Doutor em Direito (Unisinos-RS), com estgio anual, com bolsa de estudos da CAPES, na
Universidade de Coimbra (Portugal). Mestre em Direito (Unisinos-RS). Professor do
Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu e da Graduao em Direito da FDV-ES. Lder do
Grupo de Pesquisa CNPq Hermenutica Jurdica e Jurisdio Constitucional, da FDV-ES.
Membro Honorrio da Rede Brasileira Direito e Literatura (RDL). Advogado. Endereo
eletrnico: nelsoncmoreira@hotmail.com
1 INTRODUO
O desenvolvimento do tema teoria da deciso judicial, tem como
desgnio mostrar como difcil suplantar o positivismo e, particularmente,
a discricionariedade judicial.
Busca-se trabalhar, a partir da Hermenutica Filosfica de Gadamer,
do Direito como Integridade de Dworkin e, em especial, da Crtica
Hermenutica do Direito de Streck, o direito que cada cidado possui de
obter uma resposta constitucionalmente adequada ao caso posto sob o crivo
do judicirio.
Para tanto e de acordo com o tema proposto sero traadas
consideraes acerca do combate discricionariedade judicial,
notadamente porque se presenciam decises, que, conquanto supostamente
embasadas, so arbitrrias, despidas de motivao suficiente e at mesmo
arbitrrias.
Enfrentar-se-, de modo sucinto, dados os limites do presente, a
Teoria das Fontes, tendo como parmetro o Constitucionalismo Dirigente e
Democrtico ps-19883, propondo-se uma readequao da Teoria da
Norma, tambm a partir deste mesmo paradigma, desenhando-se, ainda, em
carter histrico e problematizador, a evoluo do ato de decidir e a
influncia das escolas metodolgicas do sculo XX em diante4. Dissecando
melhor, objetiva-se problematizar como o constitucionalismo
contemporneo no foi suficiente para que, de fato, ocorresse uma
readequao da Teoria das Fontes, da Norma, da Interpretao e, por
conseguinte, da aplicao/deciso.
Ento, a partir desta evoluo e deste novo paradigma Constitucionalismo Dirigente e Democrtico ps-1988 - que ser
enfrentada a questo envolvendo a superao da Hermenutica Clssica
pela Filosfica.
Tendo-se como base, alm da Hermenutica Filosfica, o Direito
como integridade, passar-se- anlise de decises que, segundo se v,
3
Por todos, vide: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do
legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas.
Reimpresso, Coimbra: Coimbra Editora, 1994.
Neste ponto, vale transcrever Alexandre Coura: Assim sendo, como a indeterminao do
Direito no pode ser simplesmente eliminada, a abertura hermenutica da atividade
jurisdicional h de ser enfrentada, a partir de uma anlise crtica da fundamentao das decises
judiciais. Tais decises so, muitas vezes, condicionadas por pressupostos inadequados ao atual
paradigma constitucional, que devem, portanto, ser superados - como o caso das escolas do
Positivismo, da Hermenutica Jurdica e do Realismo. In: COURA, Alexandre. Hermenutica
Jurdica e Jurisdio (in)constitucional: para anlise crtica da jurisprudncia de valores
luz da teoria discursiva de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2009, p. 69.
4
SILVA, Virgilio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, So Paulo,
a. 91, v. 798, abr. 2002.
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Idem, p. 45.
11
Idem, p. 49-51.
12
Idem, p. 56.
13
14
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1992.
19
Idem, p. 391-392.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito (1960). So Paulo: Martins Fontes, 2000b, p. 394.
22
ADEODATO, Joo Maurcio, reputa infundada a acusao comumente feita a Kelsen de que
o autor d sustentculo a decisionismos, de modo que a transcrio de seu pensamento
pertinente: No h preciso terica em acusa-lo hoje de fundamentar o ativismo judicial na
atividade hermenutica, nem no passado em acusa-lo de justificar o nazismo. A ideia de Kelsen
descrever o que efetivamente ocorre no fazer uma pregao missionria por mais poder
para os juzes e defender que uma iluso achar que a regra geral determina a deciso
individual, assim negando expressamente a possibilidade de uma nica resposta correta. Isso
porque, como discpulo de Kant enfatiza o dualismo entre ser e dever ser e vai mais alm ao
associ-lo aos dualismos entre o princpio da causalidade (kausalprinzip) e o princpio da
imputao (Zerechnungsprinzip) e, respectivamente, entre o ato de conhecimento e o ato de
vontade (In: Filosofia do direito uma crtica verdade na tica e na cincia. So Paulo:
Saraiva, 2013, p. 82).
23
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI: 252347 MG, Relator: Min. MARCO AURLIO,
Data de Julgamento: 04/11/1999, Data de Publicao: DJ 10/12/1999 PP-00054.
24
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interpretao cognoscitiva da norma a aplicar, como tambm se pode produzir uma norma geral
ou individual, conforme o caso, que se situe completamente fora da moldura que a norma a
aplicar representa. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito processual
constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p. 50.
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da
constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Porto
Alegre: Safe, 1997.
26
27
Tratando de assunto correlato ao especfico ponto, um dos autores do presente texto afirma:
No h mais Direito, portanto, para alm do conjunto de normas estabelecidas pela autoridade
legtima. Deve-se obedecer s disposies normativas estatais, porque foram elaboradas por
quem tem competncia para faz-lo, correspondendo delegao de poderes da sociedade em
geral, tendo como referncia a noo hipottica de contrato social. (MOREIRA, Nelson Camata.
O Dogma da Onipotncia do Legislador e o Mito da Vontade da Lei: A vontade geral
como pressuposto fundante do Paradigma da Interpretao da Lei. Revista de Estudos
Criminais, Porto Alegre, n. 15, ano IV, p. 127-142, 2004, p. 127-142).
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11
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 236-237.
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A diferena entre texto e norma , dentre outros, descrita por Friedrich Muller. Para o autor, a
normatividade descrita por ao menos duas dimenses que a estruturam. So elas: (i) o
programa da norma, constitudo do ponto de vista da interpretao por fora da assimilao de
dados primariamente lingusticos; e, (ii) o mbito normativo, construdo pela intermediao
lingustico-jurdica de dados primariamente no lingusticos. In: MULLER, Friedrich. Mtodos
de trabalho de direito constitucional. 3. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, n. III. 1, p. 42.
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Adiante-se que a utilizao do termo tem a ver com o advento de um novo modelo de teoria
do direito, no interior da qual o problema da discricionariedade judicial combatida e no com
uma mera e simples continuao do positivismo.
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Idem, p. 444.
13
Precisa, neste ponto, a fala de Nelson Camatta Moreira: pode-se afirmar que jamais existir
um leitor que, com um texto ante seus olhos, leia simplesmente o que est nele. Em toda leitura
tem lugar uma aplicao e aquele que l um texto se encontra dentro do sentido que percebe. O
leitor pertence ao texto compreendido. E sempre h de ocorrer que a linha de sentido vai se
mostrando a ele ao longo da leitura de um texto, constituindo-se, assim, uma indeterminao
aberta. Por isso, a interpretao requer uma pr-compreenso anterior, na medida em que o
sentido do texto atribudo por aquele que interpreta In: MOREIRA, Nelson Camatta. Direitos
e garantias constitucionais e tratados internacionais de direitos humanos. So Paulo:
Frum, 2012, p. 72.
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39
A hermenutica filosfica, como vem sendo alertado, entende que a compreenso humana se
orienta a partir de uma pr-compreenso que emerge da eventual situao existencial e que
demarca o enquadramento temtico e o limite de validade de cada tentativa de interpretao.
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52
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 12. ed. Petrpolis: Vozes, 2002, Parte I, p. 204.
53
Idem, p. 71-72.
17
Idem, p. 72.
55
Ainda no tocante historicidade do intrprete, Gadamer, assevera que cada nova leitura de
um texto uma leitura diversa, pois cada momento e poca aquele que o interpreta
compreender o texto segundo o seus prprios interesses e circunstncias. Ou seja, a
compreenso temporal. Veja a passagem: Na realidade, no a histria que pertence a ns,
mas ns que a ela pertencemos. Muito antes de que ns compreendamos a ns mesmos na
reflexo, j estamos nos compreendendo de uma maneira auto-evidente na famlia, na sociedade
e no Estado em que vivemos. In: GADAMER, Hans Georg. Verdade e mtodo. Traos
fundamentais de uma hermenutica filosfica. 4.ed. Petrpolis: Vozes, 2002, v.1, p. 415.
Conforme Gadamer: A lente da subjetividade um espelho deformante. A auto-reflexo do
indivduo no mais que uma centelha na corrente cerrada da vida histrica. Por isso, os
preconceitos de um indivduo so, muito mais que seus juzos, a realidade histrica do seu ser.
In: Idem, p. 416.
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57
Idem, p. 405.
58
Idem, p. 442-443.
18
Idem.
19
62
MORAIS, Fausto Santos de. Entre princpios jurdicos e valores: uma investigao
histrica sobre esse imaginrio. Revista Eletrnica de Direito e Poltica, Programa de PsGraduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da UNIVALI, Itaja, v. 9, n. 2, 2 quadrimestre de
2014. Disponvel em: www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791.
63
Lenio Streck tece crticas teoria da argumentao de Alexy e as que dela so derivadas. Eis
a transcrio ilustrativa: independentemente das coloraes assumidas pelas posturas que, de
um modo ou de outro, deriva(ra)m da teoria da argumentao de Robert Alexy, o cerne da
problemtica est na continuidade da delegao em favor do sujeito da relao sujeito-objeto.
Isso assim porque a ponderao implica essa escolha subjetiva. E prossegue: em Alexy, h
direitos que, em abstrato, possuem peso maior que outros, o que, segundo o autor, encobre o
verdadeiro raciocnio que estrutura a compreenso. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e
Consenso. Constituio, hermenutica e teorias discursivas da possibilidade necessidade de
respostas corretas em direito. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 232-233.
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DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.
65
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 274.
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O juiz Hrcules uma figura metafrica criada por Dworkin. ele - Hrcules - responsvel
para dizer qual o princpio adequado, quando diante de um hard case.
Esse juiz ter um trabalho sobre-humano para atingir a resposta correta. Salienta Dworkin:
Hrcules nos til exatamente porque mais reflexivo e autoconsciente do que qualquer juiz
verdadeiro precisa ou, dada a urgncia do trabalho, poderia ser. Sabemos que os juzes reais
decidem a maioria dos casos de maneira bem menos metdica, mas Hrcules nos mostra a
estrutura oculta de suas sentenas, deixando-as assim abertas ao estudo e crtica. In:
DWORKIN Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins fontes, 2003, p. 316.
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DWORKIN Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins fontes, 2003, p. 305 e ss.
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que
pode
vir
gerar
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71
Idem, p. 485.
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STRECK, Lenio Luiz. Crise de paradigmas - Devemos nos importar, sim, com o que a
doutrina
diz.
Disponvel
em:
http://www.leniostreck.com.br/site/wpcontent/uploads/2011/10/10.pdf. Acesso em: 27 de nov. de 2013.
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STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a letra da lei uma atitude positivista?. Disponvel em:
http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/download/2308/1623. Acesso em: 29 de nov.
de 2013.
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