Dada la existencia de un derecho, es posible que el mismo se extinga o que

por el contrario, si contina existiendo, cambie de titular. En este ltimo caso se habla
en sentido lato de sucesin. Pero sta es de dos especies, porque una sustituye a otra
en un determinado derecho o relacin y se tiene la llamada sucesin particular o a
ttulo particular. O bien una persona sustituye a otra en la totalidad de sus relaciones
patrimoniales consideradas como una entidad compleja y se tiene la llamada sucesin
universal o a ttulo universal. Ahora, en el derecho vigente esta segunda especie de
sucesin no se verifica nunca por acto entre vivos sino solamente mortis causa. Se
evidencia que el concepto de sucesin universal responde a pautas romansticas. Slo
que en el derecho romano existieron prcticamente sucesiones universales entre
vivos, como lo demuestran los institutos de la adrogacin y el matrimonio cum
manus, como dejamos establecido, pero cayeron en desuso dentro de la misma Roma.
Asimismo, la sucesin universal mortis causa puede ser o bien a ttulo particular o
universal, pero sea cual fuere opera por causa de muerte.
La sucesin legtima es la que se defiere de acuerdo la ley, cuando no existe
testamento; cuando habiendo testamento el testador no ha dispuesto de todos sus
bienes, entonces la parte no dispuesta se defiere conforme a las normas del Cdigo
Civil. En la sucesin legtima o intestada existen dos formas de suceder: por derecho
propio o representacin. El primero, cuando el sucesor recibe llamado directo o
inmediato de la ley. Por ejemplo, cuando existe un solo heredero, siempre que se
encuentre dentro del grado mximo exigido por la ley. Cuando hay varios herederos,
todos suceden por derecho propio cuando son descendientes inmediatos de un mismo
tronco comn. El segundo, la representacin, consiste en un llamado indirecto al
sucesor, a objeto de que tome el lugar de un heredero por derecho propio, por no
ocurrir ste a la herencia. La sucesin intestada acoge los principios y directrices del
derecho justinianeo, como ha podido evidenciarse. El que desee conocer las
instituciones de hoy, debe sumergirse en esa ciencia milenaria que marc como
ninguna otra, la regulacin de las conductas humanas al comps de los cambios y
transformaciones que inciden en la sociedad.

Los diversos ordenamientos jurdicos recogen las ideas de la doctrina sobre el

testamento. En efecto, la susodicha doctrina refiere que la sucesin testamentaria
tiene su basamento en la voluntad individual del causante, o sea, en la autonoma de
la voluntad que debe respetarse, aun cuando el autor de misma hubiere fallecido. En
lo que atae a la clasificacin de los testamentos, stos pueden ser ordinarios y
especiales extraordinarios.

LA SUCESIN TESTAMENARIA
Nocin general
Es aquella que se origina cuando el causante, en previsin de su muerte
prxima o remota, dispone voluntariamente de sus bienes sealando a quienes y en
qu forma deben transferirse.
Se dice que en la romanstica no existe una sistemtica relacionada con el
testamento. La afirmacin que antecede no quiere decir que la sucesin testamentaria
no haya sido objeto de tratamiento y estudio en la ciencia romana. El testamento tiene
importancia extraordinaria en la conciencia social; as, segn Cicern, "es el acto ms
grave de la vida del civil, como lo es la lex en la rbita pblica. Tanto era su
importancia, que responda en un tiempo a la exigencia no ya de perpetuar la sacra, ya
que stos eran independiente de las disposiciones de ltima voluntad, sino de
mantener la unidad patrimonial de la familia bajo un nuevo jefe, y tena sus profundas
races en la tradicional inspiracin individualista del derecho y en la sociedad romana,
en la cual la certeza de la eficacia de la propia voluntad ultra morten se consideraba
como solitium mortis".
Por otra parte, la sucesin testamentaria en la doctrina romana y la confeccin
del testamento, responda a un hecho normal de la vida, por tanto era excepcional que
no se testase. Esta forma de proceder provoca repercusin en cuanto a importancia se
refiere, y se reafirma desde la Ley de las XII Tablas, pues este instrumento admite la
apertura de la sucesin legitima al haberse fallecido sin testamento o cuando

existiendo ste se declarase nulo, por encontrarse incurso en alguna causal de nulidad
absoluta que lo haga ineficaz. Incluso en las codificaciones modernas prevalece la
sucesin testamentaria sobre la sucesin ab-intestato.
Fundamento:
La voluntad del causante en disponer de sus bienes al momento de su muerte,
es el principal fundamento de este tipo de sucesin, pero esta voluntad debe cumplir
unos requisitos para que dicha manifestacin de voluntad sea vlida y pueda tener
eficacia jurdica, los cuales son:
Que sea emitida en forma vlida, de conformidad con nuestro ordenamiento
jurdico, o sea mediante testamento.
Que el causante o de cujus sea capaz de disponer.
Que el instituido sea capaz para suceder o percibir.
Que en la disposicin testamentaria se haya respetado la legtima.
Conviene sealar que en nuestro Derecho vigente no existe otra forma de
disponer de los bienes propios para despus de la muerte.
Definicin de testamento
En las fuentes se encuentran dos definiciones del testamento. Segn Ulpiano,
testamentum es mentis nostrae iusta contestatio, id in solemniter facta, ut post
mortem nostram valear (testamento es la expresin legtima de nuestro pensamiento,
hecha solemnemente para que valga despus de nuestra muerte).
Se denomina testamento a un documento mediante el cual un individuo
dispone de sus bienes una vez que ha fallecido. As, un testamento es la expresin de
la ltima voluntad de una persona, constituyendo una accin jurdica efectuada de
modo unilateral y libre. En cuanto al conjunto de bienes que deja una persona
mediante testamento, suele denominrselo herencia.
Tienen la facultad de realizar un testamento aquellas personas indicadas por la
ley; el criterio que suele seguirse para este accionar es el relativo a la capacidad
intelectual y racional para tomar esta decisin, criterio que salvaguarda la libertad de

la persona. En cuanto a las personas que reciben la herencia, estas pueden ser
naturales o jurdicas.
El testamento, desde el punto de vista del derecho natural, "es un acto jurdico
mortis causa, unilateral y solemne, por el cual el causa dans dispone de sus bienes,
derechos y obligaciones transferibles para despus de su muerte". En cuanto a su
naturaleza, el mismo es un acto jurdico sui gneris, que tiene por objeto hacer actuar
la facultad natural que el hombre tiene de disponer con libertad de sus cosas y bienes
patrimoniales, para cuando hubiere fallecido. En lo que respecta a su fundamento, el
derecho de testar es natural pero reconocido, sancionado y amparado por los poderes
pblicos, ese orden dimanado de la naturaleza

Formas de testamentos
La forma de los testamentos en Roma vari segn las pocas. Diferentes
maneras de testar fueron admitidas sucesivamente por el antiguo Derecho civil, por el
Derecho pretorio y por las constituciones imperiales.
El primitivo Derecho civil conoce tres formas de testamento
Testamentum calatis comitiis
El paterfamilias, ante los comicios convocados al efecto, declaraba a quien
elega por heredero. Segn la opinin doctrinal dominante, no era otra cosa que una
adrogatio, es decir, un expediente por el cual el pater que no tena herederos directos,
se procuraba uno artificialmente, con el que aseguraba la perpetuidad de su familia.
Testamentum in procinctu: equivalente al testamento militar
Segn Gayo (2, 101) era el realizado por aqullos que estuvieran in proelium
exituri, o sea ante el ejrcito en armas. Poda hacerse ante la inminencia de la batalla
y, no estando sujeto a la observacin de forma alguna, podra considerarse como la
figura ms antigua del testamento militar.

Ambas clases de testamento tenan un acusado carcter pblico-religioso, pues

el primero se haca bajo la presidencia de los pontfices, y el segundo, una vez que el
comandante del ejrcito haba tomado los auspicios.
Testamentum per aes et libram
Este modo de testar consiste en la aplicacin a las disposiciones por causa de
muerte del procedimiento de la mancipatio que, como vimos, serva para transmitir la
propiedad de las cosas mancipables: la persona que quera disponer por testamento,
transmita su patrimonio mediante mancipatio a un amigo (familiae emptor =
comprador del patrimonio), encargndole oralmente que ejecutase su voluntad
respecto a otras personas.
El mecanismo de esta forma de disponer atraviesa dos fases sucesivas, en la
primera, el adquirente del patrimonio (familiae emptor) jugaba el papel de heredero;
en la segunda, el familiae emptor, en vez de ser tratado como heredero, no es ms que
una persona de absoluta confianza, a la que es notificado por escrito, o bien
oralmente, el testamento que contena la institucin del verdadero heredero (Gayo, 2,
102).
El Derecho pretorio crea una nueva forma de testamento
Las reglas del testamento de Derecho pretorio provienen del testamento per
aes et libram. As, el Pretor declar en un edicto que concedera la bonorum possessio
secundum tabulas, a quien presentase las tablas de un testamento selladas y firmadas
por siete testigos, que confirmaban la voluntad del disponente, instituyndole
heredero.
Simplificacin en la legislacin sobre testamentos: Constituciones
imperiales
Las Constituciones imperiales simplificaron la legislacin sobre los
testamentos, y de la fusin entre el Derecho civil y el Derecho pretorio naci una
nueva forma de testar.

Este nuevo testamento fue creado por Teodosio II y Valentiniano III en el 439
(C. 6, 23, 21), continuando en vigor bajo Justiniano. Veamos en qu consiste. El
testador, habiendo escrito previamente su testamento sobre las habituales tablillas
enceradas, las presentaba cerradas (si quiere que nadie sepa lo que en l se encuentra
escrito), o abiertas, ante siete testigos para que las sellen y las suscriban junto con el
testador. Estas formalidades deban cumplirse uno contextu, esto es, al mismo tiempo.
Si sustituimos la subscriptio (poner el nombre junto a los sellos) por la firma
moderna, y a uno de los testigos por el Notario, esta forma de testamento se asemeja
notablemente a la exigida por nuestro Cdigo civil en sus artculos 679 y 680.
El testamento oral, reconocido en las Constituciones imperiales
Tambin poda el testador, en vez de presentar las tablillas, declarar oralmente
ante los siete testigos su ltima voluntad, llamndose entonces testamento oral.
Testamento olgrafo: sin necesidad de testigos
Igualmente, Teodosio II y Valentiniano III, en la Novela 21, 2 del ao 440,
admitieron que si el testamento fuese olgrafo, esto es, descrito de puo y letra del
testador, no eran necesarios los testigos. Del testamento olgrafo se ocupan los
artculos 688 y siguientes del Cdigo civil.

Capacidad para testar

Con el trmino testamentifactio los romanos indicaban tanto la capacidad para
disponer por testamento, como la capacidad de ser contemplado en un testamento
como heredero, legatario, tutor. Los intrpretes llaman a la primera testamentifactio
activa y a la segunda testamentifactio pasiva, pero esta terminologa es extraa a las
fuentes.
Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no prohbe expresamente el
ejercicio de este derecho.

El Notario dar siempre fe de hallarse el testador con la capacidad legal

necesaria para otorgar el testamento (Arto. 1036 prrafo 3 C).
No son hbiles para testar:
1. Los varones menores de quince aos y las mujeres menores de catorce,
salvo que hubieren sido declarados mayores
2. El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia. Despus de la
muerte de un individuo, los actos realizados por l mismo, no podrn impugnarse por
demencia, sino cuando la interdiccin ha sido intentada antes de su muerte, o que la
prueba de la demencia resulte del mismo acto que se impugna.
3. El que actualmente no estuviere en su juicio por ebriedad u otra causa.
4. Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad.
Las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar
(Arto. 346 y 979 C).
La institucin de heredero
En una acepcin amplia de la institucin de heredero puede conceptuarse
como: la designacin libre y voluntaria que hace el testador en su testamento de la
persona o personas que han de sucederle a ttulo universal en sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles. "Se entiende por institucin de heredero, la clusula o
estipulacin esencial inserta en el testamento, en virtud de la cual el testador atribuye
a una o varias personas el ttulo de heredero".
El testamento poda, en el Derecho romano, contener variadas disposiciones,
como la institucin de heredero, legados, manumisiones de esclavos, desheredacin,
nombramiento de tutor, fideicomisos. De todas ellas la ms importante y
fundamental, y de la cual todas las dems dependen, es la institucin o designacin de
un heredero.
La institucin de heredero es la base del testamento y contenido
indispensable del mismo: caput et fundamentum totius testamento (Gayo 2, 229)

Si el testador no instituy algn heredero o si la designacin es nula, el

testamento no era vlido. Nuestro Derecho se aleja de la mentada regla: el
Ordenamiento de Alcal elimin tal exigencia, y el primer prrafo del artculo 764 del
Cdigo civil establece que el testamento ser vlido aunque no contenga institucin
de heredero.
La institucin de heredero exiga en el antiguo Derecho, como todas las
manifestaciones de voluntad, el uso de trminos solemnes, casi sacramentales, y
expresados en lengua latina
Segn Gayo (2, 116-117), poda hacerse con la frmula Titius heres esto
(Ticio ser mi heredero), o bien Titium heredem esse iubeo (ordeno que Ticio sea mi
heredero); sin embargo no era admitida Titium heredem esse volo (quiero que Ticio
sea mi heredero), pues se consideraba que estas palabras expresaban un mero deseo y
no respondan a la forma imperativa y directa en que deba ser hecha la institucin de
heredero. Pero la exigencia de frmulas solemnes fue abolida en el ao 339 por
Constantino (C. 6, 23, 15), y el requisito de la lengua latina por Teodosio II en el 439,
derogaciones acogidas favorablemente por Justiniano.
El heredero es un sucesor universal, esto es, como ya hemos advertido, se
hace continuador de la persona del difunto
Es obvio, que toda persona con la capacidad suficiente puede disponer de su
herencia para el momento de la muerte; pero una vez redactado el testamento,
habiendo instituido heredero y ste aceptado la herencia, se produce un efecto que el
testador no puede ya modificar: de acuerdo con el principio semel heres semper
heres, quien llega a ser heredero continuar sindolo para siempre.
Por tanto, el heredero no puede ser instituido bajo condicin resolutoria ni por
un cierto tiempo, pues el verificarse el hecho futuro e incierto en que consiste la
condicin resolutoria el hecho futuro e incierto en que consiste la condicin
resolutoria, o la llegada del tiempo sealado, haran que el heredero dejara de serlo,
chocando con el principio ya mentado semel heres semper heres. En todo caso, el

trmino cierto y la condicin resolutoria no anulaban la institucin de heredero, sino

que tales modalidades se tenan por no puestas.
Se admita, empero, instituir al heredero bajo condicin suspensiva, por
ejemplo, que Ticio sea mi heredero si las naves regresaran de Asia: el heredero est
instituido sub conditione y la institucin es vlida, slo sucede que mientras est
pendiente la condicin suspensiva, queda tambin en suspenso la delacin de la
herencia.
Igualmente se admita someter la institucin de heredero a un trmino incierto,
pues tal trmino se consideraba como si fuese una condicin: as, en el ejemplo "Que
Ticio sea mi heredero si vive todava cuando muera Nevio", el trmino incierto
equivale para los romanos a una condicin, y como tal es respetado (D. 35, 1, 75).
El testador poda instituir uno o varios herederos
Cuando designa uno solo, ste tiene derecho a la totalidad de la herencia,
incluso en el supuesto que est instituido slo en una parte de la misma, en virtud del
principio romano, segn el cual nadie puede morir en parte testado, en parte
intestado.
Cuando el testador haba instituido varios herederos, los institua en cuotas
pero no en cosas determinadas. Si no indicaba en qu cuota deba heredar cada uno,
se entenda que todos los herederos lo hacan en cuotas iguales.
El complejo del patrimonio hereditario a los fines de clculo de las cuotas, se
denominaba as, que indicaba el entero, el todo: heres ex asse (heredero por el as) es,
por tanto, el heredero por el todo. El as, al igual que la antigua moneda romana se
divida en doce unciae (onzas), siendo la onza la doceava parte del as (D. 28, 5, 51,
2).
Si el testador designaba exactamente la cuota o fraccin en la que cada uno de
los herederos instituidos deba heredar, se serva para repartir su herencia entre los
instituidos, asignando a cada uno de ellos una o varias onzas hasta el lmite del as: por
ejemplo, heres unciarius es el heredero por una sola onza o cuota de la herencia; dos
onzas equivalen a dos partes sobre doce de la herencia, esto es, a un sexto de la

misma (2/12 sextans); cuatro onzas equivalen a cuatro doceavas partes de la herencia,
esto es, a un cuarto de la misma (4/12 triens); el instituido heredero por ocho onzas
recibir una octava parte de la herencia (8/12 bes), y as sucesivamente.
Si el testador no agot las fracciones del as entre los herederos, se da siempre
el acrecimiento a favor de los instituidos en proporcin a sus cuotas, ya que por la
incompatibilidad entre la herencia testamentaria y la herencia ab intestato (nemo
partim testatus parte intestatus decedere potest), no son llamados los herederos
legtimos.
Poda ocurrir que el testador se excediese al atribuir las fracciones del as, y
entonces tena lugar el fenmeno inverso, es decir, se reducen en proporcin las
fracciones, conforme a la voluntad del disponente, de forma que puedan tambin
atribuirse eficacia a aquellas fracciones que excedan el as. As, por ejemplo, el
testador dispuso que A sea heredero por tres onzas, B por seis onzas y C por otras
seis. Aqu, en lugar de doce onzas el testador ha puesto quince; por ello, segn lo que
hemos indicado, se deben reducir o detraer tres onzas, pero de forma que no se altere
la proporcin en que cada heredero haba sido instituido: A, a quien se asigna la mitad
de lo que se asigna a B y C, tendr un quinto en lugar de un cuarto, y los otros (B y
C) dos quintos para cada uno en lugar de dos cuartos.
Capacidad para ser heredero
En lo que respecta a la testamenti factio pasiva o capacidad para suceder por
testamento, o sea, la capacidad para ser instituido heredero de acuerdo con la doctrina
romanstica, se requiere que ste "disfrute de ius commercium, por tratarse de una
adquisicin regulada por el derecho civil"
Se encuentran privados de suceder los peregrinos y la categora de los
intestbiles, o sea, los hijos de perduelles, reos de libelo famoso, apstatas y
maniqueos; los manumitidos dedicticios y las personas inciertas. Estas ltimas son las
personas que necesitan ser determinadas por un acontecimiento futuro y las personas
jurdicas. Se reconocieron excepciones: en el derecho clsico, los pstumos sui o
nacidos despus de otorgado el testamento. En el derecho nuevo Constantino a

Justiniano adems del Estado, se le reconoci plena capacidad a las ciudades, iglesias
y obras pas, a las corporaciones y a los pstumi alieni, a condicin de que hubieran
sido concebidos.
Tienen capacidad limitada y por tanto sujeta a ciertas prohibiciones:
Los esclavos, ya que se pueden instituir tanto al esclavo propio, libertndolo
en el testamento, con lo que se convierte en heredero necesario; como el esclavo
ajeno, y en este supuesto la testamenti factio pasiva debe existir en el amo que
adquiere definitivamente. Los libres para disponer en testamento para quien
quisieran, eran los militares, pero Justiniano estableci restricciones, como hemos
visto en el testamento militar.
Las mujeres, en el derecho anterior a Justiniano, eran incapaces, segn la ley
Voconia, de ser instituidas herederas por ciudadanos de primera clase 8aquellos cuya
fortuna no fuere inferior 100.000 ases); limitacin esta que fue abolida en el derecho
justinianeo.
En el derecho se establecen algunas limitaciones parciales, entre otras: la
relativa a los padres y a los hijos de unin incestuosa, entre ellos la viuda que contrae
nuevo matrimonio antes del ao; los hijos naturales en presencia de los hijos
legtimos no pueden recibir ms de 1/12 de la hacienda paterna todos juntos; la
concubina que no puede recibir ms de 1/24 de la misma.

Herederos sustitutos
Invalidez de los testamentos
Los codicilos
Revocacin del testamento
Los legados
Las donaciones mortis causan
TEMA 12

LA SUCESION INTESTADA
Nocin general
La sucesin intestada. En el derecho civil, derecho pretoriano, derecho
imperial y derecho Justiniano