CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Sala Administrativa
ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA

TEORIA DEL DELITO

AUTOR:
HERMAN GALN CASTELLANOS

Mdulo de Aprendizaje Autodirigido

Plan de Formacin de la Rama Judicial 2009

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA ADMINISTRATIVA

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

Presidente

RICARDO HERNANDO MONROY CHURCH

Vicepresidente

JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAO

HERNANDO TORRES CORREDOR
FRANCISCO ESCOBAR HENRQUEZ
JOS ALFREDO ESCOBAR ARAJO
Magistrados

ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA
GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES
Directora

ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ

Coordinador Acadmicos del rea Civil

TABLA DE CONTENIDO

1. CAPITULO PRIMERO
FUNCIN Y MTODO DE LA TEORA GENERAL DEL DELITO.

CAPITULO SEGUNDO
1. TIPO DE INJUSTO.
2. TIPICIDAD:
2.1. CONCEPTO Y FUNCIONES: Garantizadora, Fundamentadora o Indiciaria,
Sistematizadora, Descriptiva, Promocional, Protectora, Motivadora.

3. TIPO OBJETIVO:
a) Elementos: Descriptivos, normativos, subjetivos. Lingsticos.
b) Conducta: Accin. Concepto idealista, Concepto natural-ontolgico, Teora
Causalista-naturalista, Teora Causalista-valorativa, Teora Finalista,
Concepto social, Posiciones de Karl Larenz y Reinhart Honing, Concpeto
personal, Concepto de la evitabilidad individual.
c) Omisin: Deber jurdico y bien jurdico. Artculo 25 C.P.

4. LA CONDUCTA EN LA TEORA DE LA NORMA

Teoras: La norma como regla de determinacin, La norma como juicio objetivo
de valoracin, Posicin eclctica, Teora Pura del Derecho, Posicin de Hebert
Hart, Teora Comunicativa, Teora Normativa.

5. CONCEPTO EN LA DOGMTICA NACIONAL

6. CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA PUNIBLE

Imputabilidad Capacidad de conducta- Capacidad de Motivacin

7. AUTORES
Autor directo: concepto unitario. Restrictivo (tpico). Objetivo-formal
(ejecucin-realizacin). Dominio del hecho. Dominio del hecho final-social.
Autor mediato (Inimputabilidad del instrumento, Error del sujeto-instrumento.
Coaccin. Instrumento que acta en causa de justificacin. Instrumento sin
nimo especfico exigido por el tipo penal). Lmites: Delitos de propia mano. En
los delitos especiales.
Postulacin por otro.
Posicin de Garanta.

8. COAUTORIA:
Dominio funcional, acuerdo previo, la importancia del aporte y la divisin de
trabajo. Organizacin delictiva y aparatos organizados de poder. Coautora
impropia. Coautora en delitos tentados y en hechos omisivos. Coautora en los
tipos especiales.

9. PARTICIPACIN
La participacin. Determinador, cmplice, interviniente.
Accesoriedad: intraneus, extraneus. Accesoriedad mxima, mnima, limitada.
Comunicabilidad de circunstancias.

10. IMPUTACIN OBJETIVA

Concepto, ubicacin dogmtica. K. Larenz y R. Hnig. Riesgo (Aprobado,
disminuido, incrementado). Adecuacin social. Consentimiento.
Principio de confianza. (Roles, expectativas, frustraciones. Lhuman.) Prohibicin
de regreso. Acciones A propio riesgo. El fin de proteccin de la norma.

11. EL TIPO SUBJETIVO

Dolo (conocimiento, voluntad). Culpa

CAPITULO TERCERO
ERROR DE TIPO Y ERROR DE ILICITUD
ERROR DE TIPO
ERROR DE ILICITUD (PROHIBICIN)

CAPITULO CUARTO
CULPABILIDAD
Planteamiento del problema. Visin constitucional. Dignidad, inocencia.
Intransmisible,
Garantista. De acto. (Lmite al poder). Responsabilidad objetiva.
Teoras sobre la culpabilidad:
a) Psicolgica (dolo, culpa).
b) Normativa.
c) Finalismo
d) sintomtica.
e) Caracterolgica.
f) Sustitutiva (Gimbernat).

g) Desde los fines de la pena (Jakobs).

h) Integradora (Roxin).
i) Hombre en sociedad individuo concreto (En cuanto acta. Toro Lpez).

I.

SINOPSIS LABORAL DEL AUTOR

HERMAN GALN CASTELLANOS, Abogado de la Universidad Nacional de Colombia,

Especialista en Ciencias Penales y Criminolgicas de la Universidad Nacional de
Colombia, con Curso de Doctorado en las Universidades Complutense de Madrid y de
Salamanca. Ex Juez de la Repblica, Ex Magistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia, Abogado en ejercicio de la profesin. Docente en Derecho Penal en La
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, y Coordinador del
Postgrados de la misma Facultad.

II.

JUSTIFICACIN

Los talleres efectuados en diferentes ciudades y como respuesta a las inquietudes en

ellos formuladas sobre necesidades de capacitacin de funcionarios judiciales, se seal
la de elaborar un mdulo sobre la Teora del Delito. En consecuencia, el trabajo
realizado, como primer objetivo pretende satisfacer esa necesidad.
Si bien la teora del delito es de constante elaboracin y evolucin, puede afirmarse que
lo esencial est recogido en el sistema penal colombiano, especficamente en el Libro I
del Cdigo Penal y en particular en la Ley 599 de 2000 que introdujo importantes
cambios que, no obstante la jurisprudencia y la doctrina nacionales, como los frecuentes
cursos y foros de actualizacin no son de conocimiento general.
La adopcin del sistema penal acusatorio en el 2004, prioriza las cuestiones
procedimentales como tambin las tcnicas y habilidades para el desempeo de las
partes intervinientes, relegando, de alguna manera, la teora del delito, aparentemente
por no ser tan requerida en los alegatos y argumentaciones o por no hallarle espacio en
sus diferentes etapas, a pesar de que en ellas se maneja constantemente la llamada
teora del caso y, sobre todo el de la imputacin de cargos, que constituyen la base de
las acusaciones y enjuiciamientos.

Lo anterior justifica que se realicen esfuerzos para lograr el conocimiento de aspectos

importantes de la teora del delito entre los muchos que le son propios.

III.

RESUMEN DEL MDULO

En la propuesta inicial, se present una tabla de contenido provisional de este modulo,

en la que se dedicaba la atencin principalmente al tema del tipo de injusto, y a
amplificadores del mismo en la participacin de personas en el delito y la imputacin
objetiva. Si bien no se registraron observaciones para modificar o aumentar dichos
contenidos, en su desarrollo se advirti la necesidad de incursionar en los temas
pertinentes al error (de tipo y de prohibicin), para lo cual fue necesario introducir una
breve resea al tipo subjetivo. El tema de la culpabilidad, que sigue siendo de la mayor
importancia en la doctrina, hasta el punto de no encontrrsele una precisin conceptual,
ha sido tratado al hilo de las teoras expuestas para su comprensin encontrando en los
ltimos aspectos provocadores ante el estado del arte en la jurisprudencia y la doctrina.

IV. OBJETIVOS
Objetivo general del Mdulo

Ante la opcin del modelo penal acusatorio en el

procedimiento penal colombiano, con nfasis en la teora del
caso y la imputacin, es preciso que los destinatarios de este
programa obtengan una visin renovada y ajustada a las nuevas
tendencias metodolgicas e interpretativas que surgen de
conjugar tales postulados con los de las categoras que
informan la teora del delito, aplicada al derecho penal
especial. Constituye una falacia afirmar que el SPA elimin la
dogmtica penal en torno de la teora del delito.

Objetivos especificos del Mdulo

Oe

De acuerdo a lo anterior, por el contrario, ms que nunca se

impone revisar conceptos estereotipados de causalismo y
confrontarlos con los de imputacin, de rango constitucional.
La posicin de garanta en la omisin, la situacin de riesgo en
sus diferentes aspectos y, por consiguiente, los temas
atinentes a la imputacin objetiva, que tiene que ver con la
temtica de la conducta punible, conducen hoy a su obligado
estudio y comprensin. Igualmente todo lo concerniente al
tipo de injusto, la participacin de personas en la conducta
punible (autora y coparticipacin). Desde luego, el concepto
contemporneo de la culpabilidad, hay que conformarlo dentro
de los diferentes aspectos del error, la exigibilidad, la
conciencia de antijuridicidad y la necesidad de pena.

Unidad

Objetivo general

Ante la opcin del modelo penal acusatorio en el

procedimiento penal colombiano, con nfasis en la teora del
caso y la imputacin, es preciso que los destinatarios de este
programa obtengan una visin renovada y ajustada a las nuevas
tendencias metodolgicas e interpretativas que surgen de
conjugar tales postulados con los de las categoras que
informan la teora del delito, aplicada al derecho penal
especial. Constituye una falacia afirmar que el SPA elimin la
dogmtica penal en torno de la teora del delito.

Objetivos especficos

Oe

De acuerdo a lo anterior, por el contrario, ms que nunca se

impone revisar conceptos estereotipados de causalismo y
confrontarlos con los de imputacin, de rango constitucional.
La posicin de garanta en la omisin, la situacin de riesgo en
sus diferentes aspectos y, por consiguiente, los temas
atinentes a la imputacin objetiva, que tiene que ver con la
temtica de la conducta punible, conducen hoy a su obligado
estudio y comprensin. Igualmente todo lo concerniente a la
participacin de personas en la conducta punible (autora y
coparticipacin). Desde luego, el concepto contemporneo de
la culpabilidad, hay que conformarlo dentro de los diferentes
aspectos del error, la exigibilidad, la conciencia de
antijuridicidad y la necesidad de pena.

Los que se dedican a la prctica sin la ciencia,

son como marinos que se hacen a la mar sin brjula ni timn
y nunca saben decir con certeza hacia donde van.
La prctica debe fundarse siempre en una slida teora
Leonardo
CAPITULO PRIMERO
1. FUNCIN Y MTODO DE LA TEORA GENERAL DEL DELITO.

La teora del delito tiene como objetivo terico fundamental el conocimiento de los
principios bsicos y su articulacin sistemtica conforme a las caractersticas generales
con las que el derecho positivo los regula. No se trata de una propuesta sobre lo que el
delito debera ser sino el marco que el derecho penal positivo elabora como lmite para
la ciencia jurdico-penal. Sin embargo, esto no impide un margen de libertad cognitiva,
por cuanto que los principios que la informan dependen de valoraciones de orden
filosfico y poltico no precisamente impuestos por los preceptos del derecho positivo,
por consiguiente no sera exacto entender que la teora del delito ofrezca una serie de
conceptos que obedezcan solamente a exigencias sistemticas con prescindencia de esos
ingredientes valorativos. En efecto, ya no es de la esencia de la metodologa jurdicopenal ni el abstraccionismo puro que en algn momento de su evolucin lo caracteriz,
ni el aislacionismo que lo conduzca a posiciones inhumanas y autoritarias como
consecuencia de un rancio racionalismo lgico, por cuanto que ha de estar al servicio de
valores humanos elementales que la liberen del positivismo puro cuando se integra en un
orden social en el que se le garantiza al hombre su dignidad y la plena realizacin de su
individualidad y potencialidad.
La estructura de un Estado Social y Democrtico de Derecho constituye el punto de
partida para integrar tanto la teora del delito como la funcin y los lmites de la pena.
Los diferentes elementos que componen esta teora operan entonces como lmites del
poder y en particular del llamado derecho penal subjetivo (ius puniendi) entendido

como la facultad concedida al Estado para imponer sanciones, por consiguiente, cada
concepto terico establece un lmite y a la vez una garanta.
El mdulo que sobre la teora general del delito que aqu se presenta, se ubica dentro
del sistema penal colombiano comprendido principalmente dentro de la Ley 599 de 2000
y por consiguiente comprende el estudio del delito dentro de un sistema coherente y
armnico que incluye las caractersticas de racionalidad, objetividad e igualdad que
garanticen el afianzamiento de la seguridad jurdica sin que por ello se incurra en un
abstraccionismo terico que lo aleje de la realidad y especficamente de los problemas y
de las soluciones que la poltica criminal

propone para incorporarlas en el sistema

jurdico.
Este sistema, a su vez debe entenderse completamente vinculado con la Constitucin
Poltica Nacional dentro del contexto de un Estado Social Democrtico de Derecho y,
adems, se apoya en un mtodo dogmtico comprendido en sus diferentes fases de
interpretacin, sistematizacin y crtica.1
No se descarta, empero, que dentro de un mbito de globalizacin que se traduce en la
internacionalizacin de algunos conflictos, esto es la trasposicin de fronteras por parte
de conductas delictuosas modernas que obedecen a una criminalidad organizada,
creciente y poderosa, pueda percibirse una ampliacin del mbito de lo punible como
ocurre ante conductas tales como el terrorismo, el narcotrfico, el mercado de armas,
el trfico de personas, los delitos ecolgicos y que, paralelamente a ello se estn
presentando marcados retrocesos del sistema garantista propio del derecho penal
liberal, como efecto de una poltica criminal real que algunos califican como efectista,
ineficaz, catica y tendencialmente anti-garantista2
CAPITULO SEGUNDO
1. TIPO DE INJUSTO
Un sector muy importante de la doctrina jurdico-penal seala que son dos los pilares
bsicos de los que se deduce el concepto de delito, a saber: La antijuridicidad y la
1

VELSQUEZ V. FERNANDO. Derecho Penal Parte General. 4 Editorial. Conlibros. 2009. 479 p.
CADAVID QUINTERO ALFONSO. Introduccin a la Teora del Delito. Editorial. Biblioteca
Jurdica. 1998. 31p.

culpabilidad3. Lo concerniente a la conducta y su tipicidad estn comprendidos como

requisitos de la antijuridicidad, entendida sta como contrariedad al derecho. Y la
culpabilidad alude al autor del hecho antijurdico que lo comete en condiciones
psquicas de normalidad motivacional.
Otro sector, igualmente importante discrepa de esta estructura bipartita del delito, al
preferirla integrada por tres elementos (concepcin tripartita) consistentes en la
tipicidad de la conducta, su antijuridicidad y la culpabilidad del autor, como tercer
elemento, estimando que la perspectiva del tipo no constituye ratio essendi del injusto
sino ratio cognoscendi del mismo, por lo tanto la tipicidad cumplira una funcin
indiciaria de la antijuridicidad, esto es fundamento cognoscitivo de esta4, como un
desvalor que debe ser configurado o desvirtuado mediante la comprobacin de causas de
justificacin.
De lo expuesto se explica la diferente terminologa que en el derecho penal se utiliza
para referirse a los elementos constitutivos del delito puesto que cuando se menciona el
tipo a secas se hace referencia al que cumple una funcin fundamentadora de la
antijuridicidad y cuando se refiere al tipo de injusto alude a la relacin que identifica el
tipo con la antijuridicidad (ratio essendi5). De manera restringida si se pretendiera
identificar el tipo con el principio de legalidad, se aludira al tipo garanta e igualmente
cabra otra voz para sealar los caracteres objetivos de una situacin de justificacin, al
tipo permisivo6.
Por encima del aspecto terminolgico no sobra indicar la conveniencia de precisar el
alcance de estas expresiones, si se tiene en cuenta que el sistema penal colombiano
3

MIR PUIG SANTIAGO. Derecho Penal. Parte General. Editorial PPU. 121p.
Edmund Mayer y J. Bahumann
5
Para Mezger, el delito es accin tpicamente antijurdica y culpable. La expresin
tpicamente, implica la indisolubilidad de la tipicidad y la antijuridicidad; es, por eso, que en
todas estas obras la antijuridicidad antecede a la tipicidad, porque la antijuridicidad da la
valoracin que permite entender la tipicidad. ..es decir, constatada la tipicidad
necesariamente se da al mismo tiempo la antijuridicidad. En el mismo sentido Sauer. (Cfr
Bustos Ramrez, J. Op. cit, 133 p.). Los partidarios de esta teora entienden que para que el
legislador tipifique (prohba) una conducta, por lo inconveniente para el bien comn o para la
convivencia pacfica, debe consultar de manera genuina y autentica la injusticia e ilicitud de
dicha conducta para entonces describirla en el tipo. En este orden de ideas el tipo viene a ser
fundamento real y de validez: ratio essendi.
6
ZAFFARONI EUGENIO RAL. Derecho Penal Parte General. Editorial Ediar 2000. 418,419 p.
4

consagra un concepto analtico tripartito7 que, como luego se ver incide en los
esquemas correspondientes al error de tipo y al error de la ilicitud de la conducta.
Ciertamente el legislador no est llamado a afiliar un cdigo penal a determinada
tendencia evolutiva o escuela metodolgica8, es as que la Ley 599 de 2000 no se
compromete con la terminologa antes mencionada. As, en su artculo 7, a propsito de
la igualdad, establece que el funcionario judicial tendr especial consideracin cuando
se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurdicas del delito.
Parecera referirse a un sistema bipartito, el injusto que comprendera conducta
tpicamente antijurdica, como un elemento, y otro, la culpabilidad. En el artculo 32.11
a propsito de la conciencia de la antijuridicidad y del error sobre la ilicitud de la
conducta, la Ley 599 de 2000 consagra que para estimar cumplida la conciencia de la
antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en trminos
razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta. Claramente se
entiende que el legislador equipara lo injusto con la antijuridicidad (contra-ius), sin
involucrar en esta dialctica al tipo objetivo9

BARBOSA CASTILLO GERARDO. Teora del Delito. Tipo Objetivo. Lecciones de Derecho Penal.
Parte General. Leccin 13. 209 p. Editorial. Universidad Externado de Colombia 2002
8
Cuando se trataba de exponer la sistemtica del delito en esa legislacin (C.P. de 1980) se
generaliz lo que alguna vez se calific como una teora de la matrcula, al postular un
neokantismo sistemtico que con su escisin entre ser y deber ser o entre la teora y la realidad,
se ajustaba cabalmente a las necesidades de un derecho penal al servicio de los detentadores del
poder en el continente. Las consecuencias de tal manera de abordar el derecho penal positivo,
fueron apenas comprensibles: se postulaba, contra toda lgica, que el Legislador haba asumido
una determinada sistemtica que impeda al expositor formular cualquier elaboracin no
coincidente con el pensamiento oficial, so pena de ser descalificado con base en argumentos de
autoridad; se castraba el empleo de la interpretacin como de herramienta hermenutica, con el
olvido de las abundantes previsiones legislativas al respecto y, por supuesto, se corra el riesgo
de llevar el derecho penal a un estancamiento terico de proporciones. VELSQUEZ V. Fernando
Op. Cit. 496 p.
9
Juan Bustos Ramrez ensea que el bien jurdico es una formula normativa sinttica concreta
de una relacin social determinada y dialctica. As individualizado el bien jurdico, como algo
concreto surge como una sntesis normativa. El bien jurdico as precisado aparece como un
principio garantizador de carcter cognoscitivo, porque la sociedad toda y cada sujeto en
particular por su intermedio sabe claramente qu es lo que se est protegiendo. Lo injusto, y,
por tanto, el delito, giran alrededor del bien jurdico. El bien jurdico determina pues lo
injusto y, por tanto, el delito; el delito no es sino lo injusto para el ordenamiento jurdico, su
contenido esta dado por la tipicidad y la antijuridicidad. Se entendera que Bustos Ramrez
comparte la estructura bipartita, llamando injusto al binomio tipicidad y antijuridicidad. Manual
de Derecho Penal. Parte General. Tercera Edicin. Ed Ariel 1989. 155 p. Mir, concluye que la voz
delito es justamente igual a tipicidad y antijuridicidad. La culpabilidad no es contenido del
hecho ni del injusto y tampoco por tanto del delito, sino que est referida al sujeto responsable
(cfr. Bustos R. Ib,)

2. TIPICIDAD
2.1. CONCEPTO Y FUNCIONES
CONCEPTO:
La tipicidad debe ser enfocada desde un doble punto de vista, uno de carcter esttico y
descriptivo-valorativo que le corresponde al Legislador y otro, dinmico-valorativo que
le corresponde al Juez mediante la funcin denominada de adecuacin, ms que de
simple subsuncin.
En el primer aspecto, el Legislador tiene un compromiso poltico-social consistente en
determinar de manera correcta cual o cuales conductas perturban la convivencia
pacfica mediante el desconocimiento de los bienes e intereses que en determinado
momento histrico resultan de fundamental importancia para los individuos y para la
sociedad que conforman. En este orden de ideas el Legislador reconocer a travs de un
marco legal o jurdico el carcter de ese bien y, por consiguiente el de la conducta que
contra el atenta y que por ello, se ha de prohibir, dentro del principio de la ltima ratio
del derecho penal. Desde este punto de vista adquiere un carcter valorativo por cuanto
que al elevarse mediante la descripcin a un rango de conducta prohibida, se genera un
acto de valoracin, vale decir se expresa el desvalor de una conducta.10 Pero adems
tiene una incuestionable connotacin poltica por cuanto que implica una limitacin al
poder y en particular a la facultad punitiva del Estado (ius puniendi), limitacin
consagrada en la parte dogmtica de la Constitucin Poltica.11 Adems, implica un
compromiso social que coincide con el carcter democrtico del Estado por cuanto que
al mismo tiempo que pretende la proteccin de los bienes jurdicos igualmente tiene el
deber de garantizar la efectividad de principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitucin Poltica.12 As las cosas, las acciones y omisiones objeto de la prohibicin,
adquieren un contenido real y objetivo dentro del marco de una relacin social y de una
consideracin desde el bien jurdico13.

10

ZAFFARONI E.R. Op. Cit. 417 p.

Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes. Artculo 29 C.P.N.
12
Artculo 2 C.P.N. y Artculo 10 Ley 599 de 2000: La ley penal definir de manera inequvoca,
expresa y clara las caractersticas bsicas estructurales del tipo penal
13
Bustos R. Juan. Op. Cit. Pg. 158
11

En cuanto a la adecuacin tpica, debe resaltarse que la tarea del Juez tambin tiene un
importante ingrediente poltico, consistente en interpretar y aplicar el Estado Social
Democrtico de Derecho en cuanto a los fines esenciales del mismo consistentes en
servir a la Comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
principios derechos y deberes consagrados en la Carta Poltica.
De otra parte, debe superar el simplismo jurdico de la subsuncin mecnica
entendiendo que cuando el tipo legal describe acciones u omisiones est haciendo
referencia

un

mbito

situacional

determinado,

por

lo

que

la

tipicidad,

consecuentemente es la configuracin de una realidad, as que el Juez no simplemente

enfrenta una conducta positiva o negativa sino que afronta la complejidad del caso.14 El
Juez debe sobreponerse a lo formalmente jurdico para interpretar mediante la emisin
de un juicio de razonabilidad y conforme al paradigma de la argumentacin jurdica
tanto el supuesto de hecho normativo como el caso realmente ocurrido con lo cual entra
en el fascinante campo de la creacin del derecho.
FUNCIONES:
La tipicidad cumple diferentes funciones a travs del tipo legal que es su instrumento:
a) Funcin garantizadora: El tipo legal es la concrecin y desarrollo del principio de
reserva legal del que surgen consecuencias de orden sustancial, procesal y de
ejecucin penal. Obedece a un pensamiento humanstico que constituye una
enorme conquista del derecho ante la arbitrariedad y el autoritarismo con los
que suele revestirse el poder, cumpliendo el conocido precepto del nullum
crimen, nulla poena sine lege previa. Le garantiza adems al ciudadano conocer
el mbito situacional al que se refiere la norma de tal modo que exista claridad
sobre el objeto de la prohibicin, por consiguiente si la clusula legal empleada
por el tipo es ambigua, confusa, contradictoria o equvoca se puede entender que
no resiste un examen de constitucionalidad, puesto que como garanta no puede
convertirse en trampa al ciudadano.

14

El derecho no est en situacin de prohibir o mandar hechos fsicos y ni siquiera psquicos,

sino nicamente que en una determinada situacin concreta no se d una determinada forma de
comunicacin. El derecho solo puede mandar o prohibir formas de comunicacin de los sujetos
con lo cual fija en la relacin social determinadas posiciones de los individuos y objetos y al
mismo tiempo interacciones entre ellos Bustos R. Juan Op. cit. pg. 158

b) Funcin

fundamentadora

indiciaria:

En

la

concepcin

tripartita

ya

contemplada, el tipo legal implica un indicio de la antijuridicidad, esto es que

dada la conducta tpica, iuris tantum se puede presumir que la conducta es
antijurdica, este es el llamado tipo dogmtico15
c) Funcin sistematizadora: El tipo legal permite seleccionar las diferentes
conductas delictivas a partir de caractersticas tales como la calidad de los
sujetos, el bien jurdico afectado, la clusula cerrada o abierta o conglobante.
d) Funcin descriptiva: Consecuente con la anterior funcin, el tipo se encarga de
describir todos los elementos que configuran la conducta punible, las
particularidades de los sujetos tanto activos como pasivos, el llamado verbo
rector que facilita al Juez determinar momentos consumativos, elementos
normativos, vale decir valorados en otras disposiciones, por lo general de
carcter no penal y, claro est, el sealamiento de circunstancias concretas que
permiten establecer la gravedad de la conducta y la consecuente cuantificacin o
modalidad punitiva.
e) Funcin promocional: El tipo legal no se limita a la formalidad descriptiva o
sistematizadora arriba indicadas. En realidad dentro del concepto comunicacional
o dialogal de la norma, sta enva un mensaje a los destinatarios de la misma
(primarios o secundarios) para cumplir con uno de los fines esenciales del Estado
consistente en promover el bienestar, la convivencia pacfica y la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin. As, el tipo
penal que describe el homicidio a la vez que enva un mensaje de prohibido
matar, est indicando que se debe respetar la vida como derecho, como valor y
como principio social.
f) Funcin protectora: En el mismo sentido, el tipo legal encierra un mensaje de
proteccin y tutela de los bienes jurdicos importantes para la coexistencia
social. En este orden, la descripcin del tipo de homicidio simple implica un
mensaje de prevencin general indicando que la vida es sagrada, que la vida est

15

VELSQUEZ V. F. Op. cit. pg. 557

protegida por el derecho y que el derecho penal acude a su debida tutela cuando
resulte propio16.
g) Funcin motivadora: Es una de las ms importantes del tipo penal por cuanto que
dentro del concepto dialogal ya mencionado la Ley conlleva un mensaje de
persuasin a su destinatario penal consistente en el respeto al derecho, la
prohibicin de su vulneracin o exposicin efectiva al peligro, todo ello bajo un
estmulo pedaggico implcito en la sancin que conforma con el supuesto de
hecho el complemento normativo de carcter preventivo y retributivo, que
fundamentan el contenido de merecimiento de pena17.

De la capacidad del

destinatario de la norma para comprender el mensaje y para comportarse en

desacuerdo con l, va a depender la conformacin del elemento culpabilidad.

El tipo de injusto, en el sistema penal colombiano ha de contemplarse en dos aspectos,

que son, el tipo objetivo y el tipo subjetivo.

3. TIPO OBJETIVO
El tipo objetivo es el instrumento mediante el cual se describen los elementos
configurativos de la conducta objeto de prohibicin normativa, con todos sus
ingredientes, a saber, formas (accin y omisin), accin por omisin, sujetos, objeto
material, elementos normativos y, por supuesto ausencia de presupuestos objetivos
excluyentes de responsabilidad y las circunstancias tanto genricas como especificas que
puedan agravar o atenuar su responsabilidad.
a) Elementos: Ya se ha dicho que el tipo penal obra como instrumento legal
adecuado para prohibir conductas bajo conminacin sancionatoria y que el tipo
no constituye simplemente una descripcin clara de una accin o de una omisin,
por lo que es comprensible que al Legislador no le resulte fcil la tarea de crear
tipos penales pues est en la obligacin de emplear frmulas concretas,
16

BERDUGO GMEZ de la TORRE IGNACIO y ARROYO ZAPATERO LUIS. Manual de Derecho Penal.
Parte General I. Instrumentos y Principios Bsicos del Derecho Penal. Ed. Praxis. 1994. 9 10p.
17
ROXIN CLAUS. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos, la estructura de la Teora
del Delito. Ed Civitas S.A. 1997. Pg. 286. Tambin MIR P. S. Op. cit. Pg. 586. Ver VELSQUEZ V.
F. Op. cit. Pg.274

explcitas, transparentes, en las que al mismo tiempo se plasme la plasticidad y

variabilidad

de

representativo

las
y

conductas

humanas,

omnicomprensivo

evitando

utilizando
trminos

el

lenguaje

polismicos

ms
o

de

polivalente sentido.18
De suyo, en el proceso de adecuacin el Juez como destinatario secundario
enfrentar un lenguaje no gramatical, no semntico y s de carcter semiolgico
que le aportan sujetos profanos que utilizan su lenguaje corriente, social por lo
general distante del que se encuentra en los diccionarios de la lengua, por lo que
el proceso de adecuacin a travs de elementos lingsticos en ocasiones resulta
difcil y prolijo.
De la tcnica descriptiva surgirn diferentes clases de tipos como lo son los
llamados bsicos, colaterales, cerrados, abiertos, en blanco y aqu cabe
mencionar los elementos normativos del tipo ya antes aludidos, como tambin en
las especiales particularidades que han de concurrir en los sujetos de la conducta
punible. Otro tanto se predica del objeto material sobre el que recae la accin o
la omisin, como el empleo del verbo rector y en ocasiones de elementos
accesorios del verbo, como cuando se indica el verbo reflexivo o un adjetivo
posesivo o cuando se sealan con especial impacto en la conducta y en la pena
los medios empleados para realizar la accin.
No menos importante sealar los llamados elementos subjetivos del tipo,
expresin utilizada para describir una especial motivacin o una intencin
calificada o modulada que concurre en el sujeto activo para realizar la conducta
y a la cual el legislador le otorga inters sino para configurar la conducta s para
agravar o atenuar la pena.
b) Conducta: No obstante que en el lenguaje jurdico corriente suele utilizarse
como equivalentes las expresiones acto, hecho, accin y conducta, lo cierto es
que esta ltima locucin es la que tiene estricta validez como elemento
estructural del tipo y por consiguiente de la teora del delito. En efecto, hecho es
una expresin amplia en la que adems del carcter humano que lo pueda

18

El KHOURY JACOB, HENRY ISSA Y CHIRINO SNCHEZ ALFREDO. Metodologa de Resolucin de

Conflictos jurdicos en Materia Penal. Ed. Ilanud. 1991. pg. 95 y s.s.

protagonizar tambin puede obedecer a un acontecimiento de la naturaleza que

produce efectos jurdicos no relevantes estos ltimos para el derecho penal. La
locucin acto tiene tambin una connotacin amplia y genrica que si bien no
comprende los hechos de la naturaleza si permite una referencia a
procedimientos,

diligencias,

decisiones,

providencias,

mandamientos

de

autoridades administrativas o judiciales, actuaciones de personas jurdicas e

inclusive modos de obrar (actos positivos, actos de posesin, actos legtimos,
actos negativos). Sin embargo, sin duda no es incompatible con la expresin
conducta. La voz accin, por el contrario est ms restringida como especie que
alude a conductas positivas, objetivas que trascienden el mundo exterior
modificando, creando o extinguiendo el derecho y que por lo mismo aparece
contrapuesto a la palabra omisin. El trmino conducta est ms referido a una
comprensin jurdica atinente a los seres humanos y a sus facultades psquicas
superiores. De ah que resultara incorporada en el texto de la Ley 599 como
gnero que admite modalidades subjetivas (dolosa, culposa o preterintencional)
o modos de realizacin por accin o por omisin.
Pero, lo ms importante al respecto es resaltar su carcter poltico como lmite
al poder y como pauta configurativa de una garanta preciosa del individuo que
repercute en que el derecho penal no sea de autor, como la tendencia positivista
natural del siglo XIX lo permiti con sus paradigmas de peligrosidad y defensa
social repetidos, lamentablemente, por los aos 30 del siglo XX.
El derecho penal es fundamentalmente de acto entendido como propio del obrar
humano19 y como tal tiene su fundamento constitucional en el mismo artculo 29
conforme al cual nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al
acto que se le impute, por consiguiente se refiere a un comportamiento al que lo
precede el conocimiento y la voluntad libres de impedimentos que lo obnubilen o
la anulen (casos de ausencia de conducta) con relevancia social y dentro de un
contexto normativo, por cuanto que la conducta para que sea penalmente
relevante tiene que necesariamente ser tpica. As las cosas, la conducta por
reprochable, vituperable o abyecta que sea no trasciende al campo penal si la ley

19

El hombre no delinque en cuanto es, sino en cuanto obra ONECA ANTN. Derecho Penal. Ed.
Akal S.A. 1986. pg. 182.

no la contempla como delictuosa, as que, sin descartar su carcter psicolgico y

ntico, su naturaleza debe ser contemplada desde un punto de vista normativo.
En consecuencia, del principio de acto se infiere:
a) Que el pensamiento no delinque (cogitationes poenam nemo patitur).
De lege ferenda aun los actos preparatorios del iter criminis deben
considerarse impunes, porque no revelan palmariamente un principio
de ejecucin penalmente relevante, es decir, que pongan en peligro
bienes jurdicos, salvo cuando per se constituyan hechos materiales
nocivos para el bien jurdico como el porte de armas, concierto para
delinquir, amenazas, instigacin e incitacin al delito.
b)

En el Estado de Derecho, la responsabilidad penal se basa en la accin

u omisin tpica y no en un modo de ser de la persona, pues desde un
punto de vista poltico, el derecho penal de autor debe ser rechazado
como incompatible con las exigencias de certeza y seguridad jurdicas
que le son propias.20

c) El principio exige que la descripcin legal del presupuesto normativo

sea claro y exhaustivo, excluyendo clusulas generales y limitando las
normas penales en blanco cuando su remisin no incluye leyes
estatutarias, orgnicas u ordinarias, sino disposiciones jurdicas de
menor jerarqua.

Teoras sobre la conducta:

Como quiera que el concepto de conducta, objetivamente comprendida, se
realiza a travs de dos formas, una positiva, que se denomina accin, y otra
negativa, llamada omisin pura o simple consistente en no hacer lago
determinado (la conducta que se comprende como accin por omisin es una

20

MARTOS NEZ JUAN ANTONIO. Principios Penales en el Estado Social y Democrtico de

Derecho. Revista de Derecho Penal y Criminologa. 1991

omisin en la que se requiere la no evitacin de un resultado y por ello se

denomina tambin omisin impropia), se aludir en primer lugar a la accin,
como una especie del gnero conducta.
A) DE LA ACCIN

Concepto idealista: En los albores del derecho penal cientfico se prefera la

terminologa de accin y sta se tuvo como piedra angular del delito.
Concebida la nocin dentro de la concepcin aristotlica que luego inspir la
ius naturalista influida por el cristianismo de la edad media, se atribuye a
Pufendorf haberla introducido en el siglo XVIII al derecho penal dentro de un
concepto de imputacin que luego fue formulado por Hegel (siglo XIX) al
definirla como la exteriorizacin de la voluntad de tal manera que pueda ser
referida o imputada al autor como obra suya. Por consiguiente para este
filsofo alemn el delito es expresin de una voluntad irracional que est en
contradiccin con otra que es racional y adems real, puesto que en su
concepto solo lo racional es real, por ello el derecho es la expresin de la
voluntad racional y si el delito es la negacin del derecho, cae en el plano de
lo irracional (la pena es la negacin de la negacin de tal manera que si el
delito niega el derecho, la pena niega el delito, luego la pena confirma el
derecho),

con

lo

cual

se

le

otorga

al

concepto

un

carcter

predominantemente subjetivo mxime si siempre se conceba como libre,

pues debe advertirse que por esta poca del siglo XIX surgieron grandes
contiendas dentro de la perenne dialctica entre libertad y necesidad, entre
absolutismo ius naturalista y racionalista y el relativismo histricosociolgico21. En este plano racionalista, es claro que no se admita la
posibilidad de penar un comportamiento no libre, dado que no sera una
negacin del derecho. La premisa segn la cual slo las acciones pueden ser
antijurdicas, plante una inescindibilidad con la antijuridicidad y con la
misma culpabilidad.

21

MANTOVANI FERRANDO. El Siglo XIX y las Ciencias Criminales. Monografas Jurdicas, N 61. Ed
Temis 2000. pg. 2

En esta formulacin que entenda la accin humana no slo en sentido causal

sino tambin final, la comprenda tambin como libre, por lo cual permiti
que fuera atribuible o imputable segn la relacin entre la voluntad y el
hecho, en el sentido objetivo (imputatio facti) o en el subjetivo imputatio
juris convirtindose as en la teora precursora de los conceptos de
imputacin de las teoras modernas. Por estas razones este criterio se ha
conocido como concepto idealista de accin.22 Firmemente afiliada a la
solucin idealista de la libertad moral absoluta fue la Escuela Clsica Italiana
(de CARRARA) surgida dentro del ambiente poltico criminal producida por el
iluminismo y que por lo tanto postul el libre arbitrio y el binomio
responsabilidad

moral-pena

retributiva

como

fundamento

de

la

responsabilidad penal, la cual se bas sobre tres principios fundamentales, la

voluntad culpable, la imputabilidad y la pena proporcional al mal cometido.
El postulado del libre albedro como componente de la responsabilidad,
delimit al derecho penal dentro de un marco abstracto propio del derecho
natural racionalista, alejado de la realidad naturalista y social, relegando del
derecho penal a los delincuentes no imputables (no libres) a quienes solo se
les sometera a medidas especiales de carcter preventivo.

Concepto

natural-ontolgico:

La

nocin

de

accin,

como

as

predominantemente se denominaba lo que hoy llamamos conducta, registr

un cambio radical a finales del siglo XIX y comienzos del XX dados los
impactos e

influencias recibidos desde el positivismo real tambin

denominado positivismo natural elaborado en franca contraposicin al

racionalismo, tanto que el siglo XIX se conoci como siglo de la dialctica de
los contrarios23. Obedeca este modelo metodolgico a un concepto apoyado
en el positivismo mecanicista de tanto apogeo en el siglo XIX como tributario
de las concepciones cientficas de Galileo, Newton, Spencer, Darwin, Comte,
etc., conforme a las cuales dentro del universo existe un mecanismo de
causas y efectos del cual la conducta humana forma parte puesto que
tambin obedece a una sucesin de causas y efectos. La causalidad, en este

22
23

ZAFFARONI R.E. pg. 383. VELSQUEZ F. pg. 515

MANTOVANI Op. cit. pg. 3

esquema se presenta con unas caractersticas rgidas de invariabilidad,

necesidad y veracidad que le son transmitidas al concepto de accin.

Teora Causalista-naturalista: Es el sistema sostenido por Franz Von Liszt y

por Ernst Fon Beling que se identifica con el pensamiento cientfico de las
ciencias naturales y sociales, por tanto con su adhesin al positivismo
naturalista aplicado y al campo de la teora del delito.
La accin aparece como sustancial por su carcter omnicomprensivo y est
considerada como un hecho de la naturaleza que se entiende como un
movimiento corporal ciberntico (inervacin muscular) en el que la
voluntad humana es un simple impulso entendido en el sentido mecnico de
impeler, detonar, dar partida o imprimir un movimiento puesto que dado el
sistema estratificado como concibi la teora del delito (por estancos o
fragmentos) la voluntad plena va a tener operancia en el de la culpabilidad,
no en la accin24.
Como quiera que en el concepto de accin el resultado se entiende como
una modificacin sensible del mundo exterior, ese impulso, del mismo modo
que en las ciencias naturales, obra como causa de ese resultado, as pues, el
concepto natural de causa, perceptible por los sentidos, solo se reconoce en
la medida que es expresado a travs de un movimiento corporal. Para los
causalistas de esta metodologa, la accin es tomada en dos aspectos: uno,
causal-objetivo, que se caracteriza como impulso en cuanto se expresa por el
movimiento corporal y, otro, causal-negativo que resulta de la inexistencia de

24

Dijo BELING: si ha de tender a lograr completa claridad, no solo se ha de concebir incoloro el

aspecto volitivo, sino tambin el aspecto externo de la accin. No debe sorprender que de este
modo el concepto se convierta en un fantasma sin sangre. La tipicidad resulta as una
caracterstica totalmente objetiva, sin asomo alguno de valoracin o subjetividad. Lo nico que
interesa constatar es el resultado producido por la accin y la relacin de causalidad. La
tipicidad es meramente descriptiva y objetiva La valoracin de este proceso de la
naturaleza se produce al considerar su daosidad social o ataque a bienes jurdicos, es decir, la
antijuridicidad que viene a ser un elemento objetivo valorado. El contenido de la voluntad se
logra en la culpabilidad, que establece la relacin subjetiva psicolgica con el hecho tpico
antijurdico. La culpabilidad es el aspecto subjetivo del delito. Por eso el delito es accin
Cfr. Bustos R. J. pg. 138-139

coaccin. En la omisin la causa se comprende como conjunto de actividades

neuromusculares que el individuo desarrolla para evitar la prctica del acto.

Teora Causalista-valorativa: La teora causalista nunca fue pacfica ni

dominante, por ello se explica que se hubieran formulado tantas definiciones
de causalidad25 que de ninguna manera contribuyeron a aclararla y
fortalecerla y, por el contrario, la tornaron ms compleja e intrascendente
hasta el punto que por o bien, por su alto grado de dificultad comprensiva se
result

inaplicable o ya por su obviedad, en inocua.

Desde el mismo

cientificismo natural se le formularon serios reparos para contradecir sus

postulados de inmutabilidad, necesidad y veracidad, conforme a los cuales
dada la causa, probablemente se dar un efecto y no necesariamente
producir el efecto. Se comprob que el concepto natural de accin estaba
alejado de su realidad y, adems, en cuanto a la omisin se refiere, su
explicacin se presentaba francamente inaceptable.26 POPPER, neopositivista,
seal que la cientificidad de una ley se comprueba mediante su
falsificabilidad. El dogma de la causalidad, como fue enunciado, jams sera
falsificable, por lo que hay que excluirlo por metafsico de la ciencia.
Un proceso semejante se present en la criminologa, influenciada tambin
por la causalidad que la condujo a establecer factores de criminalidad en el
campo del determinismo tales como los de orden hereditario, antropolgico o
sociales. Los funcionalistas de comienzos del siglo XX, reemplazaron el
concepto de factor o causa por el de funcin.27 El planteamiento funcionalista
25

Teora de la Equivalencia de Condiciones desarrollada por Reich Von Buri con sus diversas
modalidades a saber, cursos causales acumulables, causas de sustitucin o cursos salvadores,
causalidad adelantada, doble causalidad o causalidad alternativa. Teora de la Causa Eficiente de
M.E. Mayer; Causa Prxima, de Ortmann. Causalidad Adecuada de Rohland, Kler, Sauer,
Antn. Teora de la Relievancia de Mezger; de la Condicin Humana de Antolisei. Condicin
Ajustada a las Leyes de la Naturaleza de Engisch. Causa Tipica, de Beling, Causa Jurdica de
Maggiore y, muchas ms. Ver JIMNEZ DE ASA Luis. Tratado de Derecho Penal. T. III, Ed. Losada
S.A. pg. 510 a 567.
26
El dogma de la causalidad se puso en discusin desde los albores del siglo XX, aun desde las
mismas ciencias naturales. HEISENBERG, expresa que mediante la mecnica cuntica se
comprueba definitivamente la falla de validez de la ley de la causalidad. Esto significa que
entre antecedente y consecuente no hay una relacin de necesidad, sino slo de probabilidad, no
existe pues la invariabilidad proclamada por Comte. En otras palabras, el dogma de la
causalidad es pura metafsica o bien una perogrullada, pero en caso alguno una ley cientfica.
Cfr. BUSTOS R. J. en BASES CRTICAS. Op. Cit. pg. 5
27
Investigaciones y lecciones de DURKHEIM, PARSONS, MERTON, LHUMANN.

dio lugar a conceptos macroestructurales para la explicacin de la

criminalidad como se plasmaron en las llamadas teoras de la anomia, la
desviacin o de la marginalidad.
Con el interaccionismo simblico se evolucion an ms en la sociologa y en
la criminologa, puesto que aludi a un proceso interactivo entre el sujeto y
el objeto, es decir, el sujeto penetra al objeto con sus prejuicios,
valoraciones y actitudes pero al mismo tiempo es recprocamente penetrado
por el objeto hasta el punto que cada individuo es un yo y un mi.
As, el dogma de la causalidad que serva de base a la teora del delito, desde
BELING hasta WELZEL y que se apoyaba en un supuesto de verdad desde las
ciencias naturales y sociales, aparece no slo cuestionado sino tambin
desvirtuado. El recurso al argumento de verdad de la dogmtica tradicional
ha desaparecido.28
Gustav Radbruch atac al sistema causalista naturalista al advertir que no
exista un concepto superior que permitiera poner orden a diferentes
conductas delictuales puesto que desde esa ptica accin y omisin eran
realidades completamente diferentes y entonces, para

superar esta

contradiccin habra que colocar como concepto material de la teora del

delito, la realizacin tpica con lo cual bogaba por una concepcin normativa
de la accin. Edmundo Mezger partiendo del mismo sistema de Liszt y Beling
seal sin embargo que dentro del concepto de accin exista un querer
interno, un comportamiento externo y un resultado exterior. Sin abandonar el
sistema, acogiendo la teora de la equivalencia, si advirti a diferencia de
Beling que el tipo no es ajeno al valor puesto que concibe la antijuridicidad
como una lesin objetiva de las normas de valoracin y entonces, la accin
tpica surge justamente como la concrecin de esa lesin, en la medida que
no hay causas de justificacin, afirmando as la inseparabilidad de la tipicidad
y la antijuridicidad.

28

BUSTOS R. Juan en BASES CRTICAS. Pg. 7.

Hans Albrecht Fischer reconoci en la accin la existencia de elementos

subjetivos, planteamiento que fue llevado al campo penal por August Hegler.
Max Ernest Mayer tambin hizo hincapi en los elementos subjetivos de las
causas de justificacin, separando el mbito de lo subjetivo y lo objetivo y
este mismo autor destac la existencia de elementos normativos. De esta
manera en la tendencia evolutiva metodolgica que caracteriz a la llamada
escuela neoclsica (Neokantiana), la tendencia causalista que se haba
sostenido en el positivismo natural mecanicista pas a ser mantenido por el
idealismo propio de esta tendencia a un causalismo valorativo.

Teora Finalista: Esta concepcin de la accin formulada primero, por

Hellmut Von Weber y por Alexander Graf zu Dohna pero desarrollada
principalmente por Hans Welzel destaca que la accin es el ejercicio de la
actividad final humana y no solo causal por cuanto el hombre, en virtud de su
saber y del dominio causal, puede prever, dentro de ciertos lmites las
consecuencias posibles de su obrar y en tal orden de ideas dirigir su actividad
conforme a un plan para la obtencin de esos fines. Es pues, un obrar
orientado

de

manera

consciente,

vidente

como

no

sucede

con

el

acontecimiento causal, ciega.29

De manera similar a la postura Aristotlica, a la Tomista y a la Hegeliana,

destaca dos fases en la accin: La subjetiva o interna que le corresponde al
conocimiento y que le permite al hombre anticipar y comprender el fin que se
propone realizar y, la seleccin de los medios para la consecucin de ese fin
y, otra externa, en el mundo exterior, real, en virtud de que realiza su
conducta en la vida fenomnica, lo que s supone un proceso causal de la
realidad, pero dominado por la determinacin del fin y los medios en la
esfera de su fuero interno. De esta manera se acaba la separacin entre
voluntad y contenido de la voluntad que fue impronta de la metodologa
causalista y, adems permite explicar tanto los hechos comisivos como los
omisivos desde una contemplacin ontolgica.

29

BUSTOS R. J. Manual de D.P. Op. Cit. pg. 143. Velsquez V.F. Op. Cit. Pg. 518

Para Dohna haba que distinguir entre valoracin del objeto y objeto de
valoracin. Si la culpabilidad es valoracin, no puede ser al mismo tiempo
objeto de valoracin, luego el dolo no puede pertenecer a la culpabilidad: lo
que se valora es justamente la accin dolosa. A partir de Welzel la accin
final confiere la base subjetiva a lo injusto, el dolo, pues, necesariamente ha
de pertenecer a la tipicidad pues recoge justamente esa estructura final de la
accin de tal modo que los elementos subjetivos se articulan fcilmente en el
tipo o en las causas de justificacin, pues tienen por base esa estructura final
de la accin.
No obstante que la teora finalista logr culminar un proceso dogmatico en la
configuracin de la teora del delito, partiendo de la accin, fue objeto de
enormes crticas y debates especialmente por haber enfatizado el desvalor
del acto, mediatizando su impacto en el bien jurdico, provocando una
tendencia hacia la eticizacin de la teora del delito, tanto que dara lo
mismo que haya muerto o no un hombre, por ejemplo, pues lo importante es
slo que se haya intentado su muerte por lo cual se produce una distorsin de
los valores sociales.30
En el campo terico-penal result claro que una conducta es ms que un
simple movimiento voluntario, porque la voluntad de hacer el movimiento no
existe por si, sino que se integra en forma inseparable con la finalidad del
movimiento, entonces, la voluntad sin contenido final no es voluntad y la
accin humana sin voluntad queda reducida a un simple proceso causal31
En la dcada de los aos sesenta, en el apogeo de la teora finalista, surge
una nueva etapa en la evolucin metodolgica de la teora del delito dados
los efectos en ella de la criminologa crtica y de la poltica criminal que
analizaba el delito preferencialmente desde las funciones y la legitimacin
del Estado. La influencia en la teora del delito de un Estado Social y
Democrtico de Derecho limit los alcances de la teora finalista que por su
planteamiento
30
31

bsicamente

tico

se

sustentaba

BUSTOS R. J. Manual de D.P. Op. Cit. pg. 144

ZAFFARONI E.R. Manual de Derecho Penal. Parte General. Sexta Edicin

sobre

un

estricto

retribucionismo y por tanto sobre la idea de un libre albedro como principio

fundamentador de la imposicin de la pena.
De otra parte, exclua de la accin su significado social pues su relevancia
fue considerada como una cualidad occidental que de faltar no exclua la
accin sino apenas su relevancia social, francamente subestimada.

Concepto social: Parte de la base de que los tipos penales no pueden captar
procesos fsicos (como la teora causal) y que amn de los conceptos
psicolgicos y finalistas debera abarcar tambin sus efectos sociales. Se
atribuye a Eberhard Schmidt haberlo enunciando en los aos 30 y en la
actualidad lo consideran como una variable de la teora causal con una
sntesis superadora de las disputas entre el causalismo y el finalismo con el
propsito de resaltar su contexto social. Se trata, en suma, de atribuirle al
concepto una vinculacin real acorde con el entorno social en el que el
comportamiento humano se cumple, sin embargo la teora no tiene mayor
significacin distinta de facilitar la influencia de lo cultural y del medio
ambiente en la llamada adecuacin social, el riesgo y el cuidado objetivo.

Posiciones de Karl Larenz (1.927) y Reinhart Honig (1.930). Formularon

serios reparos a

la teora causalista considerando que para obtener una

acertada relacin de causalidad entre conducta y resultado deba tenerse en

cuenta de una manera plena la presencia de la voluntad en la accin y, por
consiguiente vincular en esta relacin al autor de la conducta voluntaria.
Como luego se ver estas inquietudes se convirtieron en precursoras de lo que
posteriormente se ha conocido como teora de la imputacin objetiva.
El pensamiento de Larenz se sintetiza en los siguientes puntos: Es
indispensable deslindar los acontecimientos accidentales, del hecho propio de
un sujeto. Ello no puede basarse en la causalidad comn al hombre y a la
naturaleza. Lo caracterstico del hecho propio es que aparece como una
realizacin de la voluntad del sujeto. Por tanto, por hecho (accin) se
entiende tanto el hecho como sus consecuencias pero en cuanto sea posible
abarcarlas por la voluntad. El juicio de imputacin objetiva es, por tanto un

juicio teleolgico que reconduce el hecho sucedido a la voluntad personal y

esta relacin existe cuando el suceso es predecible y dominable.
El pensamiento de Honig se resume as: la imputacin objetiva dilucida la
significacin jurdica de una relacin de causalidad. Esta causalidad es
significativa cuando aparece dirigida por la voluntad y slo esto ocurre
cuando sta poda prever y dirigir es decir, alcanzar o evitar su curso. Por
ello, solo son imputables aquellos resultados que aparezcan como previsibles
y dirigibles. Solo la imputacin objetiva del resultado -previsibilidad y
evitabilidad- permite constituir una omisin o una accin tpicas.32

Concepto personal: Planteado por Claus Roxin como concepto puramente

normativo, parte de la concepcin de Hegel para quien la accin es la
objetivacin de la persona. Para Roxin entonces la accin es la expresin de
una personalidad, es todo lo que el hombre coordina desde su centro de
actividad psquico espiritual

y constituye un criterio para diferenciar las

acciones y, adems, dot al concepto de diversas formas de comportamiento

como una totalidad que se traducen en voluntariedad, corporeidad, finalidad,
no evitacin, etc.33

Concepto de la evitabilidad individual: Expuesta por Gnter Jakobs

entiende esta categora como la evitabilidad individual de la produccin de un
resultado entendiendo la accin como la produccin evitable del resultado y
la omisin como la falta de evitacin evitable de un resultado34.
Para Jakobs, lo inevitable en s, no se responde penalmente. El derecho penal
dice- garantiza la motivacin predominante hacia la evitacin del
comportamiento

prohibido,

constituyen

acciones

aquellas

reacciones

corporales cuyo lado impulsivo, en caso de motivacin predominante para

evitar, no habra existido, pues la organizacin del lado impulsivo es en el

32

BUSTOS RAMREZ JUAN Y LARRAURI ELENA. La Imputacin Objetiva. Ed Temis. 1989. pg. 7576
33
VELSQUEZ V.F. Op. Cit. pg. 525
34
VELSQUEZ V. F. Op. Cit. pg. 523

concepto de accin, asunto del sujeto35. En este orden de ideas para el autor,
no constituyen acciones aquellos estados que la doctrina en general identifica
como ausencia de comportamiento humano, tales como las reacciones de
sujetos en estados de sueo profundo y de total inconsciencia. Igualmente en
los movimientos corporales obtenidos mediante vis absoluta, que no son
acciones, como tampoco lo son en los casos de movimientos reflejos, eventos
de reaccin ante el pnico, o en casos de embriaguez letrgica, hipnotismo,
caso fortuito, que en suma la doctrina de manera reiterada ha considerado
como ausencia de accin.36
B) DE LA OMISIN

La omisin en el causalismo: Todas las teoras y conceptos expuestos sobre la

conducta tpica desde el punto de vista de la relacin de causalidad
claramente tenan como referente la accin positiva, por cuanto que es la
que objetivamente implica una exteriorizacin y una mutacin del mundo
exterior y de esta manera era entendible encontrar una relacin de causaefecto. Pero en relacin con la omisin, las teoras causales nunca tuvieron
una explicacin cabal sobre esa relacin de causalidad, tanto as que en la
postura de Lizt y Beling se aludi a una contencin de los nervios motores,
que implicaba una aseveracin de difcil comprobacin. Se lleg inclusive a
sostener que en la conducta omisiva no se poda formular un juicio
naturalstico de causalidad por cuanto que si la mocin consiste en no hacer
nada, de la nada, nada puede resultar (ex nihil, nihil fit). Pero para Lizt no
hacer algo consiste en no realizar algo determinado entonces la omisin no
se refiere a un concepto indefinido de no hacer nada sino a un concepto
concreto de hacer algo.
Radbruch entenda que no se poda concebir la omisin como una especie
paralela a la accin porque para ello se requera que participara de similares
caractersticas; pero si las de la accin no se pueden aplicar a la omisin, es
porque sta es de naturaleza diferente.

35
36

JAKOBS G. Op. Cit. pg. 179 y 182

MIR PUIG. Op. Cit. pg. 193

Se hicieron esfuerzos para formular explicaciones tales como la otra

conducta (Aliud agere) conforme a la cual la causalidad en la omisin se
halla en la otra conducta que el sujeto realiza en cambio de la accin
omitida, otra conducta que podra ser lcita o indiferente como por ejemplo
trabajar o alimentarse. La tesis fue de G. Antolisei, si bien, l mismo la
rechaz despus por abstrusa e inconsistente.37
Luego, con la escuela neoclsica y concretamente con Mezger, se introdujo
el concepto de la conducta esperada,38 es decir, la expectativa respecto de
la accin que se esperaba tuviera realizacin por una razn especfica de esa
expectativa. Como se advierte en esta locucin, conducta esperada ya
comienza un juicio de valor al menos referido a un aspecto social con lo cual
se sealaba que la causalidad en la omisin no tena una calidad naturalstica
u ntica, conclusin a la que tambin se lleg cuando se introdujo el
concepto de la omisin como incumplimiento de un deber jurdico. Como es
obvio ya no existe un rgimen de causalidad en la omisin que no sea la
consistente en un deber jurdico que recae sobre un agente que tiene a su
cargo la proteccin de un bien jurdico, esto es una posicin de garanta.

Concepto contemporneo: Hoy por hoy, la mayor parte de la doctrina

reinclina por entender que la omisin es un concepto exclusivamente jurdicopenal. Lo que escuetamente significa que la expectativa de accin encuentra
su punto de referencia en la tipicidad39.

4. LA CONDUCTA EN LA TEORA DE LA NORMA

La discusin que en la dogmtica penal se ha sostenido desde finales del siglo XIX
consiste en establecer si el sentido de la norma obedece a una regla de

37

JIMNEZ de ASA L. T. III cit. pg, 412.

JIMNEZ i. pg. 679.
39
SERRANO, -Pie de Casas Ramn. Critica Formal del Concepto de la Omisin. Cita de CADAVID
Q. Alfonso. Op. Cit. Pg. 108
38

determinacin o a una objetiva de valoracin y en ello nos detendremos

brevemente.

La norma como regla de determinacin. Esta teora, de carcter monista,

tiene su origen cientfico en una concepcin voluntarista del derecho que
viene desde el siglo XIX y segn la cual slo existen imperativos, esto es,
prohibiciones o mandatos. En esta teora, se entiende la presencia de una
voluntad creadora de ese imperativo, que va a entender que la conducta
punible obedece a un desvalor de accin. Esta posicin ha merecido enormes
crticas, una de ellas consistente en lo difcil que resulta dilucidar en donde
se encuentra esa voluntad imperativa, puesto que si las normas positivas son
fruto de un proceso legislativo que supone la concurrencia de plurales
voluntades, hablar de una voluntad imperativa resulta siendo una ficcin40. De
otra parte, respecto de las consecuencias habra que entender la forma como
los destinatarios del imperativo lo pudieran conocer, por cuanto que en este
sentido el derecho consistira en un conjunto de mandatos y, ms an, lo que
puede ser ms importante, la esencia de lo injusto se colocara en la
infraccin del imperativo quedando en un segundo plano el principio de
objetividad material del delito a travs de la ponderacin y exclusiva
proteccin de bienes jurdicos. La sola concepcin de una accin punible
como simple infraccin al deber nos expone al peligro de un sistema jurdico
totalitario.

La norma como juicio objetivo de valoracin. Para los sostenedores de esta

tesis tambin de carcter monista, el derecho es ordenacin objetiva de la
vida, y sus normas objetivas de valoracin, por consiguiente de ese juicio de
valor, positivo o negativo depender su antijuridicidad. Esta concepcin
pertenece a la tendencia neoclsica (Mezger es el destacado representante
de esta postura) que consider posible escindir las normas en dos aspectos,
uno de valoracin y otro de determinacin, construyendo la teora del delito a
partir de su consideracin como hecho contrario a la valoracin de una
norma, dejando para un segundo momento la oposicin de la accin a la
voluntad de determinacin de la norma que incidira no en la oposicin del

40

QUNTERO OLIVARES GONZALO. Derecho Penal Parte General. Ed Marcial Pons. 1989. Pg. 26

hecho al derecho sino slo en la culpabilidad del sujeto. Una concepcin as

de la norma conducira a entender la accin, prioritariamente como desvalor
del resultado.

Posicin eclctica. La norma se compone a la vez de un juicio de valor

objetivo y de una regla o imperativo de determinacin dirigido a los
destinatarios primarios del mensaje normativo, por ello se conoce como
teora dualista. La infraccin de la norma depende entonces de la voluntad
que ha guiado la accin y de la lesin objetiva realizada, en este caso,
estaremos en presencia de un desvalor de una accin en cuanto entraa la
violacin del sentido imperativo de la norma y de un desvalor del resultado en
cuanto desconoce su carcter valorativo.

Teora Pura del Derecho. Para Kelsen, las prohibiciones o mandatos como las
autorizaciones desempean un papel secundario pues las acciones de los
individuos son simple presupuesto de la accin del Estado, pues slo l puede
querer sus propias acciones como sujeto, por ello entonces lo que tiene
sentido en la regla jurdica es la sancin, que es la accin coactiva del
Estado. La teora plantea un monismo ms exagerado an, en el que se
destaca el inters y la actividad del Estado; el individuo con su accionar, es
un simple presupuesto pues todas las normas son de carcter sancionatorio.

Posicin de Herbert Hart. En el mbito de la norma o de la regla jurdica,

ltimamente ha registrado un cambio, por un parte en el entendido que el
ordenamiento jurdico es eminentemente complejo y por tanto no pueden
tener el reductismo que le imprimi Kelsen, de otra parte

no involucra

solamente la accin de un individuo puesto que tambin se refieren a

objetos, cosas, relaciones y organizaciones, todas ellas dentro de roles
fundamentales para la vida social. Slo as se puede entender esa
complejidad que con las solas teoras monistas o dualista resulta ininteligible.

Teora comunicativa o interactiva. Esta teora se ubica dentro del concepto

comunicacional y dialogal de la norma y seala que la norma contempla las
determinaciones tanto desde un sujeto como del otro interviniente pues
encuentra que en ese complejo dialogal intervienen varios sujetos, uno el

que (ego), otro al que (alter) y seguramente un tercero que es el Estado

que acude a la solucin del conflicto y en ltimas a ejercer su poder coactivo.

En definitiva, la norma no surge de un fiat metafsico, tampoco por la sola

voluntad del Estado (autoritarismo) sino que en un Estado de Derecho en razn
de un proceso complejo legitimante, que segn sea las posiciones doctrinarias,
puede tener por base el consenso de los ciudadanos, el enfrentamiento de grupos
de poder (teora del conflicto) o bien la confirmacin de la ideologa dominante o
hegemnica en el poder poltico

41

. Por lo mismo la tipicidad aparece con un

contenido bien complejo pues no obedece solamente a una valoracin referida a

la accin sino que expresa una comunicacin en la que estn implicadas otras
valoraciones. La norma no puede ser explicada por si misma en su contenido ni
tampoco la antijuridicidad en cuanto ordenamiento total, ni la tipicidad en
cuanto conectada a una norma de prohibicin o mandato sino que es necesario
buscar el eje de referencia de la regla jurdica, que es justamente el bien
jurdico. En este orden de ideas, el concepto de accin siempre tendr ese
referente.

Teora normativa: La teora normativa en cuanto a la conducta se refiere no

parte del prisma del finalismo ni se refiere exclusivamente a un concepto
ontolgico de la conducta. Se explica ms de la atribucin a la norma de una
funcin motivadora que le es propia, dirigida a la mente del destinatario
primario, esto es a los nacionales y extranjeros que en virtud de la Constitucin
Nacional tienen el deber de acatar sus disposiciones como la de las leyes
compatibles con ella.
En virtud de esta funcin, como de la caracterstica dialogal de la norma, existe
un mensaje (imperativo de prohibicin) con el cual se pretende determinar actos
voluntarios por cuanto que el contenido de la prohibicin normativa se refiere
solo a conductas voluntarias en cuanto tales.

41

BUSTOS R. J. Bases Criticas. Ob Cit. Pg. 13

Esta funcin motivadora que se cumple en virtud del modelo de un Estado Social
y Democrtico de Derecho corresponde a la funcin atribuida al derecho penal de
prevencin

limitada,

dentro

del

marco

constitucional

de

la

mnima

intervencin del Estado que restringe el uso del ius puniendi colocndolo al
servicio de la sociedad y del individuo dentro del principio orientador de la
dignidad humana. En este orden de ideas, solo las conductas voluntarias (finales)
pueden ser prevenidas mediante las normas penales que tratan de motivar al
ciudadano para que omitan la realizacin de conductas voluntarias que expongan
al peligro o al dao los bienes jurdicos protegidos42
Ignacio Verdugo y Luis Arroyo a propsito del tema resaltan dos precisiones, a
saber: Una de carcter sancionatorio y otra de interiorizacin, consistentes en,
subrayar que el proceso de actuacin de la norma penal pretende mediante la
coaccin sancionatoria, obtener que el individuo haga suyas unas determinadas
directrices de comportamiento (interiorizacin) y, de esta manera, se abstenga
de realizar conductas que pongan en peligro bienes jurdicos sealados. El texto
explica que el proceso de motivacin no radica solo en la amenaza de la pena,
sino tambin en la interiorizacin que el sujeto haga de los bienes jurdicos
tutelados por la norma.43

5. CONCEPTO EN LA DOGMTICA NACIONAL.

El concepto de conducta como elemento configurativo del delito y en particular
el de su expresin externa como accin, deambula entre nociones de corte
Hegeliano, naturalsticas, causalistas, neokantianas, finalistas e inclusive
funcionalistas44
Cuando la Ley 599 de 2000 considera que la conducta es dolosa cuando el
agente conoce los hechos constitutivos de la infraccin penal y quiere su
realizacin o cuando la realizacin ha sido prevista como probable,
42

MIR PUIG, Santiago. El error como causa de exclusin del injusto y/o de la culpabilidad en
derecho Espaol. Revista Jurdica La Ley N 2675. Ao XII. Febrero 6 de 1991.
43
Op. Cit. Pg. 12
44
VELASQUEZ V. F. Op. Cit. Pg. 527

indudablemente que est haciendo referencia a aspectos de orden naturalstico

de orden subjetivo.

Cuando en su artculo 27 describe la tentativa como

modalidad imperfecta de la conducta, en este caso de la accin, alude a los actos

idneos e inequvocamente dirigidos. De otra parte al reglamentar el concurso de
personas en la conducta implcitamente alude, cuando habla de la realizacin y
la importancia de la contribucin de una persona como importante o no
importante, implcitamente se refiere al dominio del hecho.
En el prrafo anterior se han sealado aspectos de dominio, dirigibilidad,
previsibilidad,

evitabilidad

probabilidad

que

tendran

connotaciones

ontolgicas.
Pero tambin la Ley 599 en su artculo 9 sin desconocer la causalidad s la ubica
en su justa proporcin frente a la imputacin jurdica del resultado que resulta
ser en juicio jurdico ms importante en el campo de la conducta. De otra parte,
al referirse a la omisin incluye conceptos referentes a la omisin propia cuando
el tipo penal la consagra expresamente45, y a la omisin impropia cuando no est
consagrada explcitamente en un tipo penal y sea necesario deducirla de un tipo
penal de resultado previsto en la parte especial y en la cual conforme al artculo
25 del C.P. se configure la posicin de garanta, como tambin a la fuente de
riesgo, que son criterios normativos a los que, adems, las concepciones
funcionalistas le aportan a la teora del delito.
Para Fernando Velsquez el entendimiento de la conducta, alude a la necesidad
de partir de una nocin real vinculada con el ser de las cosas y acorde con el
entorno social, indicando

que desde esa triple composicin de categoras, la

conducta no corresponde propiamente al mundo de los valores. Por ello seala

que se puede entender la conducta como el actuar humano (comisivo u

45

Delito de Omisin de medidas de socorro y asistencia humanitaria (artculo 152 C.P.); Omisin
de medidas de proteccin a la poblacin civil (artculo 161 Ib); La omisin de control (artculo 325
Ib); La omisin del agente retenedor o recaudador (artculo 402 Ib); Prevaricato por omisin y
abuso de autoridad por omisin de denuncia u omisin de denuncia de particular (artculos
414,417 y 441), entre otros. FORERO RAMIREZ Juan Carlos. El Delito de Omisin en el Nuevo
Cdigo Penal. Ed Legis. 2002. Pg. 29.

omisivo), controlado o susceptible de serlo por la voluntad, dirigida hacia un

determinado resultado (bien jurdico) y con repercusiones en el mbito social46

6. CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA PUNIBLE.

IMPUTABILIDAD. CAPACIDAD DE CONDUCTA. CAPACIDAD DE MOTIVACIN.
Dentro de los elementos del tipo objetivo, debe researse a continuacin lo
referente a los titulares de la conducta punible. Desde un punto de vista fctico, se
alude al autor material de la accin o de la omisin, desde la ptica de la teora
normativa, se refiere al destinatario del mensaje de prohibicin que est en
capacidad de comprender el contenido de la descripcin y con ello a su capacidad de
ser motivado por tal mensaje pedaggico que pretende persuadirlo en la importancia
de abstenerse de cometer la conducta descrita y de respetar el bien o inters
jurdico protegido por la norma. Esta capacidad de conducta implica que en el sujeto
potencialmente activo de la conducta punible, deben concurrir las facultades
cognitivas y volitivas indispensables para

comprender la ilicitud de la conducta

punible y su capacidad para actuar y determinarse de conformidad con esa

comprensin. En otras palabras, que se trate de una persona natural e imputable.
Natural, porque el ser humano es el nico dotado de esas facultades superiores de
conocer y de querer.
La imputabilidad no est limitada, sin embargo a la capacidad de comprensin y de
determinacin. El concepto sobrepasa los lmites biosquicos propiamente dichos
para involucrar conceptos de orden jurdico y de ndole poltica que tocan con el
derecho penal propio de un estado democrtico y de derecho, como corresponde
predicarlo de la funcin motivadora de la norma penal.47

46
47

Op. Cit. Pg. 531

Si el tipo penal cumple una funcin motivadora, debern incluirse en l todos los elementos de
la conducta a cuya no realizacin pretende motivar y, en consecuencia, tambin el dolo y la
infraccin del deber de cuidado, ya que n o puede motivarse a la no causacin ciega de
resultados, sino a la no causacin dolosa o imprudente de resultados. Las nicas conductas que
racionalmente pueden ser prohibidas por el legislador son las dolosas y las imprudentes. GMEZ
BENTEZ Jos Manuel. Teora Jurdica del Delito. Ed. Cvitas. Pg. 451.

Imputabilidad, pues, significa dentro de esta metodologa capacidad de motivacin

por la norma penal. Establecer la imputabilidad consiste, pues, en investigar las
causas de alteracin de esa capacidad motivacional y no, como tradicionalmente se
ha sostenido, si el sujeto era o no normal o libre o no de actuar conforme o en
contra del Derecho.
La inimputabilidad

48

descarta por completo la capacidad de un individuo de ser

motivado por la norma penal. Las situaciones mencionadas por la norma penal como
de inimputabilidad no se agotan en la disposicin penal, por cuanto que alude a
estados similares, que la psicologa y tambin la sociologa mencionan.
La normalidad o libertad, en efecto, no se presentan de manera absoluta en la
persona natural. Una y otra manifestaciones del individuo muestra serias
limitaciones. Sin embargo, no es vlido sostener que la persona que no es
absolutamente libre o completamente normal sea entonces inimputable. Se parte de
aseverar que, en la realidad, nadie es del todo normal o libre. Existe un proceso, que
podra ser progresivo hacia la anormalidad y a la prdida de la libertad. Una
situacin de afliccin fsica o psquica, episdica o no grave, impiden la normalidad o
la libertad del ser humano, ms no necesariamente lo coloca en el estadio de la
inimputabilidad, Llegar all

requiere un proceso y un recorrido notables. En tal

camino por recorrer y antes de un cuadro psictico, que l si implica

inimputabilidad, la persona puede estar sufriendo alteraciones de su psiquis,
llegando inclusive a los campos de la psicopata o de la sociopata,49 como ahora se
le denomina y, sin embargo, no se puede afirmar con seguridad que quien tal cuadro
clnico presente sea inimputable.
Otro tanto se puede decir de aquellas personas que acusan una personalidad
descentrada50
48

51

, que en una especie de antesala de la sociopata se presentan con

Artculo 33 de la ley 599 de 2000. Es inimputable quien en el momento de ejecutar la

conducta tpica y antijurdica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de
determinarse de acuerdo con esa comprensin, por inmadurez psicolgica, trastorno mental,
diversidad socio-cultural o estados similares.
49
HARE D. Robert. La Psicopata. Ed. Herder. Biblioteca de Psicologa. Pg. 16,17.
50
Alteraciones de las relaciones con el mundo exterior, en la percepcin y en el exacto juicio
sobre realidad, como las obnubilaciones que ocurren con los delirios onricos y estados
crepusculares, ilusiones, alucinaciones, por lo general consecuentes a intoxicaciones por alcohol

sus funciones de elaboracin ofuscada por la angustia, inadaptada a un medio

evidentemente hostil, con su afectividad menguada y, en fin, fuera de su centro
(excntricas) por situaciones agudas, pero generalmente transitorias, que pueden
constituir trastornos mentales transitorios52 e influir en un momento dado en su
capacidad de ser motivado por la norma penal.
El artculo 56 de la ley 599 seala circunstancias tales como profundas situaciones
de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas que pueden influir en

la

conducta punible con entidad suficiente para excluir la responsabilidad.

Ahora bien, el sujeto activo de la conducta punible interviene de diversas maneras,
llamados grados de participacin, que la ley 599 de 2000 en su artculo 28 clasifica
como autores y partcipes.
7. AUTORES
1. Autor directo
a) concepto unitario de autor
Desde la perspectiva causalista, se entiende que es autor todo aquel que contribuye
causalmente a la realizacin del hecho tpico, independientemente de la mayor o
menor importancia de su participacin e independientemente de si realiz o no la
descripcin tpica. Se llama unitario este concepto porque no establece
diferencias entre autores y participes pues, en definitiva, aplicando la teora de la
equivalencia de las condiciones, todos los intervinientes aportan alguna condicin
causal.

o por estupefacientes. Tambin por alteraciones de la ideacin como ocurre con las ideas fijas,
los delirios de interpretacin y de la memoria. Caben aqu los casos de fabulacin, confabulacin
y mitomana y tambin por destruccin del proceso lgico de asociacin como efecto de la
disipacin. Tambin por alteraciones del mecanismo volitivo que se presentan como impulsos
obsesivos. ROMERO SOTO, Julio. Antropologa y Psicopatologa Criminales. Imprenta Nacional.
Pg. 180 y s.s.
51
JARAMILLO G, Javier. La Descentracin Biolgica del Sujeto. Universidad Nacional de
Colombia. 1987.
52
GMEZ B. J,M Op. Cit. pg. 464 y s.s.

b) Concepto restrictivo del autor

Se entiende que para ser autor no basta la contribucin causal al hecho sino que
debe corresponderse con la descripcin tpica. Segn esto, es autor el que realiza
por s mismo la accin tpica y el concepto de denomina restrictivo porque
selecciona de entre las contribuciones causales las que corresponden con la
descripcin tpica (autores) diferenciando los participes que son los que participando
en el hecho su participacin no est contemplada en el tipo penal.
c) Concepto restrictivo y objetivo-formal de autor
Ha sido un concepto dominante y tiene como punto de partida que la conducta debe
coincidir con la descrita en el tipo penal. Lo que equivale a realizar la accin
tpica.
Se denomina concepto objetivo-formal por cuanto que la realizacin se entiende
desde el comienzo de la ejecucin de la conducta hasta su culminacin por
consiguiente se extiende por todo el iter criminis. As pues comprende la ejecucin
fsica-personal, en sentido objetivo formal del hecho. Pero esta posicin no es
afortunada para delimitar el comienzo de esa ejecucin, deja por fuera al autor
mediato y descarta algunos casos de coautora en los que los partcipes no llegan a
ejecutar actos de ejecucin en sentido objetivo-formal.
d) Dominio del hecho.
En los delitos comunes dolosos el sujeto activo debe reunir una segunda condicin,
adems de realizar el tipo objetivo, consistente en el dominio del curso o proceso de
la realizacin del hecho de tal manera que autor es quien haya dominado o podido
dominar su conducta. La teora del dominio del hecho contempla la realizacin del
tipo como pertenencia objetiva del hecho a su autor y supera as la concepcin
objetivo-formal que atiende solo a la ejecucin formal del verbo tpico. En este
sentido el dominio del hecho corresponde a la finalidad dolosa del autor y requiere,
en cierta medida al menos tener en cuenta el plan del autor.53

53

GOMEZ BENITEZ J.M. Op. Cit. Pg. 109 y s.s.

e) Dominio del hecho final-social

Se dice que no siempre resulta fcil distinguir entre autora y participacin, si bien el
concepto del dominio del hecho permite conducir la distincin por distintos
senderos. Se destaca aqu el aporte de BERNARD SCHUNEMAN, quien resalta que el
dominio del hecho se concreta en un control sobre un mbito social, donde suelen
darse las mismas relaciones observada en los fenmenos delictivos, la nota de la
relevancia social de la conducta y con ella, la de la finalidad, tienen que ser tenidas
en cuenta al momento de formular esta concepcin del dominio del hecho. Tiene,
pues, un doble componente: uno objetivo, desde el punto de vista fctico y, otro
subjetivo54, habida cuenta de que el sujeto tiene dominio tambin sobre su decisin
final.
2. Autor mediato
A diferencia del autor directo que realiza la conducta por si mismo, el autor mediato
utiliza a otro, como instrumento de su voluntad, para realizar el tipo. Con la
expresin instrumento de su voluntad se entiende en sentido estricto que la
ejecucin de la conducta punible es obra del hombre de atrs. En este sentido el
realizador material de la conducta, instrumento, no es un autor plenamente
responsable; si lo fuera estaramos en el caso de una coautora, de un autor directo
con determinador o de un autor directo con cmplice. Por ello en este caso quien
obra como instrumento no es penalmente responsable porque no puede imputrsele
la realizacin del tipo por ausencia de conocimiento o por ausencia de voluntad.

Supuestos de autora mediata

Se dice que existe autor mediato cuando el instrumento ejecutor: 1) Es
inimputable; 2) Acta por error, 3) Por coaccin insuperable, 4) Acta en causa de
justificacin, 5) Sin los especficos elementos subjetivos del tipo, 6) Sin dominio de
su voluntad, en los casos denominados de ausencia de accin:
54

VELASQUEZ V. F. Op. Cit. Pg. 883

Inimputabilidad del instrumento: El autor directo aunque haya realizado

conducta tpica y antijurdica, no es culpable por inimputablidad. La
responsabilidad es del autor mediato como inductor de la conducta.

Error del Instrumento: Hay que diferenciar si se trata de error sobre el tipo o
error de ilicitud. Quien crea un error sobre el tipo en otra persona, o utiliza el
estado de error en que otro se encuentra, si se trata de error invencible en el
sujeto instrumento, el acto le es impune porque acta sin dolo, no as para el
autor mediato que acta con dolo.
Pero si el ejecutor directo-instrumento acta con error vencible e infringi su
deber de cuidado, la conducta del hombre de atrs es de autora mediata del
delito doloso y la del ejecutor es de autora directa de un delito imprudente si es
que el tipo penal admite esta modalidad55.
Si el autor mediato cre en el instrumento un estado de un estado de error
invencible sobre la prohibicin o se aprovech de este error, el autor mediato
responde del delito doloso, no as el instrumento que acta sin culpabilidad.
En el caso de error vencible de ilicitud en el sujeto instrumento ejecutor, las
soluciones no son pacficas porque ste realiza el tipo doloso antijurdico, y
adems, en la modalidad de este error, acta con culpabilidad aunque
disminuida. El autor mediato responde, sin duda del delito a titulo de dolo,
empero como inductor-determinador, si cre el estado de error evitable o como
cmplice si slo se aprovech del mismo. En todo caso en el supuesto del error
vencible en la ilicitud, se tendra que descartar la autora mediata pues en ella
slo el hombre de atrs responde penalmente pero en este caso tambin el
instrumento ejecutor, con dolo pero con culpabilidad disminuida.

Por coaccin insuperable: Como la fuerza irresistible conduce a la atipicidad de

la accin por ausencia de imputacin objetiva del hecho a su autor, dada la

55

GOMEZ BENITEZ J.M. Op. Cit. Pg. 143

ausencia de voluntad, el sujeto instrumento no responde penalmente y s el

hombre atrs como autor mediato.

Instrumento que acta dentro de causales de justificacin: Es preciso sealar

que en este caso al sujeto instrumento lo debe amparar una causa de
justificacin que exista realmente, no de manera putativa, porque en este caso
se dara la modalidad del error.

Sin los especficos elementos subjetivos del tipo: Son los casos que la doctrina
denomina instrumentos sin intencin, para diferenciarlos en los casos en que
se acta con error sobre el tipo. Alude a los casos hipotticos de ausencia total
de dolo.

Sin dominio de voluntad o ausencia de accin: En este caso es clara la

irresponsabilidad del sujeto instrumento por ausencia de accin y clara la de
autor mediato por haberse prevalido de tales circunstancias que concurran en el
sujeto instrumentado. Este punto es hipotticamente admisible pero en la
prctica resulta de difcil aplicacin.

Lmites de la autora mediata

En principio, el autor mediato debe reunir en si mismo todas las caractersticas

que el tipo correspondiente exige para poder ser autor. Por esta razn se ha
sostenido en la doctrina que no es factible la autora mediata en los denominados
delitos de propia mano esto es, en los que como condicin bsica del tipo, se
exige la ejecucin personal, directa o fsica de la conducta por el autor. No da
lugar a la presencia de otro, as sea instrumentado, como sera el caso de los
delitos denominados delicta carnis v.gr. la prevaricacin judicial.

En los delitos especiales. En estos, el delito depende de la posicin personal del

sujeto por consiguiente no considerndose autor al sujeto instrumento, si esta
condicin tpica no concurre en el hombre de atrs, este no puede ser autor

mediato ni inmediato56. A contrario sensu, si tal calidad concurre en el autor

mediato que como servidor pblico tiene un deber especfico,

y utiliza a un

particular como instrumento para su infraccin, se dir que ste como intraneus
no es autor directo porque no realiz el hecho por s mismo, tampoco
determinador porque utiliz sujeto instrumento no responsable penalmente,
luego s respondera como autor mediato.57

En los delitos en los que el instrumento obra dentro de un aparato de poder.

Trtese de rganos de poder estatales o no, las rdenes criminales impartidas por
los superiores y que los subordinados ejecutan deberan quedar contemplados
como casos de coautora y eventualmente dentro del campo de la complicidad
del subordinado. Pero no se descarta la de la autora mediata cuando justamente
el aparato organizado de poder domina la voluntad del subordinado. Los casos
pueden ser polmicos pero individualmente, de manera particular pueden ser
resueltos dentro de estos parmetros.58

Postulacin por otro

Esta modalidad de autora fue incorporada en la Ley 599 de 2000 en el inciso 3 del
artculo 29 y alude a quien acta como miembro u rgano de representacin,
autorizado o de hecho de una persona jurdica, de un ente colectivo sin tal condicin
o de una persona natural de quien se tenga representacin voluntaria, empero en el
ejecutor no concurren los elementos tpicos que fundamentan la penalidad, los que
s existen en cabeza de la persona representada. En este caso y no obstante esa
situacin, se considerar como autor a quien as acta trasladndosele la condicin
tpica que concurre en el representado.
Podra ser el caso que se presenta con el delito de abuso de confianza para el cual,
como lo seala el artculo 249 de la Ley 599 es indispensable que el sujeto activo que
se aprovecha de un acosa mueble ajena, tenga en relacin con dicha objeto una

56
57
58

BUSTOS R. J. Manual D.P. Op. Cit. Pg. 287

VELASQUEZ V. F. Ob Cit. Pg. 896
VELASQUEZ V. F. Ob Cit. Pg. 894

relacin jurdica de tenencia, es decir, que se le haya confiado o entregado a ttulo

no traslaticio de dominio. Pero puede ocurrir que esa condicin jurdica (depositario
por ejemplo) recaiga en la persona jurdica y no en la persona natural que realiza la
conducta. Si este sujeto la realiz en representacin de quien tena la condicin de
tenedor, responder de abuso de confianza en virtud de la institucin dispuesta por
el inciso 3 del artculo 2959.
Posicin de garanta
De conformidad con el inciso 2 del artculo 25 de la Ley 599 de 2000, quedar
sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal, como autor a quien
teniendo el deber jurdico de impedir un resultado tpico no lo llevare a cabo
estando en posibilidad de hacerlo si, adems, tiene a su cargo la proteccin en
concreto de un bien jurdico cuya proteccin se le haya encomendado como garante.
La omisin impropia de este agente activo de la conducta omisiva lo coloca como
autor, que es tanto como considerar que ejecut la conducta prevista en la
descripcin tpica y as realiza el tipo objetivo. Ello no implica que la omisin sea
necesariamente dolosa, puesto que, se repite, lo que se prev es la realizacin del
tipo objetivo, pero no la del tipo subjetivo.

8. COAUTORIA
Esta modalidad implica la participacin plural de sujetos activos dentro de la misma
categora, vale decir, como autores. Se presenta cuando varias personas celebran un
acuerdo comn y llevan a cabo un hecho de manera mancomunada, mediante una
contribucin objetiva e importante a su realizacin, dentro de la divisin de trabajo
que ello implica.

59

Los ejemplos se pueden multiplicar por ejemplo en el caso de artculo 298 que tipifica la
especulacin si la condicin de productor, fabricante o mayorista recae en la persona jurdica de
la cual la persona natural que la representa acta realizando la conducta prevista en esa norma.
No es el productor, no es el fabricante, pero adquiere esa condicin en virtud de la estipulacin
por otro. As para el exportador, el importador, el deudor de crdito oficialmente regulado, el
que ejerce monopolio rentstico, el evasor fiscal, etc.

De lo anterior se deducen como requisitos de la coautora:

a) Acuerdo Comn: se traduce en un acuerdo comn que los compromete para
asumir una tarea concreta de la que todos son cotitulares.
El acuerdo comn puede ser previo o simultneo, expreso o tcito, pero s exige
la identificacin de propsito de tal manera que no se entienda que cada uno de
los participes acte con autonoma o independencia de ese propsito como
rueda suelta. Por esto se predica para cada uno de ellos el dominio del hecho
final-social porque aunque solamente realicen una parte del mismo, el propsito
es comn.
Sin este acuerdo, la simple coincidencia de personas en un hecho, implicar una
simple concurrencia de personas de autora accesoria o paralela.
Puede ocurrir que una persona se incorpore a la empresa criminal una vez que la
conducta punible est en ejecucin: se tendr como coautor si el delito no est
consumado si, adems, se vincula hacindose parte de esa empresa comn, figura
que se ha denominado coautora sucesiva.60
El criterio de imputacin a los coautores, depende entonces de su concurrencia
en la realizacin de la conducta, en la divisin de funciones y en el dominio del
hecho acordado. Se dice que es un dominio funcional porque se refiere a la
parcial realizacin de la conducta tpica por varios participantes.
La cuestin cobra importancia, en poltica criminal cuando se trata del
organizador del plan delictivo, que como tal puede reservarse una parte no
ejecutiva en la realizacin efectiva del hecho. No cabe duda que si adems de la
organizacin o preparacin del hecho la funcin directiva u organizadora se
actualiza en la fase de ejecucin pueda ser considerado coautor del mismo, no

60

VELASQUEZ, V.F. Op. Cit. Pg. 901. Se pregunta el autor si el coautor que as se incorpora
responde de los hechos delictuosos que los dems ya hayan ejecutado, por ejemplo, cuando ya se
apoderaron de unas mercancas de un depsito y el nuevo coautor se vincula para realizar nuevas
sustracciones. Considera no lgico responsabilizarlo de todo el hecho, porque si se trata de un
plan comn solo se le debe imputar la parte que realiz como coautor.

as si el organizador no actualiza su funcin en la fase ejecutiva, porque implica

que no domina funcionalmente el hecho61.
En aquellos casos en los que se advierte aparatos organizados de poder
(movimientos subversivos, guerrilleros, paramilitares u organizaciones terroristas
o partidos nicos de dominio criminal como el Nacional-Socialismo) se pregunta la
doctrina si estamos en presencia de unos determinadores, de autores mediatos o
de coautores, cuando no intervienen directamente en la ejecucin del hecho.
ROXIN entiende que en estos casos concurre una autora mediata por el dominio
de la voluntad sobre un indeterminado ejecutor de sus rdenes. No parece
correcta esta conclusin si se entiende que el sujeto ejecutor es plenamente
responsable de la conducta que ejecuta, la doctrina dominante prefiere situar
estos supuestos en la coautora, entendiendo que el sujeto o sujetos que
permanecen en la central organizativa, domina tanto la organizacin como las
ejecuciones de las conductas desde all dispuestas y que por tanto esa funcin
diligente se mantiene actualizada en la fase de ejecucin criminal y entonces le
correspondera ser contemplado como coautor. No existe la autora mediata para
utilizarla en la realizacin del delito de una persona que acta como instrumento
doloso, por lo cual de no admitirse la coautora tendra entonces que calificarse
esta forma de participacin como de determinacin.62
b) Aporte Objetivo:
Para el efecto se requiere una doble condicin: que exista una divisin de trabajo
entre los intervinientes, que implique para cada uno dentro del plan criminal, un
dominio funcional de la tarea por realizar y que el aporte que presta sea
cualitativamente importante, es decir, esencial para la fase consumativa. Se
entendera que si, hipotticamente, se suprime ese aporte, la conducta no tiene
ya cumplimiento, porque si lo tuviera y continuara su realizacin, querra decir
que la persona no est haciendo un aporte importante. Si bien no tiene el
dominio total del hecho, el dominio parcial de lo que le corresponde realizar

61
62

GMEZ BENITEZ. Op. Cit. Pg. 131.

GMEZ BENITEZ, J. M. Op. Cit. Pg. 131

conforme a la divisin de trabajo es tan importante que sin l el plan no tendra

xito.

De la coautora impropia
Antes de la Ley 599 de 2000, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de
Justicia, en decisin mayoritaria dio paso a la figura de la coautora impropia
considerando como coautor a la persona que comprometida en un plan criminal
este culminaba conforme a su preparacin aunque el sujeto no hubiere
materialmente intervenido en la realizacin del hecho o hubiere prestado una
contribucin accesoria, considerada principal por haberse comprometido con el
plan criminal. Podra ser el caso de campanero en los asaltos colectivos a
entidades bancarias.
Con la reglamentacin que la Ley 599 introdujo a la figura amplificadora del tipo,
denominada coautora, podra entenderse que la figura de la coautora impropia
desaparece, pues ante la divisin de trabajo que la norma contempla es claro que
el coautor no tiene que realizar toda la conducta ni tendra que tener todo el
dominio funcional de la misma. Lo crucial es que su aporte sea importante, o
mejor, lo importante de su aporte. Depender de los casos particulares, pues
volviendo al campanero, segn el plan criminal del que se trate no intervendr
en el asalto, no realizar el tipo penal pero su actividad puede ser de especial
importancia para la hazaa criminal y entonces ser coautor y en este caso no
ser coautora impropia sino la propia coautora que el inciso 2 del artculo 29
del C.P. reglamenta63.

Coautora en delitos tentados y en hechos omisivos.

Nada impide entender la coautora en delitos cuya consumacin no se hubiere
logrado por causas ajenas a la voluntad de los coautores o que varias personas
responsan como coautores de un hecho omisivo, como ocurre cuando se ponen de

63

VELASQUEZ VASQUEZ F. Op. Cit. Pg. 906

acuerdo para no prestar asistencia mdica a un familiar enfermo que por ello
fallece, si el plan omisivo tena un propsito delictivo.

Coautora en los tipos especiales

Aplicando el criterio del dominio funcional no habra coautora en los casos
llamado de propia mano como tampoco en los delitos especiales que exigen un
autor calificado. La doctrina discurra sobre la condicin de coautor o sobre el
cmplice necesario para el extranets. La Ley 599 de 2000 para el sistema
colombiano, supera el punto con la figura del interviniente como luego se ver.
9. PARTICIPACIN

La participacin consiste en la intervencin en el injusto doloso ajeno, por eso

presupone la existencia del autor de un hecho principal al cual se accede, por esto
mismo se comprende que el tema se desarrolla dentro del principio de accesoriedad.
Se entiende la existencia de un hecho principal cuando al menos el hecho ajeno se
encuentra en grado de tentativa, es decir, que tiene que haber por lo menos un
principio de ejecucin.
De otra parte, desde el punto de vista de la estructura del delito, la doctrina ha
considerado tres posibilidades: 1) De accesoriedad mxima, consistente en la exigencia
de todos los requisitos para que el hecho principal se considere delictuoso, es decir,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. 2) La teora de la accesoriedad mnima, para
la cual basta la realizacin del hecho tpico y 3) La accesoriedad limitada, en cuanto
basta que haya un hecho principal y que este corresponda a una conducta tpica y
antijurdica.
Dado que el partcipe no realiza por si mismo la conducta contenida en el tipo penal
para los efectos de su punicin se han expuesto tres criterios: Uno, el de la participacin
en la culpabilidad. El participe es sancionado por haber guiado al autor tanto a la
culpabilidad como a la pena, adems de haber contribuido a la ejecucin del hecho.
Dos, Teora del favorecimiento o de la causacin, conforme a la cual el determinador o

el cmplice generan una situacin tpica y antijurdica de carcter doloso, o la favorece

desde un plano material o psquico y, tres, concepcin funcionalista en la que la
accesoriedad no se relaciona con la colaboracin conocida y deseada, pues no es el dolo
de los intervinientes lo que fundamenta que se trate de algo en comn, sino la
competencia por lo que suceda an en ausencia de dolo.64
Participes:
Aunque el artculo 30 del C.P. menciona como participes al determinador y al cmplice,
lo cierto es que el artculo comprende tambin la interviniente, figura que, desde luego,
difiere de las dos anteriores.

Determinador: Quien determine a otro a realizar la conducta jurdica incurrir

en la pena prevista para la infraccin.
Son formas de determinacin, la instigacin, el mandato, el precio o promesa
remuneratoria y en algunos casos la actuacin indebida del agente provocador.

Cmplice: El cmplice contribuye a la realizacin de la conducta antijurdica o

presta una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante.
En el caso del cmplice, si bien es comn con la autora tanto el acuerdo comn
como la divisin del trabajo, lo cierto es que su aporte no es importante (de serlo
sera coautor), lo cual denota que no tiene dominio funcional sobre el hecho
ajeno, lo cual implica que si niega su aporte o cesa su participacin el hecho
principal puede continuar porque no depende de su concurso.
Como se aprecia el cmplice se compromete antes de la consumacin del hecho a
prestar ayuda a la conducta antijurdica o despus de ella. Si su compromiso o
acuerdo fuere posterior a la consumacin, no estaramos frente a la figura del
cmplice sino a la del encubridor.

64

VELASQUEZ V. F. Op. Cit. 914

Del interviniente: Conforme al inciso 4 del artculo 30 el interviniente es un

verdadero coautor, que contribuye a la realizacin de la conducta tpica,
mediante divisin del trabajo, mediando un acuerdo comn y efectuando un
aporte importante, lo que implica dominio funcional de su participacin. Pero en
los casos en los que se requiere una condicin tpica para el autor, es decir,
delitos especiales propios, ste participe carece de esa cualificacin.
No es determinador porque interviene en la realizacin del hecho, no es cmplice
porque su aporte es importante y no es coautor porque carece de la calidad
especifica exigida para ello, por eso es un interviniente.

10. IMPUTACIN OBJETIVA

Es de la esencia del tipo objetivo la vinculacin del sujeto activo a la conducta y de sta
al resultado antijurdico, con lo cual se supera el marco de la causalidad para corregirla
y complementarla con el principio de la imputacin.
Como ya se dijo en este trabajo, el concepto de imputacin lo reintrodujo a la teora del
delito Karl Larenz al fundamentar la imputacin objetiva en la voluntad capaz de dirigir
y prever el curso causal para conseguir una finalidad.
La teora de la imputacin objetiva supera las fundamentaciones ontolgicas y se apoya
en consideraciones teleolgicas-normativas derivadas del fin que se atribuye al derecho
penal y a las normas penales. Fue acuada y desarrollada principalmente por CLAUS
ROXIN al promediar la dcada de los setenta del siglo pasado.
La frmula de la teora de la imputacin objetiva se resume as, en palabras de
JESCHECK: Un resultado causado por una accin humana solo es objetivamente
imputable cuando dicha accin ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado que se
ha realizado en el resultado tpico.65

65

CUESTA AGUADO Paz M. Tipicidad e Imputacin Objetiva. Ed. Tirant Lo Blanch. Pg. 130

En la sociedad industrializada y altamente tecnificada de mediados del siglo XX, se poda

advertir que el ciudadano enfrenta riesgos cotidianamente, ello implica que existen tres
niveles de riesgos: El riesgo aprobado, la disminucin del riesgo y la elevacin del
riesgo.
Fue ROXIN quien en 1962 propuso que el resultado antijurdico deba serle imputable a
una persona cuando, con su conducta, hubiere creado un riesgo que fuera superior al
permitido para la ejecucin de la conducta respectiva. Esta tesis fue conocida con el
nombre de Teora de Elevacin o de Incremento del Riesgo.
Este elemento, novedoso en la teora del tipo, constituye un componente general del
injusto y es comn tanto en los delitos dolosos, como en los culposos, a los de accin y a
los de omisin. Significa que no toda conducta que lesione o ponga en peligro bienes
jurdicos es relevante para el tipo penal, porque se requiere de un elemento ms: el
riesgo debe estar desaprobado por el ordenamiento jurdico.66
Como se dijo, el concepto del riesgo en la sociedad contempornea est unido a
criterios de inevitabilidad del riesgo, necesidad de la actividad peligrosa, utilidad social
de la misma y, tambin la costumbre general de crear peligros que paulatinamente la
sociedad asume hasta el punto de convertirlos en una expresin de adecuacin social.
De lo anterior se infiere que el ordenamiento jurdico no puede prohibir toda lesin o
puesta en peligro de los bienes jurdicos, porque es inconcebible la vida sin los riesgos
que presupone peligro a esos bienes jurdicos. As las cosas lo indicado es que la
sociedad y sus legisladores limiten el peligro y reglamenten el riesgo.
Determinacin del riesgo permitido
Los bienes jurdicos cumplen una importante funcin social, que facilita la interaccin,
el intercambio de bienes y servicios y el hecho de que resulte inevitable su permanente
exposicin al peligro, obliga a la determinacin de su permisibilidad mediante la

66

LOPEZ DAZ, Claudia. Introduccin a la Imputacin Objetiva. Universidad Externado de

Colombia. 1998. Pg. 105

ponderacin, propia de un Estado de Derecho entre bienes jurdicos e intereses de

libertad individuales segn el principio de proporcionalidad.
Son, pues, fuentes de permisin del riesgo:

Las

normas

jurdicas:

El

ordenamiento

jurdico

introduce

pautas

de

comportamiento que regulan la vida de relacin de los ciudadanos para evitarle

peligros en sus bienes jurdicos. En este aspecto a la vez que prohbe, permite,
por ejemplo, en el trfico automotor prohbe que las personas conduzcan sin
tener permiso de la autoridad competente, lo cual implica que al patentado le es
permitido conducir. En la actividad minera, en la quirrgica, en las centrales
atmicas, existirn prohibiciones claras y exigentes, como tambin licencias y
autorizaciones que permiten el ejercicio de las conductas que entraan riesgos.

Normas tcnicas y lex artis: Son pautas de conducta que se cumplen en el

ejercicio de las profesiones, en el desarrollo de la tcnica para aplicarla
metdicamente a un procedimiento con posibilidad de xito, de tal manera que
el incumplimiento de esas normas y pautas genera el riesgo no permitido, como
tambin su observancia dar lugar al permitido.

La sola infraccin a la norma jurdica, o tcnica o a la lex artis no implica ipso

jure la creacin del riesgo desaprobado; siempre ser indispensable establecer un
nexo entre la infraccin de la norma y el resultado y, sobre todo determinar si la
norma infringida trataba de evitar ese tipo de comportamientos.
Por esto cuando se analizaron casos que implicaban riesgos prohibidos o elevacin
del riesgo permitido, surgieron mecanismos de solucin que se enmarcaron
dentro de la teora del fin de proteccin de la norma, para precisar cual es el
alcance o la finalidad de las mismas en cuanto a evitar lesiones o peligros en
bienes jurdicos.67
67

REYES ALVARADO, Yesid. El Concepto de Imputacin Objetiva. Derecho Pena Contemporneo.

Ed Legis. 2002. Pg. 17. Se tuvo que recurrir a la creacin de un nuevo principio que permitiera

La figura del modelo diferenciado: Cuando no se cuenta con normas jurdicas o

tcnicas que limiten o precisen en campo de seguridad de una actividad, debe
tomarse como modelo la conducta que hubiera seguido un hombre prudente y
diligente en la situacin en que se encontraba el autor de la conducta.

Deber de advertir el peligro y el consentimiento informado: Cuando se va a

desplegar una conducta que genere riesgo el primer deber que surge es el de
advertir el peligro para los bienes jurdicos. Ello implica el examen previo de
valorar la propia capacidad de la gente para realizar la conducta riesgosa, vale
decir su idoneidad y el segundo es el de determinar las condiciones en las cuales
va a desarrollar su comportamiento, calcular conforme a la probabilidad el
desenlace de los acontecimientos y, cmo no, dentro de la interaccin social
suministrar por medios adecuados informacin cabal sobre el peligro generado o
el riesgo que se corre.68

El principio de confianza: Encuentra uno de sus fundamentos en el mbito de

responsabilidad de cada uno que se limita a su propia conducta y solo en
circunstancias especiales se extiende a la actuacin de otros. En principio, cada
uno debe orientar su conducta evitando lesionar bienes ajenos y no estara en su
deber preocuparse porque los dems cumplan similar comportamiento. El
principio de autorresponsabilidad implica que solo se responde por el hecho
propio, y no por el hecho ajeno. Se paralizara la vida social si cada quien tuviera
que organizar su conducta en virtud de que los dems cumplan con sus deberes y
sus roles. En consecuencia, surge el principio de tener que confiar en que los
dems participantes de la interaccin, cumplen las expectativas que surgen del
rol, del deber, o de la funcin que les corresponde cumplir.

solucionar algunos de los inconvenientes prcticos que segua planteando el anlisis del delito
imprudente; por eso no debe sorprender que el propio ROXIN haya sealado que el fin de
proteccin de la norma debe ser utilizado como un complemento necesario de la teora de la
elevacin del riesgo
68
quien algo no sabe, tiene que informarse; quien algo no puede, tiene que dejarloROXIN
en Cita de LOPEZ DIAZ, Claudia. Pg. 118

Este principio tiene mucha aplicacin en el trabajo de equipo, en el trfico

automotor, ante el comportamiento doloso de terceros y en general en la
realizacin de riesgos.
Sin embargo, el principio no es absoluto porque no puede invocarse cuando
surgen circunstancias especiales, a partir de las cuales se pueda inferir
concretamente que otro no cumplir con los deberes de su rol. O cuando no se
puede esperar que determinadas personas tengan siquiera un rol por asignar o
por cumplir como ocurre con los nios, con discapacitados o personas con
disminucin de sus capacidades para autodeterminarse. Tampoco regir el
principio de confianza cuando se tiene posicin de garanta que exige vigilancia y
control para evitarle a otros peligros en sus bienes jurdicos.

Prohibicin de regreso: No obstante el principio de autorresponsabilidad y la

elevacin del riesgo se advirtieron casos en la jurisprudencia en los que la teora
del fin de proteccin de la norma no resultaba satisfactorio como lmite ante la
posibilidad de extender la imputacin jurdica del resultado. La antigua doctrina
penal ya se haba planteado el problema de si era punible el favorecimiento
imprudente de una conducta dolosa. Inicialmente se dijo que se interrumpa el
nexo causal cuando entre la accin culposa de un tercero y el resultado nocivo,
se interpona el comportamiento doloso de un autor directo que realizaba la
accin.

Se acudi entonces a la reformulacin de un antiguo principio

denominado prohibicin de regreso expuesto a comienzos del siglo XX en

Alemania por Reinhart Frank como un mecanismo para impedir que como
suceda con la causalidad- la responsabilidad penal se extendiera de manera
limitada. Conforme a este planteamiento original de la prohibicin de regreso,
un garante no debe responder por todas las posibles afectaciones que pueda
sufrir el bien jurdico cuya custodia le ha sido encomendadaLa prohibicin de
regreso es uno de los principios que dentro de la dogmtica penal ha generado
mayores polmicas, al punto que desde sus remotos orgenes hasta el momento
actual han sido muchas las fundamentaciones y desarrollos que de el se han
propuesto, plantendolo como mecanismo de interrupcin del nexo causal o

como ejemplo de participacin impune por aparente o como limitacin al

principio del dominio del hecho69

La teora de la prohibicin de regreso es aceptada en la actualidad como un

evento de participacin aparente en el que no es imputable la creacin de
una situacin que simplemente favorece la comisin de un delito, cuando esta
situacin se ha creado con base en un riesgo permitido. En principio, no se trata
de un problema de causalidad, sino de imputacin objetiva y no es un criterio
que tenga carcter absoluto.
El punto central radica en determinar, si quien ha creado la situacin que
favorece la comisin de un delito, ha creado un riesgo jurdicamente
desaprobado. En otras palabras, en qu medida le es imputable a un tercero el
comportamiento doloso de un autor que desva hacia planes delictivos propios
una conducta que en si misma es o inocua o socialmente adecuada. Cuando no
existe ninguna actividad comn entre el tercero y el autor y ste unilateralmente
decide desviar el aporte del tercero hacia la comisin de un hecho delictivo, no
responden ese tercero por las consecuencias que se derivan de la actuacin
voluntaria del autor que desva unilateralmente el comportamiento de lo
adecuado a lo ilcito.
El problema de la prohibicin de regreso con base en la imputacin objetiva se ha
tratado de resolver, entonces, desde diversas perspectivas, tales como la
dirigibilidad del suceso, la dominabilidad, como criterio general de imputacin.
Quien simplemente ha favorecido la situacin de peligro para los bienes jurdicos
de otra, pierde sin embargo el dominio sobre el acontecimiento y por ende no le
es imputable ante la intervencin dolosa de un tercero que obra como autor.
Tambin mediante el principio de confianza porque en la vida de relacin se
tiene el derecho a esperar que los dems cumplan un comportamiento adecuado,
pero dejar de ser lcita e indiferente para el derecho penal, cuando se sabe o se
69

REYES A. Y. Op. Cit, Pg. 20

tiene conocimiento que el depositario de esa confianza realizar efectivamente

una conducta delictuosa.

Acciones a propio riesgo: Dentro de este genrico concepto, se contemplan los

casos en que un tercero crea o favorece una situacin de riesgo para el titular de
un bien jurdico, pero es este quien realiza la accin peligrosa para sus propios
intereses o bienes. El comportamiento de quien se arriesga a s mismo exonera la
conducta del tercero de imputacin objetiva.
El problema radica en que si la vctima ha organizado con la intervencin de un
tercero un riesgo evidente, si la administracin de ese riesgo est dentro del
mbito de responsabilidad del afectado, quien tiene por supuesto un control
sobre la accin generadora del peligro, es l quien decide sobre cmo debe
desarrollarse la accin.
Cuanto se dijo respecto del fin de proteccin de la norma que ROXIN introdujo a
propsito de la elevacin del riesgo es totalmente aplicable en este caso.70
Ahora bien, para que se estructure una accin a propio riesgo se requiere: a) que
la victima debe tener bajo su control la decisin sobre el desarrollo de la
situacin peligrosa; b) La victima debe ser sujeto auto responsable y el peligro
conocido o cognoscible; c) El tercero no debe tener una especial situacin de
proteccin frente al bien jurdico, es decir, no debe ostentar posicin de garante
respecto de la persona que se auto pone en peligro.

11. EL TIPO SUBJETIVO

El artculo 21 de la Ley 599 de 2000 establece que la conducta es dolosa, culposa
o preterintencional. Si el dolo y la imprudencia operan dentro de la conducta en
cuanto a su manifestacin subjetiva atinente al conocimiento y a la voluntad del
sujeto de la misma, estas manifestaciones constituyen el llamado tipo subjetivo.

70

RUEDA MARTIN, Mara ngeles. Teora de la Imputacin Objetiva del Resultado en el Delito
Doloso de Accin. Ed. Universidad Externado y Bosch Editor.2002. Pg. 358 y s.s.

DOLO
El dolo es conocer y querer la realizacin tpica. El conocimiento ha de recaer
entonces sobre los elementos objetivos del tipo y se ha de tener conciencia de
las circunstancias que lo integran. El artculo 22 de la Ley 599 dispone que la
conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la
infraccin penal y que es igualmente dolosa cuando la realizacin de la infraccin
penal ha sido prevista como probable.
El conocimiento depender del sujeto cognoscente, que para los efectos penales
como ya se dijo es una persona con capacidad de conducta esto es que puede
conocer los elementos descriptivos del tipo, los incrementos de riesgos de las
acciones propias, que puede motivarse por el mensaje implcito en la descripcin
tpica y que tratndose del conocimiento del tipo objetivo sabe y conoce que en
su comportamiento no concurren los presupuestos objetivos de una causal que
excluya la responsabilidad y que, adems, conoce las circunstancias especificas y
an las genricas que, siendo tpicas agraven o atenen la responsabilidad.
La Voluntad. Si, como ya se dijo, la conducta tiene una significacin social, la
voluntad no solamente interesa desde el punto de vista psicolgico, esto es, la
forma como se ha llegado a una decisin o a una resolucin, sino tambin como
su proyeccin en la realidad social.
El dolo al recaer sobre caractersticas objetivas de la tipicidad abarca entonces lo
descriptivo y lo normativo. En este ltimo mbito, ser indispensable determinar
las circunstancias concretas del autor concreto y su capacidad para conocer esos
elementos valorados que, inclusive, por la tipicidad conglobante o por las leyes
penales en blanco se extienden a preceptos jurdicos no penales. No se exigir
entonces, ni el conocimiento de un juez, abogado o estudiante de derecho, sino
la comprensin conceptual que se tiene en la sociedad por parte del sujeto
concretamente considerado, esto es, del autor concreto.

Los elementos subjetivos del tipo cumplen una funcin, en primer lugar,
constitutiva del tipo legal y con ello del tipo de injusto. Por eso mismo tambin
cumple una funcin garantizadora pues al precisar el tipo legal determina el tipo
de comportamiento que es merecedor de sancin y, eventualmente tiene una
funcin anticipadora de la punibilidad.
CULPA
Conforme al artculo 23 de la Ley 599 de 2000, la conducta es culposa cuando el
resultado tpico es producto de la infraccin al deber objetivo de cuidado y e
agente debi haberlo previsto por ser previsible.
Los elementos que integran la conducta culposa entonces son:
1) Los elementos que integran el supuesto de hecho, descriptivo o
normativo.
2) Ejecucin de una conducta orientada a obtener un resultado
diferente al previsto en el tipo correspondiente.
3) Requiere la presencia de un resultado fsico no conocido ni
querido por el autor.
4) Violacin al deber objetivo de cuidado, esto es como lo hara
una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente,
de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias,
infringir el deber objetivo de cuidado.
La observancia de las exigencias de cuidado disminuye los riesgos
para los bienes jurdicos.
Al no existir una lista de deberes de cuidado el funcionario
acudir a distintas fuentes que le indican su configuracin, entre
ellas las normas de orden legal o reglamentario sobre trfico,
reglamentos de trabajo en fin, reglas dirigidas a disciplinar las
fuentes de riesgos.

5) El principio de confianza, opera a cabalidad. Y ms an en los

mbitos de trabajo en donde opera la divisin de funciones y en
donde el actuar de los sujetos depende del comportamiento
asumido por los dems.
6) Relacin de causalidad con nexo de determinacin.
7) El Resultado tpico no debe estar comprendido por la voluntad.
8) El aspecto cognoscitivo exige la posibilidad de conocer el peligro
que la conducta representa para los bienes jurdicos y de prever
el resultado con arreglo a ese conocimiento71.

CAPITULO TERCERO
ERROR DE TIPO Y ERROR DE ILICITUD
1. ERROR DE TIPO
El error significa una discordancia entre el conocimiento de la gente y la
realidad. Implica que su equivocacin versa sobre los aspectos objetivos del
supuesto de hecho requerido en el tipo penal es decir, cuando no existe
conocimiento o el conocimiento es equivocado respecto de todo lo que significa
el aspecto objetivo del tipo, as pues yerra sobre los presupuestos de la
conducta, los requerimientos sobre el sujeto activo o el pasivo (su menor edad
por ejemplo) o sobre el objeto sobre el que recae la conducta (bien propio o
ajeno) o sobre las circunstancias que agravan o atenan su responsabilidad como
tambin sobre los presupuestos objetivos de las causales que excluyen la
responsabilidad.
En esta circunstancia el error reviste dos modalidades, a saber: error invencible o
error vencible.
La posicin sistemtica del error de tipo es una simple consecuencia del lugar
que se asigne al dolo natural pues se entiende que este error es la cara negativa
71

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. nica Instancia N 25.961

o excluyente del dolo e implica ausencia de dolo. La inclusin del dolo en el tipo,
como ocurre en el sistema penal colombiano72 implica que el error es de tipo y
que excluye o transforma el tipo subjetivo.
En efecto si el error es invencible, el dolo est excluido y por consiguiente el tipo
de injusto. Si el error es vencible, implica que el agente incurri en una
trasgresin al deber objetivo de cuidado y, por consiguiente, debe responder por
la comisin de un tipo subjetivo imprudente si el catalogo penal prev como
culposa la conducta correspondiente.
El artculo 32 de la Ley 599 de 2000, en su ordinal 10 establece: se obre con
error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la
descripcin tpica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal
que estudia la responsabilidad o, sobre los elementos que posibilitaran un tipo
ms benigno caso en el cual se respondera por la realizacin del supuesto de
hecho privilegiado.
Esta contemplacin normativa coincide con el concepto que el cdigo penal
acoge y que se deduce de lo arriba transcrito por el tipo objetivo y por
consiguiente por el error de tipo.
El error sobre los presupuestos objetivos de una causal que excluya la
responsabilidad no supone entonces, la valoracin del hecho tpico como
antijurdico, sino que exige la ausencia de determinados elementos situacionales
(objetivos) que constituyen el tipo de justificacin o de exclusin de
responsabilidad penal. La cuestin de si concurre una causal de esa naturaleza,
no es solo de naturaleza jurdica sino que depende tambin de esos elementos
situacionales (como la agresin en la legtima defensa). El hecho antijurdico no
solo ha de realizar la situacin prevista en el tipo positivo sino tambin no

72

Como antes se dijo, la inclusin del dolo en el tipo puede estar fundamentada desde la
perspectiva del finalismo, pero tambin se dijo, que a ello se llega por la aplicacin de la teora
de la norma, entendiendo que solo las conductas voluntarias pueden ser objeto de la prohibicin
y por tanto prevenidas por las normas penales que motivan al ciudadano para que las omita. Si el
ciudadano incurre en la infraccin de este tipo descriptivo lo hace con dolo o con culpa. pero si
se equivoca en ello con error invencible no hay dolo y si el error es vencible hay culpa.

realizar la situacin propia de un tipo de justificacin o de exclusin. Esta

situacin es la integrada por los presupuestos objetivos de esas causales, por
consiguiente, el error sobre estos es un error sobre la situacin tpica de la
justificacin o exclusin. Terminolgicamente lo preciso sera designarlo como
error de tipo negativo. Todo ello muestra que desde el punto de vista dogmtico
es perfectamente posible considerar que el error sobre los presupuestos de una
causa de justificacin equivale al error de tipo porque es un error sobre
elementos de la infraccin73
2. ERROR DE ILICITUD (DE PROHIBICIN)
El artculo 32 de la Ley 599 en su ordinal 11 establece: No habr lugar a
responsabilidad cuando Se obre con error invencible de la ilicitud de su
conducta. Si el error fuera vencible la pena se rebajar en la mitad.
La norma se refiere al convencimiento errado que un sujeto tiene sobre la
juridicidad de su conducta, o de su antijuridicidad, esto es si su comportamiento
es conforme o es contrario al derecho (secundum jus o contra jus)74.
En el error de ilicitud, o de prohibicin se incurre de manera directa cuando el
autor no conoce en cuanto tal la norma prohibitiva referida a la licitud de la
accin, lo cual puede suceder cuando ignora la prohibicin, cuando cree que la
norma prohibitiva no est vigente o cuando la interpreta equivocadamente
reputndola no aplicable.
Si el error es invencible dado el autor concreto, en circunstancias concretas, el
dolo sobre la ilicitud queda excluido, entendiendo que ya no es un dolo neutro
sino un dolo teido por la antijuridicidad o la ilicitud. Pero como se tratara de
un error invencible ese error no subsiste.

73

MIR PUIG S. Revista La Ley. Op. Cit. Pg. 2

Por ejemplo el autor cree que puede destruir productos agrcolas para evitar la baja de
posprecios, pues tiene error sobre lo previsto en el artculo 304 del C.P. que tipifica como delito
el dao en materia prima, producto agropecuario o industrial. Igual podra ocurrir con el acreedor
que retiene bienes del deudor que no estn en su poder sino que se apodera de ellos,
considerando que as ejerce lcitamente el derecho de retencin.
74

Pero tratndose del error vencible en la ilicitud, el tratamiento es diferente al

error de tipo, justamente porque no recae sobre l, es decir, sobre la infraccin
tpica no existe error alguno, por tanto el conocimiento y la voluntad de querer
el tipo objetivo subsiste. Este dolo, no est teido por la conciencia de
antijuricidad, que opera sobre la ilicitud, por esto es que se reconoce como dolo
neutro o incoloro.
Si el error de la ilicitud es vencible, esto es, que la persona tena la oportunidad
en trminos razonables de actualizar el conocimiento de lo injusto ilcito de su
conducta (conciencia de antijuridicidad) y no lo hizo, el dolo de la ilicitud se
atempera, atena o disminuye, pero no desaparece del todo ni se transforma
porque ha permanecido estable el dolo sobre el tipo objetivo. Entonces, el
legislador, al acoger el sistema de la culpabilidad estricta, decide que la
conducta, no obstante este error, es tpica y es antijurdica, pero atenuada por
el error vencible que opera y afecta la conciencia de antijuridicidad, que es un
componente de la culpabilidad.
CAPITULO CUARTO
CULPABILIDAD
Cuando el sistema penal reconoci que el dolo y la culpa son formas de la
conducta y no de la culpabilidad, se consider que la culpabilidad habra quedado
vaca de contenido adems, considerando que a la culpabilidad se le haba
reconocido un fundamento basado en la libertad como libre albedro y q este era
difcil de demostrar, se lleg a la propuesta de prescindir de la culpabilidad como
elemento de la teora del delito y reemplazarla por el de responsabilidad penal.
Igualmente se propuso como alternativa sustituir por el concepto de necesidad de
pena.
Lo cierto es que es muy difcil prescindir de un concepto que tiene rango
constitucional como que opera como contrario de la inocencia y por ello el
articulo 29 superior consagra que toda persona se presume inocente mientras no

se le haya declarado judicialmente culpable. De otra parte la ley penal ha

reiterado la proscripcin de la responsabilidad objetiva.
Teoras sobre la culpabilidad
a) Psicolgica: Corresponde al naturalismo causalista que entiende que la parte
subjetiva del delito, dolo y culpa son formas de culpabilidad. As la ley penal
colombiana hasta el ao 2000.
b) Normativa: Para Frank existen circunstancias dispensadoras que permiten
excluir o graduar la culpabilidad por ello incluye como elemento el estado
normal de las circunstancias en las cuales el autor acta. Goldschmidt
considera como elemento normativo de la culpabilidad la contravencin al
deber, la culpabilidad como modalidad de un hecho antijurdico es su
posibilidad de reconducirlo a motivacin reprobable, pues esta consiste en el
no dejarse motivar.
Freudthal incluye el principio de exigibilidad y entiende la culpabilidad como
desaprobacin de que el autor se haya comportado as cuando hubiera podido
y debido comportarse en forma diferente.
c) Finalismo: El reproche de culpabilidad presupone que el autor se habra
podido motivar de acuerdo a la norma. Con ello los elementos del reproche
son la imputabilidad y la posibilidad de comprensin de la antijuridicidad.
d) Sintomtica: La culpabilidad aparece como un defecto psquico y, por eso el
dolo como forma de culpabilidad es falta de sentimiento y la culpa falta en la
asociacin de representaciones.
e) Caracterolgica: La culpabilidad es un defecto de carcter, tiene su raz en
la construccin errnea de un estrato de la personalidad.
f) Sustitutiva: Se basa especialmente en la necesidad de la pena.
g) Desde los fines de la pena: JAKOBS plantea que la culpabilidad es asuncin
de una defeccin en relacin a la motivacin dominante respecto de un
comportamiento antijurdico.

h) Integradora: ROXIN plante la culpabilidad de acuerdo con los fines y limites

de la pena. acta culpablemente quien dolosa o imprudentemente realiza un
injusto jurdico penal pese a que la concreta situacin de decisin era
dirigible normativamente. Pero aunque este dada la culpabilidad, puede que
no sea necesaria la sancin por razones preventivas.
i) Hombre en sociedad: La culpabilidad es responsabilidad. Para llegar a ella se
requiere la comprobacin de todo tipo de injusto, de la capacidad de
conducta, de la conciencia de antijuridicidad, de la no exigibilidad de otra
conducta y, ante todo, descender al individuo concreto para examinar al
sujeto de esa actuacin. Responsabilidad y exigibilidad son trminos
indisolublemente unidos porque lo que interesa es la persona responsable
frente al sistema y que pueda responder frente a tareas concretas que ste le
exige. El sujeto debe tratarse como actor de una relacin social concreta en
circunstancias concretas.

TORO LPEZ formul una nueva y sugerente perspectiva de delimitacin del

concepto de culpabilidad que, justamente gira en torno de este concepto
individual del ser humano en sociedad y que reclama la potenciacin de las
posibilidades y capacidades del autor concreto para que el juicio de
culpabilidad adquiera una connotacin personal (profesin, educacin,
formacin, posibilidades econmicas, situacin familiar, etc.). Con posturas
como sta, se sientan las bases para superar la abstraccin del concepto de
culpabilidad, superando concepciones estructuradas sobre el principio general
de obrar de otro modo y sobre presunciones o ficciones relativas a la
imputabilidad.

CONTENIDO DEL MDULO

Ap

Actividades pedaggicas
El mdulo comprende el estudio y anlisis de varios de los
elementos que constituyen el delito, desde una doble

perspectiva: la puramente terica y la sistemtica que

corresponde a la adoptada en la legislacin colombiana. Son
dos aspectos que interactan y se retroalimentan.
De una parte, contiene una enunciacin de la evolucin
metodolgica del conocimiento a la luz de diversas e
importantes teoras que para explicar y entender cada
elemento se han venido enunciando en los ltimos tiempos.
Varias de esas tendencias se plasman en el sistema codificado
de la Ley 599 de 2000, ms la interpretacin, el sentir y la
aplicacin de lo incorporado al sistema, muchas veces tiene
que desarrollarse a travs de entendimiento del movimiento
terico que le dio origen o que sustenta el criterio o la
tendencia predominante.
Consecuente con lo expuesto, la actividad pedaggica se
orienta en el anlisis, identificacin y aplicacin de las teoras
como tambin de la comprensin del discente del sistema
legislativo adoptado.
La actividad pedaggica, en consecuencia, provocar un
conversatorio con preguntas abiertas, respecto de premisas
previamente elaboradas y con base en un caso juzgado,
realizar una reflexin sobre el tema especfico, que est
comprendido en los diferentes captulos del mdulo.

Autoevaluacin

Ae

1. Cinco integrantes del Comando Central de un

movimiento
subversivo,
impartieron
precisas
instrucciones a sus subordinados inmediatos para que
ejecutaran ataques terroristas a la infraestructura
petrolera, con el fin de crear un clima favorable a la
poltica de explotacin y exportacin de hidrocarburos;
sin embargo, en el instructivo no se mencionaron
operativos concretos.
2. Una de las clulas ejecutivas compuesta por cuatro
integrantes del movimiento, plenamente identificados,
planearon y prepararon la voladura de un tramo del
oleoducto y para el efecto instalaron los explosivos en
forma y cantidad adecuadas para lograr ese propsito
(la voladura).
3. En el sector en donde se encontraba el oleoducto y los
explosivos, exista la prctica rudimentaria por parte de
habitantes de la regin, todos ellos econmicamente
marginados y sin ninguna preparacin tcnica de buscar
oro en el ro que por all tena su curso.
4. Uno de los habitantes que efectuaba dicha prctica, sin
conocer la existencia de los explosivos resolvi detonar
un pequeo taco de dinamita para provocar efectos en
el ro que facilitaran su operacin minera.
5. Cuando la explosin se produjo varios de los vecinos se

encontraban dentro del ro buscando el oro de aluvin.

6. Esta explosin produjo a su vez la detonacin de los
explosivos colocados por los subversivos, por lo cual el
oleoducto se rompi, el petrleo se mezcl con las
aguas del ro y al incendiarse produjo muertes y
lesiones graves en las personas que en l se
encontraban.
Este supuesto de hecho75 ser analizado conforme a los
siguientes planteamientos:
1. Los cinco miembros del Comando Central, expusieron
en sus indagatorias que sus instrucciones nunca
incluyeron el caso concretamente ocurrido con los
mineros de la regin. Es decir, que esto fue obra
ejecutada autnomamente por integrantes de ese
movimiento, lgicamente subordinados. La defensa
tcnica de estos mandantes expresaron que su
responsabilidad no va ms all del delito de rebelin
por cuanto que el instructivo producido no se encasilla
dentro de las modalidades de la determinacin.
2. Los cuatro integrantes de la clula subversiva, que
idearon el plan de volar el oleoducto y para el efecto
colocaron los explosivos, expusieron en sus indagatorias
que slo pensaban detonarlos cuando recibieran una
orden precisa del Comando Central, lo cual ocurrira en
una fecha prxima vinculada a un acontecimiento
especial. Por tanto que los efectos nocivos de la
explosin ocurrieron en razn de la explosin de la
dinamita efectuada por uno de los habitantes, que
tambin fue identificado. La defensa argumenta que no
se les debe imputar los resultados producidos,
estimando que la vctima se auto-puso en peligro al
accionar la dinamita muy cerca del oleoducto y que a l
a quien se le puede atribuir, por su hecho
responsabilidad ante las muertes y lesiones ocurridas.
3. La persona que deton la dinamita y que sobrevivi a
graves quemaduras sufridas en la conflagracin,
expres que la prctica de detonar pequeos tacos de
dinamita era frecuente y admitida por todos los que
exploraban en el ro y que no tena la capacidad de
producir resultados graves en la vida de los dems. Que
desconoca la carga explosiva colocada en el oleoducto
por los subversivos. La defensa argumenta que el riesgo
generado con la dinamita que deton era permitido por
el habitante dado la costumbre y su menguada
nocividad en seres humanos. Al no conocer de la
75

Los presupuestos dados no coinciden necesariamente con hechos reales aunque se aproxima a
la tragedia de machuca, caso que fue analizado en casacin en providencia de Marzo 7 de
2007, radicacin N 23825.

existencia de los explosivos colocados por la subversin,

el hecho fatal debera considerarse como una tragedia
propia de un caso fortuito.
4. En la calificacin del mrito sumarial, la Fiscala de la
Unidad Nacional de Derechos Humanos acus a los
procesados como probables coautores determinadores
responsables de los delitos de rebelin, terrorismo,
homicidio y lesiones personales.
Estimando que lo antes dicho constituye la prueba de los
hechos y de la intervencin de las personas involucradas en
ello, proceden los siguientes interrogantes:
1. El episodio que finalmente genera el incendio y con el
las afectaciones de bienes jurdicos en la teora de la
conducta punible si constituye un caso fortuito?
2. Cmo podra argumentarse para vincular a los
comandantes
subversivos
con
los
resultados
antijurdicos finalmente producidos?
3. Cabra la posibilidad de la coautora, o de la
determinacin, o del autor mediato entre los actores de
la tragedia?
4. Si se determina la imputacin objetiva para los del
comando subversivo, los de la clula subordinada y el
minero que accion la dinamita, cmo operara
respecto de ellos el elemento de la culpabilidad?

Jurisprudencia

Corte Constitucional:
C-674 Nov 18/98. Responsabilidad Penal por conductas.
C-237 Mayo 20 de 1997. C- 356 Mayo 6 de 2003. Ultima Ratio
C- 420 Mayo 28 de 2002. Antijuricidad
C- 370 Mayo 14 de 2002. Derecho Penal culpabilista.
SU- 1184 Nov. 13 de 2000. Posicin de garante.
C-370 Mayo 14 de 2002. Error de prohibicin
Corte Suprema de Justicia:
Casacin 12742 Abril 4 de 2003 Imputacin objetiva
Casacin 16636 Mayo 20 de 2003- 22511 Mayo 11 de 2005
Imputacin Objetiva
Casacin 21241 Nov. 24 de 2004 Imputacin Objetiva
Casacin 12655 Sep 16 de 1997 - Tipicidad
Casacin 18609 Agosto 8 de 2005 20740 Febrero 23 de 2006 Principio de Lesividad
Casacin 25536 Julio 27 de 2006 Posicin de garante.
Casacin 27264 Junio 3 de 1983 Autor mediato.
Casacin 11682 Julio 11 de 2002 21707 Febrero 28 de 2006 Coautora Impropia.

Casacin 22327 Marzo 9 2006 - Coautora y complicidad

Casacin 15494 febrero 20 de 2003 20704 Julio 8 de 2003
Interviniente
Casacin 18983 Diciembre 12 de 2002 El miedo como causal
excluyente de responsabilidad
Casacin 21457 Marzo 7 de 2007 - Coaccin ajena y miedo
insuperable.
Casacin 22586 Enero 16 de 2005 Error invencible
Casacin 20400 Abril 6 de 2005 Autora
Sentencia segunda instancia 20929 Julio 13 de 2005
Culpabilidad Exigibilidad.
Sentencia nica instancia 17829 Julio 6 de 2005 Principio de
confianza
Casacin 19840 Noviembre 28 de 2005 Miedo insuperable
Casacin 18816. Marzo 16 de 2005. -Dolo
Casacin 23699 Febrero 28 de 2006 Autor, cmplice,
determinador.
Sentencia de segunda instancia 19746 Enero 19 de 2006
Culpa y Principio de confianza.
nica Instancia 18667. Abril 20 de 2006. Dolo
Segunda Instancia 28326. Octubre 10 de 2007. -Dolo
Casacin 23732 Marzo 7 de 2007 Determinador e
interviniente.
nica Instancia 25961. Agosto 22 de 2008. Delitos Culposos
Casacin 23157. Mayo 30 de 2007. -Delitos Culposos
Casacin 24557. Octubre 17 de 2007. Delitos culposos
Casacin 23825 Autora y participacin-

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Universidad Externado de Colombia. Editorial J.M. Bosch. 2002
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28. DERECHO PENAL CONTEMPORANEO. Revista Internacional.
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30. GOMEZ DE LA TORRE, Berdugo L. Manual de Derecho Penal.
Parte General I. Editorial Praxis. 1994.
31. VELASQUEZ V. Fernando, Derecho Penal General. Parte
General. Cuarta Edicin. Editorial Comlibros. 2009