se hubiera apostado por reforzar las facultades
conciliadoras de los jueces mediante una adecuada capacitacin y mejoramiento de la
infraestructura de los juzgados, todo esto dentro de la ptica de no cerrar posibilidades
de conciliar el conflicto de intereses, ya sea antes o despus de presentada la demanda,
puesto que como lo ha demostrado el propio Plan Piloto, ambos sistemas conciliatorios
(judicial y extrajudicial) se complementaban.
En todo caso, de lo que se trata es no perder de vista los objetivos que se han
perseguido con la Ley de Conciliacin, esto es, brindar a las partes un espacio de
dilogo en el que puedan ventilar sus controversias de manera pacfica, contando con la
ayuda de un tercero capacitado y cuya gestin satisfactoria les permita arribar a un
acuerdo de manera rpida y econmica, pero lo ms importante, lograr un acuerdo con
mayor vocacin de cumplimiento en la medida que es acordado de manera voluntaria.
Para lograr esos objetivos, no se puede pretender colocar una camisa de fuerza a la
institucin de la conciliacin, volvindola rgida, formal y solemne, sino por el
contrario, al margen de brindar un marco legal mnimo que la vuelva una institucin
operativa, debera volverse a analizar cul es la finalidad que se persigue con su
implementacin. Si tenemos claro el objetivo, entonces el camino ser mucho ms fcil
de recorrer.