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PRIMERA GUIA CURSO NEGOCIO JURIDICO USS

2010.
ACTOS JURIDICOS En base a clases del profesor
Hernn Troncoso Larronde y libros de los
profesores Ramn Domnguez Aguila, Vctor Vial
del Ro, Rodrigo Barcia Lehmann y otros sobre
aspectos especficos.
Introduccin: El profesor Larroumet destaca que los
derechos subjetivos slo existen en el marco de una
situacin jurdica, de una situacin admitida por la
regla de derecho objetivo y que producir ciertos
efectos en beneficio y en contra de quienes sean
ubicados en esa situacin (por ejemplo, en el campo
patrimonial, la situacin de heredero, la parte dentro
de un contrato como acreedor o como deudor o,
incluso, la situacin de vctima de un perjuicio. Lo
mismo ocurre en el mbito extramatrimonial). Agrega
que tanto en el campo de las relaciones
extramatrimoniales y dependiendo de la que la
voluntad de los sujetos intervenga, o no, para crear
una situacin jurdica y sobre todo para prever sus
efectos, es decir, los derechos subjetivos, se debe
distinguir dos procedimientos de creacin: el acto
jurdico y el hecho jurdico.
Precisiones terminolgicas:
HECHO, HECHO
MATERIAL, HECHO JURIDICO Y ACTO JURIDICO.
Hecho, en un sentido amplio, se debe entender
como acontecimiento, suceso o situacin, tanto
activo como pasivo, sean propios de la
naturaleza o bien producto de la actividad
humana (hechos naturales y hechos del hombre).
Los hechos que interesan al Derecho son
aquellos
que
producen
efectos
jurdicos,
surgiendo la distincin entre hechos materiales
y hechos jurdicos, correspondiendo stos ltimos a
aquellos que producen efectos jurdicos (adquisicin,
la modificacin o la extincin de un derecho
subjetivo).
Los hechos jurdicos pueden ser propios de la
naturaleza, a los cuales se les denomina de la
naturaleza o jurdicos propiamente tales, o bien

ser realizados por el hombre, respecto de los

cuales es posible distinguir entre aquellos que
se realizan con la intencin de producir efectos
jurdicos y aquellos en los que no existe esa
intencin.
Los primeros corresponden a actos o negocios
jurdicos; los segundos, pueden ser lcitos o
ilcitos y producen los efectos jurdicos que el
ordenamiento jurdico les reconoce.
As, son lcitos los cuasicontratos; por ejemplo el
pago de lo no debido (acto lcito no convencional, no
destinado a producir efectos jurdicos). En cambio,
son ilcitos un delito (dolo) o de un cuasidelito
(culpa).
Resumen Clasificacin de los hechos:
1.-Hechos materiales.
2.-Hechos jurdicos:
a)de la naturaleza.
b)del hombre realizados sin la intencin de
producir efectos jurdicos:
b.1.-Lcitos: cuasicontratos.
b.2.-Ilcitos: delito (dolo) o cuasidelito (culpa).
c)Hechos del hombre realizados con la intencin
de producir efectos jurdicos (actos jurdicos).

Concepto de acto jurdico: Es la manifestacin o

declaracin de voluntad, destinada a producir
efectos jurdicos, los que pueden consistir en la
creacin,
modificacin,
transferencia,
transmisin
o
extincin
de
derechos
y
obligaciones.
Lo que caracteriza al acto jurdico es el elemento
voluntad o consentimiento, que es y va a ser
necesario para la generacin del acto, como para la
determinacin y regulacin de sus efectos. Por
ejemplo, el consentimiento genera el contrato y a la
vez determina sus efectos.
Terminologa:
en
Chile
la
doctrina
usa
indistintamente los trminos negocio jurdico y
acto jurdico, sin perjuicio de que en la doctrina
extranjera se distinguen.
Caractersticas del Acto o Negocio Jurdico:
1.-Manifestacin de voluntad o consentimiento
de una o ms personas, diferencindose de los
hechos jurdicos propiamente tales, que son obra de la
naturaleza.
2.-Intencin
de
producir
efecto
jurdico,
singularidad que lo diferencia de los hechos
materiales del hombre y de los otros hechos jurdicos
voluntarios, pero realizados sin la intencin de
producir efectos jurdicos (delitos y cuasidelitos).
El acto jurdico puede crear derechos y obligaciones
(contrato); modificar derechos (modificacin del
derecho de propiedad mediante la constitucin de un
derecho de usufructo); transferir derechos (tradicin);
transmitir derechos y obligaciones (testamento); o
extinguir derecho y obligaciones como el pago o la
renuncia de un derecho.
Crtica: segn la teora alemana de la declaracin,
los propsitos perseguidos por el autor del negocio
jurdico no son justamente obtener efectos jurdicos,
sino un resultado econmico o social. Quien compra o
quien vende, por ejemplo, pretende conseguir un
propsito prctico, y no obtener obligaciones y

derechos. El acto jurdico, segn esta tendencia,

consiste en una manifestacin de voluntad, pero que
se encamina a la obtencin de un fin prctico o
econmico, mas que un efecto jurdico.
Roubier sostiene que es sobre la base esencial de
produccin de efectos jurdicos que reposa toda la
teora del acto jurdico, y es lo que distingue al
contrato del delito, la voluntad privada, en el acto
jurdico, esta guiada por las consecuencias jurdicas
que se esperan del acto; este mnimum se encuentra
siempre o no hay acto jurdico.
El profesor Vial del Ro destaca que el acto producir
los efectos jurdicos en la medida que, adems de ser
queridos por las partes o por el autor,
el
ordenamiento jurdico lo acepte. Dicho de otra forma,
los efectos del acto jurdico derivan en forma
inmediata de la voluntad del autor o de las partes, y
en forma mediata de la ley, que permite la libertad
jurdica.

Recepcin en el Cdigo:
El Cdigo Civil no acoge ni regula expresamente una
teora general del negocio jurdico. En todo caso, en el
libro IV (de las obligaciones en general y de los
contratos) seala ciertas normas para un determinado
tipo de acto jurdico: los contratos.
De esto, la doctrina ha derivado una generalizacin
para construir una teora de los actos jurdicos, en
general. En el ttulo segundo trata de los actos y
declaracin de voluntad, normas que tratan de los
contratos y que se han generalizado por la doctrina.
En el libro IV no se emplea la denominacin de acto
jurdico. Por primera vez en la ley de adopcin de
1943, art.1: La adopcin es un acto jurdico...
(apndice del Cdigo Civil).
Lo anterior se explica por el hecho de que la teora
general del acto jurdico es posterior al Cdigo Civil
CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS.
El Cdigo Civil en el art. 1439 y siguientes, hace una
clasificacin de los contratos la que nuestra doctrina
ha generalizado para los actos jurdicos en general,
sin perjuicio de considerar otras no enunciadas en el
Cdigo Civil.
I.-ACTOS UNILATERALES Y ACTOS BILATERALES:
Se realiza en atencin al nmero de partes para
que el acto se forme, para que nazca a la vida
del derecho.
Se habla de parte y no de persona, ya que una
parte puede ser una o varias personas (art.
1438). Parte es la persona o grupo de personas
que constituyen un solo centro de intereses.
ACTO UNILATERAL: es aquel que para su
formacin requiere de la manifestacin de
voluntad de una sola parte, la cual puede estar
integrada
por
una
o
varias
personas.
Excepcionalmente el testamento es un acto jurdico
unilateral en que la parte est integrada por una sola
persona y que adems requiere de la manifestacin
de voluntad de una sola persona (arts. 999, 1003 y

1004). En consecuencia, es acto unilateral aun la

manifestacin de voluntad de dos o ms
personas si tienen un mismo inters, como, por
ejemplo la renuncia de varios copropietarios a
la cosa comn.
El acto jurdico unilateral se genera y es
perfecto desde su otorgamiento, aun cuando
para producir sus efectos, requiera de la
manifestacin de voluntad de otra parte.
El testamento, por ejemplo, es un acto jurdico
unilateral
tpico,
cuya
existencia
depende
exclusivamente de la voluntad del otorgante, pero
para que el testamento produzca efectos, el heredero
debe aceptarlo; de lo contrario el testamento no
surtir efectos.

La doctrina distingue:
a)Actos jurdicos unilaterales subjetivamente simples:
exigen, por disposicin de la ley, el que concurra la
manifestacin de voluntad de una sola persona, por
ejemplo: el testamento (arts. 999 y 1003 Cdigo
Civil).
b)Actos
jurdicos
unilaterales
subjetivamente
complejos: son algunos en que concurren varias
personas a la celebracin del acto, en vista de un
inters comn; por ejemplo el reconocimiento de un
hijo natural que hacen su padre y madre.
Algunos autores creen que en este tipo de acto hay
una suma de actos jurdicos subjetivamente simples.
ACTO JURDICO BILATERAL: es aquel que para
formarse requiere de la manifestacin de
voluntad de dos o ms partes, que representan
intereses jurdicos contrapuestos o al menos
distintos.
El acto bilateral nace cuando consienten las
voluntades, de ah el nombre de consentimiento que
recibe la manifestacin de voluntad de las partes.
En doctrina los actos jurdicos bilaterales son
denominados Convencin, que es el acuerdo
de voluntades destinado a crear, modificar o
extinguir derechos.
Cuando este acuerdo de voluntades tiene por
objeto
crear
derechos
toma
el
nombre
especfico de contrato. As la convencin es el
gnero y el contrato la especie; de ah que todo
contrato sea una convencin, pero no toda convencin
sea un contrato, solo lo ser cuando tenga por objeto
crear derechos.
El pago es una convencin porque proviene de un
concurso de voluntades; pero no es un contrato, ya
que su objeto no es crear obligaciones sino
extinguirlas (art. 1568). La compraventa, la sociedad,
el arrendamiento, el prstamo si que son contratos,
porque el acuerdo de voluntades que ellos entraan
va dirigido a crear derechos.
Terminologa: El Cdigo Civil en los arts. 1437 y
1438 hace sinnimos los trminos convencin y

contrato, pero en teora contrato y convencin

no son lo mismo, as lo ha resuelto la Corte
Suprema (Ver Gaceta de los Tribunales, 1934,
segundo semestre, N.16, p.62).
UNI Y BILATERALIDAD DE ACTOS Y CONTRATOS:
Todo contrato es un acto bilateral, porque para
formarse necesita del acuerdo de voluntades de dos
partes. Pero los contratos, a su vez, pueden ser
unilaterales
o bilaterales. El contrato es
unilateral cuando una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligacin alguna;
y el contrato es bilateral cuando las partes
contratantes se obligan recprocamente (art.
1439), lo que se entiende en la medida que se tenga
claro que se basa en un criterio distinto, esto es, el
nmero de partes que resultan obligados.
Los negocios jurdicos colectivos: Para un sector
de la doctrina existen tambin los llamados
negocios jurdicos colectivos, que se podran situar
en una categora intermedia entre los actos uni y
bilaterales. En el acto jurdico bilateral se requiere
para que se forme, la concurrencia de dos o ms
partes, y estas partes concurren con intereses
diversos. Por ello, se dice que el acto jurdico
bilateral est caracterizado por ser una
transaccin entre intereses contrapuestos.

Pero esto no siempre se da as, porque en

muchos casos se presenta un acuerdo de
voluntades, pero entre voluntades que tienden
a un mismo fin, vale decir, no son contrapuestos
los intereses de unos y otros. Esto fue constatado
por la doctrina alemana e italiana y se ha sostenido
que en este caso no se estara ante un acto jurdico
bilateral, porque para que ste exista tiene que haber
intereses contrapuestos y en este caso no hay
contraposicin de intereses y se estara ante un
negocio jurdico colectivo. Ejemplo: art.2053 contrato
de sociedad.
Otro sector de la doctrina rechaza esta distincin y
dice que los negocios jurdicos colectivos deben
quedar insertos entre los actos jurdicos unilaterales
subjetivamente complejos. Pero, se les replica que
existe cierta diferencia porque los actos jurdicos
unilaterales subjetivamente complejos producen sus
efectos respecto de terceros, en tanto que el negocio
jurdico colectivo produce sus efectos para todo el que
interviene en el.
IMPORTANCIA O INTERS DE CONSIDERAR ESTA
CLASIFICACIN:
1- En cuanto al momento de la formacin misma
del acto.
2- En cuanto a las normas de interpretacin del
respectivo acto jurdico. El legislador da distintas
normas para la interpretacin de los actos jurdicos
uni y bilaterales, y es obvio que as sea, porque para
interpretar hay que buscar la intencin comn. La
regla bsica en materia de interpretacin de los
actos jurdicos bilaterales est en los arts. 1560
y siguientes; luego, la interpretacin en los actos
jurdicos bilaterales tiende a ser ms objetiva, en
tanto que en los actos jurdicos unilaterales se
presenta con un carcter subjetivo.
3- En relacin con el estatuto jurdico que va a
regir a uno u otro acto, se establece por la ley
un estatuto jurdico general para los actos
jurdicos bilaterales, establecido en los arts.
1438 y siguientes. del Cdigo Civil.

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Estas normas que se dan a propsito de los contratos

no son enteramente aplicables a los actos jurdicos
unilaterales, incluso hay algunos que tienen un
estatuto jurdico propio (testamento). As por ejemplo,
en materia de manifestacin de voluntad el legislador
es mucho ms exigente cuando se trata de un acto
jurdico unilateral.
II.-ACTOS JURDICOS ENTRE VIVOS Y ACTOS
JURDICOS MORTIS CAUSA:
ACTOS MORTIS CAUSA: son aquellos en que la
muerte del sujeto que los otorga es supuesto
necesario para que ellos produzcan efecto.
ACTOS ENTRE VIVOS: son todos los dems, aunque
sus efectos se subordinen a la muerte de una de las
partes, pues, en esta hiptesis, la muerte no es de la
esencia del acto, sino un elemento accidental del
mismo.
Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento se
conviene que junto con la muerte de uno de los
contratantes se extingue para siempre el contrato. No
obstante la muerte de uno de los contratantes el acto
sigue siendo entre vivos. Acto mortis causa tpico es el
testamento (art. 999).

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III.-ACTOS JURDICOS A TTULO GRATUITO Y

ACTO JURDICO A TTULO ONEROSO:
Esta clasificacin de los actos jurdicos
patrimoniales atiende a la ventaja o beneficio
que reporta para las partes.
As, un contrato es gratuito o de beneficencia
cuando slo tiene por objeto la utilidad de una
de las partes, sufriendo la otra el gravamen. En
cambio, es oneroso, cuando tiene por objeto la
utilidad de ambos contratantes, gravndose
cada uno a beneficio del otro (art. 1440, Cdigo
Civil).
El tpico negocio oneroso tpico es la compraventa en
que una parte recibe el precio y el otro la cosa. Ambos
se gravan porque uno se desprende del precio y el
otro de la cosa. Por su parte, la donacin es el tpico
negocio
donde se grava solo el donante y se
beneficia el donatario.
Segn la teora subjetiva el acto es a ttulo gratuito
cuando el propsito de una de las partes sea
beneficiar a la otra, aunque en definitiva tal beneficio
no se produzca. Para la teora objetiva (Planiol) el acto
jurdico ser a ttulo gratuito cuando el beneficio
realmente se produzca, de lo contrario el negocio no
ser gratuito.
La donacin con gravamen, para la teora subjetiva en
que slo cuenta la intencin, constituir un acto
jurdico a ttulo gratuito. Segn el art.1405 el acto
jurdico ser gratuito en lo que salda descontado el
gravamen.
Parece ser que nuestro CDIGO CIVIL sigue la
concepcin objetiva segn se desprende de sus arts.
1398 y 1405.
Importancia de distinguir entre acto jurdico a
ttulo gratuito y acto jurdico a ttulo oneroso:
1)El error in persona slo tiene cabida en los
negocios a ttulo gratuito, siendo indiferente en
los negocios a ttulo oneroso.
2)La ley es ms exigente para celebrar un
negocio a ttulo gratuito. Tratndose de la
donacin la ley exige un trmite que la preceda,

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llamado insinuacin, que consiste en una autorizacin

previa al acto, otorgada por juez competente.
Carcter conmutativo o aleatorio de los
contratos onerosos:
El contrato oneroso es conmutativo cuando
cada una de las partes se obliga a dar o hacer
una cosa que se mira como equivalente a lo que
la otra parte debe dar o hacer a su vez. Si el
equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o perdida se llama
aleatorio (art. 1441, Cdigo Civil).
La ley no exige una equivalencia perfecta pues no
dice que deben ser equivalentes, sino que se mira
como equivalente.
Importancia: En el caso de algunos contratos,
cuando se produce un desequilibrio muy grande, la
ley, mediante la figura de la lesin restablece el
equilibrio perdido.
La lesin slo tiene lugar en los contratos onerosoconmutativos, ya que el desequilibrio de prestaciones
no se produce en los contratos onerosos aleatorios,
por cuanto la equivalencia de las prestaciones
consiste en una contingencia incierta de ganancia o
prdida.

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Segn el art.2258, los principales contratos aleatorios

son:
1.- El contrato de seguros; 2.- El prstamo a la gruesa
ventura; 3.- El juego; 4.- La apuesta; 5.- La
constitucin de renta vitalicia; 6.- La constitucin de
censo vitalicio.
Los dos primeros pertenecen al Cdigo de Comercio.
Ejemplos:
Contrato gratuito: donacin
Contrato oneroso conmutativo: compraventa.
Contrato oneroso aleatorio: compraventa de cosa
futura. Al respecto el art.1813 expresa que la venta de
cosas que no existen, pero se espera que existan, se
entender hecha bajo la condicin de existir, salvo
que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza
del contrato aparezca que se compr la suerte.
El contrato de compraventa es tpicamente oneroso
conmutativo, pero tambin puede ser oneroso
aleatorio (art.1813) al tratarse de venta de cosas
futuras, es decir, venta de cosas que se espera que
existan, por ejemplo: la venta de todos los frutos que
produzca un predio por el precio de $100.000. Al
contratar no hay frutos, pero si no hay produCdigo
Civilin o hay una gran produCdigo Civilin, el precio
ser el mismo y deber pagarse.
IV.-ACTOS JURDICOS PRINCIPALES Y ACTOS
JURDICOS ACCESORIOS.
El art.1442 seala que el contrato es principal
cuando subsiste por s mismo sin necesidad de
otra convencin, y accesorio, cuando tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella.
Esta clasificacin atiende a si el acto puede o no
subsistir por s mismo, sin necesidad de otra
convencin.
El acto principal subsiste por s mismo; el accesorio,
en cambio, asegura una obligacin principal, de
manera que no pueda subsistir sin ella.
Refirindose al acto jurdico accesorio el Cdigo
Civil emplea el trmino subsistir, y no existir, ya
que ste puede existir plenamente antes del

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acto jurdico que contenga la obligacin

principal. As, se puede constituir hipoteca
(accesorio) para garantizar una obligacin
futura (principal).
Por ejemplo la garanta general hipotecaria
(accesorio) existe antes de contraer una
obligacin con el banco (principal), pero para
subsistir requiere de la obligacin principal a la
cual acceda.
Los actos jurdicos accesorios fundamentales
son las cauciones. Caucin significa generalmente
cualquiera obligacin que se contrae para la
seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son
especies de caucin la fianza, la hipoteca y la
prenda. (art. 46).
Importancia:
En cuanto a la extincin de unos y otros: De
acuerdo con el aforismo que dice que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. De ah que el
art.2516 exprese: La accin hipotecaria y las
dems que proceden de una obligacin
accesoria, prescriben junto a la obligacin a que
acceden.

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ACTOS JURDICOS DEPENDIENTES.

Llmanse actos jurdicos dependientes a los que
para existir o para producir efectos estn
subordinados a la existencia de otro u otros
(que no son principales, aunque deben ser
ciertos y determinados), pero no para asegurar
el cumplimiento de estos ltimos. Ejemplo: las
capitulaciones matrimoniales.
Las capitulaciones matrimoniales son convenciones
de carcter patrimonial que celebren los esposos
antes de contraer matrimonio o en el acto de su
celebracin. En las capitulaciones matrimoniales que
se celebren en el acto del matrimonio, slo podr
pactarse
separacin
parcial
de
bienes.
(art.1715,Cdigo Civil).
Segn el art.1716, Las capitulaciones matrimoniales,
se otorgarn por escritura pblica, y slo valdrn
entre las partes y respecto de terceros desde el
da de la celebracin del matrimonio. Estas
capitulaciones van a producir sus efectos cuando se
celebre el otro acto jurdico del que depende.
Del mismo modo la jurisprudencia ha declarado que si
no
produce
efecto
la
compraventa
de
un
establecimiento de comercio,
tampoco puede
producirlo aisladamente la cesin de arrendamiento y
de la promesa de venta del local en que aqul
funciona
(pactado
en
una
clusula
de
la
compraventa), pues debe reputrsele subordinada a
la existencia de la de la compraventa. (Corte de
Valparaso; R., t.7, seccin civil
primera, pg. 222considerandos 13 y 14, pg. 229).
V.-ACTOS JURDICOS SOLEMNES Y ACTOS
JURDICOS NO SOLEMNES.
La regla general es que la sola voluntad o
consentimiento manifestada de cualquier forma
(verbal o escrita), es suficiente para que el acto
jurdico sea perfecto; no requiriendo de
solemnidad alguna para su perfeccionamiento.
Slo interesa que la voluntad sea exteriorizada. Este
es el principio dominante en el Cdigo Civil. Sin
embargo,
en
ciertos
casos,
la
sola

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manifestacin de voluntad no es suficiente para

el perfeccionamiento del acto, por lo que la ley,
en atencin a la naturaleza del acto que se
celebra, exige que la manifestacin de voluntad
sea hecha con ciertas solemnidades, que de no
cumplirse hacen que el acto no produzca ningn
efecto civil. As la solemnidad es la forma como
debe manifestarse la voluntad segn la ley.
De esta forma, acto solemne es aquel que para
el ordenamiento slo est perfecto en la medida
que la voluntad se preste en la forma exigida
por el mismo. (ej. compraventa de inmueble
(art. 1801), contrato de promesa (art. 1554 n
1), el testamento (art. 999).
Ms adelante se explicar la relacin que existe
entre los trminos formalidad y solemnidad.

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Justificacin del acto solemne.

1-Los actos solemnes se prueban por s mismos:
La solemnidad del acto facilita la prueba, en trminos
que si no se ha cumplido con la solemnidad exigida
por la ley, no habr forma de probar el acto, por
ejemplo: la compraventa de un bien raz puede
probarse por su solemnidad, la escritura pblica. Al
respecto, el art.1701 inc.1 expresa que la falta de
instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba
en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o
celebrados an cuando en ellos se prometa reducirlos
a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una
clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
2.-Proteccin de terceros: Al ser externa la
solemnidad, pone en conocimiento de terceros la
celebracin del acto.
3.-Para algunos, la exigencia de la solemnidad,
da ms tiempo a los celebrantes del negocio
para que reflexionen acerca del mismo.
VI.-ACTOS JURDICOS PATRIMONIALES Y ACTO
JURDICOS DE FAMILIA:
Actos jurdicos patrimoniales son aquellos cuyo
contenido es de carcter pecuniario e interesa
particularmente a sus autores. Crea, modifica o
extingue un derecho pecuniario; por ejemplo el
contrato de arrendamiento.
Acto jurdico de familia es aquel que se refiere a
la situacin del individuo dentro de la familia y
a las relaciones del mismo frente a los dems
miembros del grupo familiar e incluso de la
sociedad. Ejemplos de este tipo de acto son la
legitimacin adoptiva, el matrimonio, la adopcin, etc.
Esta divisin no es absoluta, al extremo de que
en un acto de familia no haya significacin
econmica o patrimonial; ejemplo de esto lo
constituyen las diferentes formas que puede adoptar
el matrimonio: separacin de bienes, rgimen de
sociedad conyugal o de participacin en los
gananciales.

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Diferencias:
1-Los actos jurdicos de familia estn regidos
por
normas
que
consagran
derechos
irrenunciables. As, el marido no puede renunciar al
derecho de administrar los bienes de la sociedad
conyugal, al derecho y obligacin de alimentar sus
hijos. Ms que al inters privado este acto mira
al inters de la familia y de la sociedad.
En cambio, los actos jurdicos patrimoniales slo
miran al inters privado y sus derechos son
esencialmente renunciables (art.12, Cdigo
Civil).
2.-En los actos jurdicos de familia el principio
de la autonoma de la voluntad se encuentra
fuertemente
limitado.
La
voluntad
o
consentimiento solo se exige para que el negocio se
forme o nazca, pero sus efectos estn regulados en la
ley, no pudiendo modificarse por las partes.
Excepcionalmente, en el matrimonio se deja a los
contratantes alterar el rgimen legal de sociedad
conyugal por el de separacin de bienes o de
participacin en los gananciales.

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En cambio, en los actos jurdicos patrimoniales el

principio de la autonoma de la voluntad es
plenamente eficaz, tanto para dar nacimiento al
acto como para regular sus efectos. En virtud de
este principio las partes pueden modificar o derogar
las normas supletorias civiles, e incluso, pueden crear
los llamados negocios innominados o atpicos
(contrato de suministro) que no se encuentran
tipificados ni estructurados en la ley.
3.-En cuanto a los fines que se persigue, en los
actos de familia est comprometido no slo el
inters de quienes realizan el acto, sino que
tambin el inters de la sociedad, porque se
entiende que en ellos est en juego el inters
general, por cuanto dicen relacin con la
constitucin de la familia. En cambio, en los
actos patrimoniales se seala que slo est en
juego el inters de quienes concurren a su
celebracin.
VII.-ACTOS JURDICOS PUROS Y SIMPLES Y
ACTOS JURDICOS SUJETOS A MODALIDADES.
Las modalidades
son ciertas clusulas
particulares que pueden insertarse en los actos
jurdico para modificar sus efectos, sea desde el
punto de vista de la existencia, ejercicio o
extincin de los derechos que de ellos resultan
(ej. Condicin, plazo y modo).
De esta forma, acto jurdico puro y simple: (regla
general de los actos jurdicos.), es aquel cuyos
efectos
no
estn
supeditados
a
una
determinada modalidad.
Por su parte, acto sujeto a modalidades: es aquel
en que los que sus efectos estn subordinados
al cumplimiento de ciertas clusulas restrictivas
particulares, introducidas por las partes o por el
ordenamiento jurdico condicin, plazo y modo
(algunos sealan a la representacin como
modalidad art.1448).
VIII.-ACTOS JURDICOS TPICOS Y ATPICOS O
NOMINADOS E NOMINADOS.

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Actos jurdicos tpicos o nominados son los que

estn regulados y estructurados por la ley; por
ejemplo, el matrimonio, la adopcin, testamento,
compraventa, hipoteca, etc.
Innominados o atpicos, son los actos jurdicos
que no estn configurados por la ley. Surgen
como creacin de los particulares en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad y de la
libertad de las convenciones o libertad contractual.
Tienen pleno valor, siempre que se ajusten en
general a las reglas de los actos y declaraciones
de voluntad conocidas: requisitos de existencia
y de validez. Ejemplo de esto son los contratos de
suministro, abastecimiento, consignacin, etc.

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IX.-ACTOS
JURDICOS
CONSTITUTIVOS,
DECLARATIVOS Y TRASLATICIOS:
Actos constitutivos: son aquellos que crean una
situacin jurdica o un derecho nuevo que antes
no exista, as un contrato es constitutivo porque
hace nacer en las partes derechos que antes no
tenan y crea las calidades de deudor y acreedor.
Actos declarativos: son los que no hacen nacer
un nuevo derecho, ni tampoco crean una nueva
situacin jurdica, sino que se limitan a
reconocer derechos y situaciones jurdicas
preexistentes. El acto declarativo se limita a
reconocer un derecho que la persona ya tena
con anterioridad, ejemplo: adjudicacin en la
particin de bienes.
Actos traslaticios: son los que transfieren de un
titular a otro un derecho que ya tena
existencia, ejemplo: tradicin.
X.-ACTOS
JURDICOS
RECEPTICIOS
Y
NO
RECEPTICIOS.
Actos recepticios: la declaracin de voluntad
que encierra, para producir su eficacia, ha de
dirigirse a un destinatario determinado, debe
comunicarse o notificarse. Por ejemplo la
propuesta de celebracin de un contrato o el
desahucio.
Actos no recepticios: la declaracin de voluntad
que implica logra su eficacia por el slo hecho
de su emisin, sin necesidad de notificarse a
nadie. (testamento)
XI.-ACTOS JURDICOS PROPIAMENTE TALES Y
ACTOS JURDICOS CONDICIN:
Esta clasificacin atiende al rol que juega la
voluntad en relacin al contenido del acto.
En los primeros es la voluntad de las partes la
que determina su contenido (relacionar con art.
1545 y principio de la autonoma de la voluntad.
En cambio en los segundos, el contenido es
determinado por el ordenamiento jurdico (acto
de familia, contrato de trabajo, algunas
modalidades de arriendo).

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23

ESTRUCTURA DEL NEGOCIO O ACTO JURDICO:

LOS REQUISITOS O PRESUPUESTOS DEL ACTO
JURIDICO:
Estn referidos a la existencia del acto o bien a
su eficacia validez. De all, resulta la distincin
entre:
a)REQUISITOS DE EXISTENCIA (corresponden a
los
denominados
elementos
esenciales
comunes), y
b)REQUISITOS DE VALIDEZ.
A)LOS REQUISITOS DE EXISTENCIA: son aquellos
requisitos sin los cuales el acto jurdico no nace
a la vida del derecho. Son:
a)Voluntad o consentimiento.
b)Objeto.
c)Causad)Solemnidades en los casos que la ley lo exige.
B)LOS REQUISITOS DE VALIDEZ: son aquellos
que si bien pueden faltar en el acto, su
concurrencia le da una existencia sana.
La falta de un requisito de validez no impide el
nacimiento del acto, pero lo vicia y permite anularlo.
Son (art.1445):
a)Voluntad no viciada.
b)Objeto lcito.
c)Causa lcita.
d)Capacidad de las partes.
LOS ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO:
CATEGORIAS:
categoras:

En

doctrina

se

enuncian

tres

24

a)ELEMENTOS ESENCIALES, los que pueden ser

comunes o especficos;
b)ELEMENTOS
NATURALES; y

DE

LA

c)ELEMENTOS ACCIDENTALES.

NATURALEZA

25

A)LOS ELEMENTOS ESENCIALES DE UN ACTO:

Son todos aquellos sin los cuales no produce
efecto alguno o degenera en otro contrato
diferente (art. 1444, Cdigo Civil).
Entre los elementos esenciales hay algunos que
deben figurar en toda clase de actos: son los
elementos esenciales genricos o comunes
(voluntad, objeto y causa), que deben estar en
todo acto jurdico y que son asimilables a los
requisitos de existencia (D. Peailillo).
Hay otros que son indispensables para la
existencia de ciertos actos, no siendo necesario
ni figurando para nada en la vida de otros, esta
clase de elementos se llaman elementos
esenciales especficos; por ejemplo: el precio en la
compraventa, la gratuidad del contrato de comodato,
la renta en el arrendamiento, el aporte en el contrato
de sociedad, etc.
Los elementos esenciales son denominados por
otras doctrinas como elementos constitutivos,
ya que miran a la estructura del acto jurdico.
B)LOS ELEMENTOS DE LA NATURALEZA DE UN
ACTO JURDICO:
Son los que no siendo esenciales en l, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una
declaracin y que las partes pueden excluir
mediante clusula especial (art. 1444, CDIGO
CIVIL).
De lo anterior se deduce que estos no son
elementos constitutivos del acto jurdico, son
ms bien efectos del mismo, que la ley
supletoriamente seala en defecto de la
voluntad de las partes, lo que ocurre
principalmente en el campo del Derecho
Privado.
Ejemplo de cosa de la naturaleza de un contrato es
por ejemplo en el caso de la compraventa la
obligacin de saneamiento de la eviccin y de los
vicios ocultos de la cosa.
Eviccin es la prdida total o parcial de la cosa
comprada, decretada por sentencia firme y en virtud
de derechos de un tercero anteriores a la compra

26

(art.1838). El saneamiento de la eviccin impone al

vendedor la obligacin de amparar al comprador en el
dominio y posesin pacfica de la cosa vendida.
Esto implica defenderlo de los terceros que pretenden
tener sobre sta derechos anteriores a la compra e
indemnizar a aquel de la eviccin, si llega a
producirse. El saneamiento de los vicios redhibitorios
es la obligacin del vendedor de responder de los
defectos ocultos de la cosa vendida, llamados vicios
redhibitorios; esta responsabilidad lo obliga a soportar
la resolucin del contrato de compraventa o la rebaja
proporcional del precio. Si en la escritura de
compraventa nada se dice sobre la obligacin de
saneamiento, de todas maneras se entiende
incorporada al contrato, pero no siendo de la esencia
del contrato, la compraventa puede subsistir sin la
obligacin que nos ocupa y las partes pueden
convenir, aunque el vendedor no ser obligado a
dicha garanta. (arts.1842 y 1852).
Algunos autores sealan a la condicin
resolutoria (art. 1489) como elemento de la
naturaleza, pues en los contratos bilaterales va
envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado (inc.1). La condicin o evento incierto es el
cumplimiento o no del contrato. La condicin
resolutoria se cumple cuando uno de los contratantes
no cumple lo pactado (Ver Domnguez A., Ramn:
Teora general del negocio jurdico).

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C.- ELEMENTOS O COSAS ACCIDENTALES DEL

ACTO:
Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de
clusulas especiales (art. 1444). La introduccin
de un elemento de esta clase a un
acto
jurdico no modifica su naturaleza del negocio,
pero altera los efectos normales del acto. Por
ejemplo: en un contrato de arrendamiento se
establece un plazo de 6 aos a contar del cual
producir plenamente sus efectos.
Se les asimila a las llamadas modalidades:
plazo, condicin y modo; que constituyen una
expresin del principio de la autonoma de la
voluntad, sin perjuicio de que en algunos
negocios o actos pueden formar parte de su
esencia o ser de su naturaleza (as, ocurre con el
plazo o la condicin en el caso del contrato de
promesa donde tienen la calidad de elemento
esencial especfico (art.1554, n 3), por su parte en el
caso de los contratos bilaterales, es de su naturaleza
la llamada condicin resolutoria tcita (art. 1489)).
Comentario: Estrictamente hablando los nicos
verdaderos elementos o requisitos constitutivos
del acto son los esenciales. Los naturales no
forman parte de la estructura del acto jurdico sino
que dicen relacin con sus efectos. Por su parte, los
llamados elementos accidentales no son requisitos
del acto, sino de su eficacia, pues a ellos queda
subordinada la produccin de efectos del acto.
ESTUDIO DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES
COMUNES O REQUISITOS DE EXISTENCIA:
I.- LA VOLUNTAD O CONSENTIMIENTO:
De la definicin de acto jurdico puede establecerse
que la concepcin de los actos jurdicos es esencial y
principalmente voluntarista. Est sustentada y
elaborada sobre la base y la idea de la voluntad,
porque el acto jurdico es la proyeccin de la voluntad

28

del individuo hacia el exterior, la que va a producir

consecuencias de derecho.
Concepto: es la disposicin moral para querer
algo. Tambin se la conceptualiza como la
coordinacin jerrquica de nuestros deseos.
Terminologa: En los actos jurdicos unilaterales se
habla propiamente de voluntad, pero en los
bilaterales toma el nombre de consentimiento.

29

REQUISITOS DE LA VOLUNTAD:
1.-QUE SE EXTERIORICE, ESTO ES, QUE SE
MANIFIESTE:
La voluntad mientras permanece en el fuero
interno
del
individuo,
mientras
no
se
manifiesta, no tiene relevancia para el derecho.
FORMA COMO SE MANIFIESTA LA VOLUNTAD:
La manifestacin de voluntad puede ser expresa
o tcita.
Es expresa, cuando el contenido del propsito
es revelado explcita y directamente, sin la
ayuda de circunstancias concurrentes;
La voluntad es tcita cuando el contenido del
propsito se deduce de ciertas circunstancias
concurrentes, cuando se infiere de ciertos
hechos, conductas o comportamientos. Pero el
comportamiento y los hechos de los cuales se
deduce la voluntad, deben ser concluyentes e
inequvocos, es decir, no deben ofrecer la
posibilidad de diversas interpretaciones.
Como el Cdigo Civil no dice en forma genrica que la
manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita,
esto se ha deducido en casos concretos. Uno de estos
sera en la aceptacin de una herencia (arts. 1241 y
1242), en la cesin de derechos (art. 1904), en la
revocacin del mandato (art. 2164), respecto de la
remisin o perdn de una deuda (art. 1654), y otros.
En todo caso, en algunos actos o negocios, la ley
exige una manifestacin expresa (ej. el denominado
pacto de non petendo, art. 1465).
EFICACIA DE LA VOLUNTAD TACITA:
En principio, la voluntad expresa o tcita tienen igual
valor jurdico (Ver Cdigo de Comercio en su art.103:
La aceptacin tcita produce los mismos efectos y
est sujeta a las mismas reglas que la expresa), pero,
excepcionalmente, no produce efectos la voluntad
tcita en aquellos actos respecto de los cuales la ley
exige una manifestacin expresa de voluntad o
declaracin categrica, como en materia de
solidaridad (art.1511 inc.3 parte final), en la novacin
por cambio de deudor (art.1635 primera parte), en la

30

facultad para subarrendar (art.1946), tambin se da

en la condonacin (art.1465).
LA VOLUNTAD PRESUNTA:
Un sector de la doctrina dice que fuera de estos
dos casos de manifestacin de voluntad
(expresa y tcita), existira el de la voluntad
presunta, que sera aquella que se deduce o
presume de determinados hechos, esto es, que
una conducta de un sujeto es considerada por la
ley como una manifestacin de voluntad.
Ejemplo: art.1654, en este caso, de la conducta de
entregar el ttulo o la destruccin o cancelacin del
mismo, se deducira una aceptacin presunta de
remitir la deuda. La misma situacin se da en el
art.1244.
No obstante estos
dos
casos,
la
opinin
generalizada es que los hechos constitutivos de
la voluntad tienen que manifestarse en forma
inequvoca, en una forma que no deje duda
sobre el verdadero querer de la persona.

31

EL
SILENCIO
COMO
MANIFESTACIN
DE
VOLUNTAD
El silencio no es afirmacin ni negacin, por lo que no
puede estimarse manifestacin de voluntad. El refrn
quien calla otorga no es de validez jurdica. El silencio
no es manifestacin de voluntad tcita, ya que en
sta, hay un hecho del que se infiere tal
manifestacin, en cambio, en el silencio no hay
hecho.
En materia contractual el silencio solo importa
manifestacin de voluntad suficiente:
1)Cuando las partes, en virtud del principio de
la autonoma de la voluntad y de la libertad
contractual as lo han convenido. Por ejemplo, en
el contrato de sociedad o de arrendamiento se
estipula que ste se entiende prorrogado si ninguna
de las partes manifiesta voluntad en orden a poner
trmino del contrato, se la llama clusula de
renovacin automtica. Lo convenido obliga a las
parte en virtud del art.1545.
2)Hay casos excepcionales en el derecho en que
le da validez, esto es, cuando la ley reconoce
eficacia jurdica al silencio como manifestacin
de voluntad. Se citan como ejemplo los arts.2125 y
1956 inc.3.
En opinin de Alessandri en el caso del art.1956 no
hay silencio como manifestacin de voluntad, porque
el silencio supone necesariamente la ausencia total y
absoluta de manifestacin del otro sujeto. Tiene que
haber una pasividad total del sujeto, de manera que
no sea posible saber el pensamiento de ese sujeto.
Sin embargo, en este caso hay una voluntad tcita
que se desprende de la aceptacin del pago de la
renta por el arrendador despus de terminado el
contrato de arrendamiento.
3)En
el
caso
del
denominado
silencio
circunstanciado, constituye una manifestacin de
voluntad cuando va acompaado de otras
circunstancias que permitan considerarlo como

32

expresin de la voluntad de la persona de que

se trata.
Ello es as, porque en ciertos casos el silencio puede
ser abusivo y producir perjuicios (art.1233); o porque
en otros puede significar asentimiento (art.2125 y
2428 en relacin con el art.492 del CPC, en materia
de purga de hipoteca).
Entendiendo as el silencio, tiene valor jurdico
cuando la conducta que lo acompaa se rodea
de una serie de circunstancias que hacen al
legislador deducir que hubo asentimiento o
evitar que se produzca un perjuicio.
La jurisprudencia chilena ha atribuido valor al silencio
circunstanciado (R., tomo XVIII, segunda parte,
seCdigo Civil.2, pp. 405; y tomo XXII, segunda parte,
seCdigo Civil.1, pp.797).
El silencio tambin puede tener eficacia en
materia extracontractual, como fuente de las
obligaciones, es decir, cuando se ha abusado
con culpa o dolo de la ley, y de ello se siguiere
perjuicio contra terceros.

33

2.- SERIEDAD DE LA VOLUNTAD.

Para algunos autores la voluntad es seria cuando
se emite por persona capaz y con el propsito
de crear un vnculo jurdico (art.1445 N.2). Se
dice que no es seria y no hay voluntad en los
actos de los absolutamente incapaces, del
mismo modo que el acuerdo de voluntades en
que se conviene ir a un paseo. Se seala, por
algunos autores, que tampoco hay voluntad en
el caso del error esencial.
VOLUNTAD DECLARADA Y VOLUNTAD REAL:
Se deben distinguir los requisitos internos y externos
de la voluntad. Los primeros estn constituidos por la
decisin de realizar un acto jurdico, por la conciencia
de los elementos del acto jurdico y por la intencin de
realizar dicho acto. Los requisitos externos consisten
en la exteriorizacin y proyeccin de esta voluntad
desde el fuero interno hacia el exterior.
Puede suceder que la voluntad interna o real
est en desacuerdo con la voluntad declarada o
comportamiento desplegado, para determinar
cual prevalece se han formulado varias teoras:
a)Teora de la voluntad real o subjetiva: fue
desarrollada por Savigny. La voluntad interna es el
principal elemento del acto jurdico; la declaracin no
es ms que el medio de revelar o exteriorizar aqulla.
Segn esta teora prevalece la voluntad interna,
lo que el derecho protege y lo que da
nacimiento al acto jurdico es el verdadero
querer de la persona.
Crtica: no lleva a una seguridad en las
relaciones jurdicas, la buena fe desaparecera.
Para esto se enunci la teora de la culpa in
contrahendo (Ihering), segn la cual, los contratantes
deben poner diligencia no slo en el cumplimiento de
las relaciones jurdicas ya formadas, sino tambin en
las relaciones en gestacin y a las previas
conducentes a la realizacin del acto jurdico.

34

b)Teora de la declaracin de voluntad u

objetiva: surge como reaccin a la anterior. Se basa
en la mayor seguridad jurdica y en la buena fe
de terceros. Seala que a los hombres se los dot de
la posibilidad de comunicar su voluntad (ya sea en
forma expresa o tcita), por lo tanto, es justo suponer
que quien recibe una declaracin de voluntad crea
que esa declaracin corresponde a la efectiva
voluntad del declarante. Segn esta teora, la
declaracin de voluntad debe primar sobre la
voluntad interna, porque aqulla determina la
formacin de los actos. Supone que el querer
interno
del
individuo
slo
puede
ser
considerado por el derecho en la medida que se
declare.

35

Crtica: presenta el riesgo de que en ciertas

circunstancias no se considere para nada al
elemento interno y da eficacia a una mera
apariencia de voluntad.
En todo caso, esta teora no desconoce que toda
declaracin de voluntad se compone de dos
partes, a saber, una externa (objetiva) y una
interior (subjetiva).
La primera es fcil de
determinar. En cambio, respecto de la segunda
ello es ms complejo.
Para ello se hace una distincin entre si hay o
no voluntad de actuar y
conciencia de la
declaracin.
De esta forma no contienen voluntad de actuar
los movimientos reflejos o determinado por un
fuerza fsica.
En cuanto a la conciencia ella se describe o
caracteriza por el conocimiento de actuar de
algn modo jurdicamente relevante (querer
vincularse a travs de la declaracin o
comportamiento)
Situacin en nuestro ordenamiento: A la poca
de la dictacin del Cdigo Civil la tendencia
predominante era la doctrina de la voluntad real
o interna. El Cdigo Civil se inspira principalmente
en los postulados de la revolucin francesa, con los
que pretenden reafirmar y asegurar la libertad del
individuo frente al poder central representado por el
rey. Se trata en lo posible de asegurar la libertad
individual y la autonoma de las personas.
Es por lo anterior que nuestro Cdigo Civil,
sigue la teora de la voluntad real o subjetiva,
as se desprende del art. 1560, segn el cual
conocida claramente la intencin de los contratantes,
debe estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras.
Adems, el art.1069 en su inc.2 dice que para
conocer la voluntad del testador se estar ms
a la substancia de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido.
Este principio se manifiesta tambin en las
normas sobre vicios del consentimiento y en la

36

teora de la causa, puesto que sta ltima

atiende a los motivos de las partes.
Sin embargo, el principio de prevalencia de la
voluntad interna se encuentra atemperado o
moligerado en ciertas disposiciones del Cdigo
Civil, especialmente con el objeto de evitar
perjuicios
a
terceros
(proteccin
de
la
apariencia). Esta es la idea contenida en el
art.1707, en virtud de esta disposicin, los terceros
slo se atienen a la voluntad declarada (escritura
pblica), aunque la voluntad real sea diferente
(escritura privada).
ANALIZAR CASO: Jaime concurre a un remate de
antigedades y al tiempo de estar subastando una
pieza exclusiva de un valor de $2.000.000 de pesos e
inquieto por algunas caractersticas del objeto levanta
su mano con intencin de solicitar informacin pero
sin ms el martillero le adjudica el objeto y lo felicita
por su compra.
existe contrato? est Jaime
obligado a pagar el precio y quedarse con el objeto
subastado?. Fundamente su respuesta.

37

FORMACIN DE LA VOLUNTAD:
La manera de formarse la voluntad es diversa
en los actos jurdicos unilaterales y en los
bilaterales. Los primeros requieren de la
manifestacin de la parte o autor, esto es, de una
o ms personas que, en todo caso, conforman una
sola parte, esto es, que actan movidas por un inters
comn.
En el acto jurdico bilateral no basta la
manifestacin de voluntad de una parte, ni
tampoco la de dos partes si se hace en forma
aislada. Para que surja el acto jurdico bilateral se
requiere el acuerdo, que tiene que ser en torno
a un objeto y a los elementos del acto jurdico,
tiene que haber un concurso sobre estos
puntos. Este acuerdo toma el nombre de
consentimiento, porque en el fondo es el
asentimiento que cada parte presta a la voluntad
contraria.
La palabra consentimiento nos da una idea clara de
que es lo que se trata, esta palabra viene de
consentire,
que
significa
traer
un
mismo
sentimiento.
Dentro del derecho, se define al consentimiento como
el acuerdo de dos o ms voluntades sobre un mismo
acto jurdico.
REGLAS LEGALES PARA LA FORMACIN DEL
CONSENTIMIENTO:
1.DNDE
SE
REGLAMENTA
EL
CONSENTIMIENTO ?
2.- CMO SE FORMA EL CONSENTIMIENTO ?
3.EN
QU
MOMENTO
SE
FORMA
EL
CONSENTIMIENTO ?
4.- DNDE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO ?
1.DNDE
SE
CONSENTIMIENTO ?

REGLAMENTA

EL

El Cdigo Civil
parte de la base de que el
consentimiento est formado, y as, no lo define
ni contiene relativas a su formacin. Este
silencio ha sido suplido por el Cdigo de

38

Comercio que en sus arts. 97 al 106 viene a

llenar un sensible vaco de nuestra legislacin
comercial y civil al regular en forma expresa la
formacin del consentimiento.
No obstante lo anterior, estas reglas slo se
aplican a la formacin del consentimiento en los
actos jurdicos consensuales, no aplicndose, en
consecuencia, a los actos jurdico. solemnes ni
reales (ver art.1443). Respecto de esto ltimo
existe jurisprudencia a favor y en contra, ver Rev. de
Derecho y Jurisprudencia: T. XXXIV, seg. parte,
seCdigo Civil. 2, pp.28; T. XLVI, secc.. 2, pp.48.

39

2.- CMO SE FORMA EL CONSENTIMIENTO ?

En
general
se
suele
sealar
que
el
consentimiento se
forma por dos o ms
voluntades sobre un objeto jurdico, esto es, se
integran
dos actos jurdicos unilaterales
copulativos: la oferta y la aceptacin.
En todo caso, en los hechos puede ser tan simple
como aparece sugerido o mucho ms complejo, como
ocurre en aquellos casos en que el acuerdo se logra
luego
de
una
serie
de
conversaciones,
correspondiendo a lo que algunos denominan como
tratativas preliminares, etapa dentro de la cual se
podra continuar sugiriendo subetapas (por ejemplo,
Rosende, sugiere que las tratativas suponen dos
momentos, las negociacin propiamente tal y la
puntualizacin)
A)LA OFERTA, PROPUESTA O POLICITACIN: es
un acto jurdico unilateral por el cual una
persona (oferente, proponente o policitante),
propone a otra la celebracin de un contrato, en
trminos tales que para que este se perfeccione
basta con que el destinatario de la oferta la
acepte pura y simplemente.
FORMA DE LA OFERTA:
La oferta puede ser verbal o escrita, expresa o
tcita.
Expresa es la que explcita y directamente revela el
deseo de contratar; tcita la que se deduce en forma
indirecta,
pero
inequvocamente
de
ciertas
circunstancias
concurrentes;
por
ejemplo
la
circulacin de vehculos del servicio pblico (ofrecen
celebrar el contrato de transporte); la exhibicin en
las vitrinas comerciales de mercaderas con el precio
sealado, el ofrecimiento del pago del arrendamiento
del mes subsiguiente al del vencimiento del contrato,
etc.
REQUISITOS DE LA OFERTA:
Segn la doctrina, la oferta debe ser seria,
destinada a celebrar un acto jurdico bilateral, y
completa, debe tener todos los elementos del

40

negocio jurdico, en trminos que para

celebrarlo baste la aceptacin pura y simple del
aceptante. Se entiende por oferta incompleta aquella
en que no se establecen o determinan todas las
condiciones del contrato, en razn de lo cual no es
propiamente oferta, sino que ms bien una invitacin
a formular oferta o un mera formulacin dirigida a
orientar a quien tenga inters en la celebracin del
contrato.
Ello implica, segn el art.105 del Cdigo de Comercio
(C. de C.). que las ofertas contenidas en circulares,
catlogos, notas de precios corrientes, prospectos, o
en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no
sean obligatorias para el que las hace, ya que no se
indica la persona a quien va dirigida (art.105 inc.1, C.
de C.).

41

Sin embargo, segn se desprende del inc.2, la oferta

dirigida a persona determinada tampoco obliga al
oferente, salvo en cuanto al tiempo de la demanda no
hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que
no hayan sufrido alteracin en su precio, y de que
existan en el domicilio del oferente, es decir, lleva
impuesta la condicin de que las cosas no hayan sido
enajenadas al momento de la demanda (aceptacin),
que no hayan sufrido alteracin en su precio y que
existan en el domicilio del oferente.
El proponente puede arrepentirse en el tiempo
medio entre el envo de la propuesta y la
aceptacin; pero este arrepentimiento no se
presume (art.99 C de C).
B)LA ACEPTACIN: Es el acto jurdico. unilateral
por el cual la persona a quien va dirigida la
oferta se adhiere a ella o manifiesta su
conformidad, tomando el nombre de aceptante.
FORMA DE LA ACEPTACIN;
a)La aceptacin puede ser expresa o tcita. La
aceptacin tcita produce los mismos efectos y est
sujeta a las mismas reglas que la expresa. (103 C de
C).
b)La aceptacin puede ser pura y simple o
condicional: La aceptacin es pura y simple
cuando el aceptante adhiere a ella en los
mismos trminos que se formul la oferta; es
condicional, cuando el aceptante propone
modificaciones, en este caso ser considerada
como una nueva propuesta (art. 102 C de C).
Si
el
primitivo
oferente
acepta
las
modificaciones pasa a ser aceptante de la oferta
modificada
y
la
persona
que
acept
condicionalmente pasa a ser el nuevo oferente.
REQUISITOS PARA QUE LA ACEPTACIN FORME
EL CONSENTIMIENTO:

42

A)LA ACEPTACIN DEBE SER PURA Y SIMPLE:

tiene que conformarse a la oferta sin introducirle
modificaciones (arts. 101 y 102 del C de Comercio).
B)LA ACEPTACIN DEBE SER OPORTUNA: es
oportuna cuando se da dentro del plazo legal o
voluntario sealado por el oferente.
Se debe distinguir:
b.1)si el solicitante ha sealado plazo dentro
del cual debe aceptarse la oferta; o
b.2) si, a falta de ste, hay que estarse a lo
expresado en la ley.

43

b.1)Si el solicitante ha sealado plazo, la

aceptacin ser oportuna cuando se formule en
el trmino indicado por el solicitante.
b.2)En el caso de plazos sealados por la ley se
debe volver a distinguir: b.2.1)si la oferta es
verbal, o
b.2.2)si la propuesta es escrita
b.2.1)Si la propuesta es verbal, se requiere que
sea aceptada en el momento de ser conocida,
de lo contrario el oferente quedar libre de todo
compromiso (art.97 C de C).
b.2.2)Si la propuesta es por escrito, se debe
distinguir:
b.2.2.a)si el destinatario de la oferta reside en
el mismo lugar del oferente o b.2.2.b)si el
destinatario de la oferta en un lugar diferente.
b.2.2.a)Si reside en el mismo lugar, la oferta
deber ser aceptada o rechazada dentro de 24
horas;
b.2.2.b)Si reside en lugar diferente, a vuelta de
correo (art.98 C de C).
Segn los autores Claro Solar y Alessandri, el acto es
perfecto desde el momento que se da la respuesta o
aceptacin,
no exigindose que sta llegue a
conocimiento del proponente, segn se desprende de
los arts. 97, 98, 99, 101 y 104 del C de Comercio.
Vencidos los plazos, la propuesta se entender
por no hecha, aun cuando hubiere sido
aceptada (art.98 C de C). El oferente queda
liberado y la aceptacin es extempornea, no
teniendo la virtud de generar el contrato. Salvo
prueba en contrario, la aceptacin se presume
oportuna; al proponente corresponde probar
que la aceptacin es extempornea (Corte
Suprema: R., tomo XXVIII, segunda parte, secc.
1, pp.775). Como lo normal es que la aceptacin
sea oportuna, el peso de la prueba se traslada
al que alega algo anormal, esto es, al oferente.

44

No obstante la ineficacia de la aceptacin

extempornea, la ley establece que en caso de
aceptacin extempornea, el proponente ser
obligado, bajo responsabilidad de daos y
perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin
(art. 98 C de C).
Como
se
estima
que
la
aceptacin
extempornea es una nueva oferta, hay acuerdo
en la doctrina para estimar que el pronto aviso
debe darse en el mismo plazo otorgado para dar
la aceptacin, es decir, dentro de las 24 horas o
a vuelta de correo segn el caso.
La doctrina entiende adems, que el pronto
aviso slo se debe dar en el caso de que el
proponente no haya dado plazo (discutido),
porque si lleva un plazo debe entenderse que la
voluntad del oferente no se mantiene ms all
de dicho plazo.

45

C)LA ACEPTACIN DEBE SER TEMPESTIVA O

MIENTRAS EST VIGENTE LA OFERTA: La oferta
pierde
vigencia
por
retractacin
o
por
caducidad. El oferente puede retractarse en el
tiempo medio entre el envo de la propuesta y la
aceptacin (art.99 C de C).
El legislador chileno sigui la doctrina clsica,
de acuerdo con la cual la oferta no liga al
oferente, salvo en cuando ste se ha fijado un
plazo de espera (arts. 99 y 100). La doctrina
moderna tiene un planteamiento distinto, ya que
estima que la oferta liga al oferente.
La legislacin chilena confiere al oferente un
derecho arbitrario para retractarse de su oferta
antes de que ella sea aceptada. Pero esta
retractacin tempestiva puede dar origen a
indemnizaciones si se ha causado perjuicios al
destinatario, sin embargo, el solicitante puede
exonerarse de la obligacin de indemnizar
cumpliendo el contrato propuesto (art.100 C de
C).
As, hay retractacin cuando el proponente
revoca la oferta o la deja sin efecto. Sin embargo,
la retractacin no tiene lugar si al hacer la
oferta se hubiere comprometido a esperar
contestacin o a no disponer del objeto del
contrato, sino despus de desechada o de
transcurrido un determinado plazo (art.99 C de
C).
El derecho de retractacin no
requiere
expresin de causa, pero con todo, la ley ha
querido proteger al destinatario de la oferta.
Esto es excepcional en el derecho, ya que la sola
declaracin unilateral del oferente lo obliga. Se trata
de una obligacin extra y precontractual.
En doctrina se discute cual es el fundamento de esta
responsabilidad del oferente y se han planteado
distintas posiciones.
En nuestro pas est fuera de discusin, porque en
este caso se est frente a una obligacin
impuesta por la ley, ha sido el legislador que

46

por razones de equidad ha puesto una

obligacin al oferente que se retracta. No
obstante esta facultad del oferente, hay ciertos
casos en que la oferta obliga por s sola, casos
que son considerados como excepcionales.
Lo
que
sucede
es
que
hay
situaciones
excepcionales en que el oferente no puede
retractarse, tales casos son cuando el oferente
se ha comprometido a esperar contestacin o a
no disponer del objeto del contrato, sino
despus de desechada la oferta o transcurrido
cierto plazo.
Hay caducidad cuando se cumplen los plazos
que la ley seala, esto es, cuando el oferente
muere o le sobreviene alguna incapacidad legal.

47

Dada la contestacin, si en ella se aprobare

pura y simplemente la propuesta, el contrato
queda en el acto perfeccionado y produce todos
sus efectos legales, a no ser que antes de darse
la respuesta ocurra la retractacin, muerte o
incapacidad legal del proponente.
que sucede en caso de que el oferente que se
oblig a esperar contestacin o a no disponer
de la cosa objeto de la propuesta slo una vez
desechada sta o transcurrido cierto plazo,
muere o se incapacita?
Quedan
obligados
los
herederos
o
el
representante legal del proponente?
Segn Alessandri, la incapacidad legal o muerte
del policitante no obliga a los representantes o
herederos a llevar a cabo el contrato, porque el
art.99 del C de C
que obliga a celebrar el
contrato, a pesar de la retractacin, es de
carcter excepcional y su interpretacin debe
ser restrictiva. La no formacin del consentimiento
por caducidad no trae obligacin alguna para el
oferente, pues el nico caso contemplado por la
ley en que el policitante responde de los
perjuicios causados al destinatario se refiere a
la retractacin del primero, antes de que la
aceptacin se d y haya vencido el plazo
sealado al efecto.
Otro sector de la doctrina estima que la oferta
del art.99 del C de C genera una obligacin, cual
es la obligacin de no retractarse, obligacin
que no tiene carcter personalsimo y que, por
consiguiente, pasa a los herederos o al representante
en su caso. Es decir, los herederos y el
representante estaran obligados por la oferta
hecha por el causante en las condiciones que
indica el art. 99 del C de C.
3.EN
QU
MOMENTO
CONSENTIMIENTO ?

SE

FORMA

EL

48

Para determinar el momento en que se forma el

consentimiento, es necesario distinguir si el
contrato es entre presentes o si es entre
ausentes.
Dos criterios existen para caracterizarlos: uno
atiende a si ambas partes se encuentran
reunidas en un mismo lugar (Somarriva); y el
otro, a si la aceptacin puede ser conocida por
el oferente inmediatamente de ser emitida o no,
aun cuando las partes no se encuentren en el
mismo lugar y al mismo tiempo (Alessandri). Ver
Curso de Derecho Civil de Alessandri-Somarriva, prim.
parte, pp.350.
Los
contratos
entre
presentes
estn
restringidos a ofertas verbales. Avelino Len
incluye entre presentes los contratos en que las
partes viven en lugares diferentes, pero pueden
conocer la voluntad de la otra por medios
mecnicos (telfono).
Los contratos entre ausentes se encuentran
restringidos a ofertas escritas, de ah que
algunos autores los califiquen contratos por
correspondencia.

49

A)Formacin
del
consentimiento
en
los
contratos entre presentes.
Segn lo establece el art. 97 del C de C, el
consentimiento se forma en el acto de darse la
aceptacin. Para que la propuesta verbal de un
negocio imponga al proponente la respectiva
obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de
ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no
mediando tal aceptacin, queda el proponente libre
de todo compromiso.
B) Formacin del consentimiento en los
contratos entre ausentes. Teoras.
1.-Teora de la aceptacin o declaracin: el
consentimiento se forma en el momento en que
el destinatario de la oferta da su aceptacin,
aunque esta no sea conocida por el oferente.
Basta el hecho de que la persona a quien se dirigi la
oferta la acepte, no considerando el no conocimiento
que el oferente tenga de esta aceptacin.
Se funda en que el consentimiento se forma por el
acuerdo de voluntades, y el acuerdo se produce
cuando el aceptante manifiesta su conformidad
con la oferta que se le hizo.
Crtica: el criterio propuesto no es seguro y la
formacin del consentimiento y del contrato,
queda sujeta al arbitrio del aceptante.
2.-Teora de la expedicin (variante de la
anterior):
se
exige
cierta
seguridad
de
irrevocabilidad de la declaracin de la aceptacin, la
expedicin o envo de sta seala el tiempo en que el
consentimiento se forma. El contrato se formara, no
en el momento en que la declaracin del
aceptante se formula, sino que desde que el
destinatario de la oferta se desprende de su
manifestacin
de
voluntad
enviando
la
respuesta al oferente.
Crtica: la expedicin de la aceptacin por
alguno de los medios sealados puede ser
revocada, ya que segn las Convenciones Postales
Internacionales y las Ordenanzas de Correos es
posible retirar las cartas del buzn, previa

50

comprobacin de que el reclamante es el autor de la

carta.
3.-Teora de la informacin del conocimiento: el
consentimiento
slo
existe
cuando
el
proponente ha recibido la aceptacin y ha
tomado conocimiento real y efectivo de ella. Es
una anttesis de la primera teora. Tiene como
fundamento el acuerdo de voluntades que configura el
consentimiento, se produce nicamente cuando cada
una de las partes tiene conocimiento de la
determinacin de la otra parte.
Crtica: Bastara al proponente con no tomar
conocimiento de la correspondencia para dejar en
suspenso y a su arbitrio la formacin del contrato.
4.-Teora de la recepcin (variante de la
anterior): el consentimiento se forma cuando la
aceptacin ha llegado a su destino, sin que sea
menester averiguar si el proponente tom
conocimiento de ella, pues es natural suponer que,
recibida la correspondencia, ser leda.

51

TEORIA SEGUIDA POR EL LEGISLADOR: En Chile,

para la mayor parte de los autores, el C de
Comercio sigue la teora de la aceptacin, segn
se desprende de los arts. 99, 101 y 104.
El
art.99
expresa:
El
proponente
puede
arrepentirse en el tiempo medio entre el envo
de la propuesta y la aceptacin, salvo que al
hacerla se hubiere comprometido a esperar
contestacin o a no disponer del objeto del contrato,
sino despus de desechada o de transcurrido un
determinado plazo.
El arrepentimiento no se
presume.
El art.101 dice: Dada la contestacin (aceptacin), si
en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta,
el contrato queda en el acto perfeCdigo Civilionado y
produce todos sus efectos legales, a no ser que antes
de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o
incapacidad legal del proponente. Basta manifestar la
voluntad de aceptar.
El art.104 expresa: Residiendo los interesados en
distintos lugares, se entender celebrado el contrato,
para todos sus efectos legales, en el de la residencia
del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la
propuesta modificada.
Una excepcin a lo anterior se contempla en el
art. 1412 del Cdigo Civil que dice: Mientras la
donacin entre vivos no ha sido aceptada, y
notificada la aceptacin al donante, podr este
revocarla a su arbitrio.
No obstante lo anterior, las partes podran
convenir que el consentimiento se forme cuando
el oferente conoci la aceptacin, y no cuando
sta se produjo, en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad y de la libertad
contractual.
C)IMPORTANCIA DE DETERMINAR EL MOMENTO
DE LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO:
1)La formacin del consentimiento pone fin al
derecho del oferente para retractarse.

52

2)Los requisitos de validez, especialmente la

capacidad de las partes para contratar, se
aprecian al tiempo de la formacin del
consentimiento.
3)Cuando hay cambio de legislacin, al momento
de la formacin del consentimiento, deciden si
desean aplicarse al acto las leyes antiguas o las
nuevas (art.22 LER).
4)La formacin del consentimiento fija el punto de
partida de la prescripcin o de la caducidad de
ciertas acciones.
As, segn el art.1896: la accin rescisoria por lesin
enorme expira en cuatro aos contados desde la
fecha del contrato. Lo mismo sucede con la accin
resolutoria emanada del pacto comisorio del art.1880,
que seala:
El pacto comisorio prescribe en el plazo prefijado por
las partes, si no pasare de cuatro aos, contados
desde la fecha del contrato.
Transcurridos
estos
cuatro
aos,
prescribe
necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo
ms largo o ninguno.

53

4.EN
QU
LUGAR
SE
FORMA
EL
CONSENTIMIENTO ?
Es importante determinar el lugar para los
siguientes efectos prcticos:
a)Fija la competencia de los tribunales.
b)Los casos en que la voluntad de las partes
puede interpretarse por los usos o las
costumbres.
c)Determina la legislacin de que pas es la
aplicable.
Residiendo los interesados en distintos lugares,
se entender celebrado el contrato, para todos
sus efectos legales, en el de la residencia del
que hubiere aceptado la propuesta primitiva o
la propuesta modificada. (art.104 C de C).
Se considera que el trmino residencia es
inapropiado, puesto que hubiera sido ms preciso que
el legislador hubiera dicho el lugar en que se hubiera
aceptado, ya que este lugar donde se acepta no
siempre coincide con el de la residencia.

LA FORMACIN DEL
NEGOCIOS ESPECIALES.

CONSENTIMIENTO

EN

1)Autocontratos: El autocontrato es aqul en que

una misma parte asume ambas calidades del contrato
y por tanto su sola declaracin es suficiente para
formarlo. En nuestro ordenamiento no estn
regulados, pero la doctrina en base a lo dispuesto en
los arts. 2144 y 2145(sobre mandato) y en otras que
no lo permiten o lo permiten con restricciones
(arts.410, 412, 1800), acepta su posibilidad, salvo
aquellos casos en que la ley los prohbe o restringe.
En estos casos, el contrato se formar cuando la nica
parte, que va a actuar por todas las partes del
contrato, decide formarlo.
2)Contratos de adhesin: En esta clase de
contratos,
el oferente fija todas las clusulas o
condiciones del contrato, de manera que al aceptante
slo se limita a aceptarla o rechazarlas.

54

3)Contratos de consumo (ver ley de proteccin al

consumidor (19.946 modificada por la ley 19.955)
especialmente arts. 1, 2, 3, 12, 12 A, 13, 30, 32 y 35.
Es conveniente destacar que en las relaciones de
consumo son frecuentes los contratos de adhesin,
razn por la cual la ley de proteccin al consumir
considera algunas normas en relacin a ellos (art. 1 n
6 y prrafo 4 (normas de equidad en las
estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos
de adhesin).

55

TENDENCIAS MODERNAS EN RELACIN A LA

FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO.
En el ltimo tiempo, en especial en Europa y como
consecuencia de la necesidad de responder a los
requerimientos que impone la unificacin, han ido
surgiendo nuevas teoras en relacin a la formacin
del consentimiento
Uno de los primeros aspectos que se ha cuestionado
de la antigua formulacin terica es la llamada regla
del espejo, la que exige una perfecta identidad entre
oferta y aceptacin, en el entendido que
si el
aceptante introduce alguna modificacin no se
considera aceptacin sino contraoferta, lo que en
ciertos casos ha permitido servir de base para alegar
la falta de consentimiento, no obstante que existira
acuerdo sobre los aspectos esenciales del contrato.
Frente a ello, lo que se postula es que no es necesario
que exista coincidencia o identidad en todos los
elementos del mismo, sino que sera suficiente con
que el acuerdo exista en relacin a los elementos
esenciales del contrato y que l que se ejecuten las
prestaciones sin objecin o reparo de la otra
parte
debe entenderse como aceptacin de las mismas,
constituyendo ste un caso de silencio relevante,
tutelando de esta forma el principio de la proteccin
a la buena fe de las partes.
Lo anterior se estructura en base a los siguientes
supuestos:
1)Distinguir los elementos esenciales de los no
esenciales, bastando, para que exista contrato, que
exista acuerdo respecto de los elementos esenciales
del contrato.
2)La determinacin de los elementos esenciales se
establece subjetivamente, aunque existen en cada
contrato elementos objetivamente esenciales.
Por otra parte, en general, para determinar el
momento en que forma el consentimiento se recurre a
la teora de la recepcin.

56

VICIOS
DE
LA
CONSENTIMIENTO).

VOLUNTAD

(Y

DEL

Como ya se destac la nocin de acto jurdico

descansa sobre la base de la existencia de una
manifestacin de voluntad, de all que es necesario
garantizar su integridad en el sentido que refleje lo
que el autor o las partes efectivamente han tenido en
vista, vale decir, su verdadera voluntad.
En este sentido se considera que por razones
mentales o de edad hay personas que, por no ser
capaces de entender los efectos de sus actos, son
considerados incapaces absolutos y carentes de
voluntad.
Fuera de estos casos, el derecho establece exigencias
en relacionada directamente con la formacin de la
voluntad y que se traducen en exigir que sta est
exenta de vicios, de forma tal que sta sea libre y
espontnea El art.1445 al precisar los requisitos de
validez, seala que: Para que una persona se obligue
a otra por un acto o declaracin de voluntad es
necesario: . . . 3) que consienta en dicho acto o
declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio.
Nuestro Cdigo Civil reglamenta los vicios del
consentimiento entre los arts.1451 a 1459 y en la
primera de las disposiciones citadas precisa cuales
son los vicios de los que puede adolecer el
consentimiento: error, fuerza y dolo.; vicios que son
aplicables en general a todo tipo de actos jurdico.
(unilaterales o bilaterales). Algunos autores agregan
la lesin como vicio del consentimiento, aunque ello
es discutible en atencin a las reglas que en relacin a
ella existen en nuestro ordenamiento.
Nuestra doctrina mayoritaria considera que estas
normas son de aplicacin general, sin perjuicio de que
es necesario reconocer la existencia de actos jurdicos
que por su naturaleza requieren un anlisis especial
en lo que se refiere a los vicios del consentimiento. As

57

sucede en los actos jurdicos unilaterales y en todos

los actos relacionados con la sucesin por causa de
muerte.
En todo caso, se destaca que los vicios contemplados
en el art.1451 seran slo aplicables en materia
patrimonial, dado que parra ello, como ocurre por
ejemplo con el Matrimonio, el legislador da reglas
especiales en materia de vicio del consentimiento en
el matrimonio (art.8 de la Ley de Matrimonio Civil).

58

Los profesores Mara Dora Martinic y Ricardo Reveco,

precisan que los
vicios del consentimiento, son
irregularidades que afectan a la voluntad, que no la
excluyen totalmente pero que la afectan, y de esta
forma se distinguen claramente de aquellas hiptesis
de falta total de voluntad. En consecuencia, afirman,
los vicios de la voluntad afectan a la autonoma
privada de que estn dotados los sujetos de Derecho,
y por ello, el Derecho reconoce que surge un acto
claudicante, esto es, con validez provisoria. De esta
forma, las regulaciones que se pasan a estudiar tienen
por objeto la defensa del poder de autorregulacin.
En este sentido, sealan que se plantea as un dilema
jurdico-poltico: deber primar el principio de la
autonoma privada o el principio de la fuerza
obligatorio de los contratos. En otros trminos, deber
privilegiarse el cumplimiento del contrato celebrado
con error o se deber autorizar su anulacin por
efecto del error incurrido por una de las partes?. Los
vicios del consentimiento buscan identificar con
precisin algunos casos en virtud de los cuales un
sujeto podr desvincularse de una obligacin
contractual alegando un vicio de la voluntad, ya sea
por error, fuerza o dolo.
Los vicios de fuerza y dolo no enfatizan este dilema,
ya que hubo una circunstancia que afect la libertad
(amenaza propia de la fuerza) y el conocimiento
(engao en el caso del dolo), pero mayores problemas
plantea el error, en donde el sujeto se representa
inadecuadamente la realidad y celebra un contrato.
Por ltimo, segn lo destaca el profesor Atria, no
cualquier vicio es suficiente para viciar la voluntad y
as el contrato. Si bien de acuerdo al artculo 1437
cualquier elemento que afectara el concurso real de
las voluntades constituira un vicio del consentimiento
y as del contrato, lo cierto es que el artculo 1451
rpidamente restringe los vicios jurdicamente
relevantes a slo tres: error fuerza y dolo. Pero los
artculos siguientes especifican slo ciertas formas de
error, fuerza y dolo como aptas para viciar el

59

consentimiento, sin perjuicio de que las formas

excluidas (es decir, las que no vician el
consentimiento de acuerdo al Cdigo) puedan
tambin evitar el concurso real de voluntades de que
habla el artculo 1437. Al respecto, se seala que la
teora de los vicios de la voluntad en el fondo recoge
una casustica que comienza en el Digesto (cf. por
ejemplo, Ulp. D. 18, 1. 9.2) y que fue sistematizada en
la baja edad media por la escuela del Derecho
Natural. Es, como dice Dez-Picazo, una casustica
dogmatizada.

60

En el mismo sentido, se seala que si bien a partir del

artculo 1437 podra pensarse que cualquier vicio que
prevenga la unin real de dos o ms voluntades
debera acarrear la invalidez del contrato, ello no es
de ese modo, por cuanto mientras mayor amplitud se
reconozca a los vicios del consentimiento mayor ser
la impredecibilidad de las relaciones negociales. Es
por esto que los Cdigos occidentales, entre ellos
desde luego el Cdigo Civil, regula los tipos de vicio
que afecta al consentimiento, en lugar de ofrecer una
simple regla general de la forma el consentimiento
viciado produce la nulidad (o invalidez) del contrato.
1.- EL ERROR.
Concepto. Generalmente se define el error como
la ignorancia o falso concepto que se tiene de la
realidad, o en trminos ms completos es el
concepto errado o falso que se tiene de una ley, de
una persona, de una cosa o de un hecho.
Comentario:
En lgica, el error
es la
disconformidad del pensamiento con la realidad. A
diferencia con el error, la ignorancia es el estado de
una persona que desconoce un hecho real, que nada
sabe. No obstante esto, el ordenamiento equipara
al ignorante con el que incurre en error.
Al respecto, el profesor Domnguez Aguila, seala que
comnmente se ensea que, para los efectos
jurdicos, error e ignorancia se equivalen. Desde
luego, son ideas diferentes, pues el error supone
alguna concepcin de lo que existe, mientras la
ignorancia supone un desconocimiento absoluto de la
realidadi, pero la verdad de las cosas, es que ambos
casos, ignorancia e equivocacin, causan el mismo
efecto sobre la voluntad, que sta no sea la realmente
querida por la errnea representacin de la realidad
que tuvo presente quien padeci de dicho error al
momento de celebrar el negocio, afectando as el
i

61

principio de la autonoma privada, principio sobre el

que se basa el sistema del Cdigo.
Por ltimo, el profesor Vial destaca que, cuando se
hace referencia a la realidad, es a la actual, es decir,
la determinante al momento de emitir la declaracin
de voluntad. No debe considerarse la realidad futura,
que slo configura un error de imprevisin y que no
autoriza la anulacin del negocio jurdico de que se
trate.

62

CLASIFICACIN DEL ERROR:

A)ERROR DE DERECHO Y ERROR DE HECHO:
El error de hecho es la ignorancia o el concepto
equivocado que se tiene de una persona, de una
cosa o de un hecho.
Por su parte, error de derecho es el falso
concepto o ignorancia que se tiene de la ley.
B)ERROR EXCUSABLE E INEXCUSABLES
Mara Dora Martinic y Ricardo Reveco se refiere a esta
clasificacin y se preocupan de precisar el criterio en
base al cual se construye esta clasificacin. Al
respecto precisan que el criterio se funda en
determinar si el error de que se trata, proviene de la
culpa, imprudencia o supina ignorancia del que lo
sufre.
De esta forma, si hay culpa, imprudencia o supina
ignorancia del que lo sufre, su error ser inexcusable;
y, por el contrario, si ninguna de dichas circunstancias
se presenta, ser excusable.
Precisan que determinar si un error es excusable o no
es bastante compleja, adems del anlisis de las
probanzas rendidas en el respectivo proceso judicial,
se debern considerar y ponderar elementos referidos
a la previsin del sujeto, es decir, se deber analizar
si ste, al momento de celebrar el negocio jurdico,
adopt las conductas que un sujeto diligente buen
padre de familia como criterio estndar de diligenciahabra adoptado o previsto, tales como informarse
adecuadamente acerca de las condiciones, cualidades
y caractersticas negocio, de la cosa o del otro sujeto
contratante.
La causa del error, desde la perspectiva de la
responsabilidad de la vctima del error, ser
determinante al momento de establecer quin asume
los riesgos de dicha falsa nocin de la realidad. As,
por tanto, la diferencia entre uno y otro estar en la
legitimidad que se otorgar a quien padeci del error
de anular el negocio jurdico celebrado bajo el influjo
de dicho vicio del consentimiento o bien para asumir
las consecuencias de su error cumpliendo el contrato
en todas sus partes.

63

Los autores en comento, ven en este criterio una

causal para negar derecho a la anulacin del negocio
celebrado, aplicndose as el aforismo de que nadie
puede beneficiarse de su negligencia.
Por otra parte, destacan que, generalmente a nivel de
doctrina no se trata esta clasificacin, pero es
fundamental para conceder o no accin de nulidad a
quien padece del error.
Situacin en nuestro pas:
Precisan que nuestro Cdigo tmidamente se refiere a
la materia planteada, de lo que no se sigue que dicha
institucin no se aplique. Ms an, jurisprudencia
moderna de la Excma. Corte Suprema se refiere
explcitamente a este elemento ignorado en los
manuales del negocio jurdico.

64

En apoyo de esta distincin citan los artculos 706 y

1683 del Cdigo Civil, destacando que esta ltima
disposicin hay que tenerla presente por cuanto el
error esencial, que ms adelante estudiaremos, tiene
como sancin la nulidad absoluta del negocio, segn
alguna correcta doctrina nacional y jurisprudencia de
la Excma. Corte Suprema. As, precisan, ser
necesario que quien padece el error esencial -in
negotio o in corpore-, no haya sabido o debido saber
el vicio que afectaba a su conocimiento y posterior
declaracin de voluntad o haya estado en situacin de
impedir dicha falsa representacin de la realidad haya
afectado su conocimiento, y posterior declaracin de
voluntad.
Determinar cuando un error es excusable o
inexcusable es una cuestin de hecho, de modo que
sern los jueces del fondo los que debern establecer
a travs de los medios probatorios, la existencia de
ste o no.
Jurisprudencia y error excusable e inexcusable
Martinic y Reveco nos informan que la Excma. Corte
Suprema ha aplicado la clasificacin que aqu se
expone, estableciendo que la excusabilidad es un
elemento a considerar para establecer la legitimidad
del demandante en un proceso de nulidad absoluta
por error esencial.
Previo al anlisis del considerando donde se explicita
la cuestin, exponen un breve resumen del caso
ayudar a entender el problema planteado.
Sintticamente se demanda la nulidad absoluta de un
negocio por haber padecido el demandante de error
esencial, por cuando los adjudicatarios demandantecreyeron adquirir la propiedad plena de un inmueble
rematado
en
circunstancias
que
realmente
adquirieron y se adjudicaron tan slo el cincuenta por
ciento de dicho inmueble, que era lo efectivamente
embargado por decreto judicial. Se discuti en dicho
proceso, si los demandantes saban o debieron saber
las condiciones en que se adquira la propiedad
(dominio pleno o una cuota de dicho dominio como
era en realidad). La sentencia de alzada rechaz la

65

demanda. La Excma. Corte Suprema en el

considerando quinto de la sentencia que se comenta
estableci que existi justa causa de error, y revoc la
sentencia de alzada, dictando otra en su reemplazo de
la cual transcribimos el considerando relevante a la
materia en anlisis:
Quinto: Que en la especie, de acuerdo con los
presupuestos
fcticos
resumidos
en
el
considerando
segundo,
los
demandantes,
fundadamente creyeron adquirir el dominio pleno
sobre el inmueble ubicado en Portales N 361 de
Temuco, en circunstancias que se trataba de la
venta de una cuota equivalente al 50% de dicho
derecho de dominio, desde que en las bases de
remate se indic que se venda el inmueble e igual
cosa sucedi en las publicaciones de los avisos
respectivos. Si bien es efectivo que se sealaba en
las bases la inscripcin conservatoria del
inmueble, donde fcilmente los demandantes
pudieron averiguar exactamente lo que se
enajenaba, no lo es menos el que esta venta se
realiz a travs de un procedimiento judicial de
cumplimiento forzado de una obligacin, donde la
oferta de venta, materializada en las bases de
remate y en la publicacin de los avisos, est
avalada por el rgano jurisdiccional, de suerte que
si se dice vender el bien raz referido, los
demandantes, racional y fundadamente, creyeron
estar comprando la propiedad plena de la cosa y
no una cuota de aquella.

66

Adicionalmente a lo anterior, dicha sentencia en su

considerando sexto se hizo cargo de las alegaciones
de falta de legitimidad de los actores por aplicacin
de la regla de excepcin a la legitimidad activa para
demandar la nulidad absoluta establecida en el
artculo 1683 del Cdigo:
Sexto: Que es efectivo que al momento de
extenderse la escritura pblica de adjudicacin
el 23 de junio de 1992 los demandantes ya
saban del vicio que despus reclamaron, pero aun
as no se aplica a la especie la prohibicin a que se
refiere el artculo 1683 del Cdigo Civil, por cuanto
tratndose de ventas forzadas de inmuebles, de
acuerdo con el artculo 495 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se entiende perfecto el
contrato desde que se extiende el acta de remate,
pues sta vale como escritura pblica, exigiendo el
artculo 497 del citado cuerpo de leyes la
escritura pblica definitiva para los efectos de
practicar la inscripcin en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Races, de suerte que,
al momento de celebrarse el contrato cuya nulidad
se demanda, esto es, al extenderse el acta de
remate, los demandantes no tenan conocimiento
del vicio que reclaman y, por lo tanto, pueden
demandar la nulidad absoluta del acto jurdico
celebrado.
Por lo tanto, la clasificacin analizada tiene plena
aplicacin por parte de los tribunales de justicia a
toda clase de error de hecho. En efecto, la restriccin
vendr por aplicacin del concepto de la justa causa
de error que aparece tratada a raz de la buena fe
como principio general del derecho (artculo 706
inciso final) o bien por aplicacin del principio de que
nadie puede beneficiarse de su propia torpeza lo que
impide la legitimacin activa en la nulidad absoluta
por aquel que saba o deba saber el vicio que
afectaba al acto (artculo 1683) en el caso del error
esencial.
Un ltimo comentario que formulan Martinic y Reveco
es que la determinacin de la excusabilidad o

67

inexcusabilidad del error es un asunto complejo, que

implica ponderar elementos de hecho y otros
normativos (previsin y juicio de culpabilidad), por lo
que es imposible entregar un catlogo de casos que
resuelva el asunto apriorsticamente.

68

PRECISIONES
DERECHO:

EN

TORNO

AL

ERROR

DE

Segn el art.1452 El error sobre un punto de derecho

no vicia el consentimiento. Esta disposicin viene a
ser una consecuencia del art. 8 que expresa: Nadie
puede alegar ignorancia de la ley despus que sta
haya entrado en vigencia. Tambin est en
concordancia con el art.706 inc. final, que dice: Pero el
error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe que no admite prueba en
contrario.
El fundamento del error del derecho se encuentra en
que no puede admitirse que una persona alegue la
ignorancia de la ley para justificar sus acciones,
porque en caso de permitirlo, la norma jurdica
perdera su fuerza. Permitir que se declare sin efecto
una declaracin de voluntad alegando que se hizo esa
manifestacin por no tener conocimiento del
ordenamiento jurdico equivale a permitir que el orden
jurdico pueda ser contrariado sin problemas.
Pero, para evitar el enriquecimiento injusto el
legislador admite un caso de error de derecho que no
vicia el consentimiento; es el art.2297 que expresa:
Se podr repetir an lo que se ha pagado por error de
derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni
an una obligacin puramente natural. Martinic y
Reveco sealan que la clave para entender este caso,
ms que en el error de derecho de que la persona fue
vctima, est en la falta de causa (eficiente de la
obligacin) del pago que efectu la misma, por ello,
incluso se perdona el error de derecho o de hecho que
pudo viciar el pago que efecto
Por su parte, el art.2299 seala: Del que da lo que no
debe, no se presume que dona, a menos de probarse
que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto
en el hecho como en el derecho. Los autores recin
referidos entienden que esta norma es una aplicacin
del precepto anterior, en el entendido que el error de
hecho y de derecho, impide configurar una presuncin

69

de donacin del sujeto que da lo que no debe, por lo

tanto, no tendr derecho a retener lo indebidamente
recibido.
El ejemplo que se da de esa situacin, es si alguien
por error paga un impuesto que previamente haba
sido suprimido, tiene derecho a pedir su devolucin
En los casos antes citados, en realidad se aplica otra
institucin, como lo es el cuasicontrato de pago de lo
no debido, vale decir, se aplica realmente el principio
del enriquecimiento sin causa que est detrs de ste.
La excepcin es ms aparente que real
Con todo, la ley no permite el error del derecho para
eximirse de su cumplimiento, sino que para que ste
efectivamente se cumpla.

70

Tendencias
doctrinales
y
legislativas
contemporneas
Los profesores Martinic y Reveco destacan que,
contemporneamente, se entiende que no
interesa para efectos de la sancin si el error es
de derecho o de hecho, basta que ste sea
determinante y excusable para que se produzca
la ineficacia. Esta dicotoma, por tanto, ha sido
justamente atemperada por la doctrina y por alguna
legislacin ms moderna. En nuestro sistema, los
tribunales, y salvo alguna moderna doctrina ii, no han
recogido dichos planteamientos. En efecto, La
doctrina ms moderna y algunas legislaciones
nuevas, como el CC italiano de 1942, consideran
que el error de derecho vicia el consentimiento,
pero slo cuando ha sido la razn nica o, al
menos, la principal del contrato.
PRECISIONES EN RELACION AL ERROR DE HECHO
Para que el error de hecho vicie el consentimiento y
conlleve la nulidad del acto es necesario que cumpla
con ciertos requisitos, entre los cuales se mencionan
por la doctrina los siguientes:
a)que sea inconsciente (no querido);
b)que sea espontneo (sin intervencin de terceros ya
que de contrario habra dolo o dolo omisivo o por
reticencia);
c)que sea excusable (sin culpa, negligencia o supina
ignorancia de quien lo padece);
d)que sea determinante (en trminos que haya sido el
mvil principal al momento de contratar) y,
e)debe de ser padecido por una de las partes del
negocio.
Sin perjuicio de ellos, para precisar su efecto y cuando
vicia la voluntad o el consentimiento es necesario
considerar las distintas clasificaciones que se recogen
de la regulacin que hace el legislador.
CLASIFICACIN DEL ERROR DE HECHO Y SUS
EFECTOS:
ii

71

Nuestro Cdigo Civil, siguiendo a Pothier (16991772), distingue las siguientes clases de error:
1)Error esencial.
2)Error substancial.
3)Error sobre las cualidades accidentales de la
cosa.
4)Error sobre la persona.

72

1)ERROR ESENCIAL, OBSTCULO O IMPIDIENTE

(ART.1453): El profesor Domnguez seala que en
ciertos casos, el error ms que viciar la
voluntad, impide que sta se forme. Lo que
sucede en estos casos es que el error es de tal
magnitud que, ms que viciar el consentimiento,
impide que ste se forme. Por eso se le llama
impidiente
(impide
la
formacin
del
consentimiento)
Esto sucede en los casos de error esencial, a
que se refiere el art. 1453, disposicin que
considera dos hiptesis:
A)ERROR SOBRE LA NATURALEZA O ESPECIE DEL
ACTO O CONTRATO QUE SE EJECUTA O CELEBRA
(ERROR IN NEGOTIA): En este caso, las partes se
equivocan en cuanto al acto que ellas celebran,
resultando que el acto celebrado es distinto del
que pensaban celebrar. Ms que decir que hubo
un vicio, no hay consentimiento porque no hubo
acuerdo. No se trata que de un error respecto del
nombre del contrato, sino que se refiere a los
efectos del negocio de que se trata (que son los
derechos y obligaciones que de l emanan).
B)ERROR SOBRE LA IDENTIDAD DE LA COSA
ESPECFICA DE QUE SE TRATA (ERROR IN
CORPORE). El consentimiento no ha podido
formarse porque lo que una parte supone que
es el objeto del contrato en realidad no tena
ninguna relacin con ese objeto.
Ejemplos de error esencial se encuentran en materia
de tradicin, arts.676 y 677; en materia de
transaccin el art.2457.
Ver adems jurisprudencia: R., t.42, secc. primera,
p.51; en este caso se entiende error esencial en
materia de arrendamiento (ver Pescio, Victorio: ob.
cit., p.58).
La doctrina agrega otro tipo de error esencial, y
es el error de la causa (ver art.1467. La causa es
el motivo que induce al acto o contrato, de tal manera
que si hay error en la causa no habra causa y, por lo

73

mismo, no habra una manifestacin de voluntad. As

por ejemplo cuando una persona, creyndose
responsable de un dao, se obliga a repararlo; o
cuando una persona se obliga a dar una pensin de
alimentos en favor de un nio que supone hijo suyo,
aunque en verdad no lo es, etc. De esta forma y en
atencin a lo dispuesto en el art. 1467, cuando se cae
en error sobre la causa de un negocio es imposible
que el negocio llegue a formarse vlidamente.
SANCIN AL ERROR ESENCIAL.
La sancin es discutida. Para algunos es nulidad
absoluta y para otros la nulidad relativa.

74

ARGUMENTOS EN BASE A LOS CUALES SE

SUGIERE
COMO
SANCIN
LA
NULIDAD
ABSOLUTA:
Para la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria la
sancin sera la nulidad absoluta, y an la
inexistencia (Claro Solar). Se basan para esto, en
que al manifestar la voluntad las partes incurren en
un error de tal magnitud que no pueden generar
un acto jurdico. Tratndose de los actos bilaterales,
el error obstculo impide el acuerdo de voluntades,
pues las partes no se entienden.
De esta forma, los casos de error esencial son
hiptesis de ausencia de voluntad, y la voluntad
es un requisito de existencia del acto jurdico.
As, el error esencial, tendr por sancin la
nulidad absoluta, porque falta un elemento
esencial del acto: la voluntad o consentimiento;
de ah que en doctrina este error sea
denominado error obstculo o impidiente.
Esta opinin se funda en el art. 1682, que dice
que la falta de un requisito de existencia es
sancionado con la nulidad absoluta; y no hay
duda que cuando hay error esencial no hay voluntad.
Adems, el art.1445 seala en su N.2 que el
consentimiento es un requisito de existencia del
acto jurdico, sin el cual no hay acto jurdico.
ARGUMENTOS EN BASE A LOS CUALES SE
SUGIERE COMO SANCIN LA NULIDAD RELATIVA:
Para otros autores la sancin para el error
esencial sera la nulidad relativa del acto,
porque tal es la regla general en materia de
vicios del consentimiento. En efecto, el art.1453
dice que: El error de hecho vicia el consentimiento
cuando recae sobre la especie del acto contrato que
se ejecuta o celebra..., o sobre la identidad de la cosa
especfica de que se trata... Fundamentan adems
su posicin en la redaccin del art.1454 que
expresa que el error de hecho vicia asimismo` el
consentimiento... y se refiere a casos de error
sustancial que, de acuerdo con el art.1682, est
sancionado con la nulidad relativa. El empleo de
la expresin asimismo estara manifestando que el

75

error obstculo del art.1453 vicia de la misma manera

el acto que el error substancial del art. 1454 que trae
la nulidad relativa, vale decir, tanto el error esencial
como el sustancial estn sometidos a unos mismos
efectos, y no hay dudas que la sancin para el error
substancial es la nulidad relativa.
Frente a este argumento, los partidarios de la
nulidad absoluta alegan que la expresin
asimismo significa tambin, en el sentido
de que tambin vicia el consentimiento.
Por su parte, el art.1691 inc.2 seala que el plazo de
cuatro para pedir la rescisin en el caso de error o de
dolo se contar desde el da de la celebracin del acto
o contrato. La norma no distingue entre clases de
error, por lo que tambin se aplica al error esencial, y
esta norma regula el plazo para pedir la nulidad
relativa de un acto.
Todava, si se considera que la razn de la
nulidad absoluta dice relacin con el inters
pblico, tendremos que concluir que el error
obstculo cae, desde este punto de vista,
dentro de la nulidad relativa, porque su
presencia perjudica solo el inters privado de
los individuos.

76

IMPORTANCIA DE ACOGER UNA U OTRA TESIS:

La nulidad absoluta impide la ratificacin o
confirmacin del acto, y qu inconveniente habra
para que, por ejemplo, si yo entiendo comprar un
caballo y la otra parte entiende vender otro, haya
confirmacin de la venta por encontrar tambin de mi
agrado este caballo ?; ninguna perturbacin hay aqu
del inters social, el orden pblico o las buenas
costumbres.
2)ERROR SUSTANCIAL (substancial):
Segn el art.1454 inc.1: El error de hecho vicia
asimismo el consentimiento cuando la sustancia o
calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato es diversa de lo que se cree, como si por
alguna de las partes se supone que el objeto es una
barra de plata, y realmente es una masa de algn
metal semejante._
Este error no requiere expresin de las partes ni que
el otro contratante lo sepa. A diferencia del error
esencial, al decir del art.1454: ... como si por alguna
de las partes ..., se entiende que puede sufrirlo slo
uno de los contratantes.
SENTIDO DE LA EXPRESION SUSTANCIA O
CALIDAD ESENCIAL DEL OBJETO:
En doctrina se discute lo que debe entenderse
por sustancia o calidad esencial_ del objeto
sobre que versa el acto o contrato. Al respecto
hay dos posibilidades:
1)que las partes estn de acuerdo en aquello
que es esencial o sustancial.
2)que las partes no estn de acuerdo en cuanto
a ello.
En el primer supuesto no habra problema en
atencin al principio de la autonoma o libertad
contractual.
En cambio en el segundo supuesto, donde
existe controversia entre los contratantes, se
sugiere que la determinacin ha de ser objetiva,
vale decir, la el carcter esencial o sustancial

77

se circunscribe al
conjunto de elementos
materiales y calidades que constituyen la
naturaleza especfica del objeto, asimilndolo a
un gnero determinado. De esta forma, sustancia
es la materia de que se compone el objeto sobre
que recae la obligacin y que lo distingue de los
dems y por su parte, son calidades esenciales
las que dan al objeto una fisonoma propia que
lo distingue de los dems.
Ser, por tanto, la materia con que la cosa est
hecha o aquello que hace que la cosa sea lo que
es, lo que determina su naturaleza especial y
que la diferencia de las dems, para lo cual se
postula que resulta necesario determinar el fin
perseguido por las partes al tiempo de prestar
su voluntad.
En este sentido, se seala que el problema no
puede limitarse a un aspecto puramente
material, y ello porque la concepcin del Cdigo
Civil en materia de actos jurdicos es
esencialmente voluntarista. Indican adems, que
lo que debe considerarse es la calidad de la
cosa que lleva a celebrar el acto jurdico,
considerando
la
finalidad
econmica
del
negocio.
Otros afirman que hay que tener en cuenta que la
tcnica adoptada por el Cdigo Civil en esta
materia se basa en observaciones objetivas y
subjetivas.

78

Tambin sera posible sugerir que el error

sustancial se refiere a cualidades esenciales de
la cosa, de carcter objetivo que dependen de la
naturaleza misma de la cosa y que son
conocidos por las partes sin necesidad de una
manifestacin de voluntad en tal sentido. Pero,
tambin nuestra legislacin considera tambin
los motivos que haya tenido una de las partes
referidas a cualidades no esenciales y que
hayan sido conocidas de la contraparte.
De acuerdo con esta forma de enfrentar el
problema se podra afirmar que el Cdigo Civil
adopta una posicin eclctica, distinguiendo el
error sustancial de otros errores que tambin
vician el consentimiento, pero separndolos:
a)El error es sustancial cuando aquel recae
sobre calidades que tienen una objetividad
suficiente que permiten ser conocidos por las
partes sin necesidad de una declaracin de
voluntad expresa en tal sentido.
b)Si el error recae sobre otras calidades de la
cosa, para que haya vicio del consentimiento es
necesario que la contraparte haya sabido que la
consideracin de esas calidades no esenciales
fue lo que llev a la otra parte a ejecutar el acto
o celebrar el contrato.
Esa calidad no esencial tiene que haber sido
determinante para que la parte que la invoca haya
celebrado el acto o contrato, y ello tiene que haber
sido sabido por la contraparte (acuerdo sobre ello).
El art.1454, respecto del error substancial,
comprende la concepcin objetiva y subjetiva.
SANCIN AL ERROR SUSTANCIAL:
A diferencia de lo que sucede al tiempo de
conceptualizar el error sustancial, los autores estn
contestes en que la sancin en caso de afectar
el error sustancial la voluntad o consentimiento
de una de las partes es la nulidad relativa,
conforme lo dispuesto en el art.1682 inc.final,
ya que no aparece entre los vicios que producen

79

nulidad absoluta en los dos primeros incisos del

artculo citado. De esta forma, el error sustancial es
un vicio que afecta la validez de la voluntad,
pero que no impide que la voluntad exista.
3)ERROR SOBRE LAS CALIDADES ACCIDENTALES
DE LA COSA SOBRE QUE VERSA EL ACTO O
CONTRATO:
Son aquellas calidades que ordinariamente son
indiferentes para determinar la voluntad o el
consentimiento. El inc.2 del art.1454 dice: El error
acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia
el consentimiento de los que contratan, sino cuando
esa calidad es el principal motivo de una de ellas para
contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra
parte.
Esta regla permite entender que el CC no ha
abandonado la concepcin subjetiva.

80

Por regla general, el error sobre las cualidades

accidentales no vicia el consentimiento (color,
marca, ao de fabricacin, etc.), pero, si una
calidad accidental es el principal motivo que
induce a una de las partes a contratar, y ese
motivo ha sido conocido de la otra parte; y
luego, se produce error sobre esa calidad, tal
error vicia el consentimiento porque se trata de
una cualidad accidental que ha sido elevada a la
categora de esencial y ha sido conocida de la
otra
parte.
Se
trata
de
una
calidad
determinante. Por ejemplo, si compro un libro en
una librera creyendo que est impreso en un
determinado papel de calidad, pero en realidad est
impreso en papel corriente.
Deben cumplirse dos requisitos para que vicie el
consentimiento:
1)que sea motivo principal o determinante del
contrato, y
2)que ese motivo haya sido conocido de la otra
parte.
En relacin al primer requisito es necesario destacar
que no
debe confundirse, segn algunos
autores el error accidental con el error en los
motivos.
En efecto, consideran que, si bien nuestra legislacin
consagra una concepcin voluntarista, ella no ha
llegado al extremo de consagrar el error en los
motivos del acto y por lo mismo, este error no vicia el
consentimiento.
Por ejemplo, si compro el libro creyendo que de
lectura obligatoria en una asignatura
y luego
descubro que no lo era, no podra invocar en mi
defensa el art. 1454 inciso segundo, pues no se trata
de un error accidental de alguna calidad de la cosa
(que es lo que exige el art.1454 inc.2) sino de un
error en los motivos y este error, por determinante

81

que sea, no vicia el consentimiento pues nuestra

legislacin no le ha dado esa virtud o trascendencia.
SANCIN AL ERROR ACCIDENTAL:
Por regla general no vicia el consentimiento,
sino cuando es determinante para contratar. En
este caso, su sancin ser la nulidad relativa
(art.1682).
El vicio no afecta a la existencia del acto, sino
que afecta a la validez, porque en este caso ha
existido y se ha manifestado la voluntad, pero el fin
que se persegua con esa manifestacin no ha sido
alcanzado.
Son las concepciones subjetivistas, es decir,
aquellas que dan principal importancia a la
voluntad, las que determinan que el legislador
le de importancia al error sobre las cualidades
accidentales. Ello porque, en ciertos casos, son esas
cualidades accidentales las que determinan la
manifestacin de voluntad, es decir, lo que a l le
interesan son esas cualidades y no otras; por esa
razn es que el Cdigo Civil
establece que el
error en la calidad accidental es vicio cuando
esa calidad determina la manifestacin de
voluntad y ello ha sido conocido por la
contraparte. De esta forma el legislador protege
la voluntad de la persona y el motivo que lo
llev a manifestar su voluntad.
El conocimiento de la calidad de la cosa que ha
motivado a una de las partes es condicin en los
actos jurdicos bilaterales, porque el art.1454 se
refiere a stos y no cabe la menor duda que
este artculo est referido a los actos
bilaterales.

82

SANCIN TRATNDOSE DE ACTOS JURIDICOS

UNILATERALES:
En estos casos, como no hay otra parte no es
posible exigir que la importancia atribuida a la
calidad accidental de la cosa por el autor del
acto jurdico unilateral sea conocida por otra
parte, porque no existe en estos casos una otra
parte.
Tampoco podr exigirse que esa circunstancia
sea conocida por aqul a quien va dirigido el
acto o cuya voluntad es necesaria para que el
acto
jurdico
unilateral
tenga
eficacia,
especialmente en los negocios recepticios.
Por ello para algunos, aceptando la posibilidad de que
el error accidental invalide los actos jurdicos
unilaterales cuando ha sido determinante para la
formacin de la voluntad, exigen que dicha calidad
resulte o aparezca
del negocio mismo y no de
antecedentes extraos.
Error sobre las calidades de la cosa y figuras
afines
(tomado de trabajo realizado por profesores
Mara Dora Martinic y Ricardo Reveco)
Sobre el particular, corresponde delimitar el error
sobre las calidades accidentales con otras 2
instituciones con las que usualmente se confunde.
a)Error sobre una calidad accidental y el
incumplimiento de contrato
Puede confundirse el error sobre las calidades
accidentales de la cosa con el instituto del
incumplimiento de las obligaciones que impone un
contrato. Esta situacin ocurrir
especialmente
cuando una de las partes cumple su obligacin
entregando o pagando con una cosa sin la calidad
accidental sobre la que se haba pactado
expresamente.
En el caso, la cuestin es clara: el error ocurre al
momento de la celebracin del negocio, pero en el
caso del incumplimiento, el hecho es posterior a su
celebracin,
y
puede
tratarse
de
cualquier
incumplimiento determinante, el que no dar derecho

83

a la nulidad del negocio jurdico, sino que tan slo al

cumplimiento forzado de la obligacin y a la
indemnizacin de perjuicios. En caso que el contrato
sea bilateral, tambin autorizar su resolucin
(artculo 1489).
Se ha observado una estrategia judicial para
confundir inadecuadamente ambas instituciones. Una
parte, para justificar el incumplimiento reiterado de
sus obligaciones, alega o demanda la nulidad relativa
del contrato por efecto del error en las calidades
accidentales que para ella eran el mvil determinante.
En definitiva, para resolver estos casos de difcil
delimitacin, debern aplicarse conjuntamente varios
instituciones del Derecho por parte del juez que
conoce la contienda, entre stas, cabe destacar la
institucin del error acerca de la calidad accidental del
objeto sobre que versa el contrato, institucin que
deber aplicarse slo excepcional o subsidiariamente
cuando los 2 requisitos copulativos estn a todas
luces presentes en la evidencia que aporta el caso (es
decir, que la calidad accidental sea el mvil o causa
principal del negocio y, por otro lado, que haya
evidencia del conocimiento real o presunto de la
relevancia de dicha calidad por el otro contratante).
En los dems casos, estaremos en realidad
enfrentados a un conflicto de incumplimiento de
contrato, donde la clave ser determinar cul fue la
prestacin a que se obligaron las partes, lo que
implicar determinar la prestacin (artculo 1569),
para lo cual ser necesario interpretar cul fue el
tenor de la obligacin (artculo 1560).

84

b)Error sobre la calidad esencial y vicios

redhibitorios
sta es una de las cuestiones ms difciles de
determinar y delimitar, pero es claro que los vicios
redhibitorios son un incumplimiento especfico del
contrato de compraventa.
Los vicios redhibitorios u ocultos (artculo 1858)
consisten en aquellos defectos que afectan a la cosa
en trminos de que sta no sirva para su uso natural
o slo sirva imperfectamente, de manera que sea de
presumir que conocindolos el comprador no la
hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho
menos precio (artculo 1858 N2). Un vicio ser
redhibitorio slo cuando haya existido al tiempo de la
venta; sea grave y oculto.
El mbito de aplicacin del error en la calidad esencial
puede confundirse con los vicios redhibitorios e
incluso superponerse en algunos casos, ya que en
ambos casos el legislador atiende a lo que
contratante se ha representado, o se hubiera
representado, y que le mueve, finalmente a
contratar, por ello, suele ocurrir que la esfera de
aplicacin del error en el objeto y el de la garanta de
los vicios ocultos sean difciles de delimitar.
Pero en un criterio tcnico jurdico, ambas
instituciones son diversas: uno es de aplicacin
amplia (el error es aplicable en todos los contratos) y
otro ms restringido (vicio oculto slo aplicable en la
venta); uno es renunciable en forma anticipada (vicio
oculto) y otro imposible jurdicamente de renuncia
anticipada (error); uno se enraza en el fuero interno
del sujeto (error) y el otro en los datos objetivos de la
cosa (vicio oculto), uno tiene como efecto la nulidad
relativa del contrato (error) y el otro la resolucin
(rescisin errneamente indicada en el artculo 1860)
de la venta o rebaja del precio (vicio oculto).
Pero una cosa es clara: el error en la calidad esencial
es un vicio del consentimiento, lo que significa que la
falta de adecuacin entre lo que el sujeto se
representa y lo que la realidad es, radica en su propia
mente. En cambio, en el caso del vicio redhibitorio, la
cosa que ha sido objeto del contrato de compraventa

85

no sirve por s misma a su uso natural, sin necesidad

de recurrir a la mente del comprador. El punto en el
que se producen confusiones est en que la ley ha
considerado la situacin subjetiva del contratante
para efecto de determinar su gravedad, as lo
dispone el artculo 1858 N2 del Cdigo Civil.
En los casos en que slo existe vicio redhibitorio,
lgicamente deber aplicarse la institucin en
cuestin por tratarse de legislacin especial iii, propia
del incumplimiento de una obligacin de garanta en
el contrato de venta y no un problema de nulidad
del contrato, pero el principio anterior debe ser
matizado en 2 casos.
En efecto, bien puede ocurrir que convivan ambas
instituciones (error y vicio redhibitorio) como en el
caso de la compra de un caballo bajo la calidad
esencial de que sea de carrera y finalmente no lo es, y
adems tiene una herida que impide su uso natural:
en este caso, el actor podr dirigirse por ambos
defectos.
Adems de lo anterior, tambin puede ocurrir un caso
ms
complejo,
como
ocurre
cuando
ambas
instituciones se superponen, es decir, cuando la
calidad esencial de la cosa es diversa de lo que se
cree, y ese mismo hecho constituye a su vez un vicio

iii

86

oculto de la cosa que hace que no sirva para su uso

natural, o solo sirva imperfectamente, como la
compraventa de un candelabro que se cree de plata,
pero es de estao y dicho metal es demasiado frgil,
por lo que se dobla bajo el peso de las velas.
Frente al caso de superposicin de las instituciones en
estudio, la doctrina estima que debe primar ley
especial por sobre general (aplicacin del vicio
redhibitorio), pero si el vicio de error se manifest
posteriormente a la fecha de prescripcin de la accin
redhibitoria, debe aplicarse la institucin del error, ya
que de contrario, se deja a la vctima de dicho error
en la indefensin jurdica
4)ERROR ACERCA DE LA PERSONA:
Dice el art.1455: El error acerca de la persona con
quien se tiene intencin de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideracin de esta
persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente
se ha contratado, tendr derecho a ser indemnizada
de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido
por la nulidad del contrato.
Por regla general el error in persona no vicia el
consentimiento.
Por excepcin el error in
persona vicia el consentimiento en los contratos
intuito personae, esto es, que la consideracin de
la persona sea la causa principal del contrato.
Son particularmente intuito personae los actos
jurdicos a ttulo gratuito, que son realizados
en relacin a la persona (donacin, comodato,
mutuo sin inters, depsito sin inters), como
tambin los actos de familia (por ejemplo: los
actos y contratos de familia (como en el matrimonio
(error en cuanto a la identidad de la persona del otro
cnyuge. Ver art. 8 n 1 y 2 de la ley de Matrimonio
Civil)).
Por su parte, en el caso de los actos
testamentarios,
resulta evidente que el

87

testamento
es
un
acto
otorgado
en
consideracin a los asignatarios, de manera que
si se incurre en error respecto de alguno de
ellos, este error vicia el consentimiento del
testador y podr anularse la respectiva
asignacin. En esta materia la disposicin del
art.1057 nuevamente, al igual que en el caso del
matrimonio, parece referirse slo al error en cuanto a
la identidad fsica de la persona, ya que seala dicha
norma que El error en el nombre o calidad del
asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda
acerca de la persona. Igual idea parece deducirse del
art.1026.
En los actos jurdicos onerosos patrimoniales el
error in persona no vicia el consentimiento,
salvo en aquellos celebrados en consideracin a
la persona, por ejemplo: la tradicin (art.676) el
mandato (art. 2116) sociedades colectivas (ver
art. 2053), transaccin (art.2456).
ERROR EN EL NOMBRE:
El art.1057 previene que: un error en el nombre o
calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no
hubiera duda acerca de la persona.
SANCIN AL ERROR IN PERSONA:
RELATIVA E INDEMNIZACIN.

NULIDAD

PRUEBA DEL ERROR.

Es vlido cualquier medio de prueba.
El error debe ser excusable, es decir, que quien
lo invoca tenga una conducta justificable. El
error no debe tener origen en la negligencia propia
del que lo invoca. Por principio nadie puede
aprovecharse de su torpeza o mala fe.
PROBLEMA: es necesario, tratndose de actos
jurdicos bilaterales, que el conocimiento del
error en que incurre una parte lo haya tenido la
contraparte?.

88

La duda que se plantea es que si la otra parte debe

haber sabido o no que la contraparte estaba
incurriendo en un error, sin advertirle ni decirle nada
que estaba incurriendo en l.
Lo que sucede es que si una parte est
actuando con error, y la otra nada dice,
estaramos ante otra figura constitutiva de otro
vicio, que es el dolo, y ste es un vicio del
consentimiento independiente del error. Por ello,
se concluye que no es necesario para que haya
error,
que
la
contraparte
haya
tenido
conocimiento de l.
LA MXIMA NEMO AUDITUR Y EL ERROR: Esta
mxima romana (nemo auditur propiam turpitudinem
allegans) es un principio moral que impide a todo
sujeto de derecho valerse de su propia torpeza
para obtener beneficios. De esta forma, quien
alega haber sufrido un error que ha viciado su
consentimiento, deber demostrar que dicho
error ha sido excusable, esto es, que no ha
provenido de su culpa, imprudencia o supina
ignorancia, ya que en caso contrario no ser
escuchado.
OTROS ERRORES DE HECHO:
Al lado de los errores cuya concurrencia vicia el
consentimiento, encontramos una serie de categoras
de errores que son irrelevantes o indiferentes para la
celebracin del acto jurdico y por tanto, aunque ellos
se presenten el consentimiento no resulta viciado
pues se estima que de todas formas dichos actos se
habran acordado.
Entre estas categoras encontramos:
a) error sobre los motivos: ya nos referimos a l y
dice relacin con aquel error que recae sobre las
razones meramente personales que han tenido las
partes para celebrar el negocio jurdico.
b) error de cantidad: es aqul que recae sobre la
cantidad del objeto del negocio, como por ejemplo su
extensin, dimensin o peso. Por ejemplo, cuando se
yerra sobre la superficie de un terreno. Este error

89

tiene lugar precisamente respecto a las cosas que son

susceptibles de medirse, pesarse o contarse y el error
respecto de ellas es irrelevante, dando lugar
generalmente tan slo a los ajustes correspondientes,
pero no a la nulidad del acto. En todo caso, ver art.
1831, 1832, 1834 y 1835.
c) error de clculo: Es aqul que consiste en un
defecto aritmtico de un factor o base empleado en el
acto. La concurrencia de este error slo da lugar a la
correccin del mismo.

90

EL ERROR COMN
EXPLICACIN:
En las hiptesis de error comn lo que sucede, al
contrario del error vicio, es que esta categora de
error va a dar validez al negocio que en otras
condiciones no sera vlido. En la Edad Media se
expres esta idea en una mxima: error comunis
facit jus (el error comn constituye derecho).
CONCEPTO: El error comn es aqul que es
compartido por un considerable nmero de personas
y que permite que el acto se considere vlido a pesar
de no estar ajustado a la ley. Es el compartido por
un nmero considerable de personas.
Su invocacin no tiene por objeto la nulidad del acto,
sino que permite que el acto se considere vlido,
a pesar de no estar ajustado a la ley.
FUNDAMENTO: el inters social, porque se estima
que hay conveniencia de fiarse de las apariencias
compartidas por todos o por un grupo de personas.
Vale decir, siendo un error compartido por un gran
nmero de personas, hay conveniencia en aceptar las
apariencias que dicho error genera.
REQUISITOS PARA PODER INVOCARLO:
a)debe ser comn, esto es compartido por todas o
la mayora de las personas en la localidad en que el
acto se celebra, este es el elemento que le da su
fisonoma;
b)debe ser excusable, tener un justo motivo, como
cuando se invoca un ttulo con apariencia de legtimo.
Es lo que sucede con el funcionario pblico
ilegalmente nombrado por la autoridad competente.
En este requisito se encuentra la validez del
acto: la apariencia
c)quien lo alega debe encontrarse de buena fe,
es decir, que quien lo invoque ignore la verdad.
(art.706 inc.1).
RECONOCIMIENTO LEGAL Y CARCTER:

91

En nuestra legislacin el error comn no se

consagra en forma general, pero si en forma
excepcional, como en los arts. 94 n 4, 122 inciso 1,
704 N.4; 1576, 1013 en relacin con el 1012 N.10; y
2058. En este ltimo caso, el error comn, supone que
terceros de buena fe han contratado con la sociedad
que existiendo de hecho, su contrato de constitucin
es nulo.
Se podra entender como principio general
fuera de los arts. mencionados ?.
En opinin de Alessandri se podra, ya que los
casos mencionados seran una aplicacin del principio
general. La jurisprudencia ha conocido casos de error
comn. (ver Revista de Derecho y Jurisprudencia:
T.36, secc. primera, p.286).

92

2.- LA FUERZA.
CONCEPTO: Fuerza es el conjunto de apremios
fsicos o morales que se ejercen sobre una
persona con miras a determinar su voluntad.
Precisiones necesarias:
Primero: no es la fuerza en s misma la que
vicio el consentimiento, sino que el miedo que sta
provoca en el individuo.
En este sentido, se distingue entre:
Fuerza fsica, que
consiste en el empleo de
procedimientos materiales de violencia sobre un
individuo el que queda reducido a la calidad de
un mero instrumento mecnico de la voluntad
del ejecutor de la violencia; por ejemplo, al
hombre analfabeto que se le toma la mano y se
estampa su huella digital en un escrito. En doctrina
se le denomina vis absoluta.
Fuerza
moral
consiste
en
amenazas
o
intimidaciones, las que pueden ser al honor,
dignidad, prestigio, patrimonio y la persona en s. Esta
fuerza se ejerce sobre la voluntad de la vctima
con el fin de determinarla en el sentido querido
por quien la ejerce. Se expone a la vctima a sufrir
un dao si no celebra el acto con que se la intimida.
Por ello, en estos casos, hay voluntad pero viciada. No
hay ausencia total de voluntad, sino una alteracin en
el proceso formativo de la misma. Se le denomina vis
compulsiva.
Es esta fuerza la que al provocar miedo vicia el
consentimiento y no la fuerza fsica en la que no
hay voluntad.
En Chile la fuerza moral es considerada un vicio del
consentimiento, conforme lo estipulado en los
arts.1456 y 1457. Tambin se la consagra como vicio
de los actos unilaterales en el art.1007 y en materia
de consentimiento para contraer matrimonio en el
art.8 n 3 de la Ley de Matrimonio Civil.

93

Segundo:
La
fuerza
como
vicio
del
consentimiento siempre debe provenir del
hombre.
La situacin econmica y los hechos de la
naturaleza no son constitutivos de fuerza, sin
perjuicio de que en base a la existencia de un
estado de necesidad podra, segn algunos
autores,
podra
obtenerse
judicialmente
obtenerse la declaracin de ineficacia o su
modificacin.
En todo caso el estado de necesidad, como
causal de liberacin del deudor, no se encuentra
en
nuestra
legislacin
civil
consagrado
expresamente y podra ser limitado por el texto
del art. 1545, pero que, conforme resulta del
principio de la inexcusabilidad, reclamada la
intervencin de un tribunal en forma legal y en
materias de su competencia, ste no puede
negarse a ejercer su jurisdiccin ni aun a
pretexto de no haber ley que resuelva el
conflicto cometido a su decisin, ya que en ste
caso, el juez va a tener que resolverlo conforme
al espritu general de la legislacin y a la
equidad; y no hay duda que los principios de equidad
pueden llevar a determinar que un acto es ineficaz o
que debe ser modificado.

94

En este sentido, no sera obstculo el art.1545,

ya que sta disposicin razona sobre la base de
un
contrato
que
se
ha
celebrado
en
circunstancias normales.
Al respecto, conviene tener presente lo dispuesto
en cuanto a la fuerza en materia de matrimonio
(art 8 n 3 de la ley de matrimonio civil) que
considera tanto la fuerza en los trminos de los
artculos 1456 y 1457 (que proviene de otra
persona) como la que est determinada por
circunstancias externas.
REQUISITOS PARA QUE LA FUERZA VICIE EL
CONSENTIMIENTO:
1)DEBE SER GRAVE:
La fuerza es grave cuando es capaz de producir
una impresin fuerte en una persona de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condicin, aspectos que deber considerar un
juez (art.1456).
De esta forma, para fijar la intensidad que se
requiere
para
que
la
fuerza
vicie
el
consentimiento, el art.1456 hace mencin a
elementos subjetivos.
Es un requisito cuantitativo y fundamental para
que la fuerza vicie el consentimiento.
El sano juicio de una persona constituye un estndar
jurdico, de manera que la fuerza slo vicia el
consentimiento cuando es capaz de producir miedo o
temor en una persona de juicio normal y no en alguien
psquicamente enfermo. Para ello se tendr en
consideracin la edad, sexo o condicin. Ello porque
resulta evidente que la intensidad del miedo vara de
persona a persona, al igual que su capacidad de
resistencia a la fuerza o la intimidacin.
No produce el mismo efecto la fuerza ejercida sobre
un hombre que sobre una mujer, sobre un adulto que
sobre un nio, sobre una persona culta que sobre una
persona ignorante, etc.
Corresponde a los jueces, colocndose en la
situacin del afectado, determinarn si la fuerza
ejercida sobre ste ha sido grave, es decir, si ha

95

tenido la intensidad suficiente para torcer su

voluntad y llevarlo a manifestar su voluntad en
un sentido no querido por l.
PRESUNCIN
SIMPLEMENTE
LEGAL
DE
GRAVEDAD DE LA FUERZA: El artcul0 1456, en
la parte final de su inciso primero, establece
una presuncin de gravedad de la fuerza, al
sealar que se mira como una fuerza de este gnero
todo acto que infunde a una persona un justo
temor de verse expuesta ella, su consorte o
algunos de sus ascendientes o descendientes a
un mal irreparable o grave.
La enumeracin hecha en la presuncin del
art.1456 no obsta para que haya otros casos en
que el mal recaiga sobre una persona distinta
de las mencionadas. La norma no es taxativa,
sino que nicamente contiene la presuncin de
que la amenaza de un mal a las personas que
enumera es suficiente para estimar que la
fuerza es grave, pero, en tal caso, quien alegue
la fuerza deber probar que se produjo una
impresin fuerte.

96

De esta forma:
a)Si se est dentro de la presuncin, tales actos
se presumen grave (como presuncin legal admiten
prueba en contrario), bastando con probar que se
amenaz en forma verosmil al contratante con
exponerlo a un mal irreparable y grave.
b)Si la amenaza versa sobre personas no
enumeradas en el art.1456, el contratante
deber probar que le produjo una impresin
fuerte, ya que tales actos no se presumen
graves.
Segn el inciso segundo, el temor reverencial no
basta para viciar el consentimiento. El temor
reverencial es el slo temor de desagradar a la
persona a quien se debe sumisin y respeto.
2)DEBE SER INJUSTA O ILEGTIMA:
Debe ser una fuerza contraria a derecho. As, la
amenaza de ejercer una accin judicial en contra de
una persona no ser constitutiva de fuerza. Para
Claro Solar no hay fuerza cuando se ejerce
debidamente un derecho. En todo caso, la
amenaza de denunciar un delito respecto a otra
persona puede constituir abuso de derecho, es
decir,
injusta
o
ilegtima
fuerza.
As,
modernamente
se
ha
aceptado
que
en
determinados casos el recurso a una va legal
pueda ser una hiptesis de fuerza intimidante,
cuando el Derecho se ha ejercido con abuso,
como cuando se amenaza con el ejercicio de un
Derecho para obtener ventajas injustas.
Este requisito de injusticia o ilegitimidad de la
fuerza es de ndole cualitativo
Hay ciertos casos en que el derecho autoriza o
acepta la utilizacin de la fuerza, pero por el
hecho de ser reconocido por la ley pasan a ser
legtimos, como por ejemplo el art.1456 inc.2 que
seala que el temor reverencial no es constitutivo de

97

fuerza, no obstante serlo, ya que ste entraba la libre

manifestacin voluntad.
3)DEBE SER DETERMINANTE:
La fuerza debe haberse ejercido con el objeto de
obtener la manifestacin de voluntad, en
trminos tales, que de no mediar aqulla, no se
habra manifestado la voluntad. Ella debe estar
destinada a influir la voluntad del afectado. Debe
ejercerse precisamente para obtener una determinada
declaracin de voluntad de la persona sobre la cual se
ejerce. Segn lo establece el art. 1457 en
funcin de los actos jurdicos bilaterales.
4)ACTUAL E INMINENTE:
Hay autores que exigen adems que la fuerza sea
actual. Sin embargo se seala que esta exigencia
va implcita en el requisito de gravedad de la
fuerza.
Que la fuerza sea actual significa que la amenaza
tiene
que
existir
al
momento
de
la
manifestacin de voluntad, aun cuando el mal
que ella envuelve haya de realizarse con
posterioridad.

98

IMPORTANTE: Para que la fuerza vicie el

consentimiento no es necesario que la ejerza
aquel que es beneficiado por ella; basta que se
haya empleado la fuerza por cualquiera persona
con el objeto de obtener el consentimiento. La
fuerza podr provenir de cualquier persona y no slo
de quien est interesada en contratar con la vctima.
Basta tan slo que la fuerza se ejerza con la
intencin de afectar la voluntad de la vctima,
ya que sea quien ejerza la fuerza el
consentimiento siempre estar viciado.
En este sentido, el art.1457 establece que para que la
fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la
ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se
haya empleado la fuerza por cualquiera persona con
el objeto de obtener el consentimiento.
PRUEBA DE LA FUERZA: Corresponde probar la
fuerza al que alega su existencia, sin limitacin
de medios probatorios.
SANCIN A LA FUERZA: el acto jurdico
adolecer de nulidad relativa como vicio del
consentimiento (arts.1681 y 1682).
En el caso del testamento (art.1007) la doctrina
cree que la sancin ser la nulidad absoluta, sin
perjuicio de que se discute.

99

3.- EL DOLO.
CONCEPTO: El dolo consiste en la intencin
positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro. (art.44 inc. final).
Para referirse al dolo el Cdigo Civilemplea
adems las expresiones engao (art.1782
(sobre renuncia de los gananciales), mala fe
(art.706 sobre error de derecho) y art.2468 n 1
( a propsito de la accin pauliana revocatoria).
En doctrina, dolo es la maquinacin fraudulenta
destinada
a
engaar
a
la
vctima,
determinndola a celebrar el acto. Se induce a
la vctima a incurrir en un error en dicha
manifestacin de voluntad.
CLASIFICACIN DEL DOLO:
A) Dolo bueno y dolo malo.
El dolo bueno no es ms que el comportamiento
lcito que consiste en las alabanzas o
exageracin de las cualidades o del valor de la
cosa ofrecida, en la medida que se mantenga
dentro de los lmites tolerados por la conciencia
social y los usos comerciales.
El dolo malo es toda astucia, engao o
maquinacin para sorprender a otro. Este es el
dolo
propiamente tal y
por
ello
vicia
el
consentimiento.
El
dolo
malo
supone
un
comportamiento ilcito destinado a engaar a
otra persona y que la induce a una
manifestacin de voluntad que sin el dolo no
habra manifestado o lo habra hecho en
condiciones menos onerosas.
B) DOLO POSITIVO Y DOLO NEGATIVO:
Dolo positivo: consiste en un hecho, supone la
realizacin de maquinaciones o procedimientos
de que se vale una de las partes para engaar a
la otra.. Es el actuar del sujeto manifestado en

100

hechos concretos, con el objeto de obtener la

manifestacin de voluntad que de otro modo no
se habra obtenido. En estos casos, los actos
dolosos tienden a representar como verdadero
lo falso o a suprimir o alterar las circunstancias
verdaderas, por ejemplo: usurpar un nombre, usar
una calidad que no se tiene. Se traduce en una
actitud activa del individuo.
Dolo negativo, consiste en una abstencin. Es el
silencio o reticencia para hacer algo que engaa
con el objeto de obtener la manifestacin de
voluntad. El engao se funda en el deliberado
ocultamiento de la verdad. El dolo negativo es una
abstencin fraudulenta, como cuando una de las
partes oculta informacin a otra para que no pueda
formarse un juicio acertado de la realidad, lo que le
hubiera hecho desistirse de contratar. Consiste en
aprovecharse del error de otro, no sacarlo del error en
que se encuentra. Se trata de que el silencio que se
guarda conscientemente haga caer al otro contratante
en dicho error.

101

En este sentido, el silencio constituye dolo en

trminos generales, cuando una persona calla
estando obligada a hablar por la ley, la
costumbre y las circunstancias del caso, y otra
persona celebra un acto
que no habra
celebrado, o lo habra hecho en otras
condiciones, si la primera hubiera hablado.
C) DOLO PRINCIPAL Y DOLO INCIDENTAL:
Dolo principal o determinante:
es el que
determina o decide a una persona a celebrar un
acto jurdico. De no mediar este dolo la persona
no habra contratado. Esto supone que el dolo
debe existir al momento de la celebracin del acto
respectivo y adems, que la maniobra dolosa debe
ser idnea para inducir a la vctima a contratar.
Dolo incidental, es el que no determina a una
persona a celebrar el actos jurdicos, pero si ha
concluirlo en distintas condiciones que en las
que habra concluido, generalmente mas
onerosas que
si las maniobras dolosas no
hubieran existido.
RELACIN DOLO-ERROR.
Entre ambos conceptos existe una estrecha relacin,
tanto as que hay quienes estiman que el dolo no
es lo que determina la voluntad, sino que el
error
o equivocacin a que han conducido las
maquinaciones fraudulentas.
Lo que sucede es que una persona, por medio de
maquinaciones, engaa a otra, de manera de
producirle un falso concepto o un concepto
errado de la realidad, que lo determina a
contratar. Es decir, este engao provoca en la
persona del otro contratante un error. Sin
embargo, en este caso se diferencia el dolo del
simple error, porque en este caso el error en
que cae el afectado es provocado, inducido, por

102

su contraparte, que lo diferencia del simple

error, que es espontneo.
En todo caso, el dolo por s solo no es el vicio de
la voluntad, sino que en realidad, lo que vicia la
voluntad es el error en que hace incurrir al
afectado.
Con todo, nuestra legislacin ha considerado al
dolo como vicio particular (art.1451), teniendo
presente el carcter delictual y especfico del
que acta (es el dolo malo de los romanos y
espaoles).
Adems, el dolo como vicio es ms amplio, ya
que
no
todos
los
errores
vician
el
consentimiento, debiendo al efecto formular las
distinciones ya vistas.

103

AMBITOS EN QUE OPERA EL DOLO:

1)En la formacin o determinacin de la
voluntad, ab initio.: En este mbito, el dolo opera
como vicio del consentimiento
2)En la ejecucin o cumplimiento de los
contratos: En este escenario, el dolo opera como
agravante de la responsabilidad del deudor, el
cual se vale de procedimientos ilcitos para
burlar al acreedor en el cumplimiento de las
obligaciones (art.1558)
3)En relacin con
la responsabilidad civil
extracontractual: en este caso el dolo constituye
un elemento del delito civil que da origen a una
indemnizacin de perjuicios (arts2314, 2317 y
2284).
4)En el plano delictual: El dolo tambin tiene
lugar como elemento del delito penal (art.1
Cdigo Penal).
En todos estos mbitos, la concepcin del dolo
es la misma, ya que se trata de un concepto
unitario en materia civil. Su elemento esencial
es el conocimiento, por parte del agente, de lo
antijurdico de su conducta
INTENCIN DE CAUSAR PERJUICIOS, manifestada
en hechos concretos o en el silencio o reticencia; y
que debern ser objeto de prueba.
En esta intencin hay cierto grado de elasticidad para
calificar si los hechos o maquinaciones son
constitutivos de dolo, esto porque hay maquinaciones
que no constituyen dolo (dolo bueno).
Ser elemento del dolo la sola intencin de
causar perjuicios, o se requiere que los
perjuicios sean provocados efectivamente?
En el dolo vicio basta la sola intencin, por lo
que no se requiere la materializacin del
perjuicio (ver jurisprudencia).
En
cambio,
en
el
dolo
contractual
y
extracontractual, debe haberse causado un
perjuicio efectivo, no bastando la mera
intencin.

104

REQUISITOS PARA
CONSENTIMIENTO:

QUE

EL

DOLO

VICIE

EL

A)EL DOLO EN LOS ACTOS BILATERALES:

Esta regulado en el art. 1458, del cual se colige:
A)EN LOS ACTOS BILATERALES DEBE SER OBRA
DE UNA DE LAS PARTES:
En esta clase de actos, el dolo de terceros no vicia el
consentimiento. Tampoco hay vicio en el dolo
incidental obra de una de las partes.
B)DEBE SER PRINCIPAL O DETERMINANTE, es
decir, cuando aparece claramente que sin l no
hubieran contratado.

105

B)EL
DOLO
EN
LOS
ACTOS
JURDICOS
UNILATERALES.
Tratndose de los actos jurdicos unilaterales, el
nico requisito para que el dolo vicie la
voluntad es que sea determinante.
Segn se desprende de diversas disposiciones, el dolo
vicia la voluntad cuando es principal o determinante,
siendo indiferente que las maniobras dolosas
sean obra del que se beneficia con el acto o de un
tercero.
Ejemplos:
a)art.968 n 4: Sobre indignidades para suceder.
b)art.1237: sobre repudiacin de asignaciones. En
este caso, como en los dems, el dolo debe ser
determinante, es decir, que aparezca claramente que
sin l no se habra repudiado.
c)art.1782: sobre renuncia de los gananciales.
SANCIN AL DOLO:
A)SANCION EL DOLO PRINCIPAL Y, TRATANDOSE
DE ACTOS BILATERALES, ADEMAS OBRA DE UNA
DE LAS PARTES: Segn lo prescrito en los arts.1681
y 1682 la sancin ser la nulidad relativa.
En doctrina se discute si el contratante vctima
del dolo pedir adems de la nulidad del acto
jurdico, la indemnizacin de perjuicios.
Segn algunos autores
siguientes razones:

se

podra

por

las

1.- El art.1458 inc.2 dice que: En los dems casos el

dolo da lugar solamente a la indemnizacin de
perjuicios por lo que el contratante tendra
contemplada adems de la nulidad relativa del
acto, la indemnizacin de perjuicios (inc.1).
2.-Se argumenta adems, que todo dolo es un
delito civil, y segn lo establece el art.2314, el
que ha cometido un delito que ha inferido dao
a otro, es obligado a la indemnizacin.

106

B)SANCION AL DOLO INCIDENTAL Y AL DOLO

QUE ES OBRA DE UN TERCERO:
El dolo incidental no vicia el consentimiento y
tampoco lo vicia aquel que no es obra de una de
las partes en los actos bilaterales.
PRESUNCIONES EN RELACION AL DOLO:
El dolo no se presume sino en los casos
especialmente previstos por la ley.
(art.1459). La ley presume la buena fe de los
contratantes y no la mala fe. Slo en casos
excepcionales la ley presume la mala fe; por
ejemplo en los arts.706 inciso final y 968 n 5
en materia de indignidades para suceder.

107

En los dems casos, el dolo debe probarse por

quien lo alega. Al respecto, no hay lmite de los
medios de prueba, pero la parte que alega que su
voluntad se encuentra viciada por un dolo, va a tener
que probar los elementos de ste y sus caracteres,
sobre ella recaer la prueba sobre las maquinaciones
fraudulentas, intencin de hacer dao y los perjuicios
que le produjo, y si es un acto bilateral, deber
probar que es obra de una de las partes, y
adems, que sin l no habra contratado.
Esta regla del art.1459 est en plena armona
con el art.707.
CONDONACION O RENUNCIA A RECLAMAR EN
RAZON DEL DOLO:
El dolo no puede condonarse o renunciarse
anticipadamente.
La ley no permita a los contratantes condonar o
perdonar anticipadamente el dolo futuro en
virtud de una clusula especial. Se ve en esto,
una norma de orden pblico, y como tal
irrenunciable (art.1465 en relacin con los arts. 10,
1466 y 1682).
Al contrario, los efectos del dolo, como
derechos
particulares
pueden
renunciarse
(art.12).
As, el dolo slo puede condonarse una vez
cometido o conocido por la otra parte. Por eso,
el art. 1465 dispone que El pacto de no pedir
ms en razn de una cuenta aprobada, no vale
en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha
condonado expresamente. La condonacin del
dolo
futuro
no
vale.
(se
refiere
casi
especficamente al contrato de mandato).
EL DOLO DEL REPRESENTANTE.
Este ha sido un tema arduamente debatido.
Actualmente se estima que el dolo del
representante no configura una especie de dolo
de un tercero, pero tampoco es dolo del
representado (ya que no es admisible suponer
que el mandante ha dado facultades para
ejecutar actos ilcitos).

108

EL DOLO DEL INCAPAZ. En este caso el incapaz se

hace pasar por persona capaz de contratar,
engaando en esto a su contraparte. En estos
casos, pese a que se trata de un negocio afectado por
un vicio de validez (falta de capacidad o de voluntad
de una de las partes, segn los casos), conforme el
art.1685 el acto no se anular y conservar su
vigencia, para proteger al tercero de buena fe
engaado por el incapaz.

109

LA LESIN.
El art.1451 no menciona
del consentimiento.

la lesin como vicio

Precisiones:
Segn la doctrina, la lesin es el detrimento
patrimonial que una parte experimenta cuando,
en un contrato conmutativo, recibe de la otra un
valor inferior al de la prestacin que suministra.
El perjuicio nace, pues, de la desigualdad de los
valores de las prestaciones de un contratante y otro,
la cual debe ser notoria.
Para la mayor parte de los autores, la figura de
la lesin slo tiene cabida en los contratos
patrimoniales onerosos conmutativos, ya que en
ellos el beneficio o prdida se puede determinar de
inmediato, excluyndose por tanto los contratos
oneroso aleatorios, gratuitos y de familia.
Algunos antecedentes histricos:
apuntes del profesor Fernando Atria.

En

base

Derecho Romano clsico y post-clsico

En el derecho romano clsico las partes eran libres
para determinar el contenido de sus obligaciones de
la manera en la que creyeran conveniente. La nica
restriccin en este respecto se refera la usura: Se
admite que si alguien hubiera estipulado intereses
ms all de la medida establecida [] lo aadido
ilcitamente se tiene por no puesto y se pueden
reclamar los intereses lcitos (Marc. D. 22, 1,29).
Marciano opera en este caso con una ficcin: las
partes han celebrado dos estipulaciones, una
conteniendo los intereses lcitos y otra los intereses
ilcitos. La segunda es invalidada, pero ello no obstan
a la subsistencia de la primera.
En el derecho romano post-clsico Justiniano introdujo
la idea de laesio enormis: Si tu o tu padre han
vendido una cosa por un precio menor que la mitad
de su valor, es justo que al ofrecer restituir el precio
que han dado los compradores, ellos te restituyan le

110

fundo vendido por intermedio de un juez, o si el

adquirente as lo desea, que recibas el suplemento del
precio. Minus pretium es el que no representa ni la
mitad del justo valor de la cosa (C. 4, 44.2).
Jurisprudencia Medieval
Durante el medioevo, y bajo la influencia de principios
cristianos particularmente desarrollados por los
canonistas, las restricciones contenidas en C. 4, 44. 2
fueron progresivamente eliminadas. Dicho texto slo
permite al vendedor rescindir el contrato si ha
vendido un bien raz por menos de la mitad de su
valor; pero es claro que lo mismo puede ocurrir
inversamente, es decir, el comprador puede pagar
ms del doble por el mismo bien raz. Y puede ocurrir
en otros casos de compraventa, cuando el objeto es
un bien mueble; y puede tambin ocurrir en otros
contratos, si la renta pagada por el arrendamiento de
un inmueble es mas del doble (o menos de la mitad)
del valor real de la renta.

111

En suma, aceptada que fuera en un caso la idea de

que un contrato puede ser tan groseramente
desproporcionado que el derecho debe intervenir y
permitir a la vctima de la desproporcin alguna
accin no haba razn para no aplicarlo generalmente.
Y eso efectivamente ocurri: la laesio enormis fue
reconocida tambin al comprador, a las partes en un
contrato de compraventa de bienes muebles, y en
general para todos los contratos.
La laesio enormis, sin embargo, era una especie de
Hidra (la frase es de Tomasius): cada problema
solucionado originaba nuevos problemas. Como la
doctrina estaba basada en el texto de Justiniano,
adems, tena consecuencias poco equitativas: el
comprador poda reclamar lesin enorme si haba
pagado ms del doble, el vendedor si haba recibido
menos de la mitad. Valga la cosa 100. El comprador
est protegido si paga ms de 200, el vendedor si
recibe menos de 50. El comprador est en una peor
posicin que el vendedor, dado que el derecho no lo
protege a menos que sufra un perjuicio de ms de
100, mientras el vendedor es protegido si su perjuicio
es de ms de 50. Glosadores y comentaristas tendan,
en consecuencia, a rechazar lo que llamaban el
mtodo geomtrico para calcular la laesio enormis, y
buscaban mtodos alternativos: el comprador, por
ejemplo, poda alegar lesin enorme si haba pagado
ms del 150% del justo precio, 150 en el ejemplo.
El liberalismo y el problema del justo precio
La razn por la cual la laesio enorme fue cada vez
ms criticada y
ha tendido a ser severamente
restringida se encuentra en otra parte. De acuerdo a
la ortodoxia liberal, el justo precio no existe con
independencia de la negociacin de las partes. El
precio de una cosa no es intrnseco a sta, sino
extrnseco, depende del acuerdo de las partes. En
este contexto, no parece haber mucho espacio para la
lesin enorme:
El valor de todas las cosas contratadas se mide por el
apetito de las partes, y por consiguiente el justo valor

112

es el que convienen en dar (Hobbes, Leviathan, parte

I, cap. 15).
La doctrina del justo precio tena sentido en el
contexto de la escuela de Derecho Natural medieval;
con el advenimiento del liberalismo, la idea de un
precio justo independiente de la voluntad de las
partes era ininteligible. Por ello la lesin enorme
tendi, en los siglos XVIII y XIX, a desaparecer de las
Codificaciones europeas: el Code Civil (art. 1118) la
limita a la venta de inmuebles; el BGB no la considera.
La lesin en el derecho comparado:
Concepcin subjetiva: la lesin se funda en una
presuncin de vicio del consentimiento, porque,
afirman, quien sufre lesin con el acto que celebra o
ejecuta es por presin de la circunstancias,
circunstancias que de no mediar, habran determinado
que el contratante que sufre el detrimento patrimonial
no habra contratado, o lo habra hecho en
condiciones no tan desventajosas.
As, se postula que en la lesin el contratante
resulta perjudicado por un vicio que afecta su
voluntad que no es distinto de otros vicios del
consentimiento, o es porque celebr el contrato
sin darse cuenta (por error), o por temor o
miedo (fuerza), o porque fue engaado por
maquinaciones o artificios de carcter dudoso
(dolo).

113

Concepcin objetiva: la lesin es un simple vicio

objetivo, en que slo basta probar o acreditar el
desequilibrio o la desproporcin matemtica de
las prestaciones haciendo abstraccin de las
causas que han motivado la manifestacin de
voluntad, esto es, si ha habido o no vicio del
consentimiento.
Importancia: Quien alegue la concepcin
subjetiva debe probar que la voluntad est
viciada, en cambio, el que alega la concepcin
objetiva solo debe probar el desequilibrio de las
prestaciones.
En todo caso, el profesor Peailillo destaca la
existencia de doctrinas intermedias que exigen
elementos de una y otra.
La lesin en la legislacin chilena.
El proyecto de Cdigo Civil de 1853 contena una
regla general respecto de la lesin: La lesin como
causa de vicio en los contratos, es propia de los
contratos conmutativos; y para viciar un contrato, ha
de ser enorme, esto es, tal que el valor de lo que el
uno de los contratantes da al otro no llegue a la mitad
de lo que el otro reciba de l, no constando haber
intencin de donar el exceso. Y no se entender haber
habido tal intencin sino cuando se mencione
especficamente las cosas o cantidades que se donan
(art. 1630 Proyecto de CC de 1853).
En el Cdigo Civil este artculo fue eliminado, junto a
los artculos siguientes que tambin se referan a la
lesin y se reemplazo por la opcin de regular casos
especiales de lesin.
En trminos generales se seala que la
concepcin que recoge el Cdigo Civil chileno es
objetivca. Para aseverar que nuestra legislacin
considera a la lesin como vicio objetivo, los
autores se apoyan en las siguientes razones:
a)La historia de la ley: el Proyecto de 1853, en su
art.1629, enumera a la lesin entre los vicios del
consentimiento; su posterior supresin estara

114

demostrando la intencin del

considerarla entre estos vicios.

legislador

de

no

b)No es de aplicacin general: ya que el Cdigo

Civil determina los casos determinados en que
se admite:
1)Compraventa (arts. 1889 y 1890),
2)Permuta (art. 1900),
3)Aceptacin de una asignacin hereditaria (art.
1234),
4)Particin de bienes (art. 1348),
5)Mutuo (art.2206 en relacin con el art.8 de la
ley 18010),
6)La anticresis (art. 2443), y
7)Clusula penal (art. 1544).
c)La naturaleza de la sancin: la sancin a los
vicios del consentimiento es la nulidad del acto;
tratndose de la lesin en cambio, la sancin es
variada y tiende a evitar el perjuicio de la parte
lesionada.
d)slo basta demostrar la desproporcin.

115

Breve referencia a la regulacin de la lesin:

1)Compraventa: arts 1888, 1889, 1890 inc.1 y .
1891. En la compraventa de bienes races, el contrato
de compraventa podr rescindirse por lesin enorme
(art. 1888 CC).
El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que
recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa
que vende; y el comprador a su vez sufre lesin
enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra
es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato (art.
1889 CC).
Se concede
un derecho opcional a la parte
demanda, esto es, de poder hacer subsistir el
acto declarado nulo, completando o devolviendo
(segn el caso) la diferencia entre justo precio y
precio con el aumento o disminucin del diez
por ciento o bien, optar por devolver el precio
o
La lesin en la compraventa procede solamente
con respecto a los bienes inmuebles.
No habr lugar a la accin rescisoria por lesin
enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las
que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia
(art. 1891 CC).
Plazo prescripcin de la accin para pedir la rescisin
4 aos (art. 1896 CC) sin perjuicio de la limitacin que
resulta de lo dispuesto en el art. 1893.
2)Permuta: art. 1900. Se aplican las mismas
soluciones que para la compraventa.
3)Aceptacin de una asignacin hereditaria: art.
1234. La aceptacin, una vez hecha con los requisitos
legales, no podr rescindirse, sino en el caso de haber
sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin
grave a virtud de disposiciones testamentarias de que
no se tena noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no
tienen la libre administracin de sus bienes.

116

Se entiende por lesin grave la que disminuyere

el valor total de la asignacin en ms de la
mitad (art. 1234 CC).
4)Particin de bienes. Art. 1348
Las particiones se anulan o se rescinden de la misma
manera y segn las mismas reglas que los contratos.
La rescisin por causa de lesin se concede al que ha
sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
Debemos tener en consideracin el art. 1350.
5)Mutuo: Art. 2196, . 2206 del Cdigo Civil y art. 8
de la ley 18.010 (1981).
As, en virtud de un contrato de mutuo se presta
dinero, el inters convencional no puede exceder
el 50 por ciento del inters corriente (ley) al
momento de contratar. Si el inters corriente es
de 4 por ciento se puede pactar un inters de
hasta 6 por ciento.

117

Si se conviene un inters de 8 por ciento, en tal

caso, los intereses que excedan el mximo
convencional se reducir al inters corriente
que rija al momento de la convencin.
La sancin ser por tanto la reduccin o
limitacin de la prestacin excesiva a los lmites
legales
Este caso es interesante porque tiene un tipo penal
propio, del cual carecen los otros: El que suministrare
valores, de cualquier manera que sea, a un inters
que exceda del mximo que la ley permita estipular,
ser castigado con presidio o reclusin menores en
cualquiera de sus grados (art. 472 CP).
6)La anticresis: Es un contrato por el que se
entrega al acreedor una cosa raz para que se
pague con sus frutos. art. 2435.
Por su parte, el art. 2443 seala que las partes
podrn estipular que los frutos se compensen
con los intereses, en su totalidad, o hasta
concurrencia de valores.
Los intereses que estipularen estarn sujetos
en el caso de lesin enorme a la misma
reduccin que en caso de mutuo.
La sancin es, como se aprecia, similar a la del
mutuo.
7)Clusula penal: art. 1544. En esta disposicin el
Cdigo no usa la expresin lesin, pero se aplica
cuando por el pacto principal una de las partes se
oblig a pagar una cantidad determinada, como
equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse,
y la pena consiste asimismo en el pago de una
cantidad determinada, caso en el cual puede pedirse
que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al
duplo de la primera, incluyndose sta en l (art.
1544 CC). La sancin ser la reduccin al lmite
legal, esto es, al doble de la obligacin
principal.
SANCIN A LA LESION
Concluyendo se debe apuntar a que la sancin
de la lesin no es siempre la misma.

118

As, a veces, puede comportar la nulidad del

acto, de la cual puede librarse el ganancioso, en
ciertos casos, completando la prestacin
deficiente en los trminos sealados por la ley,
cual ocurre en la compraventa (art. 1890).
En otras ocasiones la sancin de la lesin es
reducir la estipulacin lesiva a trminos
razonables, como sucede en el mutuo y en la
clusula penal.

119

EL OBJETO.

1.-EL OBJETO COMO REQUISITO DE EXISTENCIA:

Todo acto jurdico produce efectos jurdicos, es
decir, crea, modifica o extingue derechos y
obligaciones, las cuales tendran su objeto, esto es,
la prestacin que se debe dar, hacer o no hacer, la
que a su vez recae sobre una cosa o un hecho
positivo o negativo-. De esta forma la distincin entre
objeto del acto (obligaciones y derechos), objeto de
las obligaciones y objeto de la prestacin es clara y,
en estricta doctrina,
el objeto no sera un
elemento constitutivo del acto jurdico.
Sin perjuicio de ello, nuestro cdigo trata el
objeto del acto o contrato como un elemento del
acto o contrato y lo identifica con el objeto de la
prestacin. En efecto, nuestro legislador seala
que toda declaracin de voluntad debe tener
por objeto una o ms cosas que se trata de dar,
hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su
tenencia puede ser objeto de la declaracin (art.
1460). Con la expresin cosas se comprende tanto a
cosas materiales como a hechos positivos (ejecucin)
y negativos (abstencin). Evidentemente estamos
ante una impropiedad, pero que no es tan
grave y para algunos
hasta explicable,
sugiriendo que si no directamente por lo menos
indirectamente las cosas que se deben dar,
hacer o no hacer constituyen el objeto del acto
y que los derechos y obligaciones no pueden
existir aisladamente, esto es, son inconcebibles
si no se les considera aplicados a una finalidad
material a una cosa o a un hecho.
Es del caso destacar que no todos los autores
consideran al objeto como un elemento esencial del
acto, llegando a sugerir la necesidad de considerar,
en cada caso, la aptitud del objeto respecto de cada
tipo de acto.

120

Sin perjuicio de lo anterior, el concepto de objeto que

aceptara nuestro legislador lo limita slo a los actos
de carcter patrimonial, de all que algunos autores
sugieren definirlo como los intereses que, segn la
organizacin
social,
consienten
en
ser
regulados directamente por obra de los mismos
interesados en sus relaciones recprocas. De esta
forma, alcanzara incluso a los actos no patrimoniales.
2.-REQUISITOS DEL OBJETO:
Es necesario distinguir entre los requisitos del objeto
cuando recae en una cosa material y los requisitos
del objeto cuando recae en una cosa inmaterial
(hecho o abstencin).

121

2.1.-REQUISITOS QUE DEBE REUNIR EL OBJETO

QUE
RECAE
SOBRE
COSAS
MATERIALES(OBLIGACION
DE
DAR
O
ENTREGAR).
El objeto que recae sobre cosa material debe ser:
a)real,
b)comerciable y
c)determinado o determinable
As lo establece el art.1461 en sus incisos 1 y 2.
a)Real, es decir, existir al celebrar el acto o
contrato o, por lo menos, que se espera que
exista.
Si el objeto no existe pero se espera que exista se
deben distinguir dos situaciones:
a.1)Si la cosa existe pero perece antes
contratar, no hay obligacin, porque carece
objeto. La venta de una cosa que al tiempo
perfeccionarse el contrato se supone existente y
existe, no produce efecto alguno. art. 1814inc.1).

de
de
de
no

a.2)Si la cosa no existe pero se espera que

exista o cosa futura, el acto o contrato puede
ser puro y simple aleatorio o sujeto a condicin.
La venta de cosas que no existen, pero se espera que
existan, se entender hecha bajo la condicin de
existir, salvo que se exprese lo contrario, o que
por la naturaleza del contrato aparezca que se
compr la suerte. (art.1813).
Cuando se vende una cosa que no existe, pero
se espera que exista (cosa futura), el contrato
es condicional, y se reputa celebrado bajo la
condicin suspensiva de que la cosa llegue a
existir. Pero si lo que se vende no es cosa futura
sino la suerte, o la contingencia de que una
cosa llegue a existir, el contrato es puro y
simple-aleatorio (segn Giorgi el objeto en este
caso sera una cosa presente y abstracta: la
esperanza).

122

b)Comerciable: Se entiende por comerciable el que

la cosa sea susceptible de dominio y posesin
privada. El principio general es que todas las
cosas son comerciables, es decir, susceptibles de
dominio o posesin privada. Excepcionalmente no
son comerciables algunas cosas en razn de su
naturaleza misma (como las comunes a todos los
hombres: alta mar, aire art.585), las que son
absolutamente incomerciables; a virtud de su
destinacin (como los bienes nacionales de uso
pblico art.589) las que son relativamente
incomerciables, pues su uso exclusivo puede
entregarse, en determinadas circunstancias, a
ciertos particulares.
c)Determinado o determinable: La cosa sobre que
versa el acto o contrato debe ser determinada, a lo
menos, en cuanto a su gnero (art.1461 inc.1).

123

En derecho, la determinacin pueden ser:

1.-En especie, que es la mxima determinacin de
una cosa, individualizndola dentro de un gnero
determinado.
2.-En gnero, aqu se determina la pertenencia
a un gnero y la cantidad. De esta forma, exige
una doble limitacin:
2.a.-El gnero debe limitarse cualitativamente.
2.b.-El gnero debe limitarse cuantitativamente.
2.a.-El gnero debe limitarse cualitativamente.
Si se admitiera la determinacin en cuanto a un
gnero ilimitado cualitativamente, no podra decirse
que hay una declaracin seria de voluntad. As, si slo
se dice que se debe un animal, bien puede entregarse
un elefante como una mosca.
2.b.-El gnero debe limitarse cuantitativamente,
pero la cantidad puede ser incierta con tal que el
acto o contrato fije reglas o contenga datos que
sirvan que sirvan para determinarla. (art. 1461
inc.2).Segn se desprende de este precepto, el
objeto puede ser determinable, esto es,
susceptible de una determinacin posterior. As
lo permite la ley al referirse a la cantidad.
En la obligacin de gnero, el acreedor no
puede
pedir
determinadamente
ningn
individuo, y el deudor queda libre de ella,
entregando cualquiera individuo del gnero,
con tal que sea de una calidad a lo menos
mediana. (art. 1509).
Si el objeto no est determinado en la forma
exigida por la ley, falta un requisito de
existencia del acto o contrato: carece de objeto.
2.2.-REQUISITOS DEL OBJETO QUE RECAE SOBRE
UN HECHO.

124

El objeto de la obligacin y por ende del acto puede

ser una ejecucin (hacer) o una abstencin (no
hacer), es decir, puede ser un hecho positivo o
un hecho negativo y ste debe ser:
a)Determinado o posible de determinar
b)fsicamente posible y
c)moralmente posible.
art.1461 inc.3.
a)Debe
ser
determinado
o
posible
de
determinar; porque de lo contrario no habra
declaracin seria de voluntad.
Si el objeto es indeterminado, el acto jurdico carece
de obligacin. Debe saberse en que consiste el hecho.

125

b)Debe ser fsicamente posible:

En relacin a esta exigencia, tenemos por una
parte que fsicamente imposible el que es
contrario a la naturaleza. Sostiene la doctrina que
esta imposibilidad debe ser absoluta, esto es, el
hecho a que se refiere debe ser irrealizable por todos.
Si la imposibilidad es slo relativa (irrealizable
por algunos), no hay imposibilidad y la obligacin
existe. Si el deudor no puede realizar el hecho a que
se oblig, debe realizar una prestacin que la
reemplace, pero si en esto es absolutamente
imposible no hay obligacin alguna, ya que a lo
imposible nadie est obligado.
La imposibilidad absoluta puede adems, ser
perpetua, quitando irremisiblemente a la prestacin
toda aptitud jurdica para constituir objeto de
obligacin contractual, o temporal, en cual caso ser
absolutamente imposible, slo cuando la obligacin
deba cumplirse enseguida, no cuando est concebida
de manera que deba cuando y donde la prestacin
pactada se haga posible (Claro Solar).
c)Debe ser moralmente posible: Es moralmente
imposible el prohibido por las leyes, o contrario
a las buenas costumbres o al orden pblico (art.
1461 inci final en relacin con el 1466 parte
final).
Al respecto, el profesor Ramn Domnguez A. Seala
que el objeto moralmente imposible se vincula al
objeto ilcito al cual se hace referencia en la
parte final del 1466.
En todo caso, si bien el artculo 1461 en su
inciso
final
contiene,
como
especie
de
imposibilidad,
la
ilicitud
del
objeto,
estrictamente hablando la licitud del objeto es
un requisito de validez.
En este sentido, esta suerte de imposibilidad
tendra mayor inters pues a travs de la idea
de objeto prohibido por la ley puede la
autoridad introducirse en las negociaciones

126

privadas, con fines sociales o de ordenamiento

econmico, determinando sobre que objetos
pueden las personas referir sus negociaciones.
De la misma forma y en base a la misma norma
es moralmente imposible el acto contrario al
orden pblico o a las buenas costumbres.
En relacin a la imposibilidad moral es conveniente
formular ciertas precisiones.
Las buenas costumbres son formas de vida,
concepto esencialmente cambiante y que no
siempre est ligada a una cierta formulacin
positiva, por lo cual en definitiva corresponde a los
tribunales determinar si el objeto de un
determinado acto es no contrario a la buenas
costumbres.
Lo mismo puede sealarse respecto del orden
pblico -concepto en evolucin- es el conjunto de
normas que tienden a asegurar un mnimo de
orden
considerado
necesario
para
el
mantenimiento de una organizacin social.
Tiende a regular los intereses generales de la
sociedad para su buen y adecuado funcionamiento,
nocin que se encuentra tanto en el derecho pblico
(derecho laboral) como en el derecho privado
(derecho de familia, derecho econmico, etc.).

127

El orden pblico escapa a una definicin precisa y su

contenido vara con el tiempo, con la concepcin
filosfica, poltica y econmica que adopta el cuerpo
social (algunos autores distinguen entre el orden
pblico econmico, el orden pblico familiar y el
orden pblico profesional, todos ellos ntimamente
relacionados con la obtencin o logro de ciertas
metas polticas o econmicas.)
Si el hecho es contrario a las buenas
costumbres o al orden pblico, es moralmente
imposible y en atencin a esta exigencia es que
los tribunales
pueden entrar a regular los
negocios jurdicos en funcin del inters social.
Al respecto, el profesor Domnguez
seala ello
permite, en un derecho codificado como el
nuestro- una mayor intervencin para adaptar
las reglas
a las ideas o concepciones
imperantes en un determinado momento,
siendo el juez el encargado de captar el
sentimiento general y verterlo en el negocio
jurdico, dndole mayor o menor eficacia o
negndole totalmente validez si el caso lo
requiere.
En concreto el problema es establecer cundo
es contrario a las buenas costumbres un objeto,
lo cual conlleva el problema de tratarse de una
expresin que para algunos son sumamente
impropias en un precepto jurdico, y slo
generan inseguridad y poder desmesurado para
el juez, constituyendo a stos en custodios de la
moral pblica.
COMENTARIO: No todos los autores al tiempo de
precisar los requisitos del objeto formulan la
distincin antes referida. En efecto, el profesor
Ramn Domnguez A seala que segn nuestro
Cdigo Civil (arts. 1460 y sgts.) el objeto del
negocio debe ser determinado o determinable,
posible y lcito o moral, precisando que la
regulacin del Cdigo est referida a los
negocios de contenido patrimonial y, en
especial, a los contratos.

128

129

3.-EL OBJETO LICITO COMO REQUISITO DE

VALIDEZ.
Para que el acto jurdico sea vlido, el objeto no
slo debe existir, sino que adems debe ser
lcito, ya que segn lo establece el art.1445 N.3,
para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaracin de voluntad es necesario,
que recaiga sobre un objeto lcito.
La nocin de objeto lcito slo se observa en el
Proyecto Indito, lo que explica la falta de definicin
del mismo.
Los autores discrepan en cuanto a lo que debe
entenderse por tal.
Para Claro Solar es el que est conforme a la ley
y amparado por ella.
Para Somarriva objeto lcito es el conforme a la
ley, las buenas costumbres y el orden pblico.
Para Alessandri el trmino lcito es sinnimo de
comerciable.
Para Eugenio Velasco Letelier el objeto lcito es
aquel que est conforme con la ley, es decir, que
cumple con todas las cualidades determinadas
por
ellas
(en
el
art.
1461):
realidad,
comercialidad, determinacin y si se trata de un
hecho, posibilidad fsica y moral para realizarse
y agrega que slo en los arts. 1445, 1468 y 1682
el CC da al objeto ilcito su real significado (esta
opinin est conforme al Dic. de la RAE). En otras
disposiciones
emplea
impropiamente
el
concepto como sucede en el art. 1462.Ms an,
en los arts. 1464 y 1466 el legislador no da al
concepto de objeto ilcito
su verdadera
acepcin, pues lo hace sinnimo de cosas
incomerciables, en cuanto dichas disposiciones
llevan envuelto, a ms del significado verdadero, la
idea de la causal de ilicitud a que aluden. Sea lo que
fuere, hay que estarse a los casos de objeto

130

ilcito que
legislador.

concretamente

ha

sealado

el

En todo caso, la idea genrica del legislador en

cuanto a objeto lcito, es aquel conforme a la
ley, las buenas costumbres y el orden pblico.
CASOS DE OBJETO ILICITO CONTEMPLADOS EN
EL CODIGO CIVIL
UNO: ACTOS O CONTRATOS CONTRARIOS AL
DERECHO PUBLICO CHILENO (ART.1462):
El derecho pblico es el conjunto de normas que rigen
la organizacin y la actividad del Estado y dems
rganos pblicos y las relaciones entre los particulares
y estos organismos, en cuanto actan en su calidad
de poder poltico o soberano.

131

DOS: DERECHO A SUCEDER POR CAUSA DE

MUERTE A UNA PERSONA VIVA (ART.1463, se le
llama tambin pactos sobre sucesin futura):
Regla General: El derecho de suceder por causa
de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de una donacin o contrato, aun cuando
intervenga el consentimiento de la misma
persona. (inc.1).
Con la expresin donacin o contrato, el legislador
ha querido significar que el derecho de suceder a una
persona viva no puede ser objeto de una
convencin, sea gratuito o a ttulo oneroso, ya
que la donacin tambin es un contrato. La
prohibicin comprende a los actos unilaterales
(aceptacin o repudiacin) y a los actos
bilaterales (contratos).
Los pactos de sucesin futura o contractual son
convenciones que tienen por objeto el derecho
de suceder por causa de muerte, a ttulo de
heredero o legatario, a una persona viva, sea
sta una de las partes o un tercero.
El objeto ilcito se encuentra en la sucesin de
una persona viva, pero no en lo relativo a la
disposicin de la sucesin de una persona
fallecida, lo que es perfectamente lcito.
As, segn lo prescriben los arts. 956 y 1226 no se
puede repudiar o aceptar antes de fallecer el
causante.
El fundamento de la prohibicin de los pactos
sobre sucesin futura se encuentra en la
inmoralidad que encierran, porque se especula
con la muerte de una persona y en la
peligrosidad, que envuelven, pues las partes,
movidas por el inters, podran precipitar o
favorecer la ocurrencia del hecho.
En nuestro pas no tiene cabida la sucesin
contractual, as se desprende del art. 952. No
obstante, este sistema existe an en algunos pases,
ejemplo: Alemania.

132

EXCEPCION
A
LA
REGLA
GENERAL:
Las
convenciones entre la persona que debe una
legtima y el legitimario, relativa a la misma
legtimas a mejoras, estn sujetas a las reglas
especiales contenidas en el ttulo De las
asignaciones forzosas. (inc.2 art 1463).
En toda asignacin existen asignatarios forzosos
(art. 1167), que en tal virtud no pueden ser
excluidos de la sucesin del causante.
Adems, la ley hace una distribucin de la
herencia en una mitad legitimaria, una cuarta
de mejoras y una cuarta de libre disposicin. El
causante puede disponer de la cuarta de
mejoras a su entera voluntad para mejorar a sus
hijos
o a los descendientes
de stos. No
obstante ser asignacin forzosa, el causante dispone
de ella, pero puede privarse de tal disposicin si
ha convenido a virtud de un pacto con alguno
de los asignatarios forzosos a no disponer de
ella. (Pacto de no disponer o de no mejorar. Art.
1204).

133

Este pacto consiste en que un legitimario

comprometa al causante a no disponer de la cuarta de
mejoras. El objeto de este pacto es privar al
testador de la facultad de efectuar asignaciones
en la cuarta de mejoras. Porque el causante, al
sealar las personas a quienes les favorece con dicha
asignacin forzosa, pudo haber prescindido de aquel
legitimario; en cambio, si el testador no dispone de la
cuarta de mejoras, ella se reparte entre todos los
legitimarios que sean descendientes.
Este pacto viene entonces a asegurarle al
legitimario que lo celebra una parte de la cuarta
de mejoras.
Ver arts. 1184 y 1195 sobre cuartas de mejoras
y arts. 1181 y 1182 sobre legitimas.

TRES: CONDONACION DEL DOLO FUTURO

(ART.1465):
Esta norma es ms bien propia del mandato. La
condonacin del dolo futuro no vale, porque
perdonar anticipadamente los actos dolosos que
pueda cometer una parte sera sancionar una
inmoralidad y proteger la mala fe. El dolo slo
puede condonarse despus de cometido, nunca
antes, y adems el perdn debe ser expreso,
segn se deduce de la primera parte del art.
1465.

CUATRO: DEUDAS CONTRAIDAS EN JUEGOS DE

AZAR (Art. 1466):
Los juegos de azar son aquellos en que no
interviene la destreza, la fuerza o el ingenio,
sino la casualidad. Segn se desprende del art.

134

2259 no slo se sanciona el juego de azar, sino

que tambin las apuestas.
La razn de la prohibicin se encuentra en que
como fuente de lucro, es contrario a las buenas
costumbres y al orden social, porque fomenta las
pasiones e impele a los individuos a confiar, no
en el trabajo, sino en el acaso como medio de
lograr bienes.
La ley acepta los juegos de azar cuando en ella
interviene la fuerza o destreza corporal, as lo
seala el art 2263 del Cdigo Civil: Sin embargo
de lo dispuesto en el art.2260, producirn accin los
juegos de fuerza o destreza corporal como el de
armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas, y
otros semejantes, con tal que en ellos no se
contravenga a las leyes o a los reglamentos de
polica. En caso de contravencin desechar el juez
la demanda en el todo. (art.2263).
Sin perjuicio de la ilicitud del objeto de los
juegos de azar, la ley permite a algunas formas
de esta clase de juegos a fin de atender con su
producto fines de beneficencia o de inters
general:

135

Lotera de la Universidad de Concepcin, Polla Chilena

de Beneficencia, Polla Gol, casinos (Arica, Iquique,
Via del Mar, Pucon, Puerto Varas), etc., entendiendo
que las normas que regulan estos juegos derogan
tcitamente el art. 1466 (Vase Eugenio Velasco L., El
Objeto en la Jurisprudencia, pgs. 138 y 139; Antonio
Vodanovic, Derecho de Obligaciones, Tomo I, pg. 61).
CINCO: VENTA DE LIBROS CUYA CIRCULACION
ES PROHIBIDA, DE LAMINAS, PINTURAS Y DE
IMPRESOS CONDENADOS COMO ABUSIVOS DE
LA LIBERTAD DE PRENSA. (ART.1466):
La norma se extiende a lminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos
de la ley de libertad de prensa.
SEIS: CONTRATOS Y ACTOS PROHIBIDOS POR LA
LEY (ART.1466):
Es esta una norma genrica que no slo comprende
a los contratos sino que a todo acto prohibido
por la ley.
Se ha criticado esta disposicin porque en
muchos casos el objeto de un contrato
prohibido por la ley, la cosa o el hecho sobre el
que recae la obligacin que engendra el acto o
contrato, nada de ilcito tiene.
As, el art.1796 prohbe el contrato de compraventa
entre cnyuges y si el contrato se efectuara no podra
afirmarse que la cosa vendida y el precio, en si
mismos son ilcitos. Lo que ocurre es que la ley
prohbe el contrato por las circunstancias en
que se celebra.
Por esto, algunos autores sostienen que la ley
debi limitarse a sancionar con la nulidad
absoluta los actos que prohbe, sin establecer
que ellos adolecen de objeto ilcito, afirmacin
que, doctrinariamente puede ser errada en
muchos casos. (Eugenio Velasco Letelier).

136

Esta norma no sera ms que una confirmacin o

reiteracin del principio general contenido en
el art. 10 del Cdigo Civil.

137

SIETE:
ENAJENACION
DE
ENUMERADAS EN EL ART.1464:

LAS

COSAS

1)Sentido o concepto del vocablo enajenacin.

Esta expresin admite distintos sentidos.
As, puede tomarse en un sentido amplio, segn
el cual enajenacin significa todo acto de
disposicin entre vivos por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona, o
constituye sobre l un nuevo derecho a favor de
un tercero que viene a limitar o gravar el suyo
ya existente (constitucin de un derecho real sobre
la cosa).
Por su parte, puede tambin entenderse en un
sentido restringido o propio, segn el cual
enajenacin es el acto por el cual el titular
transfiere o transmite su derecho a otra
persona. Es decir, la enajenacin strictu sensu es el
acto que hace salir de un patrimonio un derecho
para que pase a formar parte de otro
patrimonio diverso.
En la acepcin amplia, tanto se enajena cuando se
transfiere el dominio como cuando se hipoteca,
empea o constituye una servidumbre; en el sentido
tcnico y propio, slo se enajena cuando se transfiere
el derecho: en los dems casos slo debe hablarse de
limitar o gravar el derecho.
2)Sentido en que est tomada la expresin
enajenacin en el art. 1464:
La doctrina mayoritaria (Alessandri-Somarriva)
al igual que la jurisprudencia se inclina por la
acepcin amplia. Se fundan en los arts. 2387 y
2414 que hacen sinnimos las expresiones
enajenar y gravar (prenda e hipoteca). Vase en
la Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo XVII,
segunda parte, seccin primera, pg. 207; Tomo II,
segunda parte, seccin segunda, pg. 1.- Una nota
de don Andrs Bello parece pronunciarse por la
acepcin amplia, al decir que la hipoteca
equivale a la enajenacin condicionada. Se

138

entiende que hipotecar es enajenar (argumento

histrico). A este argumento se une la finalidad
propia de la norma (art. 1464), lo que le otorga
un sentido amplio.
Don Luis Claro Solar entiende que el CC toma la
expresin enajenar en sentido restringido, por
cuanto el legislador ha separado en varias
disposiciones el vocablo enajenar del de gravar
o constituir otros derechos reales. Cita como
ejemplos los arts. 144, 393, 1135, 1749 y 1754.
Es importante determinar el sentido de la expresin
enajenar para efectos de conocer que objetos son
ilcitos.

139

3)La venta no es enajenacin.

La compraventa es un contrato en que una de las
partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero.(art. 1793).
En Chile el sistema de transferencia del dominio
(al igual que la constitucin de los derechos
reales) opera a travs de la dualidad ttulomodo.
El ttulo es el contrato, del que nace una accin
personal de cumplimiento de contrato, y surge
adems la obligacin de hacer la tradicin de la cosa
vendida.
El modo de adquirir est constituido por la tradicin
que es la segunda etapa de la transferencia del
dominio.
De esta manera el solo ttulo no transfiere
derecho real alguno si no ha operado el modo.
Si slo se otorga el contrato (venta, donacin,
etc.) de las cosas mencionadas en el art.1464 no
habr enajenacin y por tanto el contrato no
adolecer de objeto ilcito.
La enajenacin se producir cuando opere el
modo de adquirir.
De la definicin misma, se deduce que la venta no
es enajenacin, ya que el vendedor, por el solo
hecho de celebrar el contrato, no transfiere el
dominio de la cosa ni constituye sobre ella un
derecho real que lo limite; slo se obliga a
transferir el dominio de la cosa.
La enajenacin viene a estar constituida por la
tradicin, que sigue a la compraventa y
mediante la cual el vendedor cumple su
obligacin de dar la cosa vendida.
En razn de lo expuesto se plantea la siguiente
interrogante:

140

Hay objeto ilcito en la venta de las cosas que

seala el art.1464 ?
Autores como Alessandri y Somarriva y la mayor
parte de las sentencias de los tribunales,
responden afirmativamente. La razn no estara
en el art.1464, dentro del cual la palabra
enajenacin no comprende a la venta, sino en la
referencia implcita que el art.1810 hace al
art.1464. En efecto, el art. 1810 dice: Pueden
venderse las cosas corporales o incorporales,
cuya enajenacin no est prohibida por ley. De
esta forma, si se celebra
un contrato de
compraventa sobre cosas cuya enajenacin se
prohbe (1464), se contraviene un precepto
prohibitivo (1810), y segn el art.1466 tal
contrato adolece de objeto ilcito y segn el art.
1682 tiene por sancin la nulidad absoluta.

141

Pero otros no aceptan esta interpretacin, y

hacen una distincin. Empiezan por recordar que
un acto es prohibido por la ley cuando no se
puede realizar en forma alguna, en ninguna
circunstancia, ni bajo respecto alguno. Ahora
bien, siendo as, el art.1464 slo sera prohibitivo
en las disposiciones de sus dos primeros
nmeros, que dicen que hay objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas que no estn en el
comercio y en la de los derechos y privilegios
que no pueden transferirse a otra persona. Pero
tratndose de los nmeros 3 y 4 el art.1464 no
sera prohibitivo sino imperativo, porque
permite
bajo
ciertas
circunstancias
la
enajenacin de las cosas que ah seala, esto
es, si el juez lo autoriza o el acreedor consiente
en ello, segn los casos.
Todava, agregan los sostenedores de esta ltima
interpretacin, no se divisa la razn para prohibir
la venta de las cosas embargadas o litigiosas,
desde que el impedimento para ser transferidas
puede cesar una vez que se alce la prohibicin
de enajenar. Las partes podran por diversas
razones querer celebrar el contrato, a sabiendas
de que la tradicin slo se podr efectuar una
vez que se cumplan los requisitos para que
desaparezca el impedimento legal que se opone
a la transferencia inmediata.
La doctrina sealada es sostenida por Eugenio
Velasco Letelier y por la Corte de Valdivia. Vase:
Gaceta de los Tribunales, Tomo II, N.1013, pg.226;
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXIX,
segunda parte, pg. 273.
Se agrega en pro de ella que si el vendedor oculta
la calidad litigiosa o de embargada que tiene la
cosa, el comprador podra pedir la nulidad de la
venta por dolo negativo, por reticencia del
vendedor. As, pues, en todo caso esta solucin
resguarda al comprador. Concluye Velasco que la
compraventa de las cosas contempladas en los
nmeros 1 y 2 son nulas, de nulidad absoluta,

142

por adolecer de objeto ilcito. No sucede lo

mismo tratndose de las cosas a que se refieren
los nmeros 3 y 4.
La discusin reviste especial importancia
reviste si se quiere determinar la validez de una
compraventa.
En efecto, si se compra una cosa embargada o
una cosa litigiosa, segn la opinin mayoritaria,
el contrato es nulo y al levantarse el embargo se
presentara el problema de la validez de la tradicin.
No sucede lo mismo si se sigue la teora de
Velasco, segn el cual, el contrato de
compraventa sobre las cosas referidas en los
nmeros 3 y 4 es vlido, de manera que al
levantarse la prohibicin respectiva, se podra
efectuar la tradicin, operando el ttulo y modo
requerido para que opere la enajenacin, la cual
sera plenamente vlida. Pero si antes de
levantarse el impedimento se efecta la
tradicin, el contrato sera nulo por cuanto
habra enajenacin de objeto ilcito.
Es importante esta tesis porque se logra el fin
propio que es transferir el dominio de la cosa
una vez levantado el impedimento.

143

Una opinin muy particular es la de don Esteban

Iturra sostena que el art.1810, cuando
establece que la enajenacin no est prohibida
por la ley, se est refiriendo a leyes especiales y
no a leyes generales como es el caso del
art.1464; porque si el legislador hubiera querido
que el art.1810 se hubiera referido a la
enajenacin prohibida por leyes de carcter
general, habra cambiado la redaccin y habra
hablado de prohibicin por la ley.
Comentario: La situacin referida solo se
presenta en el contrato de compraventa, ya que
a este contrato en particular (ttulo) se refiere
el art. 1810.
4)Donacin de cosa embargada: la donacin es
plenamente vlida, ya que slo es ttulo y no
enajenacin.
5)Contrato de promesa de compraventa de cosa
embargada: El contrato de promesa de compraventa
obliga a los contratantes a otorgar el contrato
definitivo. Segn el art.1554 N.2: La promesa de
celebrar un contrato no produce obligacin
alguna salvo que concurran las circunstancias
siguientes:,N2 - Que el contrato prometido no
sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces.
En base a ello y en relacin al artculo 1464, para un
sector importante de la doctrina
la promesa de
compraventa de cosa embargada es nula.
Velasco sostiene que el contrato de promesa es
vlido, ya que el contrato que se promete
celebrar
(de
compraventa)
no
constituye
enajenacin y como tal no queda comprendida
en el art.1464. Sera vlido adems porque el
contrato de promesa no crea derechos reales
sino slo personales. En cambio, ser siempre
nula la promesa de compraventa de las cosas a
que se refieren los nmeros 1 y 2 del art.1464.

144

Comentario. El contrato de promesa (regulado

en el art 1554 del Cdigo Civil) es un contrato
por el cual las partes convienen en celebrar,
ms adelante y en condiciones que all se fijan,
un determinado contrato. No es un acto de
enajenacin, de all que el problema se reduce
slo al caso de la promesa de venta.
6)Adjudicacin de las cosas enumeradas en el
art.1464:
La adjudicacin es el acto por el cual el derecho
que cada comunero tena en su totalidad de la
cosa o el conjunto de cosas se singulariza o
determina en forma exclusiva con respecto a un
bien.
Respecto de la adjudicacin se cuestiona si ella
constituye o no enajenacin.
La jurisprudencia responde negativamente: de
diversas disposiciones (arts. 703 inc.4, 718,
1344 y 2417) aparece que la adjudicacin no
importa enajenacin, pues es simplemente
declarativa de dominio y no traslaticia. Con la
adjudicacin (ttulo declarativo con efecto retroactivo)
se
declara
un
dominio
preexistente.
Por
consiguiente, la adjudicacin de alguno de los
bienes sealados en el art.1464 no adolece de
objeto ilcito.

145

ANALISIS DE LOS CASOS SEALADOS EN EL

ART. 1464:
Hay un objeto ilcito en la enajenacin de:
1)De las cosas que no estn en el comercio:
Es decir, de las cosas que no pueden ser objeto de
dominio o posesin privada (cosas comunes a todos
los hombres y los bienes nacionales de uso pblico).
Aqu se suscita un problema que se ha
producido con el avance de la medicina y que es
la comercialidad de partes del cuerpo humano.
El problema es que el cuerpo humano es
incomerciable, no pudiendo nadie disponer del mismo
por ser contrario al orden pblico, moral y buenas
costumbres. La enajenacin del cuerpo humano es
ilcita. Pero si una persona acepta la donacin de un
rgano propio a otra persona no persigue un beneficio
personal, el problema vara si la persona pretende
obtener un beneficio patrimonial por dicha donacin.
(ver Len Hurtado, Avelino: El objeto en los actos
jurdicos).
Imperfeccin del N.1 del art.1464:
Segn Claro Solar, existe un contrasentido entre
el art.1461 que considera la comercialidad del
objeto como requisito de existencia y el
art.1464 N.1 que la considera como requisito de
validez. Claro Solar sostiene que el art.1461
est en lo cierto.
Por su parte, Velasco estima que el art.1464 N.1
repite la misma idea que el art.1461, en cuanto
a que el objeto que es incomerciable es ilcito.
Pero, a diferencia de Claro Solar, no los
considera contradictorios, ya que en los
trminos
del
art.1461
aparece
la
comerciabilidad como requisito de validez, esto
es, como requisito de cosas que existen o se
espera que existan. As, si las cosas son
incomerciables hacen que el objeto sea ilcito.
Si la comercialidad es requisito de existencia
quiere decir que si la cosa es incomerciable no

146

hay objeto y por ende, inexistencia jurdica. Si

por el contrario, slo es un requisito de validez,
el
objeto
ser
ilcito
y
el
acto
nulo
absolutamente.
Caso a analizar: Juan por escritura pblica vende a
Pedro la Plaza de Armas de Temuco. Refirase a la
validez de este contrato.
2)De los derechos y privilegios que no pueden
transferirse a otra persona:
Es decir, de los derechos personalsimos como los
derechos de uso o habitacin (art.819), el de
alimentos (art.334), el que nace del pacto de
retroventa (art.1884),etc.
Segn Velasco, los derechos personalsimos por
intransferibles
son
incomerciables,
en
consecuencia, caben en el N.1 del art.1464; el
N.2 estara dems.

147

Otros autores, en cambio, sostienen

que
incomerciabilidad
no
es
sinnimo
de
inalienabilidad, porque si las cosas fuera del
comercio son inalienables, la inversa no es
verdadera pudiendo una cosa no ser susceptible
de enajenacin y, sin embargo, encontrarse en
propiedad privada.
La incomerciabilidad es la sustraccin del
rgimen jurdico privado en la totalidad de sus
relaciones, ineptitud para formar parte del
patrimonio.
As, hay cosas que estn en el patrimonio individual,
pero cuya transmisin o transferencia est impedida o
limitada, sea en inters general, sea en inters de
determinadas personas especialmente protegidas o
por razones particulares. (Ferrara: Trattato de Diritto
Civile Italiano. Tomo I, N.162).
No existir redundancia al consignarse el N.2
del art.1464, pues resulta claro que don Andrs
Bello sigui esta ltima tendencia conforme al
derecho romano.
3)De las cosas embargadas por decreto judicial,
a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello.
3.1)Sentido de la palabra embargo: En nuestra
legislacin la palabra embargo no est definida.
Segn se desprende de varias disposiciones
(arts. 1618, 2465, 2466 del CC; 443, 458, 479 a 482,
500, 501 del CPC; 53 Ns. 3 y 59 del Reglamento del
Conservador de Bienes Races) el embargo es una
actuacin judicial propia del juicio ejecutivo que
segn
la
jurisprudencia
consiste
en
la
aprehensin compulsiva material o simblica,
hecha por mandamiento del juez que conoce de
la ejecucin, de uno o ms bienes determinados
del deudor y en su entrega a un depositario que
debe mantenerlos a disposicin del tribunal,
todo con el fin de asegurar el pago de la deuda.

148

El embargo tambin puede recaer sobre

derechos reales constituidos en los bienes
races (art.453 del CPC). En otras palabras,
constituye un cumplimiento forzoso de la
obligacin.
Pero hay una acepcin ms amplia que segn la
doctrina es la que considera el art.1464, segn
esta concepcin se comprende dentro del
trmino embargo al embargo propiamente tal y
otras instituciones que persiguen el mismo fin
de asegurar el resultado del juicio: medidas
precautorias de enajenar y gravar bienes, de
secuestro, retencin de bienes muebles y en el
sentir mayoritario de los autores, la prohibicin
judicial de celebrar actos y contratos sobre
bienes determinados. Medidas que son propias del
juicio ordinario (art.290, 296, 297 y 298 del CPC).
Todas estas medidas permiten que el acreedor logre
sacar determinados bienes del trfico jurdico.
Existe unanimidad entre los autores en
considerar todas estas medidas como propias
del embargo, menos en cuanto a la prohibicin
judicial de celebrar actos y contratos respecto
de determinados bienes. En este punto Velasco
disiente de los dems autores.

149

En efecto, dice, el art.1464 regla la enajenacin

de las cosas que seala, determinando que en
ella hay objeto ilcito y si es cierto e indiscutible
que muchos y muy importantes contratos (la
compraventa y el arrendamiento, por ejemplo) no
constituyen enajenacin, no vemos como la
prohibicin de celebrar los que pueda dictar el
juez, debe regirse por este artculo._
Si se prohbe judicialmente, como en ciertos
fallos se ha declarado (Gaceta de los Tribunales:
1875 N2348, pp.1066; 1884, N.996, pp.629),
arrendar una propiedad y el deudor violando la
prohibicin la arrienda, no es posible sostener
que en tal contrato hay objeto ilcito en
conformidad al N3 del art.1464, porque ste se
refiere exclusivamente a la enajenacin y el
arrendamiento est muy lejos de constituirlo; ni
podra afirmarse que lo hay de acuerdo con el
art.1466, puesto que esta disposicin alude a
los contratos prohibidos por las leyes, y no por
las autoridades judiciales.
Tratndose de la compraventa y en el supuesto
de aceptar la doctrina que dice que hay objeto
ilcito en la compraventa de las cosas y
derechos enumerados en el art.1464, prosigue
Velasco,
no
sera
tampoco
valedero
el
argumento de que segn el art.1810 no pueden
venderse las cosas que se prohbe enajenar
porque este art. establece en forma expresa
que
pueden
venderse
las
cosas
cuya
enajenacin no est prohibida por la ley, y no
por la justicia.

3.2- Publicidad de la prohibicin de enajenar las

cosas embargadas. Desde cundo y hasta
cundo hay embargo:

150

Segn se desprende de los arts.297 y 493 del CPC,

respecto de las partes, el embargo y la
prohibicin de celebrar actos y contratos, ya se
refieran a muebles o inmuebles, producen sus
efectos desde que llegan a noticia del afectado
por la notificacin hecha con arreglo a la ley.
Respecto de terceros, hay que distinguir entre
bienes muebles e inmuebles.
Si la medida recae sobre un mueble slo afecta
a los terceros desde que toman conocimiento
del embargo o la prohibicin.
Si recae sobre un inmueble el embargo o la
prohibicin afecta a los terceros, es oponible
desde la fecha en que se inscribe en el Registro
de
Prohibiciones
e
Interdicciones
del
Conservador de Bienes Races donde est
situado ese inmueble (formalidad por va de
publicidad, art.53 N.3 del Reglamento del Registro
Conservatorio).

151

En consecuencia,
si el deudor vende a un
tercero el bien raz embargado, el acreedor
puede oponerse a la inscripcin de dicha venta,
para as impedir la enajenacin aunque el embargo no
se hubiera inscrito todava, porque respecto de las
partes litigantes el embargo existe desde que
es notificado al deudor; la inscripcin del mismo
slo cuenta para surtir efectos frente a
terceros: es una medida de publicidad en
proteccin de stos.
Si el embargo no se ha inscrito y si ya lo ha sido
la compraventa del inmueble embargado, el
tercero adquiere la cosa, porque el embargo no
inscrito le es inoponible y el acreedor ya nada
podr hacer en cuanto a la persecucin de ese
bien.
Es nula la compraventa una vez inscrito el
embargo ? Se tendr que examinar la opinin
mayoritaria
y
minoritaria
citada
con
anterioridad.
3.3.-El embargo y la enajenacin forzada.
Hay objeto ilcito en la enajenacin forzada de
los bienes embargados?
Claro Solar (opinin mayoritaria) sostiene que
ley se refiere slo a la enajenacin que
deudor pudiera realizar privadamente y no a
enajenacin forzada en pblica subasta de
cosa embargada.

la
el
la
la

Somarriva y Velasco piensan que, por el

contrario, que el N.3 del art.1464 se aplica tanto
a las enajenaciones voluntarias como a las
forzadas porque:
1)La ley no distingue y por lo tanto no es lcito al
intrprete distinguir comprendindose ambas formas
de enajenacin).

152

2)La nica manera de lograr el fin perseguido

por la ley (evitar que el derecho que el acreedor ha
puesto en ejercicio sea burlado mediante la
enajenacin que el deudor pueda hacer de sus
bienes), est en sancionar tanto la enajenacin
voluntaria como la forzada.
Segn Claro Solar no adolece de objeto ilcito y
es vlida la enajenacin forzada que se realice
en otro juicio. Tal conclusin deriva del art.528
del CPC (modificado por la Ley N.7760 del 5 de
febrero de 1944). Del contexto de ste resulta que
puede haber dos o ms ejecuciones y la enajenacin
que se haga en cualquiera de ellas es vlida. El
acreedor que hubiere embargado primero el mismo
bien, no sufre perjuicio alguno, pues la ley le permite
hacer valer sus derechos de acuerdo con los dispuesto
en el mencionado art.528 y, en general, mediante el
procedimiento de las terceras (Len H., Avelino: El
Objeto en los Actos Jurdicos. pgs. 139-142).
La jurisprudencia mayoritaria
sostiene la
misma tesis: Decretado un embargo en una
ejecucin y trabado ste sobre un bien del
deudor, nada impide que otros deudores traben
un nuevo embargo sobre el mismo bien; es
legalmente permitida la realizacin de l en
cualquiera de las ejecuciones que lleguen primero a la
etapa de venta, sin perjuicio de que los dems
acreedores hagan uso de los derechos que les
confieren los arts. 527, 528 y 529 del CPC.

153

No obstante lo anterior, se cree que el objeto

ilcito alcanza incluso a las enajenaciones
forzadas. Si bien es cierto que los dems acreedores
pueden acogerse al art.528 del CPC, no es menos
cierto que para esto es necesario estar en
conocimiento de los dems embargos, lo que se
sabe
por
certificado
del
Registro
de
Prohibiciones e Interdicciones del Conservador
de Bienes Races.
Esto implica una preferencia por aquel remate
primero ya que, cmo saben los dems
acreedores embargantes que se est rematando
un bien?
3.4.- Medios para enajenar vlidamente las
cosas embargadas:
1.-Autorizacin de l o los jueces que han
decretado la prohibicin o embargo. El juez debe
dar la autorizacin con conocimiento de causa,
o
sea,
tomando
en
consideracin
los
antecedentes que motivaron dicha prohibicin.
Ahora, como es posible el reembargo si son varios
los jueces que han decretado el embargo sobre
la misma cosa, debe pedirse la autorizacin a
todos y a cada uno de ellos. La autorizacin del
juez tiene que ser previa a la enajenacin, es
decir, tiene que haberse dado antes de que la
enajenacin se efecte. Si se hace la enajenacin
sin autorizacin judicial y el juez confiere la
autorizacin con posterioridad, el acto no es vlido,
porque al procederse a la enajenacin sin la
autorizacin del juez ha habido objeto ilcito y la
sancin es la nulidad absoluta y sta no se sanea por
cumplirse las solemnidades posteriormente.
2.-Consentimiento de l o los acreedores, ya que
si el embargo o prohibicin est establecido en su
beneficio es lgico que su consentimiento sacuda del
objeto ilcito a la prohibicin. Como la ley no

154

distingue,
el
consentimiento
puede
ser
manifestado en forma expresa o tcita. Habra
esta ltima clase de consentimiento, por ejemplo, si el
comprador es el propio acreedor embargante o si el
acreedor que tiene embargo pendiente toma
conocimiento del remate a efectuarse en otro juicio
ejecutivo y no aduce oposicin.
4.-De especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce del litigio:
Cosas litigiosas: Cosas o especies litigiosas son los
muebles o inmuebles sobre cuyo dominio
discuten en un juicio demandante y demandado.
La cosa debe considerarse litigiosa desde que
est trabada la litis, lo cual ocurre una vez
contestada la demanda.
No debe confundirse la cosa litigiosa con los
derechos litigiosos, estos son los que se debaten o
discuten en un juicio, los que son cosas
incorporales a diferencia de las cosas litigiosas
que son corporales. De esta forma, el que
enajena un derecho litigioso, no enajena la cosa
misma, sino el evento incierto de la litis
(art.1911). La enajenacin de los derechos litigiosos
slo puede hacerla el demandante (arts. 1912 y
1913).

155

El demandado no puede hacer esa cesin sino

cuando entabla reconvencin, pues entonces
asume la calidad de demandante o actor. Esta
cesin no requiere autorizacin judicial.
Requisitos para que la cosa se
comprendida en el N.4 del art.1464:

entienda

1.-Debe existir un juicio reivindicatorio sobre

especie cuya propiedad se litiga. Se excluye por
tanto el litigio por arrendamiento en que no se discute
la propiedad.
2.-Se requiere que el tribunal haya decretado la
prohibicin de celebrar actos y contratos sobre
la cosa litigiosa. El inc.2 del art.296 del CPC
dispone: Para que los objetos que son materia del
juicio se consideren comprendidos en el N.4 del
art.1464 del CC, ser necesario que el tribunal
decrete prohibicin respecto de ellos. Y en su art.297
agrega:
Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes
races se inscribir en el Registro Conservador
respectivo
(medida
de
publicidad
como
requisito de oponibilidad), y sin este requisito
no producir requisito respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir
efectos respecto de terceros que tengan
conocimiento de ella al tiempo del contrato,
pero el demandado ser en todo caso
responsable de fraude, si ha procedido a
sabiendas.
Diferencias entre los N. 3 y 4 del art.1464:
Segn algunos autores, con la exigencia requerida por
el CPC (art.296 y 297) acerca de la declaracin de
prohibicin e inscripcin a que debe sujetarse la cosa,
no existira diferencia entre los bienes embargados y
las cosas cuya propiedad se litiga, ya que siendo
necesario que el juez decrete prohibicin para que las
cosas se consideren comprendidas en el N.4 del
art.1464 y considerando el alcance que a la locucin
cosas embargadas le ha dado la jurisprudencia, en el
sentido de que en ella se comprenden los bienes

156

sobre los cuales pesa prohibicin de enajenar resulta

que el N.4 est de ms, las cosas litigiosas deben
comprenderse en el N.3 de dicho artculo.
Pero esta apreciacin es errnea, ya que el N.4 se
refiere a cosas litigiosas, cosas que son objeto
directo del pleito. En el N.3, en cambio, no se
discute el dominio de la cosa embargada, sta
slo servir para satisfacer el crdito del
acreedor.
Las cosas a que se refiere el N.3 pueden
enajenarse vlidamente previa autorizacin
judicial o de l o los acreedores. La de este
ltimo puede ser tcita, segn se vio.
Las cosas litigiosas, en cambio, pueden
enajenarse vlidamente cuando el juez que
conoce del litigio da su permiso previo
conocimiento de la causa.

157

Prohibiciones
de
convencionales.

enajenar

voluntarias

Es discutida en doctrina la validez de la

clusula contractual de prohibicin de enajenar
o gravar el bien o cosa objeto del contrato por
cuanto atentara contra el principio de la libre
circulacin de los bienes.
Partiendo de la base que la clusula de no enajenar es
slo por cierto tiempo, determinado por un plazo o
condicin, hay que concluir que la violacin de
dicha clusula no acarrea la nulidad del
contrato ni tiene objeto ilcito, ya que segn lo
prescribe el art.1464 la prohibicin debe ser
judicial y no contractual.
La violacin de dicha clusula traer la sancin
que resulte de la aplicacin de las reglas de
responsabilidad contractual. Al respecto la
jurisprudencia se ha uniformado en cuanto a que la
enajenacin o gravamen impuesto a un bien en
contravencin a lo dispuesto en el contrato no
adolecera
de
objeto
ilcito
slo
habra
incumplimiento.
Si es una obligacin de no hacer: no enajenar ni
gravar y que slo facultara a la otra parte para
pedir la resolucin del contrato (art.1489) por
incumplimiento
de
obligacin,
con
la
correspondiente indemnizacin de perjuicios
(art.1455). Revista de Derecho y Jurisprudencia:
Tomo XIII, segunda parte, seccin primera, pp.429
Pero hay casos en que la situacin es otra. Las
leyes orgnicas de algunas instituc1iones
hipotecarias y cajas de previsin establecen que
es prohibido enajenar los bienes races que en
ellas tengan operaciones pendientes, mientras
stas no hayan sido liquidadas. Aqu la
prohibicin es legal, y en el contrato respectivo
slo se incorpora el mandato de la ley con el fin
de facilitar la inscripcin correspondiente.

158

Estas prohibiciones no pueden ser violadas, sin

incurrir en nulidad por ilicitud del objeto, por ejemplo:
prstamos para adquirir viviendas (SERVIU).

159

LA CAUSA.
INTRODUCCIN:
El Cdigo Civil se refiere a la causa como un
requisito de la declaracin de voluntad y como
un requisito de la obligacin. Aparece como un
requisito de todo acto o declaracin de voluntad en el
art. 1445; pero, en el art. 1467 dice que es la
obligacin la que debe tener una causa lcita.
Para muchos, en razn de esta ubicacin de la
materia tanto en materia de contratos como de
obligaciones, la causa tendra
cabida slo
tratndose de aquellos actos jurdicos que
generan obligaciones y que, en cambio, el
elemento causa no sera exigible respecto de aquellos
actos jurdicos que no generan obligaciones.
Esta opinin no es compartida por todos los
autores. En efecto, un nmero importante de
autores consideran que si la causa es el fin
perseguido por el agente, no puede admitirse la
idea de una obligacin con causa, pues en ella
hay traslacin involuntaria de un atributo que
corresponde a la voluntad productora del acto que
engendr la obligacin y de la misma forma, al
encerrar el tema de la causa dentro de las
relaciones contractuales, se dejan de lado todos
los casos en que hay actos jurdicos que no son
contratos y deben ser explicados sobre la base
del concepto de causa.
SENTIDOS O ACEPCIONES DE LA PALABRA
CAUSA:
Sin pretender profundizar demasiado sobre el tema es
del caso destacar que la expresin causa no es
propia del mbito jurdico y as, en la causalidad
fsica o natural se ha sugerido que la causa es todo
principio que deriva en un efecto, esto es, el principio
activo o determinante de una existencia o de un
acontecimiento.
Sin perjuicio de ello, en lo que al mbito jurdico
se suele sealar que la causa puede ser
entendida en tres sentidos: uno como causa
eficiente, productora o fuente de derechos; otro,

160

segn los mviles mediatos de ese obrar, como

causa impulsiva, o motivo de los actos; en tercer
lugar, otro como causa final, fin determinante o
aspecto teleolgico del obrar jurdico.
1.-Causa eficiente o fuente (aquello por lo que algo
se ha hecho id a quo aliquit fit) es la fuente
jurdica de la cual emana la obligacin, es decir,
es el antecedente del acto. Esta nocin de causa
eficiente debe descartarse, ya que la causa es un
requisito de existencia y validez, de aceptar esta
nocin, resultara que la causa sera el acto
jurdico mismo.
2.-Causa impulsiva (ocasional non est proprie
causa, sed motivum quoddam ad disponendum.):
sera el fin remoto, variable, personalsimo y
sicolgico que lleva a un individuo a celebrar un
acto jurdico. Luego, un mismo acto puede tener
diversas
causas,
atendiendo
los
bienes
subjetivos que haya perseguido cada individuo
al celebrar el acto. (causa mvil). El profesor Vial
del Ro da como ejemplo de causa impulsiva la venta
para el vendedor la necesidad de dinero para pagar
una deuda. Por su parte, la del comprador podra ser
la de hacer un regalo a su seora con ocasin de su
aniversario de bodas.

161

3.-Causa final (aquello para lo que se hace algo Id

propter quod aliquid fit) : se concibe bajo la idea de
fin prximo, inmediato e invariable que la parte
se propone alcanzar mediante la celebracin del
contrato y que siempre se puede encontrar en
la estructura del contrato. La causa final es
comn a ambos contratantes. Esta causa final
es idntica para todos los actos o contratos de
una misma especie, siempre ser la misma para
todos los contratos en iguales condiciones.
(causa fin). As, para todo comprador sera la de
incorporar una
cosa a su patrimonio y para el
vendedor procurarse dinero a cambio de la cosa que
entrega.
El profesor Santos Cifuentes ilustra los tres
sentidos de la causa en relacin con:
a)En el acto matrimonial: la celebracin de las
nupcias engendra un conjunto de derechos y
obligaciones (causa fuente, hecho generador) y se
llega
a
dicha
celebracin
con
el
fin
determinante de unirse en matrimonio y realizar
el vnculo conyugal (causa fin determinante;
propsito jurdico del acto); para un cnyuge a para el
otro o los dos, por amor o para obtener beneficios
econmicos, o bien a fin de tener un compaero
en la soledad (causa mvil, o motivo; ocasiona
impulso oculto del acto); y
b)En la compraventa, la causa fuente es el
contrato; la causa fin para el vendedor es obtener el
precio y para el comprador la cosa; los mviles son
variables y concretos: revender la cosa con
ganancia, utilizarla, lucrar con el dinero, comprar otra
o satisfacer un anhelo determinado; etc.
Breve referencia a las Teoras respecto de la
causa:
A.- Teora Clsica de la Causa.
Tiene su origen en los contratos innominados
del derecho romano.
Fue moldeada como teora por el francs Jean Domat
(1625-1695). Aos despus, Pothier (1699-1772)

162

reprodujo y desarroll sus ideas en su Tratado de las

Obligaciones, aparecido en 1761; de ah pasaron al
Cdigo de Napolen. Este no defini ni precis el
concepto de causa, y por eso, la jurisprudencia y la
doctrina francesa, sin alterar la ley, han podido darle
el contenido cambiante que las circunstancias
determinan.
Entre los principales exponentes de esta concepcin
estn: Aubry, Rau, Duranton, DemoLombe, Marcad y
Bufnoir.
Esta doctrina parte haciendo la distincin entre
causa y motivo. La causa es el fin en vista de
cual una parte celebra el acto jurdico, es la
consideracin que determina a la parte a
obligarse, esto es, el fin directo e inmediato que
la persona desea obtener al contraer la
obligacin. Esta causa va inserta en el contrato
mismo, constituyendo un elemento esencial de
l, y siempre es la misma para cada especie de
contrato.
El motivo, en cambio, es el fin ms o menos
lejano perseguido por las partes. Puede indicarse
que el motivo es el fin concreto de carcter
subjetivo que las partes quieren alcanzar por
medio del acto jurdico. Este no va envuelto en
el acto jurdico y es variable, vara segn las
partes y las circunstancias.

163

Es necesario distinguir entre causa y motivo

porque la ausencia de causa o el error en la
causa obstan la existencia misma del acto
jurdico. En cambio, la ausencia de motivo o el
error en el motivo no influye en la existencia del
acto jurdico.
Para esta teora la causa es siempre la misma,
tratndose de especies iguales de contratos, y
en consideracin a ello, y para determinar la
causa, agrupa los contratos y distingue entre
contratos a ttulo gratuito y contratos a ttulo
oneroso, estos ltimos los subdistingue en
contratos onerosos bilaterales y unilaterales:
Contratos onerosos bilaterales: la causa de la
obligacin de cada parte reside en la obligacin
de la contraparte, es decir, la obligacin de una de
las partes sirve de causa a la obligacin de la otra.
Luego, en los contratos bilaterales ambas
obligaciones se sirven recprocamente de causa
de las partes contratantes.
Contratos onerosos unilaterales: la causa de la
obligacin de la nica parte que se obliga es la
prestacin realizada por la otra al momento de
cobrarse el contrato. Es lo que sucede en los
contratos reales como el mutuo, comodato, depsito y
prenda. As, en el caso del comodato la causa de la
obligacin del comodatario de restituir est en la
entrega de la cosa que hizo el comodante.
Contratos a ttulo gratuito: la causa est en la
pura o mera liberalidad. As, en la donacin el
nico que se obliga es el donante, y la causa de su
obligacin es el nimo de beneficiar
a la otra
persona. (Ver arts. 2174, 2211, 2196 y 2384).
B.- Teora Anticausalista.
Sus principales exponentes son Planiol, Ernst, Laurent
y Baudry-Lacantinrie.
Sostienen que la elaboracin de la teora clsica
de la causa se funda en un error en cuanto a la
interpretacin de los textos romanos, puesto

164

que en el Derecho Romano no se conoci la idea

de causa. As sealan que la doctrina de la causa
es falsa, ilgica e intil. En resumen, sustentan
que la causa no es elemento del acto jurdico ni
de validez ni de existencia.
1)Es falsa: porque histricamente no es cierto
que el concepto de causa haya sido aceptado
por los romanos en forma general.
2)Es ilgica: porque si de acuerdo con los clsicos, la
causa de la obligacin tiene soporte en la obligacin
que contrae la otra parte, la causa morira con el
contrato, al mismo tiempo que ste o con
posterioridad a l, y ello no puede ser porque la causa
supone eternidad. En el mismo sentido se sugiere que
no puede ser la obligacin de una de las partes la
causa de la obligacin de otra y stas las del contrato
por cuanto el contrato es el hecho generador de las
mismas (la obligacin no podra ser causa y efecto).
3)Es intil: porque suprimindola da el mismo
resultado con la sola consideracin del objeto y
consentimiento.

165

En este sentido formulan la siguiente interrogante

Para qu recurrir a la nocin de causa, cuando
la misma finalidad se cumple con el objeto?
As, en los contratos unilaterales, la causa se
confunde con el objeto, ya que la entrega de la
cosa tiene tal carcter.
En este mismo sentido destacan que en cuanto a los
negocios gratuitos, la doctrina clsica dice que la
causa est en la mera liberalidad. Los anticausalistas
dicen que la mera liberalidad est comprendida en el
consentimiento, luego, en un negocio gratuito donde
no hay liberalidad lo que falta es el consentimiento,
porque la intencin de liberalidad va incorporada en la
voluntad Es una ficcin pretender separar en los
contratos a ttulo gratuito la intencin de liberalidad
de la voluntad.
C.- Teoras Neocausalistas
Estas teoras surgen como una reaccin a la
posicin anticausalista y defienden la idea de
causa y estiman que debe conservarse en los
actos jurdicos como un elemento distinto del
objeto. Entre sus caractersticas se destaca la de que
miran al aspecto subjetivo de la causa, se
adentran en el mvil, que en la causa clsica
est fuera de la estructura del contrato.
En la doctrina clsica la causa aparece limitada,
petrifica al derecho al no permitir entrar al
motivo subjetivo, de manera que resulta casi
imposible concebir la nocin de causa ilcita.
Estas teoras son las siguientes:
1)Teora de Henri Capitant que se manifiesta en su
obra La causa de las obligaciones (1923).
2)Teora de Louis Josserand contemplada en su obra
Mviles de la causa jurdica.
3)Teora de George Ripert, contemplada en su obra la
regla moral de las obligaciones civiles.
1)Neocausalismo de Capitant o doctrina del fin
econmico.

166

Postula
que no es suficiente que se haya
expresado el consentimiento de cada una de las
partes en relacin con el objeto, sino que es
necesario tambin tener en cuenta la razn que
lo ha impulsado a celebrar el contrato. Para
establecer la causa no debe indagarse los motivos
personales
de
cada
individuo,
que
son
subjetivos,
variables
y
que
cambian
dependiendo de la persona.
La causa no es meramente subjetiva, sino que
tiene tambin un carcter objetivo, porque ella
establece una relacin entre la voluntad y un
hecho exterior totalmente ajeno o extrao a
ella.
Afirma que es errneo lo que sostienen los
anticausalistas en orden a que la causa se confunde
con el objeto en algunos casos y con el
consentimiento en otros.
En apoyo de sus argumentos seala que el
consentimiento tiene que existir al momento de la
formacin del acto; lo mismo sucede con la
capacidad. En cambio, la causa se mantiene y
subsiste hasta el cumplimiento del contrato, para que
subsista la obligacin del deudor tiene que haber una
razn para ello y se mantiene hasta que se cumpla el
resultado deseado o querido.

167

Tampoco puede confundirse con el objeto, pues entre

objeto y causa hay diferencias substanciales, el objeto
es un aspecto material y se identifica con la
prestacin, la que es ajena a la personalidad misma
de las partes; en cambio, la causa dice relacin con
un fenmeno intelectual de orden interno de cada
individuo. De esta forma, no puede pretenderse que
el objeto reemplace la idea de causa.
Sostiene tambin que la causa es siempre la
misma para cada clase de contratos, y distingue
entre
contratos
bilaterales
y
contratos
unilaterales, y contratos a ttulo gratuito:
Contratos bilaterales o sinalagmticos: la causa
que determina a cada parte a obligarse es el deseo
de obtener la prestacin que se le prometi a
cambio de su prestacin. As, en un contrato de
compraventa, la causa de la obligacin del vendedor
de entregar la cosa vendida, no es slo la promesa del
comprador de pagar el precio, sino la voluntad del
vendedor de tener a su disposicin el dinero que se le
prometi en pago de su prestacin; sera el deseo del
vendedor de que se ejecute o realice materialmente
aquello que el persigue, esto es, que se ponga el
dinero a su disposicin. La causa sera querer que
se realice la prestacin de la contraparte.
Contratos unilaterales: sustenta una teora
bastante novedosa, porque tradicionalmente se
seala como contratos unilaterales los contratos
reales (mutuo, prenda, comodato), esto es, aquellos
que se perfeccionan por la entrega de la cosa.
Lo novedoso est en que Capitant afirma que los
contratos reales, salvo el caso del depsito, no
son unilaterales, sino que se trata de contratos
bilaterales con una particularidad muy especial:
que la prestacin de una de las partes se realiza
en el momento mismo en que se perfecciona el
contrato.
La causa de la obligacin del comodatario,
mutuario y acreedor prendario de devolver la
cosa que se le entreg, radica en la entrega de
la cosa que le hizo la otra parte. Pero, en cuanto

168

a la causa de la obligacin del acreedor hay que

hacer distinciones:
En el comodato y en el mutuo sin intereses, la
causa del comodante y mutuante es doble: por un
lado, hacer el servicio al comodatario o
mutuario; y por otro, recobrar la cosa que el
entreg.
En el mutuo con inters, la causa de la obligacin
del mutuante es obtener el cumplimiento de la
obligacin de pagar intereses.
En la prenda, la causa de la obligacin del
deudor prendario es obtener un crdito del
acreedor. El deudor prendario entrega la cosa
en prenda con el objeto de que el acreedor le
otorgue un crdito.
En cuanto al depsito, que sera el nico contrato
unilateral, ya que el nico obligado sera el
depositario, siendo su obligacin la de devolver la
cosa que se le entreg en depsito, la causa de su
obligacin sera la de prestar un servicio al
depositante, ya que eso fue lo que lo motiv a
recibir la cosa que se entreg en depsito.

169

Contratos a ttulo gratuito: sigue por regla

general la teora clsica en el sentido que la
causa sera la intencin de liberalidad. Sin
embargo, hay ciertos casos especficos que la
causa obedece a otra clase de fines de carcter
ms concreto, como sucede por ejemplo en la dote o
donacin por causa de matrimonio, la causa es el
matrimonio y no la mera liberalidad, de tal modo que
si el matrimonio no se celebra la dote carece de
causa.
2)Teora de los mviles y motivos psicolgicos
(Josserand).
Esta teora es de corte claramente psicolgico, ya
que da importancia no slo a los motivos
abstractos y permanentes, sino tambin a los
mviles y motivos individuales y concretos,
esencialmente variables, que son los que en un
caso determinado han inducido a la parte a
contratar y que son determinantes en la
celebracin del acto jurdico. Josserand habla del
mvil-fin, el motivo para alcanzar un fin
determinado.
Los mviles o motivos que llevan a las partes a
contratar pueden ser variados y segn el habr
que determinar cual habr sido el motivo o
mvil determinante en los contratantes para
celebrar el contrato y el lo denomina causa
impulsiva. Esta tarea le corresponder al juez.
Esta concepcin es importante porque en
cuanto al acto jurdico o contrato que estuviera
perfectamente causado en la concepcin
clsica, pudiera resultar viciado a la luz de la
teora de los mviles.
En todo caso, esta teora genera varias dudas.
As, los motivos individuales que lo contratantes
pudieran haber tenido para la ejecucin de un
acto jurdico pudieran ser variados. Por ello, la
jurisprudencia francesa estima que slo deben
considerarse los de mayor importancia o
relevancia.

170

Los tribunales franceses han considerado como causa

determinante a aquellos mviles personales de los
contratantes, ajenos al acto en s mismo, y que estima
decisivos para la celebracin del acto jurdico. As se
observa que en el anlisis de la eficacia del acto, los
tribunales
franceses
atienden
a
la
causa
determinante.
Esto conlleva a otro problema, porque se da que
en un mismo contrato, en algunos casos,
merece la proteccin de la ley y en otros no se
hace acreedor de ella.
As por ejemplo, la doctrina francesa seala que en un
contrato de compraventa por el cual una persona
adquiere un inmueble, obligacin que no le es
cumplida, y demanda despus el cumplimiento de esa
obligacin, en ciertos casos los tribunales acceden a
lo pedido cuando el comprador iba a destinar el
inmueble a un fin lcito, pero no acceden a ello si el
destino del inmueble era inmoral o ilcito.

171

Josserand distingue la causa de los contratos

gratuitos y de los contratos onerosos:

172

Contratos gratuitos: basta que los motivos o

mviles del disponente sean ilcitos para anular
el contrato por causa ilcita, aunque la otra
parte lo desconozca. Por ejemplo: el concubino que
dona a la concubina para perjudicar a su familia
legtima, aun cuando no lo supiera la concubina
adolece de causa ilcita.
Contratos onerosos: se requiere que ambas
partes tengan conocimiento de la ilicitud del
motivo. Por ejemplo: si se arrienda un inmueble para
establecer un negocio ilcito, para que adolezca de
causa ilcita ambas partes deberan haber arrendado
el inmueble con conocimiento de este motivo ilcito.
3)Teora de George Ripert.
Descansa tambin en la teora del motivo, pero
como es difcil precisar el motivo determinante, Ripert
afirma que basta cualquier motivo ilcito para
viciar el acto, aun cuando ese motivo no sea
conocido de la otra parte.
Esta teora est fundada en el deseo de la
moralizacin del contrato.
Ripert estima que los tribunales tienen el deber de
mantener la regla que desde largos siglos la
moral cristiana ha impuesto a la sociedad y que
ellos estn encargados de defender.
D.-Teoras contemporneas:
causa objetiva:

El

retorno

la

En general mantienen la distincin entre causa y

motivo, pero sin que dicha distincin sea
absoluta.
Entre los autores partidarios de este tipo de teoras se
encuentra Maury quien sostiene que la causa tiene
un doble rol en el negocio jurdico y es a partir
de ello que debe ser concebida.
Ese doble rol se aprecia, por una parte, en cuanto a
que la causa es un elemento necesario para la
existencia de la obligacin y en ese sentido su

173

funcin la defensa o proteccin individual, y, por

otra parte, es un medio para apreciar la licitud
del negocio jurdico, cumpliendo de esta forma
una funcin social frente a los excesos de la
autonoma privada.
Esta doble funcin determina que a cada una de
ellas corresponde una idea distinta de causa,
pero siempre
ella se establece en base a
elementos objetivos.
As, en el caso de la causa como elemento de la
obligacin no se trata de explorar los motivos
con una investigacin de la voluntad interna,
sino encontrar la intencin por los elementos
objetivos que entregue el negocio.
En todo caso, tratndose de la causa como
funcin social, adoptan una posicin ms
subjetiva, por lo cual se atiende a motivos ms
lejanos, destacando que la intensidad de la
bsqueda es variable
segn la proteccin
buscada: la del obligado, la de la equidad, la de
proteccin de la sociedad.

174

Otro sector de la doctrina, considera la causa

como la funcin social del negocio y en general
se trata de autores que consideran que por
mucho que el Derecho acepte que ciertos
intereses puedan ser regulados por los
particulares ello lo es siempre en vista de
cumplir ciertos valores sociales o econmicos.
En este entendido definen la causa como la
funcin econmica jurdica del negocio o como
la
funcin
econmica-social
del
negocio
reconocida y garantizada por el derecho. As, en
los negocios onerosos, la causa consiste no en
motivos personales, ni an en motivos individuales
objetivos de equivalencia, sino en su funcin propia
de producir un cambio de prestaciones.
Comentario: En relacin a lo expuesto, el profesor
Domnguez seala que la causa es un elemento
del negocio jurdico y que permite controlar por
el juez la autonoma privada, en su licitud y en
sus propsitos de lucro excesivo. Ella juega el
rol de un medio de control que permite al juez
verificar que los acuerdos de voluntad respeten
las normas de moral y de equidad que, en el
momento, sean considerados como esenciales y
esta funcin slo puede cumplirse mediante
una indagacin de los motivos de cada parte, y
el problema no es tanto distinguir motivo de
causa, sino de sealar hasta dnde debe o
puede llegar el juez en la bsqueda de los
motivos, cmo controlar en los negocios bilaterales
los motivos de una parte, teniendo en cuenta, al
mismo tiempo, los de la otra y su conocimiento o
desconocimiento de los motivos contrarios.
Esta labor debe ser hecha con ayuda de los
elementos tcnicos que entregan las teoras,
pero,
en ltimo trmino, tendr que estar
entregada a la prudencia del juez.
Concluye, sealando que la causa es siempre el fin
perseguido por la voluntad, fin que presenta
diversos aspectos que el juez debe considerar
para el control del negocio.

175

LA TEORIA
CHILENO:

DE

LA

CAUSA

EL

DERECHO

Concepto de causa: el art. 1467 inc.2 la define

como el motivo que induce a celebrar el acto o
contrato. Esta definicin se ha prestado para
numerosas dudas acerca de su exactitud y
alcance.
La doctrina nacional y las teoras sobre la
causa:
Algn sector de la doctrina nacional (Somarriva)
ha adherido a las posiciones subjetivas y al
efecto se sealan argumentos de texto, como lo
es precisamente el inciso 2 del artculo 1467.
Otros (Domnguez)consideran que ello no es
correcto y que Bello habra seguido la llamada
teora clsica y ello se aprecia en los ejemplos
que se dan en el inciso 3 del referido artculo y
el inciso 1 del mismo.

176

Jurisprudencia chilena en materia de causa:

Nuestra jurisprudencia no ha escapado a las
vacilaciones de la doctrina respecto de la nocin
de causa.
As, podemos encontrar fallos en los que se
acoge la teora clsica de la causa, que se
caracteriza por el repudio a considerar los
motivos psicolgicos como causa.
(Corte Suprema el 10 de septiembre de 1924 (Rev.,
tomo XXIV, seg. parte, secc. primera, pg. 678), al
decir: La causa de un contrato es el inters jurdico
que induce a las partes a contratar, inters que
es distinto e independiente del mvil utilitario y
subjetivo que hayan podido tener en cuenta al
momento de celebrar el contrato.
As, en los contratos bilaterales la causa para una de
las partes la constituye la obligacin contrada por la
otra. La Corte de Valdivia, el 30 de diciembre de 1947
(Rev., tomo 48, seg. parte, secc. primera, pg. 171),
dice: siendo la compraventa un contrato bilateral, la
causa para cada parte est constituida por la
obligacin contrada por la otra parte, siendo
ste el inters que las induce a contratar.
En otra sentencia, la del 11 de septiembre de 1922
(Rev., tomo 21, seg. parte, secc. primera, pg. 973),
la
Corte
Suprema,
repudiando
siempre
considerar los motivos, parece aceptar la
doctrina de Capitant, pues al referirse a la
causa de la obligacin del vendedor dice:
puesto que el motivo que induce a ste a
entregar la cosa vendida no es otro que el de
llegar a obtener el precio que ha de pagarle por
ella el comprador.
La Corte de Talca, el 26 de agosto de 1931 (Rev.,
tomo 30, seg. parte, secc. primera, pg. 1), acepta
claramente la doctrina del citado jurisconsulto,
expresndose en los siguientes trminos: En los
contratos bilaterales cada parte se obliga
teniendo como fin jurdico, como causa, el
obtener la prestacin consentida por la otra
parte. Porque ya lo dice Capitant, el fin que persigue
una parte no es la obligacin de la otra que interviene
simultneamente con la suya, sino el cumplimiento de

177

esta obligacin, es decir, de la prestacin que se le ha

prometido, en un contrato sinalagmtico, por ejemplo,
la causa que determina a obligarse a las dos partes es
la voluntad de obtener la realizacin de la prestacin
que le ha sido prometida en cambio; y, por ltimo,
este anlisis de la causa difiere, sin duda, algo del que
acostumbran hacer los civilistas, pero nos parece que
no se le puede censurar de inexacto. Por lo menos no
innova nada, ni es indito tampoco, pues se le
encuentra en un importante estudio de M. Lobb, y
aparece igualmente en numerosas resoluciones de
jurisprudencia.
La Corte de Temuco, el 3 de marzo de 1980 (Rev.,
tomo 78, seg. parte, secc. segunda, pg. 1), en sus
razonamientos y en lo pertinente, resume la tesis de
Capitant para resolver. Dice que el fin, elemento
esencial de la manifestacin de voluntad del
contratante, es la verdadera causa de la obligacin.
Curiosamente a lo sostenido en las sentencias
citadas, no faltan decisiones de nuestro ms alto
tribunal que recurren a los motivos psicolgicos
que han tenido las partes al contratar, para
justificar la causa.

178

Tal es el caso de una sentencia de 1 de octubre

de 1918 (Rev., tomo 16, seg. parte, secc. primera,
pg. 257), que anula por causa ilcita el contrato
celebrado entre el deudor ejecutado y un
tercero para alterar el verdadero precio de la
subasta del bien embargado por medio de maniobras
extraas y perjudiciales para el ejecutante,
convenidas y llevadas a cabo subrepticiamente.
Asimismo, en otra ocasin se anularon unos
contratos celebrados por el marido por carecer
de causa real y lcita, si ellos tenan por objeto
vender bienes de la sociedad en forma simulada
para burlar los derechos del otro cnyuge.
(sentencia de 9 de mayo de 1925 (Rev., tomo 23, seg.
parte, secc. primera, pg. 175)) Es la tendencia
jurisprudencial a dar consideracin de causa a los
motivos cuando stos son ilcitos o inmorales.
Es lo que se acostumbra a denominar
causalizacin de los motivos o motivos
causalizados. Ello se encuentra en el fallo de 12
de noviembre de 1968 (Rev., seg. parte, secc.
primera, pg. 344). La causa objetivamente
considerada era moral y lcita, pero no los
motivos que impulsaron a la celebracin de la
compraventa.
En este sentido, para muchos autores, toda
decisin de los tribunales que para considerar
la causa
tome
en
cuenta
los
motivos
psicolgicos es perfectamente legal, porque el
art.1467 del Cdigo Civil al definir la causa slo
habla de motivo, y son muy discutibles la
conveniencia y la fidelidad de reconstruir el
pensamiento del legislador al agregarle la
palabra jurdico, como lo hacen algunos
intrpretes.

LA CAUSA EN EL CODIGO CIVIL CHILENO:

Arts. 1445, 1467, 1468 y 1682.

179

El art. 1445 la seala como elemento del acto o

contrato. El art. 1467 parte de presupuesto que
la causa es un requisito de existencia y validez
del acto o contrato.
Los autores chilenos sostienen en su mayora
que el Cdigo Civil sigue la teora clsica de la
causa, fundamentan su opinin en la historia
fidedigna del establecimiento de la ley, puesto que a
la poca de la dictacin del Cdigo Civil la
doctrina imperante era la teora clsica que
consideraba como causa al motivo jurdico.
Esto se desprende tambin del inc.3 del art. 1467,
cuando seala que la pura liberalidad o
beneficencia es causa suficiente, con lo cual se
est ajustando estrictamente a los postulados de la
teora clsica en materia de actos a ttulo gratuito.
Los ejemplos que da este mismo inciso tambin
coinciden con la doctrina clsica.
Por ltimo, se seala como argumento que el Cdigo
Civil no puede haber contemplado la teora de
los mviles psicolgicos, puesto que esta teora
es posterior a l.

180

Sin embargo, como ya se adelant, hay autores que

estiman que el Cdigo Civil sigue la doctrina de
los mviles o motivos psicolgicos, puesto que
as lo deja entrever la redaccin del art.1467
inc.2, con la expresin motivo de este inciso se
estara refiriendo al mvil individual y personal
del contratante.
REQUISITOS DE LA CAUSA:
1)Debe ser real,
2)no es necesario expresarla y
3)debe ser lcita.
1)Debe ser real: es decir, que debe existir o debe
tener causa, ya que es un elemento del acto o
contrato. Si carece de causa falta un elemento
del acto o contrato y por tanto, el acto sera
inexistente o nulo absolutamente, as por
ejemplo: la compraventa de la cosa que no existe
tericamente carecera de causa; del mismo modo, el
arrendamiento en que no hubiera obligacin de pagar
la renta de arrendamiento por parte del arrendatario;
asimismo ocurre con la compraventa de cosa propia y
con la compraventa en que no se establece precio. La
Corte Suprema dijo que no haba contrato de mutuo
por falta de causa, ya que el mutuante no entrega el
dinero al mutuario (Rev., tomo 31, seg. parte, secc.
primera, pg. 201).
No debe confundirse a la carencia de causa con
la causa simulada, esta ltima es aquella que no
corresponde a la realidad. Se presenta en aquellos
casos en que se atribuye a un contrato una causa
distinta de la que en realidad tiene. A este contrato se
le atribuye una causa distinta de la que en realidad
tiene. Este contrato tiene una causa real, que es
la causa oculta, y ese contrato ser eficaz a
menos que la causa sea ilcita.
2.-No es necesario expresarla:
los actos o
contratos
se
presumen
causados,
luego,
corresponder probar su falta a aquel que la alega.

181

La regla general es que en los actos aparezca de

manifiesto la causa, o bien, ella se manifieste, estos
son los actos causados.
3.-Que sea lcita: el Cdigo Civil nos dice que es
ilcita cuando es contraria a la ley, a las buenas
costumbres y al orden pblico. Su sancin sera
la nulidad absoluta.
Respecto de la causa ilcita contraria a la ley, no
hay casos de esta situacin en el Cdigo Civil.
Sin embargo, respecto de los objetos ilcitos
prohibidos por la ley si hay casos (art. 1466). En el
proyecto del Cdigo Civil se entenda este art. como
causa ilcita contraria a la ley, pero en su texto
definitivo se adopt que estos casos de causa ilcita
quedaban como objeto ilcito.

182

El inc. final del art. 1467 da ejemplos de causa

ilcita y de falta de causa:
a)la promesa de dar algo en pago de una deuda
que no existe, carece de causa: por ejemplo, al
morir el padre de A, ste se obliga a pagar una deuda
de su padre, pero esta deuda ya estaba pagada. Tal
caso
carece
de
causa.
Segn
algunos
comentaristas
aqu
hay
un
concepto
equivocado, habra un error en la causa.
b)la promesa de dar algo en recompensa de un
crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa
ilcita. Esta causa ilcita tiene gran importancia en la
moralizacin del acto jurdico, y as negocios que
fueron impecables e inobjetables desde el punto de
vista de la estructura del acto jurdico, podra ser
revisado por el juez haciendo uso de esta nocin de
causa lcita.
Casos de causa ilcita tomados de la doctrina y
jurisprudencia francesa:
1.- el pago para continuar con la relacin
concubinal.
2.- El pago para no denunciar un delito.
3.- La convencin en que una persona se le
paga para que concurra a un remate o subasta
pblica.
4.- La promesa de pago al novio para que
termine el noviazgo.
El art. 1468 seala que no podr repetirse lo
que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilcita a sabiendas.
Declarada la nulidad de un acto jurdico o contrato, su
efecto entre las partes es de volver al estado anterior
a la celebracin del acto o contrato, y por esto deben
proceder a las restituciones recprocas.
Si se declara la nulidad por objeto o causa ilcita
respecto del contratante que celebra el acto o
contrato a sabiendas de que el acto adoleca de
objeto o causa ilcita, la ley lo castiga y no le permite

183

la restitucin, es decir, lo priva de la restitucin de lo

que hubiese dado o pagado.
Es una sancin al contratante que acta
maliciosamente, al que se le aplica el adagio no
es digno de ser escuchado aquel que invoca su
propio dolo o torpeza.
Si el negocio adolece de causa ilcita no podr
restituirse lo que se haya pagado o dado siempre que
el contratante haya actuado dolosamente a sabiendas
de la causa ilcita del contrato; si no sabe de esta
causa ilcita, proceder la restitucin de lo dado o
pagado. El que imputa la mala fe debe probarla.

184

Actos jurdicos abstractos.

Hay ciertos actos jurdicos que tienen perfecta y
plena eficacia jurdica, independientemente de
la causa que los ha generado. Como dice la
doctrina, ciertos negocios que se denominan
abstractos
que
valen
separados
o
independientemente
de
su
causa.
Estn
fundamentalmente representados por los ttulos
de crdito, por ejemplo: cheques, letras,
pagars.
El acto jurdico abstracto no es que carezca de
causa, pero lo que sucede es que se
independiza de su causa.
Entre las partes no puede hacerse valer el carcter de
abstracto, y entre stos puede discutirse la existencia
de la causa.
Un importante sector de la doctrina incluye en estos
actos abstractos a algunas cauciones como la fianza y
la hipoteca.
RELACION ENTRE LA CAUSA Y LA FUERZA O
DOLO:
En su momento estudiamos la fuerza y el dolo como
vicios de la voluntad, lo que supone que son el motivo
que induce al acto o contrato (tanto respecto de la
fuerza como del dolo se exige que sean
determinantes), lo que suponen preguntarse si siendo
el dolo o la fuerza la causa del acto, qu es lo que
debe alegarse, esto es, nulidad absoluta fundada en
la ilicitud de la causa o nulidad relativa por
encontrarse viciada la voluntad. Sobre el particular, el
profesor Vial del Ro estima que por su carcter
especial deben primar las normas sobre vicios de la
voluntad.
FALTA DE CAUSA EN LOS ACTOS QUE TIENEN
COMO UNICO MOTIVO LA CREENCIA ERRADA DE
QUE EXISTE UNA OBLIGACION: El profesor Vctor
Vial del Ro sugiere que de la lectura del inciso final
del art. 1467 se desprende que el Cdigo Civil
considera relevante el error sobre los motivos en el
caso que dicha disposicin transcribe, vale decir
cuando una persona se obliga a dar, hacer o no hacer

185

algo, inducida `por la creencia equivocada de que

existe una obligacin que justifica tal compromiso. La
causa de la declaracin (acto) es falsa de all que
estaramos frente a una declaracin sin causa y en
consecuencia inexistente o nula absolutamente.
LA SIMULACION Y LA CAUSA: Se analizar al
tiempo de estudiar la simulacin.

186

LAS
SOLEMNIDADES
(o
formalidades
ab
valitatem).
Nuestro Cdigo Civil en el art. 1443 seala que el
contrato es solemne cuando est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales.
Vale decir en esta clase de actos la voluntad slo se
puede
expresar
mediante
la
respectiva
solemnidad, siendo ste un verdadero requisito
de existencia del negocio jurdico, por lo que su
omisin, conforme dispone el artculo 1682 del
Cdigo Civil, produce nulidad absoluta (algunos
autores consideran que el acto es jurdicamente
inexistente, en atencin a lo dispuesto en el art.
1701).
La regla general es que la sola voluntad o
consentimiento manifestada de cualquier forma
(verbal o escrita), es suficiente para que el acto
jurdico sea perfecto; no requiriendo de solemnidad
alguna para su perfeccin. Slo interesa que la
voluntad sea exteriorizada. Este es el principio
dominante en el Cdigo Civil.
Sin embargo, en ciertos casos, la sola
manifestacin de voluntad no es suficiente para
la perfeccin del acto, por lo que la ley, en
atencin a la naturaleza del acto que se celebra,
exige que la manifestacin de voluntad sea
hecha con ciertas solemnidades, que de no
cumplirse hacen que el acto no produzca ningn
efecto civil. As la solemnidad es la forma como
debe manifestarse la voluntad segn la ley.
Las
solemnidades
son
de
interpretacin
restrictiva, no admitindose extender su aplicacin
por analoga a otros casos donde exista alguna
similitud, pero donde la ley no las exija expresamente.
Ejemplo: el contrato de compraventa, por regla
general es consensual. Desde que hay acuerdo en
precio y cosa, el acto se perfecciona con la sola
manifestacin de voluntad. No obstante lo anterior, en
ciertos casos la manifestacin de voluntad debe
hacerse con ciertas formalidades exigidas en atencin
a la naturaleza del acto que se celebra, como en el
contrato de compraventa de bienes races, donde la
solemnidad exigida por la ley es la escritura pblica.

187

FORMAS
QUE
PUEDEN
ADOPTAR
LAS
SOLEMNIDADES:
El art.1443 se refiere a las solemnidades
especiales,
ya
que
la
ley
las
seala
expresamente para cada caso.
Al efecto, a modo de ejemplo, podemos considerar las
siguientes:
La escrituracin: El art.1554 expresa, la promesa de
celebrar un contrato no produce obligacin alguna;
salvo que concurran las circunstancias siguientes, N1
- Que la promesa conste por escrito...
El instrumento pblico. Instrumento pblico o
autntico es el otorgado con las solemnidades legales
por el competente funcionario. Art. 187 referido al
reconocimiento de un hijo
La escritura pblica (compraventa de un bien raz
art.1801 inc.2).
La escritura pblica corresponde a una especie
de instrumento pblico. As, se define como el
otorgado ante escribano e incorporado en un
protocolo o registro pblico, se llama escritura
pblica. (art.1699).
Presencia de ciertos funcionarios y testigos; por
ejemplo el matrimonio.
Segn algunos autores tambin constituyen
solemnidades la inscripcin del usufructo y del
derecho real de hipoteca a que se refieren los
arts.2409 y 2410, la hipoteca deber otorgarse por
escritura pblica. Podr ser una misma la escritura
pblica de la hipoteca, y la del contrato a que
acceda. (2409).

188

La hipoteca deber adems de ser inscrita en el

Registro Conservatorio; sin este requisito no tendr
valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la
inscripcin. (2410).
Principales actos jurdicos solemnes:
1.-El matrimonio (art.102),
2.-El mandato para contraer matrimonio (art. 103)
3.-La desafectacin de un inmueble que haya sido
declaro bien familiar (art. 145)
4.-El reconocimiento de un hijo (art. 187),
5.-El mandato para reconocer entre vivos a un hijo
(art. 190)
6.-El acuerdo entre padre y madre respecto del
cuidado personal de los hijos (art. 225 inciso
segundo).
7.-El acuerdo relacionado con el ejercicio de la patria
potestad (art. 244 inciso primero)
8.-la constitucin de un fideicomiso (art. 735),
9.-El testamento (art.999),
10.-El pacto de no donar ni asignar por testamento
parte alguna de la cuarta de mejoras (art. 1204)
11.-La donacin de bienes races (art. 1400)
12.-El contrato de promesa (art. 1554 n 1)
Las capitulaciones matrimoniales (art. 1716)
13.-El pacto de sustitucin del rgimen de sociedad
de bienes o de separacin parcial por el de separacin
total o participacin en los gananciales. (art.1723)

189

14.-La compraventa de bienes races, servidumbres,

censos y de una sucesin hereditaria (art. 1801)
15.-La constitucin de hipoteca (art. 2409).

190

Justificacin de los actos solemnes.

1)Los actos solemnes se prueban por s mismos
La solemnidad del acto facilita la prueba, en
trminos que si no se ha cumplido con la solemnidad
exigida por la ley, no habr forma de probar el acto,
por ejemplo: la compraventa de un bien raz puede
probarse por su solemnidad, la escritura pblica.
Al respecto, el art.1701 inc.1 expresa que: La falta
de instrumento pblico no puede suplirse por
otra prueba en los actos y contratos en que la
ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como
no ejecutados o celebrados an cuando en ellos
se prometa reducirlos a instrumento pblico
dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal:
esta clusula no tendr efecto alguno.
Sin embargo en los arts. 305 y 309, en materia de
prueba del estado civil,
se contemplan dos
excepciones
2)Proteccin de terceros: Al ser externa la
solemnidad, pone en conocimiento de terceros la
celebracin del acto.
3)Para algunos, la exigencia de la solemnidad, da
ms tiempo a los celebrantes del negocio para
que reflexionen acerca del mismo.
Omisin de solemnidades.
El art.1443 prescribe que el acto que adolece de
solemnidades no produce ningn efecto civil.
Por su parte, segn el art.1681 es nulo todo acto o
contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato,
segn su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
Finalmente, el art.1682 establece que la omisin
de algn requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideracin a la naturaleza de
ellos, y no a la calidad o estado de las personas que
los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas,
lo cual se explica ya que al faltar la solemnidad, falta
la voluntad. Como ejemplo de esto se puede citar el
art.1801.

191

En todo caso, Claro Solar sostiene que la

omisin de la formalidad produce la inexistencia
del acto, lo que no es otra cosa que la carencia
de efectos civiles (art.1443), que no es lo mismo
que la nulidad absoluta.
Actos solemnes por determinacin de las
partes.
La ley es la que da a un acto el carcter de
solemne o no solemne; pero las partes pueden
hacer solemne un acto que por exigencia de la
ley no lo es, esto en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad. As sucede con el
arrendamiento (art.1921) y con la compraventa de
cosas muebles (art.1802) cuando se pactan que se
harn por escrito.
Pero un acto solemne no es lo mismo por
mandato de la ley que por voluntad de las
partes. En efecto:
Mientras en el primer caso la omisin de las
solemnidades acarrea la nulidad absoluta o
inexistencia del acto, en el segundo caso el acto
puede producir efectos an cuando falten las
solemnidades, si se ejecutan hechos que
importen renuncia de stas.

192

En cambio, la sancin para el caso de infraccin

de la solemnidad acordada por las partes, ser
la que hayan determinado las mismas, en virtud
del principio de la autonoma de la voluntad. En
ningn caso ser la nulidad.

Formalidades que exige la ley, cuya omisin no

acarrea la nulidad del acto.
En ciertos casos, la ley exige la concurrencia de
ciertas formalidades con distinta finalidad.
En este sentido, algunos autores distinguen
entre solemnidades propiamente tales y otras.
As, se ha dicho que el acto solemne es una
especie de acto formal y que la formalidad es el
gnero y la solemnidad la especie.
En este contexto y dejando de lado las
solemnidades, o formalidades ab valitatem, es
posible distinguir las formalidades habilitantes,
la formalidades ad aprobationem o por va de
prueba y las medidas de publicidad. Cada una
produce, respectivamente, nulidad relativa,
privacin
de
un
medio
de
prueba,
responsabilidad pecuniaria e inoponibilidad
respecto de terceros.
1.- Formalidades habilitantes:
Son requisitos que la ley, velando por los
intereses de los incapaces, exige para la validez
o eficacia de ciertos actos que los afectan y que
tienden a integrar la voluntad de aquellos o el
poder de sus representantes legales y,
consecuentemente, a remover la incapacidad o
falta de poder.
Ejemplos:
1.a)Autorizacin: es el permiso que da el
representante legal de un incapaz o la autorizacin
para que ste celebre un acto jurdico:

193

la autorizacin judicial
como el art.254 con
respecto a los menores, arts1749, 1754, 1755 y 1759
en relacin a la administracin de los bienes races
sociales, propios de la mujer y administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal, el art.393 con
respecto de los tutores en relacin con los pupilos.
pblica subasta, arts.393 y 394.
1.b)La asistencia, que no es sino la concurrencia del
representante legal al acto que el incapaz
celebra, colocndose jurdicamente al lado de ste,
por ejemplo el art.413 inc.1 segunda parte.
1.c)La homologacin, que es la aprobacin por la
autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo
control de su legitimidad, por ejemplo el art.1342.

194

Sancin a la falta de formalidad habilitante.

La inobservancia de la formalidad habilitante est
sancionada con la nulidad relativa del acto o
contrato, segn resulta de los arts. 1681 y 1682
por tratarse de una formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos en
consideracin a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan.
2.- Formalidades por va de prueba o ad
aprobationem:
Se denominan as aquellas en que se persigue
nicamente obtener la constatacin del acto
celebrado.
As, el art.1708 establece que no se admitir prueba
de testigos respecto de una obligacin que haya
debido consignarse por escrito. El art.1709 agrega:
Debern constar por escrito los actos o contratos que
contienen la entrega o promesa de una cosa que
valga ms de dos unidades tributarias.
Sancin a la falta de formalidad por va de
prueba:
Si no se emplean estas formalidades, el legislador
no acepta la prueba del acto por un
determinado medio de prueba. Esto no obsta a
que el acto pueda probarse por otros medios, en el
ejemplo anterior, mediante prueba confesional.
3.- Formalidades por va de publicidad:
Son aquellas
que tienen por objeto la
divulgacin de la celebracin del acto jurdico,
es decir, con el fin que sea oponible a terceros.
No solamente se divulga la celebracin de actos
jurdicos propiamente tales, sino que la concurrencia
de hechos que modifican la capacidad o estado de la
persona.
Como ejemplo se pueden ver los arts.447 y 461 del
CC, relativos a la interdiccin del prdigo y del
demente, y el N.4 del art.4 y el art.8 de la ley 4808

195

sobre Registro Civil, respecto de sucesos que influyen

en el estado civil de las personas. (Pescio, Victorio;
Manual de Derecho Civil, tomo II, pg. 180 y sgtes.).
De esta forma, existen dos tipos de formalidades
por va de publicidad, que son:
Formalidades de simple noticia: son las que tienen
por objeto poner en conocimiento de terceros la
realizacin de un acto.

196

Formalidades substanciales: no slo persiguen

publicitar la celebracin de un acto, sino que
tambin proteger a los terceros interesados, es
decir, aquellos que estn o estarn en relacin con las
partes.
El ejemplo clsico es el que se ofrece a propsito de la
cesin de un crdito personal en que se produce
ntidamente la sucesin de dos etapas:
1)mientras no se haga la entrega del ttulo, la
cesin no produce efectos ni siquiera entre el
cedente y el cesionario (art.1901);
2)verificada esa entrega, la cesin no produce
efecto respecto del deudor ni de terceros
mientras aqul no ha sido notificado de la
cesin o la haya aceptado (art.1902). La
notificacin de la cesin es un requisito de publicidad
para que pueda afectar a terceros.
Tambin se cita como caso de aplicacin el del
art.1707: Las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura
pblica, no producirn efectos contra terceros.
Tampoco lo producirn
las contraescrituras
pblicas, cuando no se ha tomado razn de su
contenido al margen de la escritura matriz
cuyas
disposiciones
se
alteran
en
la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero.
Otros ejemplos en que el acto jurdico es
provisoriamente estril, tanto respecto de las partes
cuanto de terceros es en la falta de subscripcin,
al
margen
de
la
respectiva
inscripcin
matrimonial, del pacto otorgado por escritura
pblica en que los cnyuges substituyen el
rgimen de sociedad de bienes o de separacin
parcial por el de separacin total o participacin
en los gananciales; este no surtir efecto ni
entre las partes ni respecto de terceros
(art.1723 inc.2).
En otros casos, la falta de formalidad, determina
que el acto no pueda invocarse ni hacerse valer

197

en juicio. El art.8 inc.1 de la ley 4808 sobre Registro

Civil expresa que: Las sentencias judiciales y los
instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben
ser inscritos en los registros, no podrn hacerse valer
en juicio sin que haya precedido la inscripcin que
corresponda. Se comprende en esta situacin, el
reconocimiento de un hijo, la sentencia que declara la
nulidad de matrimonio, etc.

Sancin a la falta de medidas de publicidad.

Las consecuencias de la omisin de las formalidades
referidas produce la inoponibilidad, que consiste
en la ineficacia del acto respecto de terceros.
Otras formalidades: Existen formalidades que
persiguen fines distintos al derecho civil, as por
ejemplo, aquellas que tienen por finalidad garantizar
el pago de un impuesto. Se llaman formalidades
fiscales.

198

LOS ACTOS SOLEMNES Y EL DOCUMENTO

ELECTRONICO:
En base a artculo de Fernando Fernndez
Acevedo.
El documento electrnico es una especie de
documento,
se
trata
de
una
forma
documentaria, capaz de dar cuenta de una
cierta voluntad o cierto hecho de la misma
manera que las expresiones documentales ms
tradicionales.
Al igual que en el caso de los documentos en general,
en la doctrina no existe un consenso claro en torno a
un concepto uniforme del documento electrnico,
pero se sugiere que no hay que poner demasiada
atencin en el soporte. En este sentido, el profesor
Fernando Ruiz criticando las definiciones que ponen
nfasis en el sustrato, seala que ellas
se estn
refiriendo a un tipo de soporte determinado,
existiendo actualmente otros tipos que utilizan
principios fsicos distintos al electromagnetismo para
almacenar y leer la informacin. As por ejemplo,
existen los CD-ROM (Compact Disc-Read Only
Memory) que utilizan la refraccin de la luz producida
por un rayo lser, y no podemos dejar de pensar en
aquellos que muy probablemente sern creados en el
futuro y que tal vez utilicen otros principios fsicos".
En razn de ello, aparece una segunda
propuesta de definicin, que vincula el concepto
de documento electrnico con la mediacin de
sistemas computacionales para su creacin,
almacenamiento y recuperacin. As, se le define
como aquella representacin de un hecho, escrita
en lenguaje binario que ha sido creado,
almacenado y recuperado a travs de medios
computacionales.
Caractersticas del Documento Electrnico:
1)Son una clase de documento que en su creacin,
almacenamiento y traduccin media necesariamente
un computador.
2)Estn escritos en un lenguaje convencional,
imperceptible e incomprensible al ser humano, lo que

199

requiere
ser
traducido
para
su
adecuado
entendimiento: el lenguaje expresado en cdigo
binario que es una secuencia de unos y ceros. As, en
los sistemas computacionales digitales se utilizan los
denominados cdigos binarios, esto es, aquellos que
permiten representar toda clase de informacin
lingstica, matemtica o grfica, y relativa a
cualquier materia. Estos cdigos binarios se expresan
a travs de dgitos o smbolos denominados bits, y
que permiten la expresin de todo tipo de
comunicacin.
3)Se hallan en un soporte material diverso al soporte
papel. En la actualidad, tal soporte se puede fundar
bsicamente en un soporte electromagntico o en un
soporte ptico (sin perjuicio de que pudieran
desarrollarse nuevos soportes a futuro).
Aparte de las caractersticas esenciales, hay una
caracterstica adicional que concurre generalmente en
ellos y que consiste en la posibilidad que
la
informacin contenida en un documento electrnico
pueda ser tratada informticamente, lo que se ha
denominado, 'tratamiento automatizado de la
informacin', esto es la posibilidad que tal informacin
sea copiada, modificada y transmitida por medios
informticos, entre otras posibilidades, pero ella
puede estar en ciertas ocasiones limitada.

200

NOCIN DEL DOCUMENTO ELECTRNICO EN LA

19.799:
La definicin se halla contenida en el art. 2, letra d)
de la Ley 19.799 sobre documentos electrnicos,
firma electrnica y los servicios de certificacin de
dicha firma (D.O. 12.04.02). Sin embargo, el concepto
se configura ms precisamente en torno a dos
definiciones: su definicin propiamente tal (la
consignada en la letra d)) y la contemplada en la letra
a) del mismo artculo.
"Artculo 2.- Para los efectos de esta ley se entender
por: d) Documento electrnico: toda representacin
de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada,
comunicada o recibida por medios electrnicos y
almacenada de un modo idneo para permitir su uso
posterior;"
La ley habla de documento 'electrnico', lo cual obliga
a precisar qu es lo que la ley comprende por
"electrnico". Es la letra a) de mismo artculo la que
se refiere a esta cuestin:
"Artculo 2.- Para los efectos de esta ley se entender
por: a) Electrnico: caracterstica de la tecnologa que
tiene capacidades elctricas, digitales, magnticas,
inalmbricas, pticas, electromagnticas u otras
similares;"
Conjugando ambas definiciones, y desde la
perspectiva estrictamente literal, se crea una especie
de concepto de documento electrnico que intenta
abarcar toda forma de transmisin de stos y toda
clase de tecnologas de almacenamiento
En todo caso, nuestro Ordenamiento Jurdico
contempla
definiciones
relacionadas
con
el
documento electrnico
en diversas normas
administrativas que resaltan el carcter necesario de
la mediacin computacional en la creacin,
almacenamiento
y
traduccin
del
documento
electrnico. (Decreto de Hacienda 1015 de 1995,
Resolucin Exenta del SII N 1515)
EFECTOS
JURDICOS
ASIGNADOS
DOCUMENTOS ELECTRONICOS
EN
19.799

A
LA

LOS
LEY

201

Importancia y precisiones en relacin a la firma

electrnica: se trata de un modo de suscripcin que
cumple de igual e incluso de mejor manera la
autenticacin de las partes.
A fin de otorgar validez jurdica a los
documentos electrnicos fue preciso tambin
establecer una equivalencia entre la firma
electrnica y la firma olgrafa, es decir, otorgar
los mismos efectos jurdicos a ambas clases de
suscripcin. La propia ley en su art. 3, inc. final
consagra esta homologacin:
Art. 3, inc. final: "La firma electrnica, cualquiera
sea su naturaleza, se mirar como firma
manuscrita para todos los efectos legales, sin
perjuicio de lo establecido en los artculos
siguientes".
La consecuencia de que firma electrnica otorgue
efectos jurdicos al documento electrnico se debe a
que sta permite que stos sean "fiables", pues ella
soluciona los problemas que se derivan del
tratamiento electrnico de datos, en particular, la
facilidad con el cual pueden ser adulterados,
copiados, y, la imposibilidad que se tiene de conocer
con cierta seguridad de la autora del contenido de tal
documento.
En atencin a ello, es posible reconocer la existencia
de principios que debe cumplir una firma
electrnica para estar frente a un documento
electrnico "fiable".

202

Primero, la firma electrnica debe garantizar la

autenticidad, es decir, la identidad de las partes que
intervienen en una transaccin y por ende la autora
del documento en referencia.
Por otra parte, debe tutelar la integridad del
documento electrnico, es decir, que el contenido
de ste no sea alterado por terceros.
Como consecuencia de lo anterior, el autor de un
documento electrnico
luego de emitir tal
documento a un tercero o contraparte no pueda
negar su envo y contenido (No repudio o no
rechazo).
Un cuarto requerimiento que generalmente acontece
es la Confidencialidad.
CLASES DE FIRMA ELECTRONICA:
a) Firma electrnica "a secas": "cualquier sonido,
smbolo o proceso electrnico, que permite al receptor
de un documento electrnico identificar al menos
formalmente a su autor" (art. 2, letra f de la Ley.
19.799).
Esta definicin, no necesariamente
cumple con los requerimientos para de
autenticidad,
integridad,
no
repudio
y,
eventualmente, la confidencialidad.
b) La firma electrnica avanzada (F.E.A.).
Conforme al art. 2, letra g) de la Ley 19.799, se define
como "aquella certificada por un prestador
acreditado, que ha sido creada usando medios
que el titular mantiene bajo su exclusivo
control, de manera que se vincule nicamente
al mismo y a los datos a los que se refiere,
permitiendo la deteccin posterior de cualquier
modificacin, verificando la identidad del titular
e impidiendo que desconozca la integridad del
documento y su autora".
Requisitos para estar ante una firma electrnica
avanzada:
1) Que dicha firma se halle certificada por un
P.S.C.
acreditado
conforme
a
las
normas
establecidas en los arts. 17 y subsiguientes de la Ley
19.799 y su Reglamento.

203

2) Que dicha firma haya sido creada usando

medios que el titular mantiene bajo su exclusivo
control, vinculando la identidad del usuario con la
firma.
3) Que permita la deteccin posterior de
cualquier modificacin.
4) Que impida el repudio de la integridad y
autora del documento.
EFECTOS
JURDICOS
DEL
DOCUMENTO
ELECTRNICO CONFORME A LA LEY 19.799
El reconocimiento jurdico del documento electrnico
se traduce en el otorgamiento de determinados
efectos de la misma naturaleza. Ese es el propsito de
la Ley 19.799. Y lo hace en los artculos 3, 4, 5
respecto de la emisin de documentos y firmas
electrnicas por particulares y en los artculos 6 y 7
respecto de los rganos del Estado.
En trminos generales, podemos decir que
estos efectos apuntan a dos aspectos:
a)En relacin con las solemnidades que
requieren ciertos actos o contratos.
a)En relacin a su uso como medio probatorio
en un juicio y su valor.
En todo caso, para que tales documentos electrnicos
produzcan los efectos jurdicos sealados es preciso
necesariamente la concurrencia de firma electrnica,
pues
aquellos
que
no
estn
firmados
electrnicamente
no
son
considerados
como
"escritos" para efectos legales. Por ahora nos
referiremos slo al primer aspecto

204

EL DOCUMENTO ELECTRNICO OTORGADO POR

VA DE SOLEMNIDAD. (ART. 3, 6 Y 7 DE LA LEY
19.799)
La primera parte del inciso primero del artculo 3 de la
ley 19.799 apunta a los actos o contratos solemnes
que requieren para su perfeccionamiento el hecho de
estar escritos, precisando que los actos y contratos
otorgados o celebrados por personas naturales o
jurdicas, suscritos por medio de firma electrnica,
sern vlidos.
En este artculo se ve con claridad la aplicacin
prctica del principio de equivalencia del soporte
papel con el soporte electrnico, dndole los mismos
efectos jurdicos al documento electrnico que al
documento en soporte tradicional. Para darle tal
carcter se hace necesario igualmente homologar la
firma electrnica con la holgrafa, lo que
efectivamente ocurre conforme a lo sealado por el
inciso 3 del mismo artculo.
Hay casos conocidos en que la presencia de un
documento es una solemnidad de un acto o contrato.
Con el inciso 1 del art. 3 se permite que dichos actos y
contratos solemnes puedan efectuarse por medios
computacionales, pero en el inciso 2 del mismo
artculo hay un importante filtro que reduce
notoriamente el alcance del inciso 1, al prescribir que
lo dispuesto en el inc. 1 no ser aplicable a los actos o
contratos otorgados o celebrados en los casos
siguientes:
a) Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no
sea susceptible de cumplirse mediante documento
electrnico;
b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia
personal de alguna de las partes, y
c) Aquellos relativos al derecho de familia".
"Artculo 3.- Los actos y contratos otorgados o
celebrados por personas naturales o jurdicas,
suscritos por medio de firma electrnica, sern vlidos
de la misma manera y producirn los mismos efectos
que los celebrados por escrito y en soporte de papel.
Dichos actos y contratos se reputarn como escritos,
en los casos en que la ley exija que los mismos
consten de ese modo, y en todos aquellos casos en

205

que la ley prevea consecuencias jurdicas cuando

constan igualmente por escrito.
Lo dispuesto en el inciso anterior no ser aplicable a
los actos o contratos otorgados o celebrados en los
casos siguientes:
a) Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no
sea susceptible de cumplirse mediante documento
electrnico;
b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia
personal de alguna de las partes, y
c) Aquellos relativos al derecho de familia.
La firma electrnica, cualquiera sea su naturaleza, se
mirar como firma manuscrita para todos los efectos
legales, sin perjuicio de lo establecido en los artculos
siguientes".
En trminos similares aunque menos explcitos del art.
3, el art. 6 y 7 de la Ley 19.799 alude a la emisin de
documentos y firmas electrnicas por rganos del
Estado, permite que los documentos electrnicos
constituyan solemnidades de la misma manera que
los documentos en soporte papel.

206

Los documentos electrnicos emitidos por los rganos

del Estado que se hallen firmados electrnicamente,
tales como pginas web informativas, correos
electrnicos que los funcionarios de las reparticiones
pblicas expidan y toda clase de documentos
emitidos por ellos, son reconocidos jurdicamente de
la misma manera de que si se hubiesen emitido por
medios tradicionales.. Para ello el artculo 6 los faculta
expresamente para expedir tales documentos.
Se sujeta a limitaciones anlogas a las consignadas
en el artculo 3, inc. 2, como aquellos documentos que
deban sujetarse a solemnidades que no sean factibles
a travs de medios electrnicos o en aquellos que se
requiera la intervencin personal, no de las partes,
sino que de la autoridad o funcionario pblico que
deba intervenir en ellas.
Por otra parte, el art. 7 inc. 2 repite lo consignado en
el art. 4 de la misma en torno a sealar que los
instrumentos pblicos debern expedirse por medio
de firma electrnica avanzada, la que presenta una
particularidad, en cuanto la utilizada por los rganos
del
Estado
adems
deber
estar
sellada
temporalmente.
Artculo 6.- Los rganos del Estado podrn ejecutar o
realizar actos, celebrar contratos y expedir cualquier
documento, dentro de su mbito de competencia,
suscribindolos por medio de firma electrnica.
Se exceptan aquellas actuaciones para las cuales la
Constitucin Poltica o la ley exija una solemnidad que
no sea susceptible de cumplirse mediante documento
electrnico, o requiera la concurrencia personal de la
autoridad o funcionario que deba intervenir en ellas.
Lo dispuesto en este Ttulo no se aplicar a las
empresas pblicas creadas por ley, las que se regirn
por las normas previstas para la emisin de
documentos y firmas electrnicas por particulares.
Artculo 7.- Los actos, contratos y documentos de los
rganos del Estado, suscritos mediante firma
electrnica, sern vlidos de la misma manera y
producirn los mismos efectos que los expedidos por
escrito y en soporte de papel.

207

Con todo, para que tengan la calidad de instrumento

pblico o surtan los efectos propios de ste, debern
suscribirse mediante firma electrnica avanzada".

208

LA CAPACIDAD.
El profesor Ramn Domnguez Aguila seala que el
negocio jurdico supone una voluntad consciente, vale
decir, de una persona que tiene facultad para
comprender el alcance de sus actos, la proveniente de
una persona que tiene capacidad para obligarse.
En general se seala que la capacidad es una suerte
de expresin de la personalidad y as se menciona la
capacidad como uno de los atributos de la
personalidad, lo cual es cierto en cuanto a la llamada
capacidad de goce.
Por su parte, y la razn de volver a referirnos a ella es,
que en lo que a la capacidad de ejercicio se refiere
ella es presupuesto de validez.
LA CAPACIDAD EN LOS ACTOS JURIDICOS.
Como se ha sealado anteriormente, la capacidad se
define como la aptitud legal de una persona para
adquirir, gozar y hacer valer por s misma un
derecho en la vida jurdica, distinguindose de
esta forma la existencia de dos clases de
capacidad: de goce y de ejercicio.
A.- La capacidad de goce o adquisitiva: es la
aptitud legal para adquirir, gozar, ser titular o
sujeto de un derecho.
Todo individuo de la especie humana tiene
capacidad de goce, confundindose pues con la
nocin de personalidad. Es por esto que las
incapacidades de goce son excepcionales, en
trminos que no hay incapacidades de goce de
carcter general.
Excepcionalmente la ley reconoce ciertas
incapacidades de goce particulares y entre stas
la doctrina menciona a la incapacidad para suceder a
que se refieren los arts. 963 y 965. Se trata de
situaciones en las cuales se desconoce a un sujeto

209

ciertos derechos y que en consecuencia nadie puede

ejercer por l.
Histricamente existi una incapacidad de carcter
particular que afectaba a los eclesisticos (muerte
civil) y que les impeda adquirir bienes. Esta situacin
dur hasta el ao 1943.
B.- La capacidad de ejercicio: es la aptitud legal
para hacer valer, poner en movimiento o
ejercitar por s mismo un derecho en la vida
jurdica. Conforme al art.1445 del Cdigo Civil, la
capacidad legal de una persona consiste en
poderse obligar por s misma y sin el ministerio
o autorizacin de otra.
Para Alessandri, la capacidad de ejercicio se traduce
en la capacidad de poder obligarse vlidamente por
medio de actos jurdicos. Ella presupone un nivel
mnimo de discernimiento, vale decir, que una
voluntad e inteligencia que han alcanzado un grado
de madurez indispensable para conducirse libre y
racionalmente en la vida social.

210

La capacidad de ejercicio supone la capacidad

de goce y por el contrario, la capacidad de goce
puede concebirse sin la capacidad de ejercicio,
porque el titular de un derecho puede ser, segn los
casos, capaz o incapaz para hacerlos valer por s
mismos.
En cuanto a la capacidad de ejercicio, la regla
general es la capacidad, de ah que el art. 1446
exprese: Toda persona es legalmente capaz,
excepto aquellas que la ley declara incapaces.
La incapacidad es por tanto la excepcin.

INCAPACIDADES.
Es incapaz de ejercicio (incapacidad propiamente
tal) la persona que carece de aptitud legal para
hacer valer sus derechos por s misma y sin el
ministerio de otra.
La
incapacidad
de
ejercicio
presupone
capacidad de goce en el sujeto pero niega a
ste la aptitud precisa para hacer valer por s
mismo los derechos de los cuales es titular.
Se trata de una situacin que afecta a ciertas
personas, quienes para el ordenamiento jurdico
carecen
de
voluntad
o
sta
no
est
suficientemente desarrollada o se encuentra
alterada, establecindose con la idea de
amparar su inters. Sin perjuicio de ello en
ciertos casos son factores ticos, morales o
sociales los que determinan la existencia de una
incapacidad.
CLASES DE INCAPACIDAD DE EJERCICIO:
1)LA INCAPACIDAD
RELATIVA.

PUEDE

SER

ABSOLUTA

211

La absoluta impide ejecutar acto jurdico

alguno; el incapaz absoluto no puede ejercitar el
derecho bajo ningn respecto ni circunstancia alguna.
La incapacidad relativa permite la celebracin
de actos jurdicos; el relativamente incapaz puede
ejercitar
sus
derechos
bajo
determinados
respectos y ciertas circunstancias.
La incapacidad absoluta y relativa son generales,
porque se refieren a la generalidad de los actos.
Estas incapacidades se encuentran taxativamente
sealadas en la ley. Slo la ley puede
establecerlas
y
no
pueden
ser
creadas
convencionalmente por las partes. Quien las
alegue deber probarlas. Al ser de orden pblico
las incapacidades son irrenunciables.
Las incapacidades constituyen medidas de
proteccin en favor de ciertas personas en
razn de la edad, demencia, estado civil o
moral.

212

2)INCAPACIDADES
GENERALES
E
INCAPACIDADES ESPECIALES:
Desde otra perspectiva es posible distinguir por una
parte
casos de incapacidad general y por otra
situaciones de incapacidad especial o particular.
En los
casos de incapacidad general, el
ordenamiento limita la capacidad del sujeto
para toda clase de actos, la que puede ser
absoluta o bien relativa, segn la persona carezca
totalmente de aptitud para administrar sus derechos o
slo la posea en forma limitada.
Por su parte, en la incapacidad especial o
particular, simplemente se prohbe a ciertas
personas determinados actos intrnsecamente
lcitos o los permite bajo ciertos supuestos o
cumplindose
determinados
requisitos,
o
consiste en la prohibicin de celebrar ciertos
actos en relacin con algunas personas
determinadas. As, se ha dicho que ellas
consisten en la prohibicin que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos. (art.1447 inc. final).
ESTUDIO DE LAS DISTINTAS SITUACIONES O
CASOS DE INCAPACIDAD:
1.-Incapacidades absolutas: Art. 1447 incs. 1 y
2.
1)Dementes,
2)Impberes
y
3)Sordos
o
sordomudos que no puedan darse a entender
claramente
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y
no admiten caucin.
Los absolutamente incapaces slo pueden actuar
en la vida jurdica representados por sus
representantes legales, segn el art.43 son
representantes legales de una persona el padre, la
madre, el adoptante y su tutor o curador.

213

La sancin a los actos de los incapaces

absolutos es la nulidad absoluta (art.1682
inc.2).
El efecto de los actos de los absolutamente
incapaces es que estos
no producen ni aun
obligaciones naturales y no admiten caucin.
1)LOS DEMENTES.
Sentido de la expresin: se concuerda con don
Arturo Alessandri, en cuanto a que la expresin
demente debe tomarse en sentido amplio, es decir,
como toda enfermedad mental privativa de
razn.
De esta forma, dementes seran todas las personas
cuya voluntad se encuentre, permanentemente o
transitoriamente, alterada por padecer de una
enfermedad mental o privacin de razn.
Comprende las enajenaciones mentales en
todas sus formas, cualquiera sea su causa. La
expresin demente ha sido tomada en un sentido
diverso al tcnico (art.21), por lo cual se
consideran dentro de la palabra demencia la
enajenacin mental bajo todas las formas que
pueda presentarse y en todos sus grados.

214

De esta forma, comprende todo trastorno de la

razn que impide a una persona tener la libre
voluntad de obligarse y la responsabilidad de
sus actos, hacindola absolutamente incapaz.
En suma, segn Ramn Domnguez A., lo nico
que la ley exige es que se trate de una persona
privada del uso de la razn.
Prueba de la demencia: Es una cuestin de
hecho que se acreditar especialmente por
informes periciales.
Cmo probar que a la poca del acto se estaba
demente ? Los tribunales han resuelto que se puede
utilizar
cualquier
medio
de
prueba,
especialmente el informe de peritos. La prueba
de los hechos que configuran la demencia
anteriores y posteriores al acto hacen presumir
que a la fecha de la ejecucin del acto se estaba
demente, por ejemplo: el acto de testar.
La interdiccin y la demencia:
La interdiccin de una persona se produce en
virtud de una resolucin judicial en que el juez
declara la incapacidad a peticin de los
habilitados para solicitarla y que en cada caso
seala la ley (art. 456 en relacin con el 459). La
demencia debe ser probada.
La interdiccin no configura la incapacidad, slo
sirve para efectos probatorios. Si el demente
est bajo interdiccin, bastar ese hecho para
que el negocio sea absolutamente nulo. Pero si
la persona no est en interdiccin, deber
probarse que la demencia existi al momento
de celebrarse el negocio.
De acuerdo con los arts. 443, 446, 447 y 461 la
resolucin judicial que declara la interdiccin
(provisoria o definitiva) debe inscribirse en el
Registro Conservador de Bienes Races.

215

La regla consagrada en el inc.1 del art.465

consiste en una presuncin de derecho, y como
tal no admite prueba en contrario.
El decreto de interdiccin tiene gran valor
probatorio, ya que por esto se presume de derecho
la incapacidad (demencia).
De esta forma, la prueba para invalidar el acto de
un demente ser innecesaria, si ste ha sido
declarado en interdiccin por demencia con
anterioridad a la celebracin del acto o
contrato.
Las consecuencias de la interdiccin slo
desaparecen cuando el demente es rehabilitado
para la administracin de sus bienes si apareciere que
ha recobrado permanentemente la razn (art. 468).

216

ALCANCE DE LA PRESUNCIN DEL ART. 465:

Segn don Manuel Somarriva la regla del
art.465 inc.1 slo es aplicable a los actos y
contratos patrimoniales, excluyndose los actos
jurdicos de familia, respecto de los cuales
podra alegarse la validez de aquellos actos
realizados en intervalos lcidos; por ejemplo, un
demente podra contraer matrimonio si alega un
intervalo lcido.
En todo caso, la mayor parte de la doctrina
considera, en atencin a los postulados mdicos en
relacin a los intervalos lcidos, que la presuncin
tambin rige para los actos de familia.
OTRAS SITUACIONES:
En
algunos ordenamientos jurdicos
se
consideran hechos sin discernimiento, los actos
celebrados por los que por cualquier accidente,
estn sin uso de razn (persona que delira
producto de una estado febril, situaciones de
sonambulismo, hipnotismo). Sin perjuicio de
ello, tambin es del caso considerar lo que
ocurre con los actos celebrados por una persona
en estado de embriaguez o bajo el efecto de
drogas.
2)LOS IMPBERES:
Llmese impber, el varn que no ha cumplido
catorce aos y la mujer que no ha cumplido
doce aos (art.26).
Dentro de la clasificacin del impber la ley
distingue al infante o nio, que es todo el que no
ha
cumplido
siete
aos,
distincin
que
jurdicamente no reviste mayor importancia,
salvo lo dispuesto en el art.723, segn el cual los
dementes y los infantes son incapaces de adquirir por
su voluntad la posesin, sea por s mismos o para
otros (bienes muebles).

217

Adems,
en
materia
extracontractual
y
siguiendo la idea del Derecho Cannico, el
art.2319 prescribe: No son capaces de delito o
cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes;
pero sern responsables de los daos causados por
ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere
imputrseles negligencia.(inc.1).

218

3)LOS SORDOS O SORDOMUDOS QUE NO

PUEDAN DARSE A ENTENDER CLARAMENTE
(ltima
modificacin
en
materia
de
incapacidades, ley 19.904.
La ley no considera la inteligencia o la voluntad del
sordo o sordomudo en s mismas y se trata de una
incapacidad que tiende a protegerlo, por cuanto sin
esta incapacidad, cualquier signo o gesto de un
sordomudo podra entenderse, de buena o de mala fe,
como una manifestacin de voluntad distinta de la
que realmente hubiere querido expresar.
El sordomudo que sabe leer y escribir o que
puede darse a entender claramente es
plenamente capaz.
La interdiccin y el sordo o sordomudo: La
situacin del sordo sordomudo sujeto a interdiccin
es muy semejante a la del demente (art. 470),
pero difiere en cuanto no hay en este caso
interdiccin provisoria ni se exige la inscripcin
del decreto judicial, pues la incapacidad del
sordo sordomudo no puede dejar de advertirse.
2- INCAPACIDADES RELATIVAS:
A)MENORES ADULTOS Y
B)DISIPADORES
QUE
SE
HALLEN
BAJO
INTERDICCIN DE ADMINISTRAR LO SUYO,
A)MENORES ADULTOS:
Segn se desprende del art.26, son menores
adultos la mujer mayor de 12 y menor de 18
aos y el varn mayor de 14 y menor de 18
aos.
Los actos de los menores adultos tienen valor y
producen efectos cuando han sido ejecutados
con la autorizacin de su representante legal o
a travs de ste, o bien, cuando se refieren al
peculio profesional o industrial o a actos de
familia, dentro de los cuales los menores
adultos gozan de plena capacidad.

219

No obstante lo anterior, el legislador ha puesto

ciertas restricciones para la enajenacin de los
bienes del menor adulto (arts.254
y 255 del
Cdigo Civil)
B)DISIPADORES
QUE
SE
HALLEN
BAJO
INTERDICCIN DE ADMINISTRAR LO SUYO
(DISIPADORES O PRDIGOS):
Llmese disipador o prdigo al individuo que
gasta
habitualmente
en
forma
desproporcionada a sus haberes y sin finalidad
lgica. Se trata de un sujeto que manifiesta un falta
total de prudencia para la administracin de sus
negocios, conducta caracterizada por la habitualidad
en el derroche de los bienes, malgastndolos en forma
desordenada. El art. 445 del Cdigo Civil menciona
algunos actos que constituyen prodigalidad: juego
habitual en que se arriesguen porciones considerables
del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa
adecuada, gastos ruinosos, etc.

220

Si el disipador no ha sido puesto bajo

interdiccin es plenamente capaz. De all que
todos los actos anteriores a la interdiccin son
siempre vlidos. Slo los posteriores a la
interdiccin
y
una
vez
cumplidas
las
formalidades de publicidad, son relativamente
nulos, por lo cual si no se cumplen las formalidades
de publicidad, la interdiccin no ser oponible a
terceros y los actos del disipador sern vlidos. La
inscripcin y notificacin debern reducirse a expresar
que tal individuo, designado por su nombre, apellido y
domicilio, no tiene la libre administracin de sus
bienes.
Por ltimo es necesario destacar que la incapacidad
del disipador se refiere slo a los actos
patrimoniales.
2.1- Cmo
incapaz?

debe

actuar

el

relativamente

A
diferencia
del
absolutamente
incapaz,
el
relativamente incapaz puede actuar en la vida
jurdica, ya que en el inc.3 parte final del art.1447 se
establece que sus actos pueden tener valor bajo
ciertas circunstancias y bajo cierto respectos
determinados por las leyes, pero para actuar
debe hacerlo representado o autorizado por su
representante legal.
En el primer caso, ste ejecuta en nombre y
lugar de aquel; en el segundo, es el incapaz
mismo el que obra, pero con la aquiescencia del
representante,
manifestada
en
la
forma
prescrita por la ley.
Son representantes legales de una persona el
padre, la madre, el adoptante y su tutor o
curador (art.43).
No obstante lo anterior, segn la ley los
relativamente incapaces pueden y deben actuar
personalmente en ciertas circunstancias. Tal

221

sucede con los actos de familia en general, por

ejemplo: el menor adulto que reconoce un hijo,
contraer matrimonio sin perjuicio de requerir
autorizacin al efecto.
Adems,
es
del
caso
destacar
que,
excepcionalmente la ley permite a los menores
adultos actuar directamente en los actos que
se refieren a su peculio profesional o industrial
(art. 251 y 254 del Cdigo Civil), en la posesin
de cosas muebles (art. 723), en el otorgamiento
de testamento (el art. 1005 no los considera
incapaces de testar), etc.
2.2- Valor de los actos de los relativamente
incapaces.
La ley determina las formalidades a que deben
sujetarse estas personas en la celebracin de
los actos jurdicos. Todas estas formalidades se
llaman
habilitantes,
son
exigidas
en
consideracin al estado o calidad de las
personas; de manera que si en el acto se
observan las formalidades, el acto es vlido.
Pero si se omiten, es nulo de nulidad relativa,
porque de conformidad al art.1682, produce nulidad
relativa la omisin de los requisitos que la ley exige
en consideracin al estado o calidad de las personas.

222

En todo caso, debemos recordar que, si de parte

del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o
contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios
podrn alegar nulidad.Art. 1685.
3.INCAPACIDADES
ESPECIALES
O
PARTICULARES.
Adems de estas incapacidades (absolutas y
relativas) hay otras incapacidades particulares que
consisten en la prohibicin que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos. (art.1447 inc. final).
Para celebrar un acto no basta tener capacidad,
por plena que sea, sino que es necesario
adems estar legitimado, o sea, tener calidad o
ser un sujeto calificado para ejercitar el derecho
de que concretamente se trata en cada caso.
Si no se tiene dicha calidad, falta la legitimacin para
el negocio, que nuestro Cdigo hace equivalente a la
prohibicin impuesta por la ley a ciertas personas
para ejecutar ciertos actos. La legitimacin para el
negocio ha sido definida como la idoneidad jurdica
del agente para ser sujeto de la relacin que se
desarrolla en un determinado y concreto acto jurdico.
3.1 Valor de los actos de los incapaces
particulares.
La legitimacin para el negocio puede traer
sanciones diversas, segn que el caso concreto
envuelva una ley prohibitiva o de otra especie;
y as se ver a continuacin:
1)La nulidad absoluta, cuando la incapacidad se
traduce en la prohibicin absoluta de celebrar
el acto a que la incapacidad se refiere, esto
ocurre con la compraventa entre cnyuges no
separados judicialmente, y entre el padre o la madre
y el hijo sujeto a patria `potestad(art.1796).
2)La nulidad relativa, cuando la incapacidad se
traduce, no en la prohibicin absoluta de
ejecutar el acto, sino en la misma imposibilidad
que tiene la persona de ejecutarlo por s misma,

223

sin el ministerio o la autorizacin de otra, as

ocurre con los actos celebrados entre curador y pupilo
sin la autorizacin de los otros curadores generales,
que no estn implicados de la misma manera o por el
juez en subsidio (art.412 inc.1).
3)Otras sanciones diversas: as por ejemplo, no
hay nulidad sino otra sancin en el caso del art.114
del CC, que dispone que el que no habiendo cumplido
18 aos se casare sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser
desheredado, no slo por aqul o por aquellos cuyo
consentimiento le fue necesario, sino que por todos
los otros ascendientes. Si alguno de stos muriere sin
hacer testamento, no tendr el descendiente ms que
la mitad de la porcin de bienes que le hubiere
correspondido en la sucesin del difunto.
En todo caso, algunos autores opinan que no es
necesario distinguir la naturaleza del precepto
infringido para determinar la sancin, la que no
sera diferente a las contempladas para las
incapacidades relativas. Fundamentan su tesis en
el inc. final del art.1682.

224

225

ELEMENTOS ACCIDENTALES Y MODALIDADES DE

LOS ACTOS JURIDICOS.
LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES son aquellos
que ni esencial ni naturalmente pertenecen al
acto, pero las partes pueden incluirlos mediante
clusula expresa. Vale decir, no son requisitos
legales del acto, sino que son introducidas por
las partes en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad que viene a alterar el
efecto propio del acto jurdico, sea en relacin al
nacimiento, exigibilidad o extincin del acto que
pueda nacer.
Por su parte, las modalidades pueden tener su
origen en la voluntad de las partes, pero tambin
pueden ser esenciales o de la naturaleza de un
determinado acto.
Respecto de las modalidades se mencionan diversos
objetivos que stas pueden pretender. Hay algunos
que miran a la eficacia del acto jurdico, tales son la
condicin, el plazo y el modo. Hay otras modalidades
que miran a los efectos del negocio, aqu estara la
representacin. Hay otras que miran al objeto del acto
o contrato; hay otras que miran a los sujetos de la
relacin jurdica, tal es el caso de las obligaciones
solidarias e indivisibles.
CARACTERSTICAS:
1)Por regla general, son elementos accidentales:
deben ser incorporados por las partes.
2)Son excepcionales: por regla general, requieren
de la expresin particular de las partes. Por
excepcin hay modalidades que proceden o son
una consecuencia de la naturaleza del acto o
contrato o porque derechamente son impuestas
por la ley, es el caso de la condicin resolutoria
tcita (art. 1489) y el caso del fideicomiso (art.
738). En estos casos, las modalidades se podran
asimilar perfectamente a los elementos de la
naturaleza del acto o contrato.
3)Por regla general, no son un requisito de
existencia ni de validez de los actos jurdicos. Sin

226

perjuicio de ello, excepcionalmente hay

modalidades que son requisitos esenciales del
acto jurdico, tal es el caso de el plazo y la
condicin en el contrato de promesa (art. 1554).
4)No se presumen: es necesario que las partes las
hayan acordado expresamente.
Procedencia de las modalidades:
Se debe distinguir entre los actos de familia y los
actos patrimoniales.
En los actos de familia, los efectos de tales actos
no dependen de la voluntad de las partes, estos
efectos estn sealados por el legislador y ellos no
pueden ser alterados por las partes. La regla
general es que en materia de familia no
proceden las modalidades.
En materia patrimonial la regla es inversa,
porque en ella se aplica plenamente el principio
de que se puede hacer todo lo que la ley no
prohba. Excepcionalmente hay casos en que se
prohbe pactar modalidades. As por ejemplo, el
art. 1192 seala que la legtima rigurosa no es
susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen
alguno; de la misma manera, el art. 1227 seala, con
respecto a la aceptacin y repudiacin del
testamento, que no se puede aceptar o repudiar
condicionalmente, ni hasta o desde cierto da.

227

El Cdigo Civil no regula sistemticamente de

las modalidades, hay dos partes del CC en que
se refiere a las modalidades: en el Libro III,
ttulo IV, arts. 1070 a 1096; y en el Libro IV,
ttulos IV y V, arts. 1473 a 1498.
BREVE
REFERENCIA
A
LAS
PRINCIPALES
MODALIDADES EN RELACION A LOS ACTOS
JURDICOS:
Es del caso destacar que esta materia se desarrolla
con profanidad al tiempo de tratar en Derecho Civil III
la clasificacin de las obligaciones y en especial las
sujetas a modalidades, sin perjuicio que es posible
afectar tanto el acto como sus efectos (obligaciones)
a una modalidad, pero la distincin es objeto de
debate.
A.- Condicin: (arts. 1070 y 1473).
Es un hecho futuro e incierto del cual depende
el nacimiento o extincin de un derecho.
El acto jurdico existe y es vlido, pero el nacimiento
del derecho o su extincin est sujeto a la verificacin
de un hecho condicional.
Elementos:
1)Hecho futuro: de esto se desprende que ni el
hecho futuro ni el pasado pueden ser sujetos de
condicin.
2)Incierto: el hecho (positivo o negativa) en que
consiste puede ocurrir o no.
La incertidumbre de la condicin determina que ella
puede bien cumplirse o fallar y existir un perodo en
que se encontrar pendiente, lo cual supone

228

problemas en especial si no se ha determinado un

perodo de tiempo dentro del cual ha de tenerse por
cumplida o fallida la condicin.
Principal Clasificacin:
La condicin puede ser suspensiva o extintiva.
Es suspensiva aquella que suspende el nacimiento de
un derecho. Es resolutoria aquella que pone trmino o
extingue un derecho.

229

B.- Plazo: (art. 1080 y 1494).

Es un hecho futuro y cierto del cual depende la
exigibilidad del derecho o la extincin del acto.
Elementos:
Hecho futuro: este hecho se realiza con
posterioridad al acto o contrato.
Cierto: que se sabe que va a acaecer.
El plazo no falla de all que slo admite dos
estados: pendiente y cumplido. En todo caso,
otra cosa es que se encuentre determinado pues
son dos cosas distintas la determinacin del plazo
y su certidumbre. As, la muerte es un hecho
futuro y cierto pero indeterminado.
Principal Clasificacin:
El plazo puede ser suspensivo o extintivo. Es
suspensivo aquel que suspende la exigibilidad de un
derecho. Es extintivo aquel que pone trmino o
extingue un derecho.
C.- Modo: (art. 1089).
Es propio de las donaciones entre vivos y de las
asignaciones testamentarias. Se seala en el art.
1089 que si se asigna algo a una persona para que lo
tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin
especial, como el de hacer ciertos actos o sujetarse a
ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una
condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no
suspende la adquisicin de la cosa asignada.
El modo es el fin especial al cual debe ser
aplicado el objeto que se asigna por el negocio
jurdico.
D.- La representacin
La doctrina mayoritaria considera a la representacin
como modalidad de los actos jurdicos.

230

Cuando se celebra un acto jurdico, la voluntad tiene

que manifestarse. Esa voluntad puede manifestarse
personalmente o a travs de otra persona.
Existe representacin entonces, cuando un acto
jurdico es celebrado por una persona en
nombre y por cuenta de otra, en condiciones
tales que los efectos se producen directa e
inmediatamente para el representado, como si
este mismo hubiera celebrado el acto.
El art. 1448 seala que lo que una persona ejecuta a
nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley
para representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.

231

Esta figura tiene una gran utilidad

especialmente en estos tiempos, porque:

prctica,

1)Permite celebrar un acto jurdico cuando hay

imposibilidad para el interesado de encontrarse en
el lugar en que el acto debe concluirse.
2)Hay incapaces que no pueden ejercitar por s
mismos los derechos que les pertenecen porque
les falta el discernimiento necesario; en este caso,
la ley les nombra un representante que obra por
cuenta de ellos.
3)Las personas jurdicas atendida su naturaleza
jurdica necesariamente deben ser representadas.
4)Muchas veces se emplea la representacin por
una simple razn de utilidad o de orden
econmico.
Naturaleza jurdica de la representacin.
1)Teora de la ficcin: en su virtud se reputa que
el representado ha manifestado su voluntad por
mediacin del representante; no siendo ste, en
cierto sentido, ms que el vehculo de la voluntad
de aqul.
La teora de la ficcin ha sido abandonada, sobre
todo porque no explica adecuadamente los casos
de representacin legal como el del demente e
impber. Es imposible admitir que el representante
expresa la voluntad de stos, ya que la ley les da
precisamente tutor o curador porque carecen de
voluntad.
2)Teora del nuncio o emisario: (Savigny) sostiene
que el representante no es ms que un mensajero,
un portavoz que transmite ms o menos
mecnicamente la voluntad del representado; de
manera que el contrato se celebra real y
efectivamente entre ste y el tercero.
La teora del nuncio tampoco es satisfactoria. Decir
que un representante es un simple mensajero, es
negarle su calidad de representante. Adems, mal

232

puede transmitir ste una voluntad que no existe,

como en el caso del impber o demente.
3)Teora de la cooperacin de voluntades: (Mitteis)
Dice que la representacin se explica por la
cooperacin de voluntades del representante y
representado, concurriendo ambas a la formacin
del acto jurdico que slo ha de afectar a este
ltimo.
La teora de la cooperacin ha sido repudiada por
las complicaciones sin nmero a que da origen.
Considera tantas distinciones y subdistinciones que
slo logra hacer abstruso el problema de la
representacin. Por otro lado, no explica los casos
anteriores de representacin legal, qu cooperacin
de voluntad cabe entre el demente y el impber, que
carecen de voluntad, y el curador o tutor.

233

4)Teora de la representacin modalidad del acto

jurdico: Ha sido desarrollada por Lvy Ullman,
quien afirma que la representacin es una
modalidad del acto jurdico en virtud de la cual los
efectos del acto celebrado por una persona (el
representante) en nombre de otra (el representado)
se radican directa e inmediatamente en la persona
del representado. Es decir, es la voluntad del
representante la que participa real y efectivamente
en la celebracin del acto jurdico, pero los efectos
de este acto se van a producir en el representado.
Segn
los
defensores
de
esta
teora,
las
modalidades son modificaciones introducidas
por las partes o la ley en las consecuencias
naturales de un acto jurdico. Ahora bien, lo
natural y corriente es que las consecuencias del
acto afecten a quien lo celebra, y como
tratndose de la representacin ocurre que las
consecuencias afectan a otro, resulta explicable
que se la considere una modalidad del acto
jurdico.
Esta teora es criticada puesto que sera inexacta
desde su punto de partida y carece de valor si
se considera su contenido mismo.
Desde luego, sus partidarios se han visto
obligados a cambiar el tradicional concepto de
modalidad para poder encajar la representacin
dentro de sus lmites. En efecto, dicho concepto
era
definido
como
la
designacin
de
un
acontecimiento futuro, especificado por las partes, y
de cuya realizacin dependen los efectos del acto.
Pero los defensores de esta teora han ideado
una nueva frmula al decir que la modalidad es
uno de los elementos accidentales que pueden
afectar al acto por mandato de la ley o por
voluntad de las partes.
Se critica tambin porque la modalidad
introducida por la ley estara basada en la
voluntad presunta de las partes y mal se puede

234

hablar de voluntad presunta de las partes, ya

que sta la manifiesta por hechos exteriores.

EL MANDATO Y LA REPRESENTACIN:
El mandato es un contrato en que una persona
confa la gestin de uno o ms negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo
de la primera. La persona que confiere el
encargo se llama comitente o mandante, y la
que lo
acepta apoderado, procurador y, en
general, mandatario. (art. 2116).
Lo que debe tenerse presente es que el mandato y
la facultad de representacin son diferentes.
En el mandato existe una relacin contractual
en virtud de la cual una de las partes resulta
obligada a realizar determinado negocio, que le
fue encomendado por la otra parte.
El poder de representacin, en cambio, es una
manifestacin de voluntad para que los actos de
una persona puedan afectar a otra.

235

El mandato es una relacin contractual que

supone necesariamente el acuerdo de voluntad
entre el mandante y el mandatario; el
otorgamiento de poder, en cambio, es un acto
jurdico unilateral, por el cual una persona
confiere a la otra la facultad de representarla.
La
representacin
es
independiente
del
mandato. Este puede existir sin que haya
representacin, sin que el mandatario obre a
nombre del mandante, sino en el suyo propio, y
a la inversa, puede haber representacin sin
mandato, como en el caso de la representacin legal
o en la agencia oficiosa, que es un cuasicontrato en el
cual una persona administra sin mandato los negocios
de otra, contrayendo obligaciones con sta y
obligndola en ciertos casos.
La representacin es un
naturaleza del mandato.

elemento

de

la

Procedencia:
La
representacin
procede
prcticamente en todos los actos jurdicos. La
regla general es que se puede realizar cualquier
acto jurdico por medio de un representante.
Hace excepcin a esto el testamento, el cual no
admite representacin, siempre deber realizarse
personalmente por el testador (art. 1004).
FUENTES DE LA REPRESENTACIN.
La representacin puede tener su origen en la
voluntad de las partes o en la ley. Hay casos en
que el representante es designado por el juez, pero
aqu no estamos ante una representacin judicial,
porque es la ley la que otorga la facultad para hacer
la designacin, el juez slo determinar quien
desempear el cargo de representante; as sucede
con los curadores dativos, designados por la justicia.
El art. 43 confirma esto al sealar entre los
representantes legales a quien ejerza
a los
curadores y tutores.

236

CLASIFICACIN DE LA REPRESENTACIN:
1)Representacin legal o forzada: es la que
establece la ley. Llmense representantes legales
las personas que, por mandato del legislador, actan
en nombre y por cuenta de otras que no pueden
valerse por s mismas.
El art. 43, modificado por la ley 7612, cita los casos
ms comunes de representantes legales de una
persona: el padre o madre, el adoptante o su
tutor o curador.
Este art. 43 no es taxativo, puesto que hay
otros representantes. As, en las ventas forzadas
que se hacen por decreto judicial a peticin de un
acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio
se transfiere es el tradente, y el juez su representante
legal (art.671); en las enajenaciones que se hacen en
una particin por conducto del partidor, se considera
a ste representante legal de los vendedores y en tal
carcter debe suscribir la correspondiente escritura
(art. 659).

237

2)Representacin voluntaria: es la que emana

de la voluntad de las partes. Puede tener su
origen en el mandato o en el cuasi contrato de
agencia oficiosa (art.2286).
En este ltimo caso se pueden dar dos
situaciones:
a)cuando el interesado (aquella persona cuyos
negocios fueron administrados) ratifica todo lo
obrado por el agente. Este sera un caso de
representacin voluntaria, porque el interesado de
propia voluntad hace suyo todo lo obrado por el
agente.
b)el interesado no ratifica y el negocio le ha
resultado til, debe realizar las obligaciones
contradas por el gerente (art. 2290); hay aqu
representacin legal porque es la ley la que impone
al interesado el cumplimiento de la obligacin
contrada por el gerente en la gestin.
Requisitos de la representacin:
1.- Declaracin de voluntad del representante.
2.- Existencia al contratar de la contemplatio
domini, y
3.- Existencia de poder.
1.-El representante debe declarar su propia
voluntad, ya que es l quien contrata, como lo dice
el art. 1448: es l quien ejecuta un acto a nombre de
otra persona.
El problema se plantea en relacin a determinar
si quien concurre a la celebracin del acto debe
ser plenamente capaz.

238

La doctrina y la jurisprudencia estiman que

basta que el representante tenga capacidad
relativa, pues el acto no va a comprometer su
patrimonio, sino del representado, y la capacidad
plena se exige cuando se comprometen los propios
derechos. Por eso, los relativamente incapaces
pueden ser mandatarios (arts. 1581 y 2128).
Tratndose de la representacin voluntaria, la
que slo puede emanar del mandato, hay que
distinguir dos casos:
a)celebracin del contrato de mandato: si una
de las partes es incapaz relativa debe cumplir
con las formalidades habilitantes.
b)acto que realice el mandante: no es necesario
que
se
cumpla
con
las
formalidades
habilitantes.

239

2.-Contemplatio domini: el representante ha de

manifestar de un modo inequvoco su intencin
de obrar en nombre y por cuenta de otro, y que
la persona que contrata con el representante,
si el acto es bilateral, participe de esa
intencin.
La contemplatio domini significa que el negocio
no es para s, sino para el representado. Es
indiferente
que
la
doble
intencin
(la
del
representante y la del sujeto con quien se contrata)
sea expresa o tcita.
No es necesario que se manifieste el nombre del
representado, basta que se obre a nombre de
otro.
3.- El representante tiene que tener poder de
representacin: esto es, la facultad dada por la
ley o la convencin para representar. Es lo que
dice el art. 1448 y ratifica el art. 1160: Lo que una
persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada
por ella o por la ley para representarla.

EFECTOS DE LA REPRESENTACIN:
Todos los actos que el representante ejecute
dentro
de
los
lmites
del
poder
de
representacin
sern
oponibles
al
representado. Pero si excede su poder de
representacin, los actos sern inoponibles al
representado. Lo mismo sucede cuando el
representante
ejecuta
actos
habindose
extinguido su poder de representacin.
Hay ciertos casos en que actuando incluso el
representante con su poder extinguido, sus
actos pueden obligar al representado, como
sucede cuando ha ignorado la extincin del
mandato y contrata con terceros de buena fe
(art. 2173).

240

LA RATIFICACIN.
Cuando el que se da por representante de otro sin
serlo realmente o cuando se extralimita en sus
poderes el representante verdadero, el representado,
en tesis general, no queda afectado por el contrato
concluido sin su poder o ms all de ste. Pero nada
impide que el representado voluntariamente
apruebe lo hecho por el tercero o por su
representante y recoja para s los beneficios y
las cargas del contrato.
Este acto del representante se denomina
ratificacin, la que nada tiene que ver con la
ratificacin como medio de sanear la nulidad
relativa de un acto.

241

De esta manera, se define a la ratificacin como un

acto jurdico unilateral en virtud del cual el
representado
aprueba
lo
hecho
por
el
representante o lo que ste hizo excediendo las
facultades que se le confirieron.
La ratificacin se puede dar tanto en
representacin voluntaria (art.2160), como
la representacin legal, porque ella no
encuentra expresamente prohibida por la ley, y
derecho privado puede hacerse todo aquello que
est privado por la normativa legal.

la
en
se
en
no

La ratificacin puede ser expresa o tcita.

Es expresa cuando el representado en trminos
formales y explcitos manifiesta su voluntad de
hacer
suyo
el
acto
ejecutado
por
el
representante.
Es tcita cuando se desprende de cualquier
hecho ejecutado por el representado que
manifieste en forma inequvoca la voluntad de
aceptar lo que en su nombre se ha hecho, por
ejemplo: si exige el cumplimiento de las obligaciones
que derivan del contrato que ratifica.
Si el acto por ratificar es solemne, la ratificacin
tambin deber ser solemne y debern llenarse
las mismas solemnidades que la ley exija para
ejecutar el acto de que se trata.
Como la ratificacin es un acto unilateral,
declarada la voluntad en cualquiera de las
formas, la ratificacin surte efectos, aun cuando
no sea conocida y aun cuando no sea aceptada.
Para que produzca sus efectos propios, basta
nicamente la declaracin de voluntad del
representado, porque los actos unilaterales son
aquellos que para generarse requieren de la
manifestacin de voluntad de una sola persona.
La ratificacin debe emanar necesariamente del
representado, sus herederos o representantes

242

legales y, en todo caso, el que ratifica debe

tener capacidad suficiente para ejecutar el acto
a que se refiere la ratificacin.
La ratificacin puede hacerse en cualquier
tiempo, aun despus de la muerte de la otra
parte, del representante o del representado, si
bien siempre debe emanar del representado o
de sus herederos, porque ella es independiente
del contrato a que se refiere. El contrato produce
sus efectos, los que, si se quiere estn en suspenso,
esperando que el representado los haga suyos.
La ratificacin una vez producida es irrevocable;
no podra dejarse sin efecto por la sola voluntad
del interesado, aunque la otra parte no la haya
aceptado o siquiera conocido. Slo podra
dejarse sin efectos por causas legales o de
comn acuerdo, porque los actos jurdicos
unilaterales (con excepcin del testamento) no
pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad
de su autor.

243

Si bien basta la voluntad de una sola persona para

generar los actos unilaterales, no siempre basta para
dejarlos sin efecto; porque producen consecuencias
en el patrimonio ajeno, que no pueden ser destruidas
por la sola voluntad del que las cre. De esta manera
se ha pronunciado la Corte Suprema el 26 de marzo
de 1941 al expresar: no cabe la revocacin unilateral
de la ratificacin que ha producido efectos respecto
de terceros (Revista de Derecho y Jurisprudencia:
tomo 39, secc. primera, pg. 12).

244

INEFICACIA E INVALIDEZ DE LOS ACTOS

JURDICOS:
INTRODUCCION:
El profesor Santos Cifuentes seala que los
negocios se originan por voluntad de los sujetos,
tienen la eficacia preconcebida por stos y producen
efectos que pueden o no coincidir perfectamente con
aquel propsito inicial, y decaen por terminacin
normal o anormal. De esta forma, nacimiento,
vida y muerte son figuras
que pueden
representarse
para
comprender
dicha
trayectoria. Pero en la etapa final del
decaimiento, hay que distinguir lo que es su
normal desaparicin por haber concluido el ciclo
preconcebido en el origen, de la que es su
excepcional y anormal manera de terminar, sin
dar satisfaccin a aquel propsito. En este
segundo caso se debe atender, en general, a
diferentes conceptos y vocablos que dan cuenta de la
prdida de su eficacia.
En este sentido, el profesor Domnguez nos dice
que el negocio jurdico ha sido concebido como
un medio para producir efectos jurdicos
queridos por la o las partes y para que tales
efectos se produzcan, la ley exige la concurrencia
de ciertos elementos, de forma tal que en caso
de no cumplir estos presupuestos los efectos no
se producirn, pero no siempre un negocio que
deja de producir sus efectos propios, es
anmalo, en el sentido de que le falta alguno de
los elementos requeridos por la ley.
En efecto, hay situaciones en que los efectos
dejan de producirse, no como sancin legal,
sino por otras razones, como por ejemplo, por la
propia voluntad de las partes. De esta forma, es
posible distinguir la ineficacia y la invalidez.
Propiamente, la ineficacia es el trmino ms
amplio y cubre todos los casos en que un negocio
jurdico no produce los efectos totales querido y ello a
veces es por propia voluntad de las partes, como
ocurre en el caso de la resciliacin o de la resolucin,

245

o bien consecuencia de una sancin y medida de

proteccin, como ocurre con la inoponibilidad, vale
decir, abarca diversas situaciones en las que los
actos carecen de eficacia. As De Castro precisa
que un negocio es ineficaz si cualquier obstculo o
defecto impide que despliegue sus naturales
consecuencias.
Por su parte la invalidez se refiere a la sancin
que el ordenamiento establece para aquellos
actos en los que falta algn elemento
considerado necesario por el ordenamiento
jurdico y que determina que el acto no
produzca efectos o deje de producirlos. En este
sentido, la invalidez es una especie de
ineficacia.
En relacin a la invalidez, por tratarse de una
sancin, tiene un carcter estricto, vale decir,
slo se produce en los casos y situaciones
previstos por el ordenamiento jurdico y que se
traduce en el aforismo no hay nulidad sin
texto, y por tratarse de una medida de
proteccin sus causales no son renunciables
anticipadamente. Lo mismo puede decirse de la
ineficacia cuando reviste los caracteres de sancin.

246

Por otra parte, es del caso destacar que en la caso

de no cumplir un acto con todos los elementos o
presupuestos legales, la gravedad de la sancin
legal depende de la importancia del requisito
omitido, de all que existan distintas clases de
sanciones y que se explican por la naturaleza de la
infraccin cometida: a mayor importancia del
requisito que falta, mayor sancin.
En este sentido, don Arturo Alessandri Besa
seala entre estas sanciones para aquellos
actos jurdicos, en cuya ejecucin se han
omitido requisitos prescritos expresamente por
la ley para su plena eficacia, las siguientes:
Inexistencia, Nulidad e Inoponibilidad.

El profesor Santos Cifuentes seala que en general

se puede admitir que el trmino invalidez tiene
correspondencia con el de nulidad, y suelen
usarse indistintamente. No obstante, es diferente
el sentido semntico, pues nullus se compone de:
ne o sea no, y de ullus, vale decir, alguno (no
alguno), por lo cual etimolgicamente nulidad e
inexistencia se confunde; jurdicamente, nulidad
tiene un alcance distinto de inexistencia, y
equivalente a invalidez.
Sobre el particular, el profesor Federico de Castro y
Bravo seala que la distincin usual entre invalidez e
ineficacia se ha criticado, en base de que el no valer
y el no tener efectos jurdicos viene a ser
prcticamente lo mismo, llegndose incluso a
rechazarse la distincin clsica de los contratos
ineficaces en nulos y anulables, sostenindose de que
la anulabilidad no es ms que la manifestacin
procesal de la nulidad, pero tambin han surgido

247

quienes consideran la necesidad de sustituir los

antiguos trminos por otros nuevos.
INVALIDEZ E
CHILENO:
El

INEFICACIA

EN

EL

DERECHO

profesor Domnguez seala que nuestra

legislacin no contempla
un tratamiento
general de la invalidez y de la ineficacia.
Algunos casos de una y otra especie han sido
tratados en forma especial, pero no siempre con
alcances generales para toda especie de negocio
jurdico. Son formas de invalidez las diversas
especies de nulidad y tambin, aunque
desde un punto de vista terico, la
inexistencia. Por su parte, especies de
ineficacia
son
la
inoponibilidad,
la
resolucin, la resciliacion y la revocacin y
otras muy particulares.

248

LA NULIDAD O INVALIDEZ:
Si no se cumplen con los requisitos de validez y
de existencia, si se omite alguno de los
requisitos del acto jurdico, la sancin que prev
la ley es la nulidad del acto.
El Cdigo Civil, en sus arts. 1681 y siguientes
seala las normas por las que se rige la nulidad,
que de acuerdo con las disposiciones referidas,
determinan que sta puede ser absoluta o
relativa.
Estas reglas, no obstante estar referidas a los
actos jurdicos patrimoniales, y en particular a
los contratos, son de aplicacin general para
toda clase de actos, salvo algunas reglas de
carcter especial que la ley ha dado para
determinados tipos de actos. Por ejemplo: hay
normas especiales en materia de nulidad de
matrimonio. Pero, fuera de estos casos excepcionales,
se aplican las disposiciones del Cdigo Civil.
Sin embargo, en doctrina, se agrega otra sancin,
que es la inexistencia del acto o contrato
cuando se omite alguno de los requisitos de
existencia del acto o contrato.
NULIDAD E INEXISTENCIA.
La inexistencia se concibe como sancin para la
omisin de los requisitos de existencia, es decir,
la voluntad o consentimiento, el objeto, la causa
y las solemnidades en en los casos en que la ley
las exige.
Puede decirse que el acto inexistente es aquel
que carece de un elemento esencial, de tal
manera que no corresponde a la definicin genrica
que para l da la ley, y as, no puede haber una
compraventa sin precio o una sociedad sin que se
ponga algo en comn. En efecto, si se omite
alguno de estos requisitos, la sancin sera la
nulidad absoluta del acto o contrato, pero los
partidarios de la teora de la inexistencia
sostienen que el acto no ha nacido a la vida

249

jurdica, y si no ha nacido a la vida jurdica, mal

podramos hablar de nulidad.
En este sentido, algunos autores afirman que la
inexistencia es la forma ms radical de ineficacia y
lgicamente la primera, puesto que excluye a las
otras figuras: el negocio que no existe no puede ni
siquiera ser invlido o ineficaz en sentido estricto.
La doctrina de la inexistencia tuvo su origen
despus de la dictacin del Cdigo de Napolen,
que consagr el principio de que no poda haber
nulidad sin un texto expreso que la declarara.
Algunos autores encontraban que haba ciertos
casos en que la infraccin del precepto no
estaba sancionada por la nulidad y resultaba que
en esos casos quedaba sin sancin, as por ejemplo,
el matrimonio de personas de un mismo sexo no
era sancionado. Vale decir, la idea del acto
inexistente hace as su aparicin en el campo del
derecho
civil
con
relacin
al
derecho
matrimonial, reforzado por la regla del derecho
francs relativa a las nulidades matrimoniales que
estableca que no hay nulidad sin texto expreso que la
establezca. La salida jurdica que algunos jurista
encontraron para aquellos casos fue calificar al
acto como inexistente y de esta forma no
violaban la regla.

250

Esta teora, que haba surgido en relacin con el

matrimonio, comenz rpidamente a extenderse
a los dems actos jurdicos, hasta que lleg a
formularse, durante el siglo XIX una teora
general del acto inexistente, como categora de
ineficacia contrapuesta a la de la nulidad.
Esta teora fue elaborada a principios del siglo
XIX por el jurisconsulto alemn Zachariae, sin
perjuicio de algunos la atribuyen a Demolombe.
En todo caso, quienes la exponen en forma
sistemtica son Aubry y Rau quienes bsicamente
parten de la contraposicin entre nulidad e
inexistencia, definiendo la nulidad como la invalidez o
ineficacia con la cual un acto est alcanzado por
contravenir un mandato o una prohibicin de la ley.
Por su parte, el acto inexistente es aquel que no reune
los elementos de hecho que supone su naturaleza o
su objeto, y en ausencia de los cuales, es lgicamente
imposible concebir su existencia por lo cual no deben
ser considerados como nulo sino como no nacidos o
inexistentes.
Conforme a estos autores los caracteres del acto
inexistente son diferentes a los de los actos nulos.
As, entre otras, su ineficacia no depende de una
sentencia judicial, por lo que si el juez se enfrenta a
un acto inexistente slo debe declararlo; no le
alcanzan a los actos inexistentes ni la confirmacin ni
la prescripcin, que slo son aplicables a la nulidad.
Por otra parte destacan que la nocin de inexistencia
no est prevista por un texto expreso de la ley ni
encuentra su fuente en el espritu de ella; sin
embargo, proviene de la naturaleza misma de las
cosas.
Comparacin entre la nulidad y la inexistencia:
Federico de Castro y Bravo seala que el negocio
inexistente se compara a un fantasma y el nulo al
nacido ya muerto, pero en doctrina se mencionan una
serie de diferencias entre ambas:

251

1. -La nulidad supone que el acto ha nacido,

pero viciado, y requiere ser declarada por el
tribunal.La
inexistencia
no
necesita
ser
declarada por el tribunal, porque sta es la
nada y al tribunal le basta que se constate que
el acto es inexistente.
2.-El acto nulo produce plenamente sus efectos
mientras no se declare su nulidad por
sentencia. En cambio, si el acto es inexistente
no produce efecto alguno.
3.-La inexistencia no puede sanearse por el
transcurso del tiempo, puesto que es la nada, y la
nada con el transcurso del tiempo no se puede
transformar en algo. En cambio, la nulidad si que
puede sanearse por el transcurso del tiempo, ya
que el acto exista.

252

4.-La inexistencia no puede ser ratificada o

confirmada por la voluntad de las partes, porque
la nada no puede mediante la confirmacin devenir en
existencia, la nada confirmada contina siendo la
nada. En cambio, la nulidad puede ser ratificada
por la voluntad de las partes; tratndose de la
nulidad absoluta no puede ser ratificada por la
voluntad de las partes, pero las razones son
otras, distintas del caso de inexistencia. En
efecto, lo que sucede es que es una institucin
de orden pblico, establecida, no en inters de
las partes, sino en el de la moral y la ley.
5.-La nulidad puede hacerse valer como accin
o excepcin; en cambio, la inexistencia slo
puede hacerse valer como excepcin, porque
equivale a la nada y la nada no puede ser objeto de
una accin y constituir materia de un juicio.
6.-Finalmente, el acto nulo es susceptible de
conversin; mientras que el acto inexistente no.
La conversin consiste en que ciertos actos pueden
subsistir como vlidos pero con un carcter diferente.
Tal es el caso del art. 1701 que indica que, fuera de
los casos indicados en este artculo, el instrumento
defectuoso por incompetencia del funcionario o por
otra falta en la forma, valdr como instrumento
privado si estuviere firmado por las partes.

253

Algunos mencionan que tambin se distinguen

en relacin a las personas que pueden
alegar una y otra. En este sentido sealan que
la nulidad relativa slo puede ser alegada
por
determinadas
personas
que
el
ordenamiento jurdico seala (art. 1684 inc.
1). La nulidad absoluta puede ser invocada
por casi todas las personas que tengan
inters en ello (art. 1683). En cambio, la
inexistencia
pueden
alegarla
absolutamente todos.
En relacin a las referidas diferencias, el profesor
Domnguez seala que las diferencias entre
inexistencia y nulidad seran claras, al menos
desde un punto de vista lgico, porque la nulidad
es una sancin respecto de un negocio que tiene
una cierta apariencia, y que subsiste como
vlido mientras el juez no declare que es nulo. La
nulidad afecta al negocio cuando se omiten
requisitos de validez. Y por ello puede ser
saneada por el tiempo, mientras que la
inexistencia jams puede sanearse, porque no
ha existido negocio. El tiempo no puede
convertir una cosa inexistente en algo que tiene
existencia, pero s puede validar lo que es nulo.
Sin perjuicio de ello, vale decir, no obstante su
mrito lgico, la teora de la inexistencia
no es de general aceptacin y no obstante
su rigurosidad lgica ello no excluye serias
dudas sobre su utilidad prctica
En

este sentido, a fines del siglo XIX y

comienzos del siglo XX, la teora de la
inexistencia
se
desprestigia,
como
consecuencia de la confusin del acto
inexistente con el acto viciado de nulidad
absoluta, confusin debida al desmesurado
desarrollo de aquella teora.

254

Sin perjuicio de ello, un defensor de esta teora,

Bonnecase, la reformula contraponiendo el
acto afectado de nulidad y el acto
inexistente, como categoras totalmente
independientes. Este autor afirma que el acto
inexistente no puede producir efectos de
ninguna clase, puesto que representa la
nada, de all que no pueda ser confirmado,
ni llegar a adquirir validez por la va de la
prescripcin; no necesita ser invocado ante
los jueces, puesto que se puede actuar
jurdicamente
abstenindose
de
considerarlo.
Por el contrario, el acto nulo, aun de nulidad
absoluta,
puede
engendrar
efectos
jurdicos aun definitivos, en tanto que es
una realidad, y mientras no sea destruido
por una sentencia judicial. La nulidad del
acto no le impide su existencia. En este
sentido, si bien la sentencia judicial que
declara la nulidad de un acto tiene efectos
retroactivos,
en
algunos
casos
la
retroactividad de los efectos se ven
paralizados por la decisin del legislador,
que tiende a salvaguardar el equilibrio de
los intereses en juego.
El Cdigo Civil chileno y la inexistencia.
En nuestro pas, Luis Claro Solar y Jos Clemente
Fabres, se mencionan entre aquellos que sostienen
que en el Cdigo Civil se distingue claramente la
inexistencia de la nulidad.
Fundan su opinin de la siguiente manera:
1)El art. 1681 dice que es nulo todo acto o
contrato en el cual se omiten los requisitos que la
ley exige para el valor de ciertos actos, segn su
especie y la calidad o estado de las partes.

255

2)El art. 1444 seala que si falta algn requisito

esencial el acto no produce efecto alguno, es
decir, es inexistente.
3)El art. 1701 seala que los actos en que se
omitan las solemnidades se mirarn como no
ejecutados o celebrados, esto es, inexistente.
4)Del mismo modo, el art. 1801 dice que la venta
de los bienes races, servidumbres y censos y la
de una sucesin hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pblica.
5)En el contrato de sociedad (art. 2055) expresa
que no hay sociedad, si cada uno de los socios no
pone alguna cosa en comn.
6)Lo mismo se puede sealar de los arts. 1460 y
1467.
En todos estos casos la ley ha ido diferenciando la
inexistencia y el legislador no los calific de nulos
porque no existen.

256

Distinta es la opinin de Alesandri y que como

gran argumento a su favor se seala la
circunstancia de que el Cdigo
no ha
reglamentado la inexistencia, vale decir, frente al
texto legal, nos encontramos que la ley slo regula la
nulidad. En efecto, los arts. 1681 y 1682 (opinin
de A. Alessandri) no hacen ninguna distincin y
declaran como nulos los actos en que se han
omitido tanto los requisitos de existencia como
los requisitos de validez. Alessandri sostiene que
los arts. 1681 y 1682 comprenden tanto a los
requisitos de existencia como a los de validez. Por
otro lado, el Cdigo Civil no ha regulado los efectos de
la inexistencia, de manera que, an cuando en
doctrina se pudiera aceptar la teora de la
inexistencia, lo cierto es que dichos actos son nulos
de nulidad absoluta.
Claro Solar dice que es cierto que el CC slo
reglamenta la nulidad, pero esto no significa que los
actos inexistentes queden comprendidos entre los
actos nulos, pues los actos inexistentes no producen
obligaciones y no puede, por lo mismo, tratarse de la
extincin de las obligaciones con respecto a tales
actos que no las producen.
Alessandri seala que el art.1682 da un argumento
muy serio para confirmar que el CC no hace la
distincin entre inexistencia y nulidad:
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos de los
absolutamente incapaces. Si el CC aceptara la
inexistencia, no pudo haber sancionado expresamente
con la nulidad absoluta los actos de estos incapaces,
porque en estos actos falta un requisito de existencia
y la ley debi haber dicho que ese acto era
inexistente y, en cambio, lo sancion con la nulidad
absoluta.
Claro Solar responde que en este caso es cierto que
no hay voluntad, pero como estos absolutamente
incapaces en algunas situaciones pudiera aparecer
que aparentemente consiente, la ley prefiri sancionar
sus actos con la nulidad absoluta.

257

La jurisprudencia chilena se ha inclinado por la

teora de Alessandri, y en caso de omisin de un
requisito de existencia, ha sancionado el acto
con la nulidad absoluta. As por ejemplo, la Corte
de Valparaso seal el 17 de septiembre de 1966 lo
siguiente. La teora de la inexistencia de los actos
jurdicos es aceptable en doctrina, porque, en efecto,
slo puede hablarse de una apariencia de acto,
carente de eficacia y de efecto cuando no se dan los
requisitos de existencia que la ley seala para que
ste nazca a la vida jurdica. As sucede cuando no
concurren la voluntad, el consentimiento en los actos
bilaterales, el objeto, la causa y las solemnidades.
Pero la tesis de la inexistencia del acto jurdico es
ajena a nuestro sistema legislativo y, en particular, al
Cdigo Civil chileno, que no la establece como causal
de ineficacia, sealando en cambio otra sancin. Y
sta es precisamente la nulidad, para los casos de
omisin de requisitos que la ley prescribe para la
validez de ciertos actos y contratos.
Por consiguiente, carece de fundamento la peticin en
orden a declarar la inexistencia del acto jurdico
cuestionado.

258

Existen casos aislados en que se ha aceptado la

inexistencia. De esta manera fall la Corte de
Santiago el 5 de diciembre de 1929, sealando lo
siguiente: Careciendo de causa la obligacin, sta no
puede calificarse de absolutamente nula, pues tal
sancin corresponde a la causa lcita, pero no a la
falta de causa; dicha obligacin es inexistente,
constituye la nada jurdica.

259

CUESTIONES GENERALES SOBRE LA NULIDAD:

Concepto: es la sancin legal establecida por la
omisin de los requisitos y formalidades que se
prescriben para el valor del acto segn su
especie y el estado o calidad de las partes.
Clases de nulidad: Se puede concluir que hay
dos casos de nulidad: la absoluta y la relativa.
La nulidad absoluta sera la sancin legal
impuesta a la omisin de requisitos exigidos en
consideracin a la naturaleza o especie del acto.
La nulidad relativa es la sancin impuesta por la
omisin de un requisito exigido en atencin al
estado o calidad de las partes.
Esta materia est tratada en el Libro IV del
Cdigo Civil, ttulo XX De la nulidad y la
rescisin. Sin embargo, la rescisin est referida a la
nulidad relativa y la nulidad propiamente tal est
referida a la absoluta. No obstante, el Cdigo Civil
confunde en algunos casos estos conceptos. Esto es
importante porque en materia judicial, si se acciona
demandando la nulidad de un acto jurdico y se
califica errneamente la nulidad, el juez puede
calificarla de relativa o absoluta. La peticin de una
nulidad determinada no le impide al juez declarar una
nulidad distinta de la que se le pide.
Cabe sealar que la regla general es la nulidad
relativa (art. 1682 inc. final).
La nulidad, sea absoluta o relativa, slo produce
sus efectos en virtud de sentencia judicial
ejecutoriada.
Los efectos tanto de la nulidad absoluta como
de la relativa son los mismos, no hay diferencias
entre los efectos de la nulidad judicialmente
declarada. Estos efectos son:
1)volver las partes al estado que tenan antes de
la celebracin del acto nulo.
2)realizar las restituciones recprocas.
Las diferencias que existen entre la nulidad
absoluta y relativa se hacen notar en cuanto a

260

sus causales, a la alegacin (titulares de la

accin), a la declaracin, al saneamiento y a su
extensin.
mbito de aplicacin de estas reglas: el Cdigo
Civil no tiene una teora general y sistemtica
de la nulidad, slo tiene las reglas del Libro IV
que se refiere a los actos patrimoniales y,
especficamente, a los contratos. Pero, estas
reglas se han generalizado a los dems actos
jurdicos, sin perjuicio de que en ciertas
materias existan normas especiales, como es el
caso de la nulidad matrimonial.
Pero cualquiera que sea el tipo de normas especiales,
hay un principio fundamental, y es que la
nulidad siempre requerir de la sentencia
judicial ejecutoriada.

261

NULIDAD ABSOLUTA.
Art. 1683: La nulidad absoluta puede y debe ser
declarada por el juez, aun sin peticin de parte,
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato;
puede alegarse por todo el que tenga inters en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin
por el ministerio pblico en el inters de la moral o de
la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las
partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez
aos.
Concepto: sancin impuesta por la ley para los
negocios jurdicos en que se han omitido
requisitos exigidos en consideracin a la
naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de
las partes.
Fundamento: la tutela del inters general, vale
decir, est establecida en resguardo de las
buenas costumbres, de la ley y el orden pblico.
Ello explica la reglamentacin de esta especie de
nulidad y entre otros aspectos, que la accin nulidad
pueda ser ejercida por el ministerio pblico que
representa a la sociedad, y que el ministerio pblico
pueda pedir la nulidad del contrato, aun a pesar de la
voluntad de las partes.
Casos en que tiene lugar:
1. -Cuando falta un requisito de existencia, es
decir, causa, voluntad, objeto o solemnidades.
2.

- Objeto o causa ilcita.

3.

- Actos de los absolutamente incapaces.

4.

- Error esencial o impidiente.

5.

- Formalidad, en atencin a la naturaleza.

Caractersticas:
1.-puede y debe ser declarada de oficio por el
juez.

262

2.-puede alegarse por todo el que tenga inters

en ella.
3.-puede pedir la declaracin
absoluta el ministerio pblico.

de

nulidad

4.-no puede sanearse por la ratificacin de las

partes.
5.-no puede sanearse por un lapso que no pase
de 10 aos.
6.-Irrenunciabilidad de la accin.
7.-La nulidad absoluta no se opera de pleno
derecho.

263

1.-La nulidad absoluta puede y debe ser declarada

de oficio por el juez. Segn el art. 1683, la nulidad
puede y debe ser declarada por el juez, aun sin
peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el
acto o contrato.
Por lo general, en materia civil el juez obra a
requerimiento de parte, salvo los casos en que la ley
lo faculta para proceder de oficio, uno de estos casos
estara constituido por la nulidad absoluta.
Con respecto a la expresin manifiesto se aplica el
concepto que da el Diccionario de la Lengua, que
para que quede establecida, basta slo leer el
instrumento en que el acto o contrato se
contiene, sin relacionarlo con ninguna otra
prueba o antecedente del proceso (Corte
Suprema, 7 de abril de 1924, Revista de Derecho y
Jurisprudencia: tomo 22, secc. primera, pg. 937).
2.-La nulidad absoluta puede alegarse por todo el
que tenga inters en ella: segn el mismo art.
1683 la nulidad puede alegarse por todo el que tenga
inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o
celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba.
Se refiere al que tenga inters, al que le
interese la nulidad del acto o contrato que le
afecta y cuyos resultados propios le conviene
eliminar (Corte Suprema, 2 de abril de 1941, Rev. de
Derecho y Jurisprudencia: tomo 34, secc. primera,
pg. 37). Por su parte, la Corte de Santiago seal
que no es necesario haber intervenido en el
contrato cuya validez se impugna; basta tener
inters en la nulidad absoluta (21 de agosto de
1939, Rev.: tomo 34, secc. primera, pg. 37).
La ley dice que puede alegar la nulidad todo el
que tenga inters en ella, esto es, todo el que
tenga inters pecuniario en que desaparezcan
los efectos del acto o contrato nulo. La palabra
inters se encuentra tomada en un sentido
restringido, porque no cabe en esta materia un

264

inters moral, como es el que

intervencin del ministerio pblico.

motiva

la

En los proyectos del CC, se deca que la nulidad

absoluta poda alegarse por todo el que tenga un
inters pecuniario en ello, pero la Comisin Revisora
prefiri la redaccin que daba Delvincourt a esta
exigencia, sin haber entendido darle a la disposicin
un sentido ms amplio del que tena antes. Lo nico
que el cambio puede significar es que no se requiere
que el inters deba estar representado por una
cantidad determinada. (L. Claro Solar, Explicaciones
de Derecho Civil y comparado, tomo XII, pg. 606).
En todo caso, el profesor Domnguez considera
que
el
inters
moral
puede
servir
de
fundamento o base de la solicitud de nulidad y
en este sentido es posible destacar que detrs
de la nulidad absoluta se encuentra el inters
general, que no tiene porque ser pecuniario y
no existe ninguna razn en virtud de la cual slo
corresponda al Ministerio Pblico el derecho a
solicitar la nulidad invocando el inters de la
moral.

265

Al disponer el art. 1683 que la nulidad absoluta

puede alegarse por todo el que tenga inters en
ello, exige que concurran los siguientes
requisitos:
1)que el inters exista al tiempo de producirse
la nulidad, o sea, al producirse la infraccin que
lleva consigo esa sancin;
2)que ese inters, que nace de la lesin o
perjuicio producido por la infraccin, tenga en
sta su causa jurdica y necesaria. De esta
manera se expres la Corte Suprema el 21 de agosto
de 1940 (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 39,
secc. primera, pg. 37).
Por otra parte, la existencia del inters debe
probarlo quien lo invoca, inters que mira a la
declaracin de nulidad, ya sea que se obtenga
un beneficio en su declaracin o se ponga
trmino a un perjuicio.
PERSONAS QUE, A PESAR DE TENER INTERS,
NO PUEDEN SOLICITAR LA NULIDAD ABSOLUTA:
La excepcin a esta regla la seala el mismo art.
1683 cuando expresa que no puede alegar la
nulidad absoluta el que ha ejecutado el acto o
celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba.
Esta norma tendra su fundamento en la
mxima romana nemo auditor propiam suma
turpitudinem allegans (nadie puede aprovecharse
de su propia torpeza ni dolo)
Segn la Corte Suprema, este artculo distingue
dos situaciones perfectamente definidas:
A)la primera relativa al conocimiento personal
de ese vicio por el que ejecuta el acto o celebra
el
contrato,
expresado
en
la
palabra
sabiendo, y
B)la segunda relativa a la obligacin de
conocerlo en virtud de deducirse del contexto

266

de otros preceptos legales, situacin expresada

en las palabras debiendo conocerlo.
Para incurrir en la sancin de no poder alegar la
nulidad absoluta no basta el conocimiento
presunto de la ley a que se prefiere el art. 8 del
CC; es necesario el conocimiento real y efectivo
del vicio que invalidaba el acto, pues si as fuera
ningn contratante podra demandar la nulidad.
El conocimiento del vicio debe ser real y
efectivo. (Corte Suprema, 26 de abril de 1934.
Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 31, secc.
primera, pg. 337). La misma idea del legislador
aparece en el art. 1468 que al decir que no podr
repetirse lo que se haya dado o pagado para un
objeto o causa ilcita a sabiendas, con esta ltima
expresin se refiere al conocimiento real y efectivo de
la ilicitud de la causa u objeto; no basta el
conocimiento presunto que se supone de la ley que
puede dar origen a esa ilicitud (Corte Suprema, 5 de
nov. de 1940. Revista: t. 37, secc. primera, pg. 417).

267

Supongamos que una persona contrata por

intermedio de un representante y que ste obre
con dolo. Podra el representado demandar al
otro contratante pidiendo la nulidad del
contrato? La jurisprudencia no ha dado una
respuesta uniforme. En 1938 (Rev., t.36, secc.
primera, p.104) la Corte Suprema responde
negativamente, porque de acuerdo con el art. 1448 lo
hecho por el representante se estima hecho por el
representado. Pero en 1941 (Revista, t. 39, secc.
primera, p.148) la Corte Suprema dice lo contrario: el
representado puede pedir la nulidad absoluta del acto
celebrado con dolo por su representante, porque el
dolo es un acto personalsimo y porque el
representante slo est autorizado para ejecutar actos
lcitos.
El art.1683 se refiere al que ha intervenido
directamente en el contrato, pero no al que ha
sido representado legal o convencionalmente y
mal podra aplicarse la sancin a quien no ha
participado en la realizacin del acto. En el
fondo, este problema tiene ntima relacin con
las teoras de la representacin.
De acuerdo con la teora de la ficcin debe concluirse
que el representado no podra alegar la nulidad
absoluta, pues se considera que es su voluntad la que
concurre al acto o contrato.
Si se acepta la teora de la modalidad es claro que
quien concurre a la celebracin del acto o contrato es
el representante y es la modalidad la que permite que
los efectos del acto se radiquen en el representado, y
podra ste alegar la nulidad absoluta en
consideracin de que no saba el vicio, porque la
alegacin no es el efecto del acto, sino que est
establecida por la ley.
En este ltimo tiempo la jurisprudencia ha sido
uniforme en cuanto
a declarar inhabilitados
para alegar la nulidad absoluta a los herederos
del que ejecut el acto o contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

268

Las razones son las siguientes:

1)el art.1097 nos dice que los herederos
representan a la persona del testador para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones.
Teniendo esto en consideracin se puede concluir
que los herederos no han podido adquirir por la
sucesin por causa de muerte un derecho que su
causante no tena y que mal poda transmitirles
(Corte de Valparaso, septiembre de 1942. Gaceta,
ao 1942, seg. semestre, pg.198).
No slo el causante no tena derecho de alegar la
nulidad absoluta, sino que la ley se lo impeda
expresamente.

2)en este caso, tratndose del dolo imputable al

incapaz, conforme al art.1685 no se permite a l ni
a sus herederos alegar la nulidad. Con mayor
razn deber aplicarse aquella prohibicin para
alegar la nulidad absoluta a los herederos y
cesionarios de las personas capaces.

269

Pero esta opinin no es mayoritaria. As, Gonzalo

Barriga sostiene que la ley, al impedir alegar la
nulidad al que celebr el acto o contrato
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba,
establece
una
verdadera
incapacidad o inhabilidad y como tal, siendo
una regla de excepcin, debe interpretarse
restrictivamente, circunscribindose al nico
caso al que la ley literalmente se refiere y, por lo
tanto, si dentro de los trminos literales de la ley no
cabe comprender a los herederos, legalmente no
puede extenderse a ellos tal inhabilidad o
incapacidad.
Tambin puede argumentarse que en el
art.1683 hay una sancin por dolo, y ste es
personalsimo, o sea, nace y muere con su autor
y la sancin debe recaer exclusivamente en
quien acta de esa forma. En este sentido, se
seala que las inhabilidades o indignidades son
personalsimas y no se transmiten.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente e
independientemente de la solucin que se siga
en torno a la discusin referida, es conveniente
destacar que, si el heredero invoca su propio
inters, podr pedir la accin de nulidad
absoluta.
3.-Puede pedir la declaracin de nulidad
absoluta el ministerio pblico: el ministerio
pblico puede solicitar la nulidad absoluta en
consideracin a la moral y a la ley.
4.-No puede sanearse por la ratificacin de las
partes: esto se explica porque la nulidad absoluta
est establecida en el inters de la sociedad, el que
no puede ser supeditado a la voluntad particular.
5.-La nulidad absoluta no puede sanearse por
un lapso que no pase de 10 aos: el acto nulo
absolutamente
se
convalida
despus
de
transcurridos 10 aos de su celebracin. Este
plazo coincide con el plazo mximo de la prescripcin

270

adquisitiva. Aqu hay una relacin estrecha con la

norma de los arts. 2510 y 2511.
6.-Irrenunciabilidad de la accin: la accin para
pedir la nulidad absoluta es irrenunciable, porque se
trata de una institucin de orden pblico.
7.-La nulidad absoluta no se produce de pleno
derecho: ello es as porque la nulidad debe ser
declarada judicialmente, as se desprende de los arts.
1683, 1687 y 1689 del CC y del art.37 de la Ley de
Matrimonio Civil.

271

NULIDAD RELATIVA.
Concepto: Es la sancin por la omisin de algn
requisito o formalidad que la ley exige en
atencin al estado o la calidad de las partes.
Fundamento: a diferencia de la nulidad absoluta, la
relativa protege los intereses de ciertas y
determinadas personas en cuyo beneficio la
establece la ley, es decir, no est destinada a
proteger intereses generales.
En el inc. final del art.1682 se seala que la regla
general es la nulidad relativa. Ello se desprende
porque luego de sealar los casos de nulidad absoluta
expresa que cualquiera otra especie de vicio produce
nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto
contrato.

Principales casos de nulidad relativa:

1)actos de los relativamente incapaces sin
formalidades habilitantes.

2)dolo principal y determinante.

3)error substancial.

4)fuerza.

Caractersticas de la nulidad relativa.

Por el hecho de estar establecida para proteger
determinados
intereses
presenta
ciertas
caractersticas que le son particulares:
1.-slo puede ser alegada por las personas en
cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus
herederos o sus cesionarios.

272

2.-puede sanearse por el transcurso del tiempo.

3.-puede sanearse por la ratificacin de las
partes.

273

1.-En cuanto a la alegacin: slo puede ser alegada

por las personas en cuyo beneficio la han
establecido las leyes, sus herederos o sus
cesionarios. Por lo tanto, la nulidad relativa no
puede ser declarada de oficio por el juez, ni
puede pedirse su declaracin por el ministerio
pblico en el solo inters de la ley. (art. 1684).
No siempre quien puede alegar la nulidad relativa ha
debido tener una intervencin en el acto o contrato
respectivo, sino que puede ser una persona que no
intervino en la celebracin del acto o contrato, pero
que tiene derecho a invocar la nulidad por haberla
establecido la ley en su beneficio.
2.-Puede sanearse por el transcurso del tiempo:
el art. 1691 seala que el plazo para pedir la
rescisin dura 4 aos. Esto significa que si
transcurren los 4 aos y la persona que poda alegar
la nulidad, no lo hace en tal tiempo, el vicio
desaparece y el acto queda sano.
El mismo art. 1691 seala que para determinar
el inicio de los plazos en el caso de la fuerza,
error, dolo e incapacidad se debe estar a las
siguientes reglas:
a)Violencia o fuerza: se contar desde el da que
sta haya cesado.
b)Error y dolo: se contar desde el da de la
celebracin del acto o contrato.
c)Incapacidad legal: el cuadrienio se contar desde
el da en que haya cesado la incapacidad.
Lo anterior es sin perjuicio de lo que hayan
establecido leyes especiales.
Con respecto a esto se plantea un problema. Qu
ocurre si la persona que puede alegar la nulidad
del acto fallece antes de pedir la nulidad,
encontrndose corriendo el plazo o an no ha
empezado a correr?

274

Si el plazo no ha empezado a correr, los

herederos mayores de edad gozarn de la
integridad del plazo de 4 aos.
En caso de haber empezado a correr el plazo,
los herederos mayores de edad dispondrn del
residuo que quedare para completar el plazo
(art. 1692 inc.1).
Si los herederos fueran menores de edad,
dispondrn tambin de los 4 aos si no hubiera
empezado a correr el plazo o del residuo que
quedara; pero el plazo empezar o se reanudar
cuando los herederos hayan llegado a la
mayora de edad (art. 1692 inc.2).
Pero, segn el inc. final del mismo art., en este
ltimo caso no se podr pedir la nulidad
pasados diez aos desde la celebracin del acto
o contrato.
3.-Puede sanearse por la ratificacin de las
partes: aqu debe hablarse de confirmacin del
acto nulo, ya que en el hecho importa una
renuncia a la posibilidad de alegar la nulidad
relativa.

275

La ratificacin tiene dos sentidos. En una designa

al acto en virtud del cual una persona asume
por su cuenta los actos ejecutados a su nombre
por otra que no tena poder para ello. En otro
sentido, y que es el que corresponde ahora, equivale
a la confirmacin del acto nulo relativamente, y
no es otra cosa que la renuncia del derecho de
pedir la nulidad; no importa renovacin del acto
jurdico que adolece de nulidad relativa.
Esta caracterstica se justifica plenamente en esta
clase de nulidad, porque ella est establecida en el
inters de ciertas y determinadas personas, por ello
cabe perfectamente dentro de la norma del art.12 del
CC, porque mira slo al inters de la persona que la
renuncia y no est prohibida por la ley.
Para que esta confirmacin o ratificacin sea
vlida se requiere que:
a)el acto adolezca de nulidad relativa.
b)debe provenir de la parte en cuyo beneficio la
ley ha establecido la nulidad relativa.
c)la parte que ratifica debe tener capacidad para
hacerlo (art. 1697). Si se trata de la ratificacin de
un incapaz deber hacerla con las formalidades
habilitantes.
d)la ratificacin es posible mientras no se haya
declarado la nulidad por sentencia firme.
e)no es requisito para la validez de la ratificacin
que en el acto se diga expresamente que se
renuncia a la accin de nulidad, ya que la
ratificacin lleva envuelta la renuncia de la accin
de nulidad.
f)la ratificacin tiene que efectuarse con
conocimiento del vicio que afecta al acto y
teniendo conciencia del derecho que le asiste a
pedir la nulidad relativa.
g)no debe adolecer del mismo vicio del acto que
se ratifica.

276

La confirmacin o ratificacin puede ser expresa o

tcita.
1)Es tcita cuando se ejecuta voluntariamente
la obligacin contrada (art.1695). En cuanto al
sentido de la expresin voluntariamente ella
supone un conocimiento real y efectivo
del
vicio, no operando el conocimiento presuntivo
de la ley contenido en el artculo 8 del Cdigo
Civil.
2)Es expresa cuando se hace con las mismas
solemnidades a que por la ley est sujeto el
acto contrato que se ratifica (art. 1694).
El art. 1696 seala que ni la ratificacin expresa ni
la tcita sern vlidas, si no emanan de la parte
o partes que tienen derecho de alegar la
nulidad. Finalmente, el art. 1697 expresa que no
vale la ratificacin expresa o tcita del que no
es capaz de contratar.
En la ratificacin expresa no es necesario
repetir ntegramente el acto que se est
confirmando, sino que basta con manifestar la
intencin de ratificar. Esto se excepta en el caso
de los actos solemnes del art.1694, porque en
tal caso se deben cumplir con las mismas
solemnidades del acto que se ratifica.

277

En relacin a la ratificacin surge el siguiente

problema cuando se ratifica un acto nulo, que dice
relacin con el momento a partir del cual el acto
produce sus efectos, vale decir, ste produce sus
efectos desde la fecha de la celebracin del
acto o desde la fecha de su confirmacin?. Esta
determinacin tiene importancia en los casos de la
accin de prescripcin, adquisicin de frutos,
legislacin por la cual se regir el acto, etc.
En todos los casos se considera a la fecha del
acto o contrato confirmado y no desde la fecha
de su ratificacin.
Hasta cundo es posible ratificar un acto nulo?
Es procedente hasta antes de la declaracin
judicial de la nulidad. Declarada judicialmente, se
producen los efectos de la nulidad y no es posible
sanearla por la ratificacin.

278

Conversin del acto jurdico:

Existe conversin cuando en un acto jurdico en
que no concurren los requisitos legales para
que pueda surtir efectos tal como las partes se
lo propusieron, llena los requisitos de otro acto
jurdico, siendo idnticos la finalidad y los
efectos conseguidos. En tal caso, se entiende
celebrado el otro acto jurdico y no el querido
por las partes, siempre que existan razones
para suponer que las partes, de haber sabido
que el acto celebrado era nulo, habran
encaminado su voluntad hacia ste.
La conversin del acto nulo se funda en un
hipottica voluntad de las partes de querer
celebrar otro contrato.
Requisitos para que opere:
a)El acto declarado nulo debe contener todos
los elementos
constitutivos del nuevo acto
vlido;
b)El nuevo acto o contrato debe producir el
mismo beneficio econmico que el autor o las
partes persiguieron con el acto o contrato
declarado nulo.
Ejemplo de conversin es el art.1701, que seala que
el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta de forma, vale como
instrumento privado si estuviese firmado por las
partes; se entiende que el instrumento pblico servir
tilmente como instrumento privado, sino se trata de
una acto en que la ley requiere el instrumento pblico
como solemnidad, y en que l no puede suplirse por
otra prueba.

NULIDAD DE LOS ACTOS DE LOS INCAPACES

Explicacin histrica: el art.1686 aboli la
institucin de la restitutio in integrum, que el

279

antiguo derecho haba establecido en favor de los

incapaces y mediante la cual podan pedir cuando se
sintieran perjudicados en sus intereses, que el acto
celebrado se tuviera como inexistente, aun cuando en
l se hubieran cumplido todos los requisitos legales.
Adems, se peda que las cosas se restituyeran al
estado anterior a la celebracin del acto o contrato
cuando el incapaz se haba perjudicado al contratar.
Don Andrs Bello hizo presente en el Mensaje
que la institucin de la Restitutio in integrum
era un semillero de dificultades y que
perjudicaba a los mismos que se vean por ella
amparados, ya que, por ejemplo, pocos se
atrevan a contratar con los menores por temor
a que se ejerciera la restitucin.
El legislador se pone en el caso de un incapaz,
en su deseo de celebrar un contrato, se haga
pasar por capaz engaando o induciendo a error
a la contraparte.

280

A este respecto se contemplan dos situaciones:

1. - Si el incapaz se limita a aseverar que es
mayor de edad o que no hay interdiccin o que
no hay causal de incapacidad: en tal caso, el
incapaz mantiene el derecho para demandar la
declaracin de nulidad del contrato. Esto es as
porque la ley estima que el otro contratante ha sido
negligente en cerciorarse del verdadero estado del
incapaz al dejarse guiar por meras aseveraciones y se
atuvo a lo que el incapaz le dijo, no tuvo el debido
cuidado. Este caso se conoce como asercin de mayor
edad.
2. - En caso que de parte del incapaz haya
habido dolo para inducir al acto o contrato: la
ley lo priva y tambin a sus herederos o
cesionarios del derecho de alegar la nulidad
(art.1685).
EFECTOS DE LA NULIDAD
Para que la nulidad produzca efectos necesita
haber sido declarada judicialmente por medio
de una sentencia ejecutoriada.
El acto que an no se ha anulado produce sus
efectos normalmente, porque lleva envuelto en
s una presuncin de validez.
Una vez que la nulidad ha sido declarada, opera
con efecto retroactivo, retrotrayendo a las
partes al estado anterior a la celebracin del
acto o contrato y desapareciendo las causales
del acto nulo.
Si bien la nulidad relativa y la nulidad absoluta
se diferencian en cuanto a las personas que las
pueden pedir y alegar, en cuanto a que una es
susceptible de declaracin de oficio y la otra no,
y en cuanto al saneamiento por ratificacin de
las partes y el transcurso del tiempo, en lo que
se refiere a los efectos no hay diferencia alguna
que hacer. Por eso, los arts. 1687 y 1689 se
refieren a los efectos de ambas nulidades.

281

A.- EFECTOS
PARTES:

DE

LA

NULIDAD

ENTRE

LAS

La nulidad judicialmente declarada produce efectos

slo respecto de las partes en cuyo favor se ha
decretado, por disponerlo as el art.1690, que
expresa: Cuando dos o ms personas han contratado
con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de
ellas no aprovechar a las otras. Esta disposicin
est en concordancia con el art.3 inc.2 del CC,
que dice que las sentencias judiciales no
tendrn fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren
(produce efectos slo entre los litigantes).
Pero se debe distinguir entre dos situaciones:
1)si el contrato no ha sido cumplido. Si el
contrato no se ha cumplido por ninguna de las partes,
no se producen los efectos normales de la nulidad y el
contrato desaparece con las obligaciones
surgidas de l. La nulidad va actuar aqu como
un modo de extinguir las obligaciones (art.1567
N.8).

282

2)si el contrato ha sido cumplido por uno de los

contratantes o por ambos.Si el contrato ha sido
cumplido en forma parcial o total, el efecto es el de
restituirse al mismo estado en que se hallaban
antes de contratar y para que ocurra tal efecto
tendrn que restituirse (art.1687).
El art. 1687 seala que la nulidad pronunciada en
sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da
a las partes derecho a ser restituidas al mismo
estado en que se hallaran si no hubiera existido
el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo
prevenido sobre el objeto y la causa ilcita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los
contratantes en virtud de este pronunciamiento,
ser cada cual responsable de la prdida de las
especies o su deterioro, de los intereses y frutos,
y del abono de las mejoras necesarias, tiles o
voluptuarias, tomndose en consideracin los
casos fortuitos, y la posesin de buena o mala fe
de las partes; todo ello segn las reglas
generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el
siguiente artculo.
Por la declaracin de nulidad las partes debern
restituirse lo que hubieran percibido en virtud
del acto o contrato anulado, o sea, el contrato
se destruye en el pasado, y las cosas quedan
como si ste nunca se hubiere celebrado.
Pero para que opere esa restitucin al estado
anterior y dado que el acto ha estado
produciendo efectos, el art.1687 dice que estas
restituciones se regirn por las reglas que el CC
da en los arts.904 y siguientes en lo relativo a
las prestaciones mutuas.
Prestaciones mutuas.
En estas restituciones si, como consecuencia de la
nulidad judicialmente pronunciada se debe
devolver dinero, deber realizarse la restitucin
reajustada en la desvalorizacin que haya

283

experimentado la moneda, slo as se cumple el

supuesto del art.1687 y se vuelve al estado
anterior. (Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo
72, secc. primera, pg. 49).
La normas del art.1687 tiene 3 excepciones a las
que se refiere la parte final del mismo art.:
1. -El poseedor de buena fe no est obligado a
entregar los frutos que ha percibido mientras
estuvo de buena fe, y se presume que lo est
hasta el momento de la contestacin de la
demanda.
2. -Caso del art.1468, que se establece para
aquellas personas que han ejecutado un acto
sabiendo o debiendo saber que el acto adoleca
de causa u objeto ilcito: No podr repetirse lo
que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilcita a sabiendas.
3. -Caso del art.1688, que est exceptuado por
el final del inc.2 del art.1687.

284

El art. 1688 seala que si se declara nulo el contrato

celebrado por una persona incapaz sin los requisitos
que la ley exige, el que contrat con ella no puede
pedir la restitucin o reembolso de lo que gast o
pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare
haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz.
Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto
las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas,
le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere
retenerlas.
Slo proceder la nulidad cuando se pruebe que
el incapaz se ha hecho ms rico, luego, queda
aparte toda otra clase de nulidad. Si en los casos
en que se hubiera hecho ms rico el incapaz no
estuviera obligado a la devolucin de lo que gast o
pag en virtud de un contrato, habra un
enriquecimiento sin causa para el incapaz.
B.- EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE
TERCEROS
La nulidad judicialmente pronunciada da accin
reivindicatoria contra terceros poseedores, sin
perjuicio de las excepciones legales (art.1689).
Una vez pronunciada la nulidad, sus efectos no
se limitan a las partes, sino que alcanzan a los
terceros. Anulado el contrato sus efectos se
producen retroactivamente y se reputa que el
contrato no ha existido nunca, que no ha habido
adquisicin de dominio por parte del adquirente
y que el dominio no ha salido jams del poder
del tradente.
De la misma manera, si en vez de haber sido
enajenada la propiedad, ha sido gravada con
hipoteca, censo, servidumbre o cualquier otro
derecho real, o se ha ejecutado cualquier acto
que despoje al propietario de sus atributos, el
verdadero dueo tiene accin para hacer

285

caducar esos gravmenes, por haber sido

constituidos por quien no era dueo de la cosa.
Por eso, el art.2416 expresa: El que slo tiene sobre la
cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o
rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las
condiciones y limitaciones a que est sujeto el
derecho; aunque as no lo exprese.
Esta
es
la
regla
general:
la
nulidad
judicialmente
declarada
da
accin
reivindicatoria contra terceros poseedores, sin
entrar a averiguar si estos poseedores son de
buena o mala fe, y esta es una de las principales
diferencias que existen entre los efectos de la
nulidad y los efectos de la resolucin, porque la
resolucin nicamente da accin reivindicatoria
contra terceros poseedores de mala fe (arts.
1490 y 1491).

286

Slo por excepciones legales la nulidad

judicialmente
pronunciada
no
da
accin
reivindicatoria contra terceros poseedores, que
son:
1. -La rescisin por lesin enorme: si se rescinde
un contrato por lesin enorme, no se produce una
accin para caducar los gravmenes constituidos
sobre la cosa. As lo dispone el art.1895.
2. -Muerte presunta: cuando se rescinde el
decreto de la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido se recobran los bienes en el estado que
se encuentran, subsistiendo las enajenaciones, las
hipotecas y dems derechos reales constituidos
legalmente en ellos (art.94 N.4).
3. -Donacin entre vivos: el art.1432 dice
expresamente que la rescisin no da accin contra
terceros poseedores ni para la extincin de hipotecas,
servidumbres u otros derechos constituidos sobre las
cosas donadas. Salvo las excepciones que contempla
el propio art.1432.
4. -Caso del tercero poseedor que hubiese
adquirido
el
dominio
de
la
cosa
por
prescripcin: no se contempla expresamente, pero
se deduce de los arts. 682, 683 y 717. No afecta
al tercero la accin reivindicatoria cuando ha
adquirido la cosa por prescripcin, porque los vicios o
defectos que puedan adolecer los ttulos de sus
antecesores, no se transmiten a l.
Ejemplo: A vende a B un inmueble; B se lo vende
inmediatamente despus a C, y cada una de las
ventas va seguida de su respectiva tradicin; pasan 8
aos y A interpone accin de nulidad del contrato
celebrado con B en razn de la ilicitud del objeto; la
nulidad absoluta se sanea en 10 aos, y como slo
han transcurrido 8, la accin de nulidad est vigente;
al mismo tiempo que A demanda a B la nulidad del
contrato, entabla accin reivindicatoria contra C,
fundado en el art.1689.
El contrato entre A y B se anular porque la nulidad no
ha prescrito, pero no habr derecho de reivindicar la

287

cosa de C, porque ste la ha adquirido por

prescripcin ordinaria, pues si bien la tradicin no dio
dominio a C porque B no lo tena, conforme al art.683,
le dio derecho de ganar el dominio de la cosa por
prescripcin, y como su posesin era regular, adquiri
el dominio por la prescripcin ordinaria de 5 aos; de
manera que C puede rechazar la accin de
reivindicacin interpuesta en su contra fundado en su
posesin y en el art. 2517.
5.-Accin de indignidad para suceder (art.976):
declarada la nulidad no afecta a los terceros.

288

ACCIONES A QUE DA ORIGEN LA NULIDAD:

1.- ACCIN PARA PEDIR LA NULIDAD: ella tiende
a obtener la nulidad de un contrato celebrado
con algn vicio o defecto, pretende que el acto
o contrato sea anulado producindose los
efectos propios de la nulidad.
El acto se va a anular entre las partes que concurren a
su celebracin y esta circunstancia va a determinar
las personas contra las que se va a dirigir la nulidad.
De esta manera, si la entabla un contratante la accin
de nulidad va a ir dirigida contra el otro contratante;
si la entabla un tercero, en el caso de la nulidad
absoluta, deber entablarla en contra de todos los
contratantes.
Caractersticas de la accin de nulidad:
a)Esta accin es personal: emana de un derecho
subjetivo personal (art. 578 del Cdigo Civil).
b)Es patrimonial
c)No es renunciable en forma anticipada (art.
1469 del Cdigo Civil)
d)Puede dirigirse en contra de las siguientes
personas:
d.1)En contra del otro contratante,
d.2)En contra de ambos contratantes si la
entabla un tercero
La accin de nulidad se tramita en juicio
ordinario y es incompatible con cualquier otra
accin que tenga como fundamento la validez
del acto o contrato.
Esta accin es incompatible con otras acciones
de ineficacia, de all que slo puedan ser
entabladas unas e subsidio de las otras,
pero no en forma conjunta.

FORMAS EN QUE SE HACE VALER LA NULIDAD:

289

No hay discusin en cuanto en cuanto a que la

nulidad absoluta y relativa puede hacerse valer
como accin, esto es, demandando en el juicio
respectivo por quien tiene derecho a alegarla.
El problema se plantea en ciertos juicios con
respecto a la excepcin de nulidad. El art.464
N.14 del CPC seala que en el procedimiento ejecutivo
la nulidad se puede hacer valer como excepcin. Pero
fuera del juicio ejecutivo esto es discutido por la
doctrina y la jurisprudencia no es uniforme.
Adems, el art.310 del CPC no menciona a la
nulidad como excepcin en el juicio ordinario.

290

Para el caso que se estime como excepcin, si la

persona demandada en juicio quiere hacer valer
la excepcin de nulidad, deber interponerla
por va de reconvencin.
No procede declarar la nulidad de un contrato por la
va de la excepcin, sino que, para ello, debe hacerse
valer en la reconvencin. Corte de Santiago, 9 de
septiembre de 1941: Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t.42, secc. primera, p.551).
2.- ACCIN REIVINDICATORIA: est sealada por el
art.1689. Como la nulidad judicialmente declarada
opera retroactivamente, la persona que transfiri su
derecho en el acto o contrato nulo, es considerada
como si nunca hubiera sido titular de ste. Por ello, la
ley le confiere la accin reivindicatoria para que
recupere aquello que le pertenece.
Esta es una accin real que se debe hacer valer
en contra del actual poseedor de la cosa.
La reivindicacin o accin de dominio se define como
la accin que tiene el dueo de una cosa singular, de
que no est en posesin, para que el poseedor de ella
sea condenado a restitursela (art. 889 CC).
El orden lgico en que se interponen estas dos
acciones es, en primer lugar, la accin de
nulidad, y una vez declarada sta, debera
entablarse la accin reivindicatoria contra el
poseedor de la cosa.
Pero las necesidades prcticas y las razones de
economa aconsejan ahorrar tiempo y dinero,
por tal motivo, el art.18 del CPC dice que en el
mismo
juicio
podrn
intervenir
como
demandantes o demandados varias personas,
siempre que se deduzca la misma accin, o
acciones que emanen directa e inmediatamente
de un mismo hecho, o que se proceda
conjuntamente por muchos o contra muchos en
los casos que autoriza la ley.

291

Por su parte, el art.17 del CPC autoriza la

interposicin conjunta de ambas acciones, eso
s que la segunda es una peticin condicional
para el caso de que la primera sea acogida.
Segn el art.1690 los efectos de la nulidad son
relativos, esto es, cuando dos o ms personas
han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no
aprovechar a las otras.

292

Otros tipos de nulidades

La nulidad puede ser absoluta o relativa, pero hay
otras clases de nulidades civiles que la doctrina y
jurisprudencia mencionan como categoras de
nulidades.
A.- Nulidad total y nulidad parcial: en la
primera, el vicio de que adolece el acto o
contrato lo afecta en su integridad. Mientras que
en la nulidad parcial, ella se presenta en
determinados actos jurdicos en los cuales se
comprenden clusulas que en cierto modo son
independientes entre ellas, de modo que la
nulidad que pudiera afectar a algunas partes o
clusulas no traern aparejada la nulidad total
del acto o contrato.
As por ejemplo, en el testamento se pueden contener
clusulas o disposiciones que son independientes y en
estos casos puede haber un error sobre la persona de
un legado y se va a hablar de nulidad parcial (Ver
arts.1059, 1060 y 1061).
Ver Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia, Cdigo
Civil, tomo VI, art.1681, p.101.
El profesor Barcia sugiere los siguientes requisitos
para que opere la nulidad parcial:
a)L clusula que adolece del vicio no debe afectar a
un elemento de la esencia del acto o contrato;
b)La clusula que adolece del vicio de nulidad debe
ser independiente o autnoma del resto del acto o
contrato.
Al respecto es del caso citar el artculo 16 A de la ley
de proteccin al consumidor (19.496) que precisa que
declarada la nulidad de una o varias clusulas o
estipulaciones de un contrato de adhesin, por
aplicacin de alguna de las normas del artculo 16,
ste subsistir con las restantes clusula, a menos
que por la naturaleza del misma del contrato o
atendida la intencin original de los contratantes, ello
no fuere posible. En este ltimo caso, el juez deber

293

declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato

sobre el que recae la declaracin.
B.- Nulidad consecuencial: se presenta en el
caso de los actos o contratos accesorios y
siguiendo al principio de lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, tendramos que si el acto
principal es declarado nulo, el accesorio
tambin lo ser. Ejemplo: en el caso de las
cauciones (arts. 2381 fianza, 2343 hipoteca y 2385
prenda) y en la clusula penal (art.1536), donde se
expresa que la nulidad de la obligacin principal
acarrea la de la clusula penal.
C.- Nulidad refleja: hay ciertos actos jurdicos
solemnes en que la solemnidad es la forma con
que la ley admite al acto o contrato. En los casos
en que no se ha cumplido con los requisitos que se
exige para la solemnidad, por ejemplo: la escritura
pblica en la compraventa de un bien raz, la nulidad
de esta escritura acarrear la nulidad del acto o
contrato contenido en ella.
La Corte de Valdivia, el 15 de diciembre de 1933,
acept este tipo de nulidad. (Ver Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t.33, secc. segunda, p.1).

294

D.-Nulidad
originaria
y
nulidad
derivada
o
sobrevenida:La nulidad originaria es aquella que
afecta a un acto al tiempo de su otorgamiento o
celebracin
La nulidad sobrevenida o derivada sera aquella
que se produce en un acto que en cuanto a su origen
fue plenamente vlido, pero respecto del cual
sobreviene una causal que lo torna nulo.
E.-Nulidad expresa y nulidad tcita:
La primera es aquella que es sealada como sancin
por la ley frente a la omisin de determinados
requisitos del acto o contrato.
La tcita es aquella que se desprende de la aplicacin
de principios generales, como ocurre con la conexin
que se sugiere respecto de los artculos 10, 1466 y
1682.

295

INOPONIBILIDAD.
Concepto: Se define como la ineficacia respecto
de un tercero de un derecho nacido como
consecuencia de un acto jurdico o de la
declaracin de nulidad de un determinado acto
jurdico.
La inoponibilidad no afecta de manera alguna la
validez del acto jurdico, a diferencia de lo que
sucede con la nulidad. Quien alega la
inoponibilidad no pretende invalidar el acto,
sino que alega que el acto no produce efectos
respecto de l.
Fundamento: En la inoponibilidad, la proteccin
legislativa est dirigida a proteger a los terceros
interesados, vale decir, a personas que no son parte
en un determinado acto pero que es sujeto activo de
otra relacin objetivamente conectada y afectada por
aqulla, vale decir, un sujeto que puede resultar
perjudicado por la eficacia o por la ineficacia de la
relacin de la que se predica el concepto de tercero.
De esta forma el fundamento radica en la necesidad
de otorgar seguridad a estos terceros, pudiendo
afirmarse que detrs de este inters individual
tambin se encuentra el inters general: la estabilidad
y seguridad de las transacciones entre los
particulares, beneficiando de esta forma la vida social,
jurdica y econmica de la sociedad.
Regulacin: El Cdigo Civil no trata a la
inoponibilidad en forma orgnica, sino que slo
menciona casos en que ella se produce. As
sucede con los arts.1707 y 1902. Segn el art.1707
una escritura pblica destinada a alterar el
contenido de otra escritura pblica anterior, no
produce efectos en contra de terceros si no se
ha anotado al margen de la matriz de la primera
escritura y de la copia en virtud de la cual ha
obrado el tercero.

296

Las anotaciones marginales de la segunda

escritura en la matriz y en la copia de la
primera,
tienen
entonces
el
valor
de
formalidades de publicidad, de modo que el
contenido de la nueva escritura, modificatoria
de la antigua, no es obligatorio para el tercero
sin el cumplimiento de tales formalidades.
Cosa semejante ocurre en la situacin prescrita
en el art. 1902, respecto de la cesin de
crditos personales.
Pero hay veces que la inoponibilidad se plantea
como consecuencia de la nulidad de un acto y
es la situacin que se plantea en el art.2058
respecto de la nulidad del contrato de sociedad
y que expresa: La nulidad del contrato de
sociedad no perjudica a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe, contra
todos y cada uno de los asociados por las
operaciones
de la sociedad, si existiere de
hecho.

297

Forma como se hace valer la inoponibilidad: Se

ha entendido que la inoponibilidad slo se puede
alegar como excepcin.
Clases de inoponibilidad:
A.- Inoponibilidad de forma: el acto no se puede
hacer valer frente a terceros si no se han
cumplido ciertas formalidades exigidas por la
ley. El caso ms notorio es el de las contraescrituras
pblicas del inc.2 del art.1707. Tambin est el caso
del art.191 y la falta de fecha cierta del art.1703.
En el caso del art.1901, el acreedor puede ceder un
crdito a un tercero entre cedente y cesionario, por la
entrega del ttulo. Pero para que esta cesinque es
perfecta entre las partespueda afectar al tercero
deudor, se requiere cumplir con las formalidades del
art.1902, es decir, debe ser notificada por el
cesionario al deudor o aceptada por ste.
En el caso del art.2513, en materia de prescripcin
adquisitiva, declarada la prescripcin adquisitiva por
sentencia judicial se adquiere el inmueble, pero para
el que prescribi pueda oponerla a un tercero tendr
que inscribirla en el Registro del Conservador de
Bienes Races. De no hacerse esta inscripcin, la
prescripcin o declaracin de sta es inoponibible a
terceros.
B.-Inoponibilidad de fondo: en este caso falta la
concurrencia
de
un
requisito
o
del
consentimiento. Se puede citar los casos de los
arts.1490 y 1491, 1815 y 2160.
Segn el art.1490, en caso de resolucin del contrato,
no habr derecho de reivindicar la cosa contra
terceros poseedores de buena fe.
En el caso del art.1815 (venta de cosa ajena), algunos
lo mencionan como inoponibilidad
por falta de
concurrencia. Esta venta es vlida, pero inoponible
frente al verdadero dueo. Pero, en todo caso, el
dueo puede renunciar a la inoponibilidad y ratificar
la venta.

298

En el caso del art.2160, es decir, al mandatario

representante extralimitado, sus actos no obligan al
mandante y le son inoponibles por falta de poder.
C.- Inoponibilidad respecto de la declaracin de
nulidad: en este caso pudieran verse afectados
terceros que podran tener derechos derivados como
consecuencia del acto que con posterioridad es
declarado nulo. Es por esto que la ley, en algunos
casos, en proteccin de terceros, declara que
los efectos de esta declaracin de nulidad no los
alcancen, es decir, que le sean inoponibles
siempre que se traten de terceros de buena fe.

299

Ejemplos:
1)Matrimonio putativo (art.51 de la Ley de
Matrimonio Civil (19.947)). Este es el matrimonio
nulo celebrado o ratificado ante Oficial del
Registro Civil, de buena fe con justa causa de
error. En este caso, el matrimonio no producira
efectos y se volvera al estado anterior, pero la ley
dice que producir los mismos efectos civiles que
el vlido respecto del cnyuge de buena fe,
mientras subsista esta buena fe.

2)En materia de sociedad (art.2058): con la

nulidad de la sociedad se vuelve al estado
anterior, pero no perjudica a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe contra todos
y cada uno de los asociados por las operaciones
de la sociedad, si existiere de hecho.

300

LA SIMULACIN:
En relacin a esta parte se sugiere la lectura de
las siguientes obras:
1)La simulacin, Enrique Paillas Pea, Editorial
Jurdica de Chile.
2)Negocio
Jurdico.
Estructura.
Vicios.
Nulidades, Santos Cifuentes, pgs. 493 a 545
3)El Negocio Jurdico, Federico de Castro y Bravo,
pgs. 333 a 366 a 368.
4)Cuestiones terico-practicas de la simulacin,
Daniel Peailillo Arvalo (Revista de Derecho,
Universidad de Concepcin, n 191, pgs 7 a 28).
Pueden tambin consultarse los manuales de
Alessandri y Somarriva, de Vodanovic y la obra de
Francisco Ferrada: la simulacin de los negocios jur
dicos
Introduccin:
Federico de Castro y Bravo seala que la simulacin
ha sido y sigue siendo un fenmeno universal, cuya
importancia jurdica ser mayor o menor conforme el
alcance reconocido a la autonoma de la voluntad y
segn sea el sistema jurdico adoptado y que la
atencin se centra en el aspecto de ms inters para
la prctica, el de la prueba; pues nada resulta ms
difcil de probar que la simulacin, en la que todo se
ha preparado para la ocultacin, borrando las huellas
de su existencia y creando apariencias engaosas,
confeccionadas por especialistas en tales artificios.
La simulacin aparece en los negocios jurdicos
como un medio ideado para ocultar a los
terceros una realidad que no se quiere mostrar.
Se crea as una apariencia que se contrapone a una
situacin real, pero secreta.
En general, simular es representar o hacer
aparecer algo fingido o imitado, que no es. En
este sentido, el profesor Santos Cifuentes destaca que
viene del latn simulare, de similis (semejante).

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Disimular, por otro lado, equivale a ocultar lo que es,

hacer caer en engao a los dems.
La simulacin nos acompaa desde hace largo
tiempo. (El profesor Daniel Peailillo seala que
simular parece ser una caracterstica de la naturaleza
humana universal, ancestral y frecuente.)
As, en las fuentes del Derecho Romano se estableca
la nulidad de los negocios simulados, pero sin llegar la
jurisprudencia a establecer teora sobre el particular.
Sin perjuicio de ello en varios textos de juristas
romanos, entre otros, Modestino, Paulo, Ulpiano, Gayo
y Papiniano,
encontramos la base para el
establecimiento de una teora, sobre las cuales
autores modernos formularon precisiones en torno al
concepto, clasificaciones, prueba y presunciones. En
todo caso, en el desarrollo de la teora sobre la
simulacin un importante papel ha de reconocerse a
la doctrina alemana de finales del siglo XIX y
comienzos del siglo XX.

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PRECISIONES CONCEPTUALES:
La simulacin es la declaracin de un contenido
de voluntad no real, emitido conscientemente y
de acuerdo entre las partes o entre el
declarante y la persona a la cual va dirigida la
declaracin, para producir con fines de engao
la apariencia de un acto jurdico que no existe o
es distinto de aqul que realmente se ha
llevado a cabo.
Tambin
Se
puede
definir
como
la
disconformidad consciente entre la voluntad y
su declaracin convenida entre partes con el fin
de engaar a terceros.
En este sentido, Federico de Castro y Bravo seala
que la simulacin negocial existe cuando se oculta
bajo la apariencia de un negocio jurdico normal otro
propsito negocial, ya se ste contrario a la existencia
misma, ya sea el propio de otro tipo de negocio.
Es decir, nos encontramos con un acto jurdico
aparente cuando en realidad no hay tal acto o
se est encubriendo un acto jurdico distinto y
ello no es ms que una operacin en que las
partes se ponen de acuerdo y disfrazan su
verdadera voluntad mediante un acto externo.
En efecto, se emite intencional y conscientemente y
existiendo acuerdo entre las partes o entre el
declarante y la persona a quien va dirigida la
declaracin, una voluntad que no es real y con
intencin de engaar.

303

Lo que se persigue con la simulacin es engaar

a los terceros, aunque ese engao no
produzca perjuicios, a pesar de que pueda
producirlos. El engao es de la esencia de
la simulacin pero no el dao, sin perjuicio
de que frecuentemente se utiliza para
defraudar.
En este sentido, el profesor Peailillo seala que la
simulacin surge por doquier rcon variados e
innumerables impoulsos, ya remotos, ya
inmediatos y an tcnicos, entre otros:
a)para aparentar riqueza
b)para aparentar pobreza
c)para la seguridad del reparto hereditario
d)para evitar el reproche de los dems.
f)para eludir prohibiciones legales
Elementos que deben presentarse para estar
frente a un caso de simulacin:
1)Disconformidad entre voluntad real, efectiva
y la declarada
2)Conciencia de la disconformidad (esto es lo que
diferencia la simulacin del error).
3)Concierto entre partes (esto es lo que diferencia
la simulacin de la reserva mental) Es necesario
destacar que la simulacin se presenta
fundamentalmente en actos bilaterales, pero
tambin en los unilaterales recepticios (voluntad
dirigida a un determinado sujeto).
4)Intencin de engaar. Para algunos no sera un
elemento de la simulacin. Para otros, este
requisito se encontrara comprendido en los tres
anteriores.

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Clases de simulacin:
1)Distincin entre simulacin lcita y simulacin
ilcita:
Se hace considerando si ha habido o no intencin de
perjudicar a terceros o violar una ley. Dice
relacin con la llamada causa simulandi,
esto es, los mviles que llevan a las partes para
celebrar un acto aparente.
Es ilcita cuando se ha tenido el nimo de
perjudicar a terceros o de violar una norma
legal
La simulacin lcita no persigue fines de
carcter doloso, sino que ella es motivada por
fines de carcter inocente o de orden moral,
como el deseo de evitar conflictos con personas que
se juzgan con derechos a idnticos beneficios, quedar
a salvo de las indiscreciones o impedir que el pblico
se ponga al corriente de ciertos negocios, o bien por
modestia o desinters para realizar annimamente el
bien. En este sentido, el profesor Domnguez seala
que el esconder una realidad, encubrirla con una
apariencia, puede tener una finalidad admisible para
el Derecho, por mucho que moralmente la verdad
haya de prevalecer siempre. Aun, moralmente, no
revelar una cierta situacin puede ser una actitud
encomiable, como la de aquel hombre generoso que
no solamente prefiere que su mano derecha no sepa
lo que hace su mano izquierda, sino que incluso busca
que nadie conozca de su inclinacin por el
desprendimiento.
Sin embargo, la licitud de la simulacin es la
excepcin. Ordinariamente, quienes simulan o
disimulan un acto jurdico persiguen la realizacin de
un fraude. Ordinariamente uno de los autores del acto
simulado, se propone engaar a alguien. Son poco
frecuentes los negocios simulados lcitos, pero pueden
darse.
En este sentido Borda destaca que por comodidad,
modestia y otras razones, puede simularse un acto.

305

Tratndose de la simulacin
ilcita y,
especficamente, en la celebracin de contratos
simulados, va a constituir un delito, que est
tipificado en los arts.471 y 476 del Cdigo
Penal: el otorgamiento de contrato simulado en
perjuicio de tercero.
En este sentido es del caso destacar que la simulacin
no est tratada en el CC y no hay una accin de
simulacin como ocurre la accin de nulidad. Para
resolver este problema que plantea la simulacin, la
doctrina y la jurisprudencia han extrado de las reglas
del art.1707 del CC los principios necesarios para
resolver y decidir el tratamiento legal de los actos
simulados.
Del inc.1 del art.1707 debemos concluir que la
simulacin, en principio, puede ser lcita y que el
acto real se impone entre las partes y es
legtimo
que
las
partes
puedan
pactar
privadamente las consecuencias verdaderas de
un acto jurdico exteriorizado de otra manera.
De la misma regla del art.1707 debemos concluir que
el acto simulado, en principio, no puede
perjudicar a los terceros, ya que dichos efectos
le sern inoponibles.

306

De lo expuesto se puede concluir, como

principio general, que es lcito
simular.
Mientras no se perjudique o no se tenga la
intencin de perjudicar a terceros, se puede
contratar simuladamente.
En doctrina se discute si la simulacin ilcita
exige que se realice con la intencin de
perjudicar a terceros o slo aquella que
perjudica a los terceros.
Sobre el particular, el profesor Peaillillo considera
que lo decisivo es el resultado. De esta forma, si
perjudica a terceros la simulacin es ilcita; si
no
los
perjudica,
es
lcita;
todo
con
prescindencia de la intencin o diligencia de los
contratantes, que por lo dems ser punto menos
que imposible de descubrir, al menos directamente.
Diferencias entre simulacin y dolo: el dolo se
asemeja a la simulacin en que tambin oculta un
pensamiento secreto bajo una apariencia engaosa.
Sin embargo, la diferencia es fcilmente
perceptible: el dolo est dirigido solamente
contra una de las partes, ya haya sido fraguado
por la otra parte o por un tercero; en cambio, la
simulacin es un acuerdo entre las partes en
contra de los terceros. El dolo tiene por fin obtener
el consentimiento o voluntad de un sujeto mediante el
engao; en la simulacin, las partes prestan su
consentimiento con pleno conocimiento de causa;
ninguna de ellas procede engaada.
2)Distincin
entre
simulacin relativa.

simulacin

absoluta

Grados en que se presenta la simulacin:

La simulacin es absoluta cuando en realidad
ningn acto jurdico quiere celebrarse, y slo
aparentemente quiere realizarse uno, es decir, el
acto ostensible no encubre ninguna realidad, es una
vana apariencia. Vale decir, es aqulla en la que tras

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el acto aparente no se oculta otro. Tal sera el caso en

que una persona, con el objeto de burlar a sus
acreedores, aparenta vender sus bienes a otro
individuo.
La simulacin es relativa cuando hay un
propsito de producir efectos jurdicos, pero en
ese acto verdadero las partes lo disfrazan con la
apariencia de otro distinto. Es decir, cuando se
quiere concluir un acto jurdico, pero aparentemente
se efecta otro diverso, ya por su carcter, ya por los
sujetos, o ya por su contenido. Dicho de otra forma,
aqulla en la que tras el acto aparente se oculta otro
distinto.
Cuando hay simulacin relativa existe un acto
jurdico: el acto ostensible que es el que
aparece hacia el exterior, es decir, un acto
simulado o ficticio que las partes aparentan
celebrar y que encubre el acto real. El otro es el
acto oculto, que es el que verdaderamente
quisieron celebrar las partes y se quiere
mantener en reserva o en secreto.

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La simulacin relativa puede:

1)referirse al carcter mismo del acto que se
celebra, como por ejemplo: cuando se aparenta
celebrar un contrato de compraventa ponindole bajo
precio, y siendo el verdadero acto una donacin.
2)puede haber simulacin en consideracin a
los sujetos, con el objeto de burlar ciertas
disposiciones como el art.1796 que prohbe el
contrato de compraventa entre cnyuges no
divorciados y entre el padre o la madre y el hijo de
familia; ejemplo de esta simulacin sera que un
cnyuge vendiera a un tercero un bien, y este tercero
se lo vendiera al otro cnyuge.
En este sentido, la simulacin puede ser
por
interposicin de persona, es decir, si una persona
quiere hacer por su propia cuenta una negociacin sin
que lo sepan los terceros, o aun sin que lo sepa la otra
parte, puede emplear un mandatario que exteriorice
su calidad y se presente como autor y beneficiario del
acto. Es una simulacin que no recae sobre la
naturaleza o los elementos del acto, sino sobre
las personas que en l toman parte y ella es
reprochable cuando se utiliza como medio de
burlar una incapacidad legal o como medio de
burlar los derechos de un tercero. En la prctica,
esta simulacin es frecuente cuando se quiere burlar
una prohibicin legal.
3)Por ltimo, la simulacin relativa puede decir
relacin con el contenido del acto jurdico, esto
es, cuando el objeto mismo del acto jurdico
verdadero es diferente de aquel que se aparenta
celebrar.
Efectos de la simulacin:
A.- Simulacin absoluta: como no hay voluntad de
celebrar acto alguno, ni siquiera hay voluntad de
celebrar un acto jurdico aparente y, en general,
ninguna clase de acto jurdico, el acto simulado
absolutamente adolece de nulidad absoluta por

309

falta de consentimiento (Corte de Santiago. Revista

de Derecho y Jurisprudencia: t.39, secc. primera,
p.411).
Cualquiera
de
las
partes
puede
pedir,
fundndose en el art.1707, que se declare la
vigencia del vnculo secreto de que da cuenta la
contraescritura y en la que aparece que ningn
acto se quiso celebrar.
Situacin de los terceros de buena fe: Frente a
stos, esto es, que tenan desconocimiento de
la simulacin, se presenta como una situacin
en que el acto simulado debe considerarse
como un acto existente, de manera que las
partes no podrn invocar la simulacin absoluta
ante estos terceros. Si no fuera as, se permitira
que a travs de la simulacin se perjudicara a
terceros.
En otras palabras, la simulacin es inoponible
respecto de terceros que estn de buena fe, y
ellos debern atenerse al acto exteriorizado.

310

Si el tercero tiene inters en atacar la

simulacin puede hacerlo; lo que no est
permitido es que las partes aleguen la
simulacin frente a los terceros. Ampara a stos
el art.1707, relativo a las contraescrituras, mediante
las cuales se deja testimonio de la simulacin.
En relacin a la eficacia del acto simulado, lo
primero que habra que destacar es que no
existe una regulacin especial al efecto, pero
cuya sancin se relaciona con aspectos
generales.
En efecto,
para que la voluntad produzca
efectos es necesario que sea seria, lo que en
este caso no se cumplira y podra afirmarse que
no existira voluntad o consentimiento, de all
que en base a los artculos 1444, 1445 y 1682
del Cdigo Civil el acto sera inexistente o al
menos nulo absolutamente.
De la misma forma podra sostenerse la
carencia de objeto o de causa, situaciones en
las que en conformidad a los artculos 1444,
1445, 1460, 1461, 1467 y 1682 determinara la
inexistencia o nulidad absoluta del acto. Es ms
si la finalidad de la simulacin fuera perjudicar
a terceros, la causa sera ilcita.
B.- Simulacin relativa: entre las partes vale el
acto oculto o simulado y carece de valor el acto
ostensible en virtud del principio del art.1545.
De tal manera que no podra una de las partes,
para evitar el cumplimiento del contrato oculto,
oponer a la otra la simulacin, porque segn se
deduce del art.1707 este medio slo puede emplearse
por los terceros.
La Corte de Valparaso manifest el 12 de junio de
1935 que en los casos de simulacin relativa, para
establecer las verdaderas relaciones jurdicas
que han existido entre las partes, debe

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prescindirse del acto simulado y atenderse el

acto real, considerando la prueba rendida
(Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.33, secc.
primera, p.17).
Respecto de terceros el acto ostensible se
considera existente y vlido; los autores de la
simulacin no podrn escudarse en ella para atacar la
adquisicin hecha por un tercero de buena fe, ello se
desprende del art.1707.
Pero contra el tercero de mala fe, es decir,
contra el tercero que conoce la simulacin,
pueden las partes esgrimir sta, siempre que el
acto oculto cumpla con los requisitos generales
de los actos jurdicos, puesto que si no se cumplen
tales requisitos, se puede alegar la validez del acto.
ACCIN
DE
SIMULACIN.
En
relacin
a
situaciones de simulacin relativa, la doctrina
ms divulgada ha propuesto el ejercicio de una
accin de simulacin, con la cual se solicita al
Tribunal que declare que el acto ostensible es
solamente una apariencia, que disimula a otro y
que, por tanto, tenga a ste como el
verdaderamente celebrado, prevaleciendo sobre
el ostensible.

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Segn la jurisprudencia, tiene por fin establecer la

voluntad real y verdica de las partes y hacerla
primar sobre la que falsamente expresaron
(Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.31, secc.
primera, p.65).
El profesor Peailillo seala que lo que se pide es
que el acto ostensible se declare nulo, para conseguir
as los claros y lapidarios efectos de la nulidad y se
atienda al oculto, acto que requiere su propio examen
y, por lo mismo, ser vlido o nulo (absoluta o
relativamente) segn corresponda, conforme a las
reglas de la estructura del acto jurdico y de la
nulidad, y, si es del caso, deber pedirse la
declaracin de nulidad.
El reconocer la existencia de una accin de
simulacin,
determina
que
la
simulacin
aparezca
como
una
figura
autnoma,
independiente de la nulidad, respecto de la cual
no existen reglas expresas, lo cual determina
una serie de interrogantes o problemas.
As, se plantean interrogantes especficas que
surgen al ponerla en movimiento: la titularidad
de la accin, el sujeto pasivo, los supuestos o
requisitos
de
ejercicio,
su
eventual
saneamiento, su prescriptibilidad etc.
En relacin a estas interrogantes existen distintas
respuestas u opiniones, sin perjuicio de que en ciertos
temas existe cierta coincidencia.
En este sentido, se presenta un problema en
relacin a contar los plazos de prescripcin de
esta accin de simulacin.
Entre las partes, el plazo debe contarse desde
que una de ellas pretende desconocer el acto
oculto e investir de seriedad al simulado o
pblico, pues desde ese momento hay inters
en ejercitar la accin.
En cuanto a los terceros, slo pueden ejercitar
la accin de simulacin si tienen inters en la
declaracin de sta, es decir, si tienen inters en

313

que aparezca la verdadera voluntad. Para ellos, el

plazo de prescripcin se empieza a computar
desde el momento que tuvieron conocimiento
del acto o contrato oculto.
Sin embargo, hay quienes afirman que la accin
de simulacin es imprescriptible, porque en tal
acto no ha habido voluntad y, por lo tanto, no
existe y podr pedirse que se declare que no
existe. No puede pedirse que el transcurso del
tiempo le de existencia a la nada.
Este principio es refutable, puesto que la totalidad de
las acciones son prescriptibles, con excepcin de las
que seale la ley como imprescriptibles.
En todo caso, hay acuerdo que si ha operado la
prescripcin adquisitiva de la cosa objeto del
acto, no puede intentarse accin de simulacin.

314

LA APLICACIN DEL NEMO AUDITUR:

Conocido es el adagio nemo auditur propriam
turpitudinem allegans, que se suele traducir
como nadie puede ser odo cuando alega su
propia torpeza (negligencia o mala fe) y que
nuestro ordenamiento acoge entre otras
disposiciones en el art. 1683 del Cdigo Civil, al
establecer que no puede alegar la nulidad absoluta el
que ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
En relacin a la aplicacin de esta regla a
situaciones de simulacin, el profesor Peailillo
seala que es necesario distinguir entre
simulacin absoluta y simulacin relativa.
En lo que a la simulacin absoluta se refiere, la
doctrina nacional considera que la regla no es
aplicable por cuanto la regla slo estara
referida a casos de nulidad absoluta por objeto
o causa ilcito y no para el caso de ausencia de
voluntad o consentimiento (R.D. y J., T.52, secc.
2., p. 60.).
En lo que a la simulacin relativa se refiere, la
doctrina responde sealando que aqu la accin
no es de nulidad sino que de simulacin, por lo
cual no le afecta la limitacin que impone el art.
1683.
LA PRUEBA DE LA SIMULACION:
Se trata de un aspecto que supone bastante
dificultad y exige gran esfuerzo y, para algunos,
instinto policaco, por cuanto la simulacin supone
ya la confeccin artificiosa de una apariencia,
destinada a ocultar la realidad, por lo cual el negocio
simulado esta adornado de todos los requisitos
externos de legalidad y seriedad y se han borrado con
cuidado las huellas de la simulacin.
En nuestro medio, el profesor Peailillo se
refiere a ciertos aspectos relevantes en esta
materia: el principio, la fuerza de la prueba
instrumental, la aplicacin de las limitaciones

315

de la prueba testimonial y el rigor probatorio y

la prueba de presunciones.
El principio: quien alegue la existencia de una
simulacin, debe probarlo. Al comienzo, lo nico
que
aparece como existente es el llamado acto
ostensible. Si se pretende que solamente es
apariencia, no realidad o sinceridad, deber
demostrarse por quien as lo sostiene. Lo normal es
que los actos sean sinceros, verdaderos, reales,
por tanto quien alega lo contrario a lo normal
deber probarlo.
La
fuerza
de
la
prueba
instrumental:
Habitualmente el acto simulado consta en
instrumento pblico, medio que esta revestido
por la ley de un poderoso poder probatorio,
conforme al art. 1700 del Cdigo Civil, sin
perjuicio de que se distingue el peso entre las
partes y lo que ocurre con los terceros, por
cuanto si bien entre las partes y en cuanto al hecho
de haberse otorgado y la sinceridad de las
declaraciones hace plena prueba, no ocurre lo mismo
respecto de terceros por cuanto a su respecto las
declaraciones slo se presumen verdaderas.

316

Una prueba plena puede, por regla general, ser

desvirtuada por otra plena prueba en contrario,
de all que no obstante el poder de conviccin que
ostenta el instrumento pblico, es perfectamente
posible demostrar la falta de sinceridad de las
declaraciones en l contenidas.
La aplicacin de las limitaciones a la prueba
testimonial: para probar la simulacin no se aplican
las limitaciones de la prueba testimonial contenidas
en los arts. 1708 y siguientes del Cdigo Civil.
El rigor probatorio y la prueba de presunciones:
En atencin a las dificultades que supone la
simulacin en cuanto a la prueba se refiere, se han
establecido dos consecuencias probatorias:
a)La valoracin de los diversos medios de
prueba debe
efectuarse algo alejada de la
rigurosidad que en algunos ordenamientos
impone el sistema de prueba tasada legalmente.
b)la prueba de presunciones es elevada a una
consideracin
primordial
y
de
decisiva
influencia. Sin las presunciones, habitualmente las
demandas se veran rechazadas por la falta de
pruebas directas, que no van a existir y, de existir, no
estaran al acceso del demandante.
Otros aspectos prcticos:
La simulacin puede dar origen a una accin
civil y a una accin penal: la primera, para dejar
sin
efecto
el
contrato
y
obtener
la
correspondiente indemnizacin de perjuicios; y
la accin penal, para exigir el castigo de los que
han celebrado el acto simulado en perjuicio de
terceros. Ambas
acciones son independientes
(Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 15, secc.
segunda, p.9).
Otras disposiciones vinculadas con la simulacin: arts.
1792-18, 1314, 966, 2144, art. 468 y 471 del Cdigo
Penal