LA IDEA DE FIN
EN EL DERECHO
PENAL
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PENAL
INSTITtITO
DE ~TIGACIONES
JURDICAS
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INsmuro
DE INVEsTIGACIONES }UJDICAS
PRESENTACIN
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Decano
Director
Instituto de lnvesti1aciones
FllCUltad de Derecho
y Ciencias Sociales
iurfdicas
1NDICE
Pginas
Prlogo: Franz von Liszt y el "Programa de
IY1arburgo"1 por MANUEL DE RIVACOBA
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
27
RlvACOilA
111
127
lndic e
135
[Nota editorial]
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Colofn
53
55
65
83
93
137
139
135
La
JURISTAS
coleccin
PERENNES
137
PROLOGO
FRANZ VON LISZT Y EL "PROGRAMA
DE MARBURGO"
1.De una familia de origen htngaro y ciertamente numerosa, de veinticinco hermanos, el segundo
fue padre, en Raiding, el 22 de. octubre de 1811, del
clebre msico Franz Liszt ( +31-VII-1886), y el penltimo, en Viena, el 2 de marzo de 1851, de quien,
con el mismo nombre, habra de ser, andando Jos aos,
una de las figuras ms representativas del Derecho
penal en el perodo que abarca Jos ltimos lustros
del siglo XIX y Jos primeros del
Este, q,ue es el que ms nos interesa aqu, t1i11i
plenamente, desde. antes de llegar a este mundo y aun
despus Je haber partido de l, en un ambiente jurdico. Su padre fue procurador ame la Corte imperial
de Casacin, y el hijo, ms all de Jos naturales sentimientos filiales, abrig hacia l una especial admiracin, bien puesta de manifiesto Jlam11dole Maestro
al dedicarle una de sus primeras obras, Die falsche
Aussage vor Geridit oder oeff entliche Behoerde nadi
. deutsdiem und oesterreiohischem Recht (La declara-
xx.
minar clsica. Como no poda dejar de ocurrir, tambin en este cometido gravita sobre l la preocupacin naturalista y sociolgica anterior al neokantismo
y su recepcin en el Derecho, pero en general se
mantiene dentro de estrictos lmites jurdicos. Para
l, el delito es, ante todo, un acto, o sea, una manifestacin de voluntad, un causar o no impedir consciente, espontnea y motiuadamente un resultado, con
independencia de que el contenido de la voluntad
coincida o no con el resultado. Tal acto tiene que
ser antijurdico, es decir, contrario en s, objetivamente
considerado y 'sin estimacin die momento subjetivo alguno, al Derecho; adems, culpable, esto es, vinculado psi-:
colgicemente, por dolo o culpa, al autor, y, en ltimo trmino, tambin punible (sancionado con una
pena). Con su distincin, por inconsistente que sea,
entre antijuridicidad formal y material -sta, de decidido sentido social-, apunta hasta donde le es posible el camino para la determinacin del contenido
esencial de lo injusto; y con su teora del fin reconocido por el Estado, corolario de la nocin de antijuridicidad material, abre la ruta para llegar a la justificacin s11pralegal. Que, despus de sostener el riguroso >Carcter objetivo de
antij11ridicidad, con su
lgica consecuencia de la imposibilidad de codelincuencia punible en un acto justificado, y de excluir
la ilegalidad del ejecutado en virtud de orden obligatoria del superior, admita que ste puede ser castigado como autor mediato o indirecto, o que no
advierta la inexistencia de relacin psquica entre el
remltado y el agente en su concepto de culpa, son
incongruencias, en la perspectiva del tiempo y en la
'
10
11
o sea, liberal avanzado, autntico, de arraigado respeto por el indioiduo y su libertad, imbuido de un
14
de indagaciones
15
16
.l, Mas, de
todas, las ms famosas son las de carcter sistemtico,
en Derecho penal, con el ttulo de Das deutsche Reiehsstrafrechts, auf Grund des Reichsstra.fgesetzbuchs und
der brigen strafrechtliahen Reichsgesetze unter Brcksichtigung der Reehtsprechung systematiseh dargestellt
en la primera edicin (Berlin y Leipzig, 1881), mudado po1 el ms sencillo de Lehrbuoh des deutschen
Strafrechts a pal'lir de la segunda (Berln y Leipzig,
1884), y en internacional, con el de Das Voelkerrecht systematisch dargestellt (Berlfo, 1898), las cuales alcanzaron en vida de su autor, respectivamente,
veintids y once ediciones. Ambas se encuentran traducidas, entre muchos otros idiomas, al castellano: Ja
una, slo en su Parte general, con el ttulo de Tratado de Derecho penal, en tres volmenes (el primero, de la dcimoctaoa edicin alemana, por Qui11tilia
no Saldaa, Madrid, 1914, y los restantes, de la vigsima, por [imuez de As, Madrid, 1916 y 1917, adicionados todos poi el mencionado Saldaa), y la otra,
con el de Derecho internacional pblico, de la duodcima edicin alemana (p1eparada por el doctor Max
Fleiscbmanh, profesor de la Universidad de Halle;
Berln, 1925), por el doctor Domingo Miralles, catedrtico de la Universidad de Zaragoza ( Barcelona,
1929). A propsitp de obras de oon Liszt puestas en
castellano, recordemos tambin su opsculo Una Confederacin centro-europea, vertido por [imnez de Asta
y Julio Bejarano y publicado en Madrid el ao 1915.
En otro orden de cosas, se hallaba ig11alme11te
muy bien dotado para la organizacin y la gestin de
difcileJ y grandiosas empresas cientficas. As, en
conocer Jos trabajos q11e .se pro411c.an en
17
traproyecto al Anteproyecto de un Cdigo penal alemn), que dieron a la estampa en Berln el mio 1911.
18
al trmino de las hostilidades "se formar una Sociedad pacfica de laJ Naciones, que, ampliendo y des-
erudicin nutrida, una inteligencia gil y una magi11aci11 frtil y oportuna, y tambin un espritu conciliador, que sabe dominar la fuerza demoledora de s
arg11me11tacin y procura resolver en un sincretismo
operativo y [ecundo la disputa estril de posiciones
a11tag11icas. Y tras todo ello, dominndolo todo, se
percibe la figura gigante del pensador y del artista.
De estos rasgos, muchos llevan indeleble la impronta de una poca, con sus insujiciencias y limitaciones, pero otros supone 1111 progreso innegable y
poseen vigencia perdurable: tales, por citar slo dos,
para el Derecho en general, la saperacin del abstraetismo ahistrico y [ormalista, y para el Derecho puitivo en particular, el mantenimiento y la decantacin
de la idea preventiva, q11e de una u otra forma y con
mayor o menor intensidad en los diversos momentos,
es una constante del pensamiento penal.
Incluso su fondo naturalista y sociolgico, que,
por un lado, lastra su concepcin preoentiooespecial
y le impide elevarse hasta las formas o modalidades
ltimas y ms depuradas, de reeducacin y correccin
mor'!/ del delincuente, favorece as, por otro, en feliz
combi11aci'll con su mentalidad liberal, el respeto a
la intimidad del individuo, dndole en este sentido un
valor in].a/ible y -constituyndola, de modo ms inmediato, en autorizada enseiianza o advertencia para la
actualidad.
En cambio, entre sus puntos de vista y sus recomendaciones resultan inaceptables para 1a conciencia
agudizada y vigilante de la dignidad humana en nuestra poca insoportables para la sensibilidad contempornea, .Y se han tornado anacrnicas en algunas d
23
irrecuperables
""
24
pnico.
.
Por estimarla pref erible, la traduccin se ha realizado sobre la edicin del Programa. en la Zeitschrift,
que queda reseada. La italiana, justamente elogiada
en su momento por sus muchos mritos, est hecha
sobre el t erto que aparece en los Strafre:::htliche Aufsaetze und Vortraege, tambin reseado, pero es de
deplorar que prescindiera olmpicamente de las notas,
con todo .su afe_arato crtico y bibliogrfico, sin dar
siquiera una explicacin de tal proceder; omisin en
que, por supuesto, no se ha incurrido en este volumen,
donde se ha guaidado con las notas tanto o ms cuidado que con el cnerpo de la obra.
A modo de introduccin se ha antepuesto a sta
el sagaz y sugestivo artculo que escribi [imnez de
Asta, cercano ya a sus postrimeras, para la conmemoracin de 11011 Liszt en el cincuentenario de s11 bito,
y cuvo ttulo constituye toda una afirmacin de la
gravitacin y presencia de su pensamiento en el m1111do del Derecho punitivo. Y a se sabe que, por ms que
evolucionara hasta avanzadas posiciones dogmric.
mente neoclsicas, / imnez de Asa ha sido llamado,
con razn, por A11tn Onecn (1897-1981) "el ms
lisztiano de los penalistas espaoles", lo que equivale
a decir de todos los penalistas de habla espaola.
Pues bien, con las debidas autorizaciones se reprodu25
M.
DE RIVACOBA
26
CORSI E RICORSI
LA ViUELTA DE VON LISZT
l.
Esta obra, que representa la culminacin hegeliana en nuestra rama jurdica (tendencia en Ja que inspiran tambin sus LebrIJJidNr Abe~ y Berner), se estima tan importante que ha sido reimpresa ahora mediante el sistema fotogrfico, como tantas ms
C;is de Bierling, \X'ilda, Engisch y tantas m:s, as como otras muchas que estn anunciadas, ctc., como Die Normcn de Dinding).
11815.
29
La crisis de ahora
Jovcne,
1961.
Vide sus dos obras !.A nocin de 1111/or e11 el Cdif!o penal, Buenos Aires, Abclcdo-Perrot, 1965, y C11lpabi/iJad, dolo y partidpaci11, Buenos Aires, Ed . .Alvarcz, 1966.
30
no slo se refiere, como el nombre lo indica, al concepto final de la accin delictiva, sino que transforma
radicalmente el sistema de nuestra disciplina al situar
r:N11eva crisis?
no
f inal
1959.
31
lista (con sus aproximaciones a Schopenhauer, a Nietzsche, etc.) peligrosamente cercano a 'la escuela de
Kid.
Hace
cincuenta
aos
que muno
Franz'
von Liszt, sien<lo profesor en Berln y director del
Kriminalistiscbes lnstit ut, que as denomin, al fin,
al que en sus comienzos fue intitulado Kriminalistisches Sctuinar, al ser creado en Marburgo en 1888.
En l se formaron, aparte de buen nmero <le alemanes que luego 'l'legaron a profesores, una plyade de
extranjeros: el belga Brackfort, asesinado por 1!os nazis al invadir Blgica; el italiano Grispigni, los espaoles Faustino Ballv, Quintiliano Saldaa y quien
esto escribe, adems de Jos suizos Ernst Hafter y
Ernest Delaquis 11 adicto discpulo, este ltimo, de
von Liszt,
De familia ginebrina, naci en Egipto, el 13 de noviembre de
1878, pero toda su formacin fue alemana y, ms propiamente,
Hsztiana. Slo la venida de Hitler le hizo abandonar el pas que
tena por suyo y la c~edra que regentaba en Harnburgo. Le conoc
en 1913 y 191'1, cuando yo era alumno del Instituto de Berln y
l Privatdocent, y muchos aos ms tarde, en 1933, la casualidad
nos reuni en un vagn de ferrocarril. E. Delaquis se reintegraba
~t
32
11
33
:;.
34
15 A-pareci traducida
slo Ja parte general, en tres vols. El primero lo verti l espaol Quintiliano Saldaa, con copiosas
"Adiciones" suyas; Jos otros dos los traduje yo, y llevan tambin
"Adiciones" de Saldaa: Trarado de Derecho penal, Madrid, Reus,
191-1-1916-1917. Era tan grande Ja fama ointernacional de von Lisz.t,
que su Lehrb11ch se tradujo adems al portugus por Duarte Pereir, al griego .por Krypiades, al servio por Wesnitch, al ruso
por Eliasenwitz, al japons por Okada, .Abisco, Suni, y al francs
por Lobsren,
16 Eberhard
'35
Antes de que explicara en su prelusin berlinesa 19 el contenido de la ciencia del Derecho . penal
de conjunto, el pensamiento estaba ya cuajado, puesto que la revista que funda con Dachow en 1881,
Ileva el ttulo, que conserva hasta hoy: Zeit scbrijt fiir
die gesamte Strafrechtswisscnschaft.
Antes de decir el propsito de von Liszt de ampliar el contenido del Derecho penal, nos parece preciso sealar [a poca en que el gran maestro escribiera.
Estaba saturada fa atmsfera cultura'! del criterio de
que slo las ciencias naturales son ciencias y que el
ter, pgs. 308 y sigs.; G. Radbruch, Franz uon Liszt, Anlago und
Umu-elt, en el vol. Elegantiae iuris criminalis, 2' ed., Bascl, 1950,
pgs. 208 y sigs.; Eberhardt Schmidt, Frane uon Li1z1 u11d die beurige Problemauk des Stra/rechJJ, en Festscbri]: /Jir [ulius uon Gierke, Berln, 1950, pgs. 201 y sigs., as como en muchas pginas de
su excelente Einfhrung in die Ges cbicbte der deuts cbcn S1rafrech11pf/.ege, Goettingen, 1951; Jean Graven, Franz uon Lis zt el le nouueat Droit p nal s uis s e, en Reru l ntern.uion.de de Droit p nal,
1951 f ipigs. 209 y sigs.
Ms tarde, en las notas de los nmeros 26, 28, 29 y 32, se citarn
La lntroduzione de .Alessandro Alberto Calvi y las obras de Fritz
Bauer, J. Baumann y C. Roxin. en que se demuestra .la actualizacin
del pensamiento lisztiano.
18
Derecho es acientfico. La filosofa positivista de Comte y de Spencer se infiltraba hasta en los estudios
morales y polticos, y, sobre todo, fa "Scuola positiva" triunfaba por doquier. A ella debe von Liszt mucho ms de lo que confiesa. Cuando, en su Lebrbucb,
se refiere a 'la triparticin de fos delincuentes ( Augenblicksverbrecher y Zustandsuerbrecber,
dividida esta
ltima categorfa en corregibles e incorregibles), subraya que ella no se debe "a los italianos", sino a su
maestro viens E. W ahlberg, e incluso pretende que
las medidas de seguridad estaban organizadas en 'las
obras de Klein, Stibel y von Grolmann.
Digamos, tambin, que von Liszt neg fa existencia del "delincuente nato", cit lo menos posible a
Ferri, y hasta en uno de sus artculos !'leg a decir que
en esos "naturalistas radicales tenemos Ios ms peligrosos adversarios" 20 Por todo el'lo dijo Georgakis
que von Liszt, ms que un "positivista ideal", fue un
"idealista positivista" ( ob. cit., pg. 8).
Filippo Grispigni, cue fue su discpulo (acaso
ms bien alumno), destacaba en sus lecciones que von
Liszt deba todo a los positivistas italianos y stos
nada al maestro austro-alemn. A fuer de irnparciales diramos que el propio Grispigni en su Diritto
[iennle 21, a pC"sar de seguir llamndose positivista,
20
Die Z11k11nf I des Strafrechts, en Ja citada recopilacin Strairecbtlicbc A11f1::e1ze 1md Vortrnege, vol. 11, pgs. 1112.
z1
37
y en su
38
39
y los izquierdistas, haberse quedado a mitad de camino 24 Jams perdi su humor ante las crticas del
primero. En cada Kommers que l presida con su gran
sable en ristre, se hacan ail.usiones irnicas a Birkmeyer, que nunca Ilegaron a fo irrespetuoso. Su imparcialidad era tal, que, segn nos contaba Faustino Ballv, que estudi con l en Berln, fue von Liszt quien
le recomend el libro de Beling, Die Lebre vom Verbrechen, que se edificaba, desde el comienzo, con la.
crtica de la definicin del delito dada por von Liszt.
En su afn de "compromisos", que tanto se 'le
reprocharon, no deja. de yacer mis de una. incongruencia. En efecto, von Liszt afirma que toda disciplina. se
distingue, ms que por el objeto de estudio, por el
mtodo de investigacin; y, por ende, el mtodo que
diferencia una ciencia, ilo que la hace ser verdaderamente tal es Ia "explicacin causal", es decir, el "couocirniento de un fenmeno a travs de 'la causa que
'lo determina" n. En su gesamte Strttfrechtswissenschaft
habr siempre una contradiccin, ya que pretende
abarcar en ella tanto el Derecho penal, entendido tradicionalmente como dogmtica jurdica., como la. Cri24 En Italia tambin seala Calvi, en la lntroduzione que Iuego se
citar, que "Franz von Liszt no tiene el valor <le dar el ltimo
paso: no osa sustituir ntegramente las penas con un sistema de
medidas de seguridad por tiempo indeterminado, o! juicio penal
con una investigacin antropolgico-criminal, el tipo de delito con
un tipo subjetivo de peligrosidad en la cual no se permita. distinguir entre delito consumado e intentado" (pg. XXI).
2'
40
cit.,
en el lugar mencionado,
minologa.
7.
La pena de fin
Ya dijimos gue el llamado Programa de Ma,-burgo tuvo como ttulo Der Zweckgedanke im Strafrecbt 26. La pena de fin fue su gran hallazgo, pero
no 'lleg a ella sin un anlisis histrico para aclarar fa
pretendida antinomia entre el punitur quia peccatum
est y el pu11it11r ne pcccetttr. Es la pena una retribu26 Con
41
27
42
clcl polaco
sin y prevencin, puesto que la concibe como "penadefensa". La pena, concluye, es prevencin actuada
a travs de la represin.
Por creer que el Cdigo del Reich estaba enfeudado al concepto retribucionista, ya que databa de la
poca en que rigi en Prusia ( 1851), de critica acerbamente y piensa que es necesario reemplazarle por
otro, en que se reconozcan las distintas clases de delincuentes y se establezcan medidas de seguridad.
8.
D.1J
Strt1frccht und das hmli<~e Bild 10111 l>fc11JChcn1 en Di1
dcurscbe S1r<1/rechtJtcfor111, Minchen, 1967, pgs. 11,23.
43
En el fondo, tanto el Derecho vigente como quienes haren dogmtica, no pueden menos <le estar influidos, adems ele por la. sociologa, psicologa, biologa y psicoanlisis nnturnlistns, por las ideas de
Srhopcnhaucr y Nictzs: he, as como de otros pensado res que creyeron que {a real existencia del hombre
reside en el corazn (pg. 1 "i). Cierto, que esas in-
44
pero
a veces
afloran
29
V'oruort
de llaumann,
Pro gram m
fi
eincs
a la obra,
neu es
en que colaboran
Str.-!fxe1ctzbuch.
46
otros autores,
30.
rmd Strajrccbtsrejorm,
en la citada obra
ftir cines n eucs Stra]ges etzbucb, pgs. 75-92.
Str.rjzu-ec]:
47
Pro grnm m
Conclusin
mo Je califica
H.
H. Jescheck,
un secuaz
del positi-
33
49
correccin e inocuizacin, que tiene hoy la misma vigencia que cuando el gran maestro lo formul.
Me importa, por razones personales, referirme a
la ideologa poltica de Franz von Liszt. Fue, ciertamente, un liberal de izquierda y no un marxista. Qu
profesor universitario se hubiera atrevido a proclamarse tal, estando tan cerca todava la ley "contra
'los socialistas"? Pero en sus tendencias poltico-criminales se aproxima ms al socialismo que al Iiberalismo de su poca.
Por haber sido discpulo suyo, y por ser yo socialista, me inclin al positivismo en un momento de
mi evolucin cultural y hasta cre ver en el pensamiento de Ferri, sediccnte "socialista", un porvenir
juridico-penal como lo pensaron los soviticos al hacer su Cdigo penal de 1922, aungue luego se desengaaron de la sinceridad del rapo <le la Scuola. y
actualmente el Cdigo ruso de 1960, a pesar de los
leves retoques de 1964, se parece ms a un Cdigo de
Occidente que a una ley socialista ~1.
Mucho antes nos habamos desilusionado nosotros, refugindonos en la dogmtica y concentrando
nuestras 'lejansimas y casi imposibles esperanzas en
una Criminologa <JUC en un porvenir, que vemos
cada da ms remoto, acaso reemplace al Derecho
H Marc Anccl expresa su desilusin por el giro que toma la lcgislacin soviuca;
pero no ciertamente por no realizar el socialismo, sino Ja defensa social "nueva" con la que hace tantos aos
que suea. Vide lntrodurtion a l riorm e pnnle s oviti quc, Pars,
Centre
francais
de Droir
compar,
50
1963,
pgs.
LIX y sigs.
Lurs
JrMNEZ
DE
35
AsA
Se ha reproducido
en estas pginas, con las debidas autorizaciones y corrigiendo algunas leves erratas de imprenta, el articulo
Je don Luis Jimncz de Asa que con el mismo ttulo public
primero en castellano la revista Nuevo Pensamiento Pe11.1l, de Buenos Aires, aio 1, nmero 2, mayo-agosto de 1972, pgs. 191-203, a
la cabeza de Ja seccin Doctrina de dicho fascculo, y bajo el epgrafe "Corsi e ricorsi", Die )F'icderhch,. Fr.mz 1011 Lis;;IJ, antes,
en alemn, la Zeits cbri]: f iir die gesamte Stm/rerhtswi.rse11schaf1
( Rcrist a de la ciencia co11;11u1a del Derecho pc11al), de Berln,
torno 81 (1969), fascculo 3, pgs. 685-699, en la seccin que dedica a conmemorar el quincuagsimo
aniversario de la muerte de
von
Liszt,
51
l
EL PUNTO DE PARTIDA
ponde al delito especfico; al funcionario de pns10nes, cuando confiere a .la pena impuesta su concreto
contenido en el proceso <le ejecucin. Y de la respues-
con su carartcristica
resolucin,
el dcrc-
cho a proseguir participando en la discusin cicntfir:i. Como sus expresiones describen b posicin consiclcl':tda todava entonces como inatacable, y como sobre ellas deber volver ms adelante, sarne
permitido
rcproducirlns textualmente. Bi11cli11g dice:
"Junto con la quiebra ele la concepcin
iusnatur.rlistn del Estado SC" dccidi el triunfo, repetido
en tiempos rcrientcs, de .las teoras absolutas sobre
(,~n111.iriss d cr V'orl cs uneen /(her d curs cb es S1r.1frrrh1
f Es q uem.,
,/r
l crc ion cs de Derecho jJCJJ<tl .1icm,1n), 2'~ cd., 1878. pi,~. S)-1.
T;i:nhiln BinJinp;, en la X.c1:lsi:1>n/1
ir Prna: 1111. ocf/c1111. i?tf/~-1
(R.Ltn:.i de Derecho Pblico )' i?r.;r.:.lo),
IV (1378).
p.'1-.:s. 117
2
.::r
y sigs.
'57
El subrayado es mo.
59
<le Mittelstaedt, Contra las penas privativas de libertad ( 1879). En elfo reside su significacin, frecuentemente desconocida, y en ello tambin el misterio
de su xito. Expres sin reserva alguna, acaso de manera demasiado brusca y seguramente con excesiva
unilateralidad, lo que haca tiempo intua la masa de
los juristas que no estaba bajo el anatema de las escuelas, No constitua un programa, pero s un "grito
de guerra" 4; y cumpli tal objetivo. Desde 1879, la
lucha estall a lo largo <le toda la lnea 5. Sea cual
fuera su inicio, los enemigos de la doctrina dominante
han conquistado ya hoy el reconocimiento como potencia beligerante; tres aos despus de que Binding
escribiera fas palabras recin reproducidas, prorrumpi H. 1\feyer, que inventaba situarse delante de 'la
brecha, con la siguiente proclama: "Luego de que, por
largo tiempo, la antigua disputa entre las direcciones
idealista y realista en ol Derecho penal pareca estar
resuelta en favor de la primera, ahora Ia direccin
4 Sontag, Zeitscbri]t f iir die geMmte Str,tfrechtJU'iJJemcha/t (Revhra de la ciencia conjunto det Derecho Penal), I ( 1881), pg.
481.
~ Se puede destacar: Van Schwarze, Die Freiheitsstra] e (Lr pena
privaJita de libertad), 1880; Sichart, Vber Riictfaelli!!,keit der
Verbrecbcr (Aetrca de la reincidencia de los dclincuent cs Y, 1881;
Krohnc, Dcr gegcnuacrtit; S1a11d d cr Ge/tteng11hwiuen.rchaf1 (El
estado actual de la ciencia u11itet1ciari,1), en la Zeitscbri]! fiir die
geJ. Srr:rfrechtrniJJ ., I, pgs. 5 3-92; Son tag, Beitrnege zur Lebre van
der Sira/e (Conrribucin a la t corla de /,, /1ena), ibdem, I, pgs.
480-n9 (aparecida tambin en edicin separada bajo el ttulo Fiir
60
61
haba propuesto.
Pgs. 14 t sigs.
62
(1881)
gi gran parquedad. Deba limitarme a alusiones; tanto una exposicin como una fundamentacin eran imposibles. Por ello, mi posicin fue la mayora de las
veces mal entendida, prinoipalrnente por aquellos escritores que la apreciaron ms a conciencia 9. Quisiera que estas lneas lograran despejar las causas de tal
malentendido.
Pero ante todo quisiera volver a resumir mi punto de vista, en estrecha conexin con mi exposicin
de entonces. La pena es originariamente, o sea, en
aquellas formas primitivas que se pueden reconocer
e11 los comienzos de fa historia de la cultura humana,
una reaccin de la. seriedad frente a perturbarioncs
externas de las condiciones de vida, tanto del individuo como del grupo ele individuos, ciega, instintiva y
no intencional
ni dctcr:nin:1da por la representacin
de un fin. Pero poco ;1 x;rn la x:na transforma su
car.irrcr. Su objetivacin, es decir, la transicin desde
la reaccin de los crculos inmediatamente afectados
hasta entregar el examen del asunto a rganos no
afectados, rnpaces de examinarlo con serenidad, posibilita la sobria observacin de sus efectos. La experiencia lleva a Ja conclusin del carcter finalista de
la pena. A travs de Ja idea de fin, ella ga.na objetivo
y medida, y se desarrollan tanto el pres11711esto ele la
pem (el delito) como su contenido y su mbito (el
sistema de penas); bajo el dominio del pensamiento
9 Vori lhr, l!a11Jb,.,h .l cs d c ut s cbcn
r ecb o p enal alm1.1m), I, 1882,
63
\"1ra/ruhtr
64
11
LA PENA COMO ACCION INSTINTIVA
1. Al ca.lificar [a pena primitiva como ciega e
instintiva reaccin, en una palabra, como accin instintiva, quera yo en -primer lug:u y principalmente
c--:prcsar con agu<lez:1 UJ1a cuali dad negativa <le la pe;t:l prn11itiv:L. La pena, en efecto, no es, como lo supa:; ~'ll
un.iuimemcntc los sustentadores de las teoras
rel.itivns, una sutilizacin
del ingenio humano, el resultado Je un clculo estatal; no ha sido gestada por
LL idc:1 <le fin, sino independientemente de ella y ha
c.u ra.do precedindola en h historia de la cultura
hum.in.i. Si la p:::na fuese una invencin de la sagacidad humana, cosa que nosotros negamos, sera imposible que pudiramos encontrarla en todas partes, en
LL prehistoria de todos los pueblos, en la misma rerurt ente forma tpica, tal como lo ha podido comprobar
en forma tan brillante, como convincente, la ciencia
del Derecho comparado, no obstante los vacos de su
material y a pesar <le la inseguridad de sus movimientos i o Si fuese una invencin del ingenio humano,
especialmente Jos distintos trabajos de .A.. H. Post: Die
Ges cblccbts gcnoss enscbe]t d er Urzeit (Las sociedades de estirpes
de la prehistoria), 1875; Der Ursprung des Recbts (El origen del
De-ruho), 1876; Dio An]nenge des St aats und Recbtslebens (Lo!
10 Cfr.
65
inicios J, l.r 11d.r del Lr"r,/o y del Dcrrcbo ), 1878, y Bnust cin e f r
ein e allcem cin c I?cchtrtl'i<Jn!ch,1/1
,111/ 1er.~leiche11.l ctbnolo gis cber
D:tris (Elemento! /idr.t 1111,1 ci cnii iurdit,z general Job re base
et nol:ic.r ro mti.tr.ui.t }; vol. l. 188'.l, mi. 11, 1881 (Zeiuchrift,
II, pg.
117).
11
Quien quiera recurrir a la metafsica para responder a esta cuestin, es dueo de hacerlo. Mi concepcin de la pena no se lo impide. Porque la interpretacin del hecho, sea cual fuere la manera de
formularla, no toca a la existencia emprica del hecho,
y tan slo esto ltimo es lo que me p!ieocupa. Una
sola cosa no puede ser olvidada: la ciencia termina
donde empieza la metafsica. Si el empeo de traspasar las barreras del conocimiento emprico, de descifrar 01 enigma del universo, de levantar el velo de
la maja; si este impulso, el rn.is serio y santo <le todos,
:uraiga an profundamente en nuestra naturaleza, y
no slo arr:i.iga, sino que es una exigencia para nosotros, qudenos en el aro que por tal camino no se
llega a la verdad cientfica. La ciencia ele! Derecho
penal no es hostil a las explicaciones metafsicas de
la pc.:na, ni en s hs rechaza, pero nccesar iamente tiene cuc considerar extraos a ella todos 'estos intentos
y pc:rmanecer alejada de los mismos.
/1'k cnp:::1.ar 1:1 esperanza de que es precisamcn te en este punto donde podra lograrse un entendimiento de las concepciones opuestas, un entendimiento entre el Derecho penal y la. filosofa frente a
la 1 nea infranqueable, ni desde ac ni desde all?
Pero este rechazo de la metafsica, no desde las
concepciones del mundo que compiten buscando aceptacin, sino desde el punto de vista de la ciencia que
pretende conocer, no signifca el rechazo ele hiptesis
cientficas,
supuesto que ellas no pretendan aparentar ms de lo que son. Conforme a las hiptesis que
67
68
plantear reparo alguno en contra de esta argumentacin. Tal como el animal, as tambin el hombre primitivo reacciona contra entorpecimientos externos, sea
La fundamentacin y el desarrollo de esta concepcin del instinto de conservacin se encuentran en los siguientes trabajos
de G. H. Schneidcr, con amplia base emprica: Der tieris rbc IF'i/le
( l. ra/11111,rd mli11Ml), 1880, y, especialmente, Der mcnsrblicbe
win; 1'0111 Str111dp1111kte der neucren E111wicke/1111githeo1i,e11 (des
Duru-inis mu s' (Lt roluntad bumnn.: desde el p unt o de 1'J/tt de
las recientes teorlas de la evolucin [del darui11ismo]), 1882. Por
otro camino va Post, Bausteine, I. pg. 110: "El sentimiento de
venganza es muy general; no se di rige slo contra otros hombres.
Cuando no es domeado por el intelecto, se dirige tambin contra
animales u objetos inanimados. Tampoco es exclusivo del hombre;
lo conoce asimismo el animal. Esto guarda relacin, al parecer, con
la forma de expresin teluricoorgnica de una ley csmica general,
que acta sobre el hombre por ser ste un individuo csmico. El
mantenimiento de la individualidad en toda su fuerza frente a otros
individuos csmicos es el contenido de todo acto de venganza, y
69
70
pgs.
Von Bar, Ha11db11ch, I, p:l.&s. 302, 306 y 307, ha hecho a mi opinin el reproche de ser una descripcin y no una explicacin
de la pena. En cierto sentido, esto es correcto. Quien pretenda ex-
16
71
bin, desde el punto de vista del darwinisrno, y precisamente desde l, antes de la humanizacin 17
La observacin de la historia confirma esta consecuencia, extrada de nuestra hiptesis.
La primera forma de la pena primitiva, la venganza de la sangre, no es venganza privada, sino
venganza de la familia o de la gens. Tiene su raz en
la primitiva asociacin, la sociedad ele la sangre, la
Sippe. Originariamente, aparece como desafo de dos
gentes; constituye derecho y deber ele la Sippe de.
muerto o del lesionado 18, y se dirige contra toda la
Sippe del autor 19, como portadora colectiva de la
deuda de s1ngre 20 Lo propio puede decirse del dinero dado en reparacin, que aparece sustituyendo a la
venganza de sangre, el que, en un principio, es pa
plicar lo in!xp:i~~blc.
que abandone el terreno
si explicar quiere decir retrotraer ;i la ltima
reproche es injustificado. En el instinto de
especie humana hemos llegado a la frontera del
Je la ciencia. Pero,
causa conocida,
el
conservacin
de la
conocimiento natu-
ral.
17 Cfr.
Jellinck,
18 Donde
no de
pg. H6.
P cit.,
pg.
17.
existe parentesco
la madre
19 Tambin aqui
Post, op. cit.
femenino, se venga
o el hijo de la hermana.
es decisivo
el
,~ten111
de
parentesco
femenino.
Acerca
72
gado y recibido por toda ola comunidad 21 Slo paulaninamente se limitan la venganza y la responsabilidad
-- Sobre
22
:a.J ar. Post, Bausteine, 1, pgs. 164 y sigs. Por ello, en el sentido
de que tampoco fueron extraas al Derecho alemn (como lo
sostiene Von Bar, op. cit., pg. ~7), cfr. Brunner, op. cit., pg. 199.
73
74
2~
75
27
76
Esto es reconocido por el propio Von Bar, Hnudb ucb, [I], pg.
322.
29 Von
77
da en cualquier forma que adopte la sociedad, sea familia, comunidad de paz, Estado; no es conceptualmente 1posible ni se da donde falten organizacin y
rganos. La humanidad como tal no puede actuar;
por tanto, tampoco castigar; la tica, sin embargo,
es la ley de la humanidad, y, por ende, la pena tica
os inccocebible.
No se replique que la humanidad acababa. de organizarse en el 1E1stado. En ofecto, con ello se reconoceria que antes de la creacin del Estado habra faltado la organizacin, es decir, que la pena primitiva,
indubitadamente existente ya en tal situacin, ser independiente de la pretendiida organizacin de la comunidad moral-humana.
Toreen: La pena como accin instintiva. debe
existir antes del juicio moral. Porque ste presupone,
de parte del juzgador y del enjuiciado, el conooirniento del cdigo moral, cerno la medida de los valores
y la mxima, reguladora a la que deben adecuarse los
actos humanos. Pero la acoin instintiva se caracteriza precisamente -en oposicin a la accin volunta1'ia- -por ocurrir sin adecuacin a una norma reconocida, a algo reconocido cerno tal norma. En otros trminos: la tica es un producto de la historia humana, mas la pena es anterior a la formacin de dicho
producto. As se da, tambin aqu, la independencia
de la pena primibiva -respecto de la tica ~0
7s
como defensa por medio de ataque, no es nada peculiar de la historia humana. Y aun cuando se rechace
esta formulacin, la pena primitiva que aparece en la
historia humana es independiente de todo juicio moral acerca de la efectiva perturbacin de las condiciones .de vida. Ella se dirige contra el animal que oca-
siona un dao, contra el nio, contra el insano mental; entra en escena sin consideracin alguna respecto
de la responsabilidad del autor, sin distinguir intencin, negligencia o casualidad, y tampoco se limita
exclus.vamente al oulpab.e, sino que, en la venganza
de sangre, se dirige contra toda la Sippe de aqul. El
concepto de responsabilidad resulta de una larga y
paulatina evolucin 31 El juicio de valor moral no es
pensable sin el concepto de culpabilidad, pero la pena
apareci antes que l. Por ello, la pena tiene que ser
independiente de la tica 32
4. Y en la misma relacin se encuentra la pena
respecto del Derecho. En el Derecho existe la idea
de adecuacin a fin; constituye la esencia del Derecho. Tal es el pensamiento bsico de la concepcin
Para los Derechos germarncos, especialmente los septentrionales.
dr. Wilda, St1afrecht der Ger111mre11 (Derecho penal de 101 .~a111111101), pgs. 6-10 y sigs. Adems, en particular, las numerosas pruebas de todos los continentes reunidas por Post, Bausteine, I, pgs.
1-15 y sig., 176, 230 y sigs., y 241. Cfr. tambin Jellinc.-k, op. cit.,
pgs. 110 y sigs ..
31
Pero no la tica de la pena. Precisamente de la reaccin instintiva se forma y desarrolla el juicio moral. Lo ilcito es la palanca del Derecho y de la moral, como el arrepentimiento luego
del hecho para la conciencia antes vigilante.
32
79
H Cornpr cce lo que dice lher ing. Zu-crl: im Rerbt, p.:. 3S, acerca del scntimieuto [uridiro, d cual, a su juicio, precede tanto
al D2:cdn
c>:1H1 al Lsr.ulo y "tiene su Iundnmcnto
ltimo en d
irut.nto
<le conservacin de 13 persona".
Cm11,l/t1,r:,e11 d cr T:thik
(Lo.r
bistrico-sori.tlcs de /,1 ,:1ir.r). en el [abrbuc] fiir
Goctz,1;cb111ig. Vermt!tu11.i; und Vo.U.rwir1.tch:r/t im 1fr111.crhen Reid11
(A1111.1Jio rfe legiJL1L'ii11. ,1d1niniJ!r,ui11 J cran o m i.t de! l m pivio a!~JJl;ll), <le Schrno'Icr. vol. VI. poip. 1.21
(7.ei1JChrif1, 11, pg. 614).
/1111</i1111c11/0J
80
Derecho,
81
III
LA OBJETIVACION DE LA PENA
ma la tarea, de comprobar Ja
correccin psicolgica y filosfica de tal postulado, que ya discut en mi Reicbs strajrecbt (Derecho penal del Imperio) (pg. D).
Pinsese en los primeros movimientos del recin nacido y en su
desarrollo. Por Jo dems, la ya citada obra de Schneider, Der m enhliche IVille (.pg. 188), est basada en la misma idea. Como
paralelo con el desarrollo de la pena, cfr. lo que dice en las pgs.
480 y sigs., sobre la base de los trabajos de Lazarus, Steinthal,
Wund.t y otros acerca del desenvolvimiento del lenguaje a partir de
Jos movimientos reflejos.
83
cuando se da el paso decisivo '7 Pero con ello no queda cerrado el desarrollo. El procedimiento judicial del propio Medioevo alemn tardo,
padece de deficiente objetivacin; podramos tambin
decir, de deficiente estaaizaoin <le la pena. Slo cuando se generaliza la prosecucin de oficio se pane
trmino a una etapa del desarrollo.
el Libre examen,
2. La objetivacin de la
&ig.
85
delidad, cte.
86
en el Derecho alemn si en
determinados casos no cabe la pena con independencia de la
existencia de una culpa subjetiva. Acerca de esta cuestin, cfr. H.
Meycr, Lcbrb ucb des de111Jche11 Strejrecbts (Tratado de Derecho
penal 11/e11111), 3' ed., pgs. 155 y sig., y la bibliografa y Ja
jurisprudencia por l citadas. Si la respuesta es afirmativa, o sea,
contraria a la opinin expresada en mi Reicbsstrajrecbt, pg. 107,
se habra rendido con ello una nueva prueba de que tampoco hoy
existe en todos Jos casos una congruencia entre pena y reprobacin
moral.
.(z Jellinek,
87
titular el delincuente.
La observacin sin prejuicios permite ms adelante vislumbrar los efectos de la pena. Es entendida
como medio de proteccin del ordenamiento jurdico.
Obviamente, este reconocimiento es provisional, poco
claro, protagonista, todava, de una evolucin a saltos. An no se reconocen ni se valoran en todo su
significado las fuerzas instintivas que subyacen en la
pena, y a las que ella debe su global eficacia protectora de los bienes jurdicos y preventiva de delitos.
As se explican las oscilaciones y los tanteos en la
legislaoin y en la administracin
de justicia, cuya
energa est determinada
por circunstancias exteriores y necesidades del momento. A pesar de todo, tal
reconocimiento de la eficacia de la pena, aunque imperfecto, coloca precisamente tal efecto como objetivo;
43 Cfr. Von Bar
Ht111db11ch,
I, pg.
88
317.
que
de-
foresos
bienes jurdicos contra esos delitos; en fin, posibilita,
para decirlo en una palabra, la adecuacin, siquiera
sea de nuevo slo imperfecta e insegura, de la pena
a la idea de fin. La pena se pone al servicio de la
proteccin de los bienes jurdicos. No conozco ejemplo
ms concreto ni momento a la vez ms importante e
influyente <le esta adecuacin, que la lucha que debi
sostener el ordenamiento jurdico medieval alemn
contra los pcaros, estafadores y rufianes, que se
transformaban proteicamente al mismo tiempo que
mantenan inalterable su ncleo antisocial 44 Precisamente, por ello la historia del Derecho penal es la
historia de los intereses que la humanidad eleva a
bienes jurdicos, y el Dereoho penal de un determinado perodo, el balance de su "debe" y "haber" sociales.
4. As, fa objetivacin de la pena ha llevado a
que tanto, los presupuestos de su aplicacin, como
tambin el contenido y extensin de la reaccin que
aparece como pena, se determinen por y se subordinen al concepto de adecuacin a fin. No obstante
44 Cfr. Ja conocida, pero cciminalsticamente
Av-Lallement, Das deutscbe Gaunertum in seiner sozial-politiscben, li11era"rische11 und linguistiscben Ausbildung. zu selnem hetltigen Bestnnde (El rufianaie alemn en su evolucin poltico-social,
literaria y lingistic hasta su estera o actual), 1858-1862. Al respecto, Von Bar, Handbucb, I, pgs. 100-101.
89
ar. mi
Reichutrafrecht,
l.
90
46 Cfr.
91
IV
EL PRINOPIO
DE MEDIDA EN LA PENA
La contienda
entre las teoras absolutas
y relativas se nos ha resuelto. Sin buscar la coincidencia de
los contrarios, la hemos encontrado en la historia de
la pena. Al recordar aquella regla bsica de la evoluoin, que dice que la adicin de pequeas e imperceptibles di ferencias cuantitativas puede conducir paulatinamente a diferencias cualitativas apreciables, nos
percatamos
del error del planteamiento tradicional del problema. Necesidad y adecuacin a fin han
cesado de ser para nosotros contrarios inconciliables.
La necesaria accin instintiva se nos ha transformado
en la accin voluntaria consciente de su finalidad. La
disputa familiar de las teoras absolutas entre s no
ha logrado, sin embargo, concitar nuestro inters; slo
puede tener lugar en un terreno metafsico, y pisar
ste est prohibido a la ciencia como tal. De las posibles dnterpretaoiones de lo absoluto una est tan cerca como la otra, y, a la vez, muy lejos.
Pero la disputa de las concepciones tiene, como
subray en la introduccin, un significado prctico
inmediato, Su decisin es prejudicial para la respuesta a las dos preguntas siguientes: 1) Qu acciones
93
deben ser sancionadas con pena? 2) Cmo debe medirse la pena segn cualidad y cantidad?
Nos ser posible tambin aqu alisar el terreno
En primer trmino, se debe destacar que --curiosamente-- la historia de las dos cuestiones no ha
tomado el mismo camino. Respecto a la primera, la
mayora de los autores 47 nos da la respuesta que est
ya prefigurada por nuestras disquisiciones: deben ser
penadas aquellas acciones que, para tal pueblo, y en
tal poca, ;11parecen corno perturbaciones de sus condiciones de vida el ilcito criminal no es, por su e~ecie, distinto del civil; slo la idea de fin traza la lnea
divisoria.
Por ello, puedo considerar tal cuestin como ya
resuelta y limitarme al tratamiento de la segunda.
Que desde nuestro punto de vista podamos determinar la medida de la pena (contenido y alcance, e~pecie del castigo y magnitud de ste) tan slo a partir
de la ~dea de fin, es algo que no precisa de ulterior
justificacin. Debemos seguir marchando por la senda que la historia nos ha sealado previamente. Y
slo puede tratarse de ello: de investigar y determinar ms claramente la idea de f.in de la pena.
Pero esta opinin est en contradiccin aparentemente abrupta con la an hoy indudablemente dominante en la ciencia, en la legislacin y en la administracin de justicia, que pretende deducir, no del
<47 As, Geib, E. l. Bekker, Merkel,
94
segn su valor.
Mi tarea ser examinar cmo se comporta la pena retributiva en relacin con la pena como proteccin jurdica de bienes, con la pena protectora, para
expresarlo brevemente; ver si nos encontramos aqu
con una contradiccin irreconciliable y enrgica, o si
tambin aqu impera, al menos en parte, un malentendido fundado en un planteamiento incorrecto del
problema.
1. Se habra dado un paso esencial hacia la comprensin, si hubiese claridad de que no existe fundamentacin metafsica de la pena capaz de resolver el
problema de su medida. EHa nos puede y debe interpretar el hecho emprico de la pena, mostrar lo esencial y lo que permanece constante a travs de sus
manifestaciones cambiantes; pero como vara de medir no podemos imaginarnos la idea metafsica. Que
a determinado delito concreto corresponda cinco aos
de prisin o diez aos de presidio correccional, seis
semanas de arresto o mil marcos de multa, eso no lo
puede decir ni debe pretender decirlo.
Kant, naturalmente, lo intent. Pero el intento
fracas y debi fracasar. El talin jug un considerable papel como barrera de una irrefrenable reaccin
y como smbolo de la retribucin. Ahora bien, no puede proporcionar la medida de la pena. Sabre eso hay
hov en da consenso unnime.
, Pero Kant fue, prestemos atencin a ello, el nico
entre les gua~. de la filoscfla especulativa alemana,
'>-- -:,~~-:.-/, seri:-,n~':-c
de la.idea de llegar des;)
96
hechor. Con ello, no es el talin el que se ha deducido. . . La cualidad de las clases de pena se determina ms bien por la idea del Derecho, el cual exige
un aseguramiento del orden jurdico, y por la idea de
la benevolencia, la cual aboga por la correccin del
delincuente. . . La consideracin de estos objetivos de
la pena, sin embargo, no debe conducir jams a afectar el principio de la pena: la retribucin. El quantum
de mal que en forma de pena merece el malhechor
debe imponerse siempre". Slo bajo un presupuesto
puedo imaginarme algo con la expresin quantum de
mal de la pena, independiente de su cualidad, y tal
hecho consiste en que las distintas clases de pena sean
exactamente conmensurables entre s y que por ello
puedan ser colocadas bajo un denominador comn.
Espero la prueba de que esto no es posible ni puede
serlo en ningn sistema del mundo. Entre tanto, la
teora H erbart-Geyer se me reduce a la exigencia
(hegeliana) de igualdad de valor entre delito y pena.
El desarrollo que ha tenido la teora de Hegel
en los crculos criminalsticos es para nosotros, en este
punto, de especial importancia. Hegel exige, como es
sabido, igualdad valorativa y no igualdad especfica
entre delito y pena. Aun cuando la opinin de Hegel
haya sido precisamente el punto de partida para toda
una serie de las ms transitables teoras unitarias (entre otros, Berner'[, dos sobresalientes representantes de
las doctrinas hegelianas en el campo del Derecho penal han proclamado recientemente, con agudeza y claridad, que del principoi hegeliano de la pena no cabe
97
277 y
', 1
si]:
y si.;s
98
Cfr.
tambin
supra,
pg.
76.
la medida
Haelscbner ~1, <}Ue en su punto de partida se apoya en Hegel ms estrictamente que uon Bar, pero que
en la respuesta a esta cuestin muestra mucho mayor
independencia, ve la esencia de la pena en la cancelacin del ilcito, pero su medida exclusivamente en
"consideraciones de adecuacin a fin". Porque en la
comparacin valorativa entre delito y pena se trata de
la determinacin del valor individual que tiene aqul
para el Derecho y el Estado y sta pJ.ra el delincuente.
De ello se infiere que para la medida justa de la
pena no puede existir medida absoluta, vlida para
todos los tiempos. "La legislacin penal no puede proceder de otra manera que considerando la pena como
medio para el fin y determinando las penas por consideraciones de adecuacin a fin".
A estos dos representantes de una corriente estrictamente filosfica quiero agregar otro escritor que
llega, desde distinto punto de partida, a igual resul'1 Dns gemeine deatscbe Stra] recbt (El Derecho
111111), 1881, 1, pgs. ~~8 y sigs.
99
ur.rie
Da.r Verbrecben des Mordes und die Todes(El delito de homicidio y la pena de muerte), 187~.
Svstem d cr Rccbts pbilos ophie ( Sistem de Filosofa del Derecho), 1882, pgs. '3' y sig. (Cfr. Zeirscbrijt, II, pg. 1'13).
102
voluntad del autor. Apenas podr ser refutado si afirmo que Ia forma en que se han desarrollado estos dos
puntos de vista en nuestro Dereaho vigente deja bastante que desear. La consecuencia natural de ello es
una inconsistencia y un desconcierto de nuestra prctica, que el lego no es capaz de representarse 59. El
juez debe, en la apreciacin de la pena dentro del
margen legal, apbicar los mismos puntos de vista que
tuviera presente el legislador al establecer tal margen;
si estos ltimos quedan en la <luda, cmo puede
tener xito la apreciacin?
Pero lo siguiente es ms importante an: ambos
puntos de vista se contradicen y por ello no se pueden
combinar; a lo menos, no de manera que puedan yuxtaponerse como igualmente legtimos. Slo si uno de
ellos es elevado a principio bsico, esto es, como fonde .Ja pena es cuestin de apreciacin legislativa,
sin <le! objetivo
determinante;
consideracin
aquellos objetivos
siendo
la repre-
ahora no me ha sido posible representarme esta justicia, que aparece por todos lados, esta justicia oportunista, o este oportunismo
justo, remito, contra H. Meycr, a Merkel, Zeiucbrijr, I, pg. 557,
nota; Rmelin, bcr die Idee der Gerecbti glseit (Acerca de la idea
de j11Jtiri,1), en sus Reden 1md Aui s aetze, Neue Folf!,e (Discursos
y arlrulos, Nueva sei-ie),
1881, y Von Bar, Handbucb, I, pgs.
330, 335, nota, y 336.
~9
103
Laas,
scbri]:
al res pecio,
f iir
a las observaciones
pertinentes
Je Mcrkcl
ber daJ gemeiue d cnt iclre Str a]rcrbt 1011 l l ncls clmcr und d cr ldealiI111111
t n d er Stra/rechtnncnJfh<tfl
( Ac,rc,1 del Derecho p en.tl alemn
c om n en Haelscb ner y el idealis m o en la ciencia del Derecho
penal), en Zeitscbrijt, 1, pgs. 553 y si gs., y especialmente
593 y
sigs,
61 Remiro
104
sufre el delincuente habitual, sino como la consideracin especial de la adquisicin del hbito delictivo y
del debilitamiento de la fuerza de voluntad, circunstancias que, presentes a lo largo de toda la vita ante
acta, pasan a constituir agravantes. Quien aprecie como jurista la disposicin adquirida que opera en el
momento del acto y la considere una disminucin en
la libertad de la voluntad, debiera reconocer en el
delincuente habitual circunstancias atenuantes 62 Sin
embargo, apenas se nos lleva al plano del juicio moral, hemos perdido el firme suelo que haba bajo
nuestros pies. Con qu frecuencia deben ser recordadas, tanto a tericos como a prcticos de la criminaIsbica, las conocidas palabras de Kant: "La real moralidad de las acciones (premio y castigo) nos queda,
por ello, incluso para nuestro propio comportamiento,
totalmente escondida. Nuestras imputaciones slo pueden referir se al carcter emprico. Pero, cunto de ello
sea puro efecto de la libertad, cunto de la sola naturaleza y cunto de la inocente falta del temperamento
o de su afortunado modo de ser (merito f ortunae v,
no puede fundamentarlo nadie, y por ello tampoco
juzgarlo segn la pura justicia"! 63.
Lo que efectivamente
Kleinschrod.
Vase la
thal, Bcitrncge zur Lebrc
,1 la t coria de los delitos
y sigs,
62
6~
105
pura)
(S. A.
la justicia proporcional
107
65.
ber die m ctbod iscbe Erbeb ung 1111d Be11rteil1111.~ krimi11ahta/Jt is cber D,11e11 (Acerca de la obtcncin y euoluacin metdica de
109
111
y 238 y sigs., y mi
Cfr. los tres fines de la pena en Platn, Leg g., IX, BH y sigs.,
y Aristteles, Eth. Nicom., 11, 3, 1, y X, 9, 3, 8 y 9.
112
113
Zeitscbri]
1,
I, pg. 491.
Ferri.
114
111t1,.rg{' Vcrbrcrbrn 111i1 bcs ond crcr lUicksicht m1/ den GeuobnhcitsdirhsJ,d1I t Accrc.t del delito h.1bitual, con esp ccinl r ejcrencia al
hurto habituct!), en Gcs.1111111elte kleinere Schriflen (Escritos meurpl
I. p(tgs. 136 y ~ig.;
1111d
J\fcnsrh im Stra/l'Crht (La medida y el hombre medio en el Derecho penal) (Zeitschrift f iir das Priva/ 1111d ocffent!. Recht d er Ge.
gcnuar: [Revista del Derecho Pblico y Pric.id o del /m'smte], vol.
V, pgs. 165 y sias.}; Das GelegenheitSt'erbrcchen (El delito ocasionnl (Ges. kl. Srbrijren, 111, rgs. 55 y sigs.); nis J\faJJ und
die ll"'atshercch111111gim Strajrccbt c (!lfcdida y c1,,ift/(/ri11 en Dercrbo 1ent1l), en el mismo lugar, pgs. 101 y sics., y Comunicanorcs
co
ct
oss
Dns
JHa.r.r
cr
mittl
cre
115
116
Pero
Sichart, pg. 8.
117
77 Sichart, pg.
78 Sichnrt,
79
11.
p:;. 12.
SldliJtik t Est.tdlstica},
30 El porcentaje de los
nidos:
e1
76,70
StatiJtik, pg.
pg. 43.
reincidentes
(pg. 50).
55.
118
en
la suma
total
de
los
dctc-
el
haba sido condenado ms de una vez, y de ellos,
el 27% seis y ms veces. De los 21.357 presos reincidentes, inculpados de delitos menos graves 83, un
66% haba sido condenado ms de una vez, y de stos,
un 22% seis y ms veces. Los promedios, por ello,
llegan al 74% y 24,5%.
12,
82 %
B~
119
tiempo indeterminado]
sG_
rdeliiite,
Frcibeit
120
sstraj
e,
89 Mittelstaedt,
90
121
92 Pienso
122
124
es decir,
aquellos
cara lo;; cuJ.L'S e; :tetJ:,;
cometido constituye un episodio, un d-:scarrio generaG.
anternenre ,, .. ,'. ,f'' ' ... , oui:'.t'
j
- ..
l)Of influencias preponder
nes, por tanto, e! peligro de una fr,~cucnte rcpctic~,:t1
Ja accin punible cometida es mnima, y para quie
nes, por ende, r arere de sentido una sistemtica
corrcccin. En tales casos, la pena debe restablecer simplemente la autoridad de Ja ley violada; ella debe
ser intimidatoria, una advertencia, un "papel p:ira pensar" adecuado al impulso egosta del delincuente. Objetivamente, el campo de ln pena intimidatoria abarca,
pues, todos los delitos y fa! tas, con excepcin de los
ya mencionados, es decir, to<los aquellos cuya comisin [iabitual no se halla comprobada por la estadstica criminal. En general, podran conservarse aqu las
amenazas de pena de nuestro Cdigo penal, aunque
con disminucin de los diversos grados que l contempla; pero, ciertamente, lo ms recomendable sera
una pena de privacin de la libertad unitaria, que no
necesariamente se deba cumplir en reclusin unicelular, con un mnimo no demasiado corto (no inferior
a seis semanas) y con un mximo tampoco muy alto
(diez aos seran mis que suficientes), y una prdida facultativa de los derechos civiles y honorarios;
junto a ella o en vez Je ella podra considerarse, en
un margen mayor del que tiene ahora, la pena de
multa. L1 prna de muerte me parece superflua, toda
vez que Jos incorregibles han quedado neutralizados 96.
sionales.
4
'
3. Estas proposiciones
96 Aqu, y en todo
otro lugar,
las "contr avcnciones".
;,.l ~ . L ~
.... _
,. ~ ~ L -
,. ...... :) -'
'-J.
J.
125
completamente
de
aportar la prueba de que el cumplimiento del principio de la medida de la pena, exigido por la idea
de fin, es perfectamente posible, y sin que sea necesario abatir los postulados fundamentales del Derecho
penal vigente en los pases civilizados. Tambin el
sistema del lmite punitivo es reestructurado y restringido, pero no derribado 97; ni la eliminacin de la
medida penal ni la eliminacin de la medida judicial
de la pena: constituyen el objetivo de mis proposiciones. En dos palabras se puede resumir lo que deba
hacerse en forma indispensable e inmediata. Neutralizacin de los incorregibles y correccin de los corregibles. El resto es obvio. Frente a estas proposiciones,
que, aunque muestren vacos, me parecen jurdicamente comprensibles, no s si uon Bar se ver impulsado a hablar de los "acordes <le una indeterminada
msica del futuro" 98; pero, personalmente, la expresin no me merece reproche alguno. Tan slo quisiera
quedarme con lo esencial de esta imagen: el leitmotiv
que nos salva de la meloda infinita de la negacin
de la negacin del Derecho para conducirnos a la
claridad y a la simplicidad es la idea de fin.
97 Tan slo debiera suprimirse
98 Hanbuch,
I, pg. 307. Asiento, satisfecho, a que las explicaciones en mi Reicbtstrajrecb: fueron formuladas de manera muy
imprecisa. Pero las kurzgef a111e Lebrbucb (Lecciones resumides no
me parecieron el lugar para desarrollar proposiciones de reforma.
Y quisiera rechazar expresamente la responsabilidad por E. van
Hartmann.
126
VI
OBJETIVOS PUNTUALES
Cuando intentbamos
ganar, bajo fa gua de la
idea de adecuacin a fin, las formas y la medida de
la pena de proteccin, hubimos de dejar de lado la
pena de retribucin. Volvamos ahora a ella. Si bien
el principio de la igualdad de valor entre delito y
pena nos parece tan indudablemente insostenible como la inutilidad de la idea de la justicia proporcional, con ello no ha quedado demostrado, en absoluto,
que la pena retributiva sea ni insostenible, ni intil.
Acaso sea pensable otra forma, que se demuestre
aceptable, tanto terica como prcticamente? Estar
esta otra forma opuesta a la adecuacin a fin?
No pretendo responder decididamente a ambas
cuestiones. La nica forma sostenible y fructfera de
la pena retributiva es la pena de proteccin. No se
trata de nombres. Pero el contraste entre el quia
peccatum est y el ne p cccet ur debe ser reconocido de
una vez por todas en toda su vacuidad y su equivocacin. Ello no vale tan slo para el principio de la
pena, sino tambin en relacin al concepto del ilcito
penal, y tambin en relacin al contenido y al mbito
de la pcn:i.. Lo primero, creo haberlo demostrado; lo
127
segundo, e:; hoy en c:la op~111m, e)n1 f articla ; lo tercero, es fcilmente a.:eptJb)~ 1?. Al e:incuente debe
retribursele s:g:u;. su valor p.r~ ei ordenamiento jurdico: su valor jurdico .eside en la clcsviarin del
equilibrio de las fuerzas gue determinar. ia vida estatal, en la conmocin del ordenamiento jurdico; conforme a ello, la retribucin consiste en la reconstitucin _del equilibrio, eu el aseguramiento
del orden
jurdico. La pena de proteccin es la pena retributiva.
Tal es, as lo creo, tambin el pensamiento funda
mental de todas las teoras, de todas las csneculaciones metafsicas acerca Je la esencia Je la' pena. El
origen de la divisin de opiniones radica en una conclusin equivocada. De retr ibucin slo podemos hablar frente a un hecho concreto, y ste es inseparable de la persona del autor. Trtese <le un episodio
de su vida caractcrolgica,
trtese ele una expresin
de su ms ntima esencia, no hay delito que no sea
cometido por el delincuente. Hecho y hechor no son
contradictorios, corno lo supone aquel fatal error jurdico, sino gue el hecho es del hechor. Si no lo es
por haber siclo provocado, si ha sido cometido en un
acto de locura, si es obra <le la ciprichos:i casualidad,
entonces no procede la imputacin ni tampoco la retribucin. Slo a partir del hecho concreto puede ser
determinada la medida ele la rctr ibuciu. Partiendo
de estos pensamientos es como liemos i legado a las
proposiciones formuladas m is arriba. Pero la opinin
prevaleciente determina la pena para un hecho sin
hechor; lo cual quiere decir que sus penas corrcspon-
100
130
,lo3
ar.
131
de defender
104 dr.
al respecto mi artculo Ordnu11gJtrtrfe (Pena reglamentaria), en el Recbtslexi eon (Diccionario iurdico) de Von Holtzendorff, ?> ed.
132
se,
134