Captulo II

personalidad y ubicacin del estado en la constitucin

Sumario
I. Personalidad del Estado.................................................................... IADA-II-1
1. El Estado como persona jurdica y el concepto poltico de
poder............................................................................................... IADA-II-1
2. Estructuracin dogmtica del Estado de Derecho....................... IADA-II-3
3. Los problemas a considerar........................................................... IADA-II-4
II. El orden jurdico constitucional....................................................... IADA-II-5
4. La supremaca de la Constitucin................................................ IADA-II-5
5. La imperatividad de la Constitucin............................................ IADA-II-5
6. El carcter de normas jurdicas de las disposiciones constitucionales........................................................................................... IADA-II-6
III. El Estado bajo el orden jurdico constitucional............................. IADA-II-7
7. La reforma constitucional se impone al Estado........................... IADA-II-7
8. El Estado nace de un sistema normativo como sujeto de
derecho........................................................................................... IADA-II-9
9. La estructura del Estado bajo el orden jurdico constitucional.. IADA-II-10
10. La pirmide jurdica estadual no abarca a la Constitucin.... IADA-II-10
IV. Los derechos subjetivos de los habitantes frente al Estado.......... IADA-II-11
11. Los derechos individuales previstos en la Constitucin no
requieren ni dependen de la regulacin legislativa................... IADA-II-11
12. Esos derechos frente al poder pblico son derechos subjetivos.IADA-II-13

Captulo II

Personalidad y ubicacin del Estado en la Constitucin

I. Personalidad del Estado
1. El Estado es una realidad social y poltica. En el sentido poltico el Estado
es el conjunto de los hombres que componen un pueblo, cuando tienen asiento
territorial y soberana o independencia. El Estado tiene aqu una personalidad
poltica, la que como se aprecia excluye la idea de organizacin, y tiene un carcter
genrico, en cuanto se identifica totalmente con el pueblo amorfo e indiferenciado.
El Estado es aqu todos los habitantes.
En la vida moderna los pueblos hacen uso de esa soberana para establecer un
orden jurdico coactivo, en el cual reglan sus actividades como individuos aislados
y como pueblo en conjunto. Surgen as de este orden jurdico creado por el Estado
con su personalidad poltica, dos tipos de personas jurdicas: Las personas jurdicas individuales, correspondientes a cada uno de los seres humanos, y la persona
jurdica estatal, correspondiente a la totalidad de ellos, tomados como conjunto.
Las personas jurdicas individuales actuarn por medio de sus rganos fsicos:
Los seres humanos; la persona jurdica estatal, por medio de una estructura
de rganos jurdicos que al efecto se crean, rganos jurdicos que a su vez son
desempeados por rganos fsicos: Algunos de los seres humanos que componen
la colectividad. Aqu el Estado es en primer trmino una estructura de rganos
jurdicos, y slo indirectamente, la totalidad de los habitantes.
El vocablo Estado se usa as tanto para designar la realidad poltica de un
pueblo entero, como la figura jurdica que personifica a ese pueblo en el mbito
del derecho, como el conjunto de rganos jurdicos a travs de los cuales acta esa
figura jurdica. En el primer caso tenemos al Estado en su personalidad poltica;
en el segundo tenemos la personalidad jurdica del Estado; en el tercero tenemos
al Estada en su organizacin actuante.

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introduccin al derecho administrativo

El tercer empleo del trmino es el ms generalizado (cuando pensamos en el

Estado pensamos en el Congreso, en los Tribunales, en la administracin), pero
es insuficiente desde el punto de vista tcnico. El primer empleo del trmino,
esto es, el concepto poltico, no es usual en derecho; es decir, por estado no
se piensa en la poblacin soberana en su territorio: en lugar de Estado se dice
simplemente pueblo.
En cuanto a la persona jurdica estatal, ella es una proyeccin del pueblo al
plano del derecho y, al igual que las dems personas jurdicas, es un mero concepto, una abstraccin: Un punto de imputacin de hechos y actos humanos (los
de los funcionarios, jueces, legisladores) y un punto de proyeccin de lo dispuesto
por el orden jurdico. (Hacia los contribuyentes.) En derecho administrativo el
trmino Estado se usa corrientemente para designar conjuntamente a esa figura
jurdica y al complejo de rganos jurdicos que le corresponden.
En los pases en que no es el Estado el que crea la Constitucin a travs de sus
rganos (constituciones flexibles), sino que sta le es impuesta por una Asamblea
Constituyente dependiente directamente del pueblo y no de ese Estado (constituciones rgidas), la personalidad poltica se manifiesta al crear y modificar la
Constitucin, y al votar: Esos son los nicos casos en los cuales el pueblo acta
como tal, con fuerza soberana, y sin estar sometido a rgimen jurdico alguno
en cuanto a la oportunidad o acierto de sus actos.
El Estado creado en la Constitucin no es ya el Estado en su personalidad
poltica; aqu aparece la organizacin y la figura jurdica que centraliza esa organizacin: La personalidad jurdica del Estado, el Estado actuante que conocemos
en la vida diaria.
La personalidad jurdica del Estado es un concepto unitario, que abarca la
actuacin del Estado legislador (Poder Legislativo), juez (Poder Judicial) y
administrador (Poder Ejecutivo); en otras palabras, el Estado acta con su
personalidad jurdica tanto cuando dicta actos administrativos, como leyes o
sentencias.
Esta actuacin del Estado en su personalidad jurdica no tiene el mismo rgimen legal que la actividad de los seres humanos en sus propias e individuales
personalidades jurdicas, pues la Constitucin establece que los actos del Estado
tienen en su mayor parte la virtualidad de obligar a los habitantes, mientras que
los habitantes no pueden ordenar nada a nadie a menos que la ley los autorice.
Esa facultad de mandar concedida por el pueblo soberano a travs de la Constitucin a la persona jurdica estatal, se denomina poder pblico. El poder pblico
o poder estatal es ejercido por personas fsicas (gobernantes, jueces, legisladores,
administradores) dentro del mbito correspondiente a los rganos jurdicos (Poder
Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial) de esta persona jurdica estatal.

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El poder pblico es as una facultad de mandar, pero es distinto e inferior

al poder soberano: No existe por s mismo, sino en tanto y en cuanto el poder
soberano lo crea; sus lmites son los que el pueblo le impone en la Constitucin.
Como contrapeso a esta virtualidad particular de los actos del Estado en su
personalidad jurdica, se conceden a los habitantes una serie de protecciones,
consideradas como limites a la actividad del Estado. Esos lmites se denominan
derechos subjetivos pblicos. El poder pblico estatal se halla en consecuencia
equilibrado un poco tan slo por los derechos subjetivos pblicos de los habitantes. Tanto el poder pblico estatal como los derechos subjetivos pblicos de los
habitantes encuentran su origen y su fuerza jurdica en la Constitucin, que es el
instrumento mediante el cual el pueblo soberano se da sus reglas fundamentales
de organizacin; por ello, tanto uno como otro son facultades que se desenvuelven
dentro del orden jurdico.
2. Estas afirmaciones, sin embargo, no pueden hacerse por va de principio
general sin antes haber analizado y demostrado su procedencia en relacin a
las normas positivas imperantes en un pas determinado.
A ello nos referiremos a continuacin, en lo que hemos dado en llamar estructuracin dogmtica del Estado de Derecho,1 y que consiste en investigar si
la Constitucin argentina establece o no un Estado de Derecho.
No nos referimos, por supuesto, al problema valorativo segn el cual todo
Estado debe ser un Estado de Derecho, es decir, que debe actuar con sujecin
a los principios jurdicos fundamentales, y que debe respetar los derechos individuales y en especial la libertad, sino al problema concreto de si las normas
jurdicas imperantes en un determinado pas tienen o no al Estado sometido a
las mismas.2 Como es el Estado mismo quien produce las normas legislativas, es
con referencia a la Constitucin que debe analizarse la cuestin.3
No nos referimos tampoco al problema prctico de si la gestin gubernativa
de un determinado momento histrico responde o no a los ideales subsumidos
en la concepcin valorativa del Estado de Derecho; si es o no incapaz, venal o
liberticida. Nos referimos al problema positivo de saber si la Constitucin es o no
un orden jurdico, y el Estado un sujeto de derecho sometido al mismo; favorecido
por los poderes que aqul le confiera de la misma manera que un particular se
v favorecido por los derechos que le concede una ley, y constreido al cumplimiento de los deberes que le imponga, de la misma manera que un individuo est
constreido a respetar los derechos que el orden jurdico constitucional conceda
al Estado.
Si la Constitucin establece un Estado de Derecho, y por lo tanto es un principio
constitucional de este Estado el respeto de los derechos individuales, se justifica,
1
Ver nuestro artculo de igual ttulo en Lecciones y Ensayos, n 17, Buenos Aires, 1960, p. 97 y
ss., cuyos principios reiteramos en el texto.
2
Conf. M aunz , T heodor , Deutsches Staatsrecht, Munich y Berln, 1959, 9 ed., p. 37.
3
M aunz , op. loc. cit.

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introduccin al derecho administrativo

por ejemplo, la introduccin del recurso de amparo,4 a pesar de no haber ley al

respecto; se justifica el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes
sin necesidad de que una ley lo establezca; y el control de legalidad por parte de los
tribunales, en cuanto a la forma, el contenido o el fin de cualquier acto administrativo o de gobierno, aunque no haya recurso jurisdiccional especial para ello, etc.
En realidad, de la solucin del problema terico de saber si la Constitucin es
un orden jurdico imperativo y pleno, y si el Estado est sometido a dicho orden
jurdico, depende toda la orientacin del derecho administrativo, puesto que la
consideracin de los derechos individuales contenidos en los artculos 14 al 20
de la Constitucin como derechos subjetivos exigibles jurisdiccionalmente frente
al Estado,5 en las mismas condiciones que el Estado exige sus poderes constitucionales frente a los individuos, es un dilema inmanente a toda la materia.
El derecho administrativo de corte europeo del siglo pasado y comienzos del
presente, como as tambin la doctrina clsica, no admiten que existan tales
derechos subjetivos frente al Estado como poder, ni que el poder sea un derecho subjetivo similar al de los particulares;6 pero la tendencia opuesta es cada
vez ms fuerte y responde a una necesidad social-poltica innegable. Nosotros
trataremos aqu de aportar el fundamento positivo para esta nueva tendencia.
3. Para poder afirmar que la Constitucin es un orden jurdico, tendremos que
demostrar que est compuesta por normas jurdicas (por lo tanto, imperativas), y
que las mismas tienen una caracterstica comn (la supremaca) que, permitiendo
diferenciarlas de las dems normas jurdicas (legislativas, administrativas, etc.),
las particulariza en un grupo especial, carente de lagunas y pleno; un orden
jurdico que no se integra con el resto de las normas de derecho, sino que las
domina y regula manteniendo una diferenciacin que permite reconocerlo a l
como tal, e invocarlo en todo momento sin importar lo dispuesto por las otras
normas de derecho.
Si el Estado ha de estar ntegramente sometido a la Constitucin, es decir, a
un orden jurdico imperativo (elemento que lo seala como Estado de Derecho en
sentido positivo), no ha de poder realizar acto alguno que no est previamente
calificado positiva o negativamente por el orden jurdico mencionado. En consecuencia: La reforma de la Constitucin debe estar fuera del alcance del Estado;
ste debe tener una personalidad jurdica emergente de la misma Constitucin
para todas sus manifestaciones externas incluso como Poder; su estructura debe ser infraconstitucional; su vida y su esencia misma deben encontrar
principio y fin dentro de lo regulado por la Constitucin; en resumen, no ha de
En principio, slo respecto a actos estatales.
Exigibles, se entiende, de acuerdo a lo dispuesto por la ley, y tambin a pesar de lo dispuesto por
la ley, o a pesar de la carencia de ley. En los dos ltimos casos tal solucin depende especficamente
de que el Estado est o no sometido a tal orden jurdico constitucional.
6
As Bielsa , R afael , Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1955, 5 ed., p. 152; en igual
sentido la doctrina francesa tradicional y moderna.
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ser que el Estado tenga una Constitucin, sino que est en una Constitucin,7
y que sea la Constitucin quien lo contenga a l.
Probados esos principios, podremos afirmar que el Estado est absolutamente,
ntegramente sometido a un orden jurdico, siendo por lo tanto Estado de Derecho;
podremos entonces estudiar cmo es que se puede afirmar que las declaraciones,
derechos y garantas contenidas en la Carta Fundamental son, sin distincin
alguna,8 derechos subjetivos de los particulares, exigibles jurisdiccionalmente
con, contra, o sin ley que reglamente el derecho o conceda el recurso formalmente
utilizable.
II. El orden jurdico constitucional
4. Es un principio elemental de nuestro derecho constitucional que la ley fundamental es algo ms que un simple programa de gobierno, o expresin de deseos;
es, como su nombre lo indica, una verdadera ley; pero an es una ley superior al
comn denominador de las mismas.
Su superioridad consiste en que las leyes comunes no pueden derogarla, lo
que comprende, asimismo, la natural consecuencia de que no pueden violar sus
disposiciones, pues ello importara precisamente eso. Cuando una ley viola alguno de esos principios, deja de ser aplicada ante la reclamacin jurisdiccional.
Si la Constitucin tiene la particularidad de transformar en ilegal o contra jus
todo lo que la viole, y si lo que la viola es por ello mismo insusceptible de aplicacin por la interposicin de reclamo jurisdiccional es evidente que se debe a
que la Constitucin, an con referencia a las leyes parlamentarias, es suprema.
Las leyes deben respetar la Constitucin, y a su vez los actos administrativos
deben respetar las leyes; los actos de gobierno deben respetar la Constitucin;
luego, dentro del Estado, la Constitucin es la mxima y ltima expresin de la
juridicidad.
5. Esa supremaca de la Constitucin, que nadie discute, no es por supuesto
moral o tica: Se trata de una supremaca jurdica, lo que explica por qu una
ley o un acto administrativo, que son expresiones de la voluntad coactiva y por
ello tambin jurdica del Estado, puedan perder validez e imperatividad en
algn caso.
Decir que una ley o un acto administrativo puedan perder juridicidad e imperatividad en algn caso, importa a su vez afirmar que aquello que destruye
dicha juridicidad, es forzosamente algo de ms imperatividad que la ley o el acto
administrativo: De otra forma la hiptesis resultara imposible.
M aunz , op. loc. cit.
Exceptuando, por supuesto, aquellas materias que la Constitucin deja libradas a la iniciativa
del Estado, como el juicio por jurados, el fomento de la inmigracin, el sostenimiento del culto, etc.
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introduccin al derecho administrativo

Y bien, a pesar de que la supremaca, jurdica va enlazada a la suprema imperatividad o fuerza coactiva, no siempre se admite con seguridad lo segundo.
Que la Constitucin es suprema, nadie lo discute; pero que sea imperativa, es
decir, una norma vigente y obligatoriamente aplicable en todo momento, a toda
circunstancia, y por todo tribunal del pas, es objeto de frecuentes dudas expresas
o implcitas.
Sin embargo, el razonamiento bsico es elemental: Si la Constitucin tiene la
virtud de dejar sin fuerza coactiva a una ley o a un acto administrativo expresiones ambas de la potestad pblica ello tiene que ser debido, inexorablemente,
a que ella misma tiene la suficiente imperatividad para inhibir la que a su vez
tienen aquellos.
6. Si la Constitucin es un conjunto de reglas imperativas de conducta humana,
y si ella es suprema, es notorio que constituye un orden jurdico al cual tambin
el Estado est sujeto. Se tratara de un orden jurdico rudimentario, pero orden
al fin, y carente de lagunas: Todo lo que la Constitucin concede con su imperatividad suprema (derechos individuales, poderes pblicos) se tiene el derecho
de hacerlo9 y todo lo que la Constitucin exige, se tiene el deber de cumplirlo.10
Algunos filsofos del derecho, sin embargo, sostienen que las disposiciones
constitucionales no son normas jurdicas porque carecen de sancin.11
Ello es inexacto: Las sanciones no son siempre penas (privacin de la libertad,
la vida o la propiedad, a ttulo no de reparacin sino de castigo), puesto que pueden consistir en el establecimiento de una relacin jurdica nueva,12 la extincin
de una relacin jurdica preexistente ,13 o la ejecucin coactiva del deber jurdico
violado.14
Si se quiere, en todos estos casos hay un aliquid de castigo, pero debe apreciarse que salvo en el caso del derecho penal, lo ms importante en la sancin o
especfica reaccin del derecho ante la violacin de un deber jurdico, no es el
castigo, sino la aplicacin forzada del objeto del derecho,15 es decir, el cumplimiento
o ejecucin coactiva del deber no cumplido.
En el ejemplo de la norma si no pagas, entonces debe ser embargo y remate,
qu es el embargo y remate sino la ejecucin forzada del deber de pagar? Por
9
O el deber jurdico de respetarlo, cuando no es el titular del derecho; de donde se concluye que
el individuo tiene el deber de respetar el poder estatal, y el Estado el deber de respetar los derechos
de los individuos.
10
E inversamente, el derecho de exigirlo.
11
K elsen, H ans: Thorie Pure du Droit, Neuchatel, 1953, p. 123 quien sigue a Merkel , Enciclopedia jurdica, Madrid, 1924, 5 ed., p. 48, quien a su vez refleja el pensamiento alemn de fines
del siglo pasado.
12
Roguin, La rgle du droit, Lausanne, 1889, p. 68, quien da ejemplos.
13
Roguin, op. loc. cit., id.
14
Roguin, op. cit., p. 69.
15
En el derecho penal, una vez violado el deber; no cabe la reparacin o cumplimiento tardo
(ejecucin forzada) del deber no cumplido. Pero puede haber, a ttulo de sancin de ejecucin forzada,
la interrupcin de la violacin del deber jurdico. (P. ej., delitos contra la libertad.)

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eso, y precisamente porque no nos hallamos en el campo del derecho penal,16

es evidente que si una norma constitucional establece en forma imperativa un
deber jurdico,17 no es extrao a la misma interpretar que ante el incumplimiento del mismo debe realizarse su ejecucin forzada: Como la norma imperativa
establece con esa particularidad un deber jurdico determinado, la existencia y
la medida de la sancin para la violacin del mismo no necesitan ser declarados
especialmente por otro artculo, desde que dicha existencia y dicha medida estn
comprendidos en la existencia y medida del deber mismo. Al aplicar como sancin
la ejecucin forzada del objeto del derecho (el deber jurdico violado), nada se est
realizando que la primera norma no haya previsto: Que exista el deber jurdico
de realizar tal o cual accin u omisin. Como ya la norma jurdica que establece
el primer deber jurdico tiene por su contenido imperativo la caracterstica de
latente coactividad, no es extrao a la misma que ese deber jurdico se realice por
la fuerza: Esa es una sancin de la norma jurdica, y todas las normas jurdicas
constitucionales la tienen.
III. El Estado bajo el orden jurdico constitucional
7. Si el Estado argentino es un Estado de Derecho en sentido positivo, ha de
estar ntegramente sometido a la Constitucin, es decir, al orden jurdico; no
ha de poder realizar acto alguno que no est previamente calificado, positiva o
negativamente,18 por el derecho. Por eso debe prestarse atencin en primer trmino a la creacin y reforma de la Constitucin, actos que, salvados los requisitos
formales, nunca pueden ser contra jus, es decir, que no estn calificados, ni
positiva ni negativamente, por el orden jurdico.
Cuando la reforma de la Constitucin est a cargo de un rgano del Estado,
ello significa que es el Estado mismo quien pude darse su organizacin, y en
consecuencia, que no es un poder superior a l quien all acta; el orden jurdico
sera entonces en su totalidad un producto del Estado, y caeramos entonces en
la formulacin simplemente axiolgica del Estado de Derecho al ser imposible
su formulacin dogmtico-positiva.
En pases en que la Constitucin puede ser reformada por el Parlamento, es
evidente que se trata de un rgano del Estado mismo, el que realiza el acto poltico
de creacin de la Constitucin; esa Constitucin no es un orden jurdico impuesto
al Estado, y por lo tanto, en principio, no surgen de ella deberes y derechos para
el Estado, sino poderes de imperio y condiciones negativas de validez del mismo.
16
En el cual el principio ...nulla pena sine previa lege penale se justifica en que la sancin penal
generalmente DIFIERE DEL DEBER VIOLADO; pero cuando la sancin es el mismo deber violado,
pero aplicado coactivamente, aquel aforismo no rige, y la sancin se consustancia con el deber jurdico.
17
P. ej., debe ser que nadie sea arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente, debe ser inviolable la defensa en juicio, etc.
18
Es decir, que no est permitido o prohibido por el orden jurdico.

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En pases como el nuestro, en que los rganos del Estado no pueden reformar la
Constitucin, en que es necesario hacer una convocatoria especial al pueblo para
proceder a la reforma de algn principio constitucional, es evidente que es una
entidad distinta y superior al Estado la que dicta esos principios: El pueblo soberano, a travs de representantes especiales nombrados al efecto. Aqu el Estado
no tiene una Constitucin, sino que la Constitucin tiene o admite al Estado.
El pueblo soberano tiene as un instrumento jurdico de mando sobre el Estado
creado en la Constitucin; no lo necesitaba, en verdad, para ser superior a l, pero
s para reglarle sus actividades con cierta minuciosidad. La constitucin emana
del pueblo y est dirigida al Estado y a los individuos, imponindoles a ambos
obediencia a sus normas y dndole al primero, adems, un cierto poder el poder
pblico para que pueda reglar la vida comunitaria; a los segundos, derechos
individuales, para que puedan equilibrar el poder estatal. Pero puesto que la
Constitucin es el instrumento por el cual el pueblo establece regladamente su
superioridad sobre el Estado, hacindolo Estado de Derecho, es necesario ver si
realmente tal circunstancia programtica es exacta en las normas constitucionales concretas.
Los rganos estatales, que son tres: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, no pueden reformar la Constitucin en ningn caso, bajo ninguna
circunstancia. Aunque se reunieran los tres y por unnime acuerdo decidieran
modificar tal o cual disposicin constitucional, esa resolucin es ridculamente
nula, aunque favorezca a los individuos y al pueblo. Ninguno de los tres poderes
puede reformar la Constitucin, ni tampoco pueden hacerlo los tres juntos. A
qu se debe entonces que se realice una reforma constitucional, en condiciones
normales?19
El art. 30 de la Constitucin determina que cuando Congreso considere conveniente la reforma de la misma, podr llamar, si cuenta con los votos de las
dos terceras partes de sus miembros, a una Convencin Constituyente para que
decida sobre la procedencia o improcedencia de la reforma. No es el Congreso
el que decide la reforma, sino la Convencin Constituyente. Pues bien, la Convencin no es un rgano estable del Estado, sino que es un rgano que viene en
representacin especfica del pueblo para tomar decisiones acerca de la organizacin del Estado, del rgimen jurdico establecido en la Constitucin, todo con
carcter supremo, y que los rganos del Estado debern aceptar estn o no de
acuerdo. Esa Convencin expone no la decisin de un rgano del Estado, sino la
decisin del pueblo.
Es el pueblo quien a travs de unos representantes especiales, distintos de
aquellos que tienen su mandato de integrar los rganos del Estado y expresar la
voluntad estatal, manifiesta cul es su voluntad soberana: Si mantener lo que
19
Que es la nica jurdicamente posible, ya que es nula la reforma que pueda hacer una Convencin convocada por otro rgano que el expresamente previsto en el art. 30. Conf. Bielsa , R afael ,
Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1959, 3 ed., p. 138 y ss.

personalidad y ubicacin del estado en la constitucin

IADA-II-9

la Constitucin expresa, o cambiarla en tal o cual sentido. La decisin del Congreso llamando a Asamblea tiene as el valor de una consulta: Si el Estado cree
que el pueblo puede tal vez considerar oportuno modificar su voluntad soberana
contenida en la Constitucin, le pregunta si ello es as, o no; quien Decide es el
pueblo, no el Estado, y se presupone que la voluntad del pueblo, mientras no haya
revolucin, es la que est en la Constitucin. El Estado cuyos rganos son Poder
Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial, nada tiene que ver con la voluntad
suprema constitucional, si no es una relacin de obediencia e inferioridad.
El pueblo puede, cuando se le consulta respecto a su voluntad soberana, modificar la Constitucin de una u otra forma: Puede dar atribuciones totalitarias al
Estado, o puede despojarle de atribuciones, y reducirlo a figura decorativa; puede,
en fin, quitarle toda atribucin y tambin suprimirlo. Cualquiera sea la decisin
del pueblo en la Convencin Constituyente, la situacin jurdica es la misma: Es de
cualquier modo una decisin I mpuesta por el pueblo al Estado Nacin Argentina,
que ste no puede desconocer, y a la que irremisiblemente debe prestar obediencia.
El pueblo se diferencia as netamente del Estado en el Estado de Derecho: Es el
creador del derecho, est por encima del orden normativo, mientras que el Estado Nace de un Sistema Normativo rudimentario, pero sistema al fin y tiene
por encima de l ciertas normas que le fijan facultades o posibilidades de accin,
y normas que le prohben ciertas y determinadas acciones. (Desconocimiento o
alteracin de los derechos individuales, facultades extraordinarias, modo de hacer la expropiacin, modo de establecerse los impuestos, forma de gobierno, etc.)
8. Mientras que el pueblo amorfo y genricamente considerado se halla sobre
el orden jurdico constitucional, no pudiendo por lo tanto integrar relaciones jurdicas, el Estado creado en la Constitucin s las puede integrar, mediante sus
rganos. (Poder Ejecutivo, etc.) Decir que el Estado Nacin Argentina puede
integrar relaciones jurdicas como es indubitable implica necesariamente
que es un sujeto de derecho, esto es, una persona jurdica: El poder, como fuerza
social no sujeta al derecho, puede crear relaciones jurdicas para terceros, pero
no integrarlas l mismo, por cuanto la juridicidad de la relacin depende precisamente del hecho de que sea una fuerza superior a ambas la que la declare
imperativa. En las relaciones de derecho pblico entre los administrados y el
Estado, el poder no es el del Estado, sino la fuerza superior del pueblo soberano,
y por consecuencia, aunque el Estado tenga el poder pblico que la Constitucin
le concede, es igualmente un sujeto de derecho y carece de poder en la acepcin
citada del trmino.
De cualquier manera, la personalidad constitucional ergo, jurdica del
Estado, surge del art. 35 de la Constitucin, cuando sta dice que el Gobierno y
territorio de las Provincias esto es, el Estado tendr los nombres oficiales
que all se designan, emplendose uno determinado en la formacin y sancin
de las leyes. Puesto que la formacin y sancin de las leyes est sujeta al orden

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introduccin al derecho administrativo

jurdico constitucional, es actividad de ente de individualidad jurdica, es decir,

de una persona jurdica; puesto que al Estado Nacin Argentina all designado
se lo contempla en funcin de persona jurdica o sujeto de derecho, bien claro es
que as se lo constituye.
A mayor abundancia, todo el ttulo primero de la segunda parte habla de los
rganos de la Nacin, refirmando as que la misma acta en el orden jurdico
constitucional como sujeto; o sea, que es sujeto, y que, por serlo de la Constitucin,
es sujeto de derecho. Para refirmar definitivamente el concepto el artculo 100
aclara expresamente que corresponde a la Corte Suprema y Tribunales inferiores,
el conocimiento y decisin de los asuntos en que la Nacin sea parte. Puesto que
la nica forma de ser parte en un juicio es siendo sujeto de derecho teniendo
personalidad jurdica, el punto est fuera de toda discusin.
Ahora bien, esta persona jurdica que se llama Estado Nacin Argentina, debe
su juridicidad a las normas imperativas que la crean; por ello, es esencialmente
infraconstitucional, en el sentido de que est sometida al orden jurdico de la
Constitucin. Si bien esa persona jurdica est autorizada a crear nuevas normas
jurdicas para reglar las vidas de otras personas, ella misma no existe si no es
por el orden jurdico constitucional. El Estado creado en la Constitucin no existe
sino gracias a ella, y por ello es forzosamente inferior a la misma, y le debe igual
obediencia que los dems individuos.
9. No slo la personalidad jurdica del Estado surge dentro del rgimen creado
por la Constitucin, con las caractersticas por ste determinadas, sino que
tambin su estructura interna es coactivamente reglada. Nuevamente aqu es
innegable la absoluta inferioridad en que se encuentra el ente con respecto a la
Constitucin. Si la Constitucin le impone una organizacin determinada, delimitando las atribuciones de sus rganos, imponindole caractersticas determinadas
(arts. 1, 2, 3, etc.), ordenando cmo, cundo y por qu hombres integrar sus
rganos (arts 37 y ss., 81 y ss., etc.), todo ello sin haberle consultado su opinin
ni preguntndole si le parece conveniente o no; delimitndole sus atribuciones
frente a una serie de derechos individuales (arts. 14 al 20, 32, 34; el principio
del art. 33, con ms el del 28, delimitando todo el artculo 67 y l 86), dndole a
terceros facultades que a l desconoce (arts. 32, 67 inc. 11, 104, 105, 106, 107),
reglndole su misma vida interna (arts. 44 y 45, 51, 52, 53, 58, 64, 71, 72, etc.),
es manifiesto que el Estado se halla en situacin de total inferioridad estructural
frente a la Constitucin: l existe slo y en la forma en que ella lo decide; con la
organizacin y las particularidades que ella preestablece.
10. Puesto que los actos del Poder Legislativo deben no alterar los principios
constitucionales (art. 28), y que los actos de la administracin deben respetar
las leyes, ambos resultan de esencia infraconstitucional, en cuanto tienen menos
fuerza jurdica que la Constitucin, y sobre todo, en cuanto no se trata de una

personalidad y ubicacin del estado en la constitucin

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mera escala o gradacin jerrquica con referencia a ella, similar a la gradacin

que tiene el acto administrativo con referencia a la ley: Se trata de que es la
Constitucin, como orden jurdico, la que les concede fuerza jurdica merced a
su suma potestad.
Las leyes, actos administrativos y dems actos estatales NO SON normas
jurdicas graduadas por el Estado con referencia a la Constitucin; son normas
jurdicas Permitidas al Estado por la Constitucin, y graduadas por el Estado
con referencia al Estado, ya que frente a la Constitucin su condicin es una sola:
Ajuridicidad, si no es por lo que la Constitucin disponga. Las normas estatales
no son normas jurdicas si la Constitucin no las autoriza, y por ello es errado
pretender que participan de la misma esencia que la Constitucin slo que en
menor grado. La esencia de la Constitucin es ser fuente de toda juridicidad,
es tener la expresin del poder mximo el del pueblo, y de esa esencia no
participan las normas jurdicas estatales, cuyo poder proviene del Estado, y el
Estado lo recibe de la Constitucin.
La pirmide jurdica es as una construccin vlida con referencia al Estado;
pero la Constitucin es el orden jurdico pleno, y no admite gradaciones ante s;
todas las actividades humanas, llmense actos o hechos, generales o particulares, estatales o no, estn frente a la Constitucin en la misma playa situacin de
igualdad: Si se conforman a lo dispuesto por el orden jurdico constitucional, son
jurdicas, y si no se conforman a lo dispuesto en el orden jurdico constitucional,
son contra jus, aunque militen en su favor pretendiendo conferirle juridicidad
todas las normas del poder estatal.
IV. Los derechos subjetivos de los habitantes frente al Estado
11. Estructurada en su forma externa la relacin entre el derecho administrativo y
el derecho constitucional, y formulado el principio dogmtico de la ntegra sujecin
del Estado a un orden jurdico el de la Constitucin, corresponde analizar
el contenido de aquella relacin para obtener los elementos tcnico-jurdicos que
luego permitan estudiar los problemas concretos de derecho administrativo en
la proyeccin del principio del Estado de Derecho.
Las normas constitucionales argentinas tienen en su mayora carcter dispositivo: Algunas determinan formas de organizacin estructural para el Estado,
otras establecen obligaciones de los individuos para ese Estado, etc. Algunas son
de contenido mediato, o sujeto a condicin suspensiva: As, el juicio por jurados,
el fomento de la inmigracin, el pago de la deuda pblica, la indemnizacin a los
propietarios de esclavos; otros son de contenido mediato, pero variable segn el
destinatario: As los derechos individuales.
Estos, en efecto, por lo que a las relaciones privadas entre individuos se refiere,
estn sujetos a la regulacin legislativa (art. 14) siempre que sta se mantenga

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introduccin al derecho administrativo

dentro del marco constitucional; por lo que a las relaciones de los individuos con
el Estado se refiere, no dependen de regulacin legislativa sino que la previenen.
(Art. 28.) El acto legislativo que regla un derecho individual no tiene la misma
naturaleza constitucional cuando se trata de relaciones privadas que de relaciones
con el Estado: En un caso se trata de la intervencin imperativa de un tercero,
en el otro se trata de la intervencin imperativa de una parte: en un caso se trata un derecho que alcanza a ambas partes por igual, ya que ambas partes son
jurdicamente iguales con prescindencia de ese derecho, en el otro, se trata de
un derecho que no alcanza a ambas partes por igual, desde que est destinado a
slo una de ellas: El individuo y no el Estado, y ambas partes son adems jurdicamente desiguales con prescindencia de ese derecho, ya que el Estado tiene la
atribucin de reglar su propia actividad, dentro de la Constitucin (art. 67, inc.
28), mientras que el individuo tiene la atribucin de reglar su propia actividad,
dentro de la Constitucin, s, pero tambin dentro de la ley, el acto administrativo y el judicial. Este desequilibrio se compensa con los derechos individuales.
De esta manera, la norma constitucional, en cuanto tiende a reglar las relaciones de los habitantes entre s, tiene relativo valor jurdico, pues si bien da
ciertas pautas que a falta de ley pueden servir de gua al juez, la solucin puede
de cualquier manera ser hallada teniendo en cuenta la igualdad. La norma constitucional, por lo que se refiere a relaciones de los individuos entre s, es casi nada
ms que una condicin negativa de validez de las leyes, como se ha dicho a veces.
En cambio, cuando la norma constitucional se refiere a relaciones de los
individuos con el Estado y no cabe duda que ste es el primer propsito de
la Constitucin20 ya que no puede afirmarse tan simplemente que la norma
constitucional sea una condicin negativa de validez de la norma legal. Cuando
la Constitucin determina los derechos individuales, y se preocupa de aclarar que
el Estado no puede alterarlos (art. 28), no est dando proteccin a los individuos
frente a sus semejantes, sino frente al Estado. La Constitucin considera que la
proteccin de los individuos frente a sus semejantes se la dar la ley, imparcial y
ajena a la contienda que pueda existir; pero la proteccin de los individuos frente
al Estado no puede la Constitucin habrsela encargado al Estado mismo; entonces
no tendra sentido el artculo 28 de la misma. No, la proteccin de los individuos
frente al Estado no la ha deferido la Constitucin al Estado mismo, sino que la
ha establecido ella, en varias disposiciones, de las cuales las ms importantes
son las que figuran en los artculos 14 al 20, los derechos individuales que el
Estado no puede alterar. (Art. 28)
Si como acabamos de ver, la norma constitucional que contempla los derechos individuales frente al Estado no difiere la proteccin de los individuos al
Estado, sino que la predetermina ella misma, no puede considerarse en tal caso
que dicha norma sea una simple condicin negativa de validez de las leyes: Si
20

A lberdi, Escritos Pstumos, t. X, Buenos Aires, 1899, p. 125. Vide Munz , op. cit., p. 91.

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tal fuera, la proteccin dejara de existir con la simple ausencia de legislacin,

y de tal manera, el Estado con su inaccin se convertira en rgano que decide
la procedencia o improcedencia de los derechos individuales todo lo cual est
en abierta contradiccin con el concepto y esencia que la Constitucin da del
Estado, segn lo hemos visto.
Si, repetimos, la Constitucin determina que ella es imperativa (...ordenamos...) en especial para el Estado (...para la Nacin Argentina Prembulo);
es decir, si su fin primordial es imponerse al Estado que all crea; y no a los
individuos;21 si, adems, demuestra que la proteccin de los individuos frente al
Estado no est confiada al Estado mismo lo que sera un absurdo, pues nadie
protege a nadie contra s mismo, sino que por el contrario, residen en la Constitucin; si, a mayor abundancia, la Constitucin declara solemnemente que el
Estado no puede, so pretexto de legislar, avanzar sobre los derechos individuales
que consagra, menos an podr, So Pretexto de no Legislar, destruir completamente aquellos derechos.
Insistimos: El Estado no puede, so pretexto de legislar, alterar los derechos
individuales; luego, tampoco puede, so pretexto de no legislar, destruir esos
mismos derechos. Esto no significa que el Estado tenga la obligacin de legislar;
no, el Estado no tiene la obligacin, sino tan slo el derecho de legislar, y es en
consecuencia libre de no legislar si as no lo desea. Pero ello no puede P rivar
de I mperio y Juridicidad a la Constitucion, orden jurdico pleno, en Cuanto ella
Establece los Derechos Individuales. La norma constitucional es imperativa
con, contra o sin la ley. Si la ley es constitucional, la norma constitucional es
imperativa y obligatoria; si la ley es inconstitucional, la norma constitucional es
imperativa y obligatoria, y la ley se invalidar en los casos jurisdiccionales; si
la ley es derogada, o no existi nunca, la norma constitucional es imperativa y
obligatoria, y se aplicar en los casos jurisdiccionales. Ninguna diferencia hay
entre los tres casos, por lo que a la norma constitucional se refiere. La norma
constitucional es s condicin negativa de validez de las leyes, pero no es sa su
nica condicin ni la priva de su carcter normativo; pues tambin la ley, por
ejemplo, es condicin negativa de validez de las rdenes que el padre le da a su
hijo, el tutor a su pupilo, el patrn a su obrero; pero ello no quita que tanto en
un caso como en el otro la norma constitucional y la norma legal sean autnticas
normas jurdicas, imperativas y aplicables por los rganos jurisdiccionales con
el respaldo del poder pblico en el segundo caso, y del poder pblico soberano
en el primero.
12. Llegamos as a la investigacin de si las declaraciones, derechos y garantas contenidas en la Constitucin (y particularmente, los artculos 14 al 20)
son o no derechos subjetivos de los individuos frente al Estado.
21
La Constitucin se supone hecha por el pueblo y emanada del pueblo soberano, no para refrenarse a s mismo, ni para poner lmite a su propio poder soberano, sino para refrenar y limitar a
sus delegatarios, que son los tres poderes que integran el gobierno nacional. (A lberdi, op. loc. cit.)

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introduccin al derecho administrativo

Segn Wolff 22 hay derecho subjetivo, en la prctica, cuando se dan las siguientes condiciones:
1) Una ley material no solamente declaraciones programticas y no
solamente disposiciones administrativas salvo el caso que exista un derecho
subjetivo a la legalidad,23
2) que fundndose en una determinada situacin de hecho,
3) permita determinar un obligado (deudor, perturbador, etc.),
4) y un autorizado (titular, beneficiario, etc.), el cual
5) est protegido no slo pasivamente, sino tambin activamente, mediante
la consecuencia jurdica que pueda invocar.(Ante la violacin del deber jurdico.)
Si buscamos esos elementos con referencia a las declaraciones, derechos y
garantas constitucionales, hallamos que:
1) La ley material existe y es la Constitucin, segn hemos visto:
2) La situacin de hecho es el trabajo, la industria, la publicacin de las ideas,
el comercio, el trnsito y salida del pas, el uso y disposicin de la propiedad,
la defensa en juicio, la libertad personal, etc.; cada una de las circunstancias
contempladas en la respectiva disposicin constitucional respecto a la cual se
averigua si confiere o no un derecho subjetivo;
3) el obligado es claramente el Estado; ninguna duda cabe de ello, cuando
se habla de autoridad competente, contribuciones exigidas por l Congreso,
confiscacin en el Cdigo Penal, cuerpo armado, la autoridad de los Magistrados, allanamiento y ocupacin, crceles de la Nacin, juez, cargas
pblicas, etc.;
4) el autorizado a la situacin de hecho, es decir, el titular o beneficiario de la
misma, es tambin fuera de toda duda el individuo, el habitante de la Nacin de
que hablan los artculos 14, 16, 17, 18 y 20. Hasta aqu se encuentran reunidos
todos los elementos del derecho subjetivo, y en cuanto al ltimo:
5) La proteccin activa consiste en la consecuencia jurdica que el titular
puede invocar: La ejecucin forzada del objeto del derecho, i. e., la instauracin
coactiva de la situacin de hecho que configura el deber jurdico estatal, lo que
segn hemos visto (supra, n 6) est implcito en todas las normas constitucionales argentinas.
Por lo tanto, todo lo que la Constitucin involucra en los llamados derechos
Wolff, H ans, Verwaltungsrecht I, Munich y Berln, 1959, 3 ed., p. 209.
La salvedad la hacemos nosotros, fundndonos en una interpretacin especial del artculo
1112 del Cdigo Civil. Vide Gordillo, Agustn, La responsabilidad civil directa e indirecta de los
agentes del Estado, en Lecciones y Ensayos, n 14, Buenos Aires, 1959, p. 94 y nota 30.
22
23

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y garantas con excepcin de las declaraciones (arts. 1, 2, 4, etc.) y, por

supuesto, de los derechos estatales (arts. 24, 27, 67, etc.) son derechos subjetivos de los habitantes frente al Estado,24 o sea, deberes jurdicos de ste, a cuyo
cumplimiento puede compelrselo.
Ese es el contenido dogmtico del planteamiento constitucional positivo del
Estado de Derecho.

24
Conf. Bender , Bernd, Allgemeines Verwaltungsrecht, Freiburg im Bresgau, 1956, 2 ed., p.
75 y ss., y doctrina citada en nota 3. Wolff, op. cit., p. 216. Forsthoff, Ernst, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Munich y Berln, 1958, 7 ed, p. 172. M aunz , op. cit., p. 90, y doctrina all citada.
Helfritz , H ans, Verwaltungsrecht, Hannover, 1949, p. 34. (Doctrina reciente: Uniforme.) Contra:
Bielsa, R afael, Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1955, 5 ed., p. 152. (Doctrina tradicional;
uniforme en tal sentido.) No corresponde ubicar en favor ni en contra de la solucin propuesta a los
pases y a los autores de tales pases que tienen constituciones meramente programticas, es
decir, en los que la inconstitucionalidad de un acto no lo transforma en antijurdico; circunstancia
por la cual es especialmente irrelevante para el tema la doctrina francesa.