F Libro Cpi Principio de Complementariedad

El principio de complementariedad en la Corte Penal Internacional y el caso colombiano
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Segunda Parte
del ejercicio de la
complementariedad y los
derechos de las vctimas
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EL PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD EN LA CORTE

PENAL INTERNACIONAL Y EL CASO COLOMBIANO
Fabin Augusto Crdenas Castaeda
Mara Juliana Tenorio Quintero
Luz ngela Patio Palacio
Universidad del Rosario Bogota Council on Foreign Affairs
Sumario:
Introduccin. I. EL PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD, A.) Nocin
del principio de complementariedad, B.) Justificacin, C.) Alcance. II. LA
ADMISIBILIDAD ANTE LA CPI, A.) El test de admisibilidad ante la CPI, B.) En
qu momento se puede hacer un anlisis de la complementariedad?, C.) Quin debe
decidir la admisibilidad?, D.) Efectos prcticos de la admisibilidad. III. EL CASO
COLOMBIANO, A.) El contexto convencional, B.) La salvaguarda de Colombia, 1.
Distincin entre reservas y declaraciones interpretativas, 2. Las declaraciones
interpretativas de Colombia y la ley de justicia y paz. Conclusiones.
INTRODUCCIN
Desarrollar jurisdicciones internacionales universales no es del todo un

proceso fcil. Mucho menos si las competencias que se van a entregar al
Tribunal Internacional son de carcter penal. Los Estados, sujetos principales
de tal jurisdiccin y frente a los cuales desarrollar su competencia la
referida Corte; defienden vehemente su capacidad frente a la investigacin y
juzgamiento de crmenes internacionales y el aceptar un juez penal superior
a ellos, implicara no solamente aceptar su incapacidad judicial, sino ceder
parte esencial de su soberana. Por ello, en el marco del Derecho Penal
Internacional, an contina en discusin el balance apropiado que debe
existir entre las cortes nacionales y las cortes internacionales para juzgar a los
delincuentes internacionales, teniendo en mente el propsito de garantizar
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eficientemente las funciones de la justicia internacional en la defensa de la

humanidad frente a posibles atrocidades cometidas contra ella.
Teniendo en cuenta la vigencia de tan importante discusin jurdica, el
presente artculo busca analizar el contenido, alcance y lmites del principio
de complementariedad en el marco de la Corte Penal Internacional (CPI). El
artculo se encuentra dividido en tres partes. En la primera, se establecern
algunas generalidades del principio de complementariedad, identificando las
reglas establecidas dentro del Estatuto de la CPI en este sentido y, el desarrollo
jurisprudencial al interior de la CPI. La segunda parte, analizar el tema de
la admisibilidad y su relacin frente al principio de complementariedad.
Sin embargo, el desarrollo terico del principio de complementariedad se
quedara corto, sin una reflexin en la prctica. Es por esto, que en la tercera
parte se har una aproximacin preliminar de los efectos de la aplicacin del
principio de complementariedad dentro del marco del proceso de paz que
experimenta el pas desde hace algunos aos.
I.
EL PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD
La complementariedad gua el trabajo de la CPI. Este principio contrasta con

la primaca generalmente concedida a los tribunales ad- hoc internacionales,
como los creados por el Consejo de Seguridad para decidir sobre las
situaciones acontecidas en Ruanda (art. 8) y la Ex Yugoslavia (art. 9)1. Dicho
principio propende por la prevalencia de la justicia estatal frente a la justicia
penal internacional2, en otras palabras, propende por la prevalencia de la
soberana de los Estados frente a un posible rgimen jurdico penal universal,
reflejando una tendencia monista con prevalencia de los sistemas internos
nacionales.
A.)
Nocin del principio de complementariedad
Antes de iniciar nuestras consideraciones jurdicas, es importante aclarar

que en materia de Derecho Procesal, se deben diferenciar dos conceptos:
jurisdiccin y admisibilidad. La jurisdiccin potencial en el sentido que
deben existir ciertos requisitos para operar de la CPI solo puede ser activada
cuando las siguientes circunstancias ocurren:
1
Ver Abelln Honrubia, V., La responsabilit internationale de lindividu, Acadmie de droit

International, Recueil des cours, Tomo 280, Martinus Nijhoff publishers. The Hague/ Boston/
London, 2000, pp. 395 a 398.
Ver David, E. La Cour pnale internationale, Acadmie de droit International, Recueil des
Cours, Tome 313, Martinus Nijhoff publishers, Leiden / Boston, 2005, p. 348.
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a)
Los parmetros personales, territoriales y temporales que definen

la crisis estn incluidos dentro de los parmetros personales, territoriales y temporales de la jurisdiccin potencial de la Corte.
b)
La informacin disponible provee una base razonable para creer

que crmenes dentro de la jurisdiccin material de la Corte han
sido cometidos durante esa situacin de crisis
c)
La ausencia de accin, la no voluntad, o la inhabilidad de las jurisdicciones nacionales para investigar apropiadamente los crmenes
supuestamente cometidos en esa situacin de crisis
d)
La ausencia de un requerimiento del Consejo de Seguridad de

acuerdo con el artculo 16 del Estatuto de Roma de no activar la
jurisdiccin potencial de la Corte
e)
La suficiente gravedad de los crmenes cometidos
f)
La falta de suficientes razones para creer que, a pesar de la gravedad

de los crmenes y los intereses de las vctimas, la activacin de la
jurisdiccin potencial de la Corte respecto de esa circunstancia no
servir a los intereses de la justicia3 (traduccin libre).
De esta forma, un caso puede ser susceptible de entrar a ser parte de la

jurisdiccin de la Corte al cumplirse los anteriores requisitos (ver Artculos
5, 11 y 12 del Estatuto de Roma), pero no ser admisible para su conocimiento
y juzgamiento al no cumplirse las condiciones para la admisibilidad del
mismo, especialmente las dictadas por el principio de complementariedad,
sobre cuyo anlisis se centrar la presente disertacin.
El principio de complementariedad es un fundamento jurdico procesal
propio de la CPI consagrado en diversas disposiciones del Estatuto como son
el pargrafo 10 del prembulo4, el artculo 15 y el artculo 176, que se configura

Olsolo, H., The triggering procedure of the International Criminal Court, Procedural treatment
of the principle of complementarity, and the Role of Office of the Prosecutor, International
Criminal Law Review 5, 2005, p. 124.
4
Estatuto de Roma: Destacando que la Corte Penal Internacional establecida en virtud del presente
Estatuto ser complementaria de las jurisdicciones penales nacionales.
5
Estatuto de Roma: Se instituye por el presente una Corte Penal Internacional (la Corte).
La Corte ser una institucin permanente, estar facultada para ejercer su jurisdiccin sobre
personas respecto de los crmenes ms graves de trascendencia internacional de conformidad con
el presente Estatuto y tendr carcter complementario de las jurisdicciones penales nacionales.
La competencia y el funcionamiento de la Corte se regirn por las disposiciones del presente
Estatuto.
6

Estatuto de Roma: 1. La Corte teniendo en cuenta el dcimo prrafo del prembulo y el artculo
1, resolver la inadmisibilidad de un asunto cuando:

a) El asunto sea objeto de una investigacin o enjuiciamiento en el Estado que tiene jurisdiccin
sobre l salvo que ste no est dispuesto a llevar a cabo la investigacin o el enjuiciamiento o no
pueda realmente hacerlo;
3
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como un requisito de admisibilidad previo para que la CPI decida si tiene

competencia o no para dirimir un caso en particular. La CPI se ha pronunciado
en este sentido, considerando a la admisibilidad como la herramienta que
permite la implementacin del principio de complementariedad respecto de
un escenario especifico:
Consecuentemente, la admisibilidad puede ser considerada como la herramienta
que permite la implementacin del principio de complementariedad respecto a
un escenario especfico7 (traduccin libre).
De acuerdo con el Diccionario de la lengua espaola, complementario se

define como algo que sirve para completar o perfeccionar alguna cosa, es
decir, en el caso de la justicia penal internacional, la complementariedad
permite dar inicio un mecanismo idneo y eficaz que complemente la labor
de la justicia nacional, cuando sta es incapaz o no desea iniciar un proceso al
momento de verificarse la comisin de alguno de los crmenes de competencia
de la CPI (artculo 5 del Estatuto de Roma).
Por consiguiente, la complementariedad implica que la jurisdiccin
nacional tiene en principio prioridad sobre los mecanismos jurisdiccionales
establecidos por la comunidad internacional, a menos que dentro del examen
preliminar, la CPI establezca la falta de voluntad o la incapacidad del Estado
para iniciar una investigacin o juicio.8 De esta forma, la jurisdiccin de
la Corte complementa mas no reemplaza a las jurisdicciones nacionales,
favoreciendo un equilibrio entre el ejercicio funcional de la Corte como
organizacin internacional y la competencia de los Estados en el ejercicio
de sus atribuciones soberanas9.

b) El asunto haya sido objeto de investigacin por el Estado que tenga jurisdiccin sobre l y
ste haya decidido no incoar accin penal contra la persona de que se trate, salvo que la decisin
haya obedecido a que no est dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente
hacerlo;

c) La persona de que se trate haya sido ya enjuiciada por la conducta a que se refiere la denuncia,
y la Corte no pueda incoar el juicio con arreglo a lo dispuesto en el prrafo 3 del artculo 20;

d) El asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopcin de otras medidas por la
Corte.
7

Accordingly, admissibility can be regarded as the tool allowing the implementation of the
principle of complementarity in respect of a specific scenario. Corte Penal Internacional,
Situacin en la Repblica Democratica del Congo, Decision on the Prosecutors Application
for Warrants of Arrest, Article 58, Pre-Trial Chamber I, No. ICC-01/04-01/07, 10 Marzo 2009. p
36
8
Triffterer, O. Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Second Edition.
p. 57.
9

International Criminal Court, Situation in Uganda, The Prosecutor v. Joseph Kony, Vincent Otti,
Okot Odhiambo, Dominic Ongwen, Decision on the admissibility of the case under article 19 (1) of the
Statute, Pre-Trial Chamber II, No. ICC-02/04-01/05, Original in English, 10 March 2009. Prrafo 34
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La CPI en relacin con la situacin en Uganda, donde las autoridades

nacionales, luego de haber iniciado algunos procedimientos, consideraron
que, dada la coyuntura del caso y la caracterizacin de los hechos, era mucho
ms apropiado y eficiente que la CPI adelantara dichas investigaciones y
juzgamientos, se pronunci en este respecto de la siguiente forma:
En opinin de la Sala, cuando el Presidente de la RDC (Repblica Democrtica
del Congo) envo la comunicacin para referir el caso a la Oficina del Fiscal el 3
de marzo de 2004, parece que la RDC era realmente incapaz de llevar a cabo la
investigacin y juzgamiento de los crmenes de jurisdiccin de la Corte cometidos
en el marco de la situacin acontecida en la RDC desde Julio 1 de 2002. En
opinin de la Sala, esta es la razn por la cual el auto-reherimiento de la RDC
parece consistente con el objetivo ltimo del principio de complementariedad,
de acuerdo con el cual la Corte de ninguna forma reemplaza las jurisdicciones
nacionales, pero las complementa10(traduccin libre)
Es por estas condiciones y requisitos que la misma Corte y la doctrina han

caracterizado a la complementariedad como el principio bsico que regula
las actuaciones de la CPI. Tal como ella misma lo ha afirmado:
Es bien conocido que la piedra angular del Estatuto as como del
funcionamiento de la Corte es el principio de complementariedad, de
acuerdo con el cual la Corte deber tener la facultad de ejercer su jurisdiccin
sobre personas en relacin con los crmenes ms serios de connotacin
internacional, y deber ser complementario a las jurisdicciones penales
nacionales (traduccin libre)11.
10
11
In the Chambers view, when the President of the DRC sent the letter of referral to the Office
of the Prosecutor on 3 March 2004, appears that the DRC was indeed unable to undertake the
investigation and prosecution of the crimes falling within the jurisdiction of the Court committed
in the situation in the territory of DRC since 1 July 2002. In the Chambers view, this is why the
self-referral of the DRC appears consistent with the ultimate purpose of the complementarity
regime, according to which the Court by no means replaces national criminal jurisdiction, but
it is complementary to them Corte Penal Internacional, Situacion en la Republica Democratica del
Congo, Decision on the Prosecutors Application for Warrants of Arrest, Article 58, Pre-Trial Chamber
I, No. ICC-01/04-01/07, 10 February 2006, Prrafo 36.
It is well known that the cornerstone of the Statute and of the functioning of the Court is the
principle of complementarity, according to which the Court shall have the power to exercise
its jurisdiction over persons for the most serious crimes of international concern ... and shall
be complementary to national criminal jurisdictions. International Criminal Court, Situation
in Uganda, The Prosecutor v. Joseph Kony, Vincent Otti, Okot Odhiambo, Dominic Ongwen,
Decision on the admissibility of the case under article 19 (1) of the Statute, Pre-Trial Chamber II,
No. ICC-02/04-01/05, Original in English, 10 March 2009. Prrafo 34.
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B.)
Justificacin
Desde los inicios de las negociaciones para el establecimiento de una Corte

Penal Internacional, era claro que para los Estados, la defensa de su soberana
y de sus regmenes jurdicos nacionales frente a una posible jurisdiccin
universal, se constituan en pre-requisitos primordiales de dicho proceso.
As, siempre y cuando el sistema legal de un Estado pueda eficientemente
investigar y juzgar los graves crmenes prohibidos en el estatuto, la soberana
del Estado permanecer sin afectarse, libre de cualquier interferencia por
parte de la CPI (traduccin libre)12. En consecuencia, los Estados disearon
la complementariedad como aqul mecanismo indispensable para la defensa
de sus derechos: la idea bsica de la complementariedad es mantener
la soberana del Estado, bajo la cual es deber de cada Estado ejercer su
jurisdiccin penal sobre aquellos responsables de crmenes internacionales
(traduccin libre)13.
El principio de complementariedad obedece igualmente a razones
prcticas, puesto que los Estados consideraron insostenible, financiera y
administrativamente, el conocimiento de un sin nmero de casos provenientes
de todos los Estados parte del Estatuto, por un solo Tribunal internacional.
En consecuencia, era absolutamente necesario que Corte Penal Internacional
actuara subsidiariamente14.
La CPI entonces slo estara en capacidad de atender un nmero excepcional
de casos, de modo que la mayora de estos deberan ser atendidos por las
cortes nacionales, las cuales podran ejercitar de manera ms adecuada la
funcin de administrar justicia, particularmente por la cercana con el caso,
as como con las vctimas, testigos y pruebas. Lo anterior asegurara un
acercamiento mayor a la verdad de la que podran tener jueces que no se
desenvuelven en el contexto en el que ocurrieron los hechos.
12
13
14
so long as the legal system of a State can efficiently investigate and prosecute the serious
crimes prohibited in the Statute, the sovereignty of the State will remain unaffected, free of any
interference by the ICC. YANG, L, On the Principle of Complementarity in the Rome Statute
of the International Criminal Court, 4 Chinese Journal of Internal Law, p. 123.
The basic idea for the complementarity is to maintain State sovereignty, under which it is the
duty of every State to exercise its criminal jurisdiction over those responsible for international
crimes. Id. p. 122.
Ver [http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc694962.pdf].
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C.)
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Alcance
Los trabajos preparatorios15 del prembulo del Estatuto de la CPI

demuestran que la intencin de los Estados parte, era que sta deba actuar
solo cuando los individuos fuesen indebidamente procesados por los
ordenamientos internos, complementando de esta forma las jurisdicciones
nacionales existentes, en aplicacin de la cooperacin judicial internacional
en asuntos criminales16.
Es por ello que el artculo 17 del Estatuto de la Corte quedo finalmente
redactado para que la CPI ejerciese nicamente su jurisdiccin cuando el
Estado que ostentara la capacidad prioritaria de realizar una investigacin y
su correspondiente enjuiciamiento no est dispuesto a llevar la investigacin
o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo. El texto en francs es ms
claro en este sentido, al hacer referencia a la volont o a la incapacit, es decir,
a la falta de voluntad o incapacidad del Estado para investigar o juzgar
un caso, en cuyos eventos la Corte podr ser competente para admitirlo17.
Antes de continuar, es importante aclarar que se entiende por estos dos
trminos: falta de voluntad e incapacidad, teniendo en cuenta que son los
que definen la capacidad o no de la Corte para investigar y procesar casos de
su competencia. El primero de ellos, la falta de voluntad, hace referencia al
establecimiento de un procedimiento aparente, a una dilacin procesal para
no perseguir y enjuiciar, o a la existencia de un proceso que no se lleve a cabo
de forma independiente o imparcial. No obstante, la definicin de falta de
voluntad se constituy en una discusin bastante polmica al interior de la
Comisin Preparatoria de 1997, debido a la naturaleza subjetiva que caracteriza
al trmino. Varias delegaciones se inquietaron frente a la posibilidad de
que la CPI se convirtiera en una Corte de apelacin de procesos internos.
No obstante lo anterior, los Estados aceptaron la terminologa empleada,
adoptando cierto margen de subjetividad para calificar su existencia18.

Ver Artculo 31 y 32 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969.
Traduccin libre. El texto original se encuentra en Draft Statute for an International Criminal
Court with commentaries 1994. United Nations 2005. Texto adoptado por la Comisin de Derecho
Internacional en su 46a session,en 1994, y remitido a la Asamblea General como parte del Reporte
de la Comisin que cubra el trabajo de dicha session. El Reporte, que tambin contiene los
comentarios de los artculos preliminaries, aparece en el Yearbook de la Comisin de Derecho
Internacional, vol. II, Parte 2, 1994.
17

Ver Velzquez Elizarrars, J.C.,El derecho internacional penal y la justicia penal internacional
en el tercer milenio, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. 1, 2001, p. 419. En el mismo
sentido lvarez Londoo, L.F., La Cour Pnale International et le droit international humanitaire.
Une vision globale de la justice, Revista Colombiana de Derecho Internacional, Nmero 1, 2003, p. 11.
18

Lee, R.S., The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute Issues, Negotiations,
Results. The principle of complementarity. Kluwer Law International. The Hague, London, Boston.
1999. pp. 45, 48 a 50, 54 a 55.
15
16
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De otro lado, el trmino incapaz se refiere esencialmente a la imposibilidad

de los tribunales estatales para investigar y enjuiciar penalmente, sea porque
se presenta un colapso total o esencial de la administracin de justicia del
Estado; o porque esta no se encuentra disponible19, haciendo imposible
la comparecencia del acusado, la proporcin de los medios de pruebas
necesarios20, o la aprehensin del procesado.
Por ltimo, el principio de complementariedad implica a su vez que los
Estados parte del Estatuto adecuen sus legislaciones internas a lo dispuesto
en el Estatuto de Roma para satisfacer un doble objetivo: coordinar ambos
sistemas ante un eventual proceso ante la CPI21, y condenar eficazmente la
impunidad22. Por lo tanto, si un Estado no ha incorporado como tipos penales
en su legislacin interna los delitos de competencia de la Corte, este podr
ser considerado como incapaz para investigar y sancionar penalmente
los responsables, siguiendo el principio de nulla culpa sine lege, nulla poena
sine lege, y por lo tanto la CPI podra eventualmente admitir los casos que se
encuentren enmarcados en este supuesto23.
II.
LA ADMISIBILIDAD ANTE LA CPI
A.)
El test de admisibilidad ante la CPI
Al analizar el impacto pragmtico del concepto de complementariedad, la

Corte ha introducido lo que ha denominado como el test de admisibilidad. El
mismo ha sido dividido en dos partes: la primera relativa a las investigaciones
nacionales y juicios concernientes al caso en estudio, de modo que nicamente
se predicara la admisibilidad en el evento que los Estados que tuviesen
la jurisdiccin prioritaria sobre el caso hayan permanecidos inactivos en
Por ejemplo porque los sistemas internos no cuentan con las leyes sustantivas necesarias para
procesar los crmenes o, estas no tienen en cuenta los parmetros mnimos establecidos en las
normas de Derechos Humanos. Ver: YANG. p. 123
20

Ver Ambos, K. y Guerrero, O. J., Sobre el fundamento jurdico de la Corte Penal Internacional. Un
anlisis del Estatuto de Roma, Universidad Externado. Bogot, 1999, pp. 111 114.
21

Bassiouni, M. C., Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc. Ardley,
New York, New York, 2003, pp. 16 y 17.
22

Ver Ibez Guzmn, A. J., La Corte Penal Internacional un avance contra la impunidad,
Universitas, Numero 107. 2004, p. 20. En el mismo sentido Garca Ramrez, S., El principio de
complementariedad en el Estatuto de Roma, Anuario Mexicano de derecho internacional, Vol. IV.
2004, pp. 175 y 176.
23
Ver Dond Matute, F. J., Consideraciones en torno a la implementacin de los crmenes que son
competencia de la Corte Penal Internacional, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. VII,
2007, p. 118.
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relacin con el mismo; o se cumplan los criterios de unwillingness o

unableness siguiendo los parmetros establecidos en el articulo 17 a, b y
c, 2 y 3 del Estatuto. La segunda parte del test, hace referencia a un anlisis
de la gravedad de los hechos bajo anlisis, de modo que se pueda configurar
la admisibilidad del caso24.
Respecto del primer nivel de anlisis, la Corte ha precisado que el caso
ser inadmisible nicamente si los procedimientos de orden nacional han
sido llevados a cabo en relacin con la persona y la conducta que constituye
el objeto de anlisis ante la CPI25. De otro lado, es importante definir, ya
no desde el punto de vista doctrinal sino jurisprudencial, qu entiende la
CPI por unwillingness y unableness, criterios que sin lugar a duda se
entienden cumplidos en un escenario de inactividad judicial por parte de
las jurisdicciones nacionales llamadas, en principio, a procesar un caso
respectivo26.
En el caso del Prosecutor v. Germain Katanga, la Defensa de Katanga sostuvo
que la remisin del caso por parte del gobierno de la Repblica Democrtica
del Congo - RDC no es debido a la incapacidad o falta de voluntad para
procesar, sino ms bien debido a su deseo de confiar en la Corte (traduccin
libre)27. Segn la defensa, la RDC tena la capacidad as como la voluntad
de adelantar un procedimiento en dicho caso, no obstante deliberadamente
ha decidido referir el caso a la Corte, lo que para ellos, no configura los
parmetros exigidos por el artculo 17 del Estatuto, y debera llevar a la
inadmisibilidad del caso. Sin embargo, la Corte consider que por el simple
hecho de hacer clara y expresa su intencin de no realizar ninguna actividad
procesal, el Gobierno de la RDC, configur la operatividad del principio de
complementariedad y el caso deber ser admitido28.
En Katanga, la Corte se pronunci as mismo sobre los diferentes tipos
de unwillingness, o la ausencia de de intencin de parte del Estado
24
25
26
27
28
Corte Penal Internacional, Situacion en la Repblica Democrtica del Congo, Decision on the
Prosecutors Application for Warrants of Arrest, Article 58, Pre-Trial Chamber I, No. ICC-01/04-01/07,
10 Febrero 2006, prrafo 29.
Id, Febrero 2006, prrafo 30.
Corte Penal Internacional, Situacin en la Repblica Democrtica del Congo, The Prosecutor v.
Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Reasons for the Oral Decision on the Motion Challenging
the Admissibility of the Case (Article 19 of the Statute), Sala Preliminar II, No. ICC-01/04-01/07, Junio
16 de 2009. prrafo 21.
It is not due to its inability or unwillingness to effectively prosecute, but is rather due to its wish to rely
on the Court, Junio 2009, prrafo 22.
Ibd., prrafo 90-93.
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con respecto a llevar a la justicia la persona afectada (traduccin libre)29.

Dentro de estos tipos encontramos: a.) Porque el Estado quiere proteger a
esa persona de la responsabilidad criminal30. Este tipo est motivado por
el deseo de obstruir el curso de la justicia y, b.) Cuando el Estado tenga el
propsito de permitir que la persona sea llevada a la justicia, pero no ante
las cortes nacionales31 (traduccin libre). En este caso el Estado no quiere
proteger el individuo, pero tampoco quiere que el procedimiento se lleve a
cabo en su jurisdiccin nacional. Al respecto la Corte ha sealado que un
Estado que no tenga razn para no investigar o procesar una persona ante su
propia corte, pero sin embargo tiene toda la intencin de ver que la justicia
est cumplida, debe ser considerado como que le falta la voluntad referida
en el artculo 17 (traduccin libre)32.
As, tal como se configur en la situacin de la RDC, se entiende que su
deseo de procesar a Katanga a travs de la CPI, configura el requisito de
unwillingness consagrado en el Estatuto para que el caso sea admisible.
Este segundo tipo de unwillingness sigue la lnea del objeto y propsito
del Estatuto, el cual es poner fin a la impunidad (traduccin libre)33. Este
segundo evento se puede configurar vlidamente cuando: el Estado mismo
se considera incapaz para someter un juicio justo y rpido o porque este
considera que las circunstancias no son favorables para la conduccin efectiva
de investigaciones o llevar un juicio justo (traduccin libre) 34
Pasando al segundo nivel de anlisis gravedad de los hechos, la
Corte ha sealado que los crmenes descritos en el artculo 5 del Estatuto
son por s mismos de enorme gravedad. No obstante, en tratndose de la
admisibilidad del caso, se requiere un criterio adicional de gravedad, o como
la Corte lo llama un umbral de gravedad, el cual de conformidad con la
Sala- puede ser establecido solo si se resuelvan en afirmativo los siguientes
interrogantes:
29

32

30
31
33
34
Ibd., prrafo 76. the absence of intention the part of the State concerning to bring the person concerned
to justice.
Ibd., prrafo 77. because it [the State] wants to shield that person from criminal responsibility.
Ibd., aims to see the person brought to justice, but not before national courts.
Ibd., a State which causes not to investigate or prosecute a person before its own court, but nevertheless
every intention of seeing that justice is done, must be considered as lacking the will referred to in article
17.
Ibd., prrafo 78. to put an end to impunity.
Ibd., prrafo 80. the state considers itself unable to hold a fair and expeditious trial or because it considers
that circumstances are not conducive to conduction effective investigations or holding a fair trial.
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i) Es la conducta objeto de investigacin un caso sistemtico o de gran escala

(debido a la consideracin que se debi hacer una alarma social a la comunidad
internacional por el tipo relevante de conducta)?
ii) considerando la posicin de la persona relevante en la entidad del Estado,
organizacin o grupo armado al cual pertenezca, podra considerarse que
aquella persona hace parte de la categora del lder de ms alto rango en la
situacin bajo investigacin?; y
iii) La persona relevante est dentro de la categora de lderes de mayor rango
que se creen sea los ms responsables, considerando 1) el papel que desempe
la persona relevante en los actos u omisiones en el periodo en el que las entidades
estatales, organizaciones o grupos armados al que ella persona perteneca
cometen crmenes sistemticos o a gran escala que estn dentro de la jurisdiccin
de la Corte y 2) el papel que jugaron dichas entidades, organizaciones o grupos
armados en la perpetracin general de los crmenes que estn dentro de la
jurisdiccin de la Corte en la situacin relevante (traduccin libre)35.
B.)
En qu momento se puede hacer un anlisis procesal de

la complementariedad?
Siendo la admisibilidad esa herramienta procesal por medio de la cual se

pone en prctica el concepto de la complementariedad, es precisamente en el
anlisis procesal sobre si un caso es admisible o no, cuando la Corte puede
entrar a verificar el cumplimiento de los criterios de complementariedad
respecto de un caso particular, encontrando ese balance armnico entre el
funcionamiento de las jurisdicciones nacionales y las facultades de la Corte.
El anlisis de admisibilidad puede darse en cualquier momento antes
de la iniciacin del juicio, en una o varias oportunidades, dependiendo de
cuantos sujetos procesales ejerzan su derecho a presentar lo que el Estatuto
denomina desafos a la admisibilidad. La Corte, incluso se ha pronunciado
respecto de los eventos procesales especficos dentro de los cuales se puede
decidir la admisibilidad:
Febrero 2006, prrafo 64. i) Is the conduct which is the object of a case systematic or large-scale (due
consideration should also be given to the social alarm caused to the international community by the relevant
type of conduct)?; ii) considering the position of the relevant person in the State entity, organization or
armed group to which he belongs, can it be considered that such person falls within the category of most
senior leaders of the situation under investigation?; and iii) Does the relevant person fall within the
category of most senior leaders suspected of being most responsible, considering (1) the role played by the
relevant person through acts or omission when the State entities, organizations or armed groups to which
he belongs commit systematic or large-scale crimes within the jurisdiction of the Court, and (2) the role
played by such State entities, organizations or armed groups in the overall commission of crimes within
the jurisdiction of the Court in the relevant situation?.
35
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126
El Estatuto prev un enfoque de tres fases respecto de los desafos de

admisibilidad. Durante la primera fase, la cual llega hasta que la decisin de
confirmacin de cargos es presentada a la Oficina de Registro, todos los tipos de
desafos para la admisibilidad son permitidos, sujetos a los requisitos, para los
Estados, de hacerlos en la primera oportunidad. En la segunda fase, la cual es
bastante corta, corriendo desde la presentacin de la decisin de confirmacin de
cargos hasta la constitucin de la Sala de juicio, se pueden realizar an desafos
si estn basados en el principio ne bis in idem. En la tercera fase, en otras palabras,
tan pronto como la Sala es constituida, desafos a la admisibilidad (basados
en el principio ne bis in idem) son permitidos solamente en circunstancias
excepcionales y con permiso de la Sala de Juicio (traduccin libre)36.
La etapa ms comn para determinar o no la admisibilidad de un caso, es
durante el anlisis que realiza la Sala Preliminar oficiosamente cuando decide
sobre la solicitud de una orden de arresto, ya que uno de los requisitos para
decidir favorablemente es precisamente que el caso sea admisible37.
Sin embargo, puntualiza la Corte, que el hecho de que la Sala ejerza su

facultad motu propio de jurisdiccin de conformidad con el artculo 19 del
Estatuto, no se convierte en impedimento para que se vuelva a decidir una o
ms veces el tema de la admisibilidad cuando quiera que las circunstancias
determinantes hayan cambiado: el Estatuto no excluye la posibilidad que
mltiples determinaciones sobre la admisibilidad sean tomadas en un caso
dado(traduccin libre)38, ms an, puntualiza la Corte, parece ms all de
toda controversia que el acusado siempre tendr derecho a plantear desafos
bajo el artculo 19 (2) del Estatuto, sin importar si la Sala ha ejercido sus
poderes bajo el artculo 19(1) (traduccin libre)39.
As mismo, no obstante que por regla general la admisibilidad nicamente
puede ser demandada antes del comienzo del juicio, la Corte ha sealado
36
37
38
39
Junio 2009, prrafo 55. The Statute provides a three-phase approach in respect of challenges to admissibility.
During the first phase, which runs until the decision on the confirmation of charges is filed with the
Registry, all types of challenges to admissibility are permissible, subject to the requirements, for States,
to make them at the earliest opportunity. In the second phase, which is fairly short, running from the
filing of the decision on the confirmation of charges to the constitution of the Trial Chamber, challenges
may still be made if based on the ne bis in idem principle. In the third phase, in other words, as soon as the
chamber is constituted, challenges to admissibility (based on the ne bis in idem principle) are permissible
only in exceptional circumstances and with leave of the Trial Chamber.
Corte Penal Internacional, Situacin en Uganda, The Prosecutor v. Joseph Kony, Vincent Otti, Okot
Odhiambo, Dominic Ongwen, Decisin en cuanto a la admisibilidad del caso bajo el artculo 194(1)
del Estatuto, Sala Preliminar I, No. ICC-02/04-01/05, Marzo 10 2009, prrafo 16.
Ibd., prrafo 25. the statute does not rule out the possibility that multiple determinations of admissibility
may be made in a given case.
Ibd., prrafo 26. it appears beyond controversy that the accused will always be entitled to raise a
challenge under article 19(2) of the Statute, whether or not the Chamber has exercised its powers under
article 19(1).
27/10/2009 15:41:13
127
que en circunstancias excepcionales, la Corte debe permitir la presentacin

de desafos ms de una vez o despus del comienzo del juicio (traduccin
libre)40. Adems, La determinacin de admisibilidad es un proceso continuo
durante toda la fase previa al juicio, el resultado sujeto a revisin dependiendo
de la evolucin del escenario fctico relevante (traduccin libre)41.
C.)
Quin debe decidir la admisibilidad?
Teniendo en cuenta, como lo mencionbamos anteriormente que la

admisibilidad se constituye en la etapa procesal durante la cual se analiza si
hay lugar a competencia de la Corte por cumplirse los requisitos establecidos
en el marco del principio de complementariedad, se plantea el interrogante
sobre quien est facultado para decidir si debe ser un Estado o la CPI quien
adelante procedimientos respecto de un caso particular. El tema ha sido
abordado por la Corte mediante el uso del concepto del principio comptence
de la comptence. Ha dicho la Corte:
Una vez la jurisdiccin de la Corte es desencadenada, es para el alter y no
para ninguna autoridad judicial nacional interpretar y aplicar las provisiones
que gobiernan el rgimen de complementariedad y hacer una determinacin
vinculante sobre la admisibilidad de un caso dado.
Y agrega:
Cualquier cuerpo judicial, incluyendo cualquier tribunal internacional,
conserva el poder y la tarea de determinar los lmites de su propia jurisdiccin
y competencia. Semejante poder y deber, comnmente reconocido como
Kompetenz-Kompetenz est consagrado en la primera frase del artculo 19
(1), la cual prev que la Corte se cerciorar de tener jurisdiccin en todas las
casos que le sean sometidos(traduccin libre)42.
40
41
42
Ibd., prrafo 27. In exceptional circumstances, the Court may grant leave for a challenge to be brought
more than once or at a time later than the commencement of a trial.
Ibd., prrafo 28. the determination of admissibility is meant to be an ongoing process throughout the
pre-trial phase, the outcome of which is subject to review depending on the evolution of the relevant factual
scenario.
Ibd., prrafo 45. Once the jurisdiction of the Court is triggered, it is for the alter and not for any national
judicial authorities to interpret and apply the provisions governing the complementarity regime and to
make a binding determination on the admissibility of a given case. Any judicial body, including any
international tribunal, retains the power and the duty to determine the boundaries of its own jurisdiction
and competence. Such a power and duty, commonly referred to as Kompetenz-Kompetenz is enshrined
in the first sentence of article 19(1), which provides that the Court shall satisfy itself that it has jurisdiction
in any case brought before it.
27/10/2009 15:41:13
128
En sntesis, es claro que incluso en iniciativas de la comunidad internacional,

como sta de la Corte Penal Internacional, sigue prevaleciendo la soberana
estatal y el respeto a sus instituciones. El esquema de justicia penal universal
planteado con la CPI, se queda corto frente a la primaca del poder estatal
y slo como un elemento complementario para luchar contra la impunidad
internacional frente a graves agresiones contra la humanidad.
D.)
Efectos prcticos de la admisibilidad
De acuerdo con la Corte, en el marco del anlisis de la admisibilidad de

un caso, dicho Tribunal tiene la facultad de iniciar un anlisis respecto de la
posibilidad de expedir una orden de arresto. Dicho anlisis va necesariamente
de la mano del anlisis de jurisdiccin. Al parecer, de acuerdo con los
elementos previstos en el Estatuto jurisdiccin y admisibilidad son conceptos
distintos pero complementarios. As, [e]s la opinin de la Sala que una
determinacin inicial de saber si los casos contra Mr. Thomas Luganga
Dyilo and Mr Bosco Ntaganda se enmarcan dentro de la jurisdiccin de la
Corte y son admisibles, es un prerrequisito de la expedicin de una orden
de arresto(traduccin libre) 43
En este punto del artculo no podemos quedarnos solamente en el anlisis
terico. Es por esto, que en la medida que las limitaciones de espacio
nos lo permiten, pasaremos del marco jurdico general del principio de
complementariedad a su aplicabilidad en el caso especfico colombiano.
III.
EL CASO COLOMBIANO
A.)
El contexto convencional
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que en estricto sentido

es un tratado internacional constitutivo de una organizacin internacional44,
fue firmado el 17 de julio de 1998 por 120 pases del mundo, en el marco de la
Conferencia Diplomtica de las Naciones Unidas para el establecimiento de la
Corte Penal Internacional, que se llevo a cabo en la sede de la Organizacin de
43
44
Corte Penal Internacional, Situacin en la Repblica Democrtica del Congo, Decision on the
Prosecutors Application for Warrants of Arrest, Article 58, Pre-Trial Chamber I, No. ICC-01/0401/07, 10 February 2006, prrafo 18. It is the Chambers view that an initial determination on whether
the cases against Mr. Thomas Luganga Dyilo and Mr Bosco Ntaganda fall within the jurisdiction of the
Court and are admissible is a prerequisite to the issuance of a warrant of arrest.
Schermers, H. y Blokker, N. International Institutional Law: unity within diversity, Martinus Nijhoff,
2003, p. 27 ss.
27/10/2009 15:41:13
129
las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin, en Roma, Italia45.

De acuerdo con lo estipulado en el artculo 126 del Estatuto46, su entrada en
vigor se perfeccion el 1 de julio de 2002, una vez fuera ratificado por 60 de
los Estados firmantes.
Colombia firm el tratado el 10 de diciembre de 1998. Su correspondiente
ratificacin, una vez surtidos los tramites internos correspondientes47, se
dio el 5 de agosto de 200248. De conformidad con las reglas establecidas en
el Estatuto, se entiende que la entrada en vigor del mismo en relacin con el
Estado colombiano se perfeccion el 1 de noviembre de 200249.
De conformidad con lo anterior, debe entenderse que Colombia acept
la jurisdiccin de la Corte con respecto a conductas acaecidas desde el
1 de noviembre de 2002 que puedan configurar alguno de los crmenes
de competencia de la Corte50, siempre y cuando las mismas bien hayan
ocurrido en el territorio colombiano o hayan sido cometidas por un nacional
colombiano51. As las cosas, podra pensarse en un sinnmero de hechos
acaecidos dentro del territorio colombiano, o que son perpetrados por un
nacional colombiano y presuntamente de la naturaleza de los crmenes que
llaman la atencin de la Corte Penal Internacional, los cuales podran ser
45
46
47
48
49
50
51
Ver [http://www.icc-cpi.int/Menus/ICC/About+the+Court] consultado el 29 de Junio de 2009.

http://www.iccnow.org/?mod=court, consultado el 29 de Junio de 2009.
Ver Estatuto de Roma, artculo 126. 1. El presente Estatuto entrar en vigor el primer da del
mes siguiente al sexagsimo da a partir de la fecha en que se deposite en poder del Secretario
General de las Naciones Unidas el sexagsimo instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin,
o adhesin.
Ley Aprobatoria del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Ley 742 del 5 de Junio
de 2002, Diario Oficial No. 44826 del 7 de junio de 2002. Corte Constitucional de la Repblica de
Colombia, C-578-2002, julio 30 de 2002, M.P. Manuel Jose Cepeda.
Ver United Nations Treaty Collection, Status of Treaties, Rome Statute of the International Criminal
Court, disponible en: [http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_
no=XVIII-10&chapter=18&lang=en#EndDec] consultado el 2 de Julio de 2009.
Estatuto de Roma, artculo 126 2. Respecto de cada Estado que ratifique, acepte o apruebe el
presente Estatuto o se adhiera a l despus de que sea depositado el sexagsimo instrumento
de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin, el Estatuto entrar en vigor el primer da del
mes siguiente al sexagsimo da a partir de la fecha en que haya depositado su instrumento de
ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin.
Id., artculo 5. () La Corte tendr competencia, de conformidad con el presente Estatuto,
respecto de los siguiente crmenes: a) El crimen de genocidio; b) Los crmenes de lesa humanidad;
c) Los crmenes de guerra; d) El crimen de agresin.
Id., artculo 12. Condiciones previas para el ejercicio de la competencia. 1. El Estado que pase
a ser Parte en el presente Estatuto acepta por ello la competencia de la Corte respecto de los
crmenes a que se refiere el artculo 5. 2. En el caso de los apartados a) o c) del artculo 13, la
Corte podr ejercer su competencia si uno o varios de los Estados siguientes son Partes en el
presente Estatuto o han aceptado la competencia de la Corte de conformidad con el prrafo 3:
a) el Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate, o si el crimen se
hubiere cometido a bordo de un buque o de una aeronave, el Estado de matrcula del buque o
la aeronave; b) El Estado del que sea nacional el acusado del crimen.
27/10/2009 15:41:13
130
eventualmente del conocimiento procesal de las instituciones creadas por

el Estatuto de Roma.
Seguramente, no sera corta la lista de crmenes ocurridos a partir del 1
de noviembre de 2002 en los que un ciudadano desprevenido podra pensar,
tal vez en su deseo de que las instituciones del Estatuto pongan fin a la
connotada impunidad en la situacin colombiana. No obstante, adicional
a los requisitos previstos en el Estatuto, existen dos filtros estrictos frente
al eventual ejercicio de los poderes de la Corte en la posible apertura de
una investigacin sobre el caso colombiano. El primer de ellos deriva de la
salvaguarda y las declaraciones interpretativas que incluy Colombia en el
instrumento de ratificacin del Estatuto; el segundo, precisamente de los
criterios de admisibilidad bajo los cuales se verifica el analizado principio de
complementariedad52. Es pertinente hacer algunas observaciones respecto de
los dos, ya que ellos determinan la actual relacin existente entre Colombia
y la CPI.
B.)
La salvaguarda de Colombia
No obstante que las reservas son una figura comn en el marco del derecho
de los tratados, tal como lo contempla la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 196953, el Estatuto de Roma incluy una disposicin
expresa prohibindolas, lo que impide que por regla general algn Estado
parte del tratado pueda excluir o modificar el alcance de ciertas provisiones
particulares del Estatuto54.
Sin embargo, y de manera transitoria y excepcional, el Estatuto permiti
que los Estados tuvieran la facultad de posponer por siete aos la vigencia
de la competencia de la Corte respecto de los crmenes de guerra sealados
en el artculo 8 del Estatuto55. Al efecto, el artculo 124 respectivo reza:
Disposiciones de Transicin () un Estado, al hacerse parte en el presente
Estatuto, podr declarar que, durante un periodo de siete aos contados a
partir de la fecha en que el Estatuto entre en vigor a su respecto, no aceptar la

52
53
54
55
Ver supra parte II.

Ver artculo 2,d) de la Convencin de Viena del Derecho de los Tratados de 1969: se entiende por
reserva una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha
por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a l, con objeto de
excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a
ese Estado.
Ver artculo 120 de la Convencin de Viena del Derecho de los Tratados de 1969: No se admitirn
reservas al presente Estatuto.
Ver artculo 8 del Estatuto de Roma.
27/10/2009 15:41:13
131
competencia de la Corte sobre la categora de crmenes a que se hace referencia

en el artculo 8 cuando se denuncie la comisin de uno de esos crmenes por
sus nacionales o en su territorio56.
Est claro que el Estatuto de Roma prohbe expresamente las reservas, no

obstante respecto del estatus jurdico del rgimen temporal de excepcin que
generan las declaraciones a la luz del artculo precedente se han originado
diversas posiciones. Constituye la aceptacin del artculo 124 del Estatuto
una declaracin interpretativa o una reserva propiamente dicha aceptada
por el Estatuto como una excepcin a su prohibicin general respecto de las
mismas? Es necesario hacer una breve distincin de tales conceptos a la luz
del derecho internacional vigente.
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 define
reserva como una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado
o denominacin, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un
tratado o al adherirse a l, con objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos
de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado57.
Adicionalmente, los comentarios de la Comisin de Derecho Internacional
de las Naciones Unidas a los borradores de artculos de la Convencin de
1966, especifican que los Estados comnmente suelen adicionar diversas
declaraciones unilaterales respecto de su entendimiento o interpretacin de
provisiones particulares. No obstante, las mismas no constituirn reservas
propiamente dichas si no varan o excluyen la aplicacin de los trminos del
texto adoptado, siendo las reservas un tipo especial de declaraciones que
buscan en efecto modificar el contenido normativo del tratado58, razn por
la cual requieren un rgimen particular tal como se encuentra regulado en
el marco de la Convencin de Viena59.
Las declaraciones interpretativas por su parte no son abordadas en el
texto vigente de la CVDT, sin embargo son usualmente formuladas por los
gobiernos al momento de firmar, ratificar o aceptar un tratado, tal como
ocurre con el Estatuto de Roma. De acuerdo con el derecho internacional
vigente dichas declaraciones son de carcter esencialmente explicativo,
manifestando la manera como un Estado entiende e interpreta una

58

56
57
59
Ibd., Art 124.

Ver artculo 2.1.b. de la Convencin de Viena del Derecho de los Tratados.
Ver Borradores de Artculos sobre el Derecho de los Tratados con Comentarios. Texto adoptado
por la Comisin de Derecho Internacional en su 18 Sesin en 1966 y remitido a la Asamblea
General como parte del Reporte de la Comisin que cubra el trabajo de dicha sesin, El Reporte,
que tambin contiene los comentarios de los artculos preliminares, aparece en el Yearbook de la
Comisin de Derecho Internacional, Vol II, 1994, pagina 190.
Ver artculos 19 a 23 de la convencin de Viena del Derecho de los Tratados de 1969.
27/10/2009 15:41:13
132
determinada obligacin al momento de manifestar su aceptacin respecto

del tratado correspondiente60.
En el texto de los proyectos de directriz sobre las reservas a los tratados
de la CDI, se define la declaracin interpretativa como una declaracin
unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por
un Estado o por una Organizacin Internacional, con objeto de precisar o
aclarar el sentido o el alcance que ese Estado o esa Organizacin Internacional
atribuye a un tratado o a una de sus disposiciones61. Adicionalmente, las
declaraciones interpretativas condicionales son definidas como aquellas
miradas interpretativas respecto de las cuales un Estado condiciona su
consentimiento para aceptar una obligacin particular62.
Lo anterior nos permite dilucidar que la distincin principal entre una
declaracin interpretativa y una reserva radica esencialmente en la finalidad
de la declaracin, siendo que las mismas debern entenderse como reservas
cuando quiera que pretendan modificar el contenido de la obligacin. De
la misma manera una declaracin no constituir una reserva si tal mirada
interpretativa refleja el entendimiento colectivo del acuerdo respectivo63, las
declaraciones interpretativas no son consideradas reservas precisamente
porque no pretenden generar algn tipo de efecto jurdico directo, debido a
que no buscan obtener una fuerza obligatoria64.
1.
Distincin entre reservas y declaraciones interpretativas
En la prctica distinguir entre una declaracin interpretativa y una

reserva es sumamente complicado, ya que su lnea divisoria est sujeta a
diversas perspectivas que puedan asumir los diferentes lectores, bien si
consideran que determinada provisin modifica o no la obligacin contenida
en el tratado. No obstante, la CDI ha brindado un criterio especfico que
puede resultar til al momento de calificar una determinada declaracin:
Mtodo para distinguir entre reservas y declaraciones interpretativas. Para
determinar si una declaracin unilateral formulada por un Estado o por
una organizacin internacional respecto de un tratado es una reserva o una
declaracin interpretativa, corresponde interpretar la declaracin de buena fe,

60

63

61
62
64
Ver Fitzmaurice M., The Practical Work of the Law of the Treaties, en International Law, Second
Edition, ed. por Evans M.D. Oxford. 2006. P. 208.
Informe de la Comisin de Derecho Internacional, 54 Periodo de Sesiones, 2002, p. 34.
Ibd.
Ver Walter J.K. Professionals definitions and states interpretative declarations (understanding,
statements or declarations) for the 1982 Law of the Sea Convention, 21 Emory International Law
Review, 2007, p. 641.
Ver Shaw M., International Law, Cambridge University Press, Cambridge. 2003, p. 822.
27/10/2009 15:41:13
133
conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus trminos, a la luz

del tratado que se refiere. Se tendr debidamente en cuenta la intencin del
Estado o de la organizacin internacional de que se trate en el momento en que
se formul la declaracin65.
Igualmente la CDI afirma que, en tratndose de Tratados en los cuales se

ha prohibido expresamente las reservas, se entender que las declaraciones
formuladas debern ser consideradas como declaraciones interpretativas,
caso aplicable por regla general a todas las declaraciones adjuntas del Estatuto
de Roma. La misma Comisin afirma que la regla general no ser aplicable
cuando quiera que la declaracin efectivamente modifique el contenido de
la obligacin66. De este modo, se considera que respecto del artculo 124 se
debe asumir una mirada distinta precisamente dados los efectos que genera
su aplicacin.
As, atendidos los criterios jurdicos anteriormente expuestos, somos de
la opinin que si bien por regla general todas las declaraciones formuladas
por los Estados al momento de la firma, adhesin, ratificacin, inter alia, del
Estatuto de Roma, deben considerarse como declaraciones interpretativas,
precisamente debido a la prohibicin expresa que se hiciera de la reservas
en el mismo Estatuto, aquellas concernientes a la facultad otorgada por el
artculo 124 del Estatuto constituyen precisamente una reserva excepcional
permitida por el mismo, ya que dicha declaracin no tiene como finalidad
interpretar el artculo 8, sino modificar su contenido, hasta posponer por
siete aos la competencia de la Corte Penal Internacional respecto de los
crmenes de guerra. De este modo, y no obstante que la opinin pblica en
general denomina como declaracin interpretativa la provisin contenida en
el artculo 124 del Estatuto, consideramos que desde un punto tcnico jurdico
y a la luz del derecho de los tratados, la misma debe ser considerada como
una reserva excepcional permitida expresamente por el Estatuto. Las dems
declaraciones adjuntas por los Estados las catalogaremos como declaraciones
interpretativas.
Haciendo uso de la citada facultad conferida por el artculo 124, en el
instrumento de ratificacin correspondiente, el Estado colombiano decidi
incluir una declaracin en la cual expres que no aceptara la competencia
de la Corte en relacin con crmenes de guerra durante un periodo de siete
aos67. Esta reserva vence el 1 de noviembre de 2009. Es precisamente este

67

65
66
Informe de la Comisin de Derecho Internacional, 54 Periodo de Sesiones, 2002, p. 34.

Ibd., 2002, p. 63.
Ver la Declaracin de Colombia adjunta al acto de Ratificacin del Estatuto de Roma. 2002. 5.
Availing itself of the option provided in article 124 of the Statute and subject to the conditions established
27/10/2009 15:41:13
134
hecho el que ha congregado la atencin de los medios de comunicacin,

ya que a partir de la citada fecha, la Corte Penal Internacional, adquirira
competencia plena respecto del Estado colombiano, de conformidad con las
provisiones estipuladas en el Estatuto de Roma.
2.
Las declaraciones interpretativas de Colombia y la ley de justicia y paz
As mismo, al momento de la ratificacin, el Estado Colombiano incluy

algunas declaraciones interpretativas que vale la pena referir. Como ha sido
precisado, las mismas no tienen carcter vinculante cual si fueran reservas,
y en el mejor de los escenarios tienen un valor interpretativo de la posicin
estatal respecto de un punto particular del Estatuto. Dichas declaraciones
siempre debern entenderse subordinadas al tenor legal del Estatuto as
como a las normas de derecho internacional vigente, razn que explica su
reducida utilidad legal en comparacin con las reservas.
La primera declaracin tiene una connotacin poltica y guarda una
estrecha relacin con el contexto interno que atraviesa el Estado colombiano
respecto de los diversos grupos armados al margen de la Ley. Como resulta
apenas lgico y dentro del marco de negociaciones que se pretenden mantener
entre el gobierno y los diversos grupos al margen de la Ley, se busc hacer
una mencin expresa respecto de tales procesos, enfatizando el propsito
fundamental de que la entrada en vigor del Estatuto no impidiera la toma
de medidas de perdn judicial (amnistas/indultos) en relacin con crmenes
de naturaleza poltica. Al efecto, el gobierno declar que:
Ninguna de las disposiciones contenidas en el Estatuto de Roma relativas al
ejercicio de la jurisdiccin por parte de la Corte Penal Internacional impedir
al Estado colombiano otorgar amnistas, indultos o perdones judiciales por
crmenes polticos, teniendo debida consideracin de que son otorgados de
conformidad con la Constitucin, as como los principios y normas de derecho
internacional aceptados por Colombia (traduccin libre)68.
68
therein, the Government of Colombia declares that it does not accept the jurisdiction of the Court with
respect to the category of crimes referred to in article 8 when a crime is alleged to have been committed
by Colombian nationals or on Colombian territory. Disponible en [http://treaties.un.org/Pages/
ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XVIII-10&chapter=18&lang=en#EndDec consultado
el 23 de Junio de 2009].
Ibd., 1. None of the provisions of the Rome Statute concerning the exercise of jurisdiction by the
International Criminal Court prevent the Colombian State from granting amnesties, reprieves or judicial
pardons for political crimes, provided that they are granted in conformity with the Constitution and with
the principles and norms of international law accepted by Colombia.
27/10/2009 15:41:13
135
Seguramente los delitos a los que se refiere la declaracin hecha por

Colombia son principalmente aquellos consignados en el Titulo XVII del
Cdigo Penal Colombiano Delitos contra la existencia y seguridad del
Estado, siendo probablemente la rebelin, sedicin y asonada, los que
guardan una relacin ms directa con el desenvolvimiento de la actual
situacin de orden pblico.
No obstante, es curioso notar que tales delitos no estn contemplados
dentro de la lista taxativa contenida en el artculo 5 del Estatuto de Roma69.
El problema realmente radica en los delitos de distinta naturaleza que son
cometidos dentro del marco general de la comisin de crmenes polticos, como
aquellos que se configuran a partir de las diversas conductas desplegadas en
masacres, secuestros, tomas a poblaciones, entre muchos otros. Quera el
gobierno colombiano excluir de la aplicacin del Estatuto en el contexto de
los procesos de paz nicamente los delitos polticos per se (los cuales no son
parte del Estatuto como tal), o quera referirse en realidad otro tipo de delitos
contra la vida, la libertad, la seguridad, inter alia, que son cometidos por los
diversos grupos armados al margen de la Ley en el marco de la comisin
general de los delitos polticos?
Es evidente que una vez un Estado acepta las obligaciones internacionales
contenidas en el Estatuto de Roma, acepta as mismo la prohibicin expresa de
reservar cualquiera de las provisiones del tratado70. Lo cierto es que la Ley de
Justicia y Paz vigente establece los siguientes parmetros para la elegibilidad
de las personas que pueden ser beneficiarias de la misma:
Podrn acceder a los beneficios que establece la presente ley los miembros de
un grupo armado organizado al margen de la ley que hayan sido o puedan
ser imputados, acusados o condenados como autores o participes de hechos
delictivos cometidos durante y con ocasin de la pertenencia a esos grupos71.
Sin embargo, y sin pretender resolver el asunto en el presente texto, si es

necesario identificar y dejar abierto el planteamiento de un interrogante de
gran impacto para el escenario colombiano. Actualmente Colombia adelante
69
70
71
Estatuto de Roma: 5 La Corte tendr competencia, de conformidad con el presente Estatuto,

respecto de los siguiente crmenes: a) El crimen de genocidio; b) Los crmenes de lesa humanidad;
c) Los crmenes de guerra; d) El crimen de agresin.
Estatuto de Roma: 120. Reservas. No se admitirn reservas al presente Estatuto.
Ver artculo 10 de la Ley 975 de 2005, Repblica de Colombia: Por la cual se dictan disposiciones
para la reincorporacin de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que
contribuyan de manera efectiva a la consecucin de la paz nacional y se dictan otras disposiciones
para acuerdos humanitarios.
27/10/2009 15:41:14
136
el proceso de ejecucin de la controvertida Ley de Justicia y Paz72, dentro de

la cual se permite un amplio margen de perdn judicial73 a los miembros de
grupos al margen de la Ley que dejen las armas, que entreguen los bienes
adquiridos por causa de sus actividades delictivas y que presten una ayuda
efectiva para el desmantelamiento de los grupos a los cuales pertenecen74.
Teniendo en cuenta la naturaleza de los delitos cometidos por los beneficiarios
de la Ley, es importante abrir un debate respecto de la compatibilidad que
existe entre dichas medidas judiciales actualmente existentes en el Estado
colombiano, y los compromisos adquiridos por Colombia a travs de una
fuente formal indiscutible del derecho internacional, como lo es el Estatuto
de Roma. Es el deber de la comunidad acadmica y del gobierno nacional
avanzar en la discusin, de modo que el Estado colombiano pueda actuar
seguro conforme a los estndares de legalidad impuestos por el vigente
derecho internacional.
Dentro del mismo prrafo de la declaracin anexa al Estatuto, el Gobierno
colombiano agreg:
Colombia declara que las disposiciones del Estatuto deben ser aplicadas
e interpretadas de manera consistente con las disposiciones del derecho
internacional humanitario, y por consiguiente, que nada en el Estatuto afecta los
derechos y obligaciones incorporados en las normas de derecho internacional
humanitario, especialmente aquellas en el artculo 3 comn de los cuatro
Convenios de Ginebra y sus correspondiente Protocolos adicionales I y II. De este
modo, en el evento de que un nacional colombiano tenga que ser investigado y
enjuiciado por la CPI, el Estatuto debe ser interpretado y aplicado, en sus partes
respectivas, de conformidad con los principios y normas de derecho internacional
humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos75.
Es interesante observar como el Gobierno colombiano, dentro del

mismo prrafo en el cual se refiri a los crmenes polticos, seguramente
Ver artculo 120 de la Ley 975.

Ley 975: 29. En caso que el condenado haya cumplido las condiciones previstas en esta ley, la
Sala le impondr una pena alternativa que consiste en la privacin de la libertad por un periodo
mnimo de 5 aos y no superior a 8 aos.
74

Ver artculo 10.1 a 10.6 de la Ley 975
75
Traduccin no official de la Declaracin de Colombia adjunta al acto de Ratificacin del Estatuto
de Roma: Colombia declares that the provisions of the Statute must be applied and interpreted in a
manner consistent with the provisions of international humanitarian law and, consequently, that nothing
in the Statute affects the rights and obligations embodied in the norms of international humanitarian law,
especially those set forth in article 3 common to the four Geneva Conventions and in Protocols I and II
Additional thereto. Likewise, in the event that a Colombian national has to be investigated and prosecuted
by the International Criminal Court, the Rome Statute must be interpreted and applied, where appropriate,
in accordance with the principles and norms of international humanitarian law and international human
rights law.
72
73
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137
pensando en la situacin interna que atraviesa el Estado colombiano,

hizo una referencia expresa a la aplicabilidad de las normas del Derecho
Internacional Humanitario. Ahora bien, el Gobierno nacional actual rechaza
enfticamente la existencia de un conflicto armado no internacional, de
suerte que normalmente tiene cuidado en llamar a los grupos al margen de
la Ley terroristas en lugar de combatientes, precisamente para evitar el
reconocimiento de los mismos, permitiendo que mantengan un estatus de
criminales ordinarios.
Sin embargo, dentro de la declaracin concerniente a la salvedad respecto
del perdn de crmenes polticos hace una referencia enftica a la aplicacin
del Derecho Internacional Humanitario, con especial nfasis del artculo 3
comn de las Convenciones de Ginebra de 1949 y el Protocolo II adicional
de 1977. Dicho marco normativo internacional, regula expresamente los
conflictos armados de naturaleza no internacional.
Por supuesto, este evento debe leerse en consonancia con la anteriormente
mencionada reserva temporal a la aplicacin de los crmenes de guerra
respecto del Estado colombiano76. Tales crmenes por definicin nicamente
pueden ser cometidos en dos escenarios: dentro de un conflicto armado
internacional o dentro de un conflicto armado de carcter no internacional;
ambos regulados por el Derecho Internacional Humanitario.
Colombia actualmente no atraviesa por un conflicto armado internacional,
sin embargo existe un amplio debate respecto de la existencia de un conflicto
no internacional. Teniendo en cuenta que un anlisis global de las relaciones
internacionales demanda que las estrategias adelantadas en el derecho
internacional tengan una lectura respecto de la poltica internacional, no
resulta clara la finalidad buscada por el gobierno colombiano en relacin
con la reserva por siete aos hecha al artculo 8 de Estatuto, tampoco el
objeto perseguido con su especial referencia al Derecho Internacional
Humanitario.
No obstante que una inferencia podra ser planteada, lo cierto es que del
tenor literal de la declaracin presentada por Colombia, no resulta clara
la finalidad buscada por el Gobierno. Todo lo contrario, suscita muchas
dudas. Es contradictorio o es complementario? En todo caso, de la misma
manera, es un evento que vale la pena ser identificado, pero que demanda
un estudio mucho ms juicioso y extenso del que se podra plantear en este
texto introductorio respecto de la relacin existente entre Colombia y la Corte
Penal Internacional.
76
Ver artculo 124 del Estatuto de Roma.
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138
Finalmente y causando menos controversia, Colombia decidi incluir

algunas declaraciones enfatizando el derecho a la defensa en todas las
etapas del procedimiento, as como la necesidad de requerir copias en
espaol en caso de que se le presenten solicitudes de cooperacin al Estado
colombiano77.
Las anteriormente mencionadas declaraciones interpretativas permiten
simplemente conocer la posicin y perspectiva del Gobierno colombiano
respecto de ciertas disposiciones no siendo posible modificar el contenido
del Estatuto. En el mejor de los casos, podran eventualmente y bajo ciertas
condiciones, ser una propuesta de criterios de lo que se conoce en el derecho
internacional pblico contemporneo como soft law78.
CONCLUSIONES
As las cosas, a partir del 1 de noviembre de 2009, la Corte Penal

Internacional adquiere competencia respecto de la lista de delitos incluidos
en el artculo 5 del Estatuto, cometidos en el territorio colombiano o por
un nacional colombiano, incluidos los crmenes de guerra enlistados en
el artculo 8 del Estatuto. En relacin con las conductas cometidas desde
entonces, el debate se centrar principalmente en la aplicacin e interpretacin
del principio de complementariedad como requisito de admisibilidad de un
caso frente a la Corte.
Desde la perspectiva del derecho penal internacional, el caso no es tan
sencillo como en la RDC, donde el gobierno expresamente remiti una
carta a la Corte solicitando la investigacin y enjuiciamiento de los hechos
cometidos en su territorio. Todo lo contrario, actualmente nos encontramos
frente a un Estado que manifiesta expresamente su deseo de respetar los
mximos criterios de justicia respecto de la diversidad de crmenes de lesa
humanidad o crmenes de guerra que se cometen en el territorio colombiano
y/o por nacionales colombianos.
El mecanismo jurdico actualmente utilizado por el Estado colombiano
para abordar la situacin con los diversos grupos al margen de la ley es la
polmica Ley de Justicia y Paz. No obstante, existe un debate respecto de la
eficacia reportada por la aplicacin de la Ley. Es la Ley lo suficientemente
efectiva como para generar la inadmisibilidad de cualquier caso ante la CPI,

77
78
Ver la Declaracin de Colombia adjunta al acto de Ratificacin del Estatuto de Roma, 2002.
Ver Crdenas Castaeda, F. A., La Unin Suramericana de Naciones: Fundamentos de Soft Law
y Hard Law para la construccin jurdica de la integracin en la regin, en Revista Orbis, n14,
enero de 2009, pp. 41-50.
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en vista de la voluntad y capacidad existente por parte del Estado colombiano

para procesar crmenes de la competencia de la CPI? Es realmente la Ley de
Justicia y Paz una poltica de impunidad que pudiera ser interpretada como
unableness o unwillingness de conformidad con los estndares legales previstos
por el Estatuto, de modo que se pudiera justificar la admisibilidad de un
caso relativo a un crimen cometido por un colombiano y/o en el territorio
colombiano ante la Corte de La Haya?
Es necesario iniciar un debate jurdico serio en relacin con los anteriores
interrogantes, ya que de ello depender la posible comparecencia de
ciudadanos colombianos ante los estrados en La Haya. No obstante, ser la
misma Corte quien en ejercicio de la comptence de la comptence79, decida la
admisibilidad de un caso de dicha naturaleza, en el evento que el Fiscal de
la Corte decida presentarlo.
En esta etapa de la evolucin de los hechos, y en caso que sea el deseo del
Estado colombiano evitar la operacin de la jurisdiccin de la CPI, demostrando
la eficiencia e independencia de su sistema judicial; ser necesario que el
Estado incremente la efectividad de todas las medidas judiciales tendientes a
investigar, enjuiciar y sancionar, la ocurrencia de crmenes de lesa humanidad
y crmenes de guerra en el territorio colombiano. Solo de esta manera podran
suplirse los criterios exigidos por la complementariedad en la CPI, esto es,
que el Estado pueda realmente adelantar los procedimientos y que est
dispuesto a hacerlo.
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Second Edition.
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El principio de complementariedad en la Corte Penal Internacional y el caso colombiano

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El principio de complementariedad en la Corte Penal Internacional y el caso colombiano

EL PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD EN LA CORTE

Desarrollar jurisdicciones internacionales universales no es del todo un

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eficientemente las funciones de la justicia internacional en la defensa de la

La complementariedad gua el trabajo de la CPI. Este principio contrasta con

Nocin del principio de complementariedad

Antes de iniciar nuestras consideraciones jurdicas, es importante aclarar

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La suficiente gravedad de los crmenes cometidos

La falta de suficientes razones para creer que, a pesar de la gravedad

De esta forma, un caso puede ser susceptible de entrar a ser parte de la

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como un requisito de admisibilidad previo para que la CPI decida si tiene

De acuerdo con el Diccionario de la lengua espaola, complementario se

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La CPI en relacin con la situacin en Uganda, donde las autoridades

Es por estas condiciones y requisitos que la misma Corte y la doctrina han

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El principio de complementariedad en la Corte Penal Internacional y el caso colombiano

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El principio de complementariedad en la Corte Penal Internacional y el caso colombiano

relacin con el mismo; o se cumplan los criterios de unwillingness o

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con respecto a llevar a la justicia la persona afectada (traduccin libre)29.

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El principio de complementariedad en la Corte Penal Internacional y el caso colombiano

i) Es la conducta objeto de investigacin un caso sistemtico o de gran escala

En qu momento se puede hacer un anlisis procesal de

Siendo la admisibilidad esa herramienta procesal por medio de la cual se

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Crdenas- Tenorio -Patio

El Estatuto prev un enfoque de tres fases respecto de los desafos de

Sin embargo, puntualiza la Corte, que el hecho de que la Sala ejerza su

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El principio de complementariedad en la Corte Penal Internacional y el caso colombiano

que en circunstancias excepcionales, la Corte debe permitir la presentacin

Quin debe decidir la admisibilidad?

Teniendo en cuenta, como lo mencionbamos anteriormente que la

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