FUNCION SOCIAL Y PREVENTIVA DEL NOTARIO

I.

INTRODUCCIN
Hay un una vetusta frase que grafica perfectamente este trabajo y que me
ha motivado a realizarlo, y es que en la bsqueda de la informacin para
redactar este ensayo encontr una frase en el libro de Tambini 1 que deca
no llores ante un juez lo que no supiste asegurar ante un notario. Pues
bien nuestro ensayo trata sobre la funcin social y preventiva del notario. En
cuanto a la funcin social que el notario realiza da a da, tambin ejerce
una funcin preventiva, puesto que su labor si bien es cierto es publica de
ejercicio privado y por ende no es considerado un funcionario pblico, su
intervencin en el mundo de los negocios hace que la gente tenga
confianza de que lo que celebra esta amparado por el derecho y que esa
funcin social que el notario realizo est acompaada de una funcin
preventiva
El Notario es un

profesional del derecho, titular de una funcin pblica,

nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios

jurdicos contenidos en los documentos que redacta, as como para
aconsejar y asesorar a los requirentes de sus servicios.
La funcin notarial es una funcin pblica, por lo que el Notario tiene la
autoridad del Estado. Es ejercida de forma imparcial e independiente, sin
estar situada jerrquicamente entre los funcionarios del Estado.
La funcin notarial se extiende a todas las actividades jurdicas no
contenciosas y por excepcin a algunas contenciosas (tal como hemos visto
1 TAMBINI AVILA, Mnica. Manual de Derecho Notarial.Ed. Nomos y Thesis
2006.
1

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el algunas clases), confiere al usuario seguridad jurdica, evita posibles
litigios (consecuencia de la funcin preventiva que el notario realiza)

conflictos, que puede resolver por medio del ejercicio de la mediacin

jurdica y es un instrumento indispensable para la administracin de una
buena justicia

II.

FUNCIN SOCIAL Y PREVENTIVA DEL NOTARIO

Para un mejor estudio y estrategia de nuestro ensayo es que analizaremos
el tema por separado, as comenzaremos a desarrollar primero la funcin
social del notario y luego la funcin preventiva.
II.1.

Funcin social del notario

La funcin notarial es una funcin pblica de ejercicio privado, controlada y

reglamentada por tratarse de una funcin social 2. En todo caso, la funcin
notarial se efecta a instancia de parte y, pese a ejercerse al servicio de
intereses privados, respetar siempre el inters pblico.
El notario aporta desde siempre confianza y seguridad a las relaciones
jurdicas, algo que es clave para el desarrollo econmico y hasta para el
mismo funcionamiento democrtico de la sociedad. Ejercen una funcin
pblica y prestan un servicio pblico que facilitan el libre ejercicio de los
derechos de las personas. La funcin notarial es cada vez ms una funcin
social. El ciudadano debe percibir que los notarios asesoran e informan, que
2 Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad
notarial. Pgs. 24-25
2

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nos protegen evitando as los engaos y estafas, y que nos garantizan que
los actos y negocios jurdicos que celebramos son vlidos y no podrn ser
anulados3.
El Notariado, como toda institucin humana, solo puede justificar su
existencia en funcin de la utilidad social que genera. 4. Su profesin no
existe para s misma, responde a unas necesidades econmicas, polticas o
jurdicas, es decir, a unas necesidades sociales, que han ido evolucionando
a medida que lo ha hecho la propia sociedad, pero siempre girando en torno
a la idea de la seguridad5

El Notariado surge como una realidad histrica producida en la misma

sociedad. Es decir: no existe una norma creadora del Notariado, sino una
actividad social ante necesidades reales, que llego con el tiempo a ser la
actividad notarial
El notario ha sido fruto espontneo de la convivencia social, ha nacido
biolgicamente de la misma realidad social y de sus necesidades, el
Notariado es una creacin social, no una creacin surgida del Legislador, el
notario, es una creacin biolgica de la realidad; la Ley lo ha reconocido,
ms que creado.
3 CARLES OLL Joan., Decano Colegio Notarial de Catalunya: An podemos
arreglarlo. Es un error unificar el registro civil con el registro mercantil y de
la propiedad MADRID. 2014
4 http://blogs.elconfidencial.com/espana/tribuna/2014-03-08/la-funcionsocial-del-notario-la-seguridad-juridica_98751/
5 Ernesto Tarregon Albella La funcin social del notario: la seguridad jurdica.
3

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En el marco de su funcin social, el notariado asume la defensa de los
derechos fundamentales6.
El notariado est en permanente contacto con la sociedad, conoce sus
necesidades y sus reclamos; no es visto por la comunidad solo por su
funcin autenticadora, sino tambin como un profesional del derecho que
asesora, aconseja, asiste e informa, (aunque esto pueda enmarcarse
tambin en la dimensin pblica de su funcin), con prescindencia de que
exista un requerimiento documental determinado.
Ejerce esta funcin en temas relacionados con la familia, la propiedad, la
empresa; su rol es en muchos casos el de consejero familiar o asesor
empresarial. En esos mbitos es partcipe de los cambios sociales,
necesidades y costumbres, que debe atender y receptar, adecuando la
normativa a los casos concretos. Esta es la funcin social que diariamente
se ejerce en las notaras
Frente a una sociedad que clama por lograr una convivencia ms solidaria
y fraterna en la cual puedan reinsertarse numerosos sectores que han
quedado excluidos, el notariado debe centrar su accionar en crear
mecanismos que contribuyan a fomentar la equidad y la paz 7

6 CONSEJO FEDERAL DEL NOTARIADO ARGENTINO III Asamblea Ordinaria

2010 La Funcin Social Del Notariado Y La Defensa De Los Derechos
Fundamentales
7 El papel del notario en el tercer milenio, XXXII Jornada bonaerense , Bahia
Blanca, 1999
4

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La misin del notario es arraigarse cada vez ms profundamente en el
medio social con el que vive, tanto en la ciudad urbana as como en los
pueblos rurales.
El sector ms humilde, tanto rural como urbano, en un sentido global y no
slo econmico, encuentra en el notario si est cerca de l, a su defensor
natural frente a la complejidad de una ley que no conoce con el agravante
de que su ignorancia no lo libera de su cumplimiento.
Es por ello que la funcin social del notario no solo debe estar involucrado
con el hombre de la ciudad, sino tambin con la gente del campo, si bien es
cierto que la economa se desarrolla a gran escala en el mbito de las
ciudades debido a las grandes inversiones que realizan las empresas sean
nacionales o extranjeras, esto no es excusa para que a los pueblos ms
alejados se les prive de con un notario, es por ello que me parece muy
atinado que provincias como Otuzco, Huamachuco cuenten con un notario
II.2.

Funcin preventiva del notario

Esta funcin la desarrolla el Notario, cuando previene problemas, cuando se

adelanta a ellos, cuando previene cualquier posible dificultad que pueda
sobrevenir, debe evitar el conflicto posterior. Siempre se contrata de buena
fe, esperando que todo salga tal como se plante, pero si se da un
incumplimiento de una de las partes, debe prevenirse qu suceder en tal
situacin
La actividad del notario inicia desde el momento en que la persona que
requiere los servicios notariales entra en contacto con el Fedatario; en
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infinidad de ocasiones esa persona narra a su manera que quiere realizar
un acto jurdico, sin precisar qu clase de acto desea notarizar; es el
notario, quien con la calidad de asesor, va moldeando paso a paso la
voluntad que se le est expresando, para, finalmente encuadrarla en alguna
de las figuras preexistentes en el mundo jurdico.
Para llegar a determinar la clase de acto que debe ejecutarse, el notario
cuenta con conocimientos amplios definidos y concretos que necesita
encontrarles coincidencia con lo expresado por quien ha acudido a su
despacho, examina los elementos de existencia del acto y examina los
elementos de validez del mismo, para a continuacin crear un instrumento
que sea eficaz y surta los efectos deseados por el consultante.
Si los conocimientos del notario son adecuados al momento en que
resuelve la consulta, crear un instrumento eficaz y con fuerza que le otorga
la ley; si por el contrario, el notario no se encuentra actualizado en sus
conocimientos y por ignorancia omite algn requisito que ha cambiado por
disposicin legal, puede ocasionar con el instrumento creado, un verdadero
documento ineficaz que puede dar al traste con las aspiraciones del
consultante y en un momento dado, lo puede conducir hacia un litigio, que
es precisamente lo que trata de evitarse con la intervencin notarial 8. La
actividad del notario, dentro de su funcin preventiva, fortalece la seguridad

8 CARVAJO ARELLANO Clemente La Funcin Notarial Preventiva De Litigios:

El Consejo, La Mediacin Y El Arbitraje Notarial Como Uno De Sus
Instrumentos. Mxico 2013.
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y la certeza jurdicas, las cuales, sin duda alguna, debe ejercer con un
profundo contenido tico9.
Se considera que la funcin notarial, es ntidamente preventiva de litigio. Su
intervencin tiene lugar con anterioridad al conflicto, ya que mediante la
adecuada instrumentacin de los actos jurdicos y contratos, evita a las
partes que se generen posteriores discrepancias. Por ende la intervencin
notarial brinda el ahorro -en disgustos y costos- de la instancia judicial. Se
considera que el coste de la intervencin notarial es muy inferior a los
costos sociales y econmicos que se generan cuando se prescinde de su
intervencin. Por ello, la actuacin notarial da certeza a las reclamaciones
judiciales10.
Dentro de su funcin preventiva se considera que por su capacitacin
jurdica

por

su

formacin

litigiosa,

el

notario

puede

cumplir

adecuadamente la funcin de mediador. En general, en la mayora de los

casos, los Poderes Judiciales se han mostrado ineficientes y desbordados
por el exceso de demandas judiciales. Adems los jueces deben resolver
dentro del marco del sistema legal de formas rgidas; en cambio el mediador
puede incorporar otros mtodos para brindar una justa solucin al conflicto.
El notario, tambin puede actuar en una primera instancia, como
conciliador.

9
http://www.notariadomexicano.org.mx/eventos/doctos/etica_deontologia_not
arial.pdf
10 IX JORNADA NOTARIAL IBEROAMERICANA Lima, 18 de octubre de 2000
7

FUNCION SOCIAL Y PREVENTIVA DEL NOTARIO

En la Comunidad Europea por ejemplo se considera que La funcin del
notario es preventiva en contraposicin a la del juez, porque facilita, abrevia
o reduce el riesgo de litigios; proporciona seguridad jurdica a los
ciudadanos y por tanto, protege los derechos de los usuarios del derecho11
En la medida en que el notario desarrolla la actividad derivada del
cumplimiento de los distintos aspectos, en cuanto informa, asesora, asiste,
aconseja y conforma el negocio, supone en numerosas ocasiones la
conciliacin de intereses inicialmente contrapuestos, el acercamiento de
posiciones entre los otorgantes, y el hallazgo de un punto de equilibrio y en
comn entre sus respectivos intereses. Por tanto, esa conciliacin de
intereses que hace el notario al ejercer su funcin, es una de las ms claras
manifestaciones de la funcin destinada a sostener la seguridad jurdica
preventiva por la cual se evitan eventuales conflictos que pudieran derivar
en la necesidad de desencadenar la actividad judicial.

De ah que la funcin notarial se desenvuelve por peticin o solicitud de los

particulares, siendo ste un sector del derecho reservado para actuar con el
consentimiento o voluntad de los sujetos protagonistas. En atencin a dicha
peticin, el notario no acta de manera automtica, sino que por el
contrario, analiza el planteamiento y resuelve o decide la forma idnea que
debe aplicarse a fin de conformar la voluntad expuesta, producindose con
ello una relacin jurdica nica y directa entre los otorgantes, la cual es de
11 Revista Notarial. El notario y su funcin. Texto aprobado por la
Conferencia Permanente de los Notariados de la Comunidad Europea , en su
sesin de 23 de marzo de 1990 con el voto unnime de los presidentes de
los Notariados de Alemania, Blgica, Espaa, Francia, Grecia, Holanda, Italia
y Luxemburgo. Pg. 3.
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FUNCION SOCIAL Y PREVENTIVA DEL NOTARIO

derecho-contractual, que se traduce en la prestacin de un servicio tcnico
profesional a cuenta de honorarios, con la garanta de su validez y eficacia
por la intervencin que el notario realiza.

Por tanto la funcin notarial cumple una particular funcin, como es la de

prevenir

conflictos

interpartes,

ello

motivado

por

dos

razones

fundamentales:

Porque por ejemplo, el trfico de bienes inmuebles ha dado un paso hacia

una mayor proteccin como bienes de consumo, donde debido a la
masificacin de la construccin de viviendas, requiere de una mayor
participacin del notario en cuanto a los trmites que aquella requiere 12.

Adems la funcin asesora del notario reviste importancia no slo cuando

se busca la contratacin bajo la forma de instrumento pblico, sino en todo
tipo de contratos bajo forma privada.

En ambos casos, lo que se genera con ello es un modelo de seguridad que

el notario debe implementar para hacer frente a las necesidades que le son
propias a una nueva era, por lo que debe adecuar su funcin al signo de los
tiempos13.

12Tal situacin se sostiene a partir de que en la mayora de los casos los

inmuebles en los cuales se construyen no se encuentran legalizados, y
requieren de la intervencin del notario para ello, ya sea que se tengan que
otorgar diligencias de remedicin o reunin de inmuebles, titulaciones, entre
otras.
9

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III.

CONCLUSIONES.
La funcin social que el notario desarrolla es clave para el desarrollo
econmico del pas puesto que con su intervencin reviste a los actos
jurdicos que la gente celebra, de confianza y seguridad.
La funcin social que el notario desarrolla responde a necesidades
econmicas, polticas y jurdicas que surgen de la sociedad misma en su
proceso de integracin.
La funcin social que el notario ejerce permite estar ms cerca de la
gente y as conocer su realidad social y por ende sus necesidades y
costumbres
La funcin preventiva permite que el notario se adelante al conflicto y en
lo posible evitar que este suceda,

es decir prevenir posibles

controversias que puedan surgir en el futuro

Es importante que, en su labor preventiva que el notario realiza, este
bien actualizado, puesto que de lo contrario podra cometer actos de
imprudencia y por ende perjudicar las relaciones jurdicas.

13 Universidad De El Salvador Facultad De Jurisprudencia Y Ciencias

Sociales Escuela De Ciencias Juridicas Seminario De Graduacin En Ciencias
Jurdicas 2010
10

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Algunos autores consideran que el notario, en el ejercicio de su funcin

preventiva cumple la labor de mediador o conciliador ya que a diferencia

de los jueces quienes deben resolver los conflictos en base a normas
rgidas, el notario puede incorporar mtodos flexibles para llegar a una
solucin justa del conflicto

11